Acciones Judiciales en El Derecho Sucesorio - Jose Luis Perez Lasala y Graciela Medina PDF

Acciones
judiciales
derecho
ACCIONES JUDICIALES EN EL DERECHO SUCESORIO
JOS LUIS PREZ LASALA GRACIELA MEDINA
Profesor titular de Derecho Civil IT (Fami- Ex profesora titular de Derecho Privado VI
lia y Sucesiones) de la Facultad de Ciencias (Familia y Sucesiones) de La Facultad de
Jurdicas y Sociales de la Universidad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo.
Mendoza. Profesor titular de Derecho Civil Ex profesora adjunta de Derecho Civil V
II (Sucesiones) de la Facultad de Ciencias (Familia y Sucesiones) de la Facultad de
Econmicas de la Universidad Nacional Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univer-
de Cuyo. sidad de Mendoza. Jueza en lo civil de la
Capital Federal.
Acciones judiciales
ene!
derecho sucesorio

EDICIONES UNOS AIRES
1992

LOCIONES 091e7&ia BUENOS AIRES
TaIcahuano 494
Hecho el depsito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
INDICE
Prlogo VII
PARTE PRIMERA
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA

ACCIN DE COLACIN
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA
por Jos Luis PREz LASAIA
CAptruto I
1. Introduccin
1. La legtima: concepto 3

2. Ttulos por los cuales se puede recibir la legtima 4
3. Caracterizacin jurdica del Iegitimario 8
4. La legtima y la porcin disponible 11
5. La mejora 11
6. Masa que sirve de base para determinar la legitima 12
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin 14
8. Momento para determinar el valor de lo donado 17
9. La reduccin no opera de oficio 18
10. Los legitimarlos: reglas generales 19
11. Porciones de legitima: concurrencias zo
12. Imputacin de legados y donaciones 25
13. Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura 26
14. Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legtima 28
15. Legado de usufructo o renta vitalicia 29
16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima 31
XII INDICE
II. Acciones de complemento de legtima

17. Concepto y terminologa 32
18. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima 32
19. Juez competente 32
20. Sujeto activo 33
21. Sujeto pasivo 35
22. La reduccin y el proceso sucesorio 37
23. La accin de reduccin y su influencia en el proceso sucesorio 39
24. La accin de reduccin iniciada con interioridad a la aprobacin de
las operaciones particionales 40
25. Oportunidad del ejercicio de la accin 40
26. Renuncia de la accin 41
27. Carga de la prueba 42
28. Prescripcin 43
29. Actos que caen bajo la accin de reduccin 43
30. A) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias: enun-
ciacin 43
31. a) Reduccin de la institucin de herederos 44
32. b) Reduccin de los legados 46
33. E) Afectacin de la legtima por donaciones: inoficiosidad 47
34. Reduccin de las donaciones inoficiosas 48
35. Insolvencia de uno de los donatarios 50
36. Donaciones objeto de 1a reduccin 52
37. C) Afectacin de la legtima por actos onerosos entre vivos: enun-
ciacin 53
38. Actos simulados: clases 54
39. Simulacin absoluta: concepto y efectos 54
40. Simulacin relativa: concepto y efectos 55
41. Precedentes jurisprudenciales 57
42. Actos en fraude de la legtima en sentido estricto: requisitos 59
43. Efectos de la accin revocatoria 61
44. Afectacin de la legtima en las sociedades de familia 61
45. La jurisprudencia y las sociedades de familia 67
46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 70
47. El consentimiento de los coherederos 73
48. Naturaleza jurdica de la accin de reduccin 75
49. Efectos de la accin de reduccin: restitucin en especie 78
50. A) Relaciones entre las partes 78
51. 13) Relaciones frente a terceros: principio 83
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias
que exceden de la legtima 83
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincin 84
54. Gravmenes constituidos por el donatario en favor de terceros 88
55. Excepciones al principio de restitucin en especie 88
56. Es previa la excusin de los bienes del donatario? 89
57. Problemas conexos con la obligacin de restituir: principio 90
58. Aumentos y mejoras 90
59. Prdida o destruccin de la cosa 91
60. Deterioro de la cosa 91
61. yrutss 92
INDICE XIII
III. Accin de pretericin

62. Pretericin: concepto y requisitos 93
63. La pretericin en el derecho argentino: el art. 3715 94
64. Quines pueden ser preteridos 95
65. Efectos de la pretericin 96
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericin 98
67. Pretericin errnea: nulidad del testamento 98
68. Accin de pretericin: concepto y terminologa 101
71, Sujeto activo 102
73. La pretericin y el proceso sucesorio 102
74. La accin de pretericin y su influencia en el proceso sucesorio 103
75. La accin de pretericin iniciada con uiterioridad a la aprobacin
de la particin 104
79, Prescripcin 105
80. Efectos de Ja accin 105
81. La accin de pretericin errnea 105
82. Prescripcin de la accin de pretericin errnea 106
IV. Accin de desheredacin injusta
83. Desheredacin: concepto y requisitos 106

84. Quines pueden ser desheredados 107
85. Forma de la desheredacin 108
86. Causas de desheredacin 109
87. Prueba de las causales 110
88. Efectos de la desheredacin 111
89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesin material de
la herencia 112
90. Reconciliacin 113
91. Desheredacin injusta: concepto y requisitos 114
92. Efectos de la desheredacin injusta 115
93. La accin de desheredacin injusta: concepto y terminologa 115
98. La desheredacin injusta y el proceso sucesorio 116
99. La accin de desheredacin injusta y su influencia en el proceso
sucesorio 117
100. La accin de desheredacin injusta iniciada con ulterioridad a la
aprobacin de la particin 118
103.Carga de la prueba 118
XIV INDICE
104. Prescripcin 119

105.Efectos de la accin 120
V. Las acciones de rescisin y de reduccin

en la particin hecha por ascendientes
106. mbito de aplicacin 120

107. Conformidad con la particin 121
CutruLo II
ACCIN DE COLACIN
I. Introduccin
108.Acepciones del trmino "colacin" 123

109.Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos 124
110.Fin de la colacin 126
111.Masa que sirve de base a la colacin 127
112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin 128
113. Tipos principales de colacin 129
114, Momentos de la colacin 132
115.Posibilidad de colacionar en especie 134
116.La colacin no opera de oficio 135
117.Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima 135
118.La colacin en la sucesin testamentaria 138
119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 139
120.Momento para determinar el valor de lo donado 144
121.Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la dona-
cin: principio 146
122. Mejoras y deterioros de la cosa donada 146
123.El problema de los frutos 147
124. Prdida de la cosa donada 148
125. Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra
terceros 149
126.Dispensa de colacin: modos de hacerla 150
127.Colacin de deudas: concepto 151
128.Diferencias con la colacin propiamente dicha 151
129.
a problema de su aplicabllidad en nuestro derecho 153
130.Es justa la colacin de deudas? 156
II. Accin de colacin
131. Concepto y caracteres 156

132.Divisibilidad de la accin de colacin 157
133.Juez competente 158
134.La colacin y el proceso sucesorio 158
135. La accin de colacin y su influencia en el proceso sucesorio 161
INDICE XV
136.La accin de colacin iniciada con ulterioridad a Ja aprobacin de

138.Renuncia de la accin 163
141.Sujeto activo 165
142.Momento en que se debe tener el carcter de heredero forzoso 165
143.El caso de los acreedores y legatarios 167
144.Sujeto pasivo 169
145.Situacin del cnyuge 171
146. Nuera viuda sin hijos 172
147. Deber de colacionar de los representantes 173
148.Donaciones a terceros 175
149.Liberalidades sujetas a colacin 176
150.Donaciones nulas 177
151. Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177
152.Caso del art. 3604 178
153. Donaciones remuneratorias 179
154.Donacin de gananciales 179
155. Seguros de vida en favor del legitimarlo 180
156.Liberalidades que no hay que colacionar 180
157. Campos de aplicacin prctica de 1a accin de colacin y de la ac-
cin de reduccin 183
CAPITULO III
I. Introduccin
158. La particin: concepto 187

159. Clases de particin: enunciacin 187
160.La particin efectuada por los herederos 188
161.La particin efectuada por el partidor 190
II. Acciones de nulidad
162.Aspecto civil y procesal 190

163.La cosa juzgada en la particin 191
164.Jurisprudencia 194
165.Medios procesales para hacer valer la nulidad 194
166.Sujetos activo y pasivo 195
168.Causas de nulidad: distincin 196
III. Causas de derecho comn
169. Enumeracin 197

170. Vicios del. consentimiento: supuestos 197
XVI INDICE

172. Error: su aplicabilidad a la particin 198
173. Clases de error 199
174. Casos de error esencial: enunciacin 199
175. Error sobre la naturaleza del acto 199
176. Error sobre la persona 200
177. Error sobre el objeto 202
178. Error sobre la calidad de Ja cosa 205
179. Dolo: concepto y requisitos 207
180. Su aplicacin a la particin 207
181. Efectos de la nulidad: extensin 209
182. Violencia: concepto y clases 209
183. Simulacin: concepto y clases 210
186. Fraude en perjuicio de terceros 212
187. Efectos de la accin pauIlana 214
IV. Causas especficas de la particin
189. Enumeracin 214

190. Principio de igualdad 215
191. Violacin del principio de igualdad 215
193. Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis 216
194. La opcin del afectado 219
196. La particin extrajudicial y el principio de igualdad 219
197. El principio de adjudicacin en especie 220
198. Violacin del principio de divisin en especie 221
200. Vicios de procedimiento 222
201. Caso especial de la particin hecha por ascendiente 223
CartruLo IV
I. Introduccin
202. Precedentes histricos 225

203. Acciones del heredero: sus diversos grupos 227
II. Accin de peticin de herencia
204. Concepto y caracteres 22S

205. Naturaleza jurdica 229
INDICE XVII

208. La accin de peticin de herencia y la defensa de la legtima 251
209. La accin de peticin de herencia y la acumulacin de otras acciones 251
210. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio 253
211. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio terminado 257
212. Juez competente y fuero de atraccin 257
216. Imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia 259
217. Efectos de la accin: restitucin de los objetos hereditarios y de
los subrogados 262
218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263
219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266
220. Medidas precautorias 267
221. Alcance de la cosa juzgada 269
Accin posesoria hereditaria

223. Admisibilidad legal 269
226. Finalidad de la accin 271
227. Tesis que niega la accin posesoria hereditaria 271
PAItTE SEGUNDA
ACCIONES DE EXCLUSIN
DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL
por GRACIELA MEDINA
CAPITULO V
EXCLUSIN DEL CNYUGE POR MATRIMONIO

CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA MAS
MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO
1. Introduccin
228. Rgimen legal 275
229. Fuentes 275
230. Proyectos de reforma 276
231. Legislacin comparada 277
232. Fundamento 278
233. Presupuestos de aplicacin: enunciacin 278
234. Presupuestos objetivos 279
235. Presupuestos subjetivos 280
236. Excepcin: regularizacin de una situacin de hecho 283
XVIII INDICE
II. Accin de exclusin

238. Va procesal 286
239. Declaratoria de herederos 286
241. Sujeto pasivo 28&
243. Efectos de la exclusin 288
244. Anlisis de precedentes jurisprudenciales 289
246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 290
CAPTULO VI
EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL

EN LA SEPARACIN PERSONAL CON ATRIBUCIN DE CULPA
1. Introduccin
247. Antecedentes histricos del divorcio dentro del derecho argentino 291
248. Separacin personal con atribucin de culpa: concepto 293
249. Causales 293
250. Exclusin hereditaria conyugal del cnyuge separado culpable 293
251. Fundamento de la exclusin hereditaria del cnyuge declarado
culpable 294
252. Condiciones de procedencia de la exclusin 295
253. Caso de muerte de un cnyuge antes de ser dictada la sentencia 296

255. Procedimiento: distincin 300
256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 300
257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 302
260. Defensas que puede oponer el cnyuge al cual se pretende excluir:
enunciacin 305
261. Prueba de la exclusin 309
262. Medios de prueba 310
263. Efectos de la exclusin hereditaria: enunciacin 310
264. A) Efectos respecto del excluido: principio 310
265. Restitucin de los bienes hereditarios 311
266. B) Efectos respecto de terceros 311
267. C) Efectos respecto de los descendientes del cnyuge excluido 312
268. Posibilidad de que la cnyuge excluida sea designada administra-
dora de la sucesin 312
269. Cnyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313
270. Posibilidad de adquirir por sucesin la misma herencia de la cual
se est excluido 313

INDICE XIX
CAPITuw VII

EN LA SEPARACIN PERSONAL SIN ATRIBUCIN DE CULPA
1. Supuestos de separacin hereditaria conyugal

sin atribucin de culpa
271. Enunciacin 315
II. Alteraciones mentales graves de carcter permanente,

alcoholismo o drogadiccin
272. Concepto 315

273. Antecedentes. Legislacin comparada 316
274. Efectos de carcter patrimonial. Alcances en el mbito sucesorio 317
275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 318
276. Prdida de la vocacin hereditaria conyugal del cnyuge sano: su
fundamento 319
277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesin 320
278. Causas de exclusin del cnyuge enfermo 321
279. Sentido de la expresin "carga de la sucesin" 322
280. Modo de cumplir la carga 323
281. Diferentes hiptesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324
282. Muerte del cnyuge "enfermo" 327
283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones
como consecuencia de sucesivos divorcios 328
284. Existencia de otros parientes con obligacin alimentaria 328
285. Fraude a la legtima 329
286. Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su
tratamiento y recuperacin? 329
288. Tipo de proceso 330
291. Efectos de la finalizacin de la carga de la sucesin 333
111. Presentacin conjunta

294. Declaracin unilateral de culpa 335
295. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal 337
296. Exclusin hereditaria conyugal 338
297. Convenios de atribucin del hogar conyugal y derecho sucesorio 338
298. Procedimiento para excluir al cnyuge suprstite del que fue sede
del hogar conyugal 342
XX INDICE
IV. Separacin de hecho por ms de dos arios

sin voluntad de unirse

300. Regulacin positiva 343
CAPITULA VIII
LA EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL

Y EL DIVORCIO VINCULAR
1. Introduccin
302. El divorcio vincular en el Cdigo Civil, en la Ley de Matrimonio

Civil 2393 y en la ley 14.394 345
303. El caso "Sejean" 346
304. El divorcio vincular en la ley 23.515 347
305. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal pro-
ducida por el divorcio vincular 349
306. La exclusin hereditaria conyugal y la ley 14.394 350
307. Solucin jurisprudencia! por plenario de la Cmara de la Capital 351
308. La ley 17.711 y la prdida de los derechos hereditarios en el divor-
cio vincular 351
309. Subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge divorciado vincular-
mente por la ley 14.394? 352
310. Conversin en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa
de uno de los cnyuges. Derechos adquiridos 353
311. Exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en
el extranjero. Planteo del problema 356
312. A) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de 1a ley
23.515 356
313. B) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358
315. Divorcio y reconciliacin 362
316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362
317. Efectos de la exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular
en aspectos relacionados con el fenmeno sucesorio 363
II. Cuestiones procesales

319. Procedimiento: distinciones 367
322. Defensas que puede oponer el cnyuge a quien se pretende excluir 370
INDICE XXI
323. Prueba: carga y medios 372

CAPTULO IX
EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL
EN LA SEPARACIN DE HECHO
1. Introduccin
325. Concepto y clases 375
326. Efectos en el orden sucesorio: Rgimen del Cdigo Civil 376
327. Rgimen de la ley 17.711 379
328. Rgimen segn la ley 23.515 380
329. Fundamentos de la falta de vocacin hereditaria del cnyuge cul-
pable y de la vocacin del inocente 383

331. Va procesal adecuada 384
332. Participacin del cnyuge separado de hecho en el sucesorio 385
333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesin 385
337. Diversidad de rgimen conforme al plazo de la separacin personal
y su influencia en la carga de la prueba 390
340. Efectos especiales con relacin al inmueble que habita el excluido 395
CAPITULO X

EN LA SEPARACIN PROVISIONAL
I. Introduccin
341. La separacin provisional en la Ley de Matrimonio Civil 397
342. La separacin provisional en la ley 17.711 399
343. La separacin provisional como causal de exclusin hereditaria en
la ley 23.515 400
344. La atribucin del hogar conyugal como separacin provisional de-
cretada judicialmente 401
345. Juez competente. Va procesal adecuada. Participacin del cnyuge
separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado administra-
dor de la sucesin. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisin 403
346. Presupuestos de ejercicio de la accin 403
XXII INDICE

349. Efectos de la exclusin con respecto al inmueble atribudo 405
350. Efectos especiales de la exclusin hereditaria conyugal con respecto
al inmueble alquilado 406
CPfrum XI
CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE
I. Introduccin
351. Rgimen de la Ley de Matrimonio Civil 409
352. Rgimen de la ley 17.711 410
353. Rgimen de la ley 23315 413
354. Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis despus
de la reforma introducida por la ley 23.515? 413
355. Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 414
356. Fundamento de la exclusin por concubinato o injurias graves 414
357. Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa-
cin personal tras la sancin de la ley 23.515? 415
358. Conceptuacin del concubinato como causal de exclusin 416
359. Conceptuacin de las injurias graves como causal de exclusin 417
360. Constituye la unin homosexual una injuria grave? 418

363. Sujeto activo: enunciacin 420
364. A) El problema durante la ley 17.711 420
365. B) La solucin dada por la jurisprudencia de la Cmara Nacional
Civil 473
366. C) La solucin dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin 423
367. D) La ley 23.515 423
369. Prueba 425
370. Efectos 425
371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido 425
APNDICES
MODELOS DE ESCRITOS
I. Modelos de demandas de reduccin 431

II. Modelos de demandas de colacin 447
ni. Modelos de demandas de nulidad de la particin 457
IV. Modelos de demandas de peticin de herencia 463
INDICE XXIII
V. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por matrimonio ce-

lebrado dentro de los treinta das mediando enfermedad del otro 469
VI. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge en la separacin
personal con atribucin de culpa 475
VII. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge en la separacin
personal sin atribucin de culpa 479
VIII. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge mediando divorcio
vincular 487
IX. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge en la separacin
de hecho 491
X. Modelo de demanda de exclusin del cnyuge mediando separa-
cin provisional 493
XI. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por concubinato
o injurias graves del cnyuge inocente 497
Se termin de imprimir
en marzo de 1992,
en Gutmwo ARTES GzrleAs
Av. Pedro Goyena 376/80, Buenos Aires.
PROLOGO
Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las

instituciones desde la perspectiva esttica que proporciona el
derecho civil. En este libro se emprende creemos que por
primera vez el estudio de las acciones judiciales que ataen a
la dinmica de esas instituciones. La exposicin sistemtica, en
cada una de ellas, del juez competente, del fuero de atraccin,
de las vas procesales para proteger los derechos, de los sujetos
legitimados activa y pasivamente, de la carga de la prueba, de la
oportunidad del ejercicio de las acciones y de su renuncia, de la
prescripcin, de la vinculacin con el proceso sucesorio, etc., cons-
tituye una temtica que abre un panorama del mayor inters en
un campo apenas explorado, orientando la labor de abogados y
magistrados y permitiendo dar respuestas precisas sean o no
compartidas en la dinmica del litigio.
Estos aspectos procesales van precedidos del anlisis de las
partes esenciales de las ,instituciones civiles, con el fin de ofre-
cer la visin completa de -estos fenmenos sucesorios.
Hemos seleccionado las acciones ms importantes no slo
por su dimensin cientfica, sino por su gravitacin prctica.
La obra se inicia con el estudio de las acciones de defensa
de la legtima. La violacin de la legtima en un sistema como
el nuestro, de tan escasa cuota de libre disposicin, es frecuente
en la vida jurdica. Esas violaciones tienen su remedio, unas
veces, en la accin de complemento de legtima; otras, sirvin-
dose de la accin de pretericin; otras, recurriendo a la accin
de desheredacin injusta. En esta gama de situaciones, con los
consiguientes problemas procesales, la jurisprudencia se mueve
sin rumbos fijos, y la doctrina no siempre ayuda a fijarlos. De
ah el cmulo de sentencias divergentes, unidas solamente por el
nexo de la sana crtica judicial.
La accin de colacin es otra accin de gran aplicacin prc-
tica, por la inveterada costumbre de los anticipos de herencia. La
VIII PRLOGO
determinacin del concepto de colacin, de su fin, de la masa

de bienes que le sirven de sustento, de su aplicabilidad a la suce-
sin testamentaria, son otros tantos de los temas que cubren el
amplio espectro de esta accin, y que determinados sectores de
la doctrina no alcanzan a marcar con precisin, dando lugar,
consecuentemente, a criterios judiciales dispares. A la luz de la
doctrina ms moderna, hemos tratado de delimitar su campo pro-
pio, diferente del de la accin de reduccin, permitiendo dar
respuestas coherentes a los distintos problemas que plantea la
institucin.
Las acciones de nulidad de la particin han requerido el estu-
dio no slo de los problemas procesales, sino de las causas que
originan la nulidad, ya sean causas de derecho comn, ya sean
especficas de la particin. En todas ellas se ha analizado la in-
fluencia de la cosa juzgada, que puede implicar la aprobacin
judicial de la particin en el proceso sucesorio. Teniendo en cuen-
ta todos estos aspectos han sido buscadas las soluciones, en un
marco de escasa regulacin legislativa y de jurisprudencia no
siempre concordante.
La accin de peticin de herencia es estudiada excepcional-
mente por los civilistas, como consecuencia de su regulacin le-
gislativa. Hemos reproducido, en sus lineamientos principales,
lo que expusimos sobre ella en nuestro Derecho de sucesiones
(vol. I, cap. XIX), completndolo con importantes aspectos
procesales.
Las acciones de exclusin del cnyuge han sido analizadas
con toda la riqueza de matices que implican. Sucesivamente, son
objeto de estudio la exclusin hereditaria del cnyuge por ma-
trimonio celebrado dentro de los treinta citas mediando enfer-
medad del otro, la exclusin en la separacin personal con atri-
bucin de culpa y sin atribucin de culpa, la exclusin en el
supuesto de divorcio vincular y en el de separacin de hecho.
Las acciones de exclusin del cnyuge plantean graves y dif-
ciles disyuntivas a abogados y jueces, porque es un tema de
capital importancia, que se desarrolla, en gran medida, dentro
de un marco legislativo nuevo.
Su trascendencia econmica reside en la circunstancia de que
el cnyuge es un heredero forzoso con una importante porcin de
legtima. El inters econmico se traduce, naturalmente, en con-
sultas a los abogados sobre las posibilidades de xito de cuestio-
nes de esta naturaleza, que se reflejan en planteos tribunalicios
no siempre resueltos de igual manera. Hemos buscado dar res-
puesta a todos estos requerimientos.
PRLOGO
El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acre-

cienta el inters de su estudio. La nueva ley incorpora algunas
instituciones desconocidas en nuestro derecho. Entre ellas, cabe
citar el supuesto del cnyuge enfermo que es excluido de la su-
cesin del sano, pero que constituye una carga para la sucesin.
En este punto, hemos credo importante desarrollar todo lo rela-
cionado con esa carga de la sucesin, con su forma de cumplirla,
su extensin, los obligados a ella, las posibilidades de renuncia, su
innecesariedad si el enfermo se halla en buena situacin econ-
mica, etc.
La ampliacin del divorcio remedio y del divorcio por cau-
sales objetivas, en la nueva ley, nos llev a replantear algunas
situaciones que ya se vislumbraba en la antigua ley; por ejemplo,
el problema de la separacin de hecho como causal de exclu-
sin, el cual genera una serie de situaciones, que hemos tratado de
desarrollar sin olvidar los precedentes jurisprudenciales.
El panorama procedimental se ve complicado porque, fre-
cuentemente, en el procedimiento sucesorio se liquida la socie-
dad conyugal. Aun cuando se logre la exclusin en sus derechos
sucesorios, el cnyuge tiene derecho a participar en el proceso de
divisin de la sociedad conyugal, lo cual ocasiona nuevas incg-
nitas procesales, como la posibilidad de ser designado adminis-
trador.
El trabajo ha sido dividido en dos partes: la primera, que
contiene las acciones de defensa de la legtima, la accin de
colacin, las de nulidad de la particin y la de peticin de heren-
cia, ha sido redactada por el doctor Jos Luis Prez Lasala; la
segunda, que comprende el estudio de las acciones de exclusin
de la vocacin hereditaria conyugal, ha sido redactada por la
doctora Graciela Medina.
A lo largo de la obra, los autores han querido abarcar, con
el debido detenimiento, los distintos campos procesales que se
refieren al ejercicio de estas acciones, a ms de los propios de
las pertinentes instituciones civiles, y han procurado ofrecer solu-
ciones concretas y precisas, que ojal sean de utilidad a quienes,
de una u otra forma, ejercen y trabajan en esta compleja esfera
del derecho civil.
Los AUTORES.
PARTE PRIMERA

ACCIN DE COLACIN
por Jos Luis PillIEZ LLSAIA
CAptrur.o I
T. Introduccin
1. La legtima: concepto 3

2. Ttulos por los cuales se puede recibir la legitima 4
3. Caracterizacin jurdica del Iegitimario 8
4. La legtima y la porcin disponible 11
5. La mejora 11
6. Masa que sirve de base para determinar la legitima 12
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin 14
8. Momento para determinar el valor de lo donado 17
9. La reduccin no opera de oficio 18
10. Los legitimarlos: reglas generales 19
11. Porciones de legtima: concurrencias 20
12. Imputacin de legados y donaciones 25
13. Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura 21
14. Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legitima 28
15. Legado de usufructo o renta vitalicia 29
16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima 31
PARTE PRIMERA

ACCIN DE COLACIN
por
JOS LUIS PREZ LASALA
3. Prez Limaba y Medina.

CAPTULO
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA*
I. INTRODUCCIN
1. La legtima: concepto.
La legtima es una limitacin legal y relativa a la libertad de

disponer por testamento o donacin, que lleva como consecuencia
la reserva de una porcin de la herencia o de bienes en favor de
los denominados legitimarios, de cuya porcin pueden ser priva-
dos por justa causa de desheredacin invocada en el testamento 1.
Decimos que es una limitacin porque la caracterstica de
nuestra legtima es la de actuar de freno a la libertad de testar,
conforme a la esencia del sistema romano. Esa limitacin es legal
porque viene impuesta por la ley, y es relativa porque slo afecta
los actos a ttulo gratuito realizados por el causante, ya por dis-
posiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuencia
de esta limitacin se produce una reserva, en favor de los legiti-
marios, de una porcin de la herencia (pars hereditatis) o de una
porcin lquida de bienes (pars bonorum), segn que la legtima
sea recibida por ser heredero abintestato o testamentario, o se la
obtenga por otros ttulos o vas propias de proteccin judicial,
respectivamente.
A los legitimarios se los denomina, comnmente, herederos
forzosos, expresin genrica carente de exactitud. La frase "here-
deros forzosos" tiene su origen en el derecho romano justinianeo,
en el cual slo se poda dejar la legtima a ttulo de herencia, y
no por cualquier ttulo; el testador tena que nombrar heredero
al legitimario, si no quera incurrir en pretericin. El art. 3600
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 431 a 446.

1 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, Bs. As., 1981, vol. II,
p. 792.
4 Jos LUIS PREZ LASALA
del Cdigo Civil remontndose a la solucin que dio el derecho

romano clsico, al cual sigui Garca Goyena en el art. 640 de su
proyecto admite, en sentido diferente, que la legtima pueda ser
atribuida por cualquier ttulo. Cuando ese ttulo no es el de here-
dero y Ja legtima es recibida por legado o donacin, el legitima-
rio no es heredero: entonces, la expresin "heredero forzoso"
resulta inexacta.
Por ltimo, cabe agregar que los legitimarlos pueden ser pri-
vados de esa porcin por justa causa de desheredacin, invocada
en el testamento y debidamente probada en su oportunidad.
2. Ttulos por los cuales se puede recibir la legtima.

A) Precedentes histricos. En el derecho romano clsico y
posclsico, el legitimario no poda pretender que se lo instituyera
heredero; cualquier ttulo mortis causa legado, fideicomiso, do-
nacin hecha para conferir la legtima que atribuyera la cuarta
legtima destrua la posibilidad de la querela inofficiosi testamenti,
que llevaba consigo la rescisin del testamento: testamentum iure
rescissum est. Esos ttulos eran los ttulos mortis causa, como el
legado y el fideicomiso. Las donaciones inter vivos no estaban
comprendidas entre ellos; por eso se haca lugar a la querela si
se le haba donado al legitimario querellante alguna cosa inter
vivos, aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su leg-
tima. En cambio, cuando la donacin haba sido realizada con el
objeto expreso de que se la imputara a la legtima, prevaleca
la opinin de Ulpiano en el sentido de impedir la querela, si esa
donacin cubra la legtima.
Justiniano, en su novela 115, exigi que el testador instituyese
herederos a sus legitimarlos, para evitar la accin de nulidad si-
milar a la querela poscIsica, tendiente a obtener la nulidad de
la institucin de heredero, y dejando subsistentes las otras dispo-
siciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas.
Por eso, si el causante no "institua heredero" al legitimarlo, aun-
que lo instituyera legatario (por ms que cubriera su legtima),
o le hiciera una donacin mortis causa o inter vivos con la cual
cubriera su legtima, o lo pretera o desheredaba injustamente, el
testamento perda su eficacia en cuanto a Ja institucin de here-
dero, pero conservaban su validez todas las dems disposiciones,
como legados, manumisiones, etc. Haba una exigencia ineludi-
ble de instituir heredero al legitimarlo; de lo contrario, caa la
institucin de heredero hecha por el testador.
En el derecho histrico espaol tambin se exigi que el legi-
timario fuera instituido heredero. Pero despus de que la ley 1,
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA 5
ttulo 19, del Ordenamiento de Alcal sancionado en el si-

glo xiv suprimi la necesidad de la institucin de heredero para
la validez del testamento, Ja doctrina se plante si esa disposi-
cin haba abrogado la necesidad de deferir la legtima a ttulo
de herencia, bastando que se la dejase por cualquier ttulo.
B) Derecho positivo argentino. Segn el art. 3600, "el here-

dero forzoso, a quien el testador dejase, por cualquier ttulo,
menos de la legtima, slo podr pedir su complemento". La nor-
ma fue tomada casi literalmente del art. 645 del proyecto de Gar-
ca Goyena, que deca: "El heredero forzoso a quien el testador
dejase por cualquier ttulo menos de la legtima, slo podr pedir
el complemento de sta". Y explicaba su proyeccin diciendo:
"Por derecho romano se refiere al derecho justinianeo y pa-
trio, para que tuviera lugar la disposicin de este artculo era
preciso que lo dejado fuese par ttulo de heredero; faltando ste,
el testamento era nulo aunque se dejase ntegra la legtima, ley 30,
t. 28, libro 3 del Cdigo, novela 115; cap. 5, ley 5, t. 8, partida 6:
se atenda ms al honor del ttulo que a la realidad de la cosa
o al valor de lo dejado" 2.
Puesto que el art. 3600 habla de 'cualquier ttulo", sin limita-
cin alguna, la expresin debe comprender no slo los ttulos
mortis causa (legados), sino los inter vivos (donaciones). Veamos:
a) Ttulo de legatario. En nuestra opinin, no se puede dudar
de la inclusin del ttulo de legatario entre los ttulos hbiles
para adquirir la legtima. A fin de comprender acabadamente las
normas que rigen el punto, conviene distinguir las dos hiptesis
siguientes:
1. El legitimario no recibe ms que el legado. Es ste el caso
en que el testador no lo instituye heredero, sino que simplemente
le deja un legado con el cual cubre su legtima. Dicho legado no
es imputado a la libre disposicin, sino a su legtima (art. 3600).
Estamos ante un caso de legitimarlo no heredero (legitimario-
legatario).
En esta hiptesis es inaplicable el art. 3355, que dice: "El
heredero que renuncia a la sucesin puede retener la donacin
entre vivos que el testador le hubiere hecho, y reclamar el legado
que le hubiere dejado, si no excediere la porcin disponible que
la ley asigne al testador". La norma es inaplicable porque, al no
ser heredero instituido, no es heredero, y por eso no le cabe
aceptar la herencia ni renunciar a ella. La ley presume la acep-
2 concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, Ma-
drid, 1852, t. 2, p. 96.
tacin de los legados (art. 3804), pero eso nada tiene que ver con
la aceptacin de la herencia.
2. El legitimario es nombrado heredero y es tambin lega-
tario. En este caso, el testador puede establecer que su legado sea
imputado a su porcin legtima (arg. art. 3605); si no dispone
nada, se imputa el legado a la libre disposicin, como mejora
(art. 3605).
En este Caso, puede ser de aplicacin el art. 3355 si el here-
dero renuncia a la herencia y retiene el legado, pues entonces
quedar como un extrao, como mero legatario, cuyo legado ser
imputado a la libre disposicin, pero no podr exceder de ella.
Entonces, no cabe hablar de legitirnario ni de heredero, sino de
simple legatario.
b) Ttulo de donatario. En nuestro derecho, las donaciones
hechas a un heredero forzoso importan un anticipo de su porcin
hereditaria (art. 3746), de forma que son imputables a la leg-
tima, sin necesidad de una manifestacin expresa en ese sentido
(art. 1805). Por eso, en la expresin "por cualquier ttulo" se debe
incluir las donaciones eolacionables; se excluye, a contrario sensu,
las donaciones no imputables a Ja legtima, nacidas al amparo del
art. 1805.
Para analizar el tema dentro de nuestra preceptiva legal, co-
rresponde distinguir estas dos hiptesis:
1. El legitimario no recibe ms que la donacin. Puede suce-
der que el testador, sin instituirlo heredero, simplemente lo men-
cione en su testamento, sin asignarle nada, o que manifieste en
ste que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donacin
o, simplemente, que lo omita en el testamento. En los dos pri-
meros casos, aunque podran aparecer formalmente como su-
puestos de desheredacin injusta, no hay tal desheredacin, y
por eso el legitimario no podra reclamar su legtima, por cuanto
ya la recibi por donacin. En el tercer caso, aunque podra apa-
recer formalmente como pretericin, tampoco la hay, puesto que
la legtima la recibi como donatario; y por eso tampoco podra
ejercer la accin de pretericin para reclamar la legtima. En
estos casos habr un legitimario no heredero (legitimario-dona-
tario).
No es de aplicacin aqu el art. 3355, por cuanto ei legiti-
mario no es heredero testamentario, ya que en los dos primeros
casos no lo instituye heredero el testador. Tampoco es heredero
abintestato, porque todos los bienes han sido distribuidos en el
testamento. No siendo heredero, no se puede plantear el problema
de la aceptacin o renuncia de la herencia.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA 7
Mayor dificultad encierra el supuesto de que habiendo muerto
el causante sin testamento y sin dejar bienes, le haya hecho una
donacin al legitimario cubriendo con ella su legtima. La inexis-
tencia de bienes en la herencia podra hacer pensar que por no
haber caudal hereditario, no hay heredero. Pero juzgamos que no
es as: el legitimario-donatario es el que subentra en la posicin
jurdica del causante, independientemente de las consecuencias de
La adquisicin de los bienes y de la responsabilidad personal por
las deudas del causante. Bastara que quedara cualquier bien, por
pequeo que fuese, o que hubiera alguna deuda, para que se
patentizara patrimonialmente su carcter de heredero; pero aun-
que aqullos no existieran, igualmente sera un heredero intestado,
que habra recibido su legtima por donacin. Su calificacin se-
ra la de heredero intestado, legitimario-donatario.
2. El legitimario es instituido heredero y donatario. La do-
nacin es imputada a la legtima, a no ser que el testador haya
determinado que se la impute a la libre disposicin (art. 1805).
En este caso, se podra aplicar el art. 3355 si el legitimarlo
renunciara a la herencia y retuviera la donacin; pero entonces
quedara como extrao a la herencia, como mero donatario, cuya
donacin sera imputada a la libre disposicin, mas no podra ex-
ceder de ella. Entonces, ya no cabra hablar de legitimario ni de
heredero, sino de simple donatario.
En nuestra doctrina, autores como Guaglianone y Belluscio
admiten la figura del legitimario-donatario no heredero 3.
c) Ttulo de legitimario (en forma excluyente). Hasta aqu
hemos analizado los supuestos posibles del legitirnario-legatario
(sea o no heredero) y del legitimado-donatario (sea o no here-
dero). Cabe preguntarse ahora si en nuestro derecho puede existir
la figura del legitimario no heredero que no sea ni legatario ni
donatario. Entendemos que s, pues ello se da cuando el legitima-
rio es preterido o desheredado injustamente, ya que en tales casos
recoge su legtima exclusivamente en virtud de su ttulo de legi-
timario. Pero esto no ocurre cuando al legitimario se le deja una
parte de la legtima; entonces ser un heredero testamentario legi-
timario, que podr pedir el monto faltante de su legtima por la
accin de complemento.
3 Aquiles H. Guaglianone, La condicin del legitimario no heredero,

Bs. As., 1957, p. 18; Augusto Csar Belluseio, Vocacin sucesoria, Bs. As.,
1975, p. 101.
3. Caracterizacin jurdica del legitimario.
Corresponde, a este respecto, distinguir dos hiptesis: que el

legitimario sea heredero o que no lo sea.
A) Legitimara heredero. En la doctrina se ha dado diferen-

tes explicaciones con relacin a la situacin del legitimario que
ha sido nombrado heredero. Especialmente, son tres las teoras
formuladas. Vemoslas 4:
1. Teora de la absorcin. Esta teora considera que la condi-
cin de heredero borra la de legitimario. En consecuencia, una
vez aceptada la herencia, el heredero no podra reclamar contra
los actos del causante en perjuicio de su legtima, y tendra que
sufrir los gravmenes que la afectaran. Pero esto no es as segn
la ley, porque el causante no puede imponer gravmenes ni con-
dicin alguna a las porciones de legtima (art. 3598). De ah que
esta teora resulte inaceptable.
2. Teora de la autonoma. Supone esta teora que el legiti-
marlo es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota de
legtima, y voluntario en lo que eventualmente exceda de ella.
La condicin del heredero legitimario es, en cierto modo, mixta,
ya que es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador,
y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de leg-
tima, dando lugar a una yuxtaposicin de llamamientos. Con res-
pecto a esa cuota, tendr los derechos y obligaciones del legiti-
mario, pero una vez cubierta tendr los derechos y obligaciones
del heredero voluntario.
Esta teora crea una vocacin independiente de la testamen-
taria y de la legtima, y lleva como consecuencia la posibilidad de
aceptar la legtima y repudiar la herencia. Hemos negado la vo-
cacin legitimarla paralela a la testamentaria y a la intestada, y,
adems, despus de la derogacin del art. 3354, en nuestro derecho
no cabe renunciar a la herencia y recoger la legtima. De ah que
la teora, al menos en nuestro derecho, resulte tambin inaceptable.
3. Teora de la condicin de legitimarlo del heredero. Esta
teora, que se enmarca en la idea de la legtima como freno a la
libertad de testar, es, en nuestra opinin, la que acepta nuestro
derecho. Afirma que no se puede hablar sino de la condicin de
legitimados de los herederos llamados por testamento o abintes-
tato, sin que la calidad de heredero borre la de legitimario, ni se
4 Juan Vallet de Goytisolo, Estudios de derecho sucesorio, Madrid,

1982, vol. IV, ps. 41 y ss.
mantenga como un llamamiento independiente; por eso no hay

absorcin ni yuxtaposicin. Opera la vocacin prevaleciente, que
es la de heredero; pero la secundaria, que es la de legitimario, aun
cuando no supone un fenmeno sucesorio, contina existiendo y
sirviendo de freno mediante las vicisitudes de la sucesin. Su sub-
sistencia se revelar as siempre que por acontecimientos poste-
riores se compruebe la lesin a la legtima, autorizando entonces
a reducir los legados, las donaciones, etc. 5.
El legitimario es un heredero como cualquier otro; de ah su
responsabilidad personal frente a las deudas del causante. Si el
heredero legitimario goza del beneficio de inventario, slo respon-
der con los bienes recibidos. El pago de las deudas disminuir
el monto de los bienes hereditarios; precisamente, ese caudal li-
quido es el que servir de base, junto con las donaciones que haya
realizado el causante, para determinar el valor de las legtimas.
Pero puede suceder que no habiendo donaciones, las deudas sean
tantas que no queden bienes hereditarios. Este fenmeno se puede
producir, aun en forma ms negativa, si la responsabilidad del here-
dero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes por
las deudas del causante. En estos casos no habr legtima material,
que siempre importa un valor positivo de bienes, aunque el here-
dero siga teniendo la condicin de legitimario.
Sin embargo, este heredero legitimario goza de una especial
proteccin contra los actos gratuitos del causante que podran re-
ducir el mnimo asegurado por la ley. Esta proteccin tiene lugar
cuando, calculando el relictum lquido y sumndole el donatum,
resulta daado en su porcentaje de legtima a causa de la dona-
cin, que excede, por su excesivo monto, de la cuota de libre dis-
posicin.
B) Legitimario no heredero. El legitimarlo no heredero puede

ser legatario, donatario o exclusivamente legitimario. Veamos estas
variantes:
1. Legitimario legatario. Cuando el legitimario slo es insti-
tuido legatario y recibe su legtima por medio de un legado, ste
puede tomar la forma de un legado particular o de un legado par-
ciario. En el primer caso, el legitimado tomar la caracterizacin
jurdica del legatario singular; por eso no responder, en principio,
por las deudas del causante, pues se limitar a recibir el legado
en pago de su legtima (art. 3796). En el segundo caso, el legi-
timario tendr los caracteres propios del legatario de cuota; por
5 Jos Luis Lacruz Berdejo, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1961,

p. 183.
10 JOS Luis PREZ LASALA
eso responder por las deudas del causante en proporcin a su

cuota, pero su responsabilidad no ser personal, sino ms bien
ob rem, y no tendr derecho de acrecer (siempre que el causante
no se lo haya otorgado).
A nuestro juicio, cae dentro de esta ltima hiptesis el caso
en que el testador ha otorgado en su testamento, exclusivamente,
su legtima a un legitimario. El legitimario, en tal caso, recibe
una parte alcuota de bienes, y por eso es un legatario parciario
(art. 3719), y no un heredero. Como consecuencia, tendr todas
las caractersticas del legatario de cuota: no responsabilidad per-
sonal, falta del derecho de acrecer, etc.
2. Legitimario donatario. Cuando el causante, habindole he-
cho al legitimario una donacin que cubre su legtima, sin insti-
turlo heredero, lo menciona sin asignarle nada, o lo menciona a
los solos efectos de aclarar que su legtima ya la ha recibido en
vida por donacin, o, simplemente, lo omite en su testamento, esta-
mos ante el caso de un legitimario donatario, cuyo ttulo de adqui-
sicin nter vivos la donacin nada tiene que ver con la suce-
sin mortis causa de su causante. Las notas caractersticas del
donatario sern, entonces, las propias del legitimario.
3. Legitimario (no legatario ni donatario). Cuando el legiti-
mario no heredero no es legatario ni donatario, sino simplemente
Iegitimario, su situacin se asemeja a la figura del legatario de
cuota. En tal sentido, recibe una parte alcuota de bienes (arg.
art. 3719), responde ob rem por las deudas del causante (arg. art.
3499), no tiene derecho de acrecer (art. 3814) y es un adquirente
a ttulo universal (art. 3263).
Cuando concurre con herederos, entra en comunidad con ellos
por la parte alcuota que signifique su cuota. Esto es as aunque
las masas para calcular las cuotas de los herederos y del legitima-
rio sean distintas: el heredero recibe su cuota teniendo en cuenta
el activo neto hereditario (deducidas las deudas), pero haciendo
caso omiso de los legados; el legitimario recibe su cuota teniendo
en cuenta el activo neto hereditario (deducidas las deudas) y las
donaciones. El resultado de esta diversidad es que si bien tanto
el derecho de los herederos como el del legitimario son expre-
sados en cuotas, se lo hace sobre la base de masas cualitativa y
cuantitativamente diferentes, que arrojan cuotas cuantitativamente
diferentes.
4. La legtima y la porcin disponible.

El concepto de legtima lleva consigo la existencia de una por-
cin disponible. Dicha porcin, llamada tambin "de libre dispo-
sicin", corresponde a la parte de que el testador puede disponer
aun cuando hay legitimarios.
En nuestro derecho, dada la poca libertad que se le concede
al testador, la libre disposicin se limita al quinto del haber here-
ditario cuando hay hijos (art. 3593). La porcin disponible puede
alcanzar, como mximo, a la mitad de la herencia (art. 3595).
Cuando no hay legitimarios es intil hablar de porcin dispo-
nible, pues en ese caso toda la herencia es disponible.
5. La mejora.
Con la porcin disponible, el testador puede hacer los legados
que quiera, ya sea a extraos, ya a sus propios legitimarlos. A la
porcin total o parcial, de libre disposicin, que el testador les
otorga a sus propios herederos forzosos se la llama mejora. En
este sentido, dice el art. 3605: "De la porcin disponible el testa-
dor puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar
con ella a sus herederos legtimos. Ninguna otra porcin de la
herencia puede ser detrada para mejorar a los herederos leg-
timos".
Como se ve, la mejora no constituye, en nuestro derecho, una
porcin hereditaria autnoma, sino que es la porcin de libre dis-
posicin, en cuanto es aplicada a los herederos forzosos para me-
jorar las porciones de legtima que les otorga la ley.
Con esta disposicin del Cdigo Civil se elimin el rgimen
de la mejora vigente hasta la sancin de aqul, que tena gran
ascendencia en la tradicin espaola.
Antes de la sancin de nuestro Cdigo Civil, la mejora con-
sista en un tercio de los cuatro quintos de la legtima. Esta lti-
ma era de cuatro quintos del caudal hereditario (legtima larga),
un tercio de los cuales poda ser destinado para mejorar a alguno
o algunos de los hijos; el resto era la legtima corta. Adems,
exista el quinto de libre disposicin.
En el rgimen actual del Cdigo Civil espaol, la legtima
estricta de los hijos es de un tercio, la mejora de un tercio y la
libre disposicin de un tercio (art. 808). Como la mejora hay que
atriburla a los hijos en la forma que desee el padre, los autores
espaoles hablan de una legtima corta de un tercio y de una
legtima larga de dos tercios, pues esta ltima comprende la leg-
tima corta y la mejora.
12 Jos Luis PREZ LASALA
6. Masa que sirve de base para determinar la legtima.
La masa que sirve de base para la reduccin se forma con

los bienes dejados a su muerte por el causante, ya instituyendo
herederos o legatarios (parciarios o particulares), y por las do-
naciones tanto a herederos forzosos como a extraos.
Para determinar la legtima hay que distinguir los siguientes
aspectos:
A) Determinacin del "relictum" lquido. A estos efectos, ana-

lizaremos los siguientes elementos:
a) Composicin y valoracin del activo "relictum" bruto. El
relicturn comprende todos los bienes y derechos que quedaren
a. la muerte del causante no extinguidos por su muerte. Si media
testamento, se incluye los bienes dejados a los beneficiarios ins-
tituidos herederos, legatarios de cuota o legatarios particulares.
Entran en el relictum las cosas muebles e inmuebles, as como
todas las relaciones jurdicas patrimoniales del causante, con ex-
cepcin de aquellas que se extinguen con su muerte.
En materia de crditos, se debe computar los crditos del
causante contra un heredero legtimo, que se extinguen por con-
fusin en el momento de Ja muerte. Esta solucin se impone
como dice Borda 6 por una razn inherente a la esencia de
la legtima; de lo contrario, uno de los herederos vendra a reci-
bir beneficios que afectaran la porcin de los restantes y que
la ley ha querido mantener inclume. Igualmente, se debe incluir
los crditos de cobro dudoso, atendiendo no a su valor nominal,
sino a su valor venal.
En cambio, se debe excluir: I) los crditos incobrables, ya
sea por insolvencia del deudor o por haber prescrito la accin
(si por cualquier circunstancia se cobra el crdito, habr que
efectuar una liquidacin complementaria); 2) los crditos sujetos
a condicin suspensiva: en el caso de cumplimiento de la con-
dicin despus de la muerte del causante, habr que efectuar
una liquidacin complementaria; si se trata de un crdito some-
tido a condicin resolutoria, se lo debe incluir en el caudal; em-
pero, ocurrida la condicin con posterioridad a la muerte del
causante, se tendr que reajustar el monto del caudal hereditario
conforme al valor disminuido.
La valoracin de este activo debe estar referida al momento
de la muerte del testador, a los efectos de determinar en dicho
6 Guillermo A. Borda, Sucesiones, II, Bs. As., 1970, 119 930.

instante qu disposiciones resultan inoficiosas y qu complemento

puede reclamar el legitimario con relacin a ese valor.
Los legados particulares forman parte tambin del relictum,
si bien las deudas hereditarias no los afectan, pues los here-
deros (y legatarios de cuotas) son responsables de ellas.
b) El pasivo hereditario y su estimacin. En este pasivo es-
tn comprendidas las deudas del causante que no se extinguen
con su muerte_ Debe tratarse de deudas del causante al momento
de su fallecimiento.
Se debe computar como deudas las que tenga el causante res-
pecto de un heredero, que se extinguen por confusin en el mo-
mento de la muerte de aqul. Tratndose de deudas litigiosas,
habr que reservar una cantidad suficiente para responder al
pago: si se gana el pleito, habr que hacer una distribucin com-
plementaria.
En cambio, se debe excluir: 1) las deudas correspondientes
a crditos incobrables por haber prescrito la accin (se trata de
un caso de obligacin natural, que como tal no se debe computar
con el pasivo a los efectos del clculo de la legtima); 2) las
deudas sujetas a condicin suspensiva: si se cumple la condicin,
habr que hacer una liquidacin complementaria reajustando en
ms el pasivo; si la condicin es resolutoria, la deuda deber ser
pagada y, por tanto, computada en el pasivo: si se cumple la
condicin, habr que realizar una liquidacin complementaria
reajustando en menos el pasivo; 3) los gastos hechos en favor
de la educacin de los hijos, aunque hayan importado fuertes
erogaciones; los efectuados por alimentos voluntarios o enferme-
dad de terceros; los regalos de costumbre (art. 3480).
En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcular
la legtima, no estn comprendidas las cargas de la sucesin, que
son las obligaciones surgidas despus del fallecimiento del cau-
sante (nota art. 3474). Nuestro codificador omiti en el art. 3602
la parte correspondiente del art. 648 del proyecto de Garca Go-
yena, en el cual se hablaba, para fijar la legtima, de la "deduc-
cin de las deudas y cargas". Nos inclinamos por esta opinin,
difiriendo de lo sostenido por Garca Goyena, en atencin a que
el art. 3602 tiene en cuenta el valor lquido de los bienes al tiempo
de la apertura de la sucesin, y en ese momento slo hay deudas,
pues las cargas surgen con posterioridad 7.
7 Conf. Eduardo A. Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1983,

t. 2, n? 963; Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, Es. As., 1950,
t. 2, n? 150; Borda, ob, cit., nos. 933/34. Nuestra posicin rectifica lo sos-
tenido en nuestro Derecho de sucesiones.
B) Cmputo del "donatum". Al activo neto habr que agre-

garle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tanto
las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas
en favor de terceros. El art. 3602 dice, en este sentido, sin dejar
lugar a dudas, que "al valor lquido de los bienes hereditarios
se agregar el que tenan las donaciones".
Si deducidas las deudas no resulta activo lquido, la masa
del clculo ser obtenida exclusivamente con el valor de las
donaciones (arg. art. 1602), y si stas afectaran la legtima de
algn heredero forzoso seran pasibles de reduccin. Si el cau-
sante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del dficit
no debe ser deducido del valor de los bienes donados, porque,
como los acreedores de la sucesin no pueden cobrarse sobre
esos bienes, pierden la diferencia. Esto es as porque la imputa-
cin de las donaciones se produce en inters exclusivo de los
legitimarios, y no de los acreedores, a quienes no beneficia la
reduccin ni la colacin. Es la opinin comn en el derecho fran-
cs y en el nuestro 8.
El momento en que se calcula el valor de lo donado lo estu-
diaremos en el pargrafo subsiguiente.
C) Determinacin de la porcin legtima. Despus de efec-

tuar las operaciones indicadas resultar un monto total, sobre el
cual se aplicar el porcentaje que la ley determina para la legi-
tima. Ese porcentaje constituir la legtima global; el resto co-
rresponder a la libre disposicin.
La legtima global coincidir con la legtima individual cuando
slo haya un legitimario. Si hay varios, habr que dividir entre
ellos la legtima global, en la proporcin que la ley establece,
para llegar a la legtima individual.
7. Las deudas y cargas hereditarias y la reduccin.
Como ya hemos dicho, para calcular el relictum neto hay

que disminuir el pasivo del relictum bruto. Ese pasivo est for-
mado por las deudas hereditarias, no computndose las cargas
sucesorias 9.
Fornieles, ob. cit., n? 96; Hctor Lafaille, Sucesiones, Bs. As., 1933,
t. 2, n? 22; Zannoni, ob. cit., n? 962; Francisco A. M. Ferrer, Sucesiones, Ho-
menaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, Santa Fe, 1991, ps. 193 y SS.
9 Juan Carlos Rbora, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1932, t. 2,
n? 284, incluye las deudas y las cargas.
a) Deudas hereditarias. Los herederos estn obligados a pa-

gar las deudas del causante con los bienes relictos; esto tam-
bin es as cuando media reduccin, porque los bienes objeto de
la reduccin no engrosan el caudal hereditario a efectos de am-
pliar la garanta de los acreedores del causante, ya que dichos
bienes estn fuera del caudal relicto al momento de la apertura
de la sucesin (arg. art. 3441, in fine) 1O
Para precisar estos principios corresponde hacer la siguiente
distincin 11:
1) Si el heredero reclamante acepta con beneficio de inven-
tario, slo responde por las deudas del causante con los bienes
heredados; los acreedores no podrn ejecutar los bienes que el
heredero recibi como consecuencia de la reduccin de una dona-
cin a un coheredero o a un tercero. La reduccin es creada en
beneficio de los herederos, y no de los acreedores.
2) Si el heredero reclamante no acepta con beneficio de in-
ventario, los acreedores del causante podrn ejecutar lo recibido
por la reduccin, pero no como acreedores del causante, sino
como acreedores personales del heredero.
Los herederos beneficiarios deben pagar las deudas en pro-
porcin a lo que reciben de la herencia o del testador, contando
con los bienes reducibles que ingresaron, es decir, en proporcin
a lo que reciban en la particin. Una cosa son los bienes que
responden ante los acreedores, que son terceros, y otra la rela-
cin entre los coherederos. Los bienes que responden ante los
acreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje de
la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta
los bienes relictos y los recibidos por reduccin.
b) Cargas. Ya hemos dicho que las cargas no son deducidas
del relicturn bruto a efectos de determinar la legtima. El relic-
turn lquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto,
y al monto resultante se le agrega las donaciones. Sobre esa masa
son calculadas la legtima y la libre disposicin.
Ahora bien: el hecho de que las cargas no sean computadas
para determinar la legtima no significa que esas cargas no gra-
ven los bienes hereditarios. El art. 3474 dice que "en la particin,
sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficien-
tes para el pago de las deudas y cargas sucesorias".
Las cargas son pagadas, al igual que las deudas, en propor-
cin a las cuotas que les corresponden a los beneficiarios en la
to Guaglianone, El beneficio de inventario, ro 153; Fornieles, t. I, rO 129;
Jos O. Machado, Exposicin v comentario del Cdigo Civil argentino, t. 8,
p. 519, nota.
11 Borda, ob. cit., to 927; Fornieles, t. 2, nol. 105 y 106.
particin, tanto de los bienes sucesorios como de los sometidos

a reduccin.
Cuando la sucesin es solvente, los legatarios particulares no
son responsables ni por las deudas ni por las cargas de la suce-
sin (art. 3796). Cuando la sucesin es insolvente, primero son
pagadas las cargas (arts. 3880, inc. 1, y 3879, inc. 1), luego las
deudas y despus los legados (art. 3797, 11 parte), siguiendo el
orden que establece el art. 3795, ltima parte.
El Cdigo Civil ha previsto en el art. 3795, 11 parte, un caso
especial de reduccin de legado particular que afecta la legtima
que no requiere que la sucesin sea insolvente, en el cual se
determina la forma en que las cargas comunes deben gravar los
bienes hereditarios. Dice as: "Si (...) la porcin de que puede
disponer el testador no alcanza a cubrir los legados, se observar
lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa heredita-
ria, y los gastos funerarios, de la porcin disponible" 12.
El art. 3795 corresponde al texto de la ley de fe de erratas
de 1882, que cambi el primitivo orden dispuesto por el codifica-
dor. La idea que contiene es simple: las cargas comunes (a ex-
cepcin de los gastos funerarios) gravan la masa hereditaria, por
lo cual sern soportadas por sus beneficiarios en proporcin a
los bienes que les correspondan en la particin; entre los bene-
ficiarios se hallan los herederos, los legatarios de cuota y a nues-
tro entender incluso los legatarios particulares.
Los gastos funerarios, en cambio, gravan la porcin disponi-
ble, lo cual implica que el legatario tiene que pagarlos, previo a
recibir la parte del legado que se mantenga en los lmites de la
porcin disponible, pues el resto ser sometido a reduccin.
Ejemplo: Un causante con dos hijos. A y B, deja un caudal
lquido (ya deducidas las deudas) de 100, siendo la legtima de
80 y la libre disposicin de 20. Lega a un tercero un bien por
valor de 50. Las cargas sucesorias equivalen a 10, de las cuales
7 corresponden a honorarios del juicio sucesorio, y 3, a gastos
funerarios. De los 100 se extrae 7 de honorarios del sucesorio,
que disminuirn proporcionalmente los montos de legtima y de
libre disposicin, quedando reducida la legtima a 74,4 (80 me-
nos 5,6), y la libre disposicin, a 18,6 (20 menos 1,4). Los gastos
funerarios sern imputados a la libre disposicin, que quedar
reducida a 15,6 (18,6 menos 3). El legado de 50 valdr dentro
de la libre disposicin despus de deducidas las cargas, es decir,
12 La hiptesis prevista en la primera parte del artculo si los bienes

de la herencia no alcanzan a cubrir los legados fue pensada para el caso
de que no haya herederos forzosos, no habiendo, entonces, porcin disponi-
ble. Ver Machado, t. 10, p. 337.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGTIMA 17
valdr por 15,6; en consecuencia, habr que reducir el legado en

34,4. Despus de estas operaciones, a los herederos les quedar
74,4, y al legatario, 15,6, lo cual har un total de 90, que es el
saldo despus de pagar 10 de cargas sucesorias 13.
Cabe agregar que la hiptesis estudiada del art. 3795 encierra
un problema de reduccin de un legado que excede de la porcin
disponible. Si el legado cabe dentro de esa porcin no hay re-
duccin, y entonces no se aplica el artculo. Tampoco se lo aplica
cuando la reduccin se refiere a las donaciones inoficiosas. En
estos casos, los gastos funerarios siguen el rgimen de las dems
cargas sucesorias.
El carcter excepcional del precepto criticado por la doc-
trina y sin entronque con las dems normas sucesorias auto-
riza esta interpretacin restrictiva.
8. Momento para determinar el valor de lo donado.

Antes de la reforma de la ley 17.711, los bienes donados eran
valuados teniendo en cuenta el tiempo en que haba sido efec-
tuada la donacin. El art. 3602 deca, en este sentido: "Para fijar
la legtima se atender al valor de los bienes quedados por muerte
del testador. Al valor lquido de los bienes hereditarios se agre-
gar el que tenan las donaciones del mismo testador al tiempo
en que las hizo...".
Esto constitua una solucin injusta, en una poca en que
la depreciacin monetaria haba alcanzado niveles sorprenden-
tes. Por eso, la ley 17.711 determin que los bienes donados de-
ban ser valuados al tiempo de la muerte del causante. El art.
3602, con su nueva redaccin, expresa: "Para fijar la legtima se
atender al valor de los bienes quedados por muerte del testador.
Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que
tenan las donaciones, aplicando las normas del art. 3477...". Se-
gn la norma a que se remite, los bienes donados deben ser
valuados al tiempo de la apertura de la sucesin. Tratndose de
crditos o de sumas de dinero, los jueces deben efectuar un equi-
tativo reajuste conforme a las circunstancias del caso.
Fijado ese valor "al momento de la muerte del causante", no
vemos inconveniente en tener en cuenta la depreciacin monetaria
hasta el momento de la particin, que es cuando se estima el va-
lor de los bienes hereditarios y de los legados. En ese aspecto se
aplica la misma interpretacin que en la colacin 14.
13 Conf. Fornieles, n? 150, quien coincide sustancialmente con lo expuesto.

14/nfra, pargrafo 120; Zannoni considera corno nica referencia el mo-
mento de la muerte del causante (n 961).
Consideramos que la ley 23.928, denominada "Ley de conver-

tibilidad del austral", no tiene aplicacin en la reduccin. Esta
institucin tiene como finalidad dejar intactas las legtimas de
los herederos forzosos, por medio de la reduccin de los actos
que las violen. La reduccin es realizada en especie, bien dejando
totalmente sin efecto el acto violatorio cuyo objeto va a quedar
en el dominio de los legitimarios afectados, bien dejndolo par-
cialmente sin valor, en cuyo caso son creados condominios, en
las proporciones correspondientes, entre el beneficiario del acto
inoficioso y los legitirnarios afectados en sus legitimas.
Para conseguir este fin hay que valuar el bien objeto del acto
inoficioso al momento del fallecimiento del causante, y es con-
veniente reajustar su valor a la fecha de la particin. Pero esta
valuacin y este reajuste no representan "una obligacin de dar
suma determinada de australes", que es la materia propia de la
ley 23.928, segn surge de su art. 7.
Aunque se aceptara la tesis de la restitucin en especie susti-
tuible por dinero, y se pudiera hablar de una deuda del beneficia-
rio de la donacin inoficiosa, esta obligacin de restitucin slo
podra ser calificada como deuda de valor, la cual no se halla-
ra comprendida en Ja ley 23.928, por lo que el ajuste entre la
fecha de apertura de la sucesin y el momento de la particin
podra ser realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.
9. La reduccin no opera de oficio.
Cuando la legtima de algn heredero forzoso es violada por

disposiciones testamentarias o por donaciones, es necesario que
el heredero afectado solicite la reduccin, ya en el proceso suce-
sorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de Ja ac-
cin. Es que la reduccin nunca opera de oficio (arts. 3601, 1831).
Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el com-
plemento de legtima, ya medie pretericin, ya desheredacin in-
justa 15.
No obstante ello, pensamos que cuando la legtima es violada
parcialmente por disposiciones testamentarias, el perito partidor
designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos
los interesados la violacin de la legtima, para posibilitar la re-
duccin en el mismo proceso sucesorio 16.
15 Vallet, Las legtimas, Madrid, 1974, t. 2, p. 22.

16 infra, pargrafo 21, A.
10. Los legitimarlos: reglas generales.
Segn el art. 3592, "tienen una porcin legtima todos los lla-
mados a la sucesin intestada en el orden y modo determinado
en los cinco primeros captulos del ttulo anterior". Estos captu-
los pertenecientes al orden de la sucesin intestada se refe-
ran a la sucesin de los descendientes y ascendientes legtimos,
de los cnyuges, de los hijos naturales (extrarnatrimoniales, a
partir de la ley 14.367) y de los padres naturales.
La ley 23.264, al equiparar, a los efectos sucesorios, a los pa-
rientes legtimos e ilegtimos, suprimi los captulos referentes
a los hijos naturales y a los padres naturales, de modo que actual-
mente slo cabe hablar, como legitimados, de los descendientes,
de los ascendientes y del cnyuge. En este sentido, al art. 3592
debe entendrselo referido slo a los "tres primeros captulos del
ttulo anterior".
La ley 19.134 les reconoci el carcter de legitimarios, ade-
ms, a los hijos adoptivos (arts. 14 y 20) y a los padres adoptantes
(art. 24). La ley 17.711 se lo haba reconocido a la nuera viuda
sin hijos (art. 3576 bis).
Las porciones que les corresponden a los legitimarios varan
segn las clases. As, la legtima en la clase de los consanguneos
(o en la de los parientes por adopcin) no es la misma que en la
clase del cnyuge o en la de la nuera viuda sin hijos.
Los rdenes que excluyen a otros privan de legtima a los
componentes de stos, con la particularidad que veremos en el
caso de la nuera viuda sin hijos.
Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el nmero
mayor o menor de parientes, pues la legtima global siempre es
la misma. As, la legtima de los hijos es de cuatro quintas partes
del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios.
Las legtimas de determinados parientes no son fijas, pues
pueden variar segn los legitimarlos con los cuales concurren
(p. ej., el caso del cnyuge).
Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcen-
tajes de legtima, siempre debe quedar inclume la porcin de
libre disposicin menor. En esos casos, las porciones de legtima
tienen que salir de la legtima ms elevada, distribuyndosela en
la proporcin fijada para la sucesin intestada. Por ejemplo, si
concurren hijos y cnyuge, cuyas legtimas son de 4/5 y de 1/2,
respectivamente, la parte del cnyuge es sacada de la legtima
mayor, es decir, de los 4/5, y queda inclume el quinto de libre
disposicin.
20 Jos LUIS PREZ IASALA
11. Porciones de legtima: concurrencias.
Analizaremos estas porciones siguiendo el orden que aplica-

mos al desarrollar la sucesin intestada en nuestro Curso de de-
recho sucesorio (caps. XX a XXII):
I. Clase de los parientes consanguneos (y su asimilada,

la de los parientes por adopcin).
A) Legtima de los hijos (consanguneos o adoptivos). Confor-

me al art. 3593 (segn ley 23.264), "la porcin legtima de los hijos
es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del
testador y de los que ste hubiere donado...".
El origen de este porcentaje se sita en el derecho histrico
espaol de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo,
del ao 586, fij la reserva de cuatro quintos en favor de los hijos.
Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber
Judiciorum, el Fuero Real y las Leyes de Toro, y fue el que estuvo
vigente en nuestro pas hasta la sancin del Cdigo Civil, si bien
conviviendo con la mejora del tercio.
Dentro de la legislacin comparada, representaba la porcin
ms alta de legtima. Ello le dejaba muy poca libertad al testador
para mejorar a los hijos que necesitaban ms ayuda, impidiendo,
por consiguiente, una distribucin ms justa de los bienes. Los
sucesivos proyectos elaborados en nuestro pas, hacindose eco
de estas consideraciones, disminuyeron la legtima de los hijos.
As, el anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 la fijaron
en dos tercios, y el proyecto de 1954 propici la mitad en caso
de haber un solo descendiente, dos tercios si eran dos o tres, y
tres cuartos si eran ms de tres.
La legtima de los hijos adoptivos, por adopcin plena o sim-
ple, es la misma que la de los hijos consanguneos, es decir, cuatro
quintos de la herencia (arts. 14 y 20, ley 19.134).
Los hijos concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el cnyuge suprstite. La legtima mayor es de cuatro
quintos. Para saber cul es la legtima de los dos legitimarios
hay que proceder as:
a) Se determina la legtima de los bienes gananciales que le
corresponden al causante, y esa porcin es dividida entre los
hijos. En este sentido, dice el art. 3576 (segn ley 23.264): "En
todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesin
en concurrencia con descendientes, no tendr el cnyuge sobre-
viviente parte alguna en la divisin de bienes gananciales que

correspondieran al cnyuge prefallecido".
b) Se determina la legtima de los bienes propios, la cual es
dividida por partes iguales entre los hijos y el cnyuge, recibiendo
ste una porcin igual a la de cada uno de aqullos. El art. 3593,
in fine (segn ley 23.264), dice que "la porcin legtima de los
hijos es cuatro quintos", y que se observar en la distribucin lo
dispuesto en el art. 3570. El art. 3570 (segn ley 23.264) expresa:
"Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cnyuge sobreviviente
tendr en la sucesin la misma parte que cada uno de los hijos".
2. Con la nuera viuda sin hijos. La legtima mayor es de cua-
tro quintos, y la libre disposicin, de un quinto. La nuera podr
exigir una cuarta parte de la legtima individual que le hubiere
correspondido a su marido. La legtima de los otros hijos ser
calculada sobre los cuatro quintos del caudal hereditario, descon-
tando el monto de la legtima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesin con un hijo y la esposa de otro
hijo prefallecido, con un acervo hereditario de 200, la legtima
mayor ser de 160, y la libre disposicin, de 40.
160
Legtima de la nuera: = 80: 1/4 de 80 = 20.
2
Legtima del hijo: 160 20 = 140.
B) Legtima de los ascendientes (y padres adoptantes). Con-

forme al art. 3594 (segn ley 23.264), "la legtima de los ascen-
dientes es de dos tercios de los bienes de la sucesin y los
donados".
La legtima de los ascendientes es de origen romano, pues
los germanos antes de la romanizacin de su derecho slo
admitan la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro del
ao 1505, que recogieron los principios germnicos de la legtima,
hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legtima
de los ascendientes, que se fij en 2/3. ste es el porcentaje
que estuvo vigente en nuestro pas antes de la sancin del C-
digo Civil, y fue el que estableci el art. 3594.
Consideramos que este porcentaje es demasiado elevado, so-
bre todo si se tiene en cuenta que al cnyuge le corresponde sola-
mente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (anteproyecto
Bibiloni y proyecto de 1936, anteproyecto de 1954) lo fijaron en 1/2.
Los ascendientes concurren con los siguientes legitimarios:
1. Con el cnyuge. La legtima mayor es de dos tercios. Se
determina la parte de bienes gananciales que le habra correspon-
dido al difunto y se le suma los bienes propios, calculando la leg-

tima de dos tercios sobre todos ellos. Al cnyuge le corresponder,
sobre esa porcin de legtima, la mitad, y la otra mitad, a los as-
cendientes. El art. 3594 (segn ley 23.264) dice, en este sentido, que
la legtima de los ascendientes es de 2/3, "observndose en su dis-
tribucin lo dispuesto por el art. 3571". El art. 3571 (segn ley
23.264) expresa: "Si han quedado ascendientes y cnyuge suprs-
tite, heredar ste la mitad de los bienes propios del causante, y
tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al
fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes".
2. Con la nuera viuda sin hijos. Esta concurrencia tiene lugar,
en nuestra opinin, en el caso de que la nuera sea la viuda del nico
hijo premuerto del causante. En tal supuesto, la nuera podr exigir
un cuarto de lo que por legtima individual le hubiera correspon-
dido a su marido. De esa porcin excluye a los ascendientes, en
un contexto lgico, por su carcter de representante de su ma-
rido, el cual, como hijo, excluye de esa porcin a los ascendien-
tes. La legtima de los padres ser de dos tercios, descontando el
monto de la legtima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesin con nuera y el padre del causante,
con un acervo hereditario de 200, la legtima mayor ser de 133,33,
y la libre disposicin, de 66,66.
Legtima de 1a nuera: 1/4 de 4/5 de 200 1/5 de 200 40.
Legtima del padre: 133,33 40 93,33.
II. Clase del pariente por afinidad.
El art. 3576 bis no dice expresamente que la nuera sea legiti-

maria, ni determina, consecuentemente, su porcin de legtima.
Desde nuestra perspectiva, fundada en que la nuera tiene el
carcter de heredera legitimaria y representante de su esposo, la
solucin es fcil, pues su derecho a legtima surge de su carcter
de representante (arg. arts. 3562 y 3749), y su monto no podr ser
otro que el de una cuarta parte de la legtima individual que le
hubiera correspondido a su esposo. Conviene destacar que otros
autores, sin compartir nuestro punto de vista, llegan a resultados
similares 17.
Lgicamente, no se puede establecer el monto de esta legtima
relacionndolo exclusivamente con el caudal hereditario, pues tam-
bin depender del nmero de cuados con los cuales concurra la
viuda. Pero si sta fuese la esposa del nico hijo (prefallecido) ,
17 As, Zannoni, n9 908.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITImA 23
caso de haber testamento, ella podr exigir, en su carcter de legi-

timaria, 1/4 de los 4/5 del acervo hereditario, es decir, 1/5 de la
herencia, sean quienes fuesen los institudos en el testamento.
Los casos de concurrencia de la nuera viuda sin hijos son los
siguientes:
1. Con los hijos. Nos remitimos a lo dicho en el punto I, A, 2.
2. Con los ascendientes. Esta concurrencia slo tiene lugar si
la nuera es la viuda del nico hijo del causante. Nos remitimos
a lo dicho en el punto I, 13, 2.
3. Con el cnyuge del causante, no existiendo ascendientes.
En el caso de que la nuera sea viuda del nico hijo premuerto del
causante, para determinar la legtima de los legitimarios, en nues-
tra opinin, se procede as:
Se determina la legtima de la nuera basndose en lo que le
hubiera correspondido a su esposo prefallecido, sobre bienes ga-
nanciales y sobre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es de-
cir, 1/5 de lo que le hubiere correspondido al marido. A continua-
cin se determina la legtima del cnyuge, conforme al art. 3595,
y de ella se deduce la legtima de la nuera.
Ejemplo: En una sucesin con nuera y cnyuge del causante,
con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son gananciales y
100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 gananciales y 100
propios). La legtima mayor, que es la del cnyuge, ser de 25 en
los bienes gananciales y de 50 en los bienes propios.
a) Bienes gananciales:
Legtima de la nuera: 1/5 de 50 10.
Legtima del cnyuge: 1/2 de 50, menos 10 = 15.
b) Bienes propios:
Legtima de la nuera: 1/5 de 100 20.
Legtima del cnyuge: 1/2 de 100, menos 20 = 30.
4. Con ascendientes y cnyuge del causante. En el caso de que

la nuera sea viuda del nico hijo premuerto del causante, a nues-
tro juicio, se procede as:
Se determina la legtima de la nuera basndose en lo que le
hubiera correspondido a su esposo, sobre bienes gananciales y so-
bre bienes propios, la cual es 1/4 de 4/5, es decir, 1/5 de lo que le
hubiera correspondido al marido. A continuacin se determina la
legtima de los ascendientes (que concurren con el cnyuge) y la
del cnyuge (que concurre con ascendientes), conforme a los arts.
3594 y 3571, y de ellas se deduce, en parte proporcional, la legtima
de la nuera.
Ejemplo: En una sucesin con nuera, ascendientes y cnyuge

del causante, con bienes por valor de 200, de los cuales 100 son
gananciales y 100 propios, el acervo hereditario es de 150 (50 ga-
nanciales y 100 propios). La legtima mayor, que es la de los ascen-
dientes, ser de 33,33 en bienes gananciales y de 66,66 en bienes
propios.
a) Bienes gananciales:
Legtima de la nuera: 1/5 de 50 = 10.
Legtima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 5 = 11,66.
Legtima del cnyuge: 1/2 de 2/3, menos 5 11,66.
b) Bienes propios:
Legtima de la nuera: 1/5 de 100 = 20.
Legtima de los ascendientes: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33.
Legtima del cnyuge: 1/2 de 2/3, menos 10 = 23,33.
5. Con los colaterales. Esta concurrencia, como en los dos

casos anteriores, slo tiene Jugar si la nuera es la viuda del nico
hijo premuerto del causante. La legtima de la nuera es 1/4 de la
legtima de su marido.
III. Clase del cnyuge.
Segn el art. 3595, "la legtima de los cnyuges, cuando no

existen descendientes ni ascendientes del difunto, ser la mitad
de los bienes de la sucesin del cnyuge muerto, aunque los bie-
nes de la sucesin sean gananciales". Esta mitad es sacada tanto
de los bienes propios como de la parte de gananciales que le hu-
biesen correspondido al difunto. Por eso, la ltima parte del art.
3595 habla de "la mitad de los bienes", aunque los bienes de la
sucesin sean gananciales.
El origen ms remoto de la legtima del cnyuge lo podemos
ubicar en el derecho romano justinianeo, cuando la "viuda pobre"
concurra con descendientes del difunto. Si concurra con ms de
tres descendientes, le corresponda una porcin viril, y si lo haca
con menos, una cuarta parte de Ja herencia, llamada quarta uxoriae.
Fue en el siglo pasado cuando se sinti la necesidad de conce-
derle derechos sucesorios de carcter necesario al cnyuge viudo,
con independencia de que fuese varn o mujer. Esta necesidad se
tradujo en dos frmulas legislativas: una, otorgndole cuotas de
usufructo (a veces, usufructo universal) , y otra, concedindole
cuotas en propiedad.
Nuestro Cdigo Civil, posiblemente inspirndose en la solu-
cin que propuso Garca Goyena en el art. 653, prr. 49, de su pro-
yecto, dio un paso muy importante en la concesin de las legtimas
al cnyuge suprstite, al otorgarle siempre en propiedad una cuota

de la herencia, variable segn la clase de parientes forzosos con
los cuales poda concurrir.
El cnyuge puede concurrir: 1) con hijos consanguneos o
adoptivos (ver supra, I, A, 1); 2) con la nuera viuda sin hijos
(punto II, 3); 3) con ascendientes (punto I, B, 1); 4) con nuera
y ascendientes (punto II, 4), en la forma que ya hemos visto.
Cuando se trata de supuestos en que el cnyuge concurre con
otros herederos forzosos, hemos separado los bienes gananciales
y los bienes propios, a los efectos de facilitar el clculo de la leg-
tima. Pero esa separacin no implica que haya dos legtimas y
dos porciones de libre disposicin, pues la legtima supone un
monto total que surge de la suma de la legtima en los ganancia-
les y en los propios. Lo mismo sucede con la parte de libre dis-
posicin. Debe quedar aclarado, pues, que si el causante, por ejem-
plo, hubiera dispuesto de ms en bienes propios, ese solo hecho
no autoriza el ejercicio de la accin de reduccin, pues para que
sta sea viable ha de quedar violada la legtima en el conjunto de
los bienes que van a la herencia, sin atender separadamente a su
carcter de propios o gananciales. Lo expuesto est en concor-
dancia con el art. 3600 del Cdigo Civil.
12. Imputacin de legados y donaciones.
Para saber si la legtima individual est cubierta o ha sido

afectada por legados o donaciones, hay que proceder a imputar
dichos legados y donaciones a la legtima o a la libre disposicin,
segn corresponda:
A) Legados. En materia de legados, hay que distinguir los

siguientes supuestos:
a) Tratndose de legados dispuestos en favor de quienes no
son legitirnarios, slo se los puede imputar en la parte de libre
disposicin (art. 3605).
b) Tratndose de legados dispuestos en favor de legitimarios,
hay que distinguir, a su vez, los casos siguientes:
1) si el legatario, adems, es heredero testamentario, el legado
ser imputado, en principio, a la libre disposicin (art. 3605 y
arg. art. 3797);
2) si el heredero-legitimario renuncia a la herencia, pero retie-
ne el legado, el beneficiado pasar a ser un extrao (legatario),
cuyo legado subsistir en tanto quepa en Ja parte de libre disposi-

cin, a cuya porcin se lo imputar (art. 3355);
3) si el legitimario no recibe ms que el legado (art. 3600),
o si es, adems, heredero testamentario, y el testador establece
expresamente que el legado sea imputado a la porcin legtima (arg.
art. 3605), el legado ser imputado a su porcin legtima (legtima
individual).
B) Donaciones. En materia de donaciones, tambin hay que

distinguir los siguientes supuestos:
a) Tratndose de donaciones hechas en favor de no legitima-
ras, slo se las puede imputar a la libre disposicin (art. 1830).
b) Tratndose de donaciones dispuestas en favor de legitima-
rios, hay que distinguir, a su vez, estos supuestos:
1) la donacin hecha al legitimario ser imputada, en princi-
pio, a su legtima (legtima individual) (art. 3476);
2) las donaciones hechas al legitimario con dispensa de cola-
cin sern imputadas a la libre disposicin (art. 3484);
3) si el heredero-Iegitimario renuncia a la herencia pero re-
tiene la donacin, quedar como un extrao (donatario), y su do-
nacin podr mantenerse en tanto no traspase los lmites de la
libre disposicin, a cuya cuota se imputar (art. 3355);
4) un caso muy especial lo constituye el contemplado en el
art. 3604, que analizaremos en el pargrafo 46:
Esta norma, que se aplica tanto a la sucesin testamentaria
como a la intestada, presume que la entrega de bienes en propie-
dad a herederos forzosos, cuando es con cargo de una renta vitali-
cia o con reserva de usufructo, implica un acto a ttulo gratuito
encubierto. Si no fuera as y se la viera como un acto a titulo
oneroso, el bien entregado al heredero forzoso saldra del patrimo-
nio del causante definitivamente, sin que se lo pudiera tener en
cuenta para nada a efectos del derecho sucesorio. La ley considera
que esa donacin disfrazada encierra una especie de dispensa de
colacin; por eso se la aplica a la libre disposicin, y en lo que
exceda se reduce.
13. Prohibicin de renuncia o pacto sobre legtima futura.
Nuestro Cdigo prohibe los pactos sobre herencia futura en

los arts. 1175 y 3311. Segn el primero: "No puede ser objeto
de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consen-
timiento de la persona de cuya sucesin se trate; ni los derechos

hereditarios eventuales sobre objetos particulares". El segundo es-
tablece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse".
No obstante estas normas, el Cdigo destina un precepto espe-
cial, el del art. 3599, para prohibir todo pacto o toda renuncia
sobre la legtima futura. Dice as: "Toda renuncia o pacto sobre
la legtima futura entre aquellos que la declaran y los coherederos
forzosos, es de ningn valor. Los herederos pueden reclamar su
respectiva legtima; pero debern traer a colacin lo que hubiesen
recibido por el contrato o renuncia".
Las imprecisiones de redaccin y contenido del art. 3599 son
notorias. La primera parte del artculo prev, a nuestro juicio,
dos hiptesis: la de la renuncia y la del pacto. Toda renuncia a
la legtima futura es de ningn valor. La renuncia es un acto uni-
lateral y gratuito que es perfecto con la sola declaracin del re-
nunciante. Tambin carece de valor todo pacto sobre la herencia
futura entre aquellos que la declaran y los coherederos forzosos.
La determinacin de los extremos que unen al pacto no puede
ser ms dificultosa. Pensamos que la expresin "los que Ja decla-
ran" se refiere a quienes emiten la declaracin de voluntad, que
no sean los coherederos forzosos, que es el otro trmino de la
relacin; sos no pueden ser otros que los causantes. ste es,
sin duda, el significado que tiene el art. 646 del proyecto de Garca
Goyena, cuando dice: "entre aquellos que la deben y sus herederos
forzosos; y los segundos podrn reclamarla cuando mueran los
primeros". Los primeros, es decir, quienes la deben, son los cau-
santes. La expresin "coherederos forzosos" tambin es criticable,
porque puede ocurrir que haya un nico legitimario.
Naturalmente, como tales renuncias o pactos son nulos, los
legitimarios pueden reclamar su respectiva legtima.
Pero lo que hubiesen recibido del causante por el pacto (es-
trictamente, no cabe recibir contraprestacin por la renuncia, por-
que sta es un acto unilateral y gratuito) debern traerlo a cola-
cin. El trmino "colacin" est empleado en sentido impropio.
"Traer a colacin" como dice Vallet comentando el art. 816 del
Cdigo espaol, estructuralmente idntico al nuestro 18-- debe ser
entendido en su sentido gramatical de "llevar a la cuenta de la
legtima", de "imputar a la legtima". O, como dice Fornieles 19,
"si recibi algo por la renuncia o el pacto, se le imputa a su leg-
tima". Es decir, para determinar el valor de su legtima habr
que computar Jo recibido por el pacto nulo, en vida del causante,
18 Vallet, Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, t. 11,

p. 202.
19 Fornieles, n? 94.
en forma similar a como si hubiera recibido una donacin. Sera

injusto que pudiera reclamar su legtima invocando la nulidad
del pacto que l mismo hizo, y que adems retuviera lo recibido
por ese pacto sin computarlo en su legtima.
14. Prohibicin de cargas y condiciones sobre la legtima.
La legtima no puede ser afectada por gravmenes ni condi-

ciones. El art. 3598 dice al respecto: "El testador no puede
imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas
declaradas en este ttulo. Si lo hiciere, se tendrn por no escritas".
La norma est inspirada en el art. 643 del proyecto de Garca
Goyena, que a su vez tiene sus races en el derecho romano
justinianeo.
Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como las
resolutorias, los plazos ciertos e inciertos y los cargos. El artculo
se refiere a las condiciones, plazos y cargas posibles y permitidas
por las buenas costumbres, pues en caso de que no lo sean rige
el art. 3608, que anula totalmente la disposicin sin limitarse a la
condicin. Los gravmenes pueden tomar la forma de usufructos,
servidumbres, etc.
Nuestro Cdigo aplica a todos ellos la sancin de tenerlos
por no escritos. Por eso no se necesita ejercer la accin de nuli-
dad para quitarles eficacia, pues la ley los priva de ella al consi-
derarlos como no escritos.
Lo dicho no implica negarle al padre, al hacer la particin de
sus bienes, adjudicarlos y dividirlos como crea ms conveniente,
siempre que cubra las legtimas de sus hijos (arts. 3514 y 3523),
porque una cosa es el derecho mismo, y otra, la manera de ha-
cerlo efectivo 20.
Puede ocurrir que eI testador imponga una condicin o un
cargo a alguno de los bienes que componen la legtima y, al mismo
tiempo, beneficie al heredero con la porcin disponible, con la con-
dicin de que acepte el gravamen. Esta clusula, conocida con el
nombre de cautela socini, ha sido considerada vlida, puesto que
la prohibicin del art. 3598 est destinada a proteger el inters
privado de los legitimarios; y si stos consideran que les conviene
ms aceptar la clusula, por el hecho de obtener la porcin dispo-
nible, a esa voluntad habr que atenerse 21.
21 Conf. Borda, n0B. 907 y 908; Ovsejevich, Enciclopedia jurdica Omeba,
voz "Legtima", p. 69.
No obstante lo expuesto, el testador puede imponer a sus he.

rederos forzosos la indivisin de sus bienes por un plazo no mayor
de 10 aos, y si hubiere menores, la indivisin puede extenderse
hasta la mayora de edad (art. 51, ley 14.394). La norma tiene por
fin proteger a la familia fin ltimo de la legtima, aunque uti-
liza distintos procedimientos que el de la legtima 22.
15. Legado de usufructo o renta vitalicia.

Analizaremos los siguientes aspectos:
A) Opcin de los herederos. Puede suceder que el testador

legue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. Si es un usu-
fructo sin plazo, durar tanto como la existencia del titular (art.
2822). Entonces se presenta el problema de cmo establecer su
valor para saber si excede o no de la porcin disponible del tes-
tador. Como dicho valor siempre depender de la duracin de la
vida del beneficiario circunstancia que no puede ser determina-
da de antemano habra que recurrir a las tablas de mortalidad
de las compaas de seguros para fijar su trmino probable; pero
esta posibilidad no est contemplada por el Cdigo.
EI art. 3603, inspirado en el art. 917 del Cdigo francs, ha
zanjado de manera prctica el inconveniente. Dice as: "Si la dis-
posicin testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia,
cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los here-
deros legtimos tendrn opcin a ejecutar la disposicin testamen-
taria o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". Esta
norma permite que el heredero haga sus clculos y decida si le
conviene entregar la porcin disponible, desobligndose del pago
de la renta o del usufructo, o esperar a que la renta o el usufructo
se extinga. Es verdad que esta solucin altera lo dispuesto por el
causante, pero suprime los problemas que de otra manera se
presentaran.
El Cdigo no fija trmino alguno para hacer uso de la opcin,
de manera que el heredero conservar ese derecho hasta tanto el
legatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclama judi-
cialmente el cumplimiento del legado como se lo estableci en el.
testamento, el heredero puede hacer uso de la opcin al contestar
la demanda.
El artculo se refiere a la renta vitalicia y al usufructo. Si el
heredero tiene la opcin cuando la renta y el usufructo son vita-
22 Conf. Borda, n? 906.
licios, con mayor razn la tendr cuando el beneficio es a trmino.

En cualquier caso corno dice Borda 23, el beneficiario no ten-
dr motivo legtimo de queja, pues no puede pretender ms que
la porcin disponible que el heredero le entrega.
En el caso de que haya varios herederos, si todos estn de
acuerdo con la opcin, no hay problema. La cuestin se plantea
cuando unos quieren el cumplimiento del legado, y otros, la entre-
ga de la porcin disponible. Entendemos, como Lafaille 24, que
en este caso todos los herederos deben adoptar la misma solucin.
Este acuerdo previo es indispensable, porque el legatario debe re-
cibir la manda integralmente, sea bajo la forma de renta vitalicia
o usufructo, o bajo la de dominio pleno de la porcin disponible 25.
En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitalicia
y usufructo, no hay inconveniente en que el heredero pague a unos
la renta o el usufructo, y a otros, la propiedad plena de la libre
disposicin.
B) Prueba del exceso. Acerca de la cuestin de la prueba so-

bre si excede de la porcin disponible, han sido perfiladas dos
teoras:
1) Segn una teora, este artculo es una disposicin de carc-
ter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a la
opcin, deber demostrar que el legado excede de la porcin dis-
ponible. De lo contrario est obligado a cumplir el legado como lo
estableci el testador 26.
2) Segn otra teora, que hoy debe ser considerada predomi-
nante, se sostiene que no es necesaria tal demostracin. El artculo
le abre una opcin al heredero en cualquier caso en que haya un
legado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producir
prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porcin
disponible".
C) Aplicacin del precepto al derecho de uso y habitacin y

a las donaciones. El art. 3603 slo se refiere al legado de renta
23 Borda, n? 966.
24 Lafaille, oh. cit., n? 232.
zs En cambio, Fomieles piensa que la decisin debe dejrsele al juez
(n? 146).
26 Fornieles, n? 145; Laje, La proteccin de las legtimas, Bs. As., 1940,
n? 537.
27 Llsandro Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, Bs. As.,
1881, art. 3605 de su numeracin; Llerena, t. 9, art. 3603; Machado, t. 9, p. 400;
Lafaille, n? 230; Graciela Medina, Opcin del legitimario frente al legado de
usufructo, en curso de publicacin en "L.L.".
vitalicia o usufructo. La doctrina acepta su aplicacin al legado

de uso y habitacin 28.
Cabe preguntarse si tambin es aplicable a las liberalidades
hechas por actos inter vivos. El art. 917 del Cdigo francs inclu-
y expresamente los actos nter vivos: entendemos que el silencio
de nuestra norma no es suficiente para fundar una solucin dis-
tinta, ya que la ratio legis es la misma para el legado que para la
donacin. Por tanto, tambin tratndose de donaciones el herede-
ro tiene la opcin dispuesta por el art. 3603 29.
16. Enunciacin de las acciones que protegen la legtima.
Hay acciones de proteccin indirecta de la legtima, como la

accin de peticin de herencia, en que el accionante, si es legiti-
mario, obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embe-
bida la legtima; y acciones de proteccin directa que persiguen, en
forma exclusiva, la proteccin de la legtima. Estas ltimas son
las acciones de proteccin de la legtima propiamente dichas. He-
las aqu:
a) Acciones de complemento de legtima. Estas acciones, lla-
madas tambin de reduccin, tienen por fin obtener el comple-
mento faltante de legtima, y pueden ser ejercidas contra los he-
rederos, los legatarios y los donatarios (art. 3601).
b) Accin de pretericin. Esta accin tiene por fin obtener el
reintegro de la legtima habiendo mediado pretericin (art. 3715).
c) Accin de desheredacin injusta. Esta accin, que hoy da
tiene el mismo rgimen que el anterior a la ley 17.711, tambin
persigue obtener el reintegro de la legtima en el caso de deshere-
dacin injusta.
d) Acciones de rescisin y de reduccin de la particin efec-
tuada, en testamento o donacin, por el ascendiente, cuando se
viola la legtima.
28 Santiago C. Fassi, Tratado de los testamentos, vol. 2, nP 1180.

29 En el mismo sentido, Borda, u9 960; Lafaille, n? 231.
II. Acciones de complemento de legtima
17. Concepto y terminologa 32
22. La reduccin y el proceso sucesorio 37
23. La accin de reduccin y su influencia en el proceso sucesorio 39
24. La accin de reduccin iniciada con ulterioridad a la aprobacin de
25. Oportunidad del ejercicio de 1a accin 40
28. Prescripcin 43
29. Actos que caen bajo la accin de reduccin 43
30. A) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias: enun-
ciacin 43
31. a) Reduccin de la institucin de herederos 44
32. b) Reduccin de los legados 46
33. B) Afectacin de la legtima por donaciones: inoficiosidad 47
34. Reduccin de las donaciones inoficiosas 48
35. Insolvencia de uno de los donatarios 50
36. Donaciones objeto de la reduccin 52
37. C) Afectacin de la legtima por actos onerosos entre vivos: enun-
ciacin 53
38. Actos simulados: clases 54
39. Simulacin absoluta: concepto y efectos 54
40. Simulacin relativa: concepto y efectos 55
42. Actos en fraude de la legtima en sentido estricto: requisitos 59
43. Efectos de la accin revocatoria 61
44. Afectacin de la legtima en las sociedades de familia 61
45. La jurisprudencia y las sociedades de familia 67
46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato, con cargo
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo: art. 3604 70
47. El consentimiento de los coherederos 73
48. Naturaleza jurdica de la accin de reduccin 75
49. Efectqs de la accin de reduccin: restitucin en especie 78
50. A) Relaciones entre las partes 78
51. B) Relaciones frente a terceros: principio 83
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones testamentarias
que exceden de la legtima 83
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones: distincin 84
54. Gravmenes constituidos por el donatario en favor de terceros 88
55. Excepciones al principio de restitucin en especie 88
56. Es previa la excusin de los bienes del donatario? 89
57. Problemas conexos con la obligacin de restituir: principio 90
58. Aumentos y mejoras 90
59. Prdida o destruccin de la cosa 91
60. Deterioro de la cosa 91
61. Frutos 92
II. ACCIONES DE COMPLEMENTO DE LEGITIMA
17. Concepto y terminologa.
Las acciones de complemento tienen por fin obtener el com-

plemento faltante de legtima, y se las puede dirigir contra here-
deros, legatarios y donatarios. Protegen la legtima contra las vio-
laciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposi-
ciones testamentarias excesivas o de donaciones inoficiosas.
Aunque histricamente se ha denominado accin de suplemen-
to a la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran la
legtima de otros herederos, y de reduccin a la dirigida contra
legatarios y donatarios, las tres se sirven de la reduccin de lo que
recibe de ms el demandado para obtener el complemento de la
legtima violada. Por eso se las denomina tambin acciones de
reduccin.
En realidad, en estas acciones la consecucin del complemen-
to faltante aparece como el fin, y la reduccin, como el medio
para llegar a l.
18. Vas procesales para ejercer la defensa de la legtima.
La defensa de la legtima es ejercida comnmente por la va

de la accin, pero a veces se impone la va de la excepcin.
Se ejerce la accin para obtener el complemento de bienes en
poder de los beneficiarios, ya sean herederos o legatarios de cuo-
tas con porciones que exceden de la libre disposicin, ya sean
legatarios particulares cuyos legados afecten la legtima, ya dona-
tarios de donaciones inoficiosas. En cambio, se utiliza la va de
Ja excepcin cuando el heredero legitimarlo se opone a la entrega
a los legatarios de bienes que afecten su legtima.
19. Juez competente.
El juez competente es el mismo juez del sucesorio, cuya com-

petencia, a su vez, la determinar el ltimo domicilio del causante
(art. 3284, 1? parte).
La accin de complemento de legtima debe ser tramitada an-
te el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atraccin regulado
en el art. 3284 del Cdigo Civil.
A la accin de reduccin se la considera comprendida en el

supuesto previsto en el art. 3482, inc. 1, en virtud del cual deben
ser tramitadas ante el juez del sucesorio "las demandas concer-
nientes a los bienes hereditarios, hasta la particin inclusive", Si
la accin de reduccin es ejercida despus de efectuada la parti-
cin, sta, aparte de la reduccin, llevar consigo la nulidad o re-
forma de la particin, supuesto previsto en el art. 3482, inc. 2.
La jurisprudencia acepta el fuero de atraccin en la accin de
reduccin 30.
20. Sujeto activo.
Los sujetos que pueden ejercer la accin de reduccin son los

legitimarios y los acreedores de ellos. Veamos:
A) Legitimarios. Distinguiremos, a los efectos de la exposi-

cin, el principio general y las normas particulares referentes a las
disposiciones testamentarias y a las donaciones:
a) Principio general. Estn legitimados activamente para ejer-
cer la accin de reduccin los legitimarios que han sido lesiona-
dos en su legtima por una disposicin testamentaria o por una
donacin.
La ley 17.711 salv el inconveniente que surga de confrontar
los arts. 3601 y 1832, inc. 1, pues en tanto que el primero conceda
la accin de reduccin a todos los herederos forzosos (legitima-
rlos), el segundo, en su redaccin anterior, slo la otorgaba a los
ascendientes y a los descendientes, lo cual implicaba excluir al
cnyuge. La doctrina 31 y la jurisprudencia 32 consideraron que se
trataba de una simple inadvertencia del codificador. Por eso, la
ley 17.711 sustituy la expresin del art. 1832, inc. 1, "descendien-
tes o ascendientes" por la de "herederos forzosos" (legitimarios),
con lo cual qued zanjada toda posible divergencia.
b) Afectacin de la legtima por disposiciones testamentarias.
Estn legitimados activamente los legitimarlos cuya legtima ha
sido menguada por una disposicin testamentaria (art. 3601). Los
legitimarios que pueden ejercer la accin son los existentes con-
cebidos o nacidos al momento de la apertura de la sucesin,
30 Zannoni, t. 1, n? 101. C.S.N., 17/10/38, "JA.", 64-28; C. Civ. 2 Cap.,

16/11/31, "JA.", 36-1778; C.N,Civ., Sala A, 25/11/58, "L.L.", 94-23, etc.
31 Segovia, t. 1, p. 520, nota 79; Machado, t. 5, p. 94; Llerena, t. 6, art.
1832; Fornieles, tr? 113; Borda, n? 973; Laje, n? 117.
32 "j.A.", 1943-111, p. 912.
5. Prez Laeala y Medina.

conforme al principio recogido en el art. 3287, en funcin del art.

70 del Cdigo Civil.
c) Afectacin de la legtima por donaciones. En principio,
slo estn legitimados activamente los legitimados que existan al
tiempo de ser efectuada la donacin. El art. 1832, inc. 1, dice al
respecto: "La reduccin de las donaciones slo puede ser deman-
dada: 1) por los herederos forzosos que existan en la poca de la
donacin; empero, si existieren descendientes que tuvieren dere-
cho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener
la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin".
Es indispensable, para ejercer la accin, acreditar la existencia del
legitimario al tiempo de la donacin.
La solucin es justa, ya que la persona soltera que no tiene
legitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizar
donaciones, puesto que a nadie perjudica con ello 33. La solucin
adoptada concuerda con el art. 1868, al disponer que "las donacio-
nes no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante
despus de la donacin, si expresamente no estuviese estipulada
esta condicin".
Entre los legitirnarios que existieren al tiempo de la donacin
se hallan los descendientes y ascendientes. Respecto de los hijos
extramatrimoniales, el problema se plantea en el supuesto de que
hayan nacido con anterioridad a la donacin pero se los haya re-
conocido con posterioridad. Esos hijos existan al momento de
Ja donacin: su reconocimiento es declarativo de estado; por eso
estn legitimados activamente para el ejercicio de la accin. La
doctrina, en general, se inclina por reconocer la accin de reduc-
cin 34. Pensamos que la misma solucin cabe en el supuesto de
Tos padres cuya relacin de parentesco haya sido probada con
posterioridad a la fecha de la donacin hecha por el hijo.
El art. 1832, inc. 1, in fine, prev una importante excepcin
cuando, ya existiendo descendientes al tiempo de ser efectuada la
donacin, han nacido otros despus de esa donacin. Tales nuevos
descendientes pueden ejercer la accin de reduccin. La solucin
es justa, porque, procediendo la accin por haber descendientes
al tiempo de Ja donacin, es natural que esa accin beneficie a
todos los descendientes por igual, cualquiera que sea la fecha de
su nacimiento. Si no se aceptara esa solucin, unos descendientes
tendran la accin de reduccin y otros no, con lo cual se podra
33 Conf. Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 971.

34 Fornieles, n? 108; Ovsejevich, p. 117; Borda, n9 974. En contra: Lie-
rena, t. 6, art. 1832.
provocar un desequilibrio, en contra de la igualdad que la ley

pretende conseguir.
El cnyuge no dispone de la accin de reduccin respecto
de las donaciones efectuadas por el causante antes de contraer
matrimonio, por la sencilla razn de que no era heredero forzoso
a la poca de la donacin (art. 1832, inc. 1). El acto matrimonial
es "constitutivo" de estado, nace slo en el momento del matri-
monio, cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial, que es "declarativo" de estado anterior.
B) Acreedores de los legitimaras. Ya se afecte la legtima

por disposiciones testamentarias o por donaciones, la doctrina
considera que los acreedores del legitimario pueden ejercer la
accin de reduccin, sirvindose de la accin subrogatoria que
prev el art. 1196. Los acreedores deben actuar siempre a nom-
bre de los legitimarios. En cambio, no pueden ejercer la accin
de reduccin las siguientes personas:
1) los acreedores del causante. Si las liberalidades consisten
en legados, ningn inters tienen los acreedores del causante,
puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deu-
das. As lo dispone el art. 3797: "Cuando la sucesin es insol-
vente, los legados no pueden pagarse hasta que estn pagadas las
deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reduccin
proporcional hasta dejar salvas las legtimas". Si las liberalida-
des son donaciones, los acreedores del causante no pueden co-
brarse con ellas, puesto que salieron del patrimonio vlidamente,
dejando de ser garanta de sus crditos. Esto no implica privar-
los de la accin de simulacin y de la accin pauliana, que pue-
den ejercer en las condiciones ordinarias.
2) el donante, antes de su muerte, porque la accin es con-
cedida, desde su muerte, a beneficio de los herederos, y no del
propio donante;
3) los donatarios y legatarios, porque stos son los sujetos
pasivos de la accin, no los legitimados activamente, El art. 921
del Cdigo francs lo dice expresamente, y la misma solucin
debe ser aplicada en nuestro derecho.
21. Sujeto pasivo.
La accin de reduccin puede ser ejercida contra los here-

deros sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y
contra los donatarios. Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los
adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante.
36 JOS LUIS PREZ LASALA
A) La accin de reduccin contra los herederos. La doctrina

nacional no se ocupa de esta hiptesis, limitndose al supuesto
de los legados y donaciones. Ovsejevich 35 excluye a los herede-
ros, por entender que contra ellos corresponde exigir la colacin,
lo cual no es cierto, pues el art. 3601 se refiere a la reduccin de
las disposiciones testamentarias sin distinguir entre herederos y
legatarios; subyace en este error una evidente falta de delimita-
cin entre la colacin y la reduccin.
La accin de reduccin cabe contra los herederos, sean stos
forzosos o voluntarios, siempre que lo recibido por ellos afecte
la legtima de algn heredero forzoso. Los supuestos son nume-
rosos:
1) Uno de ellos consiste en el caso en que el testador ha ins-
titudo herederos de cuota (no legatarios), hiptesis que aceptan
los arts. 3727, arg. art. 3721, 3814, etc. 36. Si algunas de esas cuo-
tas afectan la legtima de algn legitimario, quedar abierta la
va de la accin de reduccin.
2) Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta
hiptesis admitida por sectores de la doctrina nacional", tam-
bin cabe la accin de reduccin contra ese heredero, si el valor
de la cosa excede de la libre disposicin y, como consecuencia,
viola la legtima.
3) Cuando la particin hecha por ascendientes en testamento
en favor de sus descendientes haya afectado la legtima de alguno
de ellos, el afectado tendr la accin contra los dems herederos
para pedir la reduccin de lo asignado en exceso (art. 3537). Esta
accin prescribe a los cuatro aos (art. 4028).
El heredero afectado puede optar por la rescisin de la par-
ticin (art. 3536), remedio ms drstico que el que otorga la ac-
cin de reduccin. Volveremos sobre el tema ms adelante 38.
4) Cabe preguntarse si la particin efectuada una vez falle-
cido el causante, en la cual se viole la legtima, puede ser ata-
cada por la accin de reduccin, o si necesariamente se requiere
la accin de nulidad. La accin que corresponde ejercer es la
accin de nulidad, y no la de reduccin. Veremos las distintas
hiptesis al analizar las acciones de nulidad de la particin 38.
B) La accin de reduccin contra los legatarios (art. 3601).

Se puede ejercer la accin de reduccin contra los legatarios,
35 Ovsejevich, p. 18.
36 Prez Lasala, ob. cit., t. I, ir 219.
37 Prez Lasala, ob. cit., n"- 91 y 92.
36 Infra, pargrafo 92.
39 Infra, captulo III.
sean de cuotas o particulares, cuyos legados han afectado la le-

gtima.
C) La accin de reduccin contra los donatarios (art. 1830).

Se puede ejercer la accin de reduccin cuando se los beneficia
con donaciones inoficiosas que sobrepasan la parte de libre dis-
posicin.
D) La accin de reduccin contra terceros adquirentes. Toda-

va cabe agregar, como posibles sujetos pasivos de la accin, a
los terceros adquirentes de donaciones inoficiosas de inmuebles
efectuadas por el causante.
22. La reduccin y el proceso sucesorio.
Cabe preguntar, ante todo, si se puede hacer la reduccin

en el proceso sucesorio sin necesidad de recurrir a la accin de
reduccin en la va contenciosa. La pregunta no tiene respuesta
nica, pues aunque el principio es que hay que interponer la ac-
cin, en determinadas circunstancias se puede hacer la reduc-
cin en el propio proceso sucesorio. Esto ltimo sucede, a nues-
tro juicio, en los siguientes casos:
a) Violacin de la legtima por "disposiciones testamenta-

rias". Ello puede ocurrir ya sea por institucin de herederos por
cuotas, ya por legados parciarios o legados a ttulo particular,
siempre que la legtima pueda ser cubierta reduciendo las dis-
posiciones testamentarias.
En el proceso sucesorio, la violacin de la legtima se puede
hacer visible aun antes de la aprobacin del testamento, cuando
hay institucin de herederos por cuotas o legados de parte al-
cuota, puesto que es suficiente conocer esas cuotas en el caudal
hereditario para saber si hay o no violacin de la legtima; en
cambio, cuando la violacin ocurre mediante un legado particular
son necesarias las operaciones de inventario y avalo, pues la
valuacin del legado ser indispensable para conocer su inofi-
ciosidad.
Aunque el monto en que la legtima es violada aparece des-
pus de conocer el relictum neto una vez deducidas las deudas
(lo cual es hecho en la particin), ya con el inventario y el
avalo se puede detectar la violacin de la legtima, pues si me-
dia institucin de herederos o legatarios de parte alcuota, las
deudas recaern sobre stos en proporcin a sus cuotas y las le-
gtimas seguirn siendo violadas; y si media algn legado par-

ticular, como de las deudas responden nicamente los herede-
ros y los legatarios de cuota, las legtimas sern violadas con
mayor intensidad, ya que las partes de los afectados disminui-
rn despus del pago de las deudas.
A nuestro juicio, el perito partidor, antes de efectuar las
operaciones particionales, debe hacer conocer la violacin de la
legtima a los herederos afectados y a los beneficiarios del exceso,
solicitando el oportuno decreto judicial. Estas notificaciones pue-
den posibilitar el acuerdo entre los afectados y los beneficia-
rios del exceso dentro del propio proceso sucesorio. Sobre la
base de ese acuerdo el perito efectuar la particin.
El silencio de los herederos cuya legtima ha sido violada
debe ser interpretado, en nuestra opinin, como aceptacin de la
reduccin de la disposicin que excede de la porcin disponible.
Si media renuncia expresa de algn legitimarlo vulnerado
en su legtima, las cosas suceden del mismo modo, si bien el
partidor tendr que tener en cuenta estas circunstancias: para
los no reclamantes, har la adjudicacin respetando las dispo-
siciones testamentarias; para el reclamante, en cambio, alterar
esas disposiciones, reduciendo las porciones del beneficiario del
exceso y aumentando las del reclamante hasta cubrir su leg-
tima individual
b) Violacin de la legtima por "donaciones inoficiosas" efec-

tuadas a los herederos forzosos. Es indispensable que el dona-
tario reconozca la donacin a efectos de su posible reduccin;
ese reconocimiento debe hacrselo constar en el expediente suce-
sorio, ya por presentacin directa del donatario, ya porque se le
corra vista de la peticin de reduccin y el donatario la acepte
o guarde silencio.
Slo entonces el inventariador estar en condiciones de in-
cluir la donacin en el inventario, y el perito avaluador, de ha-
cer su estimacin de valor, ya que la reduccin no opera de
oficio.
Aprobadas las operaciones de inventario y avalo, el "perito
partidor" efectuar la particin reduciendo las disposiciones tes-
tamentarias excesivas (Si las hay) y el legado inoficioso. Si lo
donado es indivisible y parcialmente inoficioso, deber formar
condominio en las porciones que corresponda, a no ser que to-
dos los herederos convengan compensaciones monetarias.
Cuando algn heredero renuncia a la reduccin y otros la
exigen, el perito deber proceder en forma similar a lo expre-
sado en el pargrafo a, in fine.
ACCIONES DE PROTECCION DE LA LEGITIMA 39
c) Puede ser discutible la reduccin en el proceso sucesorio

cuando median donaciones a terceros. Pensemos en que el do-
natario extrao no es parte en ese proceso. No obstante ello,
creemos que si media peticin expresa del donatario extrao
para someterse a la reduccin, con el fin de evitar una accin
contenciosa en su contra, no habra inconvenientes en aceptar,
tambin en este caso, la reduccin en el proceso sucesorio.
El donatario se hara parte en el proceso y, como tal, po-
dra controlar e impugnar el inventario y el avalo, como tam-
bin las operaciones particionales, sometindose a las pertinen-
tes normas procesales.
23. La accin de reduccin y su influencia

en el proceso sucesorio.
Cuando no se da ninguna de las hiptesis del pargrafo an-

terior, slo cabe la reduccin ejerciendo la correspondiente ac-
cin en el proceso contencioso. Para analizar la influencia de la
accin de reduccin en el proceso sucesorio, conviene hacer
esta distincin:
1. Todos los legititnarios afectados ejercen la accin de re-

duccin de las donaciones inoficiosas, ya sean hechas a herede-
ros, ya a terceros. Estn includos los casos de donaciones encu-
biertas y las efectuadas en fraude de la legtima.
En el juicio contencioso habr que probar no slo el valor
de la donacin, sino de todos los bienes relictos, y determinar
el valor de las deudas a los efectos de obtener el relictum neto.
En la sentencia, el juez establecer el monto del exceso y
la forma de hacer la reduccin.
Sobre la base de la sentencia, el perito partidor designado
en el proceso sucesorio har la particin. Entendemos que en
este caso no se necesitar nombrar inventariador ni perito ava-
luador.
2. Unos herederos solicitan la reduccin y otros no, sin que

respecto de estos ltimos haya mediado renuncia de la reduc-
cin. En este caso consideramos conveniente que el actor o el
juez, de oficio, para evitar ulteriores nulidades, haga conocer la
demanda a los herederos violados en sus legtimas (art. 34, inc. 5,
b, in fine, Cd. Proc. Nac.). Esta notificacin servir de base
para considerarlos renunciantes de la accin si permanecen inac-
tivos. Ello, independientemente del derecho que les asiste para
presentarse en cualquier etapa del proceso adhirindose volun-

tariamente a la peticin de reduccin (art. 90, Cd. Proc. Nac.).
Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremos
en la hiptesis anterior.
La sentencia dejar a salvo la legtima de los peticionantes
ordenando la reduccin y la forma de hacerla, y no afectar a
los dems herederos que no se han hecho parte. Asimismo, ser-
vir de base para que el perito del sucesorio efecte las opera-
ciones de particin.
En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones
de inventario, avalo y particin en el proceso sucesorio.
24. La accin de reduccin iniciada con ulterioridad

a la aprobacin de las operaciones particionales.
Puede suceder que los herederos, o alguno de ellos, desco-
nozcan la afectacin de sus legtimas por no haber sabido de
la donacin inoficiosa, cosa muy posible si se trata de donacio-
nes a terceros.
Conocedores con ulterioridad de la inoficiosidad de la dona-
cin, y siempre que su accin no haya prescrito, pueden iniciar
la accin de reduccin contra el donatario. En este caso, junto
con la reduccin debern peticionar la nulidad de la particin.
Pensamos que el juez puede considerar abusiva, en determina-
dos casos, la peticin de nulidad, pudiendo hacer lugar a un
simple reajuste; en el caso de particin efectuada por ascen-
dientes, deber ordenar la rescisin o el reajuste, a tenor de lo
dispuesto en los arts. 3536 y 3537.
25. Oportunidad del ejercicio de la accin.

La accin de reduccin no puede ser ejercida antes de la
muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la su-
cesin: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fe-
nmeno hereditario.
Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testa-
mentarios y la violacin de la legtima se produce por donacio-
nes a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declara-
toria de herederos o la aprobacin del testamento en favor de
los reclamantes para que la accin sea viable. La declaratoria
de herederos ser indispensable para determinar la legtima in-
dividual, que variar segn el nmero y la calidad parental de
los herederos.
Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios, no

hay donaciones y la violacin de la legtima se produce por dis-
posiciones testamentarias, se requiere la iniciacin del proceso
sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la apro-
bacin formal del testamento cuando su autenticidad no est en
duda. Si hay aprobacin de testamento, ello no implica renuncia
a la accin de reduccin ".
Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamenta-
rios y en parte intestados, se requiere la iniciacin del proceso
sucesorio testamentario y la declaratoria de herederos en la parte
intestada.
El lmite temporal de la accin de reduccin ser el de su
prescripcin, es decir, 10 aos, a contar de la muerte del cau-
sante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado
antes a la accin.
26. Renuncia de la accin.
Se puede renunciar a la accin de reduccin en forma ex-

presa o tcita.
La renuncia expresa implica una declaracin de voluntad en
tal sentido. Esa renuncia como dice Borda 41- no puede tener
lugar antes de la muerte del causante, pues el art. 3599 dice expre-
samente que toda renuncia sobre legtima futura 'es de ningn
valor". La excepcin viene dada por el art. 3604, referente al su-
puesto en que el causante ha efectuado la enajenacin de algn
bien con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo:
el valor del bien ser imputado a la porcin disponible (hay una
especie de dispensa tcita de la colacin), y el excedente ser so-
metido a reduccin. Si en vida del causante los herederos forzosos
consienten la enajenacin, estn renunciando a la accin de reduc-
cin sobre el excedente.
La renuncia tcita surge de la realizacin, por parte del legi-
timarlo, de determinados actos que implican, en forma inequvoca,
la voluntad de renunciar a la accin. Por ejemplo, cuando el legi-
timario ha sido instituido heredero en una cuota que afecta su
legtima y no se ha opuesto a la particin efectuada sobre la base
de esa cuota.
Se discute si la entrega de un legado que viole la legtima im-
porta la renuncia tcita. Forrtieles 42 sostiene que la ejecucin del
40 Fornieles, n? 110; Borda, n? 980.
41 Borda, n? 979.
Fornieles, n? 110.
legado que daa la legtima implica la voluntad de renunciar a la

accin de reduccin, a no ser que medie error sobre el valor de los
bienes de la herencia, en cuyo caso le corresponde al legitimario
su prueba. En cambio, Borda 43 cuya posicin compartimos
entiende que la entrega del legado no impide la reduccin, a no
ser que el legatario pruebe que el heredero entreg el legado con
pleno conocimiento del haber sucesorio.
La doctrina es unnime al considerar que no importa renun-
cia a la accin de reduccin el pedido de aprobacin de un testa-
mento que contiene mandas excesivas, violatorias de la legtima.
27. Carga de la prueba.
El heredero que afirma que su legtima ha sido violada debe

probarlo.
Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamen-
tarios y la pretendida violacin de la legtima se produzca por
donaciones a herederos forzosos o a terceros, se necesitar denun-
ciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para
obtener el relictum lquido) y las donaciones inoficiosas (art.
1831). En el juicio habr que tasar todos esos bienes, con inter-
vencin de todos los interesados: herederos, donatarios, legata-
rios. Una vez que estn valuados los bienes, el juez tendr que
determinar, en la sentencia, el monto de la legtima individual de
los reclamantes, para verificar si sta ha sido violada. Si es as,
ordenar la reduccin de las donaciones en las proporciones nece-
sarias para dejar a salvo la legtima individual de los reclamantes.
Si la donacin est encubierta bajo un acto oneroso, los recla-
mantes tendrn que probar la simulacin mostrando que el nego-
cio real es una donacin. En ese caso, habr que acumular la
accin de reduccin y la accin de simulacin.
Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios, no
haya donaciones y la pretendida violacin de la legtima se pro-
duzca por disposiciones testamentarias, se necesitar denunciar e
inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener
e! relictum lquido). Habr que tasados con intervencin de los
interesados: herederos, legatarios. Una vez valuados, el juez de-
terminar la legtima individual de los reclamantes, para saber si
sta ha sido violada. Si es as, ordenar la reduccin de las dispo-
siciones testamentarias hasta salvar las porciones de legtima.
43 Borda, n? 980.
28. Prescripcin.
La accin de reduccin, como luego veremos 44, es una accin

personal a la cual se aplica la prescripcin de 10 aos establecida
en el art. 4023, pues falta disposicin especial al respecto que diga
otra cosa.
El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causan-
te, tanto cuando la accin es ejercida contra el heredero, legata-
rio de cuota o donatario, como cuando se la ejerce contra los
terceros adquirentes del donatario (art. 3955).
Dado que el legitimario no podr ejercer la accin antes de la
muerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentes
podrn invocar una eventual prescripcin adquisitiva por la pose-
sin durante 10 aos con justo ttulo y buena fe, o durante 20 aos.
Si la donacin est encubierta bajo la apariencia de un acto
oneroso simulado, la prescripcin ser de 2 arios, a contar de la
muerte del causante (art. 4030, prr. 2?).
Si el acto es oneroso y se lo ha realizado con el propsito de
violar la legtima, el trmino de prescripcin ser de 1 ao
(art. 4033), a contar tambin de la muerte del causante.
En la accin de reduccin dirigida contra la particin efec-
tuada por un ascendiente, por donacin o testamento, el plazo de
prescripcin ser de 4 aos (art. 4028).
29. Actos que caen bajo la accin de reduccin.
Los actos que caen bajo la accin de reduccin pueden prove-

nir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas,
y, excepcionalmente, de "actos onerosos" entre vivos, en los su-
puestos de simulacin o fraude. Lo estudiaremos en los pargra-
fos siguientes.
30. A) Afectacin de la legtima por disposiciones

testamentarias: enunciacin.
El art. 3601 expresa: "Las disposiciones testamentarias que

mengen la legtima de los herederos forzosos se reducirn, a
solicitud de stos, a los trminos debidos". El artculo tiene su
fuente directa en el art. 647 del proyecto de Garca Goyena, que
dice as: "Las disposiciones testamentarias que mengen la leg-
44 Infra, pargrafo 49.
44 Jos LuIs PREZ LASALA
tima de los herederos forzosos se reducirn, a peticin de stos,

en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Esta norma estaba ins-
pirada, a su vez, en las leyes 26 y 28 de Toro, 1. 10, tt. 6, y es
similar al art. 920 del Cdigo francs.
El art. 3601 no deja lugar a dudas en cuanto a que tiene que
tratarse de disposiciones testamentarias que mengen la legtima.
Y menguar quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algo
ha sido dejado al legitimado, aunque no su porcin completa.
La reduccin, que es efectuada a pedido de parte, afecta slo
en la porcin en que las disposiciones testamentarias han sido
excesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de la
legtima. Tal finalidad est consagrada en el art. 3600: "El here-
dero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier ttulo menos
de la legtima, slo podr pedir su complemento". De este modo
se da una perfecta complernentacin con el art. 3601. El art. 3600
alude a la finalidad de la accin, la integracin de la cuota, hasta
su justo montante: ste es, precisamente, el complemento; en
tanto, el art. 3601 apunta al medio para lograr el complemento,
que es la reduccin 45.
Esa mengua la puede sufrir el Iegitirnario como consecuencia
de haber institudo herederos otorgando a algunos cuotas o bienes
en exceso, que lleven al detrimento de su legtima, o como conse-
cuencia de haber dispuesto el testador de legados en favor de ter-
ceros o de otros herederos que violen su legtima.
31. a) Reduccin de la Institucin de herederos.
Veamos los siguientes aspectos.
a) Precedentes histricos. El origen de esta accin reside en

la actio ad supplendam legitimam del derecho romano, creada
en una constitucin de Constantino y Juliano del ario 361, para
mitigar los efectos de la querela inofficiosi testamenti. Recorda-
mos que a la querela se la diriga contra el heredero instituido
en testamento y ocasionaba la rescisin de ste, abrindose Ja
sucesin intestada. El efecto rescisorio de la querela les pareca
a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimarlo no al-
canzaba la integridad de su portio por un simple error de clculo
del testador (si su porcin era insuficiente por error de clculo o
por aumento posterior de su fortuna), y siempre que se insertara
en el testamento la clusula "que sea completada segn el arbitra-
je de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta inzpleatur.
45 Conf. Zannoni, ziP 979.

En tiempos de Justiniano, la clusula se dio por sobreenten-

dida por una constitucin del ario 528, admitiendo as esta auto-
noma, puesto que se poda exigir el suplemento con absoluta in-
dependencia de la voluntad del testador.
b) Supuesto de aplicacin. El art. 3601 comprende todas las

disposiciones testamentarias que mengen la legtima. Aunque la
doctrina nacional slo estudia los legados, cabe la reduccin de
la institucin de herederos cuando su contenido perjudica la leg-
tima del legitimario. Esto tendr lugar cuando el testador haya
asignado cuotas a algunos herederos (art. 3727, arg. art. 3721, etc.)
o bienes, afectando la legtima de otro heredero. Si se trata de un
heredero extrao (no legitimarlo), ver reducida su cuota hasta
que quede a salvo el complemento faltante de la legtima del le-
gitimarlo. Habiendo varios herederos extraos, la reduccin ser
efectuada a prorrata (art. 3602). Si se trata de un heredero Iegi-
timario cuya cuota o bienes violan la legtima de otro, se reducir
su parte hasta completar esa legtima, sin afectar la suya propia.
En nuestro derecho, esta hiptesis ser poco frecuente, pues
cuando el testador asigne cuotas a sus beneficiarios, tales benefi-
ciarios sern, en principio, legatarios de cuotas, y no herederos
(art. 3719). Por otra parte, la institucin de heredero de cosa cier-
ta, en la prctica, es utilizada muy poco. En cambio, puede darse
la particin por ascendientes efectuada en testamento.
c) Obligacin preferente de los herederos. Cabe plantearse el
problema de si la reduccin alcanza primero a los herederos ins-
tituidos en exceso y, subsidiariamente, a los legatarios particula-
res, o si afecta conjuntamente a unos y otros.
El art. 3601 no establece ningn orden dentro de las disposi-
ciones testamentarias, pero parece inclinarse por la segunda tesis.
No obstante, pensamos que es ms acertada la primera, la cual
est avalada por los antecedentes histricos que proclamaron el
carcter subsidiario de la responsabilidad de los legatarios respec-
to de la responsabilidad de los herederos por el suplemento de
legtima 46, as como por normas fundamentales del derecho su-
cesorio. Los herederos son, en efecto, quienes asumen en forma
personal las deudas del causante; el pago de la legtima por parte
de ellos aparece como una especie de deuda que se debera dedu-
cir, como las dems, de la herencia propiamente dicha. Adems,
el art. 3795 crea un orden de reduccin de los legados que no se
comprendera si los herederos instituidos en exceso no fueran los
primeros en estar afectados al pago de la legtima. Por ltimo,
46 Vallet, Las tegtiunas, t, 2, p. 1004.
46 Jos LITIS PREZ LASALA
el art. 3715, en su anterior redaccin, al anular la institucin de

heredero y salvar las mandas, demostraba la preferencia de stas
en la mente del legislador, lo cual implicaba, tcitamente, la obli-
gacin primaria del heredero.
En nuestra opinin, a los legatarios de cuota debe considerr-
selos asimilados, a estos efectos pago de la legtima, a los
herederos (arg. art. 3499).
d) Orden de reduccin. En el caso de haber varios herederos

instituidos en exceso, la reduccin ser hecha a prorrata, segn
surge del art. 3602, in fine.
e) Ttulo por el cual se recibe el suplemento. En nuestra opi-

nin, la legtima faltante da lugar a una vocacin legitimaria, dis-
tinta de la testamentaria y de la intestada, aunque al suplemento
se lo determine sobre el activo neto del caudal hereditario. El
legitimario no recibe esa porcin como heredero testamentario,
puesto que el testador no dispuso de ese complemento en su favor,
ni como heredero intestado, ya que la ley no abre la sucesin
intestada. En el mismo sentido se manifiestan Lacruz y Sancho
Rebullida 47.
32. b) Reduccin de los legados.
Veamos los siguientes aspectos:
a) Precedentes histricos. En el derecho romano, la reduc-

cin de los legados excesivos que afectaban la legtima se produjo
por dos vas: una, la de la accin de suplemento de legtima,
cuando subsidiariamente poda dirigrsela contra los legatarios, y
otra, anterior a la propia existencia de la legtima, que tena por
fin poner lmites a la facultad de testar y que culmin con la Lex
Falcidia del ario 40 A.C. Esta ley ordenaba que el testador no
poda legar ms que las tres cuartas partes de la herencia, con el
fin de asegurarle al heredero, al menos, el cuarto restante mar-
ta falcidia---.
b) Supuesto de aplicacin. La reduccin de los legados tiene

lugar cuando no hay institucin de herederos de cuotas o en bie-
nes, o cuando, habindolos, no es suficiente para completar el
faltante de legtima. En esos casos son reducidos los legados.
47 Lacruz-Sancho Rebullicio, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1973,

t. 2, p. 35.
c) Orden de reduccin. Segn el art. 3602, la reduccin es

efectuada a prorrata. Pero como a esta norma hay que relacionar-
la con el art. 3795, que establece un orden de preferencia en el
pago de los legados, consideramos que slo cabe hablar estricta-
mente de reduccin a prorrata cuando se trata de varios legados
pertenecientes a cada una de las categoras a que se refiere la
citada norma.
El art. 3795 expresa: "Si los bienes de la herencia o la porcin
de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los le-
gados, se observar lo siguiente: las cargas comunes se sacarn
de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porcin dis-
ponible; enseguida se pagarn los legados de cosa cierta, despus
Tos hechos en compensacin de servicios, y el resto de los bienes
o de la porcin disponible, en su caso, se distribuir a prorrata
entre los legatarios de cantidad". Quiere decir, pues, que primero
sern pagados los legados de cosa cierta, luego los remuneratorios
y finalmente los de cantidad. Este orden implica que los legados
de cantidad sern los primeros a los cuales ha de alcanzar la ac-
cin de reduccin; luego los remuneratorios, y por ltimo los de
cosa cierta. En cada una de estas categoras la reduccin ser
hecha a prorrata, solucin que se desprende del art. 3602 y del
art. 3795, in fine.
El art. 3795 contiene una regla supletoria de la voluntad del
testador, de modo que ste puede disponer que la reduccin sea
efectuada en forma diferente de la establecida en el art. 3602, in
fine, y en el art. 3795.
La accin de reduccin ha de ser intentada por el legitirnario
afectado en su legtima contra los legatarios que corresponda, y
slo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante.
Dentro de esos lmites, la accin dejar sin eficacia los legados
en la medida precisa para satisfacer la legtima.
33. B) Afectacin de la legtima por donaciones:

inoficiosidad.
La porcin legtima de los herederos forzosos est garantizada

contra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. Cuan-
do las donaciones exceden de la porcin de libre disposicin, se
dice que son, en principio, inoficiosas. Pero no hay que olvidar que
aunque las donaciones aparezcan, prima facie, como inoficiosas,
no se las reducir mientras se pueda cubrir la legtima reduciendo
las disposiciones testamentarias en la forma y orden que hemos
visto (art. 3602).
La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el Cdigo

Civil, no en la parte de las sucesiones, sino en el contrato de dona-
cin. El art. 1830, que encabeza el captulo VII del ttulo VIII
(libro segundo, seccin tercera), "De las donaciones inoficiosas",
dice: "Reptase donacin inoficiosa aquella cuyo valor excede la
parte de que el donante poda disponer; y a este respecto se pro-
ceder conforme a lo determinado en el libro IV de este Cdigo".
El Cdigo no pone limitacin alguna, en vida del donante
con descendientes, ascendientes o cnyuge, a su facultad de
disposicin sobre sus propios bienes: sus actos de disposicin
son, en principio, vlidos y eficaces. Si al fallecer el donante re-
sulta que las donaciones perjudicaban la legtima, se las reduce
a partir del fallecimiento, pero no antes. Como dice Lacruz 48, el
negocio de enajenacin donacin contina siendo vlido ex
tunc, y slo sus efectos son suprimidos ex nunc con la reduccin.
Cabe agregar que la accin de reduccin por inoficiosidad
nicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la me-
dida en que exceden del pago del servicio, y las donaciones con
cargo, en cuanto Ja liberalidad supera el valor econmico del cargo
impuesto al beneficiario (art. 1832, inc. 2).
34. Reduccin de las donaciones inoficiosas.

a) Precedentes histricos. Dado que la cuota de los legitima-
rlos era calculada sobre la base del activo del patrimonio del de
cuius en el momento de su muerte, ste poda en vida hacer dona-
ciones, disminuyendo as su patrimonio.
La querela inofficiosae donationis surgi para impugnar las
donaciones que perjudicaban la portio legitima. La que rela fue
regulada por una constitucin de Alejandro Severo. Por esta ac-
cin se obtena la nulidad de aquellas enajenaciones a ttulo gra-
tuito que afectaban la portio legitima.
b) Supuesto de aplicacin. Cuando la legtima afectada no ha

podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias
(institucin de herederos y legados), son reducidas las donaciones
inoficiosas. Este carcter subsidiario de la reduccin de las dona-
ciones est especialmente previsto en el art. 3602, in fine, cuando
expresa que "no se llegar a las donaciones mientras pueda cubrir-
se la legitima reduciendo (...) las disposiciones testamentarias".
48 Lacruz-Sancho Rebullida, ob. cito p. 154.

Para conocer la inoficiosidad de las donaciones es necesario

efectuar un inventario de la herencia, a fin de probar que los bie-
nes relictos no bastan para cubrir el importe de la legtima. El
art. 1831 expresa al respecto: "Si por el inventario de los bienes
del donante fallecido se conociere que fueron inoficiosas las dona-
ciones que haba hecho, sus herederos necesarios podrn deman-
dar la reduccin de ellas, hasta que queden cubiertas sus legtimas".
Este inventario que debe comprender no slo los bienes y
su estimacin, sino tambin las deudas sucesorias es efectuado
en el proceso contencioso de reduccin, con intervencin de todos
los interesados. Aunque la literalidad del art. 1831 parecera indi-
car que primero se realiza el inventario y luego se ejerce la accin,
en la realidad, el inventario es realizado en el proceso contencioso
una vez iniciada la accin de reduccin 49.
e) Orden de reduccin. En nuestro Cdigo no hay precepto

alguno que determine el orden de reduccin de las donaciones
para integrar la legtima, en el caso de que el causante hubiera
realizado varias donaciones excedindose de la parte de libre dis-
posicin. A este respecto, conviene distinguir segn que las dona-
ciones sean de fechas diferentes o simultneas:
1. Donaciones efectuadas en fechas diferentes. Nuestra doc-
trina, con la sola excepcin de Segovia, considera que estas dona-
ciones deben ser reducidas en orden inverso a sus fechas. Por
eso, la donacin que primero tiene que ser afectada por la accin
de reduccin es la ltima, despus la que la precede, y as su-
cesivamente.
La solucin tiene entronque indirecto con las citas que Vlez
hace, en la nota al art. 3602, del proyecto de Garca Goyena y, en
especial, la cita del art. 923 del Cdigo francs, contenida en la
nota al art. 1831. El art. 972 del proyecto de Garca Goyena dice
que "si las donaciones cupieren todas en la parte disponible, se
suprimirn o reducirn las ms recientes por el orden posterior de
la fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". Por su
parte, el art. 923, 21 parte, del Cdigo francs, citado tambin por
Garca Goyena al comentar el art. 972 de su proyecto, expresa:
... y cuando haya lugar a esa reduccin [de las donaciones], se
har comenzando por la ltima donacin, y as sucesivamente, re-
montndose de las ltimas a las ms antiguas".
49 Fornieles, n 98, considera, con razn, que el inventario y avalo
practicado en el juicio sucesorio no es vlido a los efectos de la determina-
cin de la legtima. Estimamos que hay que exceptuar los casos previstos
en el pargrafo 22.
6. Prez Lazala y Medina.

La razn de este criterio estriba, corno dice Puig Pea 50, en

que "las donaciones ms antiguas se entienden comprendidas en Ja
parte de libre disposicin, siendo las posteriores las que infringen
la legtima. Adems, esta solucin es conforme al principio de
irrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destrur
sus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas a
favor de otras personas posteriormente".
sta es la solucin aceptada universalmente en los dems c-
digos civiles (art. 559, Cdigo italiano; art. 656, Cdigo espaol;
art. 2329, Cdigo alemn, etc.).
Entendemos que el causante no puede disponer que la reduc-
cin sea efectuada en distinto orden, porque las donaciones que
l ha realizado en vida son, en principio, irrevocables y, por tanto,
escapan al poder de su voluntad 51
2. Donaciones efectuadas simultneamente. Si el donante ha
efectuado ms de una donacin simultneamente, no cabe aplicar,
respecto de ellas, ms que la reduccin a prorrata.
Como ocurre en los legados, aqu, el donante puede imponer
la prioridad de alguna de ellas, siempre que esa voluntad conste
expresamente en el acto mismo de la donacin 52
3. En cualquiera de los dos casos, la prueba de las fechas
deber ajustarse a estos principios generales: Si las donaciones
han sido efectuadas en instrumentos pblicos, habr que atenerse
a las fechas contenidas en ellos (queda a salvo la posibilidad de
argir de falsos esos instrumentos); si han sido realizadas en
documentos privados, no harn fe respecto de los otros donatarios
mientras no hayan adquirido fecha cierta. Si hay interesados que
pretendan hacer valer fechas distintas de las contenidas en los
instrumentos privados, a ellos corresponder la carga de la prueba.
35. Insolvencia de uno de los donatarios.
En el caso de que el causante haya efectuado varias donacio-

nes y el ltimo donatario resulte insolvente, se discute si tendr
que sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario per-
judicado o, al contrario, si ste podr dirigirse contra el donatario
anterior hasta satisfacer su legtima.
Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos
SO Federico Puig Pea, Tratado de derecho civil espaol, t. V, vol. II,

p. 407.
51 Conf. Borda, n? 984.
52 Puig Pea, ob. cit., p. 408; Borda, n? 985.
modernos, no resuelve el problema. En la doctrina han sido pro-

puestas tres soluciones:
1. El perjuicio debe recaer sobre los legitimaras, de modo

que los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por la
reduccin. Este criterio fue sostenido por algunos fallos de los
tribunales franceses, que hoy da aparecen superados.
En la doctrina espaola, Vallet de Goytisolo acepta esta solu-
cin, al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario les
corresponde a los legitimados, como acreedores de cosa o de
valor del donatario, en contra del cual les corresponde una ac-
cin rescisoria, es decir, de carcter personal. No hay base legal
alguna segn l para trasferirles a los donatarios anteriores
el riesgo de la insolvencia de un donatario posterior 53. En el
mismo sentido se manifiesta Lacruz Berdejo 54, quien alega el ca-
rcter de remedio extraordinario que tiene la reduccin de dona-
ciones, junto con la irrevocabilidad de stas.
2. El perjuicio debe recaer sobre los donatarios anteriores,

nica forma de dejar inclume la legtima. El legitimario podr,
por eso, dirigirse contra el donatario anterior para reducir su
donacin. El inters de los legitimarios prevalece, pues, sobre el
de los donatarios. asta es la interpretacin dominante en la doc-
trina francesa 55 y por la cual se inclina la Cour de Casation. Es
la que consideramos ms adecuada para nuestro derecho 56.
3. No computar la ltima donacin en la reunin ficticia del
"relictum" y del "donatum", calculando la legtima y practicando,
en su caso, la reduccin sin contar con esa donacin. En tal caso,
el legitimado podr reducir las anteriores donaciones, aunque en
una proporcin menor, por cuanto la masa para computar la leg-
tima ser menor y, por tanto, menor esta ltima.
Este temperamento intermedio, iniciado en Francia por Po-
thier, ha sido sostenido por Baudry Lacantinerie y Demolombe,
entre otros". En Espaa lo adopt Manresa 58, quien entiende
que la equidad aconseja que se prescinda de esa donacin para el
cmputo de la legtima, considerando los bienes en que consista
53 Vallet, ob. cit., p. 1165.
54 Lacruz, t. 2, p. 163.
55 Josserand, t. 3, vol. 3, n? 1734; Planiol y Ripert, t. 5, n? 116.
56 Conf. Borda, n 987.
57 Baudry Lacantinerie, Des donations, 7, n9 1008; Demolombe, t. 18,
n? 606.
58 Manresa, Comentarios al Cdigo Civil espaol, Madrid, 1932, vol. V,
comentario al art. 656.
como no existentes en el patrimonio del difunto; en el mismo

sentido se pronuncia Roca Sastre 59. Es la posicin acogida en
nuestro pas por Fornieles 69.
La presente tesis, aunque responde a un sentido de equidad,
carece de apoyo legal, y tiene el inconveniente de que obligara a
la total revisin de las operaciones efectuadas, pues al dejar de
computar una donacin disminuira la masa para calcular las le-
gtimas, y ello podra dar lugar como dice Vallet 61-- a que re-
sultara inoficiosa alguna otra donacin que, sin aplicar este cri-
terio, no lo sera.
En el supuesto de que el donatario haya trasmitido la cosa a
un tercero, los tres criterios planteados slo tendrn vigencia en
la medida en que el legitimario no pueda dirigirse con xito contra
el tercer adquirente de la cosa donada. Si es posible obtener lo
donado o su valor de ese tercero, cubriendo as la legtima, no
habr otro perjudicado.
36. Donaciones objeto de la reduccin.
Son objeto de la reduccin todas las donaciones inoficiosas

hechas por el causante, tanto las otorgadas a extraos como a los
legitimarios. El principio de intangibilidad de la legtima extiende
su funcin protectora a toda actividad liberal del causante, por me-
dio de la accin de reduccin por inoficiosidad de las donaciones.
Deben ser incluidas las donaciones remuneratorias, en cuanto
ellas hayan excedido del valor del servicio que pretendan remu-
nerar, y las donaciones con cargo en la parte que excedan del va-
lor del cargo, si ste fuera apreciable en dinero (art. 1832, inc. 2).
Quedan incIudas todas las donaciones ocultas bajo la aparien-
cia de un contrato oneroso.
En cuanto a los seguros de vida constituidos en favor de ter-
ceros o de herederos forzosos, se aplica el art. 144 de la ley 17.418,
que dice: 'Los herederos legtimos [leer: legitimarios] del ase-
gurado tienen derecho a la colacin o reduccin por el monto de
las primas pagadas". Pero la indemnizacin del seguro de vida
no est sujeta ni a colacin ni a reduccin 62.
Quedan fuera del alcance de la reduccin, por aplicacin ana-
lgica, aquellas liberalidades que no son computables para la co-
lacin 63. As, no se incluye:
59 R. M. Roca Sastre, Notas a Kipp, Sucesiones, vol. VI, t. I, p. 352.
to Fornieles, n? 117.
61 Vallet, t. 2, p. 1165.
62 Mira, n? 155.
63 Fornieles, n? 112; Zannoni, n 962; Borda, u? 950.
1) las liberalidades que propiamente no son donaciones y que

aparecen enumeradas en el art. 1791, reformado por la ley 17.711
(art. 3479);
2) una serie de gastos que aun cuando son donaciones, entran,
por sus caractersticas, en la rbita de las obligaciones que nacen
de los deberes familiares. Esos gastos estn contemplados en el
art. 3480: gastos de alimentos y curacin; gastos de educacin y
estudio; regalos de costumbre; pago de las deudas de los ascen-
dientes y descendientes, limitndose estos pagos segn la doc-
trina a las pequeas deudas que no afectan ni perjudican los
derechos de las dems partes, por su exigidad.
37. C) Afectacin de la legtima por actos onerosos

entre vivos: enunciacin.
La legtima puede ser violada por actos onerosos entre vivos

efectuados por el causante. Se trata de casos excepcionales, pues,
en principio, no se puede privar a ninguna persona de disponer
en vida de los bienes que forman su patrimonio.
Estos casos que afectan la legtima, y que se agrupa bajo la
denominacin genrica de "actos en fraude de la legtima", son
principalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales efec-
tuados con el fin fraudulento de violar la legtima. En esta ltima
hiptesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la le-
gtima. A su vez, los actos simulados pueden implicar una simu-
lacin absoluta o una simulacin relativa.
En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuar
contra los actos efectuados por su causante. Lo har en virtud de
un derecho propio establecido en 1a ley, cual es su derecho intan-
gible de legtima. Por ello puede actuar como tercero frente al
causante. Como seala Dez Picazo 64, este ataque del legitimario
a los actos de su causanta no es un autntico venire contra fac-
tum proprium, pues no ejerce un derecho que el causante le haya
trasmitido, sino su propio derecho de legtima y las acciones que
Ja protegen. En efecto: su derecho a legtima es consecuencia de
una "posicin originaria" que nace con la muerte del causante, y
no de una "posicin derivada" del causante.
64 La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1961, p. 235.

38. Actos simulados: clases.

La simulacin es el medio ms utilizado para violar los dere-
chos de legtima. Bajo la apariencia de un acto oneroso comn-
mente, venta no se esconde acto alguno o se esconde una ver-
dadera donacin. El Cdigo (art. 956) y la doctrina distinguen, al
respecto, entre simulacin absoluta y simulacin relativa.
39. Simulacin absoluta: concepto y efectos.

La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto que nada
tiene de real, pues implica una pura apariencia vaca de sustancia.
Por ejemplo: Un deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecu-
cin de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en
un contradocumento consta que la operacin no es real y que el.
vendedor aparente contina siendo propietario. Otro ejemplo, re-
ferido directamente al tema: Un padre simula la venta de un bien
con el propsito de eludir las prescripciones relativas a la legtima.
Si el ficticio vendedor muere, sus hijos, en el carcter de legi-
timados, y obrando como terceros, pueden ejercer la accin de
simulacin absoluta. Su carcter de terceros (legitimados) surge
en el momento de la muerte del causante; de ah que el trmino
de prescripcin de esa accin el cual, segn el art. 4030, prr.
2?, es de dos aos no pueda comenzar a correr antes de la
muerte del padre (art. 3953). Algunos autores, como Mndez Cos-
ta 65, consideran que para los terceros la accin prescribe a los
diez aos, por aplicacin del art. 4023.
La declaracin judicial de la simulacin importa la inexisten-
cia del acto. Esto implicara, aplicndolo a los ejemplos dados,
considerar que los bienes vendidos simuladamente nunca salie-
ron del patrimonio del causante, por lo cual deben integrar el
haber hereditario.
La legtima queda protegida por la va indirecta de la ac-
cin de simulacin, por cuanto los bienes ficticiamente vendidos
van a formar parte de la herencia. El efecto de esta accin cu-
bre la finalidad de la accin de reduccin, que presupone la exis-
tencia de una donacin que excede de la libre disposicin. No
obstante, es conveniente acumular a la accin de simulacin la
accin de reduccin, pues sin haber producido la prueba se torna
difcil determinar de antemano si hubo realmente una simula-
cin absoluta, o si slo fue relativa.
65 Legtima y sociedades de familia, "1-1", 1979-D, p. 243.

Podemos agregar, para completar el panorama, que es posi-

ble que los herederos voluntarios (no forzosos), como continua-
dores de la personalidad del causante, ejerzan la accin de simu-
lacin absoluta; pero entonces actuarn como partes, y no como
terceros. En consecuencia, esa accin slo proceder si la simu-
lacin es lcita (arg. art. 959), supuesto que no se da en los ejem-
plos formulados. La simulacin slo podr ser probada, en prin-
cipio, por el contradocumento (art. 960). Todo ello surge de la
aplicacin de los principios que rigen el instituto de la simu-
lacin.
40. Simulacin relativa: concepto y efectos.
La simulacin es relativa cuando el acto aparente esconde

otro real, distinto de aqul. La simulacin relativa tiene inters,
para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es una
donacin.
Esta simulacin puede recaer sobre la naturaleza del contra-
to, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes.
Por ejemplo: Un padre simula la venta de un inmueble a
un hijo, cuando en realidad lo est donando, con el fin de elu-
dir la legtima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimado
afectado, obrando como tercero, podr ejercer la accin de si-
mulacin relativa. En el ejemplo dado, la simulacin recae sobre
la naturaleza del contrato, que aparece como venta, pero que
encubre una donacin.
La accin del legitimario, como tercero, prescribe en los mis-
mos plazos indicados para la simulacin absoluta.
Quien sostiene la validez de la donacin simulada debe pro-
bar dos cosas: que existe una donacin real y que con ella no
se viola la ley ni se perjudica a un tercero. El art. 958 dice, en
este sentido: "Cuando en la simulacin relativa se descubriese
un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste
anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni per-
juicio a tercero".
La exigencia del primer requisito lleva consigo, adems, la
necesidad de que el negocio real rena los requisitos "formales"
pertinentes para su validez. Por ejemplo: la exigencia de escri-
tura pblica, tratndose de donaciones de inmuebles.
Como partimos de la base de la afectacin de la legtima
por el acto simulado, y esa afectacin implica violar la ley de
orden pblico que estatuye la legtima y perjudicar a un ter-
cero, que es el Iegitimario, la consecuencia inevitable sera la
56 Jos LuIs PREZ LAsALA
nulidad de la donacin. La nulidad determinara Ja inexistencia

de los efectos de la donacin y el consiguiente reintegro del bien
al caudal hereditario. La legtima sera defendida por la va in-
directa de la accin de simulacin, sin necesidad de recurrir a
la accin de reduccin, que presupone una donacin "vlida"
excedida de la libre disposicin. El caso se parecera al de la
simulacin absoluta.
No obstante, en la doctrina extranjera, especialmente en la
espaola 66, se discute si necesariamente se debe llegar a esa
nulidad, o si cabe limitar los efectos de la accin del legitimario
a la reduccin de la donacin inoficiosa, sin declarar la nulidad
de la donacin.
En favor de esta ltima tesis, cabe decir que la violacin de
la ley slo se da en tanto y en cuanto resulta lesionada la leg-
tima. Pero esta lesin cesa en cuanto se reduce la donacin ino-
ficiosa; desde ese momento cesa tambin el perjuicio del legiti-
mario. Por otra parte, no parece que sea factible aplicar a la
donacin simulada una invalidacin en grado superior a la que
la afectara de habrsela hecho sin disfraz. Sera ilgico, como
explica Lacruz, que los contratos en fraude de acreedores fueran
meramente rescindibles (inoponibles), en tanto que el fraude de
un derecho ms dbil como el del legitimario diera lugar a
una nulidad.
En este sentido, la reclamacin del legitirnario involucra dos
acciones: la de simulacin y la de reduccin, que son acumula-
bles. As se manifiestan Mndez Costa, Graciela Medina 67, etc.
El juzgador, de prosperar las acciones, deber decretar la simu-
lacin y la consiguiente reduccin, dejando subsistente la dona-
cin, pues la nulidad de esa donacin es ajena a la reclamacin
del legitimario, el cual no puede sacar ventaja de la declaracin
de simulacin del acto nada ms que hasta integrar su cuota
legitimaria. Agregamos, concordantemente, que la nulidad del
acto real a que se refiere el art. 952, prr. 2?, no es una nulidad
absoluta que se pueda decretar de oficio, sino a pedido de parte.
Aqu, la parte, que es el legitimarlo, carece de inters para obte-
ner un pronunciamiento en tal sentido.
La dificultad de la accin de simulacin residir slo en el
aspecto prctico relativo a la prueba. Mas actuando el legitima-
rio como tercero, rige el principio de amplitud de la prueba:
presunciones, testigos, no necesidad de contradocumento, etc.
Podemos agregar, en forma similar a como lo hicimos en la
66 Lacruz, Vallet, Garca-Bernardo Landeta, etc.
i Mndez Costa, ob. cit.; Graciela Medina, El fraude a la legtima he-
reditaria a travs de la constitucin de sociedades, 'JA.", 1983-1, p. 699.
simulacin absoluta, que los herederos voluntarios (no forzosos)

pueden ejercer la accin de simulacin relativa como partes, y no
como terceros, siendo de aplicacin los principios generales de
este instituto.
41. Precedentes jurisprudenciales.
Researemos dos casos: uno que hizo lugar a la simulacin y

otro que la deneg.
a) La Cmara Civil, Sala A, en el caso "Saporiti c. Saporiti",
fall haciendo lugar a las acciones de simulacin y reduccin. Los
supuestos fcticos eran los siguientes: A la edad de 86 aos, el
Sr. Saporiti celebr un contrato de compraventa del departamento
en que viva con el matrimonio Fuentes (a la sazn, de 30 aos de
edad). El precio de la venta se estipul en $ 10.000.000 (ley 18.188),
y en la escritura se consign que el dinero haba sido recibido
con anterioridad. El vendedor se reserv el derecho de usufructo
del bien, y con posterioridad muri.
Con el padre vivan una de sus hijas y su esposo, quienes al
fallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble, que
alquilaron a los compradores.
A la muerte del Sr. Saporiti, una de sus hijas (Ema Sapo-
riti) inici accin de nulidad por simulacin, en contra de los
compradores del bien y contra su otra hermana. Adujo la actora
que se trataba de una venta simulada, que en verdad buscaba
beneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble, y que en
definitiva vulneraba su legtima.
La Cmara consider probada la simulacin con distintas
presunciones, como: 1) el valor real del inmueble, que era siete
veces superior al pactado; 2) la circunstancia de que en la escri-
tura se dijo que el precio haba sido percibido con anterioridad,
y que los recibos que lo acreditaban haban sido destruidos, adu-
ciendo que esta destruccin era de prctica en los negocios (en
vista de que la destruccin de los recibos es comn cuando en
el boleto se pacta un precio superior, y en este caso la escritura
recoga el mismo precio que el boleto de compraventa, la des-
truccin de los recibos no se justificaba); 3) la diferencia entre
el precio real del inmueble y el pactado, que no se justificaba ni
aun teniendo en cuenta la reserva de usufructo, en razn de que
la elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructo
iba a ser bajo, atento a que ste no se podra prolongar en el
tiempo; 4) el hecho de que los compradores no pudieran justi-
ficar de forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron
haber comprado el inmueble; 5) el hecho de que la joven pareja

compradora careca de otro bien inmueble y, sin embargo, a la
muerte del vendedor se lo haban dado en alquiler al marido
de la hija del vendedor, por un precio nfimo.
Por todas estas circunstancias, el tribunal entendi que se
estaba frente a una venta simulada, y dispuso que el valor del
bien deba ser computado en la masa de clculo de la porcin
legtima del causante y en relacin con la coheredera accionante,
a fin de que si lo exceda se restituyera el inmueble al acervo
sucesorio. Como slo uno de los herederos forzosos haba de-
mandado la reduccin, se la orden nicamente en su beneficio,
por lo cual el clculo de su porcin legtima debi ser realizado
computando como existente el bien en el acervo sucesorio, pero
slo a su respecto.
El fallo acept la existencia de un negocio simulado relati-
vamente compraventa que encubra una donacin. Pero no
consider probada la existencia de un negocio fiduciario con in-
terposicin real de persona, por lo cual rechaz la demanda con-
tra la hermana ocupante del inmueble, ya que no se pudo probar
que lo que se buscaba con la donacin era su beneficio 68.
II) La Sala A de la Cmara Nacional Civil, en el caso "Fi-
sher, Roberto, y otros c. Klein Fleisher, Cecilia", rechaz par-
cialmente una accin de nulidad relativa que tena los siguien-
tes precedentes fcticos: Los actores haban demandado a quien
fue concubina de su padre porque entendan que durante la vida
del progenitor, ste haba incorporado bienes al patrimonio de
su compaera con el fin de excluirlos de la masa sucesoria. Con-
sideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas por
la demandada, as como tambin su participacin societaria, eran
simuladas, y sostenan que encubran donaciones del causante
que violaban su legtima.
En cuanto a los bienes inmuebles cuyas ventas se sealaba
como simuladas, la Cmara entendi que se trataba de compras
reales, teniendo en cuenta diversos elementos, como la declara-
cin del origen de los fondos en las escrituras de venta; la re-
cepcin. por parte de la demandada, de dinero proveniente de
indemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales, como
tambin su percepcin de remesas de dinero desde Chile, prove-
nientes del producto de ventas realizadas por su padre, que
coincidan en la fecha con la compra de los departamentos 69..
68 C.N.Civ., Sala A, 29/8/85, "L.L.", 1986-B, p. 89.

69 C.N.Civ., Sala G, 26/11/85, "L.L.", 1987-1, p. 630.
42. Actos en fraude de la legtima en sentido estricto:

requisitos.
Aqu se trata de actos dispositivos reales (no simulados) a

ttulo oneroso, efectuados con la intencin de privar notoriamen-
te de su derecho a los legitimarios, o disminurlo. Corresponde
determinar si contra esos actos procede la accin revocatoria
o pauliana.
Las condiciones generales necesarias para que proceda la
accin revocatoria son, segn los arts. 962, 963 y 968, las siguientes:
1. "...que el deudor se halle en estado de insolvencia". La

presente exigencia, aplicada al caso en estudio, se traduce en la
afectacin de la legtima de modo tal que el acto de enajena-
cin fraudulenta deja al causante en un estado patrimonial que
le impide cubrir la porcin del legitimarlo.
2. ". . que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mis-

mo del deudor". Esto entraa, aplicndolo al rgimen de la leg-
tima, que el perjuicio de los legitimarlos, que actan como ter-
ceros acreedores, derive del acto oneroso de enajenacin frau-
dulenta del causante.
3. ".. que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea

de una fecha anterior al acto del deudor". En materia de leg-
tima, el problema se presenta, precisamente, con ese requisito,
ya que el crdito del legitimarlo surge con posterioridad al acto
enajenativo del causante. La vigencia de este requisito, como lo
expresa la letra del artculo, impedira atacar el acto real, efec-
tuado para violar la legtima, por medio de la accin revocatoria.
Pero el criterio fue otro en el derecho histrico, y hay base
legal para aplicar otra solucin en nuestro derecho, como sucede
en el derecho comparado.
Los antiguos autores castellanos, como Gregorio Lpez, Co-
varruvias, Cncer, etc., opinaban que el acto de enajenacin efec-
tuado por el padre en fraude de la legtima de sus hijos poda
ser atacado por la accin de revocacin, pese a que el crdito
del legitirnario naca a posteriori del acto enajenativo del cau-
sante.
En nuestra doctrina, Borda 70 considera que el requisito
contenido en el art. 962, inc. 3, es aceptado como regla general,
70 Borda, Parte general, n? 1205.

pero no es de aplicacin al caso en que el acto impugnado, aun-

que posterior al origen del crdito, haya sido realizado en pre-
visin de la obligacin que nacera ms tarde. El propio Cdigo
nos dice hace una excepcin a ese requisito en el art. 963,
al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido
un crimen, aunque consumadas antes del delito, las cuales pue-
den ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemniza-
dos de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen". Y con-
cluye el autor que Ja exigencia del art. 962, inc. 3, puede ser
dejada sin efecto no slo en el caso del art. 963, sino siempre
que la previsin fraudulenta sea evidente.
En el mismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspe 71, al
decir que la excepcin del art. 963 debe ser interpretada con am-
plitud, ms all del supuesto previsto por el codificador, pues
la hiptesis del crimen no es ms que un ejemplo del fraude
organizado ex profeso que se quiere reprimir.
Bibiloni sigui este pensamiento en su art. 1043: "Se excep-
ta de la tercera condicin [crdito de fecha anterior] del ar-
tculo anterior los actos ejecutados con el propsito de defrau-
dar a los acreedores futuros".
En el derecho espaol, en donde estrictamente no hay apoyo
legal, Vallet " sostiene Ja aplicabilidad de la accin revocatoria,
a pesar de que la enajenacin haya sido efectuada antes de na-
cido el derecho a legtima: se trata de un supuesto especial de
proteccin legal anticipada de un derecho preordenado tambin
por la ley, avalado por una antigua tradicin histrica. Puig
Pea admite tambin la revocacin del acto fraudulento, viola-
torio de la legtima, basndose en la teora de la causa ilcita".
El Cdigo Civil italiano previ, en el art. 2901, la eventua-
lidad de que el crdito naciera despus de la consumacin del
acto de disposicin fraudulenta. La doctrina de ese pas justifica
ampliamente la solucin legal".
La doctrina francesa es unnime al respecto. Colin y Capitant,
despus de referirse al requisito de que el crdito sea anterior al
acto, expresan: "Sin embargo, aunque el acto de enajenacin sea
anterior al crdito, podr ser impugnado si ha sido realizado,
precisamente, en atencin al crdito futuro y a fin de privar por
adelantado, al futuro acreedor, de las garantas con que hubiere
podido contar"".
71 Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As., 1975, t. 2, p. 186.
72 Las legtimas, t. 2, p. 1191.
13 T. V, vol. 2, p. 395.
74 T. IV, p. 152.
75 Curso elemental de derecho civil, Madrid, 1941, t. 3, p. 100.
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGPFIMA 61
4. El art. 968 agrega que si el acto de enajenacin es oneroso

nico supuesto de inters para nuestro estudio se requiere,
ademas, que el adquirente sea cmplice en el fraude. La compli-
cidad en el fraude significa la intencin manifiesta, por parte
del trasferente, de violar la legtima, y el conocimiento de esa
circunstancia por parte del adquirente.
En sntesis, es admisible el ejercicio de la accin revocato-
ria contra un acto real (no simulado) del causante, efectuado con
el propsito manifiesto de violar la legtima, en cuyo caso se po-
dr dirigir Ja accin contra el tercer adquirente a ttulo oneroso,
si hubiera habido consilium fraudis, es decir, si el adquirente
hubiera sido cmplice en el fraude. Habr que probar la compli-
cidad del adquirente en el acto manifiestamente violatorio de la
legtima.
43. Efectos de la accin revocatoria.
El efecto de la accin revocatoria es, como sabemos, dejar

sin efecto el acto en la medida del perjuicio que se ha ocasio-
nado (art. 965); es decir, proclamar la inoponibilidad respecto
del acreedor daado en su derecho. Este efecto coincide con el
que le atribumos a la accin de reduccin 76.
Se deber acumular a la accin revocatoria la accin de re-
duccin. A veces convendr acumular la accin de simulacin, la
revocatoria y la de reduccin, por la dificultad para determinar
de antemano sin haber producido la prueba si hubo simula-
cin absoluta o relativa, o si hubo un acto real fraudulento en
perjuicio del legitimarlo.
44. Afectacin de la legtima en las sociedades de familia.
Algunas formas societarias creadas por el derecho comercial

pueden llevar consigo la violacin de la legtima, ya se las consti-
tuya con el propsito de consumar esa violacin o sin esa in-
tencin.
Especial inters adquieren las denominadas "sociedades de
familia" cuando son sociedades por acciones, ya se trate de so-
ciedades annimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bol-
sa), ya se trate de sociedades en comandita por acciones. Busso 77
76 Infra, n? 48.
77 Eduardo B. Busso, Algunos aspectos de la proteccin de la legtima,
"E.D.", t. 12, ps. 814 y ss.
destaca la enorme gravitacin que tienen estas sociedades de fami-

lia en la economa del pas. Segn informes recogidos hacia 1965,
en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires dice, sobre un total
de 18.000 sociedades annimas en actividad, apenas 581 cotizaban
sus acciones en bolsa o haban recurrido al ahorro pblico.
En estos casos, frecuentemente, el causante constituye la so-
ciedad con sus hijos, pero efectuando slo l aportes reales, con-
sistentes en todos sus bienes o en la mayora de ellos. Cuando se
excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el pro-
blema de la violacin de su legtima y de la consiguiente va para
evitar su vulneracin.
A la muerte del causante quedara determinada cantidad de
acciones. El hijo excluido de la sociedad heredara parte de esas
acciones, mas quedara como socio minoritario frente a sus herma-
nos, que formaran el grupo mayoritario.
Es sabido que en nuestro ordenamiento jurdico el accionista
minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las
decisiones que se adopte: pierde el control de la sociedad en todo
lo referente al reparto de utilidades, a la venta de bienes, etc.
Su impotencia es tanto ms injusta como dice Jorge S. Fornie-
les 78- si no rene el nmero de votos necesarios para oponerse
a la reforma del estatuto: si sta se refiere a la prrroga del con-
trato, este socio minoritario quedar en manos de la mayora por
tiempo indefinido.
Al heredero legitimario minoritario siempre le quedar el
derecho a la venta de las acciones, cuando no est conforme
con Ja marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayo-
ritario. Pero, en la prctica como expresa Busso, quin le
comprara esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el grueso
del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del gru-
po familiar? Slo sus hermanos, y, de hecho, por el valor que
ellos mismos fijaran.
Por esa va, la legtima del hijo cuyo padre tena en vida
valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (accio-
nes), sin valor significativo alguno.
Se vislumbra como dice Graciela Medina 79- una contra-
diccin entre las disposiciones de orden pblico que regulan la
legtima y las normas de derecho comercial que dan cabida a
tipos de sociedades que pueden vulnerar tan fcilmente ese ins-
tituto.
78 Jorge S. Fornieles, La proteccin de la legtima en las sociedades

acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, "E.D.", t. 31, ps. 1039 y SS.
79 Medina, ob. cit.
Para conseguir la proteccin de la legtima afectada por la

creacin de las sociedades de familia, caben principalmente, en
nuestra opinin, dos posibles soluciones:
Primera solucin: Desestimar la persona jurdica cuando

sta es utilizada de manera abusiva. Esta solucin genrica, apli-
cable no slo a la legtima, sino al rgimen concursal y a otros
campos del derecho, procede del derecho comercial y se con-
creta en la denominada "teora de la penetracin de la socie-
dad". La penetracin es una superacin de la forma jurdica, un
levantamiento del velo de la personalidad para atender sus rea-
lidades internas.
En el derecho angloamericano, de donde procede, se la co-
noce como "teora del disregard", como apcope de "disregard of
legal entity" o "to disregard the corporation fiction", que implica
desestimar o prescindir de la personera jurdica, perforando el
velo o levantando la cortina de esa personera ("lo pierce the ve ji"
o "to lift the curtain") para conocer las realidades que esconde.
Rolf Serick inici el estudio sistematizado de la cuestin 80,
basndose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estruc-
tura formal de la persona jurdica se utiliza de manera abusiva,
el juez podr descartarla para que fracase el resultado contrario
al derecho que se percibe, para lo cual prescindir de la regla
fundamental que establece una radical separacin entre la socie-
dad y los socios". Y agrega: "Existe abuso cuando con la ayuda
de la persona jurdica se trata de burlar la ley, de quebrantar
obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a
terceros".
En nuestra doctrina hay una abundante bibliografa, que se
inicia con el trabajo de Hctor Masnatta titulado La trasferen-
cia de la locacin y la doctrina de la desestimacin de la forma
de la persona jurdica 81 y contina con otros del mayor inters 82.
Consideramos que la doctrina del disregard, dudosa como
principio dogmtico, adolece de vaguedad, por su falta de for-
ao Serick, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abu-

so del derecho por medio de la persona jurdica, Barcelona, 1958.
81 "3-.A.", 1961-VI, p. 575.
82 Hay abundante bibliografa nacional, surgida sobre todo en el cam-
po del derecho comercial. As, Alvaro Zaldvar Gutirrez, La desestimacin
de la personalidad de las sociedades comerciales, "L.L.", 147-1045; Roberto
Roth, La esfera de la aplicacin de la teora de la penetracin, "E.D.", 43-
271; Pineda y Waterhause, Sobre el abuso de la personalidad jurdica de
las sociedades comerciales, "E.I3.", 14-871; Marzoratti (h.), La teora del "dis-
regard of legal entity", "R.D.C.0.", n? 6; Julio Otaegui, Desestimacin de la
personalidad societaria, "R.D.C.0.", n? 29; etc.
mulacin positiva. Tiene el inconveniente si se la pretende apli-

car a la proteccin de la legtima de que su efecto propio,
cual es Ja desestimacin de la personalidad jurdica, excede del
fin menos drstico de la accin de reduccin, que se limita a de-
clarar inoponible el acto slo en la medida en que vulnera la
legtima.
El art. 54 de la Ley de Sociedades (reformado por la ley
22.903), superando las imprecisiones del disregard, ha aceptado
la inoponibilidad de la persona jurdica cuando sta constituye
un medio para negar la ley. Dice as: "Inoponibilidad de la per-
sonalidad jurdica. La actuacin de la sociedad que encubra la
consecucin de fines extrasocietarios, o constituya un mero re-
curso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe, o para
frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los
socios".
Segunda solucin: Aplicar la figura civil de la simulacin de

los actos jurdicos (arts. 955 y ss.) y la del fraude de acreedores
(arts. 961 y ss. ). Las acciones de simulacin relativa o de fraude,
acumuladas a la accin de reduccin, producirn el efecto de la
inoponibilidad en concordancia con lo dispuesto en el art. 54 de
la Ley de Sociedades.
Hay que diferenciar la simulacin en la constitucin de la
sociedad, o en algunas de sus clusulas, de la constitucin real
(no simulada), efectuada con la complicidad de los terceros (so-
cios) para perjudicar los derechos del legitimario:
A) Simulacin. Distinguiremos la simulacin absoluta de la

simulacin relativa:
1. Simulacin absoluta. Por ejemplo: Un padre constituye
una sociedad annima, con todos sus bienes, entre l y sus hijos,
excluyendo a uno de ellos. La simulacin ser absoluta si la so-
ciedad no funciona como tal, no cumpliendo los objetivos fijados
en el estatuto; si no existe affectio societatis entre los socios;
si no hay beneficios ni prdidas para ninguno de ellos, excepto
para el padre; si el padre sigue actuando como nico y exclusivo
titular; etc.
A la muerte del padre, el hijo excluido, afectado en su leg-
tima consistente en las simples acciones heredadas, que son
minoritarias y, por tanto, de valor muy inferior a la proporcin
que representan en los bienes sociales, puede ejercer la accin
de simulacin absoluta.
Aunque la posibilidad de simular a las personas jurdicas
haya sido discutida en doctrina a partir de la postura de Fe-
rrara 83 quien neg tal posibilidad, hoy da los autores acep-

tan la factibilidad de la simulacin 84. La intervencin del Estado
en la constitucin de aqullas no es un acto integrante de la
nueva personalidad que impida la simulacin, sino de mera veri-
ficacin del cumplimiento de los requisitos legales para la cons-
titucin. Esa autorizacin estatal para funcionar es insuficiente
a los fines de desentraar lo que puede haber de simulado en
la persona jurdica, pues consiste nada ms que en la justifica-
cin de que han sido cumplidos los requisitos legales (en las so-
ciedades annimas, arts. 167 y 168, ley 19.550).
La accin que debern ejercer los legitimarlos burlados es
la de simulacin absoluta, que se dirigir contra la sociedad y
contra los socios. No obstante, es conveniente, en la prctica,
iniciar la accin de simulacin sin especificar si es absoluta o
relativa, acumulando la accin de reduccin, pues de antemano
es difcil_ predecir si la simulacin resultar absoluta o relativa.
El legitimarlo podr utilizar cualquier tipo de prueba, y no
ser necesario el contradocumento.
La consecuencia de la accin consistir en tener como nula
o, ms propiamente, como inexistente a la sociedad. La declara-
cin de la simulacin importa como dice Mndez Costa 85 la
desaparicin del ente fantasma y el consiguiente reintegro al
acervo hereditario de los bienes del difunto que figuraban a su
nombre. La legtima quedar salvada por la va indirecta de la
accin de simulacin absoluta.
2. Simulacin relativa. La simulacin relativa es frecuente
en la constitucin de las sociedades de familia por acciones. Por
ejemplo: Un padre constituye una sociedad annima, con todos
sus bienes, entre l y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La
sociedad funciona como tal en su gestin y desenvolvimiento co-
mercial, con distribucin de los beneficios segn los aportes de
los socios. La simulacin radica en los aportes en favor de los
hijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes del
padre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues,
una simulacin relativa, consistente en clusulas que versan so-
bre el contenido del contrato social los aportes efectuados
aparentemente por los hijos, clusulas que no son sinceras
(art. 955).
83 Ferrara, La simulacin de los negocios jurdicos, Madrid, 1926, PS.

125 y SS,
84 Borda, Parte general, t. 2, n9 1178 bis; Mndez Costa, ob. cit., ps. 237
y ss.; Mosset Iturraspe, ob. cit., t. I, ps. 110 y SS.
85 Ob. cit.
Una vez probado que los aportes encubren donaciones, son

sometidos como tales a la accin de reduccin. Aunque aparen-
temente las donaciones se limitan a los aportes que el padre
hace a sus hijos, en el fondo, los aportes efectuados por el pro-
pio padre, que quedan como de l, comnmente, tampoco son
sinceros, pues mediante la subestimacin de los bienes encubren
tambin donaciones a sus hijos. Aportar bienes dndoles un
valor nominal inferior al real cual es el de las acciones im-
plica beneficiar a los hijos en forma gratuita proporcionalmente,
por la diferencia entre el valor nominal y el real.
Como estas clusulas no son separables sin afectar al ente
social, la accin de simulacin acumulada a la accin de reduc-
cin implicar, en la prctica, el reintegro de los bienes sociales
a la masa hereditaria, hasta donde sea necesario para cubrir la
legtima. Habr inoponibiIidad de la persona jurdica respecto
del legitimario afectado. Una vez cubierta su legtima, la socie-
dad podr seguir operando, si bien con su capital reducido, siem-
pre que los socios restantes no opten por su disolucin definitiva.
Este efecto se da con absoluta independencia de la inten-
cionalidad del causante en cuanto a afectar la legtima del here-
dero forzoso al constituir la sociedad. Hay violacin de la leg-
tima por va de simulacin, y eso es suficiente para poner en
juego estas acciones.
3. Actos reales fraudulentos. Por ejemplo: El padre cons-
tituye una sociedad annima con sus hijos, aportando bienes
tanto el padre como sus hijos. El desenvolvimiento de la socie-
dad tiene lugar, en forma real, y no simulada, conforme a las
normas societarias. No hay aqu simulacin en la constitucin
ni en ninguna de las clusulas del estatuto: aportes por parte
de todos los socios, equivalencia entre los valores reales de los
aportes y el valor nomina] de las acciones, reparto de las utili-
dades, etc.
Difcilmente en una sociedad as podra quedar afectada la
legtima de algn hijo excluido; pero si por cualquier circuns-
tancia ajena a la simulacin que no existe resultara violada
la legtima, para su proteccin se necesitara que hubiese un
consilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido),
pues este supuesto es el nico en que pueden ser aplicadas las
normas propias de la accin revocatoria o pauflana en perjuicio
de tercero, es decir, del legitimario (arts. 971 y ss.).
Dndose los requisitos necesarios para la actuacin de la
accin revocatoria (arts. 962, 963, etc.), interpretados como lo
hicimos en el pargrafo 42, la sociedad fraudulenta ser inopo-
nible al legitimario (art. 1965), en la medida en que sean afee-
tados sus derechos de legtima. Los bienes sociales sern rein-

tegrados a la masa hereditaria en esa medida. Una vez cubierta
la legtima, la sociedad podr seguir operando, aunque con su
capital reducido, siempre que los socios restantes no opten
por su disolucin.
Aqu, como veremos al estudiar la naturaleza de la accin
de reduccin, sus efectos coinciden con los de la accin revo-
catoria.
En todos estos supuestos actos simulados y actos reales
fraudulentos, corno ya dijimos, es conveniente siempre el ejer-
cicio de la accin de reduccin, acumulada a la accin de simu-
lacin o a la de revocacin, por la dificultad de determinar a
priori si hubo simulacin absoluta o relativa o actos reales frau-
dulentos,
45. La jurisprudencia y las sociedades de familia.
Nuestra jurisprudencia ha resucito diversos casos en que se

pretendi vulnerar la legtima en perjuicio de algunos herederos
forzosos, mediante la constitucin de sociedades de familia por
acciones. Veamos:
a) La Cmara Nacional Civil, Sala B, en el caso "Candiani
Mayol de Cooke, Rosa, c. Cooke, Guillermo, y otros", resolvi
un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno
de los legitimarios ".
El caso era el siguiente: La hija de la causante, Rosa Can-

diani Mayol de Cooke, se separ de su marido Guillermo Coo-
ke, quien, sin embargo, sigui manteniendo una estrecha rela-
cin con su cuada y con su suegra; a esta ltima la auxili en
su enfermedad. La madre de la actora, enferma de cncer y lue-
go intervenida quirrgicamente, adquiri una sociedad annima
denominada "Realic". sta, que careca por completo de bie-
nes, compr el campo "La Pepita", propiedad de la causante, de
1.300 hectreas, pagndolo con la integracin de acciones por
un precio muy bajo. Posteriormente, la sociedad celebr con el
demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho aos,
con opcin a cuatro aos ms y con opcin de compra por tres
arios ms, por un precio fijo y sin actualizacin monetaria.
En el fallo analizado, la sociedad no tena ningn objeto
real, era absolutamente simulada; ello se desprende del hecho
de que originariamente no tena bienes, y luego de adquirido el
campo lo dio inmediatamente en administracin.
86 C,N.Civ., Sala B, 10/8/72, "L.L.", 151-5.
La Cmara, no obstante advertir esta circunstancia, si bien

no declar simulada la sociedad, hizo lugar a la peticin de de-
clarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales,
en virtud de lo establecido por los arts. 995 y ss. del Cdigo
Civil.
Para llegar a esta conclusin valor la amistad entre la sue-
gra y el yerno, la relacin entre el ex marido de la actora y su
cuada, el distanciamiento entre la madre y la hija accionante,
la falta de objeto real de la sociedad, el bajo precio, y la falta
de clusulas de actualizacin monetaria en el contrato de lo-
cacin.
) En el fallo "Gurevich de Taub, Flora, c. Gurevich, Jos,
y otros", la Cmara Nacional Civil, Sala E, resolvi un caso en
que los aportes a la sociedad haban sido realizados por el padre
en forma simulada.
El causante tena un negocio unipersonal que en el ao 1938
constituy en S.R.L.; en esa poca, sus hijos varones, de 26 y
23 aos, trabajaban con l y aparecan aportando a la sociedad
la suma de 8.000 dlares.
El tribunal entendi que ese aporte era simulado, teniendo
en cuenta que "en aproximadamente diez aos de trabajo de
un hermano y siete del otro, en el nivel de rendimiento que
atendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debe
suponerse, no se puede, aun admitindose que no se gastara un
solo peso de los ganados, ahorrar una cantidad semejante". De
esta circunstancia se deduce que el padre de los demandados
efectu una donacin al ser constituida la sociedad, o lo hizo
antes.
En definitiva, se resolvi que "la ruptura de la igualdad de
los herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidad
del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida
con algunos de sus hijos. demuestra que se procedi con abuso,
lo que autoriza a penetrar el velo de la personera y descono-
cerla, para tomar slo en consideracin el sustrato humano y
patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo pro-
cedente la accin de colacin deducida por los herederos no
integrantes de la sociedad" 87.
En nuestra opinin, dado el monto de la donacin casi la
totalidad del patrimonio ganancial, la accin que correspon-
da ejercer era la de reduccin, y no la de colacin. Se trata de
un caso tpico de falta de delimitacin entre una y otra accin.
c) Una sentencia de la Cmara Nacional Comercial, Sala A,
87 "Revista del Notariado", n 767, 1479, p. 1956.

del 27 de febrero de 1978, con nota de Zannoni 88, juzg un caso

de sociedad en comandita por acciones constituida por el padre,
el cnyuge y los dems hijos, incorporando a ella casi la totali-
dad de sus bienes, pero excluyendo de la sociedad a los nietos
de un hijo premuerto, herederos legitimarios por derecho de re-
presentacin.
La sentencia de segunda instancia consider inoponible el
ente societario a los nietos excluidos, basndose principalmente
en el art. 2 de la ley 19.550, en cuanto prescribe que la sociedad
es un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". De
modo tal, si la constitucin de la sociedad vulnera intereses leg-
timos de terceros, la personalidad no podr servirse del sustento
de esos fines y deber ser desestimada. La ley segn la sen-
tencia garantiza el derecho de legtima, el cual no puede sufrir
cortapisas del causante, y si se advierte alguna disposicin en
ese sentido, se la tendr por no escrita (art. 3598).
Aunque coincidimos con el resultado del fallo (la inoponibi-
lidad), no alcanzamos a ver una clara fundamentacin para lle-
gar a ese resultado. El art. 2 de la ley 19,550 slo se refiere al
alcance fijado en la ley, que una sociedad, si acta como tal,
lo cumple; y si no lo cumple, su consecuencia lgica ser su
desestimacin total, y no su inoponibiIidad respecto del excluido
de la sociedad. Por otra parte, la invocacin del art. 3598, refe-
rente a la prohibicin de imponer gravmenes o condiciones a
la legtima, nos parece errnea, no slo porque el caso de autos
no constituye un gravamen o condicin, sino porque la sancin
de tenerlos por no escritos implica la inexistencia total, que no
requiere accin judicial alguna sg.
El juzgador omite lo que constituye, a nuestro juicio, la verda-
dera causa para llegar a la inoponibilidad del ente societario res-
pecto de los legitimarlos omitidos: la simulacin. La Cmara
reconoce que la sociedad formada por los demandados es una so-
ciedad de familia, en el sentido de que su estructura no responde
a una verdadera empresa industrial o comercial; habla del precio
vil de las casas y campos aportados, etc.
Deducimos, a lo largo del relato judicial, un caso tpico de
simulacin, ms bien relativa que absoluta. Entonces, la accin
de reduccin, acumulada a la accin de simulacin, nos llevar a
la inoponibilidad del ente societario respecto de los nietos excluidos.
d) Una sentencia de la Cmara de Apelaciones de Concepcin
88 Zannoni, La desestimacin de la personalidad societaria. "Disregard"

y una aplicacin de la defensa de la intangibilidad de la legtima, "L.L.",
1978-B, PS. 195 y ss.
gg Prez Lasala, ob. cit., t. 2, n? 646.
del Uruguay, del 9 de febrero de 1979 9, hizo lugar a la accin enta-

blada por un legitirnario excludo de Ja sociedad annima que el
padre constituy con los dems hijos, considerando procedente,
respecto del legitimario, la accin de inoponibilidad del acto cons-
titutivo de la sociedad.
A la vista de la sentencia, fundada en el destacado voto del
Dr. Oscar M. R. Caffa, y de la excelente nota de Mndez Costa, ob-
servamos que el caso sometido al juzgador encubre un claro su-
puesto de simulacin relativa, silenciado por la Cmara: la marcada
diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas y el valor
real de sus aportes en bienes. En el caso juzgado, en cambio, no
hubo intencin de violar la legtima, puesto que se invit al legiti-
mario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Por
mediar simulacin, coincidimos con el resultado del fallo: la in-
oponibilidad de la persona jurdica al legitimario afectado en su
legtima.
Si no hubiera habido simulacin de ninguna ndole corno
equivocadamente sostiene el fallo (y, por otra parte, tampoco con-
silium fraudis para violar la legtima) , no hubiese habido remedio
legal alguno para su proteccin. Pero agregamos que es muy dif-
cil que haya violacin de legtima en esas circunstancias.
46. Caso especial de trasferencia de dominio por contrato,

con cargo de una renta vitalicia o con reserva
de usufructo: art. 3604.
El art. 3604, reformado por la ley 17.711, expresa: "Si el testa-

dor ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes
a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una
renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser
imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente
ser trado a Ja masa de la sucesin. Esta imputacin y esta cola-
cin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hu-
biesen consentido en la enajenacin, y en ningn caso por los que
tengan designada por ley una porcin legtima" 91. La norma, to-
mada del art. 918 del Cdigo francs, comprende dos aspectos,
aplicables tanto a la sucesin testamentaria como a la intestada,
que conviene diferenciar: uno referente a la colacin (concretamen-
te, a la dispensa de colacin), y otro referente a la legtima, con la
consiguiente reduccin en el excedente.
90 "L.L.", 1979-D, PS. 237 y ss.

91 La doctrina interpreta que la norma es aplicable tambin a la entre-
ga de bienes con reserva del derecho de uso y habitacin (Zannoni, n? 1017).
ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGI.TIMA 71
a) Aspecto de la colacin (dispensa tcita de colacin). El

art. 3604 expresa que si el testador ha entregado en propiedad, por
contrato, bienes con cargo de una renta vitalicia o con reserva de
usufructo, el valor de esos bienes ser imputado a la porcin
disponible del testador.
Aunque tales contratos muestren trasferencias de dominio one-
rosas, son pasibles de una sospecha inicial: el encubrimiento de
donaciones por medio de las cuales el causante favorece al adqui-
rente, su futuro legitimario. Vlez, en la nota, habla de "contratos
onerosos", que no son sino donaciones.
Las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contrato
oneroso, una vez declarada la simulacin, son consideradas antici-
pos de herencia y se las imputa a la legtima; por tanto, son cola-
eionables (art. 3476). Con ello se logra la igualdad entre los legiti-
marios. El art. 3604 constituye una excepcin a la obligacin de
colacionar, pues al imputar el valor del bien a la libre disposicin
se est negando la colacin. Hay, pues, una especie de "dispensa
tcita de la colacin", quedando sin aplicacin el art. 3484, que exi-
ge que la dispensa de colacin sea efectuada "expresamente" en el
testamento.
Para la ley, hay una liberalidad encubierta. Si no fuera as, y se
la viera como un acto a ttulo oneroso, el bien entregado al here-
dero forzoso saldra definitivamente del patrimonio del causante,
perdiendo su trascendencia para el derecho sucesorio.
La presuncin iuris et de iure (segn la nota del artculo)
de la ley es doble: que el acto contiene una liberalidad, y que esta
liberalidad ha sido efectuada con dispensa de colacin. Al mismo
tiempo que se considera que se adquiri la propiedad de un bien a
ttulo de donacin, se presume que fue a ttulo de donacin de
mejora 92.
b) Aspecto de la legtima (reduccin del exceso). El heredero

conserva el bien donado hasta donde alcance la porcin disponible.
El excedente si lo hubiera ser trado a la masa hereditaria y
estar sujeto a reduccin. El art. 3604 habla, al igual que su modelo
francs, de "colacin del excedente", y corresponde a lo que la doc-
trina francesa llama "colacin con fines de reduccin" 93.
92 Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, Bs. As., 1965, t. X,

vol. 2, p. 253.
93 En el derecho francs se distingue entre la colacin con fines de
igualdad y la colacin con fines de reduccin. El caso del art. 918 del C-
digo francs es el de colacin con fines de reduccin, terminologa criticada
por los propios juristas franceses. Ripert y Boulanger dicen al respecto:
"Si no se quiere ver en la colacin ms que un instrumento de igualdad
entre los coherederos, la frmula legal [se refieren al caso general de do-
La presencia del excedente indica que el valor de la donacin

ha sobrepasado la parte de libre disposicin. Pero cabe separar dos
supuestos, que sealaremos con los correspondientes ejemplos:
1. Caso en que el valor de la donacin encubierta excede de la
libre disposicin, teniendo cabida el exceso en la cuota hereditaria
del donatario. Se reduce la cuota hereditaria, sin necesidad de re-
ducir la donacin. Un causante con tres hijos, A, B y C, deja una
herencia de 1.200. Al hijo C le ha trasferido en vida, con cargo de
una renta vitalicia, un inmueble valuado en 600. El relicturn ms
la donacin encubierta son, pues, de 1.800. La legtima global es
de 1.440, y la libre disposicin, de 360. La legtima individual de
cada hijo es de 480. La donacin encubierta excede de la libre dis-
posicin en 240 (600 menos 360). Los herederos A, B y C tienen, en
el caudal hereditario, 400 cada uno (1.200 3). A y B ven dismi-
nuida su legtima en 80 (excepto C, que recibi la donacin). En
este caso, A y B, para salvar sus legtimas, tomarn de la herencia
de C, cada uno, 80, con lo cual A quedar con 480, B con 480 y C
con 240 (pues A y B le redujeron a C, de su porcin de 400, la
cantidad de 160); C toma de menos 240, que es el exceso que reci-
bi como donatario encubierto. Esta operacin tiene por fin de-
fender la legtima: por eso hay una forma peculiar de reduccin
de la cuota hereditaria de C (redistribuyendo el caudal hereditario),
sin necesidad de reducir la donacin (arg. art. 3602, in fine). La
semejanza con la colacin es remota, porque hay desigualdad res-
pecto del heredero donatario y, adems, porque la igualdad slo
se produce dentro de la porcin legtima. Contrariamente, la cola-
cin consigue la igualdad de los herederos forzosos en el total de
la herencia, sin que quepa distinguir entre la porcin legtima y la
libre disposicin. Y si slo hay donaciones no coIacionables, no
entra en juego la colacin.
2. Caso en que el valor de la donacin encubierta excede de la
libre disposicin y, adems, de la cuota hereditaria del beneficiario.
No cabe confusin alguna con la colacin: hay que reducir la do-
nacin porque la cuota hereditaria del beneficiario es insuficiente,
para as dejar a salvo la legtima 94. Un causante con dos hijos, A y
B, deja un monto de 1.000. Al hijo B le trasfiere en vida, con cargo
naciones efectuadas a ttulo de mejora, previsto en el art. 8441 parecera

errnea, y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la libe-
ralidad, se ha dicho, est sujeto a reduccin, y no a colacin. El texto
aparece claro y adquiere su significado si la colacin que impone no es
ms que un modo particular de reduccin" (t. X, vol. 2, p. 393).
94 En nuestra doctrina son numerosos los autores que hablan de reduc-
cin, y no de colacin. As, Rbora, t. 2, n? 981; Colmo, "J.A.", 12-125; etc.
de una renta vitalicia, un inmueble por valor de 2.000. La masa se

forma con el caudal relicto ms la donacin encubierta, dando un
total de 3.000. La legtima global es de 2.400, y la libre disposicin,
de 600; la legtima individual es de 1.200. La legtima de A ser
cubierta tomando todo el caudal hereditario, que es de 1.000 (con
lo cual se reducir la cuota de B, que es de 500), y reduciendo la
donacin encubierta en 200. El hijo B no recibir nada del caudal
hereditario: quedar con la donacin de 2.000, reducida en 200.
47. El consentimiento de los coherederos.
El art. 3604, partiendo de la base de que el causante ha tomado

la precaucin de disimular la donacin bajo la apariencia de un
acto oneroso, imputa lo entregado al adquirente a la porcin de li-
bre disposicin. En lo que excede, cabe la accin de reduccin en
favor de los coherederos que ven afectadas sus legtimas. Los
coherederos, ajenos al acto de enajenacin, pueden demandar la
reduccin por el excedente, puesto que la ley considera que media
una donacin (encubierta).
Ahora bien: el artculo permite que todos los dems coherede-
ros, o algunos de ellos, presten conformidad al acto de enajenacin
efectuado por el causante. Esos coherederos no podrn demandarle
al beneficiario de la trasferencia la reduccin del exceso que pu-
diera haber afectado sus legtimas. En este sentido, el artculo, en
su ltima parte, agrega que esta imputacin y esta colacin en
realidad, reduccin por el excedente no podrn ser demandadas
por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenacin.
La doctrina considera que la justificacin de ese consentimien-
to radica en el carcter oneroso de la enajenacin. Basta hacer
intervenir a los otros coherederos y lograr que reconozcan, en el
acto, que la operacin es realmente venta, y no donacin dicen
Ripert y Boulanger 95, para que queden obligados por ese reco-
nocimiento. En nuestra doctrina, Maffa 96 afirma que la frase "he-
rederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin" apun-
ta, ms que a la enajenacin, al carcter oneroso de ella. Zanno-
ni 97, en igual sentido, expresa que la ley hace funcionar la renta
vitalicia pactada, o el dominio til retenido por el causante, como
si se tratara del precio de una adquisicin onerosa. Tambin noso-
tros consideramos tales actos como ventas 98.
95 Ob. cit., p. 254.

96 Jorge O. Maffa, Tratado de las sucesiones, Bs. As., 1981, t. 2, p. 519.
97 Zannoni, ob. cit., n? 1021; dem, Elas Guastavino, Colacin de deu-
das, Bs. As., 1964, p. 395.
98 Ob. cit., t. 1, p. 746.
Una reflexin ms detenida sobre la norma nos ha llevado a

modificar el enfoque terico tradicional, en lo que se refiere a la
justificacin de la inoponibilidad de la demanda de los coherederos
que prestaron el consentimiento. Por lo pronto, si consideramos
que ante esos herederos que prestan el consentimiento el acto apa-
rece como venta, el artculo se contradice con el carcter de dona-
cin (encubierta) que justifica la solucin adoptada en su primera
parte: la imputacin a la libre disposicin. No se puede admitir
que el precepto, refirindose a un mismo acto, lo considere primero
donacin y a rengln seguido para los coherederos que han con-
sentido la enajenacin lo vea como venta. Si no queremos incu-
rrir en contradicciones, debemos buscar otra interpretacin.
A nuestro juicio, el art. 3604, en todo su contenido, considera
el acto como donacin, si bien encubierta bajo el aspecto de un
acto oneroso 99. Lo que sucede es que ese consentimiento implica
un pacto sobre herencia futura 100, que acta como excepcin a lo
dispuesto por el art. 3599; los coherederos que consienten el acto
de enajenacin estn renunciando a reclamar ante una posible afec-
tacin de su legtima (si el acto es realmente gratuito). Ese con-
sentimiento impedira hablar de Ja violacin de sus legtimas, pues
ellos, con su conformidad, estaran aceptando la trasferencia sin
reserva alguna. Es perfectamente vlido que un heredero renuncie
a la legtima que le corresponda; la novedad del artculo estriba
en que la eventual renuncia ocurre con anterioridad a la muerte
del causante.
Siendo as, es irrelevante que el acto sea, en su realidad esen-
cial, oneroso o gratuito. Para la ley, hay donacin encubierta, y
nada ms.
Por eso, el artculo se limita a decir que esa imputacin del
excedente a la masa hereditaria no podr ser demandada por los
herederos forzosos que hayan consentido la enajenacin, sin insi-
nuar presunciones de gratuidad u onerosidad que permitan probar
lo contrario.
Por lo dems, la ley no exige que eI reconocimiento tenga lugar
en el acto de la trasferencia; puede ocurrir con posterioridad 101
Pero pensamos que siempre debe hacrselo en forma expresa 102.
El artculo termina expresando que la colacin (reduccin) no
podr ser demandada en ningn caso por quienes no tengan desig-
00 Incluso en el aspecto externo, la onerosidad del acto es discutible

en la reserva de usufructo.
Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 254.
1O/ Fornieles, n? 140.
102 Fornieles (n? 140) y Zannoni (n? 1025) consideran, al contrario, que
el consentimiento puede ser expreso o tcito.
nada por la ley una porcin legitima. La razn es obvia, pues los
herederos que no son forzosos no pueden reclamar la colacin.
48. Naturaleza jurdica de la accin de reduccin.
La accin de reduccin es una accin personal, ya que no es

ejercible erga omnes sino contra aquellas personas que han afec-
tado la legtima, como beneficiarios de disposiciones testamentarias
o de donaciones hechas por el causante; ni tampoco goza, en prin-
cipio, del derecho de persecucin, notas tpicas, stas, de las ac-
ciones reales 1". Este carcter personal surge de la nota al art.
4023, que trata sobre la prescripcin de las acciones personales,
incluyendo entre ellas la accin para pedir la legtima que corres-
ponda por ley. En el caso de la accin de reduccin, el demandado
deudor debe cumplir la Prestacin de restituir en especie los bie-
nes inoficiosos recibidos. Nos referiremos preferentemente al su-
puesto de la donacin inoficiosa, que es el ms caracterizado:
A) Relaciones entre el legitimario y el donatario. Partiendo

del carcter personal de la accin, se discute su denominacin.
Por lo pronto, la accin de reduccin no puede ser concebida
como una accin de nulidad que implica la presencia de vicios esen-
ciales del negocio al tiempo de su constitucin. En la donacin no
hay tales vicios, pues el acto es perfecto al tiempo de su constitu-
cin. Incluso, tal donacin debe ser vlida para que la reduccin
pueda tener lugar.
Comnmente, se la considera como accin de resolucin. En
toda donacin dice Guastavino 104- est implcita la condicin
resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo de la muer-
te del donante. Es como si la donacin estuviera sometida a una
condictio iuris: el no ser inoficiosa.
Esta terminologa, sin dejar de ser correcta, puede ser objeto
de reparos. La resolucin de los negocios aparece como un medio
por el cual, cuando sobrevenga determinado hecho externo al ne-
gocio (que en s es vlido), que altere la situacin preexistente, se
le consentir al sujeto provocar el fin del negocio y la cesacin de
sus efectos, con alcance retroactivo. Pero he aqu que lo tpico
de la resolucin es la afectacin del negocio, ms que sus efectos,
que son los que interesan en forma relevante en la accin de reduc-
103 Prez Lasala, Derechos reales y derechos de crdito, Bs. As., 1967.
104 Guastavino, La proteccin a terceros adquirentes de inmuebles, "LA.",
Doctr., 1973-111.
cin. "Por efecto de la resolucin dice Messineo 15-, viene a

menos, antes que el efecto del negocio, el negocio mismo, en cuanto,
como indica el mismo trmino resolucin, queda afectado el
negocio en s".
A veces se la califica de accin de revocacin, en concordancia
con el dominio revocable al cual_ se refieren los arts. 2661 a 2672 106.
La revocacin de un acto supone dejarlo sin efecto por la sola
voluntad de una de las partes, ya actuando libremente, ya ajustn-
dose a las hiptesis previstas en la ley. La revocacin, en principio,
produce sus efectos ex nunc, esto es, sin retroactividad, en tanto
que el dominio revocable, en principio, tiene efectos retroactivos
(arts. 2669 y 2672). Aclaramos que la revocacin de los negocios
jurdicos a que nos estamos refiriendo es diferente del caso de la
revocacin de los actos fraudulentos.
La revocacin del negocio jurdico, al igual que la resolucin,
afecta el negocio en si, por lo cual es de aplicacin lo dicho para
la resolucin, con la particularidad de sus efectos ex nunc, a dife-
rencia de lo que sucede en la accin de reduccin.
Se la ha calificado tambin de accin de rescisin por lesin,
la cual supone quitar valor retroactivamente a un negocio vlido de
por s, a causa de una desproporcin o desequilibrio econmico
de cierta importancia en las respectivas prestaciones. La rescis;n,
como la lesin subjetiva, est prevista en el art. 954 del Cdigo
Civil; pero la rescisin, segn la citada norma, presupone un con-
trato de prestaciones recprocas, supuesto que no se da en la
donacin.
A nuestro juicio, la accin de revocacin y Ja de rescisin no
son idnticas a la accin de reduccin, especialmente por los dife-
rentes efectos que ellas suponen. Por eso es ms preciso utilizar
trminos que apunten, preferentemente, a los efectos mismos que
la reduccin implica.
En este sentido, nos parece ms adecuado hablar de ineficacia,
como lo hace Messineo 107. La accin de reduccin procura un
pronunciamiento sobre la existencia de la lesin de la legtima, el
cual tiene como consecuencia inmediata la ineficacia total o parcial
de la donacin (o disposicin testamentaria). La ineficacia, en su
sentido ms propio, significa como dice Betti 108-- que en el ne-
gocio se dan todos los presupuestos de validez, careciendo de efi-
cacia por una circunstancia de hecho intrnseca a l. Aclaramos
105 Francesco Messineo, Manual de derecho civil v comercial, Bs. As.,

1954, t. 7, p. 505.
106 Zannoni, n? 986.
107 Ob. cit., cap. 191, n9 11, t. 7.
108 Emilio Betti, Teora general del negocio jurdico, Madrid, s/f., p. 349.
que el trmino "ineficacia" tiene dos sentidos: uno amplio o gen-

rico, que sirve para designar las imperfecciones o deficiencias del
negocio jurdico, incluyendo en ellas la nulidad, la revocacin, la
caducidad, etc.109, y otro estricto y riguroso, que es el que ahora
consideramos.
Esta ineficacia, segn seala Messineo, es relativa y sobrevi-
niente. Relativa, porque opera, simplemente, en las relaciones entre
el legitirnario y el donatario (o el favorecido por la disposicin
testamentaria). El negocio jurdico no adquiere eficacia respecto
de determinados sujetos (legitimarios afectados en su legtima),
pero es vlido para los dems. Por efecto de esa ineficacia, el acto
de disposicin que viola la legtima se torna "inoponible" respecto
del legitimario daado, en forma similar a lo que sucede con el
acreedor que ejerce la accin revocatoria en fraude de acreedores.
Y sobreviniente, porque su certeza es establecida solamente a pos-
teriori, o sea, una vez abierta la sucesin. Hasta tanto se haga
valer la ineficacia, el acto producir sus efectos normales. Decla-
rada la ineficacia, ella implicar la carencia de efectos, con fuerza,
en principio, retroactiva.
La inoponibilidad del acto violatorio de la legtima, para el le-
gitimarlo, es puesta de relieve por autores nacionales, como Mar-
tnez Ruiz 110, quien, al analizar la obra del francs Daniel Bastin,
considera como un caso tpico de inoponibilidad el de los actos que
afectan la reserva (legtima) de determinados herederos, por afec-
tar la parte disponible del patrimonio del causante.
B) Relaciones entre el legitimarlo y el adquirente del donata-

rio. En el supuesto en que el legitimario puede accionar, para de-
jar a salvo su legtima, contra los terceros adquirentes del dona-
tario, persiguiendo la cosa (art. 3955), la doctrina discute el carcter
de esa accin. Algunos autores la consideran una accin real, vien-
do en ella una accin distinta de la accin personal que le cabe al
legitimario contra el donatario. Otros la consideran una accin
personal, con la particularidad de que produce, en determinados
casos, efectos reales. En nuestra opinin, el supuesto del art. 3955
implica dar efectos reales a la accin personal de reduccin, pero
sin trasformarla en real.
lag Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, p. 631.

110 "LA.", Doctr., 1947-1V, p. 335.
49. Efectos de la accin de reduccin: restitucin

en especie.
La accin de reduccin puede ser ejercida contra los herede-

ros, sean forzosos o voluntarios; contra los legatarios, sean de cuota
o particulares, y contra los donatarios. En el primer caso, el re-
clamante reducir las cuotas o los bienes del heredero; en el segun-
do, los legados, y en el tercero, las donaciones inoficiosas.
En todos estos casos, la accin de reduccin tiene por fin la
restitucin de los bienes en especie en la medida en que afecten
la legtima.
Para su estudio, distinguiremos las relaciones entre las partes
y las relaciones frente a terceros.
50. A) Relaciones entre las partes.

La afectacin de la legtima puede provenir de la asignacin
de cuotas excesivas a herederos o a legatarios, o de la asigna-
cin de bienes en exceso a herederos o a legatarios particulares;
pero el caso tpico de violacin de la legtima se produce cuando
las donaciones son inoficiosas. Lo que expondremos refirindonos
a ellas, en principio, es de aplicacin a los dems casos.
El efecto de la accin de reduccin es valga la redundancia
reducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar la
ineficacia del acto vioIatorio de la legtima. Esto lleva, necesaria-
mente, a la restitucin en especie del objeto del acto que viola la
legtima.
El contenido de la accin de reduccin verdadera y propia
nos dice Messineo 111 reside en pedir la condena al gratificado
a sufrir la reduccin. Cuando el actor en reduccin (legitimario)
ha obtenido la sentencia de condena del favorecido, los bienes que
exceden de la porcin disponible corresponden a l, y deben ser
restituidos en la medida de lo que entre en el mbito de la legtima.
Esa restitucin en especie est claramente consagrada en nues-
tro derecho, en los artculos que imponen la reduccin de los actos
violatorios de la legtima. El art. 3601 dice que las disposiciones
testamentarias que mengen la legtima "se reducirn" a los tr-
minos debidos (este artculo abarca la institucin de herederos y
de legatarios). El art. 3797, situndose en el supuesto de sucesin
insolvente, dice que los legados sufren "reduccin" proporcional
111 Ob. cit., p. 232.
hasta dejar a salvo las legtimas. El art. 1831, refirindose a las

donaciones inoficiosas, expresa que los herederos necesarios po-
drn demandar la "reduccin" de ellas. Todava ms: el art. 3955
admite la accin de reivindicacin, cuyo efecto tpico es la restitu-
cin en especie, contra terceros adquirentes de inmuebles com-
prendidos en una donacin sujeta a reduccin 112.
sta es la solucin tradicional, que viene del derecho romano.
La querela inofficiosi testamenti fue el primer medio de proteccin
judicial de la legtima, que se diriga contra el heredero instituido
en testamento y acarreaba la rescisin de ste. Posteriormente
surgi la que rea inofficiosi donationis, por la cual se obtena la
rescisin de las donaciones inoficiosas, y tambin la actio ad sup-
plendan legitimain, que consegua un efecto similar.
Las partidas siguieron los precedentes romanos. En la partida
5, ley 8, tt. 4, se dice: "Puedenlos revocar los fijos fasta la quanta
de la su parte legtima".
Garca Goyena quien tanta influencia tuvo en la regulacin
de las legtimas de nuestro Cdigo, refirindose a las donaciones
inoficiosas, deca que "debern ser reducidas en cuanto tengan de
excesivas" (art. 971). El Cdigo francs, en fin, ordena la reduccin
en especie, producindose la resolucin parcial o total del derecho
de propiedad del donatario (art. 920).
Los autores nacionales aceptan lo expuesto 113; pero algunos
admiten, como facultad del donatario, detener los efectos de la
restitucin en especie pagando una suma de dinero. De ah que
podamos distinguir dos posiciones:
a) La restitucin en especie no sustituible por dinero. Corres-

ponde a lo expuesto precedentemente:
Si lo recibido en exceso por el donatario es una cosa divisible,
el legitimado tomar la parte necesaria para salvar su legtima. Si
lo que recibe el donatario es una cosa material indivisible, que en
su totalidad viola la legtima, pasar a formar parte integrante del
caudal hereditario, quedando sin efecto la donacin. En cambio,
si la cosa es divisible y afecta parcialmente la legtima, la restitu-
cin en especie ser cumplida quedando la cosa en comunidad o
en condominio entre el legitimario y el donatario, en la porcin
del inters de cada uno. Esta solucin es la que se admiti en el
derecho romano y en el derecho histrico espaol. Entre los auto-
112 A esta misma conclusin nos lleva la caracterizacin de la legtima

como pars hereditatis o como pars bonorurn.
113 Lafaille, excepcionalmente, considera que la accin de reduccin, en
nuestro Cdigo Civil, procura la reintegracin de valores, basndose en el
art. 3602 (t. 2, n? 244).
res del antiguo derecho castellano que as se manifestaron pode-

mos citar a Joan Matienzo, Andrea Angulo, etc. Este rgimen debe
ser aplicado igualmente a las disposiciones testamentarias.
No obstante lo dicho, consideramos que la formacin de la
comunidad o condominio puede implicar, en determinados casos,
un verdadero abuso de derecho, si la porcin del heredero resulta
muy pequea comparada con la porcin que le correspondera al
donatario. En ese caso, los tribunales, amparndose en el art. 1071
del Cdigo Civil, podran rechazar la pretensin del Iegitimario de
convertirse en condmino, si el donatario ofreciera el pago dine-
rario de su porcin.
En forma similar se pronuncia Borda, aunque refirindose slo
a las donaciones inoficiosas 114.
b) La restitucin en especie sustituible por dinero. Esta posi-

cin fue sustentada por Fornieles, quien parti de la distincin
entre donaciones a extraos y donaciones a herederos forzosos 115:
1) Refirindose a donaciones a extraos, acepta como punto de
partida que la accin de reduccin resuelve el dominio en la me-
dida necesaria para cubrir la legtima. Pero, sentado ese principio,
cree que el donatario (o el tercer adquirente) tiene la facultad de
detener los efectos de la accin desinteresando al heredero forzoso
por medio del pago de la suma necesaria para completar su legtima.
En apoyo de su tesis que luego expondremos con el corres-
pondiente juicio de valor, formula una serie de argumentos, que
enseguida analizaremos.
2) Respecto de las donaciones a herederos forzosos, slo
acepta el derecho de pedir el valor de la legtima, por entender de
aplicacin lo que dispone el art. 3477, referente a la colacin, en
el sentido de que los herederos forzosos deben reunir a la masa
los "valores" dados en vida por el causante.
Modernamente, Zannoni sigue la tesis de Fornieles, con todas
sus consecuencias 116.
114 En cambio, al tratar los legados que afectan la legtima considera

equitativo inspirndose en el art. 821 del Cdigo espaol que si la porcin
de la cosa que se debe entregar al legatario es ms de la mitad, este ltimo
debe quedarse con ella pagndole al heredero el valor correspondiente para
la integracin de la legtima; si Io que le corresponde al heredero es ms
de la mitad, l es quien tiene el derecho a quedarse con ella desinteresando
al legatario. No hallamos base legal, en nuestro derecho, para compartir la
tesis de tan ilustre jurista (ob. cit., t. 2, ri9 997).
lis Ob. cit., n? 123, 125.
115 Ob. cit., t. 2, p. 226; Maffa, ob. cit., ne 889.
e) Valoracin crtica de la tesis de la restitucin en especie

sustituible por dinero. Por su influencia en sectores de nuestra
doctrina y de la jurisprudencia, esta tesis merece su anlisis, para
lo cual seguiremos el orden expuesto por Fornieles, que es su prin-
cipal sostenedor.
1. Donaciones a extraos. Al decir que el donatario tiene la
facultad de detener los efectos de la accin de reduccin, se est
desvirtuando el principio de restitucin en especie y la esencia de
la accin de reduccin.
El principio de restitucin en especie existe o no existe; si
existe, su aplicacin no puede quedar subordinada a la voluntad
del demandado donatario; no es que la sustitucin por dinero su-
ponga una excepcin, sino que enerva el efecto propio del princi-
pio en todos los casos, siempre que lo quiera el donatario. Por
otra parte, la esencia de la accin de reduccin consiste en resolver
la donacin; admitir esta tesis sera como aceptar la accin de
reduccin sin reduccin, lo cual, en el fondo, nos parece un con-
trasentido.
Esta contradiccin no puede ser subsanada admitiendo el prin-
cipio de restitucin en especie y luego aceptando la computacin
de valores, porque nuestra ley no autoriza un sistema mixto de
reduccin en especie y computacin de valores, ni un sistema
alternativo. Nuestra ley civil slo habla de reduccin, lo cual no
impide que para el clculo de la legtima sean tenidos en cuenta
los valores de los bienes (art. 3602) indispensables para el funcio-
namiento de la institucin.
La tesis de Fornieles implica aceptar la legtima como pars
valoris, de modo similar a lo que sucede en el derecho alemn, en-
trando en contradiccin con su propia tesis de la pars Itereditatis.
La legtima como pars valoris no es aceptada en nuestra doctrina,
que se debate entre las dos tesis: la de la pars hereditatis y la de
la pars bonorum.
Los argumentos de Fornieles para respaldar su postura no nos
parecen convincentes. Veamos:
En primer lugar, dice que la accin de restitucin en especie,
existente en principio, queda destruida por la falta de inters. Re-
conocemos que despus de la ley 17.711, la valoracin de la donacin
al momento de la muerte del causante puede haber disminuido el
inters del reclamante por obtener la especie. Pero eso no quiere
decir que haya cesado su inters: pensemos en valuaciones defi-
cientes o inexactas, en bienes productores de rentas, etc. Esas y
otras circunstancias pueden ser de inters para obtener la resti-
tucin en especie. Si realmente sta no existe, ni el reclamante ni
8. Prez Lasala y Medina.

el donatario tendrn inconvenientes en aceptar el valor dinerario;

pero en ese caso que nadie discute el resultado estar dado por
la voluntad de las partes, no por imposicin de la ley.
En segundo lugar, sostiene que la razn por la cual se prohibe
donar consiste en que el causante disminuye su patrimonio en
perjuicio de sus herederos forzosos. La donacin es, entonces, nula
como tal, pero nada impide que valga como acto oneroso en que
el adquirente deba pagar el precio. Pensamos que el impedimento
para que ese exceso valga como acto oneroso en el cual hay que
pagar el precio estriba, precisamente, en que la ley no acepta tal
solucin; la ley reduce declarando ineficaz el exceso, que debe ir
a parar al patrimonio del legitimario.
En tercer lugar, expresa que la solucin que propugna armo-
niza con el art. 1857, segn el cual "los terceros pueden impedir los
efectos de la revocacin ofreciendo ejecutar las obligaciones im-
puestas". Pero el art. 1857 se refiere a las cargas impuestas al
donatario, y en el caso que estudiamos el reintegro de la legtima
no puede ser considerado como una carga.
Por ltimo, agrega que las ventajas prcticas de la solucin que
propugna, ante el silencio del Cdigo, bastan para decidir as la
cuestin. En verdad, no hay silencio en el Cdigo: los arts. 3601,
3797, 1831, 3955, en perfecta coordinacin con sus precedentes his-
tricos, son muy claros al respecto, considerando como efecto
central de la accin de reduccin la restitucin en especie. Por lo
dems, dudamos de las ventajas prcticas de la solucin propuesta
por Fornieles, especialmente si las cosas son divisibles o si, siendo
indivisibles, violan en su totalidad la legtima. Los condominios, es
verdad, podrn a veces resultar engorrosos, pero en ese caso las
partes, de comn acuerdo, podrn sustituir la entrega en especie
por una suma dneraria.
2. Donaciones a herederos forzosos. A este respecto, Fornie-

Ies propone la computacin del valor donado, y no la restitucin de
Ja cosa, al igual que en la colacin, aplicando el art. 3477.
Por lo pronto, no hay base legal alguna para distinguir, a los
efectos de la reduccin, entre donaciones a extraos y donaciones
a herederos forzosos. El art. 1831 expresa que las donaciones inofi-
ciosas sern reducidas sin haber distinciones; tampoco lo hace el
art. 3955. Con razn dice Borda 117 que no hay ningn motivo de
lgica o de equidad que explique por qu los extraos deben res-
tituir en especie, y los herederos, en valores (aunque ese efecto
diferenciador se diluye en la posicin de Fornieles). La ley protege
117 06. cit., riP 996, letra c.

la legtima con igual valor y firmeza, sin importarle quin es el

destinatario de la liberalidad. Tal distincin tampoco se da en los
legados, segn sean hechos a extraos o a herederos forzosos (arts.
3601, 3697).
En el fondo de la solucin propuesta por Fornieles subyace
una superposicin entre la colacin y la reduccin. El art. 3477 se
refiere a la colacin, que implica la computacin e imputacin
contable de los valores de las cosas donadas, a efectos de obtener
la igualdad entre los herederos forzosos; cosa muy distinta de la
reduccin, que tiene por lin defender la legtima. La reduccin
produce un efecto tpicamente diferenciador de la colacin, cual
es la reduccin en especie de las donaciones inoficiosas.
51. B) Relaciones frente a terceros: principio.
El problema de las relaciones frente a terceros surge cuando

los bienes en exceso que reciben los herederos o legatarios, o las
donaciones inoficiosas, han sido enajenados a terceros,
La accin de reduccin, fuera del caso de las donaciones de
inmuebles que han pasado a terceros, carece de efectos reiperse-
cutorios, dado su carcter de accin personal.
52. a) Relaciones frente a terceros en las disposiciones

testamentarias que exceden de la legtima.
Cuando por disposiciones testamentarias que exceden de la le-

gtima, ya sea por medio de la institucin de herederos o de lega-
dos, los herederos o legatarios han enajenado los bienes del caudal
hereditario a terceros, no cabe la accin de reduccin contra esos
terceros. El efecto reipersecutorio es tpico de las acciones reales,
y en vista de que la accin de reduccin no tiene este carcter real,
no goza del derecho de persecucin de la cosa 118. El Cdigo Civil
no ha dado efectos reipersecutorios a la accin de reduccin en
estos casos, de forma que si por cualquier circunstancia el bene-
ficiario de la disposicin testamentaria (heredero o legatario) ha
enajenado los bienes recibidos, los efectos de la accin terminan
ah. Naturalmente, el legitimario siempre podr ejercer la accin
de daos y perjuicios (que podr acumular subsidiariamente a la
reduccin), la cual tendr por fin obtener el valor de la cosa ena-
jenada. Lo dicho es aplicable tanto a los muebles como a los
inmuebles.
118 Prez Lasala, Derechos reales y derechos de crdito, Bs. As., 1967,
p. 38.
53. b) Relaciones frente a terceros en las donaciones:

distincin.
Cuando se trata de donaciones inoficiosas, hay que distinguir

si ellas versan sobre bienes muebles o sobre inmuebles.
1. Donaciones inoficiosas de bienes muebles. Cuando el dona-

tario de un bien mueble lo enajena a un tercero, tampoco hay efec-
tos reipersecutorios, en concordancia con el art. 2412 119, Segn
ste, la posesin de buena fe de una cosa mueble crea, en favor de
quien la posee, la presuncin de tener la propiedad de ella, as como
el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no
ha sido robada o perdida. A nuestro juicio, en el caso de que la
cosa haya sido robada o perdida, el donatario tendr la accin
contra el tercero, y ante la pasividad del donatario, el legitimarlo
podr ejercer la accin subrogatoria que le permita defender su
legtima.
2. Donaciones inoficiosas de bienes inmuebles. Cuando la do-

nacin inoficiosa versa sobre un bien inmueble, excepcionalmente,
el art. 3955 concede un efecto reipersecutorio contra los terceros
adquirentes del bien. El art. 3955 expresa: "La accin de reivindi-
cacin que compete al heredero legtimo Contra los terceros adqui-
rentes de inmuebles comprendidos en una donacin sujeta a re-
duccin, por comprender parte de la legtima del heredero, no es
prescriptible sino desde la muerte del donante". Aunque el pre-
cepto habla de la accin de reivindicacin, lo que busca es otorgar
efectos reivindicatorios contra terceros a la accin de reduccin.
Los efectos reipersecutorios del art. 3955 alcanzaban, antes de
la ley 17.711, a todos los terreros adquirentes de inmuebles, fueran
a ttulo oneroso o gratuito, de buena fe o de mala fe. Pero la citada
ley introdujo una importante innovacin en la ltima parte del
art. 1051, tendiente a proteger a los terceros adquirentes a ttulo
oneroso y de buena fe. El art. 1051 qued redactado as: "Todos
los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en vir-
tud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser recla-
mados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo
o anulable".
119 Borda, n? 1000; Baudry Lacantinerie y Colin, Des donations, t. 1,

nos. 1032 y SS.
La ltima parte del precepto plantea el problema de si protege

o no a los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe del
donatario, ante una donacin inoficiosa, por cuanto esta ltima no
implica un caso de nulidad propiamente dicha, sino de resolucin
(o, ms precisamente, de ineficacia).
Guastavino 120 sostiene la prevalecencia del art. 3955 sobre el
art. 1051, por dos razones principales: 1) Toda donacin lleva impl-
cita la "condicin resolutoria" para el caso de resultar inoficiosa.
Siendo un problema de ndole "resolutoria", y no "anulatoria", la
vicisitud que afecta a la donacin inoficiosa no cae dentro del cam-
po de aplicacin del art. 1051, que slo se refiere al acto prece-
dente como nulo o anulable. 2) Aun cuando a la regla del apartado
final del art. 1051 se la interprete de modo ms amplio, compren-
sivo de todas las vicisitudes de ineficacia, debe ceder frente a la
norma especfica del art. 3955, en atencin a los caracteres de orden
pblico de la legtima 121.
Estos argumentos no nos parecen convincentes, por lo si-
guiente:
En primer lugar, aunque el art. 1051 slo se refiere a la nu-
lidad o anulabilidad del acto precedente, otros autores 122 sos-
tienen la aplicabilidad del art. 1051 a los ttulos resolubles o re-
vocables, entre los cuales se hallan las donaciones inoficiosas.
Pensamos, al igual que Alterini, que esa extensin puede ser
sostenida dentro del sistema vigente, aunque hubiera sido con-
veniente que la reforma de 1968 se hubiese mostrado inequvoca
al respecto. "En el rgimen de Vlez dice el autor citado,
es menester que las clusulas resolutorias consten en el ttulo
del trasmitente; el codificador es terminante cuando afirma, en
la nota al art. 2663: Estas clusulas revocatorias, debiendo estar
en el mismo instrumento pblico por el cual se hace la enajena-
cin, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente,
pues constan del mismo instrumento que crea el dominio del
que lo trasmite". Y agrega que "el art. 1388 no contradice la
necesidad de que la clusula surja del ttulo, cuando establece
que la obligacin de sufrir los efectos del pacto de retroventa
pasa a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta
120 Guastavino, La proteccin..., ps. 93 y ss.

121 Conf. palmado Alsina Atienza, Los derechos reales en la reforma
del Cdigo Civil, "J.A.", Doctr., 1969, p. 457; Zannoni, p. 225. Idena, Borda,
n? 998.
122 Jorge H. Alterini, El art. 1051 del Cdigo Civil y el acto oponible,
"J.A.", Doctr., 1971, p. 634; Prez Lasala, La fe pblica registral y las normas
civiles argentinas de proteccin a los terceros, "L.L.", 16/11/72, en especial
ro 8; Jorge Mosset Iturraspe y Alicia J. Stratta, ponencia en las V Jornadas
de Derecho Civil.
que se les hubiese hecho no se hubiere expresado que la cosa

vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. La recta inter-
pretacin de ese precepto implica que si para la operatividad del
art. 1388, contra terceros adquirentes, no se requiere que se ex-
prese la existencia del pacto en la venta que se les hubiere hecho,
ello se debe a que dicho pacto ya constaba en el ttulo del tras-
mitente".
Y concluye: "Como la clusula resolutoria debe constar en
el ttulo para ser oponible a terceros, y, por tanto, ellos estn en
condiciones de conocerla, no resulta ilgico el sistema de los arts.
2670, 2918, 3045, Cd. Civil". De donde surge, a contrario sensu,
que cuando la clusula resolutoria no consta en el ttulo, la reso-
lucin no alcanza a los terceros, por lo cual se llega a una con-
clusin anloga a la que deriva del art. 1051.
Un rgimen similar estatuye el art. 1855 respecto de la revo-
cacin de donaciones por inejecucin de cargos, la cual requiere,
para que surta efectos contra terceros, que en el instrumento es-
tn expresados los cargos impuestos por el donante. El art. 2668
confirma esta interpretacin al referirse a la extincin del dominio
revocable por "el cumplimiento de la clusula legal, constante en
el acto jurdico que lo trasmiti".
Cabe destacar muy especialmente que el art. 1866 deja a salvo
los derechos de los terceros adquirentes en caso de revocacin de
la donacin por causa de ingratitud. La similitud de este supuesto
con la resolucin de la donacin inoficiosa es manifiesta, pues en
ambos casos la ineficacia de la donacin se produce por causas
legales, basadas en acontecimientos futuros e inciertos respecto
del momento en que la donacin fue hecha.
An ms: si nos atuviramos a la situacin del adquirente de
un acto inoficioso y a la del adquirente de un ttulo nulo (caso
previsto en el art. 1051), tendramos que proteger con mayor mo-
tivo al adquirente del acto inoficioso, ya que los efectos de la
resolucin son menos drsticos que los de la nulidad. Es la inter-
pretacin que surge de la coordinacin sistemtica de los pre-
ceptos civiles.
Estos argumentos nos llevan a la extensin de la proteccin
del art. 1051 a todos los casos de resolucin o de revocacin, siem-
pre que las causas no consten en el instrumento traslativo, o a
los casos de revocacin cuando las causas estn establecidas en la
ley, como sucede con la revocacin de donaciones por ingratitud
del donatario.
En estos supuestos hay que incluir, sin duda, la donacin
inoficiosa, ya se vea la accin de reduccin como de resolucin
(o de ineficacia en sentido estricto), ya se la vea como de revoca-

cin por causa legal 123
Concluimos, pues, que no hay razn jurdica suficiente para
que los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe de inmuebles
recibidos por una donacin, que resulta inoficiosa, tengan un
trato diferencial respecto de los dems adquirentes a ttulo one-
roso y de buena fe de inmuebles. Por eso, a tales adquirentes no
les ser aplicable el art. 3955, cuyo mbito reipersecutorio que-
dar circunscrito a los terceros adquirentes de inmuebles a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso de mala fe.
Dentro de este reducido campo de accin, el art. 3955 ser
aplicable, a nuestro juicio, a los sucesivos adquirentes a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso de mala fe.
En segundo lugar, el argumento de la prevalecencia del art.
3955, por tratarse de un precepto especfico que protege la legtima,
que es de orden pblico, tampoco es convincente. Ante todo,
porque si bien el art. 3955 es un precepto especfico sobre la
legtima, tambin el art. 1051 es especfico respecto de la pro-
teccin de los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena
fe. Y luego, porque si bien la legtima es de orden pblico, tam-
bin lo es la proteccin del trfico jurdico, que es lo que busca
la parte final del art. 1051. Incluso, balanceando, a los efectos
del orden pblico, estos dos preceptos, nos parece de mayor
proyeccin jurdica el art. 1051.
En tercer lugar, los sucesivos proyectos de reforma del C-
digo Civil se inclinaron decididamente por la posicin que esta-
mos sosteniendo, al reducir el efecto persecutorio a los adqui-
rentes a ttulo gratuito.
As, Bibiloni proyect suprimir el art. 3955, y en su reem-
plazo propuso el siguiente: "Cuando haya que completar la leg-
tima de los herederos, la accin de reduccin puede ser inten-
tada contra los herederos o donatarios, a fin de que integren el
valor que hayan de restituir segn las reglas prevenidas. La ac-
cin es personal de reintegro. Puede intentarse en la misma me-
dida contra el poseedor actual del inmueble donado, si lo hubo
a titulo gratuito del donatario".
El proyecto de reformas de 1936 acept, en el art. 2014, la
posicin de Bibiioni.
El anteproyecto de 1954 propuso en el art. 696 la siguiente
norma: "Cuando la legtima resulte lesionada, los damnificados
podrn demandar a los beneficiarios de mejoras o donaciones
123 Guastavino acoge toda la argumentacin legal referida, pero curio-

samente no acepta su consecuencia respecto de la inclusin de la inoficiosi-
dad de las donaciones.
inoficiosas para que stos restituyan el valor que excediese la

porcin disponible del causante. La accin ser personal, pero
proceder tambin contra los sucesivos adquirentes a ttulo gra-
tuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legtima
lesionada".
54. Gravmenes constituidos por el donatario en favor

de terceros.
La resolucin de la donacin como consecuencia de la ac-

cin de reduccin provoca la caducidad de todos los gravmenes
reales constituidos por el donatario en favor de terceros: hipo-
tecas, servidumbres, usufructos, etc. Los beneficiarios del grava-
men podrn exigirle al donatario los daos y perjuicios.
Esta resolucin se produce tanto en materia de bienes mue-
bles como de bienes inmuebles 124.
55. Excepciones al principio de restitucin en especie.

En las relaciones entre partes, las excepciones al principio
de restitucin en especie son muy limitadas. Aparte del caso de
posible abuso del derecho antes indicado, slo cabra aceptar
como excepciones aquellos casos de imposibilidad total de res-
titucin en especie. Por ejemplo: prdida de la cosa, consumi-
cin de la cosa, trasferencia a un tercero sobre el cual no se
puede ejercer la accin reipersecutoria, etc. En esos casos ex-
cepcionales, la legtima sera cubierta con su valor monetario
(pars valoris).
En las relaciones frente a terceros, cabe preguntarse si hay
excepciones al principio de restitucin en especie en el caso de
que corresponda la reipersecucin de inmuebles (adquirentes a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso de mala fe). A nuestro juicio,
en principio, no hay excepciones a Ja restitucin en especie, pues
en materia de inmuebles resulta difcil imaginar la prdida o
destruccin de la cosa. Cabe, por ejemplo, cuando la cosa ha
sido trasferida al adquirente o al subadquirente a ttulo oneroso
y de mala fe.
224 Borda, rr2 1000; Luis De Gsperi, Tratado de derecho hereditario,

Bs. As., 1953, t. 3, n? 521.
56. Es previa la excusin de los bienes del donatario?
El problema radica en dilucidar si, habiendo el donatario

trasferido el bien inmueble (a ttulo gratuito o a ttulo oneroso,
siendo el adquirente de mala fe), el legitimario afectado debe
demandar "previamente" al donatario, haciendo excusin de sus
bienes, o puede dirigirse directamente contra el tercero ad-
quirente.
El art. 930 del Cdigo Civil francs resuelve el caso expre-
samente: "La accin de reduccin o la reivindicatoria podr ser
ejercida por los herederos contra los terceros poseedores de los
inmuebles que formen parte de las donaciones y enajenados
por los donatarios, de igual manera y en el mismo orden que
contra los propios donatarios, y luego de haber hecho previa ex-
cusin de sus bienes" 125. El art. 563, l parte, del Cdigo Civil
italiano dice, en forma similar: "Si los donatarios contra los
cuales se ha pronunciado la reduccin han enajenado a terceros
los inmuebles donados, el legitimario, previa excusin de los
bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirentes,
en el modo y en el orden en que podra pedirla a dichos dona-
tarios, la restitucin de los inmuebles".
Aunque algunos autores, como Laje 126, propician una solu-
cin similar a la del derecho francs, basndose en criterios
prcticos y en algunas normas civiles anlogas, pensamos, con
la mayora de nuestra doctrina 127, que las soluciones contenidas
en el Cdigo francs y en el italiano no son aplicables a nuestro
derecho, en el cual no hay non-nas que as lo establezcan.
El objeto propio de la accin de reduccin es obtener la res-
titucin del bien en especie. Es lgico, entonces, que el legiti-
mario pueda llegar a ese fin sin necesidad de la previa excusin
de los bienes del donatario, lo cual siempre implicara una com-
pensacin monetaria. El titular de la accin de reduccin podr
dirigirse, pues, contra el donatario para obtener la compensa-
cin monetaria, o, si quiere, dirigirse contra el adquirente para
obtener la reduccin del bien donado.
Pensamos que esta solucin coordina mejor con el principio
de restitucin en especie, que venimos sosteniendo.
125 La ley francesa del 3/7/71 prev el caso de que no se pueda ejercer
la accin contra terceros, que es aquel en que han prestado acuerdo a la
enajenacin los legitirnarios nacidos y vivos al momento de esa enajenacin.
126 Laje, ob. cit., n 207.
121 Borda, n? 998; Zannoni, n? 995.
57. Problemas conexos con la obligacin de restituir:

principio.
Hay que partir de la base de que la donacin es vlida en

tanto no sea atacada por la accin de reduccin 128, Ejercida
sta, la donacin ser resuelta total o parcialmente o, ms pre-
cisamente, ser declarada ineficaz. Tanto en la resolucin como
en la ineficacia los efectos se producen ex tunc, es decir, retroac-
tivamente.
El carcter retroactivo de la resolucin de la donacin al
momento en que sta fue hecha, plantea el problema del rgimen
a aplicar en las variaciones que haya podido sufrir la cosa do-
nada desde el momento de la donacin, como aumentos o me-
joras, prdida o deterioro, rgimen de los frutos.
El Cdigo Civil no ha previsto normas especficas para el
caso; de ah la necesidad de buscar dentro de sus normas el r-
gimen que ms se adecue a la materia. Nos inclinamos, como
principio, por la aplicacin de las normas relativas a la obliga-
cin de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo, previstas en
los arts. 584 a 590 del Cdigo. El obligado analgicamente sera
el donatario (titular del dominio que se resuelve), y el dueo
sera el legitimado reclamante. No recurrimos a las normas rela-
cionadas con Ja posesin de buena o mala fe, previstas en los arts.
2435 y ss., por considerar que no se avienen a la situacin del dona-
tario 229.
Esto no quiere decir que en determinados supuestos no haya
que tenerlas en cuenta, como sucede en el rgimen de los frutos,
en el cual la mala fe es considerada a partir de la notificacin
de la demanda de reduccin, pero no antes.
58. Aumentos y mejoras.
Nos referimos al perodo que va desde el momento de la

donacin hasta el de la entrega efectiva a los legitimarios recla-
mantes. Cabe considerar estos supuestos:
a) Si el aumento obedece a causas naturales, el donatario
debe restituir la cosa con el aumento, sin que se pueda exigir
indemnizacin alguna por el mayor valor (art. 588).
b) Si se trata de mejoras introducidas por el donatario, se
128 Excepcionalmente, puede reducrsela sin necesidad del ejercicio de

la accin, segn vimos en el pargrafo 22.
129 Conf. Fornieles, n 126; Zannoni, n 989.
aplica el rgimen establecido en el art. 589: 1) las mejoras nece-

sarias son pagadas siempre al donatario; 2) las mejoras tiles
son pagadas tambin al donatario, siempre que sean introdu-
cidas con anterioridad a la notificacin de la demanda (caso de
buena fe); 3) las voluptuarias no deben ser pagadas, aunque el
donatario puede retirarlas si no causa perjuicio a la cosa (art.
2441).
El donatario goza, a nuestro juicio, del derecho de retener
la cosa hasta tanto le sean pagadas las mejoras necesarias y ti-
les (art. 2428).
59. Prdida o destruccin de la cosa.
1-lay que distinguir la prdida o destruccin por caso for-

tuito o por culpa del donatario:
a) Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuito
o fuerza mayor), cesa la obligacin de restitucin del donatario
(art. 584). En ese caso, como dice Borda 130, el principio de res-
titucin en especie juega en favor del donatario, pues si lo que
hubiera tenido que devolver hubiese sido el valor de la cosa,
poco importara que sta se hubiera perdido. En consecuencia,
lo donado no habr de ser computado para el clculo de la le-
gtima.
b) Si la cosa perece por culpa del donatario, ste debe su
valor (art. 585).
60. Deterioro de la cosa.
Son de aplicacin los mismos principios que hemos expuesto

para el caso de prdida de la cosa:
a) Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, ste de-
ber entregar la cosa en el estado en que se halle (art. 586).
b) Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el dete-
rioro ser por cuenta de ste, y el reclamante recibir la cosa
en el estado en que se halle, con indemnizacin de daos e inte-
reses (arts. 587, 581).
130 Ob. cit., n9 991.

92 JOS Li..as PREZ LASALA
61. Frutos.
El donatario tiene derecho a los frutos no slo como posee-

dor de buena fe, sino como dueo de la cosa, mientras no sea
resuelto su dominio 131
En cuanto al momento de resolucin del dominio del dona-
tario de especial importancia en materia de frutos, caben
dos posiciones: una que propugna la resolucin de pleno dere-
cho desde eI da del fallecimiento del causante (es la postura
que sostuvo Garca Goyena al comentar el art. 971 de su pro-
yecto), y otra que considera que el dominio queda resuelto des-
de el da de Ia notificacin de la demanda de reduccin (es la
postura de Dernolombe).
En nuestra opinin, el dominio debe ser resuelto desde el
da de la notificacin de Ja demanda, no desde el da de la aper-
tura de la sucesin, pues si bien a partir de sta se puede ejercer
la accin de reduccin, esa mera posibilidad nunca equivale al
ejercicio efectivo 132
El momento de la notificacin de la demanda marca la lnea
divisoria, en cuanto al donatario, para empezar a considerarlo
de mala fe. Hasta ese momento se lo considera poseedor de
buena fe (adems de dueo) , y conforme al art. 590 har suyos
los frutos percibidos. A partir de la notificacin de la demanda
se lo considera poseedor de mala fe, y, siguiendo las pautas del
art. 590, deber restituirle al reclamante los frutos que perciba
despus de ese momento.
El rgimen es justo, pues a partir de la demanda es cuando
el donatario puede conocer si su beneficio est comprometido
de inoficiosidad. Dicha solucin se desprende del art. 1831, que hace
depender la inoficiosidad del inventaro de los bienes, lo cual hace
suponer como dice Fornieles 133- una operacin preliminar ajena
al donatario, antes de la cual se halla en ignorancia de su situacin.
Esta solucin se aplica al caso de donacin encubierta, por-
que el acto real es, a la postre, una donacin a la cual se le debe
aplicar lo dicho precedentemente.
131 Demolombe, t. 19, n? 609; Fornieles, n? 126; Borda, n? 992.

132Lacruz, oh. cit., t. 2, p, 159.
133 Ob. cit., n? 127.
III. Accin de pretericin
62. Pretericin: concepto y requisitos 93

63. La pretericin en el derecho argentino: el art. 3715 94
64. Quines pueden ser preteridos 95
65. Efectos de la pretericin 96
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos de la pretericin 98
67. Pretericin errnea: nulidad del testamento 98
68. Accin de pretericin: concepto y terminologa 101
73. La pretericin y el proceso sucesorio 102
74. La accin de pretericin y su influencia en el proceso sucesorio 103
75. La accin de pretericin iniciada con uIterioridad a la aprobacin
de la particin 104
79. Prescripcin 105
80. Efectos de la accin 105
81. La accin de pretericin errnea 105
82. Prescripcin de la accin de pretericin errnea 106
IV. Accin de desheredacin injusta

83. Desheredacin: concepto y requisitos 106
84. Quines pueden ser desheredados 107
85. Forma de la desheredacin 108
86. Causas de desheredacin 109
87. Prueba de las causales 110
88. Efectos de la desheredacin 111
89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesin material de
la herencia 112
90. Reconciliacin 113
91. Desheredacin injusta: concepto y requisitos 114
92. Efectos de la desheredacin injusta 115
93. La accin de desheredacin injusta: concepto y terminologa 115
98. La desheredacin injusta y el proceso sucesorio 116
99. La accin de desheredacin injusta y su influencia en el proceso
sucesorio 117
100. La accin de desheredacin injusta iniciada con ulterioridad a la
aprobacin de la particin 118
104.Prescripcin 119
105.Efectos de la accin 120
V. Las acciones de rescisin y de reduccin

en la particin hecha por ascendientes
106.mbito de aplicacin 120

107.Conformidad con la particin 121
III. ACCIN DE PRETERICIN
62. Pretericin: concepto y requisitos.
"Preterir" significa "prescindir", "omitir". Aplicado al dere-

cho sucesorio, implica, en principio, la omisin de determinados
parientes en el testamento
Enel derecho romano, el preterido era quien no haba sido
instituido heredero (ni desheredado), siempre que perteneciera
al crculo de determinados parientes. Por ejemplo, si el testador
le otorgaba un legado sin instituirlo heredero (es decir, lo omi-
ta como heredero), incurra en pretericin.
El Cdigo Civil no da un concepto de pretericin. El art.
3715 (segn ley 17.711), que es el que regla esta institucin, no
indica en qu consiste la pretericin, como si su concepto fuera
inequvoco y evidente. El silencio del legislador dice Lacruz 134,
refirindose al art. 814 del Cdigo espaol, similar al nuestro
con anterioridad a la ley 17.711 ha dado lugar a no pocas du-
das y discusiones, pues si en un principio cabe convenir en que
Ja pretericin equivale a omisin del legitimario por el causante,
no hay acuerdo sobre cundo existe tal omisin. La reflexin es
vlida para nuestro derecho, pues se necesita precisar el con-
texto de la omisin y preguntar si corresponde relacionarlo con
las dems disposiciones testamentarias distintas de la institu-
cin de herederos y con la atribucin de donaciones que el tes-
tador le hiciera al legitimario.
La pretericin no tiene hoy el significado que tuvo en el de-
recho romano. En su sentido ms amplio, equivale a la omisin
del legitimario en el testamento. Sin embargo, esta afirmacin
exige requisitos complementarios para determinar este instituto.
En efecto:
a) Se debe haber omitido a un legitimarlo; por eso, el mero
nombramiento del legitimario, aunque sea para aclarar que no
se le deja nada, implica desheredacin injusta, y no pretericin.
b) La omisin debe tener lugar en el testamento, es decir,
en el acto de disposicin mortis causa de los bienes. A esta omi-
sin hay que relacionarla con el art. 3600, que permite adquirir
la legtima "por cualquier ttulo". Por eso, es obvio que cuando
la legtima es recibida como legatario, no hay omisin en el tes-
tamento, pues precisamente en l se designa legatario al legi-
timarlo.
134 Lacruz, p. 172.
e) El testamento ha de disponer de toda Ja herencia, pues

si no lo hace as se abrir parcialmente la sucesin intestada,
en la cual el legitimario, necesariamente, recibir bienes 135.
d) Es necesario que no haya recibido del testador una do-
nacin colacionable. Aunque este caso puede aparecer como una
pretericin en el aspecto formal, no la hay en el sentido mate-
rial o propio, y por eso el legitimario carece de accin por pre-
tericin. Esto es as porque el art. 3715 tiene como fin defender
al legitimario cuando la legtima no ha sido pagada en absoluto.
Las donaciones hechas en vida al legitimado importan una an-
ticipacin de su porcin hereditaria (art. 3476), ya que esas do-
naciones son imputadas, en principio, a la legtima; en conse-
cuencia, el legitimario recibe su legtima, en todo o en parte,
por el ttulo de donatario (el art. 3600 permite adquirir la leg-
tima, como hemos dicho, por cualquier ttulo). Imponerle al
causante, en tales circunstancias, el deber de mencionar al legi-
timario en el testamento, para no caer en pretericin, habra
sido como dice Lacruz 136 un plus intil e irracional, un rito
sin contenido, arrastrado por una tradicin superada.
En sntesis, afirmamos que preterir a un heredero forzoso
significa no mencionarlo en el testamento en el cual se dispone
de toda la herencia, ni haberlo favorecido con donaciones impu-
tables a la legtima.
63. La pretericin en el derecho argentino: el art. 3715.
El art. 3715 del Cdigo Civil deca: "La pretericin de alguno

o de todos los herederos forzosos en la lnea recta, sea que vivan
al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula
la institucin del heredero; pero valdrn las mandas y mejoras
en cuanto no sean inoficiosas". Esta norma fue tomada casi tex-
tualmente del art. 644 del proyecto de Garca Goyena.
El Cdigo Civil, al anular la institucin de heredero en el
caso de pretericin, sigui la corriente histrica del derecho ro-
mano justinianeo, contenida en la novela 115 y retomada por la
ley 24 de Toro, respetando as nuestro derecho histrico.
La nulidad de la institucin de heredero beneficiaba al here-
dero preterido, sobrepasando comnmente la mera defensa de
su legtima, pues no le otorgaba al legitimario slo esa legtima,
sino que lo declaraba heredero intestado en la parte correspon-
135 Garca-Bernardo Landeta, Las legtimas en el Cdigo Civil, Oviedo,

1966, p. 100.
136 Lacruz, p. 179.
diente a la institucin de heredero anulada. La nulidad de la

institucin de heredero provocaba la apertura de la sucesin in-
testada, y cuando cubra sobradamente la legtima, el preterido
obtena una cuota abintestato superior a su legtima. La legitima,
pues, vena protegida por esa va indirecta.
El art. 3715 fue profundamente modificado por la ley 17.711,
que le dio la siguiente redaccin: "La pretericin de alguno o
todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testa-
mento o que nazcan despus de otorgado, no invalida la institu-
cin hereditaria; salvada que sea la legtima y pagadas las man-
das, el resto debe entregarse al heredero instituido".
La nueva norma ampli el mbito de las personas que po-
dan ser preteridas, al abarcar a todos los legitimarlos. Y tam-
bin y esto fue lo primordial modific los efectos de la pre-
tericin, borrando la nulidad de la institucin de heredero que
contena el precepto anterior.
En la actualidad, la accin de pretericin tiene por objeto,
exclusivamente, la proteccin de la legitima. Esa proteccin es
realizada en forma directa, dirigiendo aqulla contra los herede-
ros instituidos y, en su caso, contra los legatarios, incluso contra
los donatarios.
64. Quines pueden ser preteridos.
El art. 3715, en su anterior redaccin, slo otorgaba accin

a los legitimarios en la lnea recta; por eso, nicamente se poda
considerar preteridos a los herederos forzosos en esa lnea, que
eran los descendientes y los ascendientes; quedaba as excluido
el cnyuge. El nuevo art. 3715 habla de la pretericin de "alguno
o todos los herederos forzosos", con lo cual todos los legitima-
rios pueden ejercer la accin, quedando incluido el cnyuge y
la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis).
Respecto de los hijos, se considera preterido al heredero que
viva a la fecha del testamento o que nazca despus de otorgado, aun
muerto el testador. Por eso se incluye a Tos hijos nacidos al ser
otorgado el testamento, a los concebidos antes de ste y nacidos
antes de la muerte del causante (cuasi pstumos) , e incluso a los
nacidos despus de su muerte (pstumos). Para evitar la preteri-
cin, la referencia al legitimarlo en el testamento como dice La-
cruz 137- debe ser tal que demuestre que el causante ha tenido en
137 Lacruz, p. 181.

cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subje-

tiva, ya en hiptesis, al menos como posible persona por nacer.
Pueden ser preteridos tambin los nietos, hijos de un hijo pre-
muerto del testador, aun cuando este ltimo sea mencionado en el
testamento.
Respecto del cnyuge, Ja omisin que interesa a la pretericin
slo se da cuando el cnyuge es realmente el heredero forzoso, pues
puede no serio. Por ejemplo, cuando en la herencia no haya ms
que bienes gananciales y concurra con hijos: en ese caso, el cnyuge
no hereda, sino que se limita a recibir la mitad de los gananciales
a ttulo de socio.
El art. 3715 no deroga el art. 3826; por eso, cuando la preteri-
cin del cnyuge se produce porque el testador contrae nuevas
nupcias despus de confeccionado el testamento, ste queda revo-
cado desde que contrae las nupcias, por aplicacin del art. 3826.
El legitirnario cnyuge-- tendr la accin de nulidad o revocacin
del testamento, y no la de pretericin, para salvar su legtima.
65. Efectos de la pretericin.
Los efectos son muy diferentes de los que se producan con el

artculo derogado. Si antes la supervivencia del legitimarlo prete-
rido determinaba la nulidad de la institucin de herederos, la fr-
mula actual borra esa nulidad, y queda como nica consecuencia
la disminucin del mbito patrimonial de los instituidos herederos
que puede llegar a cero, en la medida indispensable para que el
preterido salve su legtima.
Dado que no caduca el ttulo hereditario, el "instituido" sigue
siendo heredero: se subroga en la posicin jurdica del causante,
tiene o puede obtener la posesin hereditaria, responde personal-
mente por las deudas del causante, tiene en principio el derecho
de acrecer, etc. Como tal, conserva el patrimonio hereditario, pero
tiene que soportar su disminucin hasta el montante de la legtima
del preterido. De ah la impropiedad de la ltima parte del ar-
tculo, al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero insti-
tuido, cuando ste es el que tiene la herencia. Es enteramente
contrario a la lgica como dice Guaglianone 138 que el heredero
instituido, a pesar de las notas esenciales de su derecho, pueda ser
relegado a mero destinatario final de la herencia, a que le sean
entregados los bienes restantes: entregados por quin?
El legitimarlo preterido tiene derecho a la legtima, represen-
138 Conf. Guaglianone, La pretericin del legitimarlo antes y despus de

la reforma del Cdigo Civil, 13s. As., 1971, p. 40.
tada por un monto lquido de los bienes hereditarios, por una pars
bonorurn. No es un heredero testamentario, puesto que ha sido
preterido por el testador; tampoco es un heredero abintestato, pues-
to que no se abre la sucesin intestada (ni aun parcialmente, como
ocurra durante la vigencia del antiguo art. 3715). Es un legitimario
puro, que carece legalmente de calidad hereditaria. De ah que en
este caso podamos hablar propiamente de vocacin legitimaria, co-
mo algo distinto de la vocacin legtima y testamentaria.
Teniendo presentes todos estos elementos, el mecanismo del
artculo debe ser entendido as: El legitimario tiene derecho a su
legitima en especie, y no COMO crdito. El pago de la legtima debe
obtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lo
permita el caudal hereditario que les asign a stos el testador. Si
los instituidos son a su vez legitimarios, su obligacin de pago
slo llega hasta el lmite en que se veran afectadas sus legtimas.
Si los herederos instituidos pueden pagar la legtima del preterido
con lo recibido, se quedarn con el sobrante. Pero si no alcanzan
a pagar las legtimas con el patrimonio recibido, ya porque quedan
en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, ven afectadas
sus legtimas, el preterido podr dirigirse contra los legatarios. Y
podr incluso aunque el artculo no lo diga accionar contra
los donatarios, si no ha cubierto las legtimas porque los legados
son insuficientes o porque no los hay.
El orden que debe respetar el preterido es, entonces, el si-
guiente: Primero debe dirigirse contra los herederos instituidos
para obtener su legtima, sin tocar las dems disposiciones testa-
mentarias (especialmente los legados). Si los herederos instituidos
no tienen bienes suficientes, se quedarn sin nada, y el legitimario
podr dirigirse contra los legatarios. En ltimo extremo, podr
atacar las donaciones inoficiosas.
Lo curioso es que para establecer este mecanismo no se nece-
sitaba ningn artculo especial, pues dicho mecanismo es el tpico
de la defensa de la legtima, que surge de los principios que go-
biernan esa institucin. En realidad dice, en este sentido, Fas-
si, es como si se hubiera suprimido el art. 3715. Sin embargo
agrega dicho autor, el nuevo texto tendr efectos, por cuanto el
heredero forzoso, para preservar su legtima, no necesitara ineludi-
blemente la promocin de la accin ordinaria de reduccin. Nos-
otros pensamos que lo mismo sucedera si se hubiese suprimido
lisa y llanamente el artculo, pues aquello no es un efecto propio
de la nueva norma, sino una consecuencia de la derogacin del
antiguo art. 3715.
66. Supuestos en que se puede evitar los efectos

de la pretericin.
Hay casos en que pueden ser sanados los efectos de la pre-

tericin:
a) si el legitimario preterido muere antes que el testador.
Como la norma contenida en el art. 3715 busca proteger al legi-
timario omitido, es natural que si ste muere antes que el testa-
dor, la norma no entre en juego; la vocacin hereditaria del pre-
terido nace al morir el causante, y no antes.
b) si el legitimario preterido es declarado indigno de suceder
al causante;
c) si el legitimad. preterido renuncia a ejercer la accin de
reduccin.
67. Pretericin errnea: nulidad del testamento.
La pretericin puede obedecer a ignorancia o error sobre la

existencia del legitimad. omitido (u omisin involuntaria de l) , o
a una intencin deliberada de burlar los derechos que la ley otorga
al legitimario. Se habla, as, de la pretericin errnea y de la
pretericin intencional.
La divisin de aceptrsela tiene gran trascendencia, por los
diversos efectos jurdicos que debe producir cada uno de sus
trminos. La pretericin errnea debe ocasionar la nulidad total
del testamento; no, en cambio, la pretericin intencional.
Esta distincin, que ya se haba insinuado en el derecho roma-
no 139, tom cuerpo en la Edad Media por obra de Bartolo 140, quien
al comentar la Authentica separaba la pretericin intencional, que
denominaba "facta scienti", y la pretericin errnea, que llamaba
"hecha ab ignorante". La pretericin intencional llevaba a la nuli-
dad de la institucin de heredero, en tanto que la pretericin por
ignorancia causaba la nulidad total del testamento.
El criterio de Bartolo fue seguido, en el derecho histrico es-
paol, por varios autores, como Antonio Gmez y Luis de Molina 141,
quienes consideraban nulo el testamento si la pretericin se deba
a ignorancia del testador, por creer muerto al preterido, o bien por
haber nacido ste despus de otorgado el testamento. La razn es-
239 Cicern, De Orat., 38, 52.

14o Vallet, p. 905.

141 Antonio Gmez, Opus praeclarum super legibus Tauri, lex II,
n1 79.
tribaba deca Molina en que "no ha de presumirse que el tes-

tador haya preferido a los extraos a su propio hijo, o a otro a
quien debiera instituir necesariamente, incluso por lo que se re-
fiere a los legados".
Modernamente, Roca Sastre 142, criticando el art. 814 del C-
digo Civil espaol similar a nuestro art. 3715, antes de la refor-
ma, dice que "a! atribuir la ley el mismo efecto a ambos tipos de
pretericin, equipara dos cosas verdaderamente diferentes. Lo l-
gico sera que as como la pretericin intencional solamente debie-
ra producir el efecto de dejar a salvo la legtima del preterido al
igual que en la desheredacin injusta, que en el fondo es una
pretericin intencional expresa--, en cambio, la pretericin errnea
debiera dejar totalmente sin efecto el testamento. Con la postura
del Cdigo de anular, incluso en este segundo caso, exclusivamente
la institucin de heredero, dejando subsistentes los legados y mejo-
ras, puede darse el resultado de que un padre, por creer equivoca-
damente que uno de sus hijos ha muerto, lo omita en su testa-
mento y distribuya en ste su herencia, o gran parte de ella, en
legados y mejoras a favor de los restantes hijos, encontrndose
dicho hijo por error reducido su derecho a poder nicamente
reclamar su legtima estricta. No es ms grave que esto cuando
dicho hijo preterido es nico y los legados estn ordenados a favor
de personas extraas".
De modo similar, Puig Brutau 143, comparando la pretericin
intencional con la errnea, manifiesta que "se trata de actos su-
mamente diferentes. La base psicolgica de lo realizado es tan
distinta que probablemente debera de reflejarse en una diferencia
de efectos jurdicos. Cuando el testador prescinde a conciencia de
un legitimario, el derecho debera reaccionar rectificando estric-
tamente lo que el testador no deba hacer. Pero cuando el hecho de
prescindir de los legitimarlos deriva de que el testador desconoca
su existencia, hay una firme base para presumir que el contenido
del testamento no se ajusta a lo que el mismo testador hubiese
dispuesto sin tan decisiva ignorancia".
Por eso se ha dicho, con razn, que el remedio de la nulidad
de la institucin de heredero es demasiado drstico para la prete-
ricin intencional, y harto escaso si es errnea 144,
Vallet 145 va ms lejos, pues a pesar de no haber en el Cdigo
espaol ningn artculo que prevea la nulidad del testamento por
error, aplicando Ja teora general del error llega a la conclusin
142 Anotaciones a Kipp, Sucesiones, t. 2, p. 287.

143 Ob. cit., p. 208.
144 Lacruz, p. 176.
las Vallet, p. 932.
de que se podra declarar la nulidad total del testamento, en el

derecho actual, cuando la pretericin es errnea, "en los supuestos
en que el carcter determinante del error, respecto del testamento
en su totalidad, resulte del tenor de ste, aunque sea relacionndo-
lo con circunstancias de hecho extrnsecas".
De cara a nuestro derecho, la pregunta que hacemos vlida
antes y despus de la ley 17.711 es la siguiente: Cabe la nulidad
total del testamento en caso de pretericin errnea? Nuestra res-
puesta es afirmativa; pero en ese caso la nulidad no surge del art.
3715, sino del art. 3832, que dice: "Toda disposicin testamentaria
fundada en una falsa causa (...) queda sin valor alguno". De ah
la vigencia del problema, aun despus de la modificacin del art.
3715 por la ley 17.711.
Si el testador ignor la existencia del legitimario, o si ste
naci despus de confeccionado el testamento (pstumo o cuasi
pstumo), desconociendo la concepcin al efectuarlo, le falt un
conocimiento cabal de las circunstancias para decidir sobre el des-
tino post mortem de sus bienes. Se debe presumir que de haber
conocido esa circunstancia habra dispuesto de sus bienes en otra
forma, con lo cual su testamento perdera el sustento firme de su
voluntad. En ese caso, ya no se tratara de una sancin impuesta
al testador, sino de restablecer lo que presuntivamente habra que-
rido frente a la existencia del legitimarlo preterido. Parece evi-
dente que el caso escapa a la regla del art. 3715, y que hay que
situarlo, entonces, dentro del mbito de la doctrina del error, es-
pecialmente reconocida, en materia testamentaria, en el art. 3832.
En el sentido expuesto se manifiestan muchos de nuestros auto-
res, como Llambas, Maffa, Fassi, Guaglianone, Catapano, Garba-
rino, etc,146.
Los casos que caen dentro de la doctrina del error, y que
llevaran consigo la nulidad del testamento, seran los siguientes:
1) Desconocimiento de la existencia del Iegitimario. Ya Cice-
rn contaba el caso del soldado de cuya muerte lleg falsa noticia
a su casa, y el padre, creyndola, hizo testamento nombrando un
heredero extrao; cuando volvi el soldado a su casa, despus de
muerto el padre, obtuvo la nulidad del testamento a causa de tan
grave error.
146 Jorge Llambas, La pretericin de herederos forzosos y la nulidad de

la institucin hereditaria, "J.A.", 1953-4, ps. 426 y SS.; Maffa, Derecho suceso-
rio en la reforma del Cdigo Civil, Bs. As., 1972, p. 196; Fassi, t. 1, ti, 630;
Guaglianone, ob. cit., p. 36; Ricardo S. Catapano, Pretericin de herederos
legtimos legitimarios, "Cuadernos U.N.C.", Fac. Ciencias Econmicas, Men-
doza, 1979, p. 15; Guillermo A. Garbarino, Pretericin de herederos forzosos,
Bs. As., 1970, p. 56.
2) Nacimiento despus de confeccionado el testamento, si se

desconoce la concepcin o el embarazo de la mujer. Se incluye a
los hijos nacidos despus del testamento y antes de la muerte del
causante, y a los nacidos despus de la muerte del testador.
3) Adopcin de un menor despus de confeccionado el testa-
mento. Este caso guarda similitud con el anterior, y ya haba sido
contemplado en el derecho romano.
Observemos que la solucin que estamos propugnando coin-
cide con la del art. 3826, que impone la revocacin total del testa-
mento cuando el testador contrae matrimonio despus de confec-
cionado el testamento. Se trata de la aparicin de un legitimado
con posterioridad al testamento, en forma similar a lo que sucede
con los hijos cuasi pstumos.
En el derecho comparado, el art. 2079 del Cdigo alemn con-
templa especialmente este supuesto: "Una disposicin de ltima
voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un
titular de legtima existente al tiempo de la muerte del causante, y
cuya existencia no era conocida por l al tiempo del otorgamiento
de la disposicin, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular
de legtima slo despus del otorgamiento. La impugnacin est
excluda siempre que haya de entenderse que el causante habra
adoptado la disposicin incluso con conocimiento de la verdadera
situacin de hecho". El art. 687 del Cdigo italiano lo considera
como un caso de revocacin, al expresar: "Las disposiciones a
ttulo universal o particular, hechas por quien al tiempo del testa-
mento no tena o ignoraba tener hijos o descendientes, quedan
revocadas de derecho por la existencia o la sobreviniencia de un
hijo o descendiente legtimo del testador, aunque sea pstumo o
legitimado o adoptivo, o bien por el reconocimiento de un hijo
natural".
68. Accin de pretericin: concepto y terminologa.
La accin de pretericin tiene por finalidad, conforme al nuevo

art. 3715, obtener el reintegro de la legtima, puesto que el legiti-
mario no ha recibido ninguna porcin de ella.
Esta accin siempre alcanza su propsito sirvindose de la
reduccin de lo que recibe de ms el demandado, sea heredero,
legatario o donatario. De ah que no haya inconveniente en deno-
minarla, al igual que a la anterior, "accin de reduccin".
69. Vas procesales para ejercer la defensa

de la legtima.
La defensa de la legtima es ejercida por va de accin, recla-

mando el preterido su legtima.
Es difcilmente imaginable la va de la excepcin.
La accin de reduccin por pretericin debe ser tramitada ante

el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atraccin regulado en
el art. 3284 del Cdigo Civil.
Son de aplicacin los incs. 1 y 2 del ciado artculo, segn vi-
mos en el pargrafo 19.
La doctrina y la jurisprudencia son unnimes en este sen-
tido 147.
71. Sujeto activo.
El sujeto activo es cualquier legitimarlo que ha sido preterido,

segn vimos al estudiar quines pueden ser preteridos 148.
72. Sujeto pasivo.
La accin de pretericin puede ser ejercida contra los herede-

ros, ya sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra
los donatarios.
Pensamos que al igual que en la accin de complemento de
legtima, cabe ejercer la accin, en ciertos casos, contra los adqui-
rentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el donatario en
perjuicio del preterido 149.
73. La pretericin y el proceso sucesorio.
La pretericin pertenece al mbito de la sucesin testamenta-

ria. En el testamento en el cual media la pretericin, el causante
debe haber dispuesto de todos sus bienes.
147 Zannoni, n? 101 y jurisprudencia all citada.

148 Supra, n? 64.
149 Supra, n? 53.
Iniciado el proceso sucesorio por los herederos instituidos, ca-

be preguntarse si esos herederos pueden aceptar, por unanimidad,
al preterido como parte en el proceso testamentario, a los efectos
de percibir la legtima que le corresponda. Nos inclinamos por la
afirmativa: el preterido deber acreditar su vnculo de parentesco
y declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante.
Pensamos que esta circunstancia debe constar expresamente en el
expediente sucesorio.
Como consecuencia de lo dicho, podramos afirmar, a contrario
sensu, lo siguiente:
1) Si el testamento no dispone de todos los bienes, no hay
propiamente pretericin, porque el omitido podr iniciar el proceso
de sucesin parcialmente intestado, en el cual obtendr su cuota de
legtima; y si no la pudiera cubrir ntegramente, estar habilitado
para ejercer la accin de reduccin con el fin de obtener su com-
plemento.
2) Si los herederos testamentarios no aceptan por unanimidad
la presencia del omitido en el testamento, habr pretericin, y el
afectado podr iniciar la accin de reduccin por reintegro de
legtima.
Cuando se dan las circunstancias indicadas para que el proble-
ma de la pretericin quede resuelto en el proceso sucesorio, el
auto de aprobacin del testamento debe contener, adems, el nom-
bre del preterido. Si ese auto hubiera tenido ya lugar, no hay
inconveniente para que se produzca la correspondiente ampliacin.
El perito partidor, al hacer la particin, disminuir las porcio-
nes de los instituidos hasta obtener la legtima del omitido, para
lo cual podr efectuar las oportunas reducciones en la distribu-
cin de los bienes.
Si para cubrir la cuota del preterido hay que reducir donacio-
nes a otros coherederos o a extraos, slo es posible realizar la
reduccin en el proceso sucesorio si se dan las circunstancias des-
critas en el pargrafo 22.
74. La accin de pretericin y su influencia

En el caso de que la pretericin no pueda ser ventilada en el
proceso sucesorio, slo cabe el ejercicio de la accin.
El proceso contencioso tendr por objeto declarar la preteri-
cin y determinar el monto de la cuota del preterido. Para ello, el
demandante deber probar la existencia de los bienes hereditarios,
estn o no determinados en el testamento, y su valor, COMO tambin
las deudas.
La sentencia contendr la declaracin de pretericin, el monto

de la legtima del preterido, y la correlativa reduccin y su forma
de hacerla. Esa sentencia ser la base para que el perito partidor
nombrado en el juicio sucesorio efecte otra particin.
La accin de pretericin debe suspender los trmites del pro-
ceso sucesorio ulteriores al auto de aprobacin del testamento, para
evitar su posterior nulidad.
75. La accin de pretericin iniciada con ulterioridad

a la aprobacin de la particin.
Este supuesto tiene importancia, porque el preterido puede
haber ignorado la existencia del proceso sucesorio, en el cual no
ha sido parte. La publicidad que producen los edictos no es sufi-
ciente para que 1a ley presuma el conocimiento del proceso.
Cuando el preterido descubra el proceso sucesorio que culmin
con la aprobacin de las operaciones particionales, podr ejercer
la accin de reduccin por reintegro de su legtima.
En el proceso habr que evaluar todos los bienes. La sentencia
deber declarar la pretericin, indicar el monto de la legtima del
preterido y ordenar la reduccin de las adjudicaciones de los he-
rederos institudos y la forma de hacerla, as como la nulidad
de la particin efectuada en el proceso sucesorio o, en su caso, su
reajuste.

Lgicamente, la accin de pretericin no puede ser ejercida
antes de la muerte del testador, aunque se conozca el contenido de
su testamento.
Es necesaria la iniciacin del juicio sucesorio testamentario,
con un testamento en el cual se d el supuesto de pretericin, con
las circunstancias que hemos indicado. Cuando la autenticidad del
testamento no est en duda, se puede ejercer la accin de prete-
ricin con la sola apertura del juicio testamentario.
El lmite temporal de su accin ser el de su prescripcin, que
es de 10 aos.
EI preterido, teniendo capacidad suficiente al respecto, puede

renunciar al ejercicio de la accin de reduccin. Lo puede hacer
sin retribucin alguna o mediando compensaciones superiores o

inferiores a sus derechos como legitimario.
La renuncia a la accin no puede ocurrir sino despus de la
muerte del causante, pues de lo contrario implicara un pacto sobre
herencia futura, prohibido por la ley (arts. 1175 y 3311).
El preterido debe probar su omisin en el testamento y su

carcter de heredero forzoso. Es conveniente que manifieste en la
demanda que no fue donatario del causante.
La prueba de la eventual donacin que en vida le hubiera rea-
lizado el causante que lo privara del carcter de preterido
debe correr a cargo del demandado.
A los efectos de la determinacin de su legtima, el actor de-
ber probar la existencia de los bienes y su valor, consten o no en
el testamento, as como las deudas del causante.
79. Prescripcin.
La accin de pretericin carece de disposicin especial, por lo

cual prescribe a los 10 aos (art. 4023, prr. 19). La nota del art.
4023 se refiere concretamente a la accin para reclamar el pago de
la legtima.
La accin no es personalsima, por lo cual se trasmite a los
herederos del preterido.
80. Efectos de la accin.

Los efectos de la accin de pretericin consisten en el reintegro
de la legtima. Dicho reintegro se lo efecta en especie, siendo de
aplicacin lo dispuesto para el complemento de legtima.
81. La accin de pretericin errnea.

La accin de pretericin errnea tiene por objeto la nulidad
total del testamento. La legtima, en este caso, es protegida en
forma indirecta, pues la nulidad del testamento abrir la sucesin
intestada, en que el preterido obtendr su cuota hereditaria.
Quien inicia la accin, aparte de probar su exclusin en el
testamento y su carcter de heredero forzoso, debe probar que el
testador, al tiempo de hacer el testamento, desconoca la existencia
106 JosE LUIS PREZ LASALA
del omitido o estaba en la creencia de su muerte, o que naci o

fue adoptado despus de confeccionado el testamento.
El accionante puede pedir la nulidad del testamento por pre-
tericin errnea, o, en subsidio, la accin de reduccin por prete-
ricin voluntaria, o renunciar a esta accin de nulidad y ejercer
slo la accin de reduccin.
82. Prescripcin de la accin de pretericin errnea.
Cuando la pretericin se debe a error es aplicable el art. 3832,

y la accin de nulidad prescribe a los 2 aos (art. 4030, prr. 1?).
IV. ACCIN DE DESHEREDACIN INJUSTA
83. Desheredacin: concepto y requisitos.
Antes de entrar al estudio de la desheredacin injusta es con-

veniente dar las nociones elementales de la desheredacin.
El Cdigo Civil no define la desheredacin. El art. 3744 se
limita a decir: "El heredero forzoso puede ser privado de la leg-
tima que le es concedida, por efecto de la desheredacin, por las
causas designadas en este ttulo, y no por otras, aunque sean mayo-
res". La ltima parte de la norma es similar al art. 666 del pro-
yecto de Garca Goyena.
A Ja vista de este artculo, podramos definir la desheredacin
justa como "la facultad del testador por la cual priva a los legiti-
marios de sus legtimas, en virtud de una causa determinada por
la ley, expresada en el testamento".
De la definicin surgen los siguientes requisitos: 1) es una
facultad otorgada por la ley al testador, quien puede o no utilizarla,
y no constituye en ningn momento un deber; 2) la desheredacin
representa la privacin de la legtima: desheredar no responde,
en nuestro Cdigo, al igual que en el espaol, a su significado eti-
molgico de privar de la condicin de "heredero" a alguno de los
herederos forzosos, sino de privar de su legtima a quienes tienen
derecho a ella 150; 3) la desheredacin, para que valga como tal,
debe responder a una o varias de las causas establecidas por la
ley; 4) por ltimo, la causa de desheredacin debe ser expresada
150 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, 1963, t. 5,

vol. 3, p. 211; Puig Pea, ob. cit., p. 413; Jos Castn Tobeas, Derecho civil
espaol, comn y foral, Madrid, 1973, t. 6, vol. 2, p. 631; Vallet, p. 658.
ACCIONES DE PROTECCIGN DE LA LEGTIMA 107
en el testamento. Volveremos sobre esto al analizar la forma de

la desheredacin.
84. Quines pueden ser desheredados.
Solamente pueden ser desheredados los legitimarios (art. 3744) .

No se concibe esta institucin para los dems herederos, pues al
testador le basta con no instituirlos, sin necesidad de invocar nin-
guna causa.
Puesto que los arts. 3747 y 3748 se refieren, respectivamente,
a las causales de desheredacin de los descendientes y de los ascen-
dientes, la doctrina no duda sobre la posibilidad de que se los
desherede. En cambio, como el Cdigo no establece causales de des-
heredacin del cnyuge, ni de la nuera viuda sin hijos ambos,
legitimarios en nuestro derecho, se discute si pueden o no ser
desheredados .
Con relacin al cnyuge, opinamos, junto con la mayora de la
doctrina 151 y de la jurisprudencia 152, que no puede ser deshereda-
do. Puesto que las causales de desheredacin constituyen sanciones
impuestas por la ley, stas son de interpretacin restrictiva, y no se
las puede aplicar, en principio, sino a las personas indicadas en la
ley; en otras palabras, no cabe su aplicacin analgica. Por lo
dems, pensamos que la no determinacin de causales de deshere-
dacin para el cnyuge fue deliberada. El silencio del legislador
es comprensible, porque los motivos de agravio que puede tener
un cnyuge contra el otro lo autorizan a pedir el divorcio o la
separacin personal, con la consiguiente privacin de la vocacin
hereditaria. Por esa va, el cnyuge ofendido puede privar de vo-
cacin al otro, tornando inaplicable, entonces, la desheredacin,
por el efecto ms drstico de la prdida de la vocacin. Y no se
diga que ello obligara a instar al divorcio o a la separacin, pues
siempre le quedara al ofendido la opcin de perdonar y seguir
conviviendo con el ofensor; pero en tal caso, aunque existieran
las causales de desheredacin del cnyuge, tampoco serviran, por-
que el perdn las extinguira.
No obstante lo dicho, algunos autores como Segovia, Rbora
y Borda 153 se muestran partidarios de aplicarle al cnyuge, por
analoga, las causas de desheredacin establecidas para los aseen-
151 Machado, t. 10, p. 109; Llerena, t. 7, p. 127; Prayones, Derecho de

sucesin, Bs. As., 1957, 119 16; Fornieles, n9 221; Lafaille, n9 132; Zannoni,
n9 193.
152 C. Civ. 1'.` Cap., 3/5/29, "J.A.", 29-666.
153 Segovia, t. 2, p. 618, nota 1; Rbora, t. 1, n9 48; Borda, ne 153.
dientes (Segovia) o para los descendientes y ascendientes (Rbora

y Borda).
Con relacin a la nuera viuda (art. 3576 bis), el problema es
distinto, pues esta heredera recibe la cuarta parte de los bienes
que le habran correspondido a su marido en la sucesin de su
suegro, por representacin, subrogndose, en cierto modo, en la
posicin jurdica de su representado. Por ello, es lgico que le
sean aplicables las causales de desheredacin previstas para los
descendientes. Considerando el problema desde el punto de vista
tcnico del derecho de representacin, la nuera es como su esposo,
que es el descendiente del causante, y por eso no corresponde
hablar de extensin analgica de las causales del art. 3747, sino de
su aplicacin directa. Por lo dems, esto no podra suceder de otro
modo, pues sera inexplicable que ante la sucesin de los suegros,
la posicin del hijo con mala conducta pudiera ser sancionada con
desheredacin, y no la mala conducta de la nuera.
85. Forma de la desiteredacin.

No se precisa una frmula expresa como suceda en el pri-
mitivo derecho romano para desheredar; basta que aparezca
clara la voluntad del testador en ese sentido.
Con todo, la desheredacin tiene que ser efectuada cumpliendo
tres requisitos, a saber:
1. Debe ser hecha en testamento. La naturaleza de disposicin

mortis causa que tiene la desheredacin justifica que se exija su
formulacin en el testamento. El art. 3745, 1.1 parte, inspirado en
el art. 667 del proyecto de Garca Goyena, dispone: "La causa de
la desheredacin debe estar expresada en el testamento".
Conforme a lo dicho, es vlida la desheredacin efectuada en
cualquier clase de testamento; en cambio, no valdra la disposicin
que se remitiera a cdulas o papeles privados en que constara la
desheredacin (arg. art. 3620).
2. Se debe expresar la causa legal en que se funda. El art.

3745, 2? parte, dice en este sentido: "La que se haga sin expresin
de causa, o por una causa que no sea de las designadas en este
ttulo, es de ningn efecto".
Entendemos, con Castn 154, que este requisito queda cumpli-
do: a) si se expresa la causa legal, aunque no sean precisados los
hechos constitutivos, los cuales, de ser ciertos, podrn ser probados
154 Ob. cit., p. 636.

por los herederos; b) si, inversamente, se refiere al hecho consti-

tutivo, aunque no se exprese la causa legal en que se funda; c) si,
aun sin precisar el hecho constitutivo ni referirse a la causa legal,
las palabras con que el testador se expres son suficientemente
explcitas para hacer entender que se refiri a los hechos ocurridos,
calificados por la ley como causal de desheredacin.
3. Se debe designar claramente al desheredado. Aunque el

Cdigo nada dice al respecto, hay que llegar a esa conclusin por
aplicacin analgica del art. 3712 y de los principios que rigen la
institucin.
86. Causas de desheredacin.
Nuestro Cdigo regula las causales a la usanza romana, en

forma casustica, pero con una parquedad que raya en deficiencia.
Tratndose de sanciones que privan al heredero de su legtima, no
admiten interpretaciones analgicas,
A) Causales de desheredacin de los descendientes. Segn el

art. 3747, los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes
legtimos o naturales por las causas siguientes:
a) Injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su as-
cendiente. La ley exige que el hijo haya recurrido a las vas de
hecho con el padre, es decir, a la violencia fsica, pues no otra cosa
significa la expresin "poner las manos sobre su ascendiente". Sin
embargo, para la ley no son bastantes las amenazas, ni las injurias
verbales, ni la difamacin pblica, lo cual carece de lgica, pues
muchas veces producen ms dao estas ltimas que las primeras.
Consideramos que la vctima de la violencia de hecho debe
ser el propio causante, y no otros ascendientes. Cuando el Cdigo
se refiere a "su ascendiente", es obvio que est aludiendo al ascen-
diente del testador 155.
b) Atentado contra la vida del descendiente. Basta que se pro-
duzca el atentado contra la vida, sin necesidad de que medie sen-
tencia criminal, a diferencia de lo que sucede en el art. 3291.
El Cdigo slo se refiri al atentado, y no al homicidio con-
sumado, porque en este ltimo caso no se concebira la deshere-
dacin. La vctima slo puede ser el propio causante, y no otro
ascendiente. De haber aceptado el Cdigo esa extensin que
155 En contra: Machado, t. 10, p. 116; Borda, ri? 157.

negamos, habra previsto tambin el homicidio consumado del

causante 151.
c) Acusacin criminal al ascendiente por un delito que merezca
pena de 5 aos de prisin. Es la misma causal de indignidad que
prev el art. 3293.
Consideramos, al igual que en las causales anteriores, que la
vctima slo puede ser el propio causante, y no otros ascendientes.
B) Causales de desheredacin de los ascendientes. Segn el

art. 3748, "el descendiente puede desheredar al ascendiente por las
dos ltimas causas del artculo anterior".
Lo antedicho implica que el descendiente puede desheredar
al ascendiente por atentar contra su vida o por acusacin criminal.
En cambio, no puede desheredarlo por haber puesto las manos
sobre el descendiente. Esta exclusin es lgica, ya que los padres
estn autorizados a corregir a sus hijos, y a veces necesitan recurrir
a las manos. Aqu, Ja ley fue lgica al no establecer reciprocidad
con el criterio seguido en el art. 3747, inc. 1.
87. Prueba de las causales.
El art. 3746 dice: "Los herederos del testador deben probar la

causa de desheredacin expresada por l, y no otra, aunque sea
una causa legal, si la causa no ha sido probada en juicio en vida
del testador".
El desheredado carece de ttulo hereditario, puesto que el
propio testador se lo ha negado. Por eso, si aqul no impugna la
desheredacin las cosas terminan as: el desheredado queda fuera
de la herencia, la cual ser deferida al instituido o a los instituidos
herederos o legatarios.
El problema se presenta cuando el desheredado impugna la
clusula de desheredacin. Entonces, corresponde probar la cer-
teza de la causa de desheredacin, siguiendo estas pautas:
1) Dado que no es posible exigirle al desheredado la prueba
de un hecho negativo, cual es el no haber cometido la falta que se
le imputa, la carga de la prueba de la causal invocada por el tes-
tador le corresponde al heredero interesado en que la exclusin
se produzca (art. 3746, 1! parte).
2) Basndose en el testamento, el heredero no desheredado
podr tomar posesin de los bienes relictos. Por tanto, la iniciativa
de la accin procesal le corresponde al desheredado, aunque no sea
155 En contra: Borda, ro 159.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGTIMA
l quien tenga que probar la causa. La certeza de la causa de la

desheredacin expresada por el testador constituye una presuncin
en favor del cumplimiento de la disposicin testamentaria que la
contiene, pero slo extrajudicialmente a priori, en forma provisio-
nal; procesalmente, no alcanza siquiera el valor de presuncin iuris
tantum, pues cede en cuanto el desheredado no se conforma con
que a la causa se la presuma cierta.
3) El interesado slo tiene que probar la causa expresada en
el testamento, y no otra (art. 3746, 2 parte). La ley supone que
si hubo otra y el testador no la mencion, es porque la perdon.
4) No es necesaria la prueba para el heredero o herederos
cuando la causa ha sido probada en juicio, en vida del testador
(art. 3746, in fine). El caso tpico es el de la condena criminal
siguiente al hecho. Y aun en el caso de que no haya condena cri-
minal, la jurisprudencia le ha reconocido al causante el derecho
de preconstitur la prueba de hecho en demanda civil dirigida
contra el futuro desheredado 157.
5) En caso de haber invocado el testador varias causas de
desheredacin, bastar que pruebe cualquiera de ellas.
El Cdigo Civil no limita el derecho para probar la causa que
ha sido negada por el desheredado. De ah que la accin se les
debe reconocer: a) a los herederos que concurren con el deshere-
dado o que lo excluyen; b) a los legatarios, que podran resultar
afectados en sus derechos si la desheredacin quedara sin efecto;
c) a los acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la
accin subrogatoria; d) al fisco en caso de vacancia por efecto de
la desheredacin; e) al albacea, como encargado de cumplir la
voluntad del causante 158.
88. Efectos de la desheredacin.
Para el estudio de los efectos de la desheredacin justa hay

que distinguir dos supuestos: con respecto al desheredado y con
respecto a los descendientes del desheredado. Vemoslos:
A) Efectos con respecto al desheredado. Se puede sealar los

siguientes:
1) Queda excluido de todo derecho a reclamar la legtima.
2) Los legados que el desheredante otorga al desheredado
deben ser imputados, en nuestra opinin, a la libre disposicin, y
157 C. Civ. Cap., Sala A, 14/12/55, "S.A.", 1957-111, p. 541.

158 Conf. Rbora, t. 1, n? 49; Borda, n? 168.
slo son atacables en la medida en que afectan la legtima de los

dems herederos forzosos.
3) Las donaciones que el desheredante hubiera otorgado al
desheredado, aunque sean imputables a las legtimas, no quedan
revocadas por el hecho posterior de la desheredacin, al menos
mientras el hecho que lo motiva no constituya, a su vez, causal de
revocacin de donaciones, pues los actos inter vivos slo pueden
ser revocados por causas expresamente previstas a tal efecto por
el Cdigo 159. Tales donaciones no sern atacables en la medida en
que no afecten la legtima de los dems legitimarios.
4) Queda privado del derecho a recibir alimentos, si es ali-
rnentista con respecto al causante (art. 373, Cd. Civil).
5) Queda privado del usufructo y administracin de los bienes
que su hijo hubiese recibido a causa de su desheredacin (art.
3749).
B) Efectos con respecto a los descendientes del desheredado.

Segn el art. 3749, reformado por la ley 17.711: "Los descendientes
del desheredado heredan por representacin y tienen derecho a la
legtima que ste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero
el desheredado no tendr derecho al usufructo y administracin
de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes".
Se trata de un derecho de representacin, tpico de la sucesin
testamentaria, que slo tiene lugar sobre la porcin legtima que
le hubiere correspondido al desheredado.
89. Caso en que el desheredado ha entrado en posesin

material de la herencia.
Puede suceder que el desheredado, con buena o mala fe, haya

entrado en posesin de los bienes hereditarios. Pensemos en el
caso en que no conozca el testamento en que lo desheredan, y apa-
rece como heredero abintestato.
Para analizar los efectos jurdicos que esta situacin puede
crear si despus entra en juego la desheredacin, corresponde dis-
tinguir lo siguiente:
A) Efectos respecto del desheredado. El efecto principal de

la desheredacin, reconocida o declarada judicialmente, es la resti-
tucin de la herencia a los no desheredados (arg. art. 3305). El
desheredado tiene que devolver los frutos, como si fuera poseedor
de mala fe (arg. arts. 3305 y 3306), conozca o no el testamento
159 Lacruz, p. 196.

en que se lo excluye, salvo que se trate de la causal preceptuada en

el inc. 1 del art. 3747, que no es causal de indignidad, en cuyo
caso, para que se lo considere poseedor de mala fe, debe haber
conocido la desheredacin. Pensamos, conforme a lo expuesto en
el pargrafo 112, que no podra ser de otra manera, pues no sera
lgico que se lo considerase poseedor de mala fe en caso de indig-
nidad (en el cual, normalmente, no hay testamento), y por las mis-
mas causales se lo considerara poseedor de buena fe (si desconoce
el testamento) 16O Si hubiera enajenado bienes, deber responder
por los daos y perjuicios consiguientes (arg. art. 3309, in fine).
B) Efectos respecto de terceros. Las enajenaciones y la cons-

titucin de derechos reales limitativos que haga el desheredado
sern vlidas respecto de terceros adquirentes "a ttulo oneroso"
de buena fe (arg. art. 3309). A diferencia del caso de indignidad,
pensamos que el adquirente debe serlo a ttulo oneroso (art. 1051),
ya que la norma del art. 3310, que protege tanto al adquirente a
ttulo oneroso como al adquirente a ttulo gratuito por lo cual
representa una anomala dentro de nuestro ordenamiento jurdi-
co, debe ser interpretada restrictivamente.
90. Reconciliacin.
El art. 3750, tomado literalmente del art. 670 del proyecto de

Garca Goyena, dice: "La reconciliacin posterior del ofensor y deI
ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la des-
heredacin ya hecha".
La reconciliacin requiere una relacin bilateral y recproca
de hecho, que comnmente lleva consigo la normalizacin de
una relacin familiar. La reconciliacin puede ser expresa o t-
cita; en este ltimo caso, debe surgir de una situacin que no
deje lugar a dudas.
Aunque la ley habla slo de "reconciliacin", la doctrina
admite tambin el perdn, que supone una actitud unilateral del
ofendido. El perdn puede ser tambin expreso o tcito; en este
ltimo caso, debe ser especial y concreto en cuanto a la persona
y en cuanto al hecho o causa, y no basta cualquier frmula ge-
neral_ /61. Un caso tpico de perdn tcito es el otorgamiento de
un testamento posterior por el cual se instituye heredero al
ofensor.
Nuestra ley no exige ningn requisito formal para probar la
160 Borda, n? 172.

161 Vallet, p. 704.
10. Prez Lauda y Medina.

reconciliacin; de ah que se debe admitir toda clase de prue-

bas 162 La carga de la prueba de la reconciliacin o del perdn
le corresponde al desheredado.
Los efectos de la reconciliacin o del perdn son irreversi-
bles. Para que el causante pudiera privar de la legtima al ofen-
sor sera necesario que ste incurriera posteriormente en otro
hecho que permitiera aplicar la desheredacin.
9L Desheredacin injusta: concepto y requisitos.
La desheredacin injusta significa la privacin de la legtima

hecha en el testamento, sin expresin de causa o por causas dis-
tintas de las previstas en la ley, o cuando la causa invocada no
ha sido probada.
Debemos tener presente que si media una donacin cola-
cionable, la desheredacin no puede ser calificada de injusta.
La desheredacin hay que relacionarla con el art. 3600, que per-
mite adquirir la legtima por cualquier ttulo, entre los cuales
se halla la donacin. Cuando el testador se ha limitado a men-
cionar al legitimado, sin asignarle nada en el testamento, y re-
sulta que aqul ha recibido en vida una donacin que cubre su
legtima, aunque podra parecer una desheredacin, no hay tal
desheredacin, y por eso el legitimarlo no podr ejercer la per-
tinente accin por desheredacin injusta. Esto es as porque la
accin por desheredacin injusta es otorgada en el caso de que
la legtima no haya sido pagada en absoluto. Como la donacin
al legitimario importa una anticipacin de su porcin heredi-
taria (art. 3476) y esa donacin es imputada a su legtima, el
legitimario recibe su legtima por ttulo de donatario, y entonces
no cabe la accin de desheredacin. Con mayor motivo ser as
si esa mencin va acompaada de una manifestacin de que su
legtima qued cubierta por una donacin hecha en vida.
En sntesis: Desheredar injustamente a un heredero forzoso
significa que el testador lo priva de su legtima en su testamento,
en forma expresa, ya sea sin expresar causa o con expresin de
causa no legal o de causa legal no probada, siempre que el legi-
timario no haya recibido del testador una donacin colaciona-
ble en vida.
162 Segovia, p. 611; Lafaille, n 134; Llerena, t. 10, p. 153; Borda, n? 179.
92. Efectos de la desheredaein injusta.
El art. 669 del proyecto de Garca Goyena estableca que "la

desheredacin hecha sin expresin de causa o por una que no
sea de las legales cuya certeza no haya sido probada, anula la
institucin de heredero; pero valdrn las mandas o mejoras en
cuanto no perjudiquen a la legtima". El rgimen de este ar-
tculo sobre desheredacin daba la misma solucin que el art. 644
que sirvi de fuente a nuestro art. 3715 en materia de pre-
tericin.
Analizando los artculos de nuestro Cdigo sobre deshereda-
cin (arts. 3744 a 3750), se observa que les sirvieron de fuente
inspiradora, en una medida importante, los pertinentes artculos
del proyecto espaol (arts. 660, 667, 668, 672, 674, 673 y 670).
Pero he aqu que el art. 669 no fue adoptado deliberadamente
por el codificador, que quiso expresamente separarse de su fuen-
te 153. No obstante, no se sustituy ese artculo del proyecto
espaol por otro, sino que se lo suprimi lisa y llanamente. Por
tal razn, no hay en nuestro Cdigo ningn precepto que se
refiera especialmente a la desheredacin injusta, por lo cual hay
que atenerse a los principios protectores que surgen del meca-
nismo tpico de la legtima, y aplicar analgicamente el art. 3600,
pensado para el caso de que el legitimario slo reciba una parte
de la legtima, pero no para el supuesto de que no reciba nada
por mediar desheredacin.
Puesto que la desheredacin injusta implica la privacin in-
justificada de la legtima, tal desheredacin otorga derecho al
desheredado para reclamar su legtima, mediante la accin co-
rrespondiente (analoga art. 3600).
93. La accin de desheredacin injusta:

concepto y terminologa.
Esta accin tiene por objeto lograr el reintegro de la leg-
tima. Dicho objeto se cumplir por medio de la reduccin de
lo que reciba de ms el demandado, sea heredero, legatario o
163 Es interesante destacar que el art. 851 del Cdigo espaol, tambin
inspirado en el art. 669 del proyecto de Garca Goyena, introdujo una radical
divergencia, por cuanto estableci que la desheredacin anular la institu-
cin de heredero "en cuanto perjudique al desheredado". Esta ltima expre-
sin es interpretada en el sentido de que el mbito patrimonial de la insti-
tucin de heredero slo se reduce en la medida en que sea necesario para
cubrir la legtima del desheredado.
donatario. De ah que se la pueda denominar tambin "accin de

reduccin".
94. Vas procesales para ejercer la defensa

de la legtima.
La defensa de la legtima es ejercida por la va de la accin,
reclamando el desheredado su legtima. No imaginamos la va
de la excepcin.

La accin de reduccin por desheredacin injusta debe ser
tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atrac-
cin regulado en el art. 3284 del Cdigo Civil.
Es de aplicacin lo dicho en el pargrafo 19 164.
96. Sujeto activo.

El sujeto activo es cualquier legitimarlo que haya sido des-
heredado injustamente.
Los legitimarios son los descendientes y los ascendientes.
Ya dijimos que el cnyuge no puede ser desheredado. En el su-
puesto de que ello ocurriera, se tratara de una desheredacin
injusta, puesto que no hay causales de desheredacin del cnyuge;
como consecuencia, podra ejercer la pertinente accin por des-
heredacin injusta.
97. Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo es quien recibe de ms como consecuencia
de la desheredacin de un heredero forzoso. Podr ser heredero,
legatario o donatario.
98. La desheredacin injusta y el proceso sucesorio.

La desheredacin pertenece al mbito de la sucesin testamen-
taria, de modo que el juicio sucesorio es testamentario.
El desheredado no tiene ttulo hereditario, puesto que el pro-
pio testador se lo ha negado; por eso queda fuera de la herencia
164 Zanrioni, n? 101.

y no se lo puede incluir como heredero al aprobar el testamento.

Para cambiar este estado de cosas, el desheredado debe impug-
nar la desheredacin por la correspondiente va judicial. A los
efectos de que tenga posibilidad de defender sus derechos, el
desheredado debe ser notificado en nuestra opinin, en su
domicilio real de la existencia del proceso testamentario, no
bastando la notificacin edictal.
Cabe preguntarse si en el proceso sucesorio los herederos
instituidos pueden, por unanimidad, considerar la deshereda-
cin como injusta o aceptar que ha habido reconciliacin, a los
efectos de permitir que el desheredado reciba su legtima. Nos
inclinamos por la afirmativa; en ese caso, el desheredado debe
declarar que no ha recibido en vida donaciones del causante,
y hacer constar esa circunstancia expresamente en el expediente
sucesorio.
En tal caso, el auto de aprobacin del testamento deber
contener, adems, el nombre del desheredado. Si ese auto hubie-
ra tenido lugar, no habr inconveniente en que se efecte la co-
rrespondiente ampliacin.
El perito partidor, al hacer la particin, disminuir las por-
ciones de los instituidos hasta obtener la legtima del deshe-
redado.
99. La accin de desheredacin injusta y su influencia

En el supuesto de que la desheredacin injusta no pueda

ser solucionada en el proceso sucesorio, slo cabr el ejercicio
de la accin.
El proceso contencioso tendr por fin declarar que la des-
heredacin es injusta y determinar el monto de la cuota del
desheredado.
La sentencia contendr la declaracin de desheredacin in-
justa, el monto de la legtima y la correlativa reduccin y forma
de hacerla. En ella se basar el perito partidor nombrado en el
sucesorio para efectuar la particin.
La accin de desheredacin injusta debe suspender los tr-
mites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobacin del
testamento, para evitar su posterior nulidad.
100. La accin de desheredacin injusta iniciada

con ulterioridad a la aprobacin de la particin.
El desheredado puede haber ignorado la existencia del jui-

cio sucesorio testamentario, porque no se lo ha notificado en
su domicilio real; la notificacin edictal es insuficiente para te-
ner por conocido el proceso.
Cuando el desheredado conozca la existencia del proceso su-
cesorio que culmin con la aprobacin de las operaciones par-
ticionales, podr ejercer la accin de desheredacin injusta.
El desheredado deber peticionar, junto con la declaracin
de desheredacin injusta y la consiguiente reclamacin de su
legtima, la nulidad de la particin o, en su caso, su reajuste.
La accin de desheredacin injusta no puede ser ejercida

antes de la muerte del causante.
Es necesaria, como paso previo para ejercer la accin, la
iniciacin del proceso sucesorio. Cuando la autenticidad del tes-
tamento no est en duda, se puede ejercer la accin ante la sola
apertura del proceso sucesorio.
El lmite temporal de la accin ser el de su prescripcin,
que es de 10 aos.
El desheredado injustamente puede renunciar al ejercicio de

la accin de reduccin. Esa renuncia no puede ocurrir en vida
del causante, pues ello implicara un pacto sobre herencia futu-
ra, prohibido por la ley.
La renuncia de la accin puede ser efectuada expresa o tci-
tamente. Ser tcita si el desheredado, notificado en su domi-
cilio real del proceso sucesorio testamentario en cuyo testa-
mento se lo deshereda, no se presenta en l.
El desheredado carece de ttulo hereditario, puesto que el

propio testador se lo ha negado. Por eso, si aqul no impugna
la desheredacin, queda fuera de la herencia. El problema se
presenta cuando el desheredado impugna la desheredacin por

considerarla injusta.
La iniciativa de la accin procesal le corresponde al deshe-
redado. En materia de prueba, hay que distinguir lo siguiente:
a) Prueba a cargo de los herederos instituidos. Si el testa-

dor ha invocado una causa legal de desheredacin, les corres-
ponde probar dicha causa a los herederos interesados en man-
tener la desheredacin. La prueba de la causa no slo corres-
ponde a los herederos, sino tambin a los legatarios; al fisco, en
caso de vacancia por efecto de la desheredacin; al albacea, como
encargado de cumplir la voluntad del causante; e incluso a los
acreedores de los herederos o legatarios, en ejercicio de la accin
subrogatoria. El art. 3746, b parte, dice al respecto: "Los here-
deros del testador deben probar la causa de desheredacin ex-
presada por l". Esto es lgico, por cuanto no se le puede exigir
al desheredado la prueba de un hecho negativo. Si la causal
invocada por el testador no es probada, no prosperar la deshe-
redacin, y el desheredado recibir su legtima.
Si ha mediado una donacin al desheredado que lo priva del
carcter de tal, los herederos deben probar dicha donacin.
b) Prueba a cargo del desheredado. Si el testador no ha in-

vocado causa alguna de desheredacin, o ha invocado alguna
causa no prevista en la ley, al desheredado le bastar recurrir
a la prueba del testamento, pues de l surgir la desheredacin
injusta.
Si ha mediado reconciliacin, aunque se invoque una causa
legal, corresponder al desheredado su prueba.
104. Prescripcin.
La accin de desheredacin injusta prescribe a los 10 aos,

por aplicacin del art. 4023.
En caso de que el desheredado sobreviva sin haber ejercido
la accin, sta se trasmite a sus herederos; pero si son descen-
dientes, la ley les otorga el derecho a la legtima de su ascen-
diente por derecho de representacin, aunque la desheredacin
sea justa (art. 3749). En el caso de premuerte del desheredado,
la accin pasa igualmente a sus descendientes, aunque la deshe-
redacin sea justa (arts. 3554 y 3749), pero no a los dems pa-
rientes que carezcan del derecho de representacin.
105. Efectos de la accin.
Los efectos de la accin de desheredacin consisten en el

reintegro de la porcin de legtima. Ese reintegro es hecho en
especie, siguiendo las mismas normas que vimos al analizar la
accin de complemento.
V. LAS ACCIONES DE RESCISIN Y DE REDUCCIN

EN LA PARTICIN HECHA POR ASCENDIENTES
106. mbito de aplicacin.

Segn el art. 3514, el padre o la madre (y los otros ascen-
dientes) pueden hacer, por testamento o donacin, la particin
anticipada de sus propios bienes entre sus hijos (o descendientes).
El Cdigo Civil, aparentemente, ha previsto dos acciones: la
accin de rescisin y la accin de reduccin. La primera la con-
templa el art. 3536, que dice: "La particin por donacin o tes-
tamento puede ser rescindida cuando no salva la legtima de
alguno de los herederos. La accin de rescisin slo puede inten-
tarse despus de la muerte del ascendiente". A la segunda se re-
fiere el art. 3537: "Los herederos pueden pedir la reduccin de
la porcin asignada a uno de los partcipes, cuando resulte que
ste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley
permite disponer al testador. Esta accin slo debe dirigirse
contra el descendiente favorecido".
Estos textos legales pretendieron seguir el esquema del de-
recho francs, sin ser consecuentes con l. El art. 1078, prr. 19,
del Cdigo francs prev la rescisin de la particin hecha por
el ascendiente cuando uno de los herederos prueba que ha su-
frido una lesin superior a la cuarta parte (en concordancia con
el art. 887, prr. 29, Cdigo francs). El art. 1079, prr. 19, com-
plementando lo anterior, se coloca en la hiptesis de que la lesin
no haya alcanzado esa cuarta parte, en cuyo caso se podr ejer-
cer la accin de reduccin (en concordancia con el art. 887, in
fine). En el primer supuesto cae toda la particin; en el segundo,
slo cabe la reduccin contra quien ha obtenido de ms, man-
teniendo en pie la particin.
Estos textos legales, tan lgicos, se los ha pretendido tras-
plantar a nuestro derecho sin imponer el lmite del cuarto que
justificaba la rescisin. Entonces, han dado nacimiento a dos
acciones que tiene el heredero, a su eleccin, aunque se refieran

a supuestos iguales.
Conviene aclarar que cada una de estas acciones tiene sujetos
pasivos diferentes y efectos diferentes: a) la accin de rescisin
se la dirige contra todos los coherederos; la accin de reduccin,
contra el heredero favorecido; b) la accin de rescisin echa por
tierra la particin, obligando a realizar una nueva divisin de bie-
nes. La accin de reduccin tiene por fin disminur la parte de
quien ha recibido de ms.
Ambas tienen en comn el hecho de que slo se las puede
ejercer desde la muerte del causante, ya se haga la particin por
testamento (expresamente lo dice el art. 3536) o por donacin
(no se puede hablar de la porcin disponible sino despus de la
muerte del causante).
107. Conformidad con la particin.
El art. 3538 contiene un supuesto cuya finalidad es proteger

la legtima contra determinadas manifestaciones del heredero Dice
as: "La confirmacin expresa o tcita de la particin por el des-
cendiente, al cual no se le hubiese llenado su legtima, no im-
porta una renuncia de la accin que se le da por el artculo
anterior".
Hay que tener presente que aunque el artculo emplea la
expresin "confirmacin", esto no tiene el significado tcnico
que le otorgan los art. 1059 y ss. del Cdigo Civil. "Confirmacin"
quiere decir aqu, simplemente, "conformidad" con la particin
realizada expresa o tcitamente. La ley ha querido proteger la
legtima incluso contra dichas conformidades, permitiendo al he-
redero afectado ejercer siempre la accin de reduccin.
Juzgamos que la conformidad formulada por el heredero res-
pecto de la parte que se le ha asignado lo priva, en cambio, de
la accin de rescisin. Dos razones podemos invocar en favor de
esta conclusin: a) que el art. 3538 slo se refiere a la accin
de reduccin, y no a la de rescisin, por lo cual no corresponde
aplicar esa solucin al caso no previsto en la norma; b) que la
accin por rescisin es un remedio excepcional, mucho ms grave
que la reduccin, y por ello debe ser interpretado restrictiva-
mente 165.
165 En el mismo sentido, Borda, ir 754.

CAPtrui.o II
ACCIN DE COLACIN
I. Introduccin
108.Acepciones del trmino "colacin" 123

109.Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos 124
110.Fin de la colacin 126
111.Masa que sirve de base a la colacin 127
112.Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin 128
113. Tipos principales de colacin 129
114, Momentos de la colacin 132
115.Posibilidad de colacionar en especie 134
116.La colacin no opera de oficio 135
117.Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima 135
118.La colacin en la sucesin testamentaria 138
119.Supuesto en que lo donado supera la cuota del donatario 139
120.Momento para determinar el valor de lo donado 144
121.Vicisitudes de la cosa o su valor despus de efectuada la dona-
cin: principio 146
122. Mejoras y deterioros de la cosa donada 146
123.El problema de los frutos 147
124. Prdida de la cosa donada 148
125. Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad de accionar contra
terceros 149
126.Dispensa de colacin: modos de hacerla 150
127.Colacin de deudas: concepto 151
128.Diferencias con la colacin propiamente dicha 151
129.
a problema de su aplicabilidad en nuestro derecho 153
130.Es justa la colacin de deudas? 156
II. Accin de colacin

132.Divisibilidad de la accin de colacin 157
133.juez competente 158
134.La colacin y el proceso sucesorio 158
135. La accin de colacin y su influencia en el proceso sucesorio 161
136.La accin de colacin iniciada con ulterioridad a Ja aprobacin de
137.Oportunidad del ejercicio de la accin 163
138.Renuncia de la accin 163
140.Prescripcin 164
142. Momento en que se debe tener el carcter de heredero forzoso 165
143. El caso de los acreedores y legatarios 167
145. Situacin del cnyuge 171
146. Nuera viuda sin hijos 172
147.Deber de colacionar de los representantes 173
148.Donaciones a terceros 175
149.Liberalidades sujetas a colacin 176
150. Donaciones nulas 177
151.Donaciones simuladas bajo la apariencia de actos onerosos 177
152.Caso del art. 3604 178
153.Donaciones remuneratorias 179
154.Donacin de gananciales 179
155.Seguros de vida en favor del legitimarlo 180
156.Liberalidades que no hay que colacionar 180
157. Campos de aplicacin prctica de la accin de colacin y de la ac-
cin de reduccin 183
CAPITULO II
ACCIN DE COLACIN*
I. INTRODUCCIN
108. Acepciones del trmino "colacin".
La palabra "colacin" deriva del verbo latino "conf ero" que

significa "llevar"; y aplicada al derecho sucesorio indica el acto
de aportar o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Pero
este acto puede tener finalidades diferentes, y as se puede hablar
de colacin en tres sentidos:
a) Colacin a efectos de determinar la legtima. Esta colacin

se refiere a la computacin de las liberalidades a los efectos de
determinar la porcin legtima hereditaria, y salvaguardar la leg-
tima, si fuera afectada, por la reduccin de esas liberalidades.
Nuestro Cdigo emplea el trmino "colacin", en este sentido
impropio, en el art. 3604, que contempla el supuesto de enajena-
ciones onerosas a herederos forzosos con reserva de usufructo o
con cargo de renta vitalicia. Esas donaciones son imputadas a la
libre disposicin, y el excedente es trado a la masa hereditaria.
La computacin del excedente tiene por fin salvar la legtima de
los herederos forzosos, y no buscar la proporcionalidad entre ellos,
misin, esta ltima, propia de la colacin en sentido tcnico.
El trmino "colacin" est empleado impropiamente tambin
en el art. 3599, pues la norma prev una computacin a los fines
de determinar la legtima. Se trata, aqu, de un heredero que pac-
ta con el causante sobre la legtima futura, recibiendo una com-
pensacin por ello. Ese pacto no tiene valor. Por eso el heredero,
muerto el causante, puede reclamar su legtima: para determinar
el valor de la legtima habr que computar lo recibido en vida del
* Ver modelos de escritos en el Apndice, PS. 447 a 456.

causante como si fuera una donacin. La afectacin de la legtima

dar lugar, como en el caso anterior, a la accin de reduccin.
b) Colacin de deudas. Un sector de nuestra doctrina, lleva-

do por la influencia francesa, admite la llamada "colacin de
deudas". La imputacin de las deudas que el heredero tena con
el causante a su porcin hereditaria es diferente de la colacin
propiamente dicha, tanto en sus fundamentos como en su me-
canismo.
c) Colacin en sentido propio. Supone la imputacin de la

liberalidad hecha por el causante a Ja cuota del heredero forzoso
que la recibi, tomando de menos el valor de la donacin en el
caudal hereditario, a fin de conseguir la igualdad o proporciona-
lidad con los dems herederos forzosos.
ste es el significado tcnico de la colacin al cual se refie-
ren los arts. 3476 y ss. del Cdigo Civil.
109. Colacin en sentido propio: concepto y presupuestos.
La colacin supone computar, en la masa partible, el valor de

Ias donaciones que el causante le ha hecho en vida a un heredero
forzoso que concurre con otros herederos forzosos, e imputar en su
propia porcin ese valor, para compensar a los dems herederos en
bienes hereditarios equivalentes a los que le fueron donados al co-
lacionante, es decir, al heredero donatario. La computacin es una
agregacin o adicin contable del valor de lo donado al caudal
relicto. La imputacin supone la aplicacin del valor donado a la
cuota hereditaria del colacionante. Por ejemplo, si un causante con
dos herederos forzosos le ha donado a uno de ellos una cosa por
valor de 1.000, y al morir deja 3.000, habr que computar el valor
donado en el caudal reIicto, lo cual sumar un total de 4.000. A cada
heredero le corresponder 2.000, pero como uno de ellos recibi en
vida 1.000, se imputar ese valor a su porcin, de manera que la
parte del heredero colacionante estar formada por 1.000 de los
bienes correspondientes al caudal relicto y 1.000 del valor cola-
cionado.
El Cdigo Civil no define esta institucin, pero se puede dedu-
cir el concepto de los arts. 3477, prr. 19, y 3476. El primero de
ellos dice que "los ascendientes y descendientes, sean unos y otros
legtimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con bene-
ficio de inventario o sin l, deben reunir a la masa hereditaria los
valores dados en vida por el difunto", en tanto que el segundo con-
ACCIN DE COLACIN 125
sidera que "toda donacin entre vivos, hecha a un heredero for-

zoso que concurre a la sucesin legtima del donante, slo impor-
tar un anticipo de su porcin hereditaria". De la conexin entre
ambas normas surge que la colacin implica computar el valor de
la donacin efectuada al heredero forzoso en la masa partible, e
imputar dicho valor en la porcin hereditaria del donatario, pues-
to que la donacin tiene el carcter de anticipo de su porcin.
La divisin hereditaria tiene generalmente por objeto el relic-
turn, esto es, los bienes dejados a su muerte por el causante (se
entiende: una vez pagadas las deudas; por eso el relictum es un
caudal neto) . Pero cuando hay varios herederos forzosos y alguno
de ellos ha recibido una donacin del causante sin dispensa de
colacin, esta ltima implica integrar la masa partible con el valor
del donatum, para imputarlo en la porcin hereditaria del heredero
forzoso beneficiario de la donacin. La integracin del valor del
donatum en la porcin hereditaria no se imputa a la porcin dispo-
nible, a no ser que el causante haya hecho dispensa de colacin
para mejorar, con esa donacin, a alguno de sus herederos forzosos.
De ah que podamos definir la colacin como "la computacin,
en la masa partible, del valor de las donaciones que el causante
hubiere hecho en vida al heredero forzoso, y la imputacin a su
propia porcin hereditaria, con el objeto de igualar las porciones
hereditarias de todos los herederos forzosos en proporcin a sus
cuotas, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colacin" 1.
Como consecuencia de lo dicho surgen los presupuestos de
la colacin, unos subjetivos y otros objetivos:
a) Los presupuestos subjetivos son los siguientes: 1) que
quien colaciona sea heredero forzoso (el art. 3476 habla, en este
sentido, de la donacin hecha a un heredero forzoso, y el art. 3477
se refiere concretamente a los ascendientes y descendientes, sean
legtimos o naturales, que son herederos forzosos); 2) que el here-
dero forzoso que colaciona concurra con otro u otros herederos
forzosos (el art. 3478 dice, en este sentido, que la colacin es
debida por el heredero a su coheredero).
b) Los presupuestos objetivos son los siguientes: 1) la exis-
tencia de una donacin en favor de un heredero forzoso (arts.
1 Jos Luis de los Mozos, La colacin, Madrid, 1965, p. 151, define la co-
lacin como "la obligacin que tienen los herederos forzosos que concurren a
la herencia del donante, de aportar a la masa hereditaria lo que hubieran
recibido por donacin de ste, con objeto de igualar sus porciones hereditarias
en la particin, proporcionalmente a sus respectivas cuotas, pero nicamente
tanto en cuanto sean herederos o lleguen a serlo, ya que la colacin no se
aplicar al legatario o al que renuncia la herencia, y siempre salvo dispensa
de esta obligacin hecha por el causante".
3476 y ss.); 2) la ausencia de dispensa de colacin, pues para que

la colacin sea admisible es necesario que el causante no haya
ejercido el derecho de dispensa (art. 3484).
110. Fin de la colacin.
Nuestra doctrina, basndose en la nota al art. 3478, dice que

la colacin tiene por objeto mantener la igualdad entre los here-
deros forzosos 2. La afirmacin es aceptable como principio, pero
no es cierta si se la lleva a sus ltimas consecuencias.
En efecto: en la sucesin intestada pueden concurrir herede-
ros que reciban partes diferentes; antes de la ley 23.264, se des-
tacaba como caso tpico la concurrencia de hijos legtimos y ex-
trarnatrimoniales: los segundos reciban la mitad de los primeros
(art. 8, ley 14.367). Hoy da, pueden concurrir los hijos con la
nuera viuda sin hijos, la cual slo recibe un cuarto de lo que le
hubiera correspondido a su marido (art. 3576 bis); o el cnyuge
con ascendientes, recibiendo estos ltimos una mitad y el cnyuge
la otra, tanto en los bienes propios como en los gananciales (art.
3571, ley 23.264); pero uno de los ascendientes slo tendr un cuarto,
el otro el cuarto restante, y el cnyuge la mitad.
Cuando el causante hace donaciones a alguno de ellos por
ejemplo, a la nuera que concurre con los cuados, o a un ascen-
diente viviendo el otro, que concurre con el cnyuge, la colacin
no puede pretender la igualdad de esos herederos. En estos casos,
en que las cuotas hereditarias son diferentes, la colacin slo
busca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no la
igualdad. Por eso se habla de la igualdad proporcional, distinta
de la igualdad matemtica. Esa igualdad proporcional es el fin
de la colacin.
No obstante, algunas veces no se puede conseguir ese fin con
el mecanismo de la colacin. Pensemos en el supuesto de que el
causante hubiera hecho en vida, a su heredero forzoso, donacio-
nes colacionables o donaciones dispensadas de colacin; estas l-
timas son imputadas a la libre disposicin, provocando la mejora
del heredero donatario. La colacin no puede obtener aqu la igual-
dad proporcional. Lo mismo sucede, como veremos despus, en
el caso de que lo donado supere la cuota sucesoria del donatario 3.
Estos casos de excepcin no borran el fin normal de la cola-
cin, que es la igualdad proporcional en las cuotas hereditarias
2 FornieIes, ob. cit., t. I, n 298.

3 Infra, pargr. 119.
intestadas. Esa igualdad es conseguida manteniendo las distribu-

ciones que hace la ley sobre la base de considerar las donacio-
nes a los herederos forzosos como anticipos de herencia.
111. Masa que sirve de base a la colacin.
La masa que sirve de base a la colacin se forma con los

bienes dejados por el causante, una vez deducidas las deudas
(relictum liquido), y por las donaciones efectuadas en vida del
causante a los coherederos forzosos (donatum).
a) El relictum lo forman los bienes dejados por el causante.
Si la sucesin es testamentaria, para que haya colacin se nece-
sita que el testador respete la proporcionalidad de las porciones
legales, como Juego veremos 4. Por eso, habiendo hecho el testa-
dor legados a herederos forzosos, no entra en juego la colacin;
pero no vemos inconveniente en que haya colacin si el testa-
dor ha dispuesto legados a terceros que no excedan de la libre
disposicin.
El relictum que sirve de base a la colacin es el relictum
neto, es decir, lo que queda una vez deducidas las deudas.
La deduccin de las deudas es previa a la colacin. Es decir,
no podemos sumar el relictum y el donatum sin haber deducido
previamente las deudas del primero. El art. 3602 que aplica
las normas del art. 3477 confirma lo dicho al referirse al va-
lor "lquido" de los bienes hereditarios, al cual se agrega el valor
de las donaciones.
Si las deudas superan el activo hereditario, sean los here-
deros aceptantes beneficiarios o aceptantes puros y simples, no
habr colacin, pues sta slo acta cuando hay algo que repar-
tir; empero, los aceptantes puros y simples respondern con
sus propios bienes de las deudas hereditarias, en proporcin a
sus participaciones tericas en la herencia.
b) En cuanto al donatum, slo hay que tener en cuenta las
donaciones efectuadas a los coherederos forzosos, segn su va-
lor al momento del fallecimiento del causante (arg. art. 3602),
siempre que sean eolacionables.
c) La masa que sirve de base para conseguir la igualdad
proporcional de los herederos forzosos est formada, pues, por el
relictum neto, es decir, despus de deducidas las deudas heredi-
tarias, y por el valor de las donaciones efectuadas a los herederos
forzosos, denominados "colacionantes".
4 Infra, pargr. 118.
112. Las deudas y las cargas sucesorias y la colacin.
Distinguiremos las deudas y las cargas sucesorias:

a) Las deudas hereditarias deben ser pagadas con los bie-
nes relictos, y por ellas cada heredero responde en proporcin a
su participacin terica en la herencia, como si no hubiera cola-
cin. En efecto: como dice De los Mozos 5, la colacin slo pro-
duce efectos entre los coherederos forzosos, y para nada altera,
frente a terceros, la responsabilidad por las deudas de la heren-
cia. De ah que las donaciones colacionables estn libres "en cuanto
tales" de esa responsabilidad.
Por ejemplo: Un causante deja tres hijos, A, B y C, y un cau-
dal bruto de 54; deudas por un monto de 6; y ha hecho una dona-
cin a C por valor de 6. La cuota de cada hijo es el 33 % del caudal
relicto, y en esa proporcin debern ser pagadas las deudas heredi-
tarias: el heredero A responder por 2, el heredero B por 2, y el
heredero C por 2.
Para ser ms precisos: sin alterar lo dicho, corresponde dis-
tinguir entre el heredero colacionante que acepta con beneficio
de inventario que ser el caso normal, por lo dispuesto en el
art. 3363 y el que acepta en forma pura y simple:
1) Si el heredero acepta con beneficio de inventario, slo res-
ponde por las deudas del causante con los bienes heredados; la
responsabilidad no alcanza a sus propios bienes, entre los cuales
hay que incluir las donaciones recibidas del causante; paralela-
mente, los acreedores del causante slo tienen como patrimonio
afectado a sus crditos el del causante, que es el caudal here-
ditario.
Esto surge por aplicacin del principio contenido en el art.
3371, del cual se desprende que el heredero no est obligado a
pagar las deudas y cargas hereditarias con los bienes colaciona-
bles. Dichos valores estn fuera del caudal relicto, y no constitui-
rn, para los acreedores, parte del patrimonio del causante al
momento de la apertura de la sucesin.
En este sentido, el art. 3372 dice que el heredero "no est
obligado con los bienes que el autor de la sucesin le hubiere
dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos,
ni con los bienes que el difunto haya dado en vida a sus cohere-
deros y que l tenga derecho a hacer colacionar". La norma ha sido
tomada de un prrafo de Ja obra de Demolombe, citado en la nota,
que dice textualmente: "EI heredero beneficiario no est, pues,
obligado, frente a los acreedores y legatarios, con los bienes que
5 De los Mozos, p. 310.

le hayan sido donados entre vivos y cuya colacin debera a sus

coherederos, si los hubiera; como tampoco con los bienes que hu-
biesen sido donados a sus coherederos y cuya colacin le fuese
debida" 6.
2) Cuando el heredero acepta sin beneficio de inventario,
debe responder con sus propios bienes, entre los cuales estn in-
cludas las donaciones colacionables; pero responde con ellas no
porque sean colacionables, sino porque se hallan en su patrimo-
nio particular,
b) Las cargas no son computadas para determinar el relic-
tz,tm neto; deben ser pagadas una vez determinada la masa a efec-
tos de la colacin. Las pagan los herederos en proporcin a la
cuota que le corresponde a cada uno de ellos en la particin, y
no en las cuotas hereditarias.
Repitamos el ejemplo anterior: Una persona deja tres hijos,
A, B y C, y un caudal bruto de 54; deudas por un monto de 6 y
cargas por un monto de 4; y ha hecho una donacin a C por un
valor de 6. El relictum lquido se forma con 54, restndole deu-
das por 6, quedando 48, lo cual, sumado a la donacin, da un
monto de 54. La cuota de cada heredero en esa reunin ficticia
es de 18: el heredero A recibir 18, el B 18 y el C 12 (18 menos
6 de la donacin). En esa proporcin responder cada heredero
de las cargas: el heredero A responder por 1,5, el heredero B por
1,5, y el heredero C por 1.
Nos referimos a las cargas comunes, pues las cargas particu-
lares son soportadas por quienes se ven beneficiados con ellas.
Digamos, por ltimo, que la distincin en cuanto a las cargas
comunes, segn que stas versen sobre gastos y honorarios del
juicio sucesorio o sobre los gastos funerarios, conforme a lo dis-
puesto en el art. 3795, no es aplicable a la colacin sino a la reduc-
cin, cuando la porcin de que puede disponer el testador no
alcanza a cubrir los legados 7.
113. Tipos principales de colacin.
Se distingue dos formas principales de colacionar, que dan

lugar a otros tantos sistemas de colacin: el sistema de colacin
en especie o in natura y el sistema de colacin por imputacin,
que slo implica el aporte del valor de los bienes donados.
6 Demolornbe, nota 91, p. 500.

7 Supra, pargr. 7.
a) Sistema de colacin en especie o "in natura". El sistema

de colacin in natura o en especie tiene lugar cuando se presenta
a la masa hereditaria el bien ya tenido en donacin, proveniente
del patrimonio del donatario. El colacionante pierde la propiedad
de lo donado, dejando de ser donatario, en virtud de un efecto
revocatorio ex lege, y paralelamente el bien entra en la masa here-
ditaria 8.
asta fue la forma de colacin aceptada por el derecho ger-
mnico. Al fallecer el causante, se produca ipso iure un despla-
zamiento dominial de lo donado a la masa partible, dando lugar
en forma automtica a la resolucin de la donacin. La colacin
germnica fue recibida por el droit coutumier, y de ah pas al
Cdigo de Napolen, cuyo art. 859 exigi Ja colacin en especie
en materia de inmuebles.
El derecho francs conoci dos tipos de colacin. En materia
de donaciones de bienes muebles efectuadas por el causante, la
colacin no era realizada sino tomando de menos (art. 868, C-
digo francs). En materia de inmuebles, en cambio, se exiga la
colacin en especie (art. 859), salvo que en la sucesin hubiese
inmuebles de igual naturaleza, valor o bondad con que se pudiera
formar lotes similares para los dems coherederos, o cuando el
inmueble donado haba sido enajenado por el donatario (art. 860).
El sistema de colacin en especie fue derogado como principio
por decreto del 17/6/38, al establecer que "la colacin de los
inmuebles no puede exigirse en especie, a menos de una estipula-
cin en contrario en el acto de la donacin". Quiere decir, enton-
ces, que despus del decreto de 1938 la colacin en especie slo
puede ser exigida si as se lo estipula en el acto de la donacin.
En este grupo se puede incluir tambin a la legislacin ita-
liana, por cuanto permite la colacin in natura, como una de las
formas de colacin. Segn el art. 746 del Cdigo Civil italiano,
"la colacin de un bien se hace o devolviendo el bien en especie
o imputando su valor a la propia porcin, a eleccin de quien
aporta". Cuando el donatario opta por la colacin en especie se
produce, al igual que en el derecho francs, un desplazamiento
dominial del patrimonio del donatario al caudal relicto en el mo-
mento de la muerte del causante. El donatario pierde la propie-
dad de la donacin en virtud del efecto resolutorio, que opera
ex lege, y el bien entra en la masa hereditaria.
Se considera, en cierto modo, como una modalidad del sis-
tema de colacin en especie la colacin de carcter crediticio que
se puede producir cuando el dominio de la cosa no pasa autom-
8 Messineo, t. 7, p. 422.
ticarnente a la masa hereditaria, sino que implica, para los here-

deros no donatarios, la "facultad" (derecho de crdito) de exigir
la entrega del bien, y para el colacionante, la "obligacin" de traer
a la masa el bien donado.
En el derecho romano, la colacin in natura no implicaba,
como en el derecho germnico, el desplazamiento dominial de
lo donado automticamente al morir el causante, sino que supo-
na una obligacin para el colacionante de aportar la cosa donada
al caudal relicto. El desplazamiento como dice Vallet 9- no era
real o dominial, sino crediticio, aunque el crdito que naca en
contra del colacionante se traduca, por lo general, en una deuda
en especie de una cosa cierta, la cual fue donada.
El sistema romano fue aceptado en el derecho espaol hasta
la sancin del Cdigo Civil, en que se implant como nica forma
de colacin la imputacin del valor de lo donado.
b) Sistema de colacin por imputacin. La colacin por im-

putacin, llamada tambin "colacin de valor", es efectuada tra-
yendo a la masa hereditaria los valores de las cosas donadas, no
las cosas en s.
Se imputa en la cuota del colacionante el equivalente del va-
lor de lo donado, tomando de menos el equivalente en bienes
hereditarios. Con la toma de menos del colacionante se produce
una imputacin contable por la cual ste conserva la cosa donada
sin producir desplazamiento econmico alguno, ni real ni credi-
torio. Los otros coherederos, en virtud de la adjudicacin com-
pensatoria, recibirn de ms, en sus cuotas de bienes relictos, en
proporcin al valor de lo donado, hasta cubrir sus cuotas en la
reunin ficticia del relictum y del donatum. As se consigue la
igualdad entre todos los coherederos.
El colacionante slo est sujeto a la computacin del valor
de lo donado y a la imputacin en su hijuela, que son operaciones
contables. No tiene ninguna obligacin en sentido propio que im-
plique una prestacin, con su posible secuela de cumplimiento
forzoso o, subsidiariamente, de resarcimiento de daos. Paralela-
mente, los dems coherederos no tienen ningn derecho de cr-
dito ante el colacionante; slo tienen una pretensin, al dividir
la masa aumentada con el valor colacionable--, a que se calcule
su cuota sobre esa reunin ficticia, pretensin que no tiene natu-
raleza crediticia 10.
Afirmar que la colacin no da lugar ms que a un desplaza-
9 Vallet, Apuntes de derecho sucesorio, Madrid, 1968, p. 582.

10 Lacruz, Derecho de sucesiones. Parte general, p. 569.
miento contable, no significa negar el aporte de valor. El donata-

rio aporta a la masa un valor que se imputa en el caudal relicto,
y que ser liquidado en la particin.
114. Momentos de la colacin.
La colacin comprende conceptualmente dos momentos, que

implican distintos desplazamientos de valor 11
A) Desplazamiento de valor desde el patrimonio del donata-

rio al caudal partible. En el derecho romano, el desplazamiento
era crediticio; supona para el colacionante la obligacin de apor-
tar la cosa donada al caudal relicto. En el derecho germnico, en
cambio, se produca un desplazamiento real de lo donado a la masa
partible, un trnsito dorninial del donatario a la comunidad de
los herederos forzosos.
En nuestro derecho, este desplazamiento slo tiene naturaleza
contable, porque el valor de lo donado ser computado en la masa,
pero sin salir del patrimonio del donatario ni jurdica ni econ-
micamente 12. No hay aqu un desplazamiento crediticio que d
lugar a su correlativa obligacin.
Cicu 13 distingue entre obligacin y sujecin. La obligacin se
da cuando la persona est sometida a una prestacin; la sujecin,
cuando, sin intervencin de su voluntad, aqulla debe sufrir un
efecto que se produce por voluntad ajena o por la ley. En la
colacin hay una sujecin impuesta por la ley la de sufrir la
computacin contable de determinados valores, pero no hay
obligacin en el sentido tcnico. Paralelamente, los dems cohe-
rederos no tienen, en esta etapa, un verdadero derecho de crdito
ante el colacionante, sino una mera pretensin a que se compute
determinados valores en el haber sucesorio.
B) Imputacin contable del valor de lo donado a la cuota del

colacionante, y compensacin a los dems herederos en bienes
hereditarios en proporcin al valor de lo donado. Desde el punto
de vista del donatario, ste tomar de menos en la masa tanto
como ya hubiera recibido, si lo donado no cubre su cuota. Si la
11 Vallet, p. 582.
12 Caldern Neira, en "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia",
t. CXI, 2? semestre, 1907, ps. 140 y ss., ha sostenido que cuando hay bienes
colacionables se forman dos comunidades: una con la herencia indivisa y otra
con los valores colacionables, dem, Messineo, p. 418. Esta posicin no es
compatible con Ja expuesta.
13 Ob. cit., p. 983.
cubre no tomar nada. La cuota es la que corresponde, segn el

nmero de herederos forzosos, en la 'reunin ficticia del relictum
y del donatum".
La colacin por imputacin o toma de menos por el colacio-
nante no implica, en ltima instancia, ms que una compensacin
contable, que no lleva consigo desplazamiento econmico ni jur-
dico, real o crediticio. Es slo un desplazamiento contable, un
mero clculo aritmtico. No hay aqu un desplazamiento credi-
ticio que d lugar a su correlativa obligacin.
Desde el punto de vista de los dems herederos no donatarios,
stos tienen el derecho a que su cuota sea calculada tambin so-
bre el reliclum ms el donatum. Sobre esa base se producir la
adjudicacin compensatoria, que supondr tomar de ms en las
cuotas que les correspondan en los "bienes relictos" hasta cubrir
su cuota en la "reunin ficticia del relictum y del donaturn".
El acrecentamiento se har visible en la particin; pero por
el efecto declarativo de sta (art. 3503), habr que considerar que
tiene lugar desde el momento de la apertura de la sucesin. Este
acrecentamiento lo reciben los coherederos a ttulo de herencia.
Pongamos un ejemplo que abarque los dos momentos: Una
persona deja, al morir, bienes lquidos por 48 y tres hijos, A, B y
C, al ltimo de los cuales, C, le ha donado en vida un bien por
valor de 6. La colacin por imputacin supone: computar al cau-
dal relicto el donatum, con lo cual se formar una masa de 54,
que permitir conocer la "cuota en la reunin ficticia" de cada
heredero, que ser de 18. Se imputa en la cuota de C el valor de
lo donado, que se traduce en la toma de menos en el relictum,
con lo cual slo recibir bienes por valor de 12 (18 menos 6 de la
donacin). Los otros herederos tomarn de ms en su cuota de
"bienes relictos", que es de 16, correspondindoles la cuota en la
reunin ficticia, que es de 18. Dicho en otras palabras: se divi-
dirn por partes iguales el resto de los bienes relictos, que su-
man 36 (48 menos 12), quedando cada uno con 18. Por esta
adjudicacin compensatoria, Tos herederos A y 13 recibirn cada
uno 18 en bienes hereditarios. La adjudicacin ser, en definitiva,
as: heredero C, 12; heredero A, 18; heredero B, 18.
ste es nuestro sistema legislativo, a tenor del art. 3477, prr.
1?, del Cdigo Civil.
Es tambin el sistema del Cdigo Civil espaol, en cuyo art.
1045 se expresa: "No han de traerse a colacin y particin las
mismas cosas donadas o dadas en dote, sino el valor que tenan
al tiempo de la donacin o dote, aunque no se hubiese hecho en-
tonces su justiprecio".
Es el sistema del Cdigo Civil alemn, recogido en el art. 2055,
prr. 1?, que dice: "En la particin se imputa a cada heredero,

en su porcin hereditaria, el valor de la atribucin que ha de traer
a colacin. El valor de todas las atribuciones que han de traer-
se a colacin se adiciona al caudal relicto, en tanto que ste co-
rresponda a los coherederos entre los que tiene lugar la colacin".
Tambin recoge este sistema el Cdigo Civil italiano cuando
el donatario opta por el mtodo de imputacin en materia de
inmuebles (art. 746); y es el sistema nico aceptado en materia
de donacin de muebles, segn declara el art. 750, 11 parte: "La
colacin de los muebles se hace solamente por imputacin".
De la misma forma rige en el sistema francs despus del
decreto del 17/6/38, tanto para muebles como para inmuebles
(arts. 859, reformado, y 868), aunque en materia de inmuebles se
puede estipular la colacin in natura en el acto de la donacin.
115. Posibilidad de colacionar en especie.
Cabe preguntarse si en nuestro derecho es posible la colacin

en especie o in natura, si todos los herederos estn de acuerdo.
Como las normas que regulan la colacin son de carcter dispo-
sitivo y, adems, tal colacin consigue el fin propio de la institu-
cin, cual es Ja igualdad de los herederos forzosos, no vemos
inconveniente en aceptarla, aunque ello represente alterar los
medios que la ley establece para llegar a ese fin.
En tal supuesto, la aportacin material slo puede ser con-
cebida como una dacin en pago de la deuda de valor, que surge
de la donacin colacionable (art. 779). Por eso, la forma de cum-
plimiento requiere el consentimiento del colacionante (deudor) y
de los dems herederos forzosos (acreedores).
Esta posicin la comparten los autores espaoles, como Marn
Monroy 14 quien fue el primero en admitir esta hiptesis, Va-
Ilet 15, Lacruz 16, De los Mozos 17.
En nuestra doctrina, Mndez Costa 18 admite la posibilidad
de colacionar en especie. Pero nos dice "son imaginables
desajustes, por ejemplo, en contra del donatario y a favor de sus
coherederos, el mayor valor de las mejoras introducidas por aqul
14 Marn Monroy, "Anales de la Academia Matritense del Notariado",

t. IV, 1948, ps. 258 y SS.
15 Vallet, p. 584.
16 Lacruz, p. 582.
38 Mara Josefa Mndez Costa, Derechos de los herederos forzosos con
respecto a las donaciones del causante a favor de un coheredero, "J.A.", 1975,
seccin Doctrina Contempornea, ps. 42 y ss.
o los gastos extraordinarios de conservacin que afronta, y vice-

versa, la disminucin del valor de la cosa por el hecho voluntario
del donatario". Y agrega: "De cualquier manera, estas dificulta-
des y las similares se resuelven ms a travs de la colacin por
imputacin".
116. La colacin no opera de oficio.

La colacin no opera de oficio, sino a pedido de parte. La
doctrina es unnime al respecto 19. Por eso, si los herederos no
la peticionan, el mecanismo colacional no entra en juego.
En principio, la no reclamacin de la colacin no puede ser
interpretada como renuncia al derecho de peticionada,
117. Las operaciones de colacin y las de clculo

de la legtima.
Las operaciones de colacin y las de clculo de la legtima,
aunque tienen lugar entre los herederos forzosos, son distintas
entre s. Veamos:
a) El clculo de la legtima tiene por finalidad la proteccin
de la legtima de los herederos forzosos. Hay que determinar la
legtima global para conseguir la legtima individual, con el fin
de que esta ltima quede cubierta. Distintamente, la colacin
est dirigida a mantener la igualdad proporcional en las porcio-
nes de los herederos forzosos.
b) La masa para calcular la legtima implica la reunin del
relictum lquido ms el donatum. El relictum lquido est for-
mado por los bienes recibidos como herencia y como legado, y
se debe deducir las deudas del causante (a cargo de herederos
y de legatarios de cuota); al valor lquido de los bienes heredita-
rios (incluyendo los legados particulares) se agrega el que tenan
las donaciones efectuadas por el causante (art. 3206); se incluye
tanto las donaciones efectuadas a herederos forzosos como a he-
rederos voluntarios. La masa, a efectos de la colacin, tambin
est formada por el relictum lquido y el donatum; pero el relic-
tunt no coincide con el anterior, pues en l no se incluye los le-
gados a extraos; si se los hace a herederos forzosos no hay co-
lacin, pues en ese caso el testador no respeta la proporcionalidad
de las porciones legales . El relictum lquido se forma, pues,
19 Rbora, t. 1, p. 397; LafaiIle, t. 1, p. 337; Fornieles, t. 1, n9 307; Prez

Lasala, t. 1, p. 717.
20 Supra, pargr. 118.
136 Jos LUIS PREZ IASALA
con los bienes recibidos como herencia (intestada y testamenta-

ria, siempre que no sean modificadas las proporciones legales),
previa deduccin de las deudas del causante. El donaturn tampoco
coincide con el tenido en cuenta para la legtima, pues slo abarca
las donaciones colacionab les efectuadas a herederos forzosos. Se
excluye, pues, las donaciones no colacionables efectuadas a herede-
ros forzosos y las efectuadas a herederos voluntarios o a terceros.
c) El clculo de la legtima tiene lugar aun en el caso de que
haya un solo legitimario. La colacin requiere la coexistencia de
varios herederos forzosos.
d) El clculo de la legtima est regido por normas de carc-
ter imperativo, que el testador no puede violar. La colacin est
regida por normas de carcter dispositivo, puesto que el testador
las puede dejar sin efecto dispensando de colacin.
e) La accin de reduccin lleva como consecuencia la reduc-
cin de las porciones hereditarias, de legados y de donaciones, lo
cual implica dejarlos sin efecto total o parcialmente, producin-
dose simultneamente el desplazamiento de bienes. La colacin,
en cambio, slo supone un desplazamiento contable, con la con-
siguiente modificacin de las proporciones en que es adjudicado
el caudal relicto.
La colacin agregamos, parafraseando a Lacruz 21-, aunque
se la practique entre legitimarios, no es un instrumento de defen-
sa de la legtima; aunque parte de una suerte de reunin ficticia
del relictum lquido y del donatum, sta slo tiene por objeto
servir de base a un nuevo reparto del caudal (o de la parte des-
tinada a los legitimarios), y aunque se la realiza por imputacin,
no se trata de una operacin destinada a determinar si el dona-
tario se halla pagado de la legtima, sino de una especie de pago
ficticio de la participacin del donatario en la herencia: aqu no
se distingue entre la legtima y la libre disposicin.
Desde la perspectiva del llamamiento intestado o testamen-
tario, cabe trazar lneas divisorias entre una y otra institucin:
A) Sucesin intestada con varios herederos forzosos:

a) La colacin conseguir la igualdad de todos los herederos
forzosos si media donacin en favor de alguno de ellos, siempre
que dicha donacin no afecte la legtima.
b) La accin de reduccin busca salvar la legtima de los
herederos forzosos, porque sta ha sido violada por donaciones
a extraos o a herederos forzosos:
1) Si la donacin fue hecha a extraos, la accin de reduc-
21 Lacruz, p. 567.
cin salvar a la legtima de todos los herederos forzosos; por

esta va indirecta, sus porciones incrementadas seguirn siendo
iguales.
2) Si la donacin fue hecha a herederos forzosos, los recla-
mantes salvarn su legtima; por esta va indirecta, los herederos
reclamantes conseguirn entre s la igualdad (derivada de cubrir
sus porciones de legtima), pero no con respecto al heredero do-
natario, que obtendr su legtima y, adems, el resto de la dona-
cin, que se imputar a la libre disposicin.
B) Sucesin testada con varios herederos forzosos:

a) Habr colacin si la institucin de herederos forzosos no
altera las cuotas legales de stos y media donacin en favor de
alguno de ellos, siempre que dicha donacin no afecte la legtima.
b) La accin de reduccin busca salvar la legtima de los
herederos forzosos porque, mediando testamento, sta ha sido
violada por instituciones de herederos en cuotas o bienes, o por
legados que exceden de la libre disposicin, ya sea en favor de
extraos o de herederos forzosos, o por donaciones inoficiosas.
1) Si la institucin de herederos en cuotas o bienes en exce-
so fue hecha en favor de herederos voluntarios, o el legado o la
donacin inoficiosos fueron hechos a extraos, la accin de re-
duccin salvar la legtima de todos los herederos forzosos; por
esta va indirecta, sus porciones incrementadas seguirn siendo
iguales.
2) Si la institucin de herederos en cuotas o bienes en exce-
so, o el legado o la donacin, fueron hechos en favor de algn
heredero forzoso, los reclamantes salvarn su legtima; por esta
va indirecta, conseguirn entre s la igualdad (derivada de cubrir
sus iguales porciones de legtima), pero no con respecto al here-
dero forzoso institudo por cuotas o bienes en exceso, o al lega-
tario o donatario inoficiosos, los cuales retendrn su legtima y,
adems, el resto de la institucin de herederos en exceso, del
legado o de la donacin inoficiosa.
No obstante estas delimitaciones, numerosos autores, de una
u otra forma, mezclan la colacin con las instituciones destinadas
a la defensa de la legtima. La jurisprudencia incurre con fre-
cuencia en la misma falta de precisin. Las causas son complejas,
aunque las atribuimos, principalmente, a la influencia de los ju-
ristas franceses que expusieron sobre la colacin francesa, que
a veces era efectuada con fines de reduccin, en tanto que el C-
digo Civil argentino acept como nica forma la colacin por im-
putacin, por influencia del proyecto de Garca Goyena (art. 887).
118. La colacin en la sucesin testamentaria.
En el derecho romano justinianeo, la obligacin de colacionar

se impona a los descendientes, abarcando tanto a quienes suce-
dan abintestato como a los instituidos en testamento. En el
derecho germnico la colacin se limit, en principio, a la suce-
sin intestada.
Nuestro Cdigo sigui la corriente francesa, al limitar la co-
lacin a la sucesin intestada, que responda a la concepcin ger-
mana de la colacin como institucin con ms basamento legal
que voluntario 22.
El art. 3476 habla de la donacin entre vivos hecha a un he-
redero forzoso que concurre a la "sucesin legtima" del donante,
lo cual indica que la colacin slo se produce en la sucesin
legitima. La nota al art. 3477 expresa, en el mismo sentido, que
la colacin no es debida sino por quien es heredero abintestato
a los herederos abintestato.
No obstante lo dicho, tanto en Francia como en nuestro pas
se considera que el principio no tiene alcance absoluto, pues
cuando el testador se ha limitado a nstitur a los herederos for-
zosos en las mismas proporciones que determina la sucesin in-
testada, el heredero forzoso donatario est obligado a colacionar
la liberalidad.
Nuestros autores, en general, muestran vacilaciones cuando
se refieren a la colacin en la sucesin testamentaria. Fornieles 23
expresa que la colacin no procede entre personas extraas ins-
tituidas herederas en testamento algo lgico, porque no son
herederos forzosos; pero acepta Ja colacin cuando en el testa-
mento se instituye a los mismos herederos forzosos. De igual
forma se expresan Lafaille y Zannoni 24. Borda 25, con criterio
ms preciso, slo incluye a los herederos testamentarios de ca-
rcter forzoso cuando el testador se ha limitado a instituirlos, sin
modificar las partes que tienen segn la ley.
En nuestra opinin, cabe la colacin cuando el testador ha
determinado las porciones hereditarias de sus herederos forzosos
en la misma relacin que las porciones hereditarias fijadas en la
sucesin legitima. ste es el criterio que sigue el Cdigo Civil
22 Tal la interpretacin de la mayora de la doctrina francesa, pese a los

trminos amplios del art. 843 del Cdigo francs, que no distingue entre suce-
sin legtima y testamentaria; as, Dernolombe, t. 16, n? 173; Duranton, t. 8,
n 127; Mazeaud, parte IV, vol. IV, n? 1651.
24 LafaiIle, n 488; Zannoni, p. 752.
25 Borda, n? 653.
alemn en su art. 2052, que dice: "Si el causante ha instituido

como herederos a los descendientes en aquello que recibiran
como herederos legtimos, o si ha determinado sus porciones he-
reditarias de forma que estn recprocamente en la misma rela-
cin que las porciones hereditarias legtimas, en la duda ha de
entenderse que los descendientes deben estar obligados a la co-
lacin segn los pargrafos 2050 y 2051". No se trata de que el
testador, para que haya colacin, necesariamente deba institur
a sus herederos forzosos en las mismas partes que les correspon-
den en la sucesin legtima, sino en la misma proporcionalidad,
Jo cual, naturalmente, no excluye que sea en las mismas partes.
Este criterio implica que si ha mediado una donacin a un
heredero forzoso y en el testamento se ha instituido a los here-
deros forzosos en proporciones desiguales, o se ha hecho un le-
gado (prelegado) en favor de algn heredero forzoso, no se puede
colacionar la donacin, pues la proporcionalidad que otorga el
testador entre los herederos forzosos no es la misma proporcio-
nalidad que establece para ellos la sucesin legtima. En cambio,
si ha mediado donacin a un heredero forzoso y un legado a un
tercero, sin modificar las proporciones legales de los herederos
forzosos, corresponde colacionar.
La jurisprudencia ha resuelto que "Ja colacin, mientras no
medie dispensa testamentaria,(...) es tambin de aplicacin cuan-
do la institucin se limita a confirmar el llamamiento legtimo" 25.
Alguna vez la jurisprudencia se inclin por la admisin amplia
de la obligacin de colacionar a los herederos testamentarios 27
119. Supuesto en que lo donado supera la cuota

del donatario.
Lo dicho hasta ahora presupone que la donacin colacionable

tiene un valor inferior a la participacin del donatario en la heren-
cia, en cuyo caso la colacin produce el efecto de rebajar la parte
efectiva de bienes hereditarios que se le ha de adjudicar en la
particin. Si en lugar de ser inferior fuese del mismo valor, el
donatario no recibir nada de la masa hereditaria. Pero cabe una
tercera posibilidad, cuando la donacin representa un valor supe-
rior a lo que el donatario tendra derecho a recibir corno cohere-
dero, siempre que el valor de lo donado no afecte las legtimas
de los dems herederos forzosos.
26 C.N.Civ., Sala C, 2/3/77, "E.D.", 78-327.

27 C.C1V. 2! Cap., 25/4/23, "JA.", t. 10, p. 331.
Veamos un ejemplo: Una persona deja a su muerte dos hijos,

A y B, y bienes por valor de 4.000. En vida, le ha donado al hijo
A bienes por valor de 6.000. La legtima de cada hijo es de 4.000,
y la libre disposicin, de 2000.
. En este caso, A colaciona la do-
nacin de 6.000, y B recibir la totalidad de los bienes relictos,
que suman 4.000, quedando as salvada su legtima individual.
Aqu, lo donado supera la cuota hereditaria del donatario, que es
de 5.000. Cabe preguntarse, entonces, si el donatario estar obli-
gado a restituir a la masa el exceso de 1.000, para obtener as la
completa igualdad con el otro heredero.
El problema ha dado lugar a opiniones contrapuestas en la
doctrina espaola, ante el silencio de los textos legales:
Morrel y Terry 28, basndose en las expresiones contenidas en
el art. 1035 del Cdigo espaol "traer a la masa hereditaria los
bienes o valores que hubiese recibido del causante en vida de
ste (...) para computarlos (. ..) en la cuenta de particin", con-
cluye: "Es lo cierto que la donacin ntegra se agrega a la masa
hereditaria, y teniendo por base esa suma se fija la porcin co-
rrespondiente a cada heredero. Por tanto, si el donatario slo ha
de percibir la parte que le corresponde en el reparto o particin,
y si sus coherederos han de tener derecho a exigir ntegra su
participacin, necesario es que cuando la donacin exceda el im-
porte de la cuenta hereditaria (legtima o no legtima), ste cola-
cione materialmente el exceso, o entregue en metlico a sus co-
herederos la diferencia". Modernamente, Vallet 29, siguiendo las
huellas de Morrel, defiende la obligacin de colacionar el exceso,
viendo esa obligacin no como deuda de cosa especfica, sino
de valor.
Contrariamente, Caldern Neira 3 niega la colacin del exce-
so, por entender que "para imponer la devolucin del exceso
precisaramos que se declarase caduca la donacin en cuanto a
ese exceso, y de esa devolucin o de esa caducidad no habla di-
rectamente ni indirectamente el art. 1035". La postura de Calde-
rn, remozada y ampliada, la comparte hoy da casi toda la doc-
trina espaola: Roca Sastre, Lacruz, De los Mozos, Puig Brutau 31.
En nuestro derecho no hay texto legal alguno que se refiera
28 Jos Morrel y Terry, Colacin especial exigida en el art. 1035 del Cdigo
Civil, "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", Madrid, 1906, t. 108,
PS. 130 y ss.
29 Vallet, ps. 593 y ss.
30 Caldern Neira, p. 119.
31 Roca Sastre, Anotaciones a Kipp (Sucesiones), t. 2, p. 60; Lacruz, p. 586;
De los Mozos, p. 298; Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, Barcelona,
1964, t. 5, p. 665.
a este supuesto. Para dilucidar el problema, estimamos conve-

niente recordar los aspectos bsicos de la colacin.
Hemos dicho que la colacin se traduce en una imputacin
contable del valor de lo donado a la cuota del colacionante, y una
compensacin en bienes hereditarios a los dems herederos, para
conseguir la igualdad entre ellos. En este mecanismo colacional,
en el cual no hay desplazamiento real ni crediticio, el donatario
tomar de menos, en la masa hereditaria, tanto como ya hubiera
recibido si lo donado no cubre su cuota; si la cubre, no tomar
nada.
"Como se trata de valores, y no de cosas dice Fornieles 32,
no se necesita ningn aporte material. El heredero no introduce
a la sucesin, en dinero efectivo, el precio de la cosa que le fue
donada, sino que la suma correspondiente se agrega en nmeros
a la masa y luego se saca por adjudicacin en su hijuela. Los
franceses llaman a esta colacin en moins prenant, o sea, to-
mando de menos, y es sa la nica forma vigente en nuestro
derecho. As, cuando los arts. 3477 y 3469 hablan de la reunin
a la masa, se refieren a una reunin ficticia hecha en nmeros, al
solo efecto de verificar el clculo. Es una simple operacin de
contabilidad, necesaria para encontrar las sumas exactas".
Y agrega: "El carcter ficticio del ingreso se halla expresamen-
te reconocido en la nota al art. 3441 y resulta de los trminos del
art. 3477, cuando dice que se colacionan los valores, es decir, ni
las cosas mismas ni su equivalente en dinero". Borda 33, en el
mismo sentido, afirma que constituye una simple operacin de
contabilidad, porque el obligado a colacionar no trae ningn bien
a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero), sino
que recibe de menos lo que ya recibi en vida del causante; con
lo cual confirma, al igual que Fornieles, la falta de desplazamiento
real o crediticio. Por su parte, Maf fa 34 considera que el sistema
aceptado por el art. 3477 es el sistema de la colacin ficticia, en
la cual no se produce un aporte material, pues el episodio im-
plica una mera operacin aritmtica de contabilidad, en que el
obligado no debe restituir a la masa el bien ni su equivalente en
dinero, limitndose a descontar de su hijuela lo ya recibido.
La sujecin del colacionante a sufrir el efecto de la cola-
cin no es, propiamente, una obligacin. Aunque los arts. 3481,
3478, etc., hablan de "obligacin", ello carece del sentido tcnico
que le otorga el Cdigo Civil, pues el donatario no tiene ninguna
prestacin que realizar, con la secuela del cumplimiento forzoso
32 Fornieles, n 302.
33 Borda, n 642; "LA.", 1949-111, p. 331.
34 Maffa, ob. cit., t. 2, p. 163.
142 Jos Uds PREZ LASALA
o del deber de resarcir el darlo 35. En este sentido, dice Cicu
que en la colacin slo hay sujecin, que es distinta de la obli-
gacin. La obligacin se da cuando una persona est sometida
a una prestacin; la sujecin, cuando aqulla, sin intervencin de
su voluntad, debe sufrir un efecto que se produce por voluntad
ajena o por la ley.
La pretendida colacin del exceso, cuando lo donado supera
la cuota sucesoria del donatario, va en contra de los conceptos
que acabarnos de expresar y que acepta nuestra doctrina. Veamos:
a) El art. 3477 dice que el donatario debe reunir a la masa
hereditaria los valores donados en vida por el difunto. Pero reunir
o aportar valores es cosa diferente de restituir excesos. El Cdigo
Civil no ha impuesto expresamente la devolucin del exceso, y
faltando tal disposicin corno dice Lacruz 37, no podemos pre-
sumir que el heredero se halle gravado con tan pesada carga.
b) La imputacin contable del valor de lo donado a la cuota
del colacionante implica traer el valor de la donacin a la masa
y redistribuir las cuotas "con los bienes que hay en la herencia".
Estas operaciones encuadran estrictamente dentro de desplaza-
mientos contables. Tal mecanismo, propio de nuestra colacin,
nada tiene que ver con la restitucin del exceso.
Si la colacin produjera la facultad de exigir la restitucin
del exceso, esta restitucin, si no tuviera un efecto real, al menos
lo tendra crediticio, facultando, en este ltimo caso, a reclamar
una suma dineraria. Elio excedera de la imputacin contable
que es propia de la colacin. Los autores citados Fornieles, Bor-
da, Maf fa expresan que no son restituidas a la masa, por la
colacin, ni las cosas mismas ni su equivalente en dinero. En el
mejor de los casos, la restitucin del exceso, que implica un cr-
dito dinerario, ira contra el concepto mismo de la colacin por
imputacin.
En efecto: como dice De los Mozos 38, hay una relacin nti-
ma entre la forma de practicar la colacin y el alcance de sus
efectos. Cuando se admite 1a colacin de la "cosa", es claro que
lleva implcita en s misma la restitucin del exceso. Lo propio
sucede cuando la colacin hace surgir un derecho de crdito, que
es una variante de la anterior. Pero esa forma de colacin no se
da en nuestro derecho.
35 sta es la posicin de la doctrina italiana: Messineo, p. 430; Lodovico
Barassi, Instituciones de derecho civil, trad. espaola, Barcelona, 1955, t. 1,
p. 430; Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Bolonia, 1964, p. 982, riP 208.
Y tambin de la ms reciente doctrina espaola: Lacruz, VaIlet, etc.
36 Ob. cit., p. 983.
37 Lacruz, p. 586, nota 7; De los Mozos, p, 167.
c) La colacin, al ser una imputacin contable, representa

para el donatario una toma de menos, o no tomar nada si el valor
de la donacin es igual a la cuota hereditaria. Tal forma de cola-
cin no faculta a tomar el exceso, pues esto ltimo entrara en
contradiccin con el sistema colacional que nos rige. No se trata
de que el tomar de menos, el no tomar nada o el restituir el ex-
ceso aparezcan como equivocadamente pretende Maffa como
mecanismos propios de la colacin para asegurar el fin de igual-
dad. La verdad es que el tomar de menos o el no tomar nada
responden a nuestro sistema de colacin, y el restituir el exceso
es ajeno a l, por lo cual no cabe exigir la restitucin siempre,
naturalmente, que no sean afectadas las legtimas.
En sntesis, estimamos que el donatario no est obligado a
restituir el exceso, ni en bienes ni en dinero (siempre, naturalmen-
te, que no sean afectadas las legtimas de los otros coherederos,
pues en ese caso entra a jugar la accin de reduccin). La cola-
cin supone reunir a la masa hereditaria los valores dados en
vida por el difunto (art. 3477), para imputarlos en la cuenta del
donatario, quien deber tomar de menos en los bienes heredita-
rios o no tomar nada, pero no restituir excesos. La restitucin del
exceso es propia como dice De los Mozos 39- de las institucio-
nes que se configuran en defensa de la legtima, y no de la cola-
cin. Del silencio de la ley no se puede deducir la obligacin de
compensar el exceso. Por ello, el colacionante no tendr nada que
pagar a sus coherederos, aunque, desde luego, nada tomar del
relictum.
Paradjicamente, Fornieles y Borda, quienes describen con
toda precisin el mecanismo colacional, al referirse al supuesto
en que lo donado supera la cuota sucesoria del donatario, se apar-
tan de l, creando un derecho de crdito dinerario contra el co-
lacionante; pero no exponen los argumentos que avalen sus posi-
ciones. Lo propio sucede con Maffa.
Digamos, por ltimo, que la obligacin de restituir el exceso,
de ser tal, aparece absolutamente intil, puesto que el donatario
puede evitarla repudiando la herencia (art. 3355) y reteniendo la
donacin, si sta no excede de la porcin disponible; si excede
de esa porcin, entonces siempre cabr contra l la accin de re-
duccin. Ante la posibilidad de una interpretacin distinta de la
que estamos sosteniendo, es evidente que al donatario puede con-
venirle la renuncia de la herencia, si quiere tener la seguridad de
que no deber restituir excesos.
En el Cdigo Civil alemn se ha previsto expresamente el su-
39 Ibdem, p. 298.
puesto sometido a anlisis. En dicho cdigo no existe, al igual

que en nuestro derecho, la colacin in natura, sino la colacin de
valor. El art. 2055 empieza diciendo: "En la particin se imputa
a cada heredero, en su porcin hereditaria, el valor de la atribu-
cin que ha de traer a colacin..."; y agrega el art. 2056: "Si un
coheredero, mediante la atribucin, ha recibido ms de lo que le
correspondera en la particin, no est obligado al pago restitu-
torio del exceso...".
120. Momento para determinar el valor de lo donado.
El Cdigo Civil no contena un precepto expreso que indicara

el momento al cual deba referirse el valor de la donacin objeto
de colacin. En materia de legtima, en cambio, el art. 3602 esta-
bleca que para fijar la legtima, "al valor lquido de los bienes
hereditarios se agregar e/ que tenan las donaciones del mismo
testador al tiempo en que las hizo". Esta norma fue aplicada por
analoga a la colacin, y, as, la generalidad de la doctrina y de
la jurisprudencia admitieron que el valor de los bienes donados
deba ser establecido al tiempo en que se haba realizado la dona-
cin. ste es el criterio que se acepta en la mayora de los cdigos
civiles (Cdigo Civil alemn, art. 2055, prr. 2?; Cdigo Civil espa-
ol, art. 818; Cdigo Civil brasileo, art. 1792; etc.).
La solucin dada por el codificador y aceptada por la doctrina
y la jurisprudencia era una solucin lgica en una economa es-
table. Pero he aqu que en los ltimos aos el fenmeno inflacio-
nario lleg a alcanzar tal magnitud que distorsion todos los
valores, convirtiendo en injustos los criterios que en otros tiem-
pos fueron instrumentos de justicia. Esto ocurra con el momento
de la computacin del valor en las donaciones, sobre todo si la
muerte del donante se produca al cabo de un tiempo considerable.
La ley 17.711, hacindose eco de esta necesidad de cambio,
estableci en el art. 3477, prrs. 2? y 3?, que "dichos valores deben
computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que exis-
tan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas
de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste
segn las circunstancias del caso". Coordinadamente, el art. 3602,
destinado a computar la legtima, se remiti al art. 3477 en lo re-
lativo al momento de la computacin del valor de la donacin.
Se ha previsto dos situaciones distintas:
a) Bienes donados por el causante que no son crditos o di-

nero. Los valores de esos bienes deben ser computados al tiempo
de la apertura de la sucesin, porque es el momento en que se

produce la trasmisin. Es el criterio del derecho romano justi-
nianeo y el que siguen el Cdigo italiano, en el art. 747, y el Cdigo
suizo, en el art. 630.
Pensamos que si se ha fijado el valor monetario de lo donado
en ese momento, dicho valor debe ser actualizado, en razn de la
desvalorizacin monetaria, al momento de la particin; es decir,
el bien donado es traducido a su valor dinerario cuando se abre
la sucesin, y de ah en ms esa moneda debe ser repotenciada,
para otorgarle una significacin adquisitiva equivalente, al hacer
la particin. Con esta interpretacin queda resuelto el desajuste
que puede significar que los bienes hereditarios sean valuados
al n'omento de la particin, y las donaciones colacionables, al
momento del fallecimiento del causante. sta es la solucin acep-
tada por la Corte Suprema de la Nacin 40, la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires 41 y otros tribunales del pas 42.
Considerarnos que la ley 23.928, denominada "ley de converti-
bilidad del austral", no debe alterar esta jurisprudencia, por cuan-
to el instituto de la colacin cae fuera de su rbita. Efectiva-
mente: la colacin busca la igualdad de los herederos forzosos,
por medio de una imputacin contable del valor de lo donado en
la hijuela del colacionante, que se traduce en la "toma de menos"
de bienes sucesorios y la consiguiente compensacin a los dems
herederos, que reciben de ms en bienes en el acto de la particin.
Para conseguir este fin es necesario valuar el bien sujeto a
colacin al momento del fallecimiento del causante, y someter a
reajuste esa valuacin a la fecha de las operaciones particionales.
Pero esta valuacin y este reajuste no representan, en modo al-
guno, una "obligacin de dar suma determinada de australes",
que es la materia propia de la ley 23.928 (art. 7), y nos parece
que ni siquiera implica una deuda de valor (que es ajena a la
ley 23.928), por cuanto el mecanismo colaciona' slo lleva consigo
computaciones e imputaciones contables, sin desplazamientos do-
miniales o crediticios.
Si, forzando la interpretacin del instituto de la colacin, se
viera que colacionar el bien donado implica una deuda del cola-
cionante, sta sera una deuda de valor y no quedara compren-
dida en la ley 23.928, por lo cual el reajuste entre la fecha de la
C.S.N., 4/7/78, "Tampieri de Cirelli, Clelia M., y otras c. Tarnpieri, Ral,

y otro", "E.D.", 79-488.
41 S.C.S.A., 28/9/79, "E.D.", 87-715; 5/6/79, "E.D.", 84-498.
42 Cm. Ap. C. C. Morn, Sala I, 23/10/80, "Crfora, Vicente, c. Crfora,.
Alberto, y otro, suc.", "E.D.", 92-200.
apertura de la sucesin y el momento de la particin podra ser

realizado, a pesar de la ley de convertibilidad.
b) Bienes donados por el causante consistentes en crditos o

dinero. En materia de crditos o sumas de dinero, el art. 3477 ha
seguido un criterio elstico, al facultar a los jueces para que deter-
minen un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso.
El criterio orientador ser, sin duda, la fecha de fallecimiento
del causante, pero el monto fijado a esa poca deber, a nues-
tro juicio, ser reajustado, conforme a lo expuesto precedente-
mente, al momento de la particin. Pero el juez podr apartarse
de ese criterio cuando resulte ms equitativa otra solucin (p. ej.,
crdito cobrado despus de la muerte del causante).
121. Vicisitudes de la cosa o su valor despus

de efectuada la donacin: principio.
La donacin hecha a un heredero forzoso trasmite la propie-

dad de la cosa donada, lgicamente, en el momento de la dona-
cin. El donatario se convierte en titular de la cosa a partir de
ese momento. La muerte ulterior del donante y la obligacin de
colacionar no afectan la titularidad del donatario, pues lo que se co-
laciona es, precisamente, el valor de la cosa, y no la cosa en s
(art. 3477, prr. 1?). De ah que las alteraciones que sufra la cosa
donada a partir de la donacin slo beneficiarn o perjudicarn
al donatario, y no a sus coherederos.
Se tiene en cuenta el estado de la cosa al momento de la
donacin, aunque se compute el valor que tena la cosa donada,
tal cual fue donada, al tiempo de la apertura de la sucesin (art.
3477, prr. 2?); esto, sin perjuicio de actualizar el valor al tiem-
po de la particin.
En nuestro sistema de colacin por imputacin contable, no
importa que los aumentos se hayan producido por el hecho del
donatario o por la naturaleza, ni que los deterioros o la prdida
hayan ocurrido por culpa del donatario o por caso fortuito. Siem-
pre se tendr en cuenta la cosa donada al momento de la dona-
cin, aunque su valor sea actualizado al momento de la muerte
del causante y despus se lo indexe.
122. Mejoras y deterioros de la cosa donada.
Aunque nuestro Cdigo no contiene disposiciones sobre los

aumentos o deterioros de la cosa donada, la solucin surge indi-
rectamente del art. 3477, prr. 2?, cuando, despus de decir que
los valores deben ser computados al tiempo de la apertura de la
sucesin, agrega: "sea que existan en poder o no del heredero".
La frase muestra la falta de relevancia de las modificaciones de
la cosa ulteriores a la donacin. Como consecuencia, los aumentos
o deterioros del bien donado, una vez efectuada la donacin, sern,
respectivamente, a beneficio o a cargo del donatario, quedando
al margen del valor colacionable.
Lo dicho guarda relacin con el mecanismo colacional, que
en nuestro derecho versa sobre la imputacin contable de valo-
res, y no de cosas; por ello slo se toma en cuenta el valor de lo
donado al tiempo de la muerte del causante.
El art. 1045, prr. 2?, del Cdigo Civil espaol, en el cual slo
hay colacin de valores, se pronuncia en el sentido que venimos
exponiendo: "El aumento o deterioro fsico posterior a la dona-
cin, y aun su prdida total, casual o culpable, ser a cargo y
riesgo o a beneficio del donatario".
En el derecho francs, el donatario debe responder, en caso
de colacin in natura, por la disminucin del valor del inmueble
por obra suya o por su culpa (art. 863, ley del 3/7/71) . En el mis-
mo sentido legisla el Cdigo Civil italiano, al expresar, en su
art. 748, prr. 39, que el donatario est obligado por los deterioros
producidos por su culpa. En estos sistemas propios de Ja co-
lacin originaria in natura resulta coherente distinguir entre
deterioros producidos por culpa del donatario y deterioros pro-
ducidos por caso fortuito. Pero esta distincin no corresponde
hacerla en nuestro sistema, que versa sobre la imputacin de
valores y no admite la colacin in natura. De ah que los princi-
pios contenidos en esas normas no sean de aplicacin en nues-
tro derecho 43.
123. El problema de los frutos.
En el caso de que el donatario reciba frutos, para saber si

son o no colacionables hay que distinguir diversos supuestos:
a) Caso en que se ha donado una cosa que produce frutos.
En este supuesto se aplica el rgimen correspondiente al aumento
o deterioro de la cosa donada. La donacin trasfiri el dominio y
los accesorios, como son los frutos, que se incorporan al patrimonio
del donatario. En consecuencia, slo se colaciona el valor de la cosa
donada, y no los frutos que produzca.
43 Zannoni, n? 741 quien, en nuestra opinin, no repara en esta circuns-
tancia, se adhiere a la solucin contenida en el Cdigo italiano.
148 JOS Luis PREZ LASALA
b) Caso en que el causante dona los frutos en propiedad al

donatario, sin atribuirle ningn derecho sobre la cosa que los pro-
duce. En este caso, la donacin de los frutos constituye un acto
autnomo sujeto a colacin, cualquiera que sea el destino que se
les d a esos frutos.
c) Caso en que el donante entrega a su heredero una cosa sin

el fin de trasferir su propiedad y esa cosa produce frutos. Esta
situacin se puede presentar si se entrega en comociato o se consti-
tuye un usufructo sobre un inmueble que produce frutos en
favor del heredero forzoso, caso que ser viable en los predios rs-
ticos. En nuestra opinin, entra aqu a jugar el art. 1791, inc. 8, y
por tratarse de la entrega de cosas sin nimo de trasferir la pro-
piedad, no estn sometidas a colacin. Los frutos que producen
esas cosas son absorbidos y alcanzados por la norma y, por tanto,
tampoco son colacionables. Nos parece que no cabe hacer la distin-
cin entre que se entregue slo el uso de la cosa o su uso y goce,
para considerar comprendido en la norma del art. 1791, inc. 8,
slo al comodato o prstamo de uso (excluyendo de la colacin
sus frutos), y no al usufructo (incluyendo los frutos en la cola-
cin), pues los trminos de ese artculo son claros y no se pres-
tan a equvocos 44.
La jurisprudencia francesa, ante textos similares, se ha pro-
nunciado por la negativa a colacionar estos frutos 45.
Es obvio que cuando se trata del prstamo de una cosa que
no produce frutos (p. ej., cuando el causante facilita gratuitamente
una casa a un heredero), nada hay que colacionar (art. 1791,
inc. 8).
124. Prdida de la cosa donada.
Puede suceder que el bien donado al heredero se pierda o

destruya totalmente despus de efectuada la donacin. El dona-
tario est obligado a colacionar por el valor que el bien hubiera
tenido al momento de la apertura de la sucesin (con actualiza-
cin monetaria ulterior), sin que importe su prdida.
Esta hiptesis se halla prevista en el art. 3477, prr. 2?, cuando
expresa que los valores deben ser computados al momento de Ja
apertura de la sucesin, "sea que existan o no en poder del he-
redero".
44 Fornieles hace el mencionado distingo (n? 330), lo mismo que Lafaille

(n? 516). De acuerdo con nuestra opinin: Borda, n? 676,
45 Aubry y Rau, p. 631, nota 47; Ripert y Boulanger, ob. cit., p. 865, n? 2901.
Es irrelevante que la prdida de la cosa se haya producido

por culpa del donatario o sin culpa de ste, conforme al meca-
nismo coIacional, que slo tiene en cuenta los valores de la cosa
donada a efectos de su imputacin contable.
El Cdigo Civil espaol, en el art. 1045, prr. 22, sigue este
criterio, sin que importe que la prdida sea casual o culpable, al
decir que la "prdida total, casual o culpable, ser a cargo y riesgo
del donatario".
Cosa diferente sucede en los cdigos que aceptan la colacin
in natura, como el italiano y el francs. En el art. 1012 del viejo
Cdigo italiano de 1865, el donatario se liberaba de la obligacin
de colacionar cuando la cosa haba perecido por "caso fortuito".
Segn el art. 744 del Cdigo vigente, el donatario queda liberado
cuando la cosa se ha perdido sin su culpa. Dice as: "No est
sujeta a colacin la cosa perecida por causa no imputable al do-
natario". De modo similar, el art. 855 del Cdigo Civil francs
precepta: "El inmueble que haya perecido por caso fortuito y
sin culpa del donatario no est sujeto a colacin". Estas normas
son lgicas dentro de sistemas en que inicialmente se practica la
colacin in natura; de ah el distingo entre el perecimiento con
culpa o sin culpa del donatario. Pero tales normas no son aplica-
bles en sistemas como el espaol o el nuestro, en los cuales slo
hay que hacer la aportacin contable del valor de lo donado, y no
la aportacin de la cosa misma, sin que importen, en consecuen-
cia, las vicisitudes del bien donado ulteriores a la donacin.
Contrariamente a lo expuesto, algunos autores piensan, si-
guiendo las pautas del art. 744 del Cdigo italiano, que la cosa
donada no est sujeta a colacin si ha perecido por caso fortuito.
Para llegar a tal conclusin se separan de lo preceptuado en el
art. 3477 de nuestro Cdigo, sosteniendo que la solucin legal
parece injusta si se la confronta con el fundamento de la obliga-
cin de colacionar 46. No creemos que se pueda soslayar la aplica-
cin del art. 3477, y menos que la solucin que proponen se ajuste
al fundamento de la obligacin de colacionar ni al mecanismo
propio de ella en nuestro derecho.
125. Enajenacin de la cosa donada: imposibilidad

de accionar contra terceros.
La enajenacin del bien donado no influye en el cmputo del
valor colacionable. Se aplica tambin el art. 3477, prr. 22, que
46 As, Zannoni, n? 789. De modo similar, Belluscio, El valor de las do-
naciones a efectos de la colacin, "L.L.", 135 - 1255, n9 24.
impone la colacin, sea que las cosas estn o no en poder del

heredero.
En nuestro Cdigo Civil, la colacin no tiene eficacia contra
los terceros adquirentes del bien que fue donado a un heredero
forzoso. En consecuencia, los herederos que reclaman la colacin
no pueden accionar contra esos terceros adquirentes, sean o no de
buena fe, sea la adquisicin a ttulo oneroso o gratuito 47.
126. Dispensa de colacin: modos de hacerla.
La dispensa de colacin, que aparece insertada en el meca-

nismo de esta institucin como pieza fundamental, marca el ca-
rcter dispositivo de las normas que regulan la colacin. Si el
causante no quiso, con su donacin, hacer un anticipo de heren-
cia, sino una mejora, puede dispensar al heredero de colacionar.
Ahora bien: esta institucin de la dispensa est restringida, en
nuestro derecho, por el rigorismo con que se exige hacerla. Segn
el art. 3484, "la dispensa de la colacin slo puede ser acordada
por el testamento del donante, y en los lmites de su porcin dis-
ponible". Quiere decir, pues, que en nuestro derecho positivo slo
cabra hacer la dispensa de la colacin en el testamento.
No obstante, el art. 3604 contiene, como hemos visto, una dis-
pensa tcita de colacin, que sera efectuada en el instrumento
de trasferencia con cargo de una renta vitalicia o con reserva de
usufructo 48.
Adems, el art. 1805 da pie para una interpretacin ms flexi-
ble. Dice as: 'El padre v la madre, o ambos juntos, pueden ha-
cer donaciones a sus hijos, de cualquier edad que stos sean.
Cuando no se expresare a qu cuenta debe imputarse la donacin,
entindese que es hecha como un adelanto de la legtima". Si el
precepto ha previsto que no se exprese la cuenta a que se debe
imputar la donacin en cuyo caso se la entiende como adelanto
de legtima, a contrario sensu, si se expresa que se la imputa
a la libre disposicin habr, indirectamente, una dispensa de co-
lacin efectuada en el acto de la donacin.
Pese a lo dicho precedentemente, nuestra doctrina y nuestros
tribunales, con criterio muy restringido, slo han aceptado la
dispensa de colacin efectuada en testamento 49.
Por lo dems, la ley no exige trminos sacramentales para la
47 Vallet, Estudios de derecho sucesorio, Madrid, 1982, vol. IV, p. 546;
Zannord, n9 46. Infra, pargr. 126.
48 Supra, pargr. 46; infra, pargr. 126.
49 Fornieles, n? 316; Lafaille, n9 505; Borda, n1 684; Zannoni, n9 777.
dispensa. Basta que conste la voluntad inequvoca del causante de

mejorar a su heredero forzoso.
En el derecho comparado no se sigue el rigorismo de nuestra
ley, como la entienden nuestros autores, pues la mayora de los
cdigos autorizan, aparte de la dispensa hecha en testamento, la
efectuada en el acto de la donacin o por otro instrumento p-
blico (art. 1036, Cdigo espaol; art. 2050, Cdigo alemn; art.
737, Cdigo italiano; art. 1789, Cdigo brasileo; art. 776, Cdigo
peruano; etc.).
127. Colacin de deudas: concepto.
La llamada colacin de deudas consiste en la imputacin,

en la cuota del heredero deudor, del monto de la deuda que
tena frente al causante, disminuyendo su adjudicacin en igual_
valor.
La finalidad de la imputacin estriba en impedir que el co-
heredero deudor tome ntegramente la cuota hereditaria y no
pague a los otros coherederos aquello de lo cual es deudor frente
a la masa.
En nuestra opinin, esta imputacin de la deuda en la cuota
del heredero deudor es posible, en nuestro derecho, en la me-
dida en que el heredero deudor no sea insolvente. Pero cuando
ste es insolvente, los coherederos no deudores no pueden im-
poner la imputacin en contra de los intereses de los acreedo-
res del deudor, y el crdito debe ser prorrateado entre todos
ellos.
Para que los coherederos no deudores pudieran imponer esa
imputacin en caso de insolvencia del heredero se necesitara
una norma que pensamos no existe en nuestro Cdigo. Ade-
lantamos que esta opinin no es unnime en nuestra doctrina.
128. Diferencias con la colacin propiamente dicha.
La colacin de deudas es una institucin profundamente dis-

tinta de la colacin de donaciones, tanto en su finalidad como
en su mecanismo.
Por lo pronto, la llamada "colacin de deudas" parte de una
base falsa, cual es considerar que los crditos que el causante tena
con su heredero forzoso constituyen liberalidades. Entre herede-
ros forzosos puede haber verdaderos contratos onerosos; las deu-
das pueden provenir de causas que no sean prstamos; stos
pueden encerrar muchas variedades, ser onerosos o gratuitos, o

ser en parte lo uno y en parte lo otro. Decir que las deudas que
el hijo y el padre tienen entre si constituyen liberalidades es algo
simplemente inaceptable. As como no se puede decir que todo
contrato entre herederos forzosos es una liberalidad, tampoco se
puede, y con mayor motivo, afirmar que toda deuda que el here-
dero forzoso tenga con su causante no sea ms que una especie de
donacin o prstamo, que acta a modo de anticipo de herencia.
Con la colacin de deudas no se aumenta la masa hereditaria,
puesto que a las deudas del coheredero frente a la masa corres-
ponden otros tantos crditos en la masa 50.
Tampoco se puede decir que la colacin de deudas tiene por
finalidad mantener la igualdad entre coherederos, al modo de la
colacin de donaciones. Si la colacin de donaciones no tuviera
lugar, evidentemente se producira una desigualdad en las cuotas
de los herederos forzosos, pues el donatario recibira la donacin
y adems su parte en el caudal hereditario; esto no ocurre, en
principio, en la colacin de deudas, pues si sta no existiera los
coherederos no deudores mantendran en la parte que les co-
rrespondiera su crdito contra el heredero deudor, sin produ-
cirse ningn desequilibrio 51.
Pero las diferencias entre una v otra institucin se marcan
muy especialmente al analizar su distinto mecanismo:
a) La colacin de deudas no se aplica solamente a la parti-
cin, sino a toda indivisin. La colacin de donaciones slo tiene
lugar en la particin hereditaria.
b) La colacin de deudas se aplica no slo a las deudas sur-
gidas frente al causante, sino a las nacidas con posterioridad a su
muerte entre los herederos, y aun a las existentes entre comune-
ros no herederos. La colacin de donaciones slo abarca Ias do-
naciones que el causante ha realizado en vida a su heredero for-
zoso (art. 3477).
c) La colacin de deudas no slo se produce entre herederos
forzosos, sino entre todos los dems herederos, y aun entre co-
muneros no herederos. La colacin de donaciones se limita a los
herederos forzosos (art. 3476).
d) La renuncia de la herencia no exonera al deudor renun-
ciante del pago de su obligacin; el heredero renunciante deber
pagar su deuda segn las regias del pago (art. 3356). En cambio,
SO Messineo, t. 7, p. 433.
51 Slo en el caso de insolvencia del heredero deudor la colacin de deu-
das servir para garantizarles a los acreedores el pago de su crdito, porque
ellos tendrn una especie de privilegio frente a los acreedores del coheredero
deudor.
la renuncia de la herencia exonera de la colacin, de forma que

el renunciante se quedar con la donacin, quedando dispensado
de la colacin (art. 3355).
e) La dispensa de la colacin de deudas no guarda ninguna
semejanza con la dispensa de la colacin de donaciones. Esta l-
tima presupone la validez de la donacin, con la particularidad
de que sta es imputada a la libre disposicin como mejora. La
dispensa de la colacin de deudas no supone imputacin a la libre
disposicin: implica, simplemente, que los coherederos no deudores
no podrn imputar la totalidad de la deuda a la cuota del herede-
ro deudor, sino que mantendrn en sus partes proporcionales
el crdito frente al deudor. Si el efecto previsto en la clusula de
dispensa fuese ms amplio, en el sentido de liberar de la obliga-
cin de pagar la deuda, no habra estrictamente una dispensa de
colacin, sino una remisin de deuda. Este acto originara, por s
mismo como dice Guastavino 52-, la obligacin de colacionar el
valor remitido, en calidad de donacin o liberalidad colacionable.
Por eso, aplicar el trmino "colacin" a las deudas no pasa de
ser una metfora, pues propiamente no hay colacin de deudas,
si se quiere respetar el significado tradicional del trmino "cola-
cin" a partir del derecho romano justinianeo. Lo que hay es,
simplemente, una imputacin de la deuda a la cuota del heredero
deudor. El Cdigo italiano no habla de "colacin de deudas", sino
de "imputacin de deudas" (art. 724), que es la expresin que
propugnamos para nuestro derecho.
129. El problema de su aplicabilidad en nuestro derecho.

Dada la falta de un texto que admita especialmente esta ins-
titucin, nuestra doctrina se halla dividida en cuanto a si la cola-
cin de deudas existe o no en nuestro derecho.
a) Nosotros admitimos la colacin de deudas como imputa-
cin, pero sin fuerza de privilegio. Si el heredero deudor es sol-
vente, se imputar el total de su deuda en su hijuela; esa im-
putacin es exigible por los coherederos cuando el deudor es
solvente. En tales circunstancias, los acreedores del deudor no
pueden oponerse a la imputacin. El partidor siempre debe adju-
dicar el crdito del causante al mismo heredero deudor, descon-
tando proporcionalmente bienes hereditarios en su hijuela (arg.
arts. 3469 y 3471). En este limitado sentido, no podemos negar
Ja existencia de esta mal llamada "colacin", considerada como
imputacin.
52 Colacin de deudas, Bs. As., 1964, p. 231.

El problema se presenta cuando el heredero deudor es insol-

vente, pues entonces cabe preguntarse si los coherederos no deu-
dores pueden imponer esa imputacin en detrimento de los inte-
reses de los acreedores particulares de ese heredero. All reside
la esencia de la cuestin, pues si tienen esa facultad se podr decir
que estn en mejor situacin que los acreedores del deudor, o
sea, que estn en situacin de privilegio respecto de ellos. Al
contrario, si carecen de esa facultad mantendrn un crdito con-
tra el coheredero deudor ya que no se produce la imputacin, al
menos la total, el cual deber ser prorrateado con el de los
acreedores particulares del deudor.
Por ejemplo: Un causante tiene un crdito contra uno de sus
herederos forzosos, B, de 400. A su muerte, deja dos coherederos,
B y C, y un caudal de 1.000. Si el coheredero C tiene facultad
para exigir que se impute la deuda en la hijuela de B en contra
de los intereses de los acreedores particulares de l, a B le corres-
pondern 300, y a C, 700. En cambio, si los acreedores de B pue-
den oponerse a la citada imputacin, aB ya C les correspondern
500 a cada uno, y C tendr un crdito contra B de 200, el cual
deber ser prorrateado con los crditos que puedan tener los
acreedores de B.
Juzgamos que los coherederos, segn nuestro derecho, no pue-
den imponer esa imputacin total en contra de los intereses de
los acreedores del deudor insolvente; dicho de otro modo, los
acreedores del heredero insolvente podrn oponerse a que se lleve
a cabo esa imputacin total, quedando frente a frente sus crdi-
tos y los de los coherederos, que se cobrarn a prorrata.
Nuestra postura entronca, as, con la corriente que sostiene
que la colacin de deudas no es ms que un procedimiento de
liquidacin; en vez de adjudicarle a cada heredero una parte pro-
porcional del crdito del causante contra el herede/o deudor, se
lo carga ntegramente en su hijuela. Pero si el heredero deudor
tiene otros acreedores a quienes perjudica Ja imputacin, no es
posible establecer un privilegio en favor de sus coherederos y en
contra de esos acreedores 53.
b) No obstante lo dicho, algunos autores como Martnez
Ruiz, Guastavino, Catapano 54- pretenden apoyar legalmente la
53 asta es la posicin que sostiene, en Francia, Laurent, t. X, n 638, y

en Italia, Polacco, ob. cit., t. 2, p. 309; Coviello, Delle successioni, Napoli, 1935,
t. 2, p. 513; dem, Ricci, Pacifici-Mazzoni, etc. En la Argentina, Fornieles,
nos. 340 y ss.; Borda, n". 680 y SS.
54 Roberto Martnez Ruiz, La colacin en el derecho sucesorio, Bs. As.,
1943, n'? 222; Guastavino, ob. cit., ps. 140 y SS.; Ricardo S. Catapano, La cola-
cin (tesis doctoral), Mendoza, 1987, ps. 95 y ss.
colacin de deudas, creando una especie de privilegio en favor de

los herederos, para lo cual se basan, principalmente, en estos
argumentos:
1) El art. 3477 establece que los ascendientes y descendientes
"deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por
el difunto". Como en la citada expresin no se distingue la clase
de valores, hay que considerar incluida en ella toda entrega o
dacin de valores (donacin, deuda, etc.).
Diferimos de esta interpretacin. El art. 3476 se refiere con-
cretamente a toda donacin; el art. 3477 quiere indicar, dentro del
marco de la donacin, la forma en que se efecta la colacin, que
es trayendo los valores, y no la cosa misma. Por eso, pensamos
con Segovia y Machado 55- que la expresin "valores dados en
vida por el difunto" se refiere nicamente a los valores de las
cosas donadas. Pensemos, adems, que las deudas pueden surgir
por una va distinta de la entrega de valores; entonces, ni siquie-
ra aceptando los trminos forzados de la interpretacin de Guas-
tavino habra manera de apoyarse en ese artculo.
2) El art. 3469 dice que "el partidor debe formar la masa de
los bienes hereditarios reuniendo las cosas existentes, los crditos
tanto de extraos como de los mismos herederos, a favor de la
sucesin, y lo que cada uno de stos deba colacionar a la herencia".
Esta norma, en nuestra opinin, no da apoyo legal a la cola-
cin de deudas, pues contiene una disposicin general relativa a
la particin que no supone referencia alguna a la colacin de
deudas. Es ms: precisamente la mencin por separado de las
deudas del coheredero y de lo que cada uno de stos debe cola-
cionar demuestra que las deudas, en s, no son colacionables,
puesto que los crditos son tratados con independencia de "lo
que cada uno ( ...) deba celacionar a la herencia".
3) Guastavino estima que el art. 3494 puede ser interpretado
como consagratorio del elemento "imputacin" de la colacin de
deudas. Dice as el precepto: "La deuda que uno de los herede-
ros tuviere a favor de la sucesin, lo mismo que los crditos que
tuviere contra ella, no se extinguen por confusin, sino hasta la
concurrencia de su parte hereditaria". Dicho autor considera que
corresponde interpretar que la ltima parte del artculo ("hasta
la concurrencia de su parte hereditaria") est referida a la por-
cin del heredero en la sucesin, o sea, que es sinnimo de la
hijuela del heredero. De tal forma, la obligacin del heredero
deudor en favor del causante quedara extinguida totalmente,
siempre que la deuda cupiera dentro de su porcin hereditaria.
55 Segovia, t. 2, nota 49; Machado, t. 9, p. 130.

Se producira, mediante esta interpretacin, una imputacin n-

tegra de la deuda a la parte hereditaria del coheredero deudor.
Slo cuando la deuda no entrase en la hijuela del heredero deu-
dor, ste quedara obligado en favor de los coherederos, a prorra-
ta, por el saldo.
Disentimos, igualmente, de la interpretacin que hace Guas-
tavino. El art. 3494 se refiere a la porcin que le corresponde al
heredero en el mismo crdito, y no a la totalidad del crdito 56.
Lo confirman sus fuentes y se lo deduce de la naturaleza de la
confusin.
130. Es justa la colacin de deudas?
Ya hemos dicho que el partidor siempre debe adjudicar el

crdito del causante al mismo heredero deudor. Esta operacin
de imputacin responde a principios prcticos intachables, per-
fectamente admisibles en todos los derechos positivos. En tal
sentido, la mal llamada "colacin de deudas" es aceptable en
todos los aspectos.
El problema surge cuando el heredero deudor es insolvente.
Hemos sostenido ya que los acreedores del heredero, segn nues-
tro derecho, pueden impedir entonces la imputacin, porque ella
se opone a sus intereses, y sobre todo porque no hay precepto
alguno que declare la preferencia de los coherederos acreedores
sobre los acreedores del heredero deudor.
Pero cabe preguntarse, de lege lata, si los coherederos deben
tener preferencia sobre los acreedores del deudor. No hallamos
ningn argumento serio que nos haga inclinar por la justicia de
esa preferencia. Nos parece que lo ms justo es que el crdito
de los coherederos sea prorrateado con el de los acreedores del
deudor: por qu ha de nacer en cabeza de los herederos un pri-
vilegio que no exista en poder del causante?
II. ACCIN DE COLACIN
131. Concepto y caracteres.

El medio judicial para exigir la colacin es la accin de cola-
cin. La accin de colacin como dice De los Mozos 57 es
56 En el mismo sentido: Machado, t. 9, p. 165; Lafaille, t. 1, n? 518; For-
nieles, n? 341; Borda, ir 681.
incidental de la particin, pero no con carcter previo, sino se-

parado e independiente. En sentido similar, dice Polacco 58 que
la colacin "es un incidente de la divisin hereditaria y precisa-
mente del primer momento de ella, que sabemos consiste en la
formacin de la masa a dividirse", Para Binder 5, a la pretensin
de colacin slo puede hacrsela valer en la divisin, y slo en
la divisin puede ser cumplida y satisfecha.
Aunque los autores que se refieren al tema hablan del "inci-
dente de la colacin", el trmino "incidente" indica una inciden-
talidad material, ms que procesal, pues a la reclamacin de
colacin se le puede dar el trmite de los incidentes o del juicio
declarativo, si requiere una sustanciacin ms amplia.
La accin de colacin es una accin personal que culmina en
la sentencia con la fijacin de una suma colacionable, que se har
valer en el juicio sucesorio en el acto de la particin.
La suma fijada en la sentencia no supone un derecho de cr-
dito que el reclamante pueda exigir al colacionante, sino un valor
que habr de tener en cuenta en la particin, que se hace en e!
juicio sucesorio a efectos de la imputacin contable en la cuota
del colacionante y la adjudicacin compensatoria de los herederos
reclamantes. En un caso resuelto por la Cmara Civil 2? de la
Capital se le orden a un heredero colacionar la suma de 20.250
pesos; los otros herederos pretendieron hacer efectivo el cobro
por la va ejecutiva, a lo cual el tribunal, acertadamente, no hizo
lugar 6.
132. Divisibilidad de la accin de colacin.
La accin de colacin es una accin divisible, en el sentido

de que es un derecho que pertenece a cada heredero, quien puede
ejercerlo o renunciarlo. "Es admisible, por eso como expresa Po-
laceo 61-, que la accin de colacin sea ejercida por un solo he-
redero contra uno solo de los coherederos donatarios, segn su
propio inters". Esto guarda relacin con el principio de que la
colacin jams acta de oficio.
La independencia de cada coheredero para ejercer la accin
hace que la interrupcin de la prescripcin efectuada por uno de
ellos no aproveche a los restantes 62.
58 Ob. cit., p. 399.

59 Julius Binder, Derecho de sucesiones, Barcelona, 1953, p. 258.
60 "G. F.", 36-360.
61 Ob. cit., p. 399.
62 LafaiIle, n? 493; FornicIes, n 307; Borda, n? 649.
158 Jos Dos PREZ IASALA
La accin de colacin debe ser tramitada ante el juez de la

sucesin, en virtud del fuero de atraccin regulado en el art. 3284
del Cdigo Civil.
Segn el art. 3284, inc. 1, ante el juez del sucesorio deben ser
entabladas "las demandas concernientes a los bienes hereditarios,
hasta la particin inclusive". El inc. 2 se refiere a "las deman-
das (...) que tiendan a la reforma o nulidad de la particin".
Si la accin de colacin es ejercida antes de haber tenido lu-
gar la particin, se aplicar el inc. 1; si se la ejerce despus de
la particin, la accin llevar consigo, adems de la condena a
colacionar, la nulidad o reforma de la particin, por lo cual ser
de aplicacin el inc. 2.
La doctrina y la jurisprudencia son unnimes en cuanto al
fuero de atraccin de la accin de colacin 63.
134. La colacin y el proceso sucesorio.
Cuando no media accin judicial, estimamos que la colacin

puede ser realizada directamente en el proceso en dos supuestos:
A) Reconocimiento de la donacin por parte de todos los

herederos. Es el caso en que todos los herederos, incluyendo al
heredero donatario, reconozcan la existencia de una donacin co-
lacionable, con independencia del valor que ulteriormente se le
asigne. La falta de reconocimiento por parte del heredero dona-
tario impide colacionar en el juicio sucesorio; se necesita, enton-
ces, una sentencia previa dictada en proceso contencioso que
ordene la colacin.
En nuestra opinin, ese reconocimiento debe ser previo o, al
menos, simultneo a las operaciones de inventario y avalo, y se
lo debe hacer constar en el expediente sucesorio, ya porque los
herederos, incluso el colacionante, se presenten haciendo la mani-
festacin de la donacin, ya porque del denuncio de bienes hecho
por los herederos no donatarios se le corra vista al colacionante y
ste lo acepte o no conteste la vista (igualmente puede hacer el de-
nuncio el administrador, corriendo vista a los dems herederos,
incluyendo al coIacionante).
Slo entonces el inventariador estar en condiciones de in-
63 Barda, ns' 58; Lafaille, rls' 82, etc. C.S.N., 17/10/38, "LA.", 64-28; C.Civ.
16/11/31, "J.A.", 36-1778.
clur la donacin como valor en el inventario, y el perito tasador,

de hacer su estimacin de valor, ya que la colacin no opera de
oficio 64.
El inventariador tendr que hacer el inventario de los bienes
de la herencia, al cual agregar la donacin (como valor) efec-
tuada al coheredero forzoso. El avalo deber contener el valor
de ambos. Al poner las operaciones de manifiesto en secretara
por cinco das, se deber notificar a las partes (art. 724, prr. 1?,
Cd. Proc. Nac.). La notificacin debe comprender a todos los
interesados, incluyendo al heredero donatario.
Las reclamaciones podrn ser efectuadas siguiendo el trmite
fijado en el art. 725. Al final se producir la aprobacin de esas
operaciones.
El partidor tendr que realizar las operaciones de particin
sobre la base del inventario y avalo aprobado judicialmente. En
esas operaciones deber tener en cuenta el valor de las donacio-
nes colacionables: el art. 3441 se refiere indirectamente a los
bienes que el heredero debe colacionar en la particin. El art. 3469
expresa que "el partidor debe formar la masa de los bienes he-
reditarios reuniendo las cosas existentes (...) y lo que cada uno
de stos pos herederos] deba colacionar a la herencia". Estas
normas deben ser entendidas en el sentido de que el partidor
slo puede considerar las donaciones colacionables cuando ya
constan en el inventario, lo cual presupone el reconocimiento de
la donacin por todos los herederos, pues como hemos dicho
la colacin no acta de oficio.
Ser misin del partidor, antes de formar la masa a efectos
de la colacin, deducir las deudas hereditarias y as quedar con
el relictum lquido, al cual agregar la donacin colacionabie. Im-
putar el valor de lo donado a la cuota del colacionante, quien
tomar de menos el valor de lo recibido por donacin, y com-
pensar a los dems herederos en bienes hereditarios. De esta
forma conseguir la igualdad de los valores de las hijuelas adju-
dicadas a cada heredero.
Las operaciones sern puestas de manifiesto en la secreta-
ra por diez das (art. 731). El trmite de la oposicin est pre-
visto en el art. 732. Al final sern aprobadas las operaciones
particionales.
Tratndose de la particin extrajudicial hecha en escritura
pblica por unanimidad entre todos los herederos presentes y
capaces (art. 3462), se puede inclur en ella las donaciones cola-
cionabIes y hacer jugar el instituto de la colacin. En ese caso,
en el cual todos los herederos intervienen en la particin, obvia-

mente, la colacin comprender a todos, llegndose al reparto
igualitario en las hijuelas. No hay inconveniente en que, aun
haciendo valer la colacin, no se llegue a la igualdad de lotes por
as estipularlo los herederos. Ya veremos, al analizar la accin
de nulidad de la particin, que en la particin extrajudicial los
herederos pueden convenir en realizar lotes desiguales, sin que
se pueda invocar la nulidad de la particin. Esta particin es
efectuada fuera del proceso sucesorio. Nos hemos referido a ella
por su conexin terica con la particin mixta, que s se produce
Tratndose de la particin mixta (el art. 726 del Cdigo Pro-
cesal la llama "particin privada"), en la cual todos los herederos
capaces estn de acuerdo y la presenten al juez para su aproba-
cin, suceder Jo mismo. Los herederos podrn inclur las do-
naciones colacionables y hacer jugar la colacin en el reparto de
las hijuelas.
B) Caso de renuncia de la colacin por algn heredero y re-

conocimiento por los dems incluido el colacionan te de la
donacin a efectos de hacer valer la colacin. En este caso, como
en el anterior, el reconocimiento por parte de todos los herederos,
excluyendo al renunciante de la colacin, debe constar en el ex-
pediente sucesorio.
El perito partidor, una vez liquidado el relictum, deber ha-
cer dos masas: una, con la agregacin de los valores colaciona-
bles, para extraer de ella la hijuela del heredero reclamante (la
hijuela del colacionante se ver disminuida tan slo en la parte
en que reciba aumento la del reclamante); otra, sin la agregacin
del donatum, para extraer de ella el monto que corresponde a
los dems 65.
Por ejemplo: Una persona, al morir, deja bienes por 48 y
tres hijos, A, B y C, habiendo donado al hijo C un bien por valor
de 6. El hijo A reclama la colacin, pues el hijo B renunci a
ella. EI mecanismo colacional se produce as:
Primera masa, a efectos de extraer la hijuela del heredero
reclamante: Relictum, 48, ms donatum, 6, lo cual es igual a 54.
Como hay tres herederos, la cuota del heredero A es de 18. Sobre
la base de esa cuota, el partidor formular la hijuela del herede-
ro reclamante.
Segunda masa, a efectos de extraer la hijuela de los dems:
Relictum, 48. Como hay tres herederos, la cuota del heredero B
es de 16. Sobre la base de esa cuota, el partidor formar la hi-
55 FornieIes, p. 307, letra d.
juela del heredero no reclamante. Como consecuencia de lo dicho,

la cuota del colacionante (heredero C) se ver disminuida tan
slo en la parte que reciba aumento la del reclamante. La cuota
en los bienes hereditarios del colacionante es 16, que se ver dis-
minuida en 2, que es el aumento de la cuota del reclamante. El
colacionante, pues, recibir 14.
En nuestra opinin, cabe respetar el mecanismo colacional,
en este caso, sin necesidad de hacer dos masas, sino una sola, con
los valores colacionables: el relictum ms el donatum (48 ms 6
es igual a 54). Las cuotas de cada heredero sern determinadas
en la reunin del relictum, que es de 16. El reclamante recibir
18 (cuota con colacin); el no reclamante recibir 16 (cuota sin
colacin), y el colacionante disminuir su cuota en el relicturn
(que es de 16) en 2, que corresponder al aumento del reclaman-
te. Quedar, pues, con 14.
135. La accin de colacin y su influencia

Cuando no se dan las hiptesis indicadas precedentemente,

slo cabe conseguir los efectos de la colacin mediante el ejer-
cicio de la accin. Para analizar su influencia en el proceso su-
cesorio hay que hacer, a nuestro juicio, las siguientes distinciones:
1. Todos los herederos no donatarios denuncian la donacin

a efectos de la colacin, y el donatario la niega. En la prctica,
esto ltimo se producir, sobre todo, cuando la donacin est
encubierta, simulando una venta.
Habr que iniciar el juicio de colacin, al final del cual el
juez dictar una sentencia que condenar al demandado a some-
terse a la colacin, estableciendo el monto del valor colacionable.
En el juicio contencioso no se hace la particin, pues corresponde
hacerla en el juicio sucesorio.
Sobre la base de esa sentencia, el perito formar la masa para
colacionar, que incluir el relictum liquido ms el valor del do-
naturn, establecido, este ltimo, en el juicio contencioso, proce-
diendo en la forma indicada en el punto A del pargrafo anterior.
2. Unos herederos solicitan la colacin y otros no, sin que

respecto de estos ltimos haya mediado renuncia de la colacin.
En este caso, consideramos conveniente que el actor o el juez, de
oficio, para evitar ulteriores nulidades, hagan conocer la demanda
a los dems herederos no donatarios. Esta notificacin servir
162 Jos Lus PREZ LASALA
de base para considerarlos renunciantes de la colacin. Lo dicho

es independiente del derecho que les asiste a los coherederos no
reclamantes de la colacin de presentarse en cualquier etapa del
proceso, adhirindose voluntariamente a la peticin de colacin
(art. 90, Cd. Proc. Nac.).
Si se adhieren a la accin de colacin, estaremos en la hip-
tesis anterior.
Si no se adhieren, la sentencia ordenar la colacin, estable-
ciendo el monto para que el perito establezca en el juicio suceso-
rio la proporcin en que debe ser afectado el colacionante; el juez
del contencioso podr establecer directamente el monto del valor
colacionable, ya disminudo en razn del inters del reclamante.
En el juicio sucesorio, sobre la base de la sentencia que or-
dena la colacin, el perito proceder como se ha indicado en el
punto B del pargrafo anterior.
En ambos supuestos se debe suspender la particin, aunque
no hay inconveniente alguno en que sean realizadas las operacio-
nes de inventario y avalo; en tal caso, luego habr que agregar
el valor de lo donado.
136. La accin de colacin iniciada con ulterioridad

a la aprobacin de las operaciones particionales.
Puede suceder que todos los herederos no donatarios, o al-

guno de ellos, no hayan conocido la donacin y hayan prestado
acuerdo a las operaciones particionales. Enterados con ulteriori-
dad de la donacin, en la medida en que su accin no haya pres-
crito, podrn iniciar la accin de colacin.
En ese caso, los reclamantes podrn peticionar, junto con la
accin de colacin, la nulidad de la particin o un reajuste de
ella. Si por el monto de la donacin se considerase que la nulidad
es excesiva (abuso de derecho), el juez podr ordenar el reajuste
de la particin.
En el caso de nulidad de la particin, la sentencia, adems
de indicar el monto colacionable, debe declarar expresamente
aqulla. En tal supuesto, el perito tiene que efectuar una nueva
particin, siguiendo las pautas indicadas segn la hiptesis en
que se halle.
En el caso de reajuste de la particin, la sentencia debe or-
denar una particin complementaria sobre la base de los valores
que se ha ordenado colacionar. En tal caso, sirvindonos de un
ejemplo, el perito debe proceder de la siguiente forma:
Una persona deja, al morir, bienes por 48 y tres hijos, A, B y
C. El caudal hereditario se forma slo por el relictum. La parti-

cin dio a cada uno bienes por 16. Despus se descubre la do-
nacin de C por 6, y A y B reclaman la colacin. El perito, para
hacer la particin complementaria, tendr en cuenta los valores
colacionables, formando una masa de 48 ms 6, es decir, 54. La
cuota de cada heredero en esa masa es de 18. El perito asignar
a los reclamantes el complemento de 2 para cada heredero, y
descontar 4 al colacionante. Los reclamantes tomarn su cuota
complementaria de 2 en los bienes que correspondieron al cola-
cionante en la primera particin.
La accin de colacin no puede ser ejercida antes de la muer-

te del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesin:
responde a las llamadas "posiciones originarias", que nacen por
la muerte del causante.
Muerto el causante, no se la puede ejercer antes de iniciado
el proceso sucesorio, ni incluso antes de la declaratoria de here-
deros (o de la aprobacin de testamento, cuando cabe la colacin
en la sucesin testamentaria), pues el carcter incidental que la
colacin tiene respecto de la particin presupone la existencia de
esa declaratoria de herederos (o de la aprobacin de testamento).
El heredero no donatario puede ejercer la accin antes de
Ja realizacin de las operaciones de inventario y avalo, y aun
despus de haber tenido lugar la particin hereditaria.
El lmite temporal de la accin ser el de su prescripcin,
es decir, diez arios, a contar de la muerte del causante. Esto, na-
turalmente, siempre que no se haya renunciado a la accin.
La accin de colacin puede ser renunciada despus de la

muerte del causante, en forma expresa o tcita.
La renuncia expresa implica una declaracin de voluntad en
ese sentido. La tcita surge de la realizacin, por parte del here-
dero no donatario, de determinados actos que signifiquen la vo-
luntad de renunciar.
As, cabe afirmar que la realizacin de las operaciones de in-
ventario, avalo y particin sin contar con la donacin colacio-
nable no supone renuncia de la accin si se desconoce la donacin,
Pensemos que se trata de un acto inter vivos cuyo objeto es
164 Jos Lxus PREZ LASALA
ajeno al caudal hereditario. A contrario sensu, si se conoce la

donacin y se consiente en las operaciones de particin en las
cuales no se ha incluido el valor colacionabIe, tal actitud debe
ser entendida como renuncia de la colacin.
Tambin hay renuncia tcita cuando la particin es realizada
por los propios herederos, en forma extrajudicial o sometindola
al juez para su aprobacin, denunciando en ella la donacin si,
no obstante, no se tiene en cuenta su valor en el reparto; en
nuestra opinin, en este caso hay renuncia tcita de la accin de
colacin.

El heredero reclamante deber probar la existencia de la
donacin efectuada por el causante. Cuando sta se refiera a in-
muebles, la prueba consistir en la escritura correspondiente.
La prueba de la donacin se complicar si media un acto
simulado con la apariencia de oneroso. El demandante deber
probar la simulacin por todos los medios que la ley reconoce,
mostrando que el negocio real es una donacin. En ese caso, hay
que acumular la accin de colacin y la accin de simulacin.
El reclamante deber probar, aparte de la existencia de la
donacin, su valor pecuniario al tiempo de la muerte del causante,
para lo cual se servir de los medios probatorios establecidos
en la ley.
No necesitar probar el valor de los bienes relictos, cuestin
ajena a la accin de colacin. El valor de esos bienes ser deter-
minado en el proceso sucesorio.
La sentencia en que culmina el proceso de colacin se limi-
tar a ordenar la colacin y a establecer el monto de la donacin,
para que se lo haga valer en el juicio sucesorio en la pertinente
particin.
Slo cuando se interpone la accin de colacin y, en subsidio,
la de reduccin es cuando el reclamante debe probar el valor de la
donacin colacionable y el valor de los dems bienes relictos, para
el supuesto de que no prospere la primera por haber sido viola-
das las legtimas 66.
140. Prescripcin.
La accin de colacin es una accin personal cuyo trmino
de prescripcin no est especialmente contemplado en el Cdigo
Civil. De ah que resulte de aplicacin el trmino de diez arios

establecido en el art. 4023. Al plazo se lo cuenta desde el momen-
to de la muerte del causante 67.
La prescripcin interrumpida por uno de los herederos que
demandase la colacin a su coheredero no aprovechara a los he-
rederos que se hubiesen abstenido de reclamarla 68,
141. Sujeto activo.
El principio general es que pueden reclamar la colacin las

mismas personas que estn obligadas a colacionar. Se trata, pues,
de un derecho y de una obligacin de carcter recproco, que slo
funciona entre herederos forzosos 69.
Este principio surge del art. 3478, P parte, que dice: "La co-
lacin es debida por el coheredero a su coheredero"; y especial-
mente del art. 3483, 11 parte: "Todo heredero legtimo puede
demandar la colacin del heredero que debiese hacerla". Este
ltimo artculo, al hablar de heredero "legtimo", concordaba con
la primitiva redaccin del art. 3476, que obligaba a colacionar a
esos herederos. Cuando la ley de fe de erratas circunscribi el
deber de colacionar a los herederos forzosos, qued sin coordinar
con la nueva orientacin. Por eso, pese a la expresin empleada,
debe ser entendida como s dijera "todo heredero forzoso".
142. Momento en que se debe tener el carcter

de heredero forzoso.
Hay que determinar en qu momento deben tener la calidad

de herederos forzosos los reclamantes de la colacin.
En nuestra opinin, la solucin no est prevista por el legis-
lador y debe surgir de la aplicacin analgica del art. 1832, inc. 1,
referente a la accin de reduccin. Segn este precepto, la re-
duccin de las donaciones slo puede ser demandada "por los
herederos forzosos que existan en la poca de la donacin; em-
pero, si existiesen descendientes que tuviesen derecho a ejercer
la accin, tambin competer el derecho de obtener la reduccin
a los descendientes nacidos despus de la donacin".
La aplicacin de este precepto impla que el carcter de he-
redero forzoso debe tenrselo al momento de la donacin, y per-
67 C,Ci,V, 19 Cap., 7/5/28, "J.A.", 27-730.
68 Fornides, n? 307; Borda, n? 649.
Lafaille, n 495; Borda, n? 662; Fornides, n? 325.
durar hasta el momento del fallecimiento del causante. La nica

excepcin se da cuando existiendo un hijo o descendiente a quien
se Ie hace la donacin, nacen despus otros hijos o descendientes;
estos otros hijos o descendientes, pese a no haber existido al mo-
mento de la donacin, tienen derecho a reclamar la colacin al
donatario 70.
La necesidad de existir como heredero forzoso al momento de
la donacin del causante ha dado lugar a una importante polmi-
ca doctrinal en lo relativo al cnyuge que no era tal al momento
de la donacin. Por ejemplo, si una madre viuda hace una dona-
cin a su hijo y luego contrae nuevas nupcias, cabe preguntarse
si a su muerte el nuevo cnyuge estara legitimado para pedir la
colacin. Fornieles 71 sostiene aplicando el art. 3478 que el
cnyuge puede exigir que se colacione en su favor el valor de
lo donado. En cambio, Borda 72, en su incansable bsqueda de la
justicia, entiende que este supuesto no fue considerado al redac-
tar en trminos tan generales el art. 3478; aplicarlo con lgica
inflexible en todas sus eventuales consecuencias significara ha-
cer caer bajo el imperio de la norma, ciegamente, situaciones que
no fueron tenidas en cuenta al dictarla.
Para no incurrir en errores, hay que aclarar, al respecto, que
la divergencia de posiciones slo cabe cuando la donacin hecha
al hijo no afecta la legtima del cnyuge. pues de lo contrario, por
tratarse de una donacin inoficiosa, el cnyuge carece de la ac-
cin de reduccin, por no existir como tal al momento de la do-
nacin (art. 1832, inc. 1). El problema se circunscribe, pues, al
supuesto en que la donacin no afecte la legtima del cnyuge, y
en lo que no exceda de la porcin hereditaria del donatario.
Pensemos, con Borda, que el supuesto no fue previsto por el
legislador. El art. 3478 sienta el principio de que la colacin es
debida por el coheredero a su coheredero, y el art. 3483, de modo
similar, dice que todo heredero legtimo puede demandar la cola-
cin. Estos preceptos, aparte de no ser exactos puesto que
ninguno de los dos se circunscribe a los herederos forzosos,
que son los nicos que pueden demandar la colacin, tienen
por fin delimitar qu personas pueden colacionar y cules no
pueden hacerlo; pero en modo alguno su fin es la determinacin
del momento en que las personas con derecho a colacin deben
reunir la calidad de herederos forzosos. Ante esta laguna legis-
lativa, no dudamos de que debemos aplicar por analoga lo dis-
70 C.Civ. 1 Cap., 11/10/43, "J.A.", 1943-1V, p. 437; Fornieles, n? 322; Borda,
ne 662.
71 Fornieles, n? 324 bis.
72 Borda, n? 662.
puesto en el art. 1832, inc. 1 (art. 16, Cd. Civil), el cual establece
que la reduccin de las donaciones slo puede ser demandada
por los herederos forzosos que existan en la poca de la dona-
cin, con excepcin de los descendientes nacidos despus de la
liberalidad, que tambin pueden demandarla. Por lo dems, y
en apoyo de lo dicho, no es lgico que la ley niegue la accin de
reduccin al cnyuge que no lo era al tiempo de la donacin para
reducir esa donacin que afecta su legtima que es una institu-
cin de orden pblico, y le otorgue la accin de colacin para
conseguir la proporcionalidad de las cuotas hereditarias, que es
un problema en donde no juega el orden pblico.
La jurisprudencia se inclin por la solucin que defendemos
en un caso que mereci el comentario de los autores 73. Se tra-
taba de una seora viuda que haba donado a su nico hijo de
su primer matrimonio una cantidad importante de dinero. Se
volvi a casar, y una vez fallecida el segundo marido reclam
de aquel hijo la colacin de la suma recibida. El juez de primera
instancia hizo lugar a la demanda basndose en el art. 3478, pero
la cmara revoc el fallo. El Dr. Casares desarroll en ese fallo
una teora que llam "teora del ciclo sucesorio", segn la cual
slo tiene accin para exigir que se colacione en su favor el valor
de lo donado quien pertenece al estado civil o de familia dentro
del cual se hizo la donacin. El Dr. Casares sin decirlo expre-
samente no hizo ms que aplicar analgicamente el art. 1832,
inc. 1. El Dr. Barraquero lleg al mismo resultado por otro ca-
mino inaceptable: consider que el bien donado no pudo ser
llevado por la mujer al matrimonio como bien propio, puesto que
haba salido de su patrimonio. De ah concluy, errneamente,
que por eso no estaba sometido a la colacin.
143. El caso de los acreedores y legatarios.
Los acreedores y legatarios no tienen, en principio, el derecho

de exigir la colacin, por no ser herederos forzosos. El art. 3478,
parte, dice que la colacin "no es debida ni a los legatarios ni
a los acreedores de la sucesin". Analicemos por separado ambos
supuestos:
a) El art. 3478 se refiere a los acreedores de la sucesin, los
cuales no pueden, en principio, pedir la colacin. A pesar de esta
norma genrica, el art. 3483, 29 parte, los legitima para demandar
la colacin "cuando el heredero, a quien la colacin es debida, ha
aceptado la sucesin pura y simplemente". En ese caso se con-
73 C.Civ. 11 Cap., 11/10/43, 'JA.", 1943-IV, p. 437.

funde el patrimonio del causante con el del heredero, y los acree-

dores del causante se convierten en acreedores del heredero. Es
como acreedores del heredero que pueden ejercer, en nombre de
ste, la accin de colacin. Reclaman la colacin por va de la
accin oblicua, no por derecho propio. Su inters residir en el
acrecentamiento de la hijuela de su deudor como consecuencia
de la colacin.
El art. 3483 no se refiere a los acreedores del heredero, pero
es evidente que stos pueden reclamar la colacin en nombre de
su deudor, por va de la accin subrogatoria. El inters estar
igualmente en el acrecentamiento de la hijuela de su deudor.
En sntesis, el principio es que los acreedores de la sucesin
y los del heredero no pueden demandar la colacin. Ahora bien:
colocndose en el lugar de su deudor, pueden reclamar en todo
momento los acreedores del heredero, y cuando no hay acepta-
cin beneficiaria, los acreedores del causante 74.
b) Respecto de los legatarios la situacin es distinta, pues en
ningn caso, ni por s ni por la va de la accin subrogatoria, po-
dran exigir la colacin a los herederos (arg. art. 3478).
El problema se plantea cuando los bienes hereditarios no al-
canzan para pagar el legado, aunque dicho legado quepa dentro
de la parte disponible. Los legados son sacados del caudal heredi-
tario; es decir, los herederos estn obligados a pagar los lega-
dos con el caudal hereditario. Si los bienes sucesorios no alcanzan
para pagarlos, se reducirn los legados. Aqu no cabe acudir al
recurso de la accin subrogatoria, en la cual el legatario se sub-
rogara en la posicin del heredero para exigir la colacin, por-
que aun cuando al legatario se lo considere como un acreedor del
heredero, su situacin es diferente. El ttulo de legatario nace
con la muerte del causante y sobre la base del patrimonio que
queda en ese momento. Por eso, el legatario no puede pretender
que al patrimonio hereditario Ie sean agregadas las donaciones,
pues los valores colacionables no forman parte del contenido de
la herencia". De ah que el art. 3478 debe prevalecer en forma
absoluta sobre el art. 3483 en lo referente a los legatarios.
74 En el mismo sentido: Zannoni, n? 760; Fornieles, n 309; Borda, nP 663.

75 Zannoni (n? 761), siguiendo a Lafaille, opina que "si los bienes que-
dados a la muerte del testador no alcanzasen a cubrir el legado, y el heredero
ha aceptado puramente ya que en este caso est obligado personalmente al
pago del legado en proporcin de su parte hereditaria (art. 3776), el lega-
tario, como acreedor de la manda, podr demandar la colacin, en caso de
inactividad del heredero, ejerciendo la accin subrogatoria". Esta posicin, a
nuestro modo de ver, es equivocada, pues no contempla la diferente situacin
del acreedor y del legatario. El acreedor tiene un titulo anterior a la muer-
te del causante; el legatario es tal a partir del deceso del causante. El acree-
Cuando el legado es de parte alcuota, la porcin es calculada

igualmente si el testador no dispone otra cosa sobre los bienes
hallados a la muerte del causante, sin incluir las donaciones he-
chas en vida 76.
Los legatarios no slo no pueden pedir la colacin como
dicen Ripert y Boulanger 77, sino que ni siquiera tienen dere-
cho a aprovecharse de ella cuando ha sido efectuada a pedido de
los herederos. Esto significa agregan que los legados no pue-
den ser cumplidos ms que con el monto de los bienes pertene-
cientes al testador al da de su fallecimiento, y no sobre el monto
de lo que hubiese donado en vida a uno de sus sucesores y que
fueran colacionados por este ltimo.
Esta idea ha sido recogida en la nota al art. 3478: "El legata-
rio del quinto tendr lo que ste importe sin agregarle la dona-
cin hecha al hijo en vida. Aunque el legado del quinto fuese
hecho a uno de los herederos abintestato, su legado no debe for-
mar parte de los valores que son colacionados a la sucesin por
sus coherederos donatarios, pues que slo por su calidad de he-
redero puede tomar su porcin viril en los valores colacionados;
y tal heredero debe reducirse en su calidad de legatario a tomar
el quinto de la sucesin, sin comprender los valores colacionados".
144. Sujeto pasivo.
Segn nuestro Cdigo, slo estn obligados a colacionar los

herederos forzosos. El art. 3476 dice, en este sentido, que toda
donacin entre vivos hecha a 'herederos forzosos" slo importa
una anticipacin de su porcin hereditaria. En el mismo sentido,
el art. 3477, prr. 1?, se refiere a los ascendientes y descendien-
tes, sean legtimos o naturales, como las personas que deben
reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el
difunto: son precisamente las personas que tienen el carcter
de herederos forzosos, si bien queda fuera de la enunciacin el
dor tiene como garanta de su crdito los bienes de su deudor, cualquiera
que sea su origen. El legado es extrado del caudal hereditario tal como fue
hallado al morir el causante. Juzgamos que la tesis de Zannoni no puede ser
sostenida ni aun en el supuesto de que el heredero haya aceptado puramente,
en cuyo caso segn Zannoni est obligado personalmente, pues el prin-
cipio de que el legado debe set extrado del caudal relicto, que es el exis-
tente a la muerte del testador, se aplica con independencia de que la acepta-
cin sea con beneficio de inventario o sin l. Adems, hay que consignar que
el heredero siempre responde personalmente; cuando hay beneficio de inventa-
rio, esa responsabilidad se limita en el quantum, pero no en la calidad.
76 Conf.: Fornieles, n? 310.
77 Ob. cit., PS. 345 y 346.
cnyuge. Corresponde recordar que el texto primitivo del art. 3476

impona la colacin a los herederos legtimos 78 , y que los dems
artculos y notas estn en armona con tal criterio. La ley de fe
de erratas modific su texto, limitando la colacin a los herede-
ros forzosos.
La solucin que rige actualmente en el Cdigo se aparta del
derecho romano y del derecho francs, siguiendo el temperamento
intermedio que inspir el proyecto de Cdigo Civil para Espaa
de Garca Goyena (art. 879, proy. espaol), solucin incorporada
luego al Cdigo espaol (art. 1035). En el derecho romano justi-
nianeo, slo estaban obligados a colacionar los descendientes, lo
mismo que en el derecho histrico germnico (arts. 300 y 301,
Costumbres de Pars). El Cdigo francs, apartndose de sus pro-
pios precedentes, ampli el circuito de las personas obligadas a
colacionar, pues comprendi a todos los sucesores abintestato.
Quiere decir, pues, que la colacin es obligatoria tanto en la
lnea directa como en la colateral (art. 843, Cdigo francs).
En nuestro derecho, por ende, slo las donaciones hechas a
los herederos forzosos estn sujetas a colacin. A la donacin
hecha en vida por el causante a un heredero legtimo no forzoso
se la presume una mejora no colacionable.
La ley de fe de erratas corrigi como hemos dicho el texto
primitivo del art. 3476; pero, a nuestro juicio, se qued a mitad
de camino, pues mucho mejor hubiera sido limitar la colacin a
los descendientes, solucin aceptada por el derecho romano jus-
tinianeo y que es, por otra parte, la que mejor se adapta al funda-
mento de la institucin. Ese fundamento llevado al articulado
por el propio codificador de la presuncin de que el causante,
al hacer la donacin, ha querido realizar un anticipo de la heren-
cia, se lo comprende muy bien cuando se trata de donaciones a
descendientes; en cambio, es sumamente dudoso en las donacio-
nes a los ascendientes.
Las tres soluciones indicadas han tenido aplicacin en el dere-
cho comparado. As, el sistema ideado por el codificador, en cuan-
to a imponer la colacin a los herederos legtimos, aparte del de-
recho francs, lo sigue el Cdigo Civil suizo (art. 626, prr. 19).
El sistema que limita la colacin a los herederos forzosos, aparte
de nuestro Cdigo, lo siguen el Cdigo espaol (art. 1035), el uru-
guayo (art. 1100), el colombiano (art. 1256), el chileno (art. 1198).
Aceptan el sistema que slo impone la colacin a los descendien-
tes el Cdigo Civil alemn (art. 2050), el italiano (art. 737), el por-
78 El art. 3476, en su redaccin primitiva, deca as: "La donacin entre
vivos hecha a una persona que concurre a la sucesin legtima del donante,
slo importa una anticipacin de la porcin hereditaria de esa persona".
tugus (art. 2104), el brasileo (art. 1786), el venezolano (art.

1007), etc.
Por lo dems, el donatario debe tener la calidad de futuro
heredero forzoso en el momento de la donacin, pues de lo con-
trario no cabe suponer que media un anticipo de herencia 79. As,
la donacin hecha a un nieto cuando viva su padre no es cola-
cionable, pues en ese momento no era heredero. Al contrario,
si la donacin fue hecha al nieto cuando ya haba fallecido su
padre debe ser colacionada, pues el nieto es heredero (hereda
por representacin) al momento de la donacin 80.
No tienen la calidad de herederos y, por tanto, no estn obli-
gados a colacionar: 1) el heredero renunciante: lo dice expresa-
mente el art. 3355, en perfecta armona con el art. 3353, que juzga
al renunciante como si nunca hubiera sido heredero; 2) los in-
dignos y desheredados, como que no son herederos 81; 3) los
donatarios terceros, aunque sean parientes del heredero forzoso
(art. 3481).
145. Situacin del cnyuge.
Se ha discutido si el cnyuge est o no obligado a colacio-

nar. Si bien el art. 3476 habla en trminos generales de "herede-
ros forzosos", el art. 3477 menciona nicamente a los ascendien-
tes y descendientes, legtimos o naturales. Se debe considerar
excluido el cnyuge, al no estar contemplado en el segundo ar-
tculo, o debe considerrselo obligado a colacionar, en virtud de la
expresin amplia del primero? Se ha defendido ambas posiciones:
a) Algunos autores 82 han sostenido que los cnyuges no es-
tn obligados a colacionar, no obstante ser herederos forzosos:
1) porque el art. 3477 enumera, entre los herederos forzosos,
slo a los ascendientes y descendientes, omitiendo a los cnyu-
ges; 2) porque, adems, el cnyuge no puede colacionar, pues no
puede recibir donaciones durante el matrimonio, y las que recibe
en las convenciones prematrimoniales, como an no es cnyuge,
no est obligado a colacionarlas, por no ser heredero forzoso.
b) Otros autores 83 piensan que los cnyuges estn obligados
a colacionar: 1) porque el art. 3476 se refiere a todos los herede-
79 Borda, n? 651.
ao Fornieles, n9 314; Machado, t. 9, p. 133; "G. F.", 23-74.
81 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeracin; Machado, p. 123; Borda,
n 657; etc.
82 Machado, p. 127; Prayones, 74.
83 Segovia, t. 2, art. 3478 de su enumeracin; Llerena, t. 9, art. 3477; La-
faille, ir 499; Fornieles, n9 320; Borda, n9 652.
ros forzosos sin excepcin; la omisin del cnyuge en el art. 3477

obedece a una inadvertencia carente de gravitacin jurdica; 2) por-
que si bien es verdad que los cnyuges no pueden hacerse dona-
ciones durante el matrimonio, son vlidas las realizadas en las
convenciones matrimoniales; no se puede decir que estas dona-
ciones sean anteriores al matrimonio, porque se trata de libera-
lidades subordinadas a la condicin suspensiva de su celebra-
cin (art. 1238).
Nos parece ms convincente la segunda tesis. Si bien los es-
posos no pueden celebrar entre s contratos de donacin, por
estar ello prohibido por el art. 1807, inc. 1, las donaciones que se
efecten en las convenciones matrimoniales estn condiciona-
das, para su validez, a la celebracin del matrimonio (art. 1238);
esas donaciones quedan consolidadas, precisamente, cuando los
cnyuges asumen por el matrimonio la calidad de herederos legi-
timarios entre s. El cnyuge suprstite, beneficiario de estas
donaciones, deber colacionar su valor en concurrencia con los
dems herederos forzosos.
En este supuesto, no vemos inconveniente en considerar la
donacin como un anticipo de herencia imputable a 1a legtima.
Con todo, pensamos que esta obligacin de colacionar no se da
en beneficio de los cnyuges, sino en beneficio de los otros here-
deros forzosos con quienes concurren; de ah que cuando esa
concurrencia se da con ascendientes dudemos de la justicia de
la solucin, cosa que no sucede cuando concurren con descen-
dientes. Si los cnyuges no estuvieran obligados a colacionar,
estas donaciones seran consideradas como mejoras y, por tanto,
imputables a la cuota de libre disposicin. Los cnyuges queda-
ran, as, beneficiados con la consiguiente merma ulterior de la
cuota de los otros herederos forzosos con quienes concurriran.
146. Nuera viuda sin hijos.
El art. 3576 bis ha creado en nuestro derecho un nuevo here-

dero, la nuera viuda sin hijos, que recibe una cuarta parte de
los bienes que le hubiesen correspondido al marido.
Conforme a la posicin que hemos sostenido, en cuanto a
considerarla como una heredera 84, admitimos su obligacin de
colacionar. Ahora bien: para que sobre ella pese esa obligacin,
debe ser heredera en el momento de la donacin. Esto significa
que al recibir la donacin de sus suegros debe haber muerto el
84 Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 2, ps. 157 y SS.

marido. Si al momento de la muerte del causante ella se con-

servara viuda y cumpliera las dems exigencias del art. 3576 bis,
estar obligada a colacionar esa donacin, al concurrir con otros
herederos forzosos, en proporcin a su cuota. ste es un caso
claro en que la colacin no puede pretender la igualdad entre
los herederos forzosos.
147. Deber de colacionar de los representantes.
Los representantes deben colacionar lo que sus representa-

dos hubieran recibido por donacin del causante. Este deber de
colacin aparece como una consecuencia del efecto esencial del
derecho de representacin, por el cual el representante asume
plenamente la posicin jurdica que le hubiese correspondido
al representado en la herencia del causante, adquiriendo los mis-
mos derechos y obligaciones que hubiera tenido el representado.
La colacin se da en los presupuestos objetivos que ponen
en movimiento el derecho de representacin, es decir, la premo-
riencia, la renuncia y la indignidad; pero no en la desheredacin
del representado, como veremos seguidamente 85.
El art. 3482 contempla el presupuesto de la premoriencia:
"Cuando los nietos sucedan al abuelo en representacin del pa-
dre, concurriendo con sus tos y primos, deben traer a colacin
todo lo que deba traer el padre si viviera, aunque no lo hubie-
sen heredado". ste es el nico supuesto que se contempla espe-
cialmente en el captulo de la colacin. La referencia a la premo-
riencia surge de la expresin "si viviera", con lo cual se est
dando a entender la muerte del representado.
El art. 3564, situado en el captulo de la representacin, se
refiere al supuesto de la renuncia del representado. Dice as:
"Cuando los hijos vengan a la sucesin por representacin, deben
colacionar a la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus
padres, aunque stos hubiesen repudiado la sucesin".
Con referencia a este presupuesto de renuncia, la doctrina
discute, cuando existen varios representantes y uno de ellos re-
nuncia a la herencia, si los otros representantes (aceptantes)
deben colacionar el valor total de la donacin, incluyendo la
parte que le hubiera correspondido a quien renunci, o slo
una parte de ese valor en proporcin a sus cuotas hereditarias.
Fornieles 86 sostiene que los representantes que han aceptado la
85 Ibdem, t. 1, n9 205.
86 Fornieles, n" 307.
herencia no estn obligados a colacionar el valor total de la do-

nacin, sino en proporcin a sus partes hereditarias. Por la in-
vocacin que hace del art. 675 del Cdigo Civil, parecera que el
apoyo de su tesis estriba en la divisibilidad de la obligacin de
colacionar.
Consideramos que es inaceptable esta posicin, que olvida
los principios esenciales del derecho de representacin. Los re-
presentantes asumen integralmente las obligaciones del repre-
sentado, sin que pueda importar que entre tales representantes
haya o no renunciantes. Al renunciante se lo tendr como si
nunca hubiese sido heredero, y la obligacin de colacionar se-
guir pesando integralmente sobre los dems representantes 87.
El art. 3301 prev el presupuesto de la indignidad, al decir:
"Los hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho de re-
presentacin, pero el indigno no puede, en ningn caso, recla-
mar sobre los bienes de la sucesin el usufructo y administra-
cin que la ley acuerda a los padres sobre los bienes de sus
hijos". El precepto, en la redaccin dada por la ley 17.711, resol-
vi definitivamente la cuestin de si los hijos del indigno vienen
a la sucesin del abuelo por derecho propio o por derecho de
representacin, aceptando este ltimo temperamento.
Como representantes, estn obligados a colacionar lo reci-
bido por el indigno. Puede suceder que el indigno conserve en
su poder los bienes donados por el causante: sus descendientes
tendrn que colacionar lo que aqul est gozando. La solucin,
que podra aparecer injusta respecto de los representantes, no
lo es con referencia a los coherederos, en cuyo beneficio se ha
legislado la institucin.
Por ltimo, el art. 3749 contempla el presupuesto de la des-
heredacin: "Los descendientes del desheredado heredan por re-
presentacin y tienen derecho a la legtima que ste hubiera teni-
do de no haber sido excludo. Pero el desheredado no tendr
derecho al usufructo y administracin de los bienes que por
esta causa reciban sus descendientes".
Este supuesto merece consideracin especial. No se puede
olvidar que estamos ante una sucesin testamentaria en que el
testador no se ha limitado a institur a todos los herederos for-
zosos sin hacer diferencias (puesto que hay una desheredacin),
lo cual es el presupuesto para que la colacin acte en esta su-
cesin. De ah la consecuencia de que los representantes del des-
heredado no estn obligados a colacionar, puesto que la obliga-
cin no existi en cabeza deI padre desheredado. Si mediara
87 Conf.: Borda, n, 661; Martnez Ruiz, n 137.

colacin, habra que buscar la igualdad de los herederos forzo-

sos (herederos directos y representantes en su estirpe), y eso no
es legal, pues el art. 3749 slo les da a los representantes el dere-
cho de exigir la legtima que hubiera tenido el representado de
no haber sido excluido.
Lo que se plantea aqu es un problema de defensa de leg-
tima, con su secuela de reduccin. Para determinar la legtima
hay que establecer el relictum liquido y agregar a l la donacin
efectuada al desheredado, para saber el monto de la legtima
que le hubiera correspondido a este ltimo. Los representan-
tes, segn el art. 3749, no van a recibir ms que la legtima, y eso
no lo podrn conseguir sino por la reduccin de lo atribudo
a los herederos testamentarios.
148. Donaciones a terceros.
El deber de colacionar pesa sobre los herederos forzosos que

han recibido la donacin en vida del causante. Naturalmente, el
heredero forzoso no est obligado a colacionar si la donacin no
la ha recibido l sino un pariente suyo, como puede ser su hijo
o su cnyuge. El art. 3481 dice, en este sentido: "Los padres no
estn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes
lo donado a un hijo por aqullos, ni el esposo o la esposa lo
donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante
disponga expresamente lo contrario". El precepto, pues, establece
que el heredero forzoso no est obligado a colacionar una dona-
cin que no ha recibido, aunque el destinatario de ella sea su
hijo o cnyuge.
La disposicin es totalmente innecesaria. Es evidente que slo
estn obligados a colacionar los herederos forzosos que han reci-
bido alguna donacin de su causante; si en vez de ellos la reci-
ben otros parientes, es una cuestin totalmente ajena al insti-
tuto de la colacin.
Esta norma tiene su explicacin remota en el derecho his-
trico francs. Las llamadas "costumbres de simple igualdad",
que eran las ms numerosas, prohiban al donante dispensar al
heredero de la colacin (el heredero poda conservar la donacin
renunciando a la herencia). Ante el temor de que se eludiera
la prohibicin de dispensa efectuando donaciones a personas in-
terpuestas, ostensiblemente allegadas al sucesor, las costumbres
decidieron que el heredero deba colacionar lo que haba sido
dado a sus padres, a sus hijos o a su cnyuge (art. 306, Costum-
bres de Pars, y art. 308, Costumbres de Orlens). Para desbara-
tar el fraude, la ley presuma que esos parientes eran personas

interpuestas y obligaban al heredero a colacionar, como si la
donacin la hubiera recibido l. Los franceses llamaron a esto
"colacin por otro".
El Cdigo francs dej sin sentido todas estas prevenciones,
al preceptuar que el heredero puede dispensar la colacin. En
este sentido, sigui las costumbres de mejora. Ya no se presu-
mi a estos allegados como personas interpuestas, y el heredero
slo qued obligado a colacionar lo que a l se le hubiese donado
,'personalmente". El heredero no debe jams colacionar la dona-
cin que recibi su hijo, ni la que recibi su cnyuge 88
No dudamos de que hubiera sido mejor la supresin de esta
norma anacrnica, explicable slo ante un derecho histrico ex-
tranjero, hoy superado.
149. Liberalidades sujetas a colacin.
Segn el art. 3476, la colacin se refiere a "toda donacin

entre vivos", que se da, segn el art. 1789, "cuando una persona,
por acto entre vivos, trasfiera de su libre voluntad, gratuitamente,
a otra la propiedad de una cosa". Lo confirma el art. 3479: "Las
otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto
hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legtima en
la sucesin, no estn sujetas a ser colacionadas".
La concepcin es clara: deben ser reintegrados a la masa los
valores de las donaciones, pero se ha excluido aquellos supues-
tos en que el causante hubiese favorecido a sus herederos for-
zosos sin desprenderse de la propiedad. Sera, principalmente,
el caso de las renuncias u omisiones que se traducen indirecta-
mente en ventaja para determinada persona; el del servicio per-
sonal desinteresado, y, en general, el de todos aquellos actos por
los cuales las cosas son entregadas gratuitamente, sin el fin de
trasferir el dominio (art. 1791).
Se ha buscado, as, restringir la colacin al supuesto ms
tpico y fcil de establecer, que es la donacin misma. De habr-
sela extendido a los dems casos como dice Lafaille 89-, se
habran multiplicado los litigios y dificultado extremadamente la
determinacin de las sumas a integrar: ya no sera el importe
recibido en un momento dado, sino que se tratara de apreciar
judicialmente el lucro del beneficio.
88 Ripert y Boulanger, ob. cit., PS. 341 y SS.

89 Ob. cit., n? 506.
En todo caso, las dificultades que podran presentarse en la

calificacin de supuestos de liberalidad dudosos hay que resol-
verlas por las reglas que se expone en el ttulo "De las dona-
ciones".
A pesar de la aparente simplicidad del sistema, conviene
puntualizar algunos supuestos. Son colacionables:
a) las sumas de dinero (donadas) que no comprendan los
regalos de costumbre; su colacin ha sido prevista especialmente
en el art. 3477, modificado por ley 17.711;
b) los crditos que el causante haya cedido gratuitamente a
un coheredero forzoso, que los haya percibido;
c) igualmente, las sumas o valores que el causante haya do-,
nado en vida como rentas de su capital.
En cambio, no estn sujetos a colacin, entre otros, estos
supuestos:
a) los prstamos de dinero, aunque cabe su imputacin en
la partida del heredero deudor, como veremos al analizar la
colacin de deudas;
19) los intereses del dinero 9.
150. Donaciones nulas.
Las donaciones nulas tanto de nulidad absoluta (sobre todo

cuando sta no aparece manifiesta en el acto) como de nulidad
relativa son colacionables, siempre que no se haga valer su nu-
lidad. La donacin existe mientras no se ha declarado su nulidad,
como consecuencia del ejercicio de la accin correspondiente.
El fundamento estriba en estas consideraciones: 1) al cohe-
redero del donatario puede resultarle ms fcil ejercer su derecho
por va de colacin que acudir a la accin de nulidad, o ignorar
la nulidad; 2) adems, si se excluyese de la colacin las donacio-
nes afectadas de nulidad relativa, una vez prescrita la accin, el
donatario quedara en mejor condicin que si recibiera una do-
nacin vlida, pues esta ltima estara sometida a colacin, en
tanto se excluira la donacin nula.
151. Donaciones simuladas bajo la apariencia

de actos onerosos.
Si la simulacin es absoluta, es decir, si no encubre ningn
acto jurdico, se aplica lo dicho respecto de las donaciones nulas.
90 C.CiV. 11 Cap., 10/9/68, "E.D.", 24-701.

En cambio, si se trata de una simulacin relativa, es decir, si

encubre otro negocio jurdico, el problema adquiere mayor inters.
Al simular la donacin bajo un acto a ttulo oneroso, cabe
preguntarse s el donante ha querido otorgar a uno de sus suce-
sores una ventaja a ttulo de mejora. EI planteo ha adquirido
especial relieve en el derecho francs, en torno del alcance que
quepa atribuir a la dispensa de colacin y la consiguiente posi-
bilidad de hacerla tcitamente. La doctrina y la jurisprudencia
francesas han adoptado puntos de vista diferentes:
a) Aubry y Rau gi sostuvieron que la simulacin implica, por
si misma, una dispensa de colacin. Juzgamos equivocada esta
tesis, pues el donante ha podido tener las intenciones ms diver-
sas; con frecuencia se elude la forma gratuita de trasmisin, por
los mayores impuestos.
b) En sentido contrario, buena parte de la doctrina francesa
adopta una postura rgida, entendiendo que la dispensa de cola-
cin debe ser expresa 92
C.) Una tesis intermedia sostiene que hay que tener en cuenta
los hechos propios de cada caso, para poder deducir si hay o no
voluntad de mejorar 93.
Estos planteos franceses carecen de aplicacin en nuestro de-
recho, porque el art. 3484 slo permite la dispensa de colacin
hecha en testamento; es decir, slo cabe la colacin expresa y
realizada en testamento. Por eso, las donaciones simuladas bajo
la apariencia de actos onerosos, una vez declarada la simulacin,
no eximen de dispensa de colacin, pues la ley no presume la in-
tencin de mejorar: sta debe ser manifestada expresamente en
el testamento (art. 3484), y pensamos que tambin cabe realizarla
en la escritura de donacin, segn fundamentamos en su opor-
tunidad94. Una vez probada la simulacin, el acto ser conside-
rado colacionable aunque hubiera podido mediar intencin de
mejora.
152. Caso del art. 3604.
Una importante excepcin a lo dicho precedentemente viene

dada por el art. 3604, cuando el causante ha entregado por con-
trato algunos bienes a uno de los herederos forzosos, con cargo
91 Aubry y Rau, t. 10, p. 632, texto y nota 17.

92 Demolombe, ne 250; Laurent, n 581; Colin y Capitant, Curso elemen-
tal de derecho civil, Madrid, 1949, t. 7, ps. 274 y 273.
93 Ripert y BouIanger, p. 355.
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo. En ese caso,

el valor de los bienes ser imputado a la libre disposicin, lo
cual representa una dispensa tcita de colacin.
Cuando los bienes recibidos por el heredero en vida del cau-
sante excedan de la libre disposicin, los dems coherederos po-
drn defender su legtima ejerciendo la accin de reduccin en
cuanto al exceso 95.
153. Donaciones remuneratorias.
Segn el art. 1822, "las donaciones remuneratorias son aque-

llas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante
por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda
pedir judicialmente el pago al donante". El art. 1825 agrega: "Las
donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a t-
tulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneracin
de servicios recibidos".
Conforme a estas normas, el principio general es que las
donaciones remuneratorias constituyen un acto a ttulo onero-
so; por esa razn no son colacionables. Ahora bien: este prin-
cipio admite prueba en contra, y por eso los coherederos podrn
investigar si hubo exceso en la remuneracin del servicio, pues
pensamos que ese exceso es colacionable. La jurisprudencia se
ha pronunciado en ese sentido 96.
154. Donacin de gananciales.
Los gananciales que el padre o la madre donen a un legitima-

rio debern ser ntegramente colacionados por el beneficiario en
la sucesin del donante 97.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal, cada cnyuge
tiene la libre administracin y disposicin de los gananciales por
l adquiridos (art. 1276), con la salvedad de que respecto de los
actos de disposicin de los inmuebles y de los muebles registra-
bles necesita el consentimiento del otro cnyuge (art. 1277). Por
eso la donacin de un bien ganancial efectuada por el cnyuge
que tiene su administracin es un acto perfectamente vlido por
el total, sin que pueda interferir el problema de la comunidad
conyugal, ya que propiamente esta comunidad est diferida al mo-
mento de la muerte de uno de los cnyuges. Las condiciones de
95 El anlisis del artculo lo realizarnos in extenso en el pargrafo 46.

96 C.N.Civ., Sala E, 9/5/62, "L.L.", 108 123.
-
97 Conf.: Zannoni, n? 746.

ganancialidad en el matrimonio como dice Guaglianone 98 no

son derechos en vigor actual. La participacin por mitades en la
masa de valores gananciales nos mostrar la vigencia de la co-
munidad en tanto y en cuanto esos valores subsistan en el patri-
monio conyugal al tiempo de extinguirse la sociedad.
Esta solucin concuerda con la establecida en el art. 3753 res-
pecto del legado de un bien ganancial. "El legado de cosa que se
tiene en comunidad con otro dice el precepto vale slo por la
parte de que es propietario el testador, con excepcin del caso en
que algn cnyuge legue algn bien ganancial cuya administracin
le est reservada. La parte del otro cnyuge ser salvada en la
cuenta de divisin de la sociedad".
155. Seguros de vida en favor del legitimario.
Hay que distinguir, al respecto, entre Ja indemnizacin y las

primas del seguro. La indemnizacin del seguro de vida hecho por
el causante en favor de uno de los herederos forzosos no est su-
jeta a colacin; pero s lo estn las primas pagadas por el asegu-
rado a la compaa. En este sentido, el art. 144 de la ley 17.418
dice; "Los herederos legtimos del asegurado tienen derecho a la
colacin o reduccin por el monto de las primas pagadas". El
precepto habla de herederos "legtimos", en vez de referirse a
los herederos "forzosos", que sin duda es lo que quiso decir el
legislador.
Entendemos que este principio no es aplicable cuando la su-
ma de las primas es superior al capital asegurado, pues en ese
caso el heredero no deber quedar obligado a colacionar ms que
el importe del premio 99.
La jurisprudencia ha resuelto que el heredero debe colacionar
todas las primas pagadas por el causante, aun las anteriores a su
designacin, pues todas las primas han contribuido a mantener
la vigencia del seguro desde el momento de constitucin 100.
156. Liberalidades que no hay que colacionar.
El Cdigo Civil ha seguido un criterio restringido en materia

de colacin. No ha incluido todas las liberalidades, sino aquellas
98 GuagIianone, Rgimen patrimonial del matrimonio, Bs. As., 1968, p. 171.

99 C.CiV. 1n Cap., 2/10/39, "JA.", 68-95: Martnez Ruiz, nt' 208; Borda,
riP 675.
100 "LA.", 68-95.
que constituyen donaciones. Por otra parte, ha excluido una serie

de gastos que, aunque sean donaciones, entran, por sus caracte-
rsticas, en la rbita de las obligaciones que nacen de los deberes
familiares. Siguiendo las prescripciones del Cdigo, no estn su-
jetas a colacin las siguientes liberalidades:
a) Las enumeradas en el art. 1791. Segn el art. 3479, "las

otras liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto
hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legtima en la
sucesin, no estn sujetas a ser colacionadas". El art. 1791 con-
templaba una serie de supuestos que no eran donaciones. La ley
17.711 suprimi los incs. 1 y 6, que doctrinalmente constituan
verdaderas donaciones. Dicho artculo dice as: "No son dona-
ciones: 1) la repudiacin de una herencia o legado, con miras a
beneficiar a un tercero [derogado]; 2) la renuncia de una hipo-
teca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est
insolvente; 3) el dejar de cumplir una condicin a que est su-
bordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la
mira de beneficiar a alguno; 4) la omisin voluntaria para dejar
perder una servidumbre por el no uso de ella; 5) el dejar de in-
terrumpir una prescripcin para favorecer al propietario; 6) el
pago de lo que no se debe, con miras de beneficios al que se llame
acreedor [derogado]; 7) el servicio personal gratuito, por el cual
el que lo hace acostumbra pedir un precio; 8) todos aquellos actos
por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero
no con el fin de trasferir o de adquirir el dominio de ellas".
b) Los gastos de alimentos y curacin. Segn el art. 3480,

parte, "no estn sujetos a ser colacionados los gastos de alimen-
tos, curacin, por extraordinarios que sean". La ltima expresin
hay que referirla a los gastos por curacin.
El concepto de alimentos tiene, en nuestro derecho, una sig-
nificacin precisa. Por eso, cuando esos alimentos exceden del
marco de las necesidades del beneficiario, dejan de ser alimentos
para trasformarse en donaciones, que como tales sern sometidas
a colacin. As, las mensualidades otorgadas a un heredero for-
zoso mayor de edad, que cuenta con recursos suficientes para
vivir, son donaciones, y no alimentos 101.
Algunos autores 102 han sostenido que la frase "por extraor-
dinarios que sean" se refiere no slo a los gastos de curacin,
sino a los de alimentos. La mayora, en cambio, circunscribe esa
101 Acua Anzorena, La dispensa de colacin de los gastos de alimen-

tos, "JA.", 68-743.
102 Machado, t. 9, p. 130; Lafaille, n? 510.
expresin a los gastos de curacin 103. Pensamos, de conformidad

con el criterio de la mayora, que en los alimentos no se concibe
gastos extraordinarios, es decir, gastos que excedan de las exigen-
cias normales. En cambio, tratndose de gastos de enfermedad
no se puede establecer un lmite a priori como normal, por ser
un factor imprevisible (p. ej., los gastos de internaciones, de ope-
raciones quirrgicas). Esos gastos, por extraordinarios que sean,
deben ser excluidos de la colacin, pues se trata del cumplimiento
de deberes familiares, ajenos a toda idea de anticipo de herencia.
c) Los gastos de educacin y estudio. El art. 3480 excluye de

la colacin los gastos de educacin, como tambin los que los
padres hacen para dar estudio a sus hijos o prepararlos para el
ejercicio de algn arte. Los gastos que los padres hagan para
proporcionar estudio a sus hijos, o prepararlos para ejercer un
oficio, responden a un deber paterno ajeno a la idea de donacin
colacionable. En estos gastos predomina la idea de formacin o
superacin personales sobre el factor econmico de su costo, y por
eso no se puede ver en ellos un anticipo de herencia.
La jurisprudencia, teniendo presentes estas consideraciones,
ha declarado que no encuadran dentro del concepto de gastos de
educacin los realizados por el padre para establecer indepen-
dientemente a los hijos con un negocio, sociedad o explotacin
econmica 104.
d) Los regalos de costumbre. El art. 3480 tambin declara

que no son colacionables los regalos de costumbre. Estos regalos
son los que guardan relacin con las circunstancias y la posicin
econmica del causante a la poca en que se los realiz; por
ejemplo, los regalos hechos con motivo del matrimonio de un
hijo, del cumpleaos, etc.
Aunque el art. 3480 se refiere, adems, a los objetos muebles
que sean regalos de uso o de amistad, est desarrollando la misma
idea. Es reiterativo hablar de los regalos de costumbre y tam-
bin de los de uso, por tratarse de lo mismo; y no es afortunada
Ja referencia a los regalos de amistad, pues entre herederos for-
zosos comnmente, padres e hijos.-- el trmino "amistad" no
es el ms adecuado. Por lo dems, la expresin "objetos mue-
bles" es aclarativa, pues circunscribe estos regalos a los muebles.
Los inmuebles, por grande que sea la fortuna del causante, siem-
pre sern colacionables.
103 Fornieles, n 337; Acua Anzorena, ob. cit., p. 743; Borda, n? 671; etc.
104 S.C.B.A., 2/5/45, "JA.", 1945-111, p. 209.
La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que los regalos

que exceden de los lmites normales estn sujetos a colacin 105.
e) El pago de las deudas de los ascendientes y descendientes.

El art. 3480 declara, por ltimo, que no est sujeto a colacin el
pago de las deudas de los ascendientes y descendientes. Aunque
el precepto, literalmente, no pone lmite a la cuanta de las deu-
das, no cabe pensar que el pago de cualquier deuda, por grande
que sea, quede excludo de la colacin. Hay que interpretar la
norma circunscribindola como dice Fornieles 106 a las pe-
queas deudas que no afectan ni perjudican los derechos de las
dems partes, y cuyo monto est en consonancia con la relativa
exigidad de los otros valores que el mismo artculo contempla.
Al pago de estas deudas se lo asimila a los gastos ordinarios de
familia, y por eso no es colacionable. En cambio, el pago de una
deuda que excede de esos lmites implica la subrogacin del cau-
sante en los derechos del acreedor para exigir al heredero forzoso
comnmente, el hijo el pago de la deuda. El derecho del pa-
dre a cobrar la deuda al hijo, como subrogante de su primitivo
acreedor, no implica la colacin de la deuda, sino simplemente
su exigibilidad.
La doctrina se ha pronunciado unnimemente excluyendo de
la colacin el pago de las pequeas deudas 107, y tambin la ju-
risprudencia 108.
157. Campos de aplicacin prctica de la accin de colacin

y de la accin de reduccin.
El principio eliferenciador entre una y otra accin es simple:

la accin de colacin entra en juego, para buscar la igualdad en-
tre los herederos forzosos, cuando no son afectadas sus legtimas.
Si stas son violadas corresponde ejercer la accin de reduccin,
para dejarlas a salvo.
La accin de colacin requiere la donacin, en favor de algn
heredero forzoso, que no afecte la legtima.
Cuando hay donacin a un extrao, slo cabe la accin de
reduccin si se ha violado la legtima de los herederos forzosos.
La accin de reduccin supone la violacin de la legtima por
donaciones a herederos forzosos o a extraos, o por instituciones
tos C.Civ. 1 Cap., 16/11132, "LA.", 40-116.

107 Lafaille, n? 513; Martnez Ruiz, n? 205,
108 C.Civ. 2 Cap., 25/4/23, "S.A.", 10-304.
de herederos en cuotas o en bienes que excedan de la libre dispo-

sicin, o por legados inoficiosos.
A veces puede resultar incierto el campo diferenciador con
anterioridad a la produccin de la prueba, si es dudosa la viola-
cin de la legtima. Esto slo podr darse en los casos de su-
cesin intestada o testamentaria (siempre que no sean alteradas
las porciones legales) en que medien donaciones a los propios
herederos forzosos. En tal supuesto, puede resultar conveniente
interponer Ja accin de colacin y, en subsidio, la de reduccin.
Plasmaremos estos principios por medio de ejemplos en los
cuales es de aplicacin una u otra accin.
a) Cabe la colacin en estos ejemplos:

1. Caso en que la donacin colacionable tiene valor inferior
a la participacin del heredero en la herencia. Un causante mue-
re intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de
500, habiendo hecho a B una donacin colacionable de 300. Corres-
ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes sufi-
cientes para compensar contablemente y conseguir la igualdad
de los herederos forzosos. El relictum ms el donatum suman
800. El reclamante conseguir la igualdad tomando 400 del cau-
dal hereditario. Queda salvada su legtima individual, que es de
320 (legtima global: 640; libre disposicin: 160), por lo cual no
cabe la accin de reduccin.
2. Caso en que la donacin colacionable tiene igual valor que
la participacin del donatario en la herencia. Un causante muere
intestado, dejando a sus dos hijos, A y B, un caudal relicto de 400,
habiendo hecho a B una donacin colacionable de 400. Corres-
ponde colacionar, pues en el caudal hereditario hay bienes sufi-
cientes para conseguir la igualdad de los dos herederos. El
relictum ms el donatum suman 800. El reclamante conseguira
la igualdad tomando 400 del caudal, sin que a B le quede nada
del caudal hereditario. Resulta salvada su legtima individual, que
es de 320, por lo cual no corresponde la accin de reduccin.
3. Caso en que la donacin colacionable tiene valor superior
a la participacin del donatario en la herencia, sin afectar la le-
gtima del otro coheredero. Un causante muere intestado, dejan-
do a sus hijos, A y B, un caudal relicto de 400, habiendo hecho a
B una donacin colacionable de 600. Corresponde colacionar, pues
la legtima individual de A es de 400, que se cubre con el caudal
hereditario. El relictum ms el donatum suman 1.000. El recla-
mante tomar los 400 del caudal hereditario, pero no conseguir
la igualdad con B, pues para conseguir esa igualdad tendra que
reducir 100 de la donacin, operacin que es ajena a la colacin.

No cabe la reduccin, porque su legtima individual es de 400, y
sta ha quedado cubierta con el caudal relicto 1".
4. Caso de sucesin testamentaria sin modificar la propor-
cionalidad de las cuotas intestadas. Se puede repetir los ejemplos
dados cuando se trata de una sucesin testamentaria en la cual
el testador se ha limitado a instituir sin modificar las partes pro-
porcionales que corresponden en la sucesin intestada.
b) Cabe la reduccin, sin posibilidad de ejercer la accin de

colacin, en los siguientes ejemplos:
1. Caso en el cual, no habiendo donaciones, el testador ha
instituido herederos dndole a uno de ellos una porcin inferior
a la que por legtima le corresponde, y entregndole a otro ms
de su legtima. La accin de reduccin ser dirigida contra el
coheredero. Cabe aclarar que la doctrina argentina, en general,
admite la existencia de herederos por cuotas, en cuyo caso la ac-
cin de reduccin ser dirigida contra los coherederos. Lo mismo
ocurrir cuando un legitimario haya sido preterido o desheredado
injustamente. Ejemplo: Un causante con un caudal relicto de
1.000 le deja al hijo A un cuarto de la herencia (250), y al hijo B,
tres cuartos (750). A podr ejercer la accin de reduccin contra
B para salvar su legtima, que es de 400. Si fueran legatarios de
cuota, la accin sera dirigida contra ellos como legatarios.
2. Caso en que hay un legado a un tercero. Si el legado ex-
cede de la libre disposicin, cabe la reduccin. Ejemplo: Un
causante ha dejado en herencia a sus dos hijos, A y B, la suma
de 300, y ha efectuado un legado de 700 a un tercero. La legtima
individual de cada hijo es de 400. Los hijos tomarn del caudal
hereditario 150 cada uno, y podrn ejercer la accin de reduccin
contra el legatario por 250 cada uno.
3. Caso en que hay un legado a un heredero forzoso (prele-
gado). Si el legado excede de la libre disposicin ms la cuota del
heredero legatario, se reducir en favor del otro heredero hasta
salvar la legtima. Por ejemplo: Un causante ha dejado en he-
rencia a sus dos hijos, A y B, 200, y un legado en favor de B de
800. El heredero A podr -reducir del caudal hereditario, primero,
el total de lo que le corresponde a B, es decir, 100, y despus, 300
de lo que le corresponde en el legado, cubriendo as su legti-
ma de 400.

4. Caso en que hay donaciones a terceros, es decir, a perso-

nas que no sean legitimarios. En estos casos, si la donacin es
inoficiosa, se reducir hasta cubrir la legtima del afectado. Ejem-
plo: Un causante ha dejado un caudal relicto de 300 a sus dos
hijos, y ha efectuado una donacin de 700 a un tercero. La leg-
tima individual de cada hijo es de 400. En este caso, cualquiera
de los hijos, tomando su parte del caudal hereditario, es decir,
150, podr ejercer la accin de reduccin por 250 contra el tercero.
5. Tambin hay reduccin cuando median donaciones a he-
rederos forzosos que afectan la legtima de otros herederos for-
zosos. Ejemplo: Un causante deja a sus dos hijos, A y B, un
caudal relicto de 300, habiendo hecho a B una donacin de 700.
Como la legtima individual es de 400, el hijo A se quedar nte-
gramente con el caudal relicto de 300, y, adems, reducir en 100
la donacin del otro heredero forzoso.
CAPITULO
I. Introduccin
158. La particin: concepto 187

159. Clases de particin: enunciacin 187
160. La particin efectuada por los herederos 188
161. La particin efectuada por el partidor 190
Acciones de nulidad
162. Aspecto civil y procesal 190

163. La cosa juzgada en la particin 191
164. Jurisprudencia 194
165. Medios procesales para hacer valer la nulidad 194
166. Sujetos activo y pasivo 195
168. Causas de nulidad: distincin 196
III. Causas de derecho comn
169. Enumeracin 197

170. Vicios del consentimiento: supuestos 197
172. Error: su aplicabilidad a la particin 198
173. Clases de error 199
174. Casos de error esencial: enunciacin 199
175, Error sobre la naturaleza del acto 199
176. Error sobre la persona 200
177. Error sobre el objeto 202
178. Error sobre la calidad de la cosa 205
179. Dolo: concepto y requisitos 207
181. Efectos de la nulidad: extensin 209
182. Violencia: concepto y clases 209
183, Simulacin: concepto y clases 210
186. Fraude en perjuicio de terceros 212
187. Efectos de la accin pauIlana 214
IV. Causas especficas de la particin
189. Enumeracin 214

190. Principio de igualdad 215
191. Violacin del principio de igualdad 215
193. Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis 216
194. La opcin del afectado 219
196, La particin extrajudicial y el principio de igualdad 219
197. El principio de adjudicacin en especie 220
198. Violacin del principio de divisin en especie 221
199, Prescripcin 222
200, Vicios de procedimiento 222
201. Caso especial de la particin hecha por ascendiente 223
CAPTULO
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN*
L INTRODUCCIN
158. La particin: concepto.

La particin es el negocio jurdico unilateral o plurilateral que
pone fin a la comunidad hereditaria, mediante la distribucin del
activo neto hereditario entre los coherederos, determinando el
haber concreto de cada uno 1.
La particin es un negocio jurdico porque constituye un acto
de manifestacin de voluntad que tiene por fin inmediato hacer
cesar la comunidad hereditaria. Es, dentro de nuestro ordena-
miento jurdico, un acto de los previstos en el art. 944 del Cdi-
go Civil.
159. Clases de particin: enunciacin.
El negocio jurdico particional puede adoptar, principalmen-

te, dos formas:
a) la particin efectuada por los herederos, que es un ver-
dadero contrato plurilateral, en el cual el inters de cada uno de
los concurrentes se contrapone al de los otros, pues como dicen
Lacruz y Sancho Rebullida 2- si todos ellos desean disolver la
comunidad, lo hacen percibiendo cada uno el beneficio propio de
recibir bienes suficientes para llenar satisfactoriamente su cuota.
El hecho de que en determinados casos deba sometrsela a la
aprobacin judicial no la priva de su carcter contractual.

1 Jos L. Prez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I. p. 646.
2 Derecho de sucesiones, Barcelona, 1976, t. I, p. 162.
b) la particin efectuada por el perito partidor cumpliendo

las exigencias que determina el proceso sucesorio, que es un ne-
gocio jurdico unilateral. En este caso, siempre se requiere la
aprobacin judicial. (A este grupo pertenecen los dos casos es-
peciales de particin que prevn los arts. 3515 y 3514, in fine, Cd.
Civil.)
160. La particin efectuada por los herederos.
La particin efectuada por los herederos presenta dos moda-

lidades: 1) la particin extrajudicial que prev el art. 3462 y, en
concordancia, el art. 698 del Cdigo Procesal; 2) la particin mix-
ta que requiere la presentacin al juez del sucesorio, segn lo
estatuye el art. 1184, inc. 2, in fine, y, en concordancia, el art. 726,
prr. I?, del Cdigo Procesal.
1. Particin extrajudicial. El art. 3462, reformado por la ley

17.711, dice: "Si todos los herederos estn presentes y son capa-
ces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por
unanimidad juzguen convenientes". La norma contempla dos as-
pectos: uno referente a la presencia y capacidad de los herede-
ros, y otro, al acuerdo unnime de ellos. Vemoslos:
a) En primer lugar, se requiere que los herederos estn pre-
sentes, con lo cual se quiere excluir a los simples ausentes; pero
entendemos que la exclusin no comprende a los ausentes con
presuncin de fallecimiento, pues en ese caso sus herederos, ac-
tuando bajo una sola representacin, sern herederos presentes
de un heredero (art. 28, ley 14.394, y arg. art. 3459). No teniendo
el trmino "presente" el carcter de personalsimo, la particin
puede ser efectuada sirvindose de mandatario, si bien el poder
debe ser especial cuando la particin implica celebrar cualquiera
de los actos previstos en el art. 1881 3.
Adems, los herederos deben ser capaces. El artculo, en su
redaccin anterior, hablaba de "mayores de edad", y esa expre-
sin fue sustituida por 1a de "capaces", refirindose indudable-
mente a la capacidad de obrar; por eso, los incapaces de hecho
no pueden recurrir a esta forma de particin.
b) En segundo lugar, se requiere la unanimidad, tanto para
la forma de hacer la particin como para el contenido del acto.
En cuanto a la forma, los interesados, de comn acuerdo,
pueden servirse de la escritura pblica. El art. 1184, inc. 2, re-
3 Fornieles, t. I, n 259; C.Civ. 11 Cap., 18/5/18, "J.A.", 11-41.

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN 189
formado por la ley 17.711, dice, con toda claridad, que deben ser
hechas en escritura pblica "las particiones extrajudiciales de
herencia...".
En cuanto al fondo, al contenido del acto, los interesados,
por acuerdo unnime, tienen la ms absoluta libertad, incluso
para adjudicar lotes desiguales.
El art. 698, prr. 19, del Cdigo Procesal expresa que "apro-
bado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su
caso, si todos los herederos fueren capaces y, a juicio del juez,
no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los
ulteriores trmites del procedimiento sucesorio continuarn ex-
trajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes".
El art. 698 responde a las exigencias del art. 3462 del Cdigo
Civil, al referirse a todos los herederos capaces y al criterio
unnime de ellos, pues esto ltimo significa que no media dis-
conformidad.
En la particin extrajudicial, el inventario y el avalo pue-
den estar explcitos o implcitos en la propia particin. El art.
698, prr. 29, del Cdigo Procesal expresa que "en este supuesto,
las operaciones de inventario, avalo, particin y adjudicacin
debern efectuarse con la intervencin y conformidad de los or-
ganismos administrativos que correspondan".
Quiere decir, pues, que esta particin no requiere presenta-
cin al juez del sucesorio; por eso se la llama extrajudicial. Esto
no significa que no sea necesario el proceso sucesorio, pues ste
debe contener el auto de declaratoria de herederos o de aproba-
cin de testamento (art. 698, prr. 19, Cd. Proc. Nac.). Pero,
insistimos, esta particin slo puede ser viable si todos los here-
deros estn presentes, son capaces y media acuerdo unnime.
2. Particin mixta. Los interesados, por acuerdo unnime,

pueden hacer la particin en documento privado presentndolo
al juez del sucesorio. El art. 1184, inc. 2, despus de exigir es-
critura pblica para las particiones extrajudiciales, agrega: "salvo
que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez
de la sucesin". No basta la presentacin al juez de la sucesin,
como parece surgir del art. 1184, sino que se necesita la aproba-
cin judicial. Dicha aprobacin es imprescindible, pues el auto
que la contiene constituir el ttulo de propiedad del adjudicatario.
El art. 726, prr. 19, del Cdigo Procesal prev esta particin,
denominndola "particin privada". Dice as: "Una vez aprobadas
las operaciones de inventario y avalo, si todos los herederos ca-
paces estuviesen de acuerdo, podrn formular la particin y pre-
sentarla al juez para su aprobacin". Los herederos deben estar
190 JOS Luis PREZ LAS ALA
presentes y ser capaces, y tiene que haber acuerdo unnime, con-

forme al art. 3462.
En este caso, el proceso sucesorio no slo debe contener la
declaratoria de herederos o la aprobacin del testamento, sino
que las operaciones de inventario y de avalo deben ser aprobadas.
161. La particin efectuada por el partidor.
La particin hecha por el perito partidor es llamada tambin

"particin judicial" y procede en los supuestos previstos en el
art. 3465 del Cdigo Civil. Dicha norma expresa: "Las particiones
deben ser judiciales: 1) cuando haya menores, aunque estn
emancipados, o incapaces, interesados o ausentes cuya existen-
cia sea incierta; 2) cuando terceros, fundndose en un inters
jurdico, se opongan a que se haga la particin privada; 3) cuan-
do los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer
la divisin privadamente".
La particin judicial entra de lleno en las exigencias del pro-
ceso sucesorio, el cual debe contener, como etapas previas a la
particin, la declaratoria de herederos o de aprobacin de tes-
tamento y la aprobacin de las operaciones de inventario y avalo.
El Cdigo Procesal de la Nacin (al igual que los de las pro-
vincias) prev el nombramiento del partidor (art. 727); el plazo
para presentar la particin (art. 728) ; la obligacin del partidor
de or a los interesados para conciliar, en lo posible, sus pre-
tensiones (art. 729); la presentacin de Ja cuenta particionaria
y su puesta de manifiesto en secretara para que los interesados
puedan formular observaciones, y, por fin, su aprobacin (arts.
731 y 732).
II. ACCIONES DE NULIDAD
162. Aspectos civil y procesal.
El Cdigo Civil no regula Ja nulidad de la particin. Slo

se refiere a ella en forma incidental en el art. 3284, inc. 2, al
disponer que ante el juez del ltimo domicilio del causante de-
ben ser entabladas "las demandas (...) que tiendan a la reforma
o nulidad de la particin". Tambin la nota al art. 3514 menciona
"las causas especiales de nulidad o de rescisin fundadas, ya
en la omisin de alguno de los herederos, ya en la desigualdad

de las partes atribuidas a cada heredero".
La doctrina considera que la particin participa de los ele-
mentos comunes a todo acto o negocio jurdico. En consecuen-
cia, sern aplicables las normas y principios relativos a la inva-
lidez o ineficacia del negocio 4.
La nulidad de la particin extrajudicial, en la cual no inter-
viene el juez, est regida exclusivamente por esos principios de
derecho civil.
En cambio, la particin mixta y, sobre todo, la judicial, que
se insertan en el proceso sucesorio, tienen un doble aspecto: el
de acto jurdico civil y el de acto procesal. Por eso les ser apli-
cable, a la vez, el rgimen de la nulidad de los actos jurdicos
civiles y el de la nulidad de los actos procesales. En estos casos,
la sola aplicacin de las normas del Cdigo Civil resulta insufi-
ciente, pues entran en juego normas procesales que tienen un
rgimen normativo propio, rgimen que es como dice Wag-
ner 5- diferente, en ciertos casos, del rgimen del acto jurdico
civil. Pensemos, por ejemplo, en los casos en que el juez aprueba
la particin con la disconformidad de algunos herederos.
163. La cosa juzgada en la particin.
El problema, tratndose de las particiones mixtas y de las

judiciales, se centra en dilucidar si la preclusin procesal impe-
dir invocar ulteriormente la nulidad del acto particionario, o si
dicha precIusin no ser obstculo para invocar la nulidad de
la particin con posterioridad. Dicho en otras palabras: si la
aprobacin judicial de la particin hace cosa juzgada o no.
Zannoni 6 distingue el "proceso partitivo" en sus distintas
etapas, el cual puede ser atacado de nulidad en relacin con el
acto procesal viciado; si no se deduce la nulidad del acto pro-
cesal, ste queda consentido, y la precIusin impedir su ulte-
rior impugnacin. Hay cosa juzgada material. Ahora bien: la
particin como "acto jurdico civil" trasciende de la cosa juz-
gada material.
Hay que separar, segn el citado autor, la eficacia interna
de la sentencia (homologatoria) y su eficacia externa. "La cosa
juzgada segn l atae a la eficacia interna de la sentencia,
pero no a su eficacia externa, pues el planteo de nulidad sustan-
4 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, t. I, p. 694.

5 Manuel A. Wagner, La particin hereditaria, p. 23.
6 Ob. cit., p. 694.
cial de la particin atacara a una condicin de eficacia presu-

puesta en el pronunciamiento homologatorio, que atae a las
condiciones de validez del acto partitivo, y no a la preclusin
procesal operada en virtud de la cosa juzgada".
La tesis de Zannoni parte de una escisin total del acto par-
ticionario como acto civil y como acto procesal. La particin
como acto jurdico civil trasciende segn l de la cosa juz-
gada, propia de la sentencia que aprueba la particin. Ello im-
plica que las posibles nulidades del acto particionario nunca
quedaran consentidas en el proceso sucesorio. Dicho en otras
palabras: la aprobacin judicial de la particin jams quedara
firme, pues siempre cabra la posibilidad de declarar su inefica-
cia por causas de nulidad civil, aunque stas se manifestaran en
el proceso y no hubieran sido invocadas en el trmino para efec-
tuar la pertinente impugnacin.
Nos parece que tal postura mininnza, sin apoyo legal, la
trascendencia que implica la intervencin del rgano jurisdic-
cional, y anula las preclusiones procesales en esta etapa contro-
vertida del proceso sucesorio, al dejar abierta la posibilidad de
impugnaciones a la homologacin judicial de la particin, como
si dicha homologacin no hubiera tenido lugar o slo sirviera
para formar hijuelas carentes de estabilidad.
Wagner 7, por su parte, sostiene que la aprobacin de la
cuenta particionaria, si bien produce la prdida del derecho de
impugnarla dentro del juicio sucesorio por razones de preclu-
sin, no priva, en cambio, del derecho de alegar su nulidad
ejerciendo la accin pertinente que legisla la ley civil, invocan-
do: a) vicios o irregularidades en la forma, incluyendo las con-
tenidas en los cdigos procesales; b) todos los vicios que afec-
ten al consentimiento. Veamos:
a) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la parti-
cin cuando han mediado irregularidades en las formas, inclu-
yendo las procesales, no nos parece convincente. Evidentemente,
una particin extrajudicial no realizada en escritura pblica no
puede cumplir con su fin de concretar la propiedad exclusiva de
los herederos si hay bienes inmuebles; pero no podra atacr-
sela de nula si se la realiz en documento privado, ya que basta
su presentacin al juez del sucesorio para poder obtener la ho-
mologacin, con lo cual cumplir con su fin propio (art. 1184,
inc. 2).
La violacin de las formas procesales podr ser subsanada
con el correspondiente incidente de nulidad. La no interposicin
7 Ob. cit., p. 39.

de ste llevar consigo la preclusin procesal y la consiguiente

cosa juzgada de la homologacin judicial, la cual impedir ven-
tilar la nulidad en juicio ulterior.
b) La posibilidad de alegar la nulidad ulterior de la parti-
cin cuando median vicios del consentimiento no tiene carcter
absoluto. A nuestro juicio, como luego veremos, hay casos en
que el vicio no alegado en la etapa procesal oportuna del juicio
sucesorio quedar consentido, y sobre l no cabr invocacin
ulterior de nulidad.
Los procesalistas hasta donde hemos sabido investigar
no se ocupan del problema de la eficacia de la homologacin
judicial en el proceso sucesorio. Hay que partir, en nuestra opi-
nin, de las ideas bsicas sobre la cosa juzgada, en la medida
en que sean aplicables a este proceso, para llegar a conclusiones
precisas.
En primer lugar, constituye requisito de la cosa juzgada el
hecho de que la sentencia haya recado en un proceso conten-
cioso, quedando excluidos los denominados "procesos volunta-
rios" s. Se dice que el proceso sucesorio es de carcter volun-
tario. Esto es cierto hasta la declaratoria de herederos o de apro-
bacin de testamento, pero las etapas correspondientes al in-
ventario, avalo y particin permiten las observaciones o im-
pugnaciones de los herederos (arts. 724 y 731, Cd. Proc. Nac.),
la posibilidad de probarlas por una audiencia fijada al efecto o
por la va del incidente o del juicio sumario (arts. 725 y 732),
la factibilidad de apelar la resolucin judicial que rechace la
cuenta (art. 731). Se dan, pues, las circunstancias procesales para
que se entable la contienda. Ello nos permite afirmar que en
esta etapa del proceso ste no es voluntario, sino contradictorio,
quedando protegida la garanta constitucional de la defensa en
juicio.
En segundo lugar, la distincin entre cosa juzgada formal
y material puede esclarecer el problema. La cosa juzgada en sen-
tido formai impide el ataque directo de la sentencia; cuando esta
ltima, adems de impedir el ataque directo, tambin imposibi-
lita el ataque indirecto oor medio de la apertura de otro pro-
ceso, se dice que la sentencia goza de cosa juzgada en sentido
material 9.
A nuestro juicio, el auto homologatorio de la particin goza
de cosa juzgada, en principio, en sentido formal, pero a veces
tambin alcanza el sentido material. En este ltimo caso no ca-
bra invocar la nulidad con posterioridad.
8 Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil, t. V, p. 506.
9 Palacio, ob. cit., p. 502.
La solucin del problema no admite, en nuestra opinin, so-

luciones simplistas, sino que stas deben surgir del anlisis par-
ticularizado de los distintos casos de nulidad. En aquellos en
que la causa de nulidad civil de la particin aparezca consentida
por el heredero, por haber tenido conocimiento de ella y haber
omitido la defensa de su derecho en el trmino que establece
la ley procesal, impedir su ulterior invocacin. Al contrario,
si de las operaciones no surge la causa de nulidad, no cabr
hablar de su consentimiento y, por eso, se podr atacar de nuli-
dad la particin ya homologada.
Muchas veces, la posibilidad de impugnar la particin ho-
mologada surgir de la falta en ella de "presupuestos" para una
particin vlida, que no se hacen patentes en el acto particio-
nario.
164. Jurisprudencia.
La jurisprudencia no es unnime a este respecto. En una
oportunidad declar que "resulta extemporneo el planteamiento
de la nulidad de la particin si, puesta la misma a la oficina por
el trmino de ley para que se formule observaciones al respecto,
los interesados no lo hacen y plantean su nulidad despus de
vencido dicho trmino, mxime si la particin fue aprobada judi-
cialmente y dicha resolucin se notific por cdula a los he-
rederos" 10.
En sentido contrario, ha declarado que "la falta de impug-
nacin al acto de mero trmite que homologa la cuenta parti-
cionaria no impide ser atacada de nulidad, siempre que lo sea
mediante accin ordinaria" 11.
Se ha resuelto tambin que "la aprobacin de la cuenta par-
ticionaria origina la caducidad del derecho a impugnarla, que-
dando nicamente a salvo a los interesados el derecho de alegar
su nulidad por vicios deI consentimiento" 12.
165. Medios procesales para hacer valer la nulidad.

Se puede hacer valer la nulidad por medio de la accin de
nulidad en el pertinente juicio ordinario. Cabe plantear la nuli-
dad por va de excepcin.
10 C. 1 Civ. Com . San Luis, 28/2/68, "G.S.L.", 968-1-67.

11 C. P Civ. Com . La Plata, 4/3/49, "JA.", 1949-1-669.
12 C.C. 21 Cap., 22/12/42, "J.A.", 1943-1-56; conf.: C.C. D Cap., 18/2136,
"LA.", 56-778.
En la particin extrajudicial, el juicio ordinario ser la nica

va posible para anular la particin.
En la particin judicial, la nulidad puede ser invocada por
medio de la interposicin de observaciones u oposiciones en el
proceso sucesorio. Si las observaciones requieren sustanciacin
ms amplia, cabe recurrir al incidente o al juicio sumario (arts.
725 y 732, Cd. Proc. Nac.).
Por ltimo, se puede hacer valer la nulidad por va del inci-
dente de nulidad cuando han sido violadas las formas sustan-
ciales del procedimiento sucesorio (arts. 169 y ss.).
En todo caso, la particin es anulada no slo respecto del
causante de la nulidad o de quien es vctima de ella, sino res-
pecto de todos los herederos.
166. Sujetos activo y pasivo.
Pueden ejercer la accin de nulidad de la particin los si-

guientes sujetos:
1) Herederos: Los primeros a quienes se les otorga la ac-
cin de nulidad son los herederos, que indudablemente son los
principales interesados. Si se tratara de incapaces, el ejercicio
de la accin les corresponder a sus representantes.
2) Herederos de los herederos: La accin de nulidad se les
concede a los herederos de herederos fallecidos.
3) Legatarios de cuota: Los legatarios de cuota forman parte
de la comunidad hereditaria al igual que los herederos. Les cabe,
pues, la accin de nulidad de la particin.
4) Cesionarios de los herederos o legatarios de cuota: Pue-
den ejercer la accin de nulidad por la misma razn indicada
precedentemente.
5) Acreedores de los herederos: Esta accin no se les otorga
a los acreedores del causante, dado que stos pueden cobrar sus
crditos antes de la particin, y pueden incluso impedirla hasta
que sean satisfechas sus acreencias (art. 3475).
Los acreedores de los herederos, en determinadas circuns-
tancias (que analizaremos ms adelante), pueden ejercer espe-
cialmente la accin subrogatoria, la de simulacin y la accin
pauliana.
La accin de nulidad puede ser ejercida contra los cohere-
deros (y herederos de los herederos), legatarios de cuota y cesio-
narios.
La carga de probar la causal de nulidad corresponde a quien

entabla la accin. Ser el actor, por eso, quien deber probar el
error, el dolo, la violencia, la violacin del principio de igual-
dad o del principio de particin en especie.
Al demandado le corresponder probar la prescripcin o la
preclusin de las etapas procesales, cuando stas tuvieran lugar.
168. Causas de nulidad: distincin.
Las causas de nulidad de la particin pueden ser divididas

en dos grandes grupos: causas de derecho comn y causas es-
pecficas de la particin.
I) Las causas de derecho comn son las reguladas en el C-

digo Civil (arts. 1041 a 1045), que sern aplicables en forma pura
cuando se trate de la particin extrajudicial. Mediando particin
mixta o particin judicial, ellas se vern restringidas en su apli-
cacin por el matiz propio que impone el procedimiento suceso-
rio, donde los interesados actan ante el juez, rodeados de las
garantas que otorgan las leyes procesales. Slo merecen consi-
deracin, dentro de la gama de las causas civiles, las que resul-
tan aplicables al acto particionario, pues no todas lo son (p. ej.,
la nulidad contemplada en el art. 1044, 1! parte).
A ttulo enunciativo, sin pretender ser exhaustivos, podemos
citar las siguientes:
1. Particin nula por defecto de forma. Por ejemplo: si los
herederos realizan la particin por escritura pblica, no obstante
haber mediado oposicin de terceros interesados. El defecto de
forma radica, aqu, en que la particin debi ser judicial, con-
forme al art. 3465, inc. 2, y no extrajudicial. Sera un supuesto
de nulidad relativa (art. 1045, in fine).
2. Particin nula por razn de incapacidad. Por ejemplo:
si un incapaz, aun con la intervencin de un representante legal,
realiza la particin extrajudicial, en la cual no pueden actuar
incapaces (art. 3462), o si interviene por s en el proceso suce-
sorio sin su representante, llevndose a cabo la particin judicial
(arts. 1041, 1045, 21 parte). En ambos supuestos la particin es
nula. Pensamos que la nulidad es relativa, aun cuando medie
una incapacidad de derecho 13.
13 Borda, Parte general, t. II, ti? 1254.

3. Particin nula por defectos del consentimiento. Cuando la

particin contiene los vicios de error, dolo, violencia, simulacin
o fraude puede ser anulada. La trascendencia del tema y su im-
plicancia en las distintas clases de particin lo hacen merecedor
de un estudio detallado, que habremos de desarrollar en los par-
grafos siguientes.
II) Las causas especficas de la particin surgen de la ley ci-

vil, y cuando la particin es mixta o judicial, tambin de la ley
procesal. Son ellas:
1) violacin del principio de igualdad;
2) violacin del principio de adjudicacin en especie;
3) vicios de procedimiento.
Los supuestos de este grupo, por su importancia, sern ana-
lizados tambin en pargrafos independientes.
III. CAUSAS DE DERECHO COMON
169. Enumeracin.
Las causas de nulidad de derecho comn corresponden a figu-

ras propias del derecho civil. Sern objeto de estudio los vicios
del consentimiento, a saber: el error, el dolo y la violencia. Y como
causas tambin de derecho comn, aunque no constituyen pro-
piamente vicios deI consentimiento, la simulacin y el fraude en
perjuicio de acreedores.
170. Vicios del consentimiento: supuestos.
Siendo la particin un acto jurdico, le es aplicable la teora

de los vicios del consentimiento, que deriva en la nulidad de la
particin cuando la voluntad de alguno de los partcipes se ha
formado mediando error, dolo o violencia.
Estos vicios del consentimiento son aplicables en toda su
pureza en la particin extrajudicial (y mixta), ya que ella encierra
un acto plurilateral en el cual las partes que induzcan el vicio
siempre sern los herederos. En cambio, en la particin judicial
interviene un representante del juez, el partidor, que es quien
efecta Ja particin. Los herederos deben ser odos por el parti-
dor, pero no son ellos los que realizan la particin. Por eso, ser
el partidor quien incurra en el error, inducido o no por los here-
deros; quien acte con dolo, en connivencia o no con los herede-

ros; quien sufra la violencia, slo o junto con alguno o algunos
herederos; quien permita la simulacin o el fraude a los acree-
dores de los herederos. Esto evidencia el protagonismo del parti-
dor en este tipo de vicios del consentimiento.
La nulidad que provocan los vicios del consentimiento siempre
es relativa, conforme al art. 1045 del Cdigo Civil.
En todo caso, hay que tener presente que cualquier acto de
disposicin que un heredero hiciese de los bienes contenidos en
su hijuela equivaldra como dice Fornieles 14 a la ratificacin
de la cuenta, privndolo de la accin de nulidad 15.
171. Prescripcin.
Los vicios del consentimiento es decir, el error, el dolo y la

violencia tienen como trmino de prescripcin el de dos aos
(art. 4030, prr. 19, Cd. Civil).
El trmino comienza a correr desde el momento en que se
conoce el error o el dolo, o desde que la violencia ha cesado.
Ya veremos que estos trminos de prescripcin no son apli-
cables en los casos en que los vicios del consentimiento pueden
ser conocidos por medio de las operaciones particionales, en la
particin judicial. En esos casos, la no invocacin del vicio lleva
consigo su consentimiento procesal y la consiguiente imposibili-
dad de invocar la nulidad en un juicio ulterior.
172. Error: su aplicabilidad a la particin.
El error es aplicable a la particin, pues en nuestro derecho

no hay norma alguna que lo impida. Aparte de algunos autores,
como Segovia 15, quien sostiene que el error no puede dar lugar
a la nulidad de toda la particin (si a una reforma de ella o a
una divisin complementaria), la mayora acepta el error como
causa de nulidad de la particin, cuando ste es esencial.
Destacamos que en la legislacin francesa y en la italiana no
se prev el error como causa de nulidad de la particin. El art. 877
del Cdigo francs dice que las particiones pueden ser rescindi-
das por causa de violencia o de dolo, y agrega que tambin puede
14 Sucesiones, t. I, n? 289.
15 C.CiV. 2! Cap., 22/12/42, "S.A.", 1943-1-556.
16 Lisandro Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina, t. II,
p. 520.
haber lugar a la rescisin cuando hay una lesin en ms de un

cuarto en perjuicio de alguno de los herederos. A su vez, el C-
digo italiano, en el art. 761, slo prev la anulacin por violencia
y dolo, y en el art. 763 se contempla la rescisin por lesin en
ms de un cuarto. No se admite la anulabilidad por error porque
ese remedio, en sustancia, queda absorbido por el suplemento de
la divisin o de la rescisin por lesin.
No obstante, muchos comentaristas, apartndose de estas re-
glas, consideran aplicable el error a la particin. En Italia pode-
mos citar a Cicu 17, quien opina que no hay que excluir la anula-
cin por error, al menos en los casos en que el error es esencial
hasta el punto de recaer en la misma causa del negocio divisorio
(del mismo modo se manifiestan Civiello, Redenti, etc.).
173. Clases de error.
El error puede ser de hecho y de derecho. El error de hecho

que es el nico que aqu interesa puede ser, en atencin a
su gravedad, error esencial, que versa sobre aspectos esenciales
y da lugar a la sancin de nulidad, y error accidental, que versa
sobre cualidades accidentales y no invalida el acto.
174. Casos de error esencial: enunciacin.
Los errores esenciales legislados en el Cdigo Civil versan

sobre los siguientes aspectos: error sobre la naturaleza del acto,
error sobre la persona, error sobre el objeto y error sobre la
calidad de la cosa.
175. Error sobre la naturaleza del acto.
El error sobre la naturaleza del acto, previsto en el art. 924

del Cdigo Civil, es el error in negotio; por ejemplo, si un con-
tratante entiende vender una cosa y el otro entiende recibirla en
donacin. En materia de particin, habra error in negotio si un
heredero entiende que hay particin en el uso de los bienes, cuan-
do en realidad versa sobre la propiedad definitiva de ellos.
Este error esencial lleva consigo, irremediablemente, la nu-
lidad del acto. Algunos autores lo denominan tambin "obstativo"
(Giorgi) o "impropio" (Savigny), porque impide la formacin del
17 Antonio Cicu, Derecho de sucesiones. Parte general, Barcelona, 1974.

200 JOs LUIS PREZ LASALA
acto, que se torna inexistente por el desencuentro entre las volun-

tades intervinientes.
En la prctica, es difcil hallar en la particin este tipo de
error, mxime si sta es judicial.
Tratndose de una particin extrajudicial (y mixta), Guaglia-
none 18 pone como ejemplo el supuesto en que alguno de los he-
rederos cree que la particin es una simple distribucin en el uso
de los bienes, cuando en realidad es una particin definitiva de
dominio; y Wagner 18 trae a colacin la creencia en una particin
provisional por mediar una condicin suspensiva (art. 3458, Cd.
Civil), cuando en verdad ha sido una particin definitiva.
Son supuestos acadmicos pero posibles jurdicamente, pues
la particin extrajudicial es una convencin que, como tal, pue-
de verse afectada por el error.
Tratndose de una particin judicial, sujeta a las normas
establecidas en el Cdigo Procesal que culminan con la homolo-
gacin, parece prcticamente imposible que se pueda producir
este error. Aun producindose, su conocimiento surgira en las
etapas del proceso sucesorio, dando posibilidad a las partes para
impugnar la particin. El inventario y el avalo son notificados
por cdula a los herederos (art. 724, Cd. Proc. Nac.), quienes
pueden formular las observaciones que estimen oportunas. Lo
mismo sucede con las operaciones particionales (art. 731). El
cumplimiento de estas etapas y la consiguiente homologacin de
la particin sin haber formulado impugnaciones, o habiendo sido
rechazadas si se las ha formulado, impiden la ulterior accin de
nulidad por ese error. La homologacin habra producido al res-
pecto cosa juzgada.
176. Error sobre la persona.
El art. 925 del Cdigo Civil establece que "es tambin error
esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona con la
cual se forma la relacin jurdica". La nulidad en materia con-
tractual es aplicada en todos los casos en que la consideracin
de la persona ha podido influr en la realizacin del acto; pero
no se aplica en los casos en que la consideracin de la persona ha
sido indiferente.
En materia de particin, la persona del copartcipe tiene im-
portancia suficiente como para producir la nulidad de la particin
18 Aquiles H. Guaglianone, Nulidad de la particin hereditaria, "JA.",

1956-111-129.
19 Ob. cit., p. 68.
por error. Este error comprende no slo la identidad fsica de

la persona del heredero, sino tambin su calidad parenteral; en
otras palabras, el error en la persona abarca la persona fsica del
copartcipe y tambin la persona civil.
a) El error en la persona fsica puede tener lugar cuando un
extrao se introduce como heredero en la particin o cuando un
heredero es excluido de ella:
1) En el primer caso introduccin de un extrao, apare-
ce como copartcipe una persona ajena a la particin. Este su-
puesto es difcil que se produzca, porque comnmente los here-
deros se conocen entre si.
En todo caso, la injerencia de un extrao en la particin pro-
ducir la nulidad de sta; as se manifiestan Guaglianone 20 y
Wagner 21, cuyos criterios compartimos. En cambio, Lafaille 22
sostiene que tal injerencia producira como efecto que su lote
fuera distribuido entre los verdaderos interesados sin necesidad
de anular la particin; e invoca en apoyo de su tesis el art. 3528
del Cdigo Civil. La aplicacin del art. 3528 la consideramos in-
apropiada, pues como dice Guaglianone contempla el caso
contrario, "el de la no inclusin de todos los herederos en la
particin del ascendiente por testamento para sancionarla con
la nulidad; o sea, que el art. 3528 ms bien servira para aplicar
esa sancin por analoga, cuando un heredero resulta excluido de
la particin. Por otra parte, la divisin complementaria del lote
del falso copartcipe es remedio poco convincente para solucionar
la dificultad, puesto que todo el acto ha sido condicionado por
su presencia (...) o sea que sin la intervencin de esta persona,
Ja mayora de las probabilidades habra sido a favor de una dis-
tribucin distinta de la realizada".
La solucin propugnada por Lafaille slo sera posible si todos
los copartcipes aceptaran la particin complementaria. Bastara
la oposicin de alguno de ellos para que la nulidad prosperara.
Si el falso heredero hubiera realizado actos de disposicin de
bienes inmuebles a ttulo oneroso, el adquirente de buena fe ser
mantenido en su adquisicin si median las circunstancias que
prev el art. 3430.
2) En el segundo caso exclusin de la particin, aparece
excluda por error una persona que es heredero. La nota al art.
3514 del Cdigo Civil menciona especialmente esta causal de nuli-
dad de la particin. La jurisprudencia es unnime en este sentido.
20 Ob. cit., p. 130.

21 01). cit., p. 73.
22 Hctor Lafaille, Sucesiones, t. I-, n 472.
La exclusin mediand) particin judicial se traduce, en prin-

cipio, en la no intervencin del heredero excluido en el proceso
sucesorio, lo cual provoca la nulidad de la particin 23
b) El error en la persona civil se manifiesta como error en
el parentesco. El parentesco viene a ser una cualidad sustancial
del copartcipe, que puede gravitar decisivamente en la particin,
tornndola nula. Supongamos, por ejemplo, la sucesin de un
hermano que deja como herederos a hermanos de vnculo simple
y de doble vnculo (art. 3586, Cd. Civil). Si por cualquier cir-
cunstancia se produjera un error que considerase hermano de
doble vnculo a quien lo es de vnculo simple, la particin sera
nula, porque aqul recibira doble porcin de la que le correspon-
de. Si los otros herederos hubieran conocido la realidad del pa-
rentesco, no hubiesen conformado la particin.
Estos dos supuestos de nulidad (a y b) se pueden dar tanto
en la particin extrajudicial (y mixta) como en la judicial. Si en
esta ltima hubieran sido cumplidas las etapas procesales (apro-
bacin del inventario y avalo y de la particin, e incluso la ho-
mologacin judicial), el ejercicio ulterior de la accin de nulidad
sera totalmente viable y la nulidad prosperara.
Se trata de circunstancias referentes a los "presupuestos" de
una particin vlida que, al no darse, acarrearan su nulidad.
Pensemos en que la particin no es un medio, en estos casos, para
el conocimiento del error, por lo cual ste puede ser invocado
ulteriormente.
177. Error sobre el objeto.
Este error es contemplado por el art. 927 del Cdigo Civil, y

versa no slo sobre la identificacin del objeto considerado en
su individualidad o en su especie, sino sobre su cantidad o ex-
tensin, o sumas. En el primer supuesto se habla de "error in
corpore", llamado tambin "error obstativo o impropio", porque
impide la formacin del acto, que se torna inexistente.
a) Cuando el error versa sobre la identificacin del objeto
o de su especie, cabe distinguir, a estos efectos, la particin ex-
trajudicial y la particin judicial:
En el mbito de la particin extrajudicial, el error que ver-
sa sobre la identidad del objeto se puede presentar cuando el
heredero cree que se le adjudica un inmueble determinado y, en
verdad, se le adjudica otro. El art. 3550, inc. 3, prev un caso
de nulidad de la renuncia a una herencia cuando, por error, la
23 C.C11/. 2"! Cap.. 2714/38, 'JA.", 62-143; "L.L.", 21-1207, rr 86.

renuncia ha sido hecha sobre una herencia distinta de la que el

heredero entenda renunciar. Lo mismo cabra decir, si el error
versara sobre determinada especie de bienes, cuando en el caudal
hereditario hubiera, p. ej., mercaderas o lquidos de especies
diferentes. En Ja prctica, esta hiptesis ser de escasa o nula
aplicacin.
El error in corpore no debe ser confundido con el simple
error de designacin; p. ej., nombre mal escrito, deficiente des-
cripcin de linderos o de ubicacin, falla en la exposicin de los
antecedentes del ttulo, etc. Esto resulta indiferente si se puede
obtener la determinacin del bien. El art. 3764 sigue esta pauta
orientadora.
En el mbito de la particin judicial, al error del heredero
respecto de la cosa o de su especie se lo conocera por medio de
las operaciones particionales, que el heredero podra impugnar.
Si no impugnara las operaciones probando el error, el heredero
aparecera consintindolas.
Empero, si el error lleva consigo una violacin del principio
de igualdad, la particin podr ser anulada por violacin del ci-
tado principio, no por el error en s. En sentido similar se ma-
nifiesta Guaglianone 24.
b) Mayor inters despierta el error sobre la cantidad o ex-
tensin. Veamos:
En la particin extrajudicial puede suceder que a un cohe-
redero se le adjudique un bien con determinada extensin ere-
yndolo mayor; p. ej., se adjudica un campo de 1.000 hectreas,
creyndolo de 10.000; este error, una vez probado, lleva consigo
la nulidad de la particin.
En cambio, en la particin judicial el error en la extensin
o cantidad, si se lo puede conocer por medio de la propia parti-
cin o de las operaciones de inventario o avalo, hay que invo-
carlo en la pertinente etapa procesal del juicio sucesorio; la no
invocacin impide anular en juicio ulterior el acto particionario.
Si no se puede conocer el error por la particin, cabe su invo-
cacin ulterior.
La particin podr ser anulada si, con error o sin l, se ha
violado el principio de igualdad. Pero entonces la causa justi-
ficativa de la anulacin no ser propiamente el error, sino la
desigualdad de las porciones de los herederos.
Corresponde aclarar que los simples errores de clculo o ma-
temticos no producen efectos anulatorios si no influyen en la
atribucin de los bienes de la herencia. Slo pueden llevar a la
rectificacin de la particin.
24 Ob. cit., p. 131.
c) El error en los valores ("sumas", segn el art. 927 del C-
digo Civil) proviene, muchas veces, del error en las cantida-
des, extensin, medidas, etc.; pero puede no ser as cuando apa-
rece, autnomamente, como error en los valores asignados a la
particin.
En la particin extrajudicial (y mixta), siempre que el va-
lor errneo influya creando una evidente desigualdad, una vez
probado el error, se produce la nulidad de la particin, conforme
al art. 927 del Cdigo Civil.
Pero tengamos presente que la particin extrajudicial puede
encerrar lotes de diferente valor, dada la libertad absoluta que
el art. 3462 da a los partcipes. Se podr discutir si una parti-
cin as constituye una verdadera particin o es un acto de mu-
tuas cesiones, pero lo cierto es que ese acto es vlido. No cabe,
pues, tachar de nula esa particin por encerrar valores diferentes
para los adjudicatarios. Ahora bien: si esos valores diferentes
se deben a un defecto del consentimiento, como es el error, en-
tonces cabr la anulacin por error, por aplicacin del citado
art. 927.
En la particin judicial, el problema no es tan simple. Si
el coheredero afectado ha conocido por la particin el valor err-
neo asignado a determinados bienes, y no la impugna en la etapa
pertinente del juicio sucesorio, aqulla queda consentida. Su apro-
bacin produce cosa juzgada, y no cabe invocar el error en juicio
ulterior de nulidad. Esto no ocurrir si el error no puede ser
conocido por la particin misma.
La particin judicial, adems, puede ser anulada por dife-
rencia considerable de los valores adjudicados a los coherederos,
haya o no error; pero Ja causa anulatoria no radicar en el error,
sino en la violacin del principio de igualdad de lotes.
d) Cabe ampliar este error a supuestos anlogos, como el
caso en que aqul consistiese en haber incluido bienes que no
pertenecan a la masa hereditaria, o no haber incluido bienes o
valores que pertenecan a ella.
La inclusin errnea de bienes puede afectar la validez de
la particin tanto extrajudicial como judicial. El medio para
hacer valer la exclusin es, comnmente, la eviccin, supuesto
contemplado en el art. 3506 del Cdigo Civil. Si a los coherederos
no les conviniese satisfacer el valor que el coheredero ha perdido
como consecuencia de la eviccin, podrn exigir que se haga de
nuevo la particin, lo cual implica, evidentemente, su nulidad.
El artculo da la posibilidad de que los coherederos respondan
por la eviccin al afectado, en cuyo caso la particin quedara
vlida.
La exclusin por error de bienes que pertenecan al suce-

sorio, tanto en la particin extrajudicial como en la judicial, no
ocasiona la nulidad de la particin, sino una simple particin
complementaria (en el mismo sentido se manifiesta la doctrina
francesa: Chabot, Colin y Capitant, etc.).
Se trata, en ambos supuestos, de situaciones "preexistentes"
a la particin que no pueden ser conocidas por ella. Esto impide
que la particin judicial y la consiguiente homologacin haga
cosa juzgada.
La va procesal de los herederos o de los terceros sobre la
inclusin o exclusin de bienes en el inventario, si no media ac-
cin de eviccin, es la del incidente (art. 725, prr. 1?, Cd.
Proc. Nac.).
178. Error sobre la calidad de la cosa.
El art. 926 del Cdigo Civil expresa que "el error sobre la
causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha
tenido en mira, vicia la manifestacin de la voluntad".
Sobre la interpretacin de este precepto hay dos criterios 25:
el primero distingue como dos supuestos diversos el referente a
la causa principal y el referente a la cualidad de la cosa; el se-
gundo identifica ambas situaciones, reputando como cualidad sus-
tancial la que ha sido causa principal del acto.
En nuestra opinin, la primera tesis es inaceptable, porque
"causa principal" significa el motivo inmediato y objetivo (el fin)
que nos propusimos con el acto. El fin de la particin es deter-
minar el haber concreto de cada uno de los herederos; ese fin
sera la causa. El error en la causa principal del acto se confun-
de, as, con el error in negotio. Lo mismo sucede en los testa-
mentos 26. No sera lgico que el art. 926 se refiriera al supuesto
ya legislado en el art. 924.
La segunda tesis, que compartimos, es aceptada por Sego-
via 27, Llambas 28, siguiendo el criterio de Pothier y Freitas. La
causa principal del acto se identifica con la cualidad que se ha
tenido en mira, reputando como cualidad sustancial la que ha sido
causa principal o mvil determinante del acto. Para la ley, no
hay cualidad sustancial si al propio tiempo no es causa principal
del acto.
zs Luis De Gsperi, Obligaciones, t. 1, p. 533.

2'5 Prez Lasala, ob. cit., vol. II, p. 26.
27 Ob. cit., t. 1, p. 243.
28 Tratado de derecho civil. Parte general, t. 1, p. 482.
La cualidad puede referirse como dice Wagner no slo

a la composicin material del objeto, que hace que pertenezca a
una categora ms bien que a otra, sino tambin a atributos f-
sicos o econmicos, o de otra ndole, que hacen al objeto intrn-
secamente idneo para el uso o destino particular que las partes
le den. El error en esa cualidad vicia la manifestacin de la vo-
luntad y deja sin efecto el acto.
En nuestra opinin, en materia de particin cabe ampliar la
idea de calidad esencial a las calidades jurdicas de la cosa, como
sera el caso de la calidad ganancial o propia de un bien. Si err-
neamente se incluye en la particin bienes propios, cuando son
realmente gananciales, la nulidad de la particin resultar evi-
dente. No estamos aqu ante un error de derecho que permita
la excusabilidad en la aplicacin de la norma como piensa Un-
noni 29, sino ante un error de hecho en la calificacin jurdica
del bien, que naturalmente afirma la aplicacin de la norma y
acarrea la nulidad de la particin.
En el mbito de la particin extrajudicial, este error sobre las
cualidades sustanciales de las cosas partibles puede tener lugar
bajo las formas ms variadas. Pensemos en el error sobre deter-
minadas caractersticas de los inmuebles; p. ej., la adjudicacin
de un campo del cual se dice que es apto para la agricultura
cuando en realidad es montaoso y pedregoso, o que es apto para
el pastoreo cuando en realidad es rido, o se declara la existen-
cia de canteras cuando en realidad stas no existen. Este error
conduce a la nulidad de la particin si las partes, de comn
acuerdo, no optan por una solucin menos radical.
En el mbito de la particin judicial tambin puede darse
este error. Si las operaciones de inventario y luego de adjudica-
cin otorgan a las cosas cualidades esenciales que no tienen, sir-
viendo como ejemplos los dados precedentemente, cabe anular
la particin aun cuando haya habido homologacin judicial. En
estos casos no cabe hablar del consentimiento de las partes a las
etapas procesales. Se trata de situaciones "preexistentes" en
las cuales, en principio, la propia particin induce al error.
La jurisprudencia es abundante en este tipo de error 30.
Los tribunales invocan, a veces, el error en la causa, no slo
refirindose a las cualidades esenciales, sino a supuestos dife-
rentes, dndole al trmino "causa" una amplitud inadecuada.
Se ha declarado, as, que hay error en la causa cuando son
incluidos bienes propios del causante como si fueran ganancia-
29 ab. Cit., p. 698.
30 "Digesto L.L.", t. I, p. 1245, n? 1461; p. 1258, n? 1637; p. 1259, n? 1652;
"L.L.", 24-63; etc.
les 31. En realidad, hay aqu un error de hecho en la calidad

jurdica del bien, que anula la particin, si los coherederos no
aceptan otra solucin subsidiaria.
Se ha dicho tambin que hay error en la causa cuando un cohe-
redero ha prestado su consentimiento a la particin ignorando
la existencia de un testamento que le otorga mayores derechos 32.
En nuestra opinin, la particin es nula no por el error en la
causa, sino, simplemente, porque la existencia del testamento deja
sin efecto las porciones intestadas si ste modifica esas porciones.
Han faltado, en verdad, los presupuestos para una particin vlida.
La jurisprudencia francesa, asimismo, ha considerado como
error en la causa la inclusin de un bien extrao a la particin 33.
Pensamos que en ese caso el error versa sobre el objeto de la
particin.
179. Dolo: concepto y requisitos.
El dolo es cualquier ciase de engao que se utiliza para in-

ducir a una persona a celebrar un acto jurdico (art. 931, Cd.
El dolo puede versar sobre acciones positivas del autor
del engao dolo positivo o sobre omisiones voluntarias dolo
negativo (art. 933) .
La clasificacin de mayor trascendencia es la que distingue
entre el dolo principal y el incidental (arts. 932 y 934), pues slo
el primero produce la nulidad del acto.
El art. 932 contiene los requisitos necesarios para que el dolo
pueda provocar la nulidad del acto: 1) que haya sido grave;
2) que haya sido causa determinante de la accin; 3) que haya
ocasionado un dao importante; y 4) que no haya habido dolo
por ambas partes.
180. Su aplicacin a la particin.
Estas normas resultan de aplicacin adaptndolas al conte-

nido especial del acto particionario.
Por lo pronto, el dolo negativo, traducido en reticencia, de
escasa aplicacin en los actos jurdicos, puede tener mayor tras-
cendencia en la particin. Esta ltima, al tener lugar, comn-
31 "j,,L.", 57-108/109.
32 Cicu, ob. cit., p. 895.
33 Mazeaud, Derecho civil, t. IV, ps. 231/33; Ripert y Boulanger, t. X,
vol. II, Sucesiones, p. 536.
mente, entre parientes, presupone la buena fe. Entonces como

dice Wagner 34, el deber de informar se acenta; el deber de
no guardar silencio es un imperativo, puesto que la particin im-
plica un presupuesto de confianza que exige actuar con mayor
sinceridad.
Por otra parte, para que el dolo provoque la nulidad de la
particin es necesario:
I) que haya sido grave. El dolo es grave cuando resulta apto
para engaar a un coheredero que obra con cuidado y previsin;
por eso, cuando la maniobra engaosa es tan grosera que una
mnima precaucin la hubiese desbaratado, el dolo no es grave.
La determinacin de la gravedad es una cuestin que queda li-
brada al criterio del juez.
2) que sea determinante del acto particionario; es decir, que
la particin no hubiera sido hecha en la forma en que se la hizo
si se hubiera conocido el dolo;
3) que haya ocasionado un dao importante a uno o ms
coherederos; esto es, que encierre importante significacin eco-
nmica. Si el dolo no provoca dao alguno o ste es insignifi-
cante, no cabe la nulidad de la particin.
4) que no haya sido recproco. Este requisito es imaginable,
especialmente, en una particin entre dos coherederos que mu-
tuamente han actuado con dolo. Si esos coherederos se han en-
gaado entre s, es lgico que sufran el perjuicio de su propia
conducta.
Los supuestos de dolo podrn ser muy variados: podrn ver-
sar sobre materias contempladas en el error (como sera el en-
gao en la identidad del objeto, su extensin o valores; en la
inclusin o exclusin de bienes; en la inclusin de extraos o
exclusin de herederos; o en las cualidades esenciales de los bie-
nes), o sobre materias de nulidad especficas de la particin, en
el caso de que el engao versara sobre la violacin del principio
de igualdad de lotes o del principio de divisin en especie (estos
dos ltimos los analizaremos despus).
En materia de particin extrajudicial sern de aplicacin es-
tas causas, por tratarse de un negocio jurdico puro.
En materia de particin judicial es ms difcil que se pueda
dar el dolo, por la garanta que implica el proceso sucesorio y
la intervencin del juez. Pero el dolo es posible, y para saber cul
es su tratamiento jurdico, en principio, habr que remitirse, en
nuestra opinin, a lo dicho en los distintos supuestos de error, o
lo que diremos sobre nulidad por causas propias de la particin.
34 Ob. cit., p. 93.

Segn lo explicado para estos supuestos, la aprobacin judi-

cial unas veces producir cosa juzgada y otras no.
El principio rector es el siguiente: cuando el dolo no puede
ser conocido mediante el proceso sucesorio porque ese vicio del
consentimiento no se ha exteriorizado en las operaciones parti-
cionales, cabe invocar ulteriormente el dolo. Pero si de estas
operaciones surgiera el dolo y no se invocara la nulidad, el cum-
plimiento de las etapas procesales y la ulterior homologacin
apareceran consentidas e impediran la invocacin ulterior de
ese vicio del consentimiento.
181. Efectos de la nulidad: extensin.
Tanto en la particin extrajudicial como en la judicial, cabe

plantear el problema de la intensidad de la influencia de la nu-
lidad, es decir, si la particin debe ser anulada slo respecto del
heredero que comete el dolo o que es vctima de l, manteniendo
la validez respecto de los otros, o si debe anulrsela totalmente,
afectando a todos los partcipes.
Guaglianone 15, siguiendo a Baudry-Lacantinerie y Wahl, con-
sidera que si el dolo ha sido ejercido por un solo comunero contra
otro, la particin no debe ser anulada. Para anularla sera ne-
cesario que todos los partcipes hubieran cometido dolo contra
uno, o que uno lo hubiese cometido contra todos los dems.
Wagner 36 cuya opinin compartimos en este sentido con-
sidera, en cambio, que mediando dolo de alguno o contra alguno
se debe anular la particin, incluso respecto de quienes no hu-
biesen obrado con dolo, basndose en la indivisibilidad de la
particin. Si el dolo produce la nulidad del acto en relacin con
la vctima inocente dice Wagner, no hay razn para excluir de
igual consecuencia a todos los coherederos, aunque sean extraos
o ajenos al acto doloso. Resultara que un consentimiento nulo
en s podra ser vlido respecto de un copartcipe y nulo respecto
de otro. Por esta ltima tesis parece inclinarse Fornieles 37.
182. Violencia: concepto y clases.
La violencia tiene dos formas: Ja violencia fsica, que tiene

lugar cuando la voluntad se manifiesta bajo el imperio de una
35 Ob. cit., p. 132.

36 Ob. cit., p. 90.
37 Ob. cit., n? 289.
presin irresistible (art. 936), y la intimidacin, que consiste en

la amenaza de sufrir un mal inminente y grave (art. 937).
a) La primera, que implica un factor excluyente de la volun-
tad, torna inexistente el acto. En la particin extrajudicial, esta
hiptesis difcilmente se pueda presentar. Es inimaginable, en la
prctica, que alguien lleve la mano de un coheredero, por la vio-
lencia, para que estampe su firma en la particin. En la parti-
cin judicial, la presencia de las formalidades procesales, del
juez y de sus auxiliares, como la de los letrados, descarta la po-
sibilidad de toda fuerza irresistible.
b) La segunda representa el temor fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona, en su libertad, en su honra o
en sus bienes, como en la de su cnyuge o descendientes o ascen-
dientes (art. 937).
En el caso de que la voluntad del partidor o de los cohere-
deros se vea afectada por intimidacin, para que sta provoque
la nulidad de la particin debe cumplir los requisitos del art. 937:
1) La amenaza debe referirse a un mal inminente. No es
necesario que se trate de un peligro presente, sino que sea ms
o menos prximo; por eso se excluye el peligro lejano o remoto.
2) Debe ser grave. La gravedad del mal se refiere a su mag-
nitud con relacin al sujeto amenazado, para lo cual se debe tener
presente la condicin de la persona, su carcter, hbitos, sexo, etc.
(art. 938).
3) Las amenazas deben recaer sobre alguno o algunos de los
coherederos, sobre sus cnyuges, ascendientes o descendientes.
La doctrina discute si cabe comprender entre los sujetos afecta-
dos por las amenazas a los hermanos o a extraos, inclinndose
algunos autores, como Borda 38, por su inclusin.
Es sabido que el simple temor reverenciaI no anula el acto
(art. 940).
La violencia moral puede tener lugar en la particin extra-
judicial, que es un acto jurdico puro. En cambio, es de ms
difcil aplicacin en la particin judicial, porque las formalidades
del proceso sucesorio estn destinadas, precisamente, a salvaguar-
dar la sinceridad del acto.
183. Simulacin: concepto y clases.
El acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta

de la realidad. El negocio aparente, que es ficticio, no esconde
38 Parte general, t. II, n 1165.

negocio alguno (simulacin absoluta) o esconde uno diferente (si-

mulacin relativa).
La simulacin relativa puede recaer sobre la naturaleza del
contrato, sobre su contenido o sobre la persona de los contra-
tantes.
Su regulacin legislativa est contenida en los arts. 955 a 960
del Cdigo Civil.
184. Su aplicacin a la particin.
El instituto de la simulacin, tericamente, es aplicable a la

particin, en especial cuando ella recae sobre el contenido del
acto particionario; pero en la prctica es muy difcil su invocacin.
En efecto: cabe hablar de la simulacin entre coherederos,
la cual, cuando es lcita, otorga accin a los coherederos para
denunciarla (art. 957). Pensemos, por ejemplo, en una particin
de dos herederos, quienes, por razones de discrecin o de modes-
tia de uno de ellos, convienen ambos en simular lotes que en
realidad no son los verdaderos, firmando el correspondiente con-
tradocumento: es difcilmente imaginable una hiptesis as. Si
la simulacin es ilcita, los coherederos careceran de accin para
hacer valer la particin real (art. 959). A estos supuestos anma-
los, incluso, slo cabe pensarlos en la particin extrajudicial o
mixta.
Mayor inters despierta el supuesto de la existencia de acree-
dores frente al acto particionario. Ante todo, hay que aclarar que
los acreedores que pueden invocar la simulacin son los acree-
dores de los herederos, pues a los acreedores del causante les
resultara ms fcil impedir la particin o su aprobacin hasta
que les fueran satisfechos sus crditos (art. 3475), que recurrir
a la simulacin.
Como el inters es la medida de las acciones, los acreedores
de los herederos slo podran invocar la simulacin cuando sta
les provocase un dao patrimonial. Ese dao vendra dado por
la insolvencia (parcial) deI heredero deudor, consecuencia de la
hijuela que simuladamente se le adjudic. En ese caso, al tercero
acreedor le resultara ms fcil ejercer la accin pauliana (el
acto, aunque simulado, en su apariencia externa, tendra a la vez
una finalidad fraudulenta), por la enorme dificultad de probar
la simulacin en este tipo de actos, en que no hay prestacin y
contraprestacin, pues los bienes son recibidos por herencia 39.
39 Quiz sea sta la razn por la cual Guaglianone, nico autor que se
refiere al tema, slo incidentalmente hable de ella, sin exponer su contenido.
185. Prescripcin.
El trmino de la prescripcin es de dos aos (art. 4030). Para

las partes, se lo cuenta desde que una de ellas exterioriza su pro-
psito de desconocer la convencin; para los terceros, desde que
han tenido conocimiento de la simulacin.
186. Fraude en perjuicio de terceros.
Su campo propio de accin se da entre los acreedores de los

herederos, pues como ya hemos dicho los acreedores del cau-
sante cuentan con medios legales especficos para impedir la
adjudicacin (art. 3475).
Las condiciones generales para la procedencia de la accin
revocatoria o pauliana, posibilitando a los acreedores la revoca-
cin de la particin fraudulenta, son las siguientes:
a) En primer lugar, es necesario que el deudor se halle en
estado de insolvencia (art. 962, inc. 1); de lo contrario, el acree-
dor no podra alegar perjuicio, pues los bienes del heredero deu-
dor le alcanzaran para satisfacer su crdito. La insolvencia, en
materia de particin, implica que los bienes de la hijuela del
heredero deudor realizada de acuerdo con los herederos para
defraudar al acreedor no alcanzan a cubrir el crdito.
Los coherederos, para provocar este estado, deben acordar
la particin violando el principio de igualdad o el principio de
divisin en especie:
1. Violacin del principio de igualdad. En la particin ex-
trajudicial (y mixta), los herederos, de comn acuerdo, pueden
establecer vlidamente lotes desiguales, o, ms precisamente, pue-
den acordar un lote menor para el heredero deudor; de esta ma-
nera se veran beneficiados los dems coherederos, en perjuicio
de los acreedores de quien recibi la hijuela menor.
En la particin judicial, esta situacin de desigualdad se pue-
de producir por diversos medios: tasaciones que alteren el valor
real de los bienes, aunque aparentemente las hijuelas arrojen
valores iguales (p. ej., tasando unos bienes inmuebles por valores
fiscales y otros por valores reales); declarando que son bienes
gananciales los que son propios, o a la inversa, siempre que estas
calificaciones errneas provoquen la violacin del principio de
igualdad (p. ej., si en una sucesin en favor de un cnyuge y
cinco hijos, el nico inmueble ganancial es declarado en la par-
ticin como propio, con lo cual al cnyuge le corresponde slo

un sexto, en vez de un medio: los acreedores del cnyuge perju-
dicados podrn ejercer la accin pauliana).
2. Violacin del principio de divisin en especie. Esto ocurre
cuando al heredero deudor se le adjudica un crdito contra los
dems herederos que reciben bienes hereditarios, para igualar
matemticamente las hijuelas. La dificultad para ejecutar un
crdito dinerario mxime si ste ha sido cobrado provoca
un dao a su acreedor, que podra ejercer la accin revocatoria
contra una particin as.
b) Es necesario, en segundo lugar, que el perjuicio del acree-
dor resulte del acto mismo de la particin (art. 962, inc. 2). Es
esta particin fraudulenta la que debe provocar el perjuicio al
acreedor,
c) En tercer lugar, es necesario que el crdito en virtud del
cual se intenta la accin sea de fecha anterior al acto del deudor
(art. 962, inc. 3). Los acreedores cuyo crdito se ha originado con
posterioridad a la particin no podrn invocar fraude alguno en
su perjuicio.
d) Para que prospere la accin en el caso de que el acto sea
oneroso, el art. 968 exige que el tercero (aqu, coheredero)
sea cmplice en el fraude. Este requisito no es exigido cuando
se trata de un acto a ttulo gratuito.
El problema, a nuestro juicio, no reside en determinar si la
particin implica un acto a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Lo
que interesa, a los efectos de la aplicabilidad de esta accin, es
si una particin en la cual se ha violado el principio de igualdad
o el de divisin en especie constituye un acto a ttulo oneroso o
gratuito desde la perspectiva del heredero deudor. Si se viola el
principio de igualdad, el heredero deudor que recibe menor mon-
to, sea cual fuere la clase de particin, est cediendo gratuita-
mente valores en favor de los otros coherederos, sin compensacin
alguna. Precisamente esa cesin es lo que hace caer en insolven-
cia al heredero, pues si no se hubiera producido no se habra
violado el principio de igualdad y no cabra la accin revocatoria.
Se trata, pues, de un acto gratuito al cual no le es aplicable el
art. 968 del Cdigo Civil.
Si se viola el principio de divisin en especie, sea cual fuere
la particin, como sucede en el caso tpico de adjudicacin de
crditos a un heredero contra los dems herederos, no se puede
negar el carcter oneroso. Se necesita el consilium fraudis entre
los coherederos, pero en ese caso los acreedores no necesitarn
probarlo, porque a ste se lo presume por el estado de insolvencia

del heredero deudor (art. 969).
En nuestra opinin, los acreedores del heredero deudor, apar-
te de la accin revocatoria, pueden ejercer la accin subrogato-
ria, ante la pasividad del heredero para anular la particin. Pero
esta ltima accin slo podr ser ejercida en la particin judicial,
y no en la extrajudicial, que presupone el pleno consentimiento
del heredero y la consecuente imposibilidad de ejercer la accin
invocando su propia torpeza.
187. Efectos de la accin pauliana.
El efecto tpico de la accin pauliana es la inoponibilidad del

acto. En otras palabras, el acto impugnado es inoponible a los
acreedores, y no implica, en rigor, una nulidad (art. 965).
A nuestro juicio, este efecto limitado de inoponibilidad
es aplicable a la particin, pues sta es un acto complejo formado
por hijuelas, y la nulidad del contenido de una de ellas repercute
en las dems. La accin revocatoria ejercida por un acreedor
de un coheredero insolvente llevara, necesariamente, a la nu-
lidad de la particin, pues esta accin, para cumplir su fin, ten-
dra que dejar sin efecto la particin en la cual se hubiera violado
el principio de igualdad o el de divisin en especie.
188. Prescripcin.
El trmino de la prescripcin de la accin pauliana es de un

ario, que se cuenta desde que los acreedores tuvieron noticia del
hecho (art. 4033).
IV. CAUSAS ESPECFICAS DE LA PARTICIN
189. Enumeracin.
Hay causas de nulidad especficas de la particin, como con-

secuencia de la violacin de los principios en que se sustenta. En
tal sentido, podemos citar: la violacin del principio de igualdad,
con los alcances que seguidamente analizaremos; la violacin del
principio de divisin en especie, y la violacin de las formas sus-
tanciales del proceso sucesorio.
190. Principio de igualdad.

La igualdad de los copartcipes es uno de los principios que
rigen las particiones. Esta igualdad no es una igualdad matem-
tica, sino proporcional a las cuotas hereditarias. La particin
como dijimos en nuestro Derecho de sucesiones 40 debe guar-
dar la igualdad proporcional con las cuotas. En otras palabras:
el importe de cada hijuela debe ser igual al de la cuota que el
respectivo adjudicatario tiene en el acervo hereditario. Por ejem-
plo, en una sucesin intestada con hijos, las hijuelas deben ser
iguales, por ser iguales las cuotas hereditarias. En cambio, en
una sucesin cuyos herederos son hermanos de doble vnculo y
de vnculo simple, las hijuelas de los primeros deben duplicar el
valor respecto de las de los segundos, conforme al art. 3586.
El codificador no plasm este principio en ningn artculo,
pero surge del propio concepto de particin, cuyo fin es deter-
minar los bienes concretos que corresponden al heredero segn
la alcuota del patrimonio hereditario en estado de indivisin.
191. Violacin del principio de igualdad.
La nota al art. 3514 se refiere a esta nulidad, al hablar de "las

causas especiales de nulidad o de rescisin, fundadas (...) en la
desigualdad de las partes atribuidas a cada heredero".
El problema principal consiste en determinar qu grado de
intensidad en la desigualdad es necesario para que se pueda anu-
lar la particin. Evidentemente, el principio de igualdad no puede
ser interpretado en sentido literal, considerndolo violado ante
una desigualdad no significativa, porque lo comn es que las
tasaciones no sean matemticas, sino que lleven consigo inexac-
titudes propias de las variables en los criterios de valuacin. Por
eso, no podramos impugnar de nula una particin por diferen-
cias de valores en los lotes de pequea cuanta. Cuando la di-
ferencia de valores entre los coherederos es considerable, la
particin puede ser anulada por violacin del principio de igual-
dad. Hay, en estos casos, una lesin objetiva que justifica la
nulidad.
Nuestro Cdigo no contiene una norma genrica objetiva que
determine cundo la lesin del principio de igualdad justifica
la nulidad. La mayora de los cdigos, al contrario, contienen
40 Ob. cit., vol. 1, n? 581.
preceptos precisos al respecto. As, el art. 887, prr. 29, del C-

digo francs dice que "puede haber tambin lugar a rescisin
cuando uno de los coherederos pruebe en perjuicio suyo una
lesin de ms de un cuarto". E! art. 762 del Cdigo Civil italiano
expresa que "la divisin puede rescindirse cuando alguno de los
coherederos pueda haber sido lesionado en ms de la cuarta par-
te". El art. 1074 del Cdigo espaol tambin prev la rescisin
de la particin por causa de lesin en ms de la cuarta parte.
La determinacin del qunturn, en nuestro derecho, queda
librada al prudente arbitrio judicial, para lo cual puede servir de
gua analgica la lesin en un cuarto de los bienes que determina
el art. 3510 para eI supuesto de defectos ocultos. "Los herederos
se deben garanta de los defectos ocultos de los objetos que les
han correspondido, siempre que por ellos disminuyan stos una
cuarta parte del precio de la tasacin".
192. Prescripcin.
La prescripcin es de diez aos (art. 4023, prr. 29), conta-

dos desde el acto particionario.
193. Lesin subjetiva: su aplicabilidad a la particin, anlisis.
La ley 17.711 introdujo, mediante eI art. 954, la lesin subje-

tiva en materia contractual. Esta lesin es de indudable aplica-
cin a la particin, pues aunque sta es declarativa, determina
los bienes concretos de los herederos.
El art. 954, prr. 29, dice: "Tambin podr demandarse la
nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de
las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la
otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada y sin justificacin". Refiriendo el
articulo a la particin, se producira la lesin si alguno o algunos
de los copartcipes hubieran obtenido una ventaja patrimonial evi-
dentemente desproporcionada. Esta desproporcin se traducira
en una desigualdad considerable en el valor de las hijuelas.
La idea de explotacin del estado de necesidad, de ligereza o
de inexperiencia enmarca al precepto en la tesis subjetiva de la
lesin. Uno o varios herederos, explotando la necesidad, ligereza
o inexperiencia de otro u otros, obtendran una particin con ven-
tajas patrimoniales evidentemente desproporcionadas, y esa cir-
cunstancia hara pasible a la particin de su nulidad o rectifica-
cin, con los alcances que luego veremos.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION 217
El art. 954, prr. 3?, presume, iuris tantum, que hay explota-
cin en el caso de notable desproporcin de las prestaciones.
A su vez, la explotacin debe basarse en la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra parte.
Difcilmente se pueda concebir el aprovechamiento del "esta-
do de necesidad" de un coheredero. No se trata de un contrato
bilateral en el cual uno, aprovechndose de la necesidad del otro,
lo induce a contratar, obteniendo una ventaja desproporcionada,
sino de una particin en la cual todas las partes coherederos
se van a ver beneficiados. Aqu no hay necesidad de desprenderse
de bienes a cambio de una contraprestacin vil, sino realizacin
de un acto particionario en el cual lo recibido no lo es a cam-
bio de contraprestacin alguna.
Ms fcil resulta admitir la explotacin de un coheredero
aprovechndose de su "ligereza". Actuar con ligereza implica, en
castellano, hacer algo de cierta importancia pero irreflexivamente.
La falta de reflexin, de suficiente meditacin, es lo que carac-
teriza la ligereza. No es necesario que medie un estado patolgico
especial transitorio o permanente para invocar la ligereza, y
mucho menos referir el trmino "ligereza", en forma genrica,
a los actos de los inhabilitados del art. 152 bis del Cdigo Civil
antes de ser declarados tales, como pretende Astuena 41. La ac-
tuacin de los disminudos mentales puede ser includa en los
actos de ligereza, pero eso no significa que se circunscriba a ellos
el concepto, que es mucho ms amplio. As lo consideran los co-
mentaristas del Cdigo Civil alemn, cuyo art. 138 sirvi de base
a nuestro art. 954 42.
La ligereza, en materia de particin, puede darse con facili-
dad. Muchas veces, unos herederos imponen su voluntad, en el
reparto hereditario, a otros herederos que no han hecho adecua-
damente los clculos de valores, o que han sido menos reflexivos
en el anlisis de los bienes repartidos, o a quienes, por distintas
circunstancias, les ha faltado la reflexin necesaria en el acto
partieionario.
La "inexperiencia" puede ser tambin frecuente en la parti-
cin. No se trata, necesariamente, de la inexperiencia en el propio
acto particionario, sino de la inexperiencia que lleva al descono-
cimiento del verdadero valor de los bienes sucesorios. Pensemos,
por ejemplo, en el coheredero que sin conocer el alto valor llave
de un negocio, sobre el cual carece de experiencia, acepta una
particin que resulta inicua. Pensemos tambin en el caso de un
41 Norman J. Astuena, La lesin como causa de nulidad o reajuste de
los actos jurdicos bilaterales, "E.D.", 45-962.
42 Enneecerus, Kipp y Wolff, Parte general, t. I, p. 2, n? 179 y nota.
coheredero el hermano menor, carente de experiencia en la

explotacin de los bienes hereditarios, que acepta la particin que
le imponen los dems hermanos aprovechndose de su estado de
inferioridad.
Creemos, al igual que Astuena, que la ley, al referirse a la
necesidad, ligereza o inexperiencia, no ha pretendido limitar la pro-
teccin nicamente a esos casos, sino que se debe entender que
toda situacin de inferioridad halla cabida en tanto sea explotada
por el otro contratante.
Por otra parte, en la particin presidida, comnmente, por
la buena fe que surge de las relaciones de familia, los jueces
deben ser muy amplios para aceptar estos estados de ligereza o
inexperiencia cuando media desproporcin evidente entre los co-
partcipes. Hacindolo as, aplicarn, en todo caso, el principiu
de buena fe que debe presidir la contratacin (art. 1198). "Nada
se opone dice Enneccerus, refirindose al derecho alemn a
que un contrato en que la prestacin sea extraordinariamente des-
proporcionada, segn la opinin general de los hombres que pien-
san con espritu de equidad y justicia, se tenga por contrario a
la moral y, en consecuencia, nulo a tenor del art. 138, prr. 1?,
aunque no medie explotacin de la situacin de necesidad, de
ligereza o de inexperiencia". Los razonamientos del jurista alemn
pueden ser vlidos para nuestro derecho y, consecuentemente,
para el acto particionario.
En todo caso, quedar al prudente arbitrio judicial la cuan-
tificacin de la "evidente desproporcin". A pesar de que la ley
no determina el monto, pensamos que a los jueces puede servir-
les de pauta orientadora el cuarto que prev el art. 3510 del C-
digo Civil.
Los clculos para determinar la evidente desproporcin de-
bern tener en cuenta los valores al tiempo de la particin, y la
desproporcin deber subsistir al tiempo de la demanda (art. 954,
inc. 4).
Muchas veces, estos desequilibrios particionales se originan
en vicios del consentimiento, como el error, el dolo, la violencia.
Si tales desequilibrios implican una ventaja evidentemente des-
proporcionada, se podr invocar simultneamente esos vicios, con
las limitaciones que hemos analizado. Pero si no median tales
vicios del consentimiento, corresponde anular la particin exclu-
sivamente por violacin del principio de igualdad.
194. La opcin del afectado.
El afectado en su porcin hereditaria podr ejercer la opcin

que le otorga el art. 954, prr. 59: demandar la nulidad o pedir
un reajuste equitativo del convenio.
En el primer supuesto, es decir, si slo se demanda la nuli-
dad, los demandados podrn ofrecer el reajuste de la particin,
salvando en ese caso el inters del accionante.
195. Prescripcin.
La prescripcin opera a los cinco aos del acto, o, si se quie-

re, de la particin (art. 954, prr. 49, in fine).
196. La particin extrajudicial y el principio de igualdad.
El principio de igualdad en la particin merece consideracin

especial cuando se trata de la particin extrajudicial (y mixta).
El art. 3462 dice que "si todos los herederos estn presentes y
son capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto
que por unanimidad juzguen convenientes".
En cuanto al contenido del acto, los interesados, por acuerdo
unnime, tienen la ms absoluta libertad: pueden dividir en es-
pecie, hacer lotes con bienes y con crditos. Habiendo conformi-
dad, todo es admitido, incluso como expresa Fornieles 43 la
adjudicacin de lotes desiguales sin compensacin, aunque no se
haya dicho expresamente que se la haca con conocimiento de la
desigualdad de valores. Si esas hijuelas desiguales han sido con-
feccionadas con pleno consentimiento de los coherederos, sin vicios
de la voluntad, no cabr atacar de nula la particin.
En este sentido, ha dicho la jurisprudencia que si la forma
de la particin ha sido convenida por todos los herederos, su
esencia no se halla vulnerada por la desigualdad que pueda haber
entre los lotes, aun cuando el que corresponda a uno de ellos no
cubra su legtima 44, ni porque en la particin se asigne a los
bienes valores distintos de los de la tasacin 43.
Estos supuestos de desigualdad suponen un negocio mixto
bajo la forma de particin. Es mixto si en ella se atribuye bienes
93 Oh. cit., n? 261.

44 S.C.B.A., 1/6/43, "LA.", 1943-11-945.
45 C.C. 1', 1/3/44, "JA.", 1944-1-545.
o derechos a coherederos a los cuales no les corresponderan en

una estricta particin. El derecho de esos coherederos surgira
de la convencin o acuerdo con los dems, y no de la trasmisin
hereditaria. Bajo la forma de particin, se combinaran la adju-
dicacin declarativa y una trasmisin patrimonial atributiva 46.
Sin embargo como dice Zannoni, el negocio mixto constituye,
como tal, una unidad negocial, que es la sntesis de la combina-
cin de esas causas negociales, separables en abstracto. De esa
unidad negocial surge la garanta entre los coherederos en toda
su extensin.
En cambio, en la particin judicial efectuada por perito no
cabe la validez de esa desigualdad. Es deber del perito conseguir
la igualdad de los lotes, y la falta de sta es causa de impugnacin,
aun mediando homologacin judicial.
197. El principio de adjudicacin en especie.
La particin hereditaria implica hacer partes de los bienes

que hay en la herencia para adjudicarlos a los herederos. Los
lotes de los herederos deben ser formados, en principio, con las
cosas existentes en la herencia. Esto es lo que constituye el prin-
cipio de particin en especie.
Este principio fue admitido inveteradamente por la jurispru-
dencia, y la ley 17.711 lo llev al art. 3475 bis, que dice: "Existien-
do posibilidad de dividir y adjudicar bienes en especie, no se
podr exigir por los coherederos la venta de ellos. La divisin
de bienes no podr hacerse cuando convierta en antieconmico
el aprovechamiento de las partes, segn lo dispuesto en eI art.
2326". El prr. 29 del artculo habra quedado ms claro si hubiera
expresado que la divisin de los bienes no puede ser hecha "en es-
pecie" cuando convierte en antieconmico el aprovechamiento.
La divisin en especie es aplicable aun en el caso de que la ma-
yora de los herederos solicite la venta: basta que uno de ellos
quiera la particin en especie para que as se haga 47.
Excepcionalmente, la venta procede: a) cuando la divisin en
especie resulta material o jurdicamente imposible y no es fac-
tible adjudicar el bien a uno de los herederos, por no poder com-
pensar los lotes de los dems (p. ej., cuando hay como nico bien
un automotor); b) cuando la divisin de los bienes convierte en
46 De Sirnone, Los negocios irregulares, Madrid, 1956, p. 96; Zannoni, ob.
cit., p. 671.
47 Borda, n? 578; C.Civ. 2! Cap., 22/8/40, "JA.", 71-621.
ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICION 221
antieconmico el aprovechamiento de las partes (art. 2326) y no

es factible adjudicarlos a uno de los herederos, por no poder
compensar los lotes de los dems (p. ej., cuando el nico bien es
un establecimiento industrial, agrcola o comercial); c) cuando
es necesaria para pagar las deudas y cargas sucesorias, aunque en
este caso debe limitarse a lo necesario para cubrir el pasivo 48;
d) habiendo unanimidad, los herederos pueden vender, enervando
el principio de la particin en especie.
En caso de proceder la venta, dentro de los supuestos enun-
ciados, los herederos pueden resolver que se la realice privada-
mente; pero si no se ponen de acuerdo en la forma de realizarla,
cualquiera de ellos podr exigir la subasta pblica.
198. Violacin del principio de divisin en especie.
El principio de divisin en especie no es absoluto, pues, como

acabamos de ver, admite importantes excepciones, que permiten
la venta de los bienes hereditarios.
La violacin del principio puede derivar de distintas causas.
Por ejemplo, cuando se procede a la venta de bienes fuera de los
casos de excepcin admitidos. Tambin se ver violado si unos
herederos reciben bienes sucesorios y a otros se les asigna cr-
ditos (inexistentes en el caudal hereditario), para igualar las hi-
juelas (p. ej., si en una herencia con tres herederos y con dos
inmuebles se adjudica estos ltimos a dos de los herederos y se
crea un crdito en favor del tercero contra los dos primeros).
Pero puede suceder que todos los herederos se pongan de acuerdo
(en la particin extrajudicial y mixta), o acepten la propuesta en
este sentido del partidor (en la particin judicial): en tal caso, la
particin es vlida. Igualmente se viola el principio de divisin
en especie si los bienes son adjudicados en condominio; cual-
quiera de los herederos podra oponerse por aplicacin de las
normas del condominio, segn las cuales ninguno de los cond-
minos est obligado a permanecer en la indivisin (art. 2692).
Pero las partes, unnimemente, podran aceptar la adjudicacin
en condominio, en cuyo caso ser vlida la particin.
En la particin extrajudicial no cabe el planteo de nulidad,
por la absoluta libertad que tienen las partes para formar los lo-
tes. Lo mismo sucede en la particin mixta, efectuada de comn
acuerdo por todos los herederos y presentada al juez para su
homologacin. Cuando no se cumple en estas particiones el prin-
48 Fonnieles, n? 259; "J.A.", 11-41.

cipio de divisin en especie se producen negocios mixtos, a los

cuales ya nos hemos referido 49.
En la particin judicial, en cambio, el planteo de nulidad de
un heredero es posible.
Pensamos, al igual que Guaglianone 50, que esta nulidad, en
la particin judicial, slo puede ser invocada si no media preclu-
sin procesal dentro del procedimiento sucesorio.
199. Prescripcin.
El trmino de prescripcin es de diez aos, y se lo cuenta

desde el momento de la particin (art. 4023, prr. 2?).
200. Vicios de procedimiento.

Los vicios de ndole procesal se vinculan con el trmite im-
puesto por las leyes de procedimiento a la particin y a las ope-
raciones preliminares, en la particin judicial (y en menor me-
dida en la mixta).
Cuando son violadas las formas sustanciales del procedimien-
to sucesorio, cabe el incidente de nulidad. "En los casos de ha-
berse violado las formas sustanciales del juicio expresaba el
art. 49 de la ley 14.237, la parte afectada podr promover el in-
cidente de nulidad". La nulidad no podr ser declarada cuando
el acto haya sido consentido, aunque fuere tcitamente, por la
parte interesada en la declaracin (art. 170, prr. I?, Cd. Proc.
Nac.).
Las formas sustanciales del procedimiento, hasta llegar a la
etapa final de la aprobacin de la particin, abarcan las diligen-
cias previas a la particin y las propias operaciones particionales.
En cuanto a las diligencias previas, aparece, en primer lugar,
el inventario. El art. 716 del Cdigo Procesal determina cundo
debe hacrselo judicialmente. El art. 719 legisla sobre el nombra-
miento del inventariador respetando las pautas del art. 3370 del
Cdigo Civil. El art. 721 ha previsto qu partes deben intervenir
en Ja realizacin del inventario, a las cuales hay que citarlas no-
tificndolas por cdula.
La formalidad del inventario puede ser suplida por un detalle
que suscriban todos los copartcipes, o por otro inventario inme-
diatamente anterior realizado por el propio causante. Fuera de
49 ,Supra, n? 39.
50 Ob. cit., p. 137.
estos casos, la falta de inventario podra dar lugar a la accin

de nulidad 51.
El avalo es la diligencia previa, a la cual se refiere el art.
3466 del Cdigo Civil. El art. 722 del Cdigo Procesal trata sobre
el nombramiento del tasador, los bienes que avala y la oportu-
nidad para realizar la tasacin.
El perito puede prescindir de avalo cuando, tratndose de
inmuebles, hay valuaciones fiscales inmediatamente anteriores al
acto de la particin, o cuando los bienes van a ser vendidos en
pblica subasta. Fuera de estos supuestos, la falta de tasacin
puede ocasionar la nulidad de la particin.
El inventario y el avalo son puestos de manifiesto en secre-
tara por cinco das, notificndose a las partes por cdula (art.
724). Si no hay observaciones, se los aprueba; si las hay, se sigue
el trmite previsto en el art. 725.
En cuanto a las operaciones particionales propiamente dichas,
el art. 727 del Cdigo Procesal se refiere al nombramiento del
partidor, en concordancia con el art. 3468 del Cdigo Civil. Si
este nombramiento no es efectuado cumpliendo las exigencias
del art. 719, se puede anular el nombramiento o, en su caso, la
particin.
Para hacer las adjudicaciones, el perito oir a los interesados
a fin de obrar de conformidad con ellos o de conciliar, en lo po-
sible, sus posiciones (art. 729). La omisin de esta diligencia
puede llevar a la nulidad de la particin.
Una vez realizada la cuenta particionaria, el partidor deber
presentarla al expediente sucesorio. El juez, segn el art. 731, la
pondr de manifiesto en la oficina por diez das; los interesados
sern notificados por cdula. Si no hay observaciones, se la apro-
bar; si las hay, seguir el trmite que prev el art. 732. La falta
de notificacin, no seguida de ratificacin expresa o tcita, anula
la aprobacin de la particin.
201. Caso especial de la particin hecha por ascendiente.
Segn el art. 3514 del Cdigo Civil, el padre o la madre pueden

hacer, por donacin o por testamento, la particin anticipada de
sus propios bienes entre sus hijos.
Si en la particin se viola la legtima, cabe pedir su rescisin
o nulidad. El art. 3536 dice al respecto: "La particin por dona-
cin o por testamento puede ser rescindida cuando no salva la
Si Conf.: Guaglianone, p. 137.

legtima de alguno de los herederos. La accin de rescisin slo

puede intentarse despus de la muerte del ascendiente". Quiere
decir, pues, que la rescisin se produce cuando se viola la leg-
tima, aunque sea en pequea medida. Esta accin es dirigida
contra todos los herederos y obliga a realizar una nueva divisin
de bienes.
El art. 3536 pretendi seguir el esquema del art. 1078, prr. I?,
del Cdigo francs, que previ la rescisin para el caso en que
uno de los herederos hubiera sufrido una lesin de su legtima
superior a la cuarta parte. EI Cdigo argentino le quit el tope
de la cuarta parte, otorgando as a la accin de rescisin mayor
amplitud que la del derecho francs.
Paralelamente, el art. 3537 concede la accin de reduccin, de
efectos ms limitados, cuando un heredero recibe un excedente
que afecta la legtima de los dems. Dice as: "Los herederos
pueden pedir la reduccin de la porcin asignada a uno de los
partcipes, cuando resulte que ste hubiese recibido un excedente
de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta
accin slo debe dirigirse contra el descendiente favorecido". La
presente accin es dirigida contra el heredero favorecido, y tiene
por fin reducir la parte que ha recibido de ms. El artculo es-
tuvo inspirado en el art. 1079, prr. 19, del. Cdigo francs, que
otorg la accin de reduccin para el caso en que la lesin no
hubiera alcanzado la cuarta parte.
La falta, en nuestro Cdigo, del tope del cuarto que establece
el Cdigo francs ha originado dos acciones, que el heredero po-
dr ejercer a su eleccin.
Con todo, pensamos que los tribunales podran considerar
como abuso del derecho peticionar la rescisin o nulidad de la
particin si la violacin de la legtima se ha producido en pequea
medida. En esta orientacin, los tribunales podran otorgar, sim-
plemente, los efectos de la accin de reduccin disminuyendo la
parte que el heredero favorecido recibi de ms, sin necesidad
de anular la particin.
CArtrui..0 IV
I. Introduccin

203. Acciones del heredero: sus diversos grupos 227
II. Accin de peticin de herencia

205. Naturaleza jurdica 229
208. La accin de peticin de herencia y la defensa de la legtima 251
209. La accin de peticin de herencia y la acumulacin de otras acciones 251
210. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio 253
211. La accin de peticin de herencia y el proceso sucesorio terminado 257
214, Renuncia de la accin 259
216. Imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia 259
217. Efectos de la accin: restitucin de los objetos hereditarios y de
los subrogados 262
218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe 263
219, Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor 266
220. Medidas precautorias 267
221. Alcance de la cosa juzgada 269
III. Accin posesoria hereditaria

223. Admisibilidad legal 269
226. Finalidad de la accin 271
227. Tesis que niega la accin posesoria hereditaria 271
CAPTULO IV
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA*
I. INTRODUCCIN
202. Precedentes histricos.
En el derecho romano, algunos medios de proteccin procesal

amparaban al heredero civil, y otros, al bono rum possessor.
Veamos:
a) El heredero civil poda ejercer las "acciones singulares"
que correspondan al difunto respecto de los derechos trasmisi-
bles que componan la herencia. Si el causante era propietario,
acreedor, etc., el heredero lo era tambin y, como tal, dispona de
la reivindicatio o de la particular accin ejercible para cada caso
concreto.
Pero, aparte de estas acciones, el ius civile conoci una vindi-
cado generalis, la hereditatis petitio, mediante la cual el heredero
poda reclamar la totalidad del haber hereditario, partes o cosas
concretas de l, obtener el cobro de crditos y, en general, cual-
quier pretensin ligada a su calidad de heredero, invocando no su
condicin de titular de los derechos singulares sobre las cosas de
la herencia, sino su condicin de heres. En el derecho antiguo y
en el clsico, la petitio hereditatis fue una actio in rem, en tanto
que en el derecho justinianeo fue una accin mixta, en considera-
cin de las prestaciones y responsabilidades del demandado.
Su justificacin como dice Biondi 1 aparece evidente. Las
defensas fragmentarias del heredero unas veces no satisfacan, y
otras resultaban demasiado molestas. Cuando el demandado no
negaba el derecho del causante, sino la cualidad de heredero en
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps. 463 a 467,

1 Diritto ereditario romano. Parte generale, Milano, 1954, p. 381.
el actor, si el heredero tena que ejercer tantas acciones singulares

cuantos derechos hereditarios hubieran sido trasmitidos, el de-
rroche procesal, las molestias y los gastos intiles seran patentes.
Pero, adems, podra ocurrir que el heredero resultase vencedor
en unas acciones y vencido en otras, pese a que la base del juicio
hubiera sido en todos su cualidad de heredero, dndose el absurdo
de que una misma persona, con un mismo ttulo, podra ser he-
redero en cuanto a algunas relaciones sucesorias y no serlo en
cuanto a otras, deviniendo incierto el ttulo hereditario.
El demandante, en la petitio hereditatis, fue desde un princi-
pio el heredero civil, legtimo o testamentario, condicin que de-
ba probar. Pero ms tarde se otorg la hereditatis petitio como
utilis a personas que, como el fideicomisario universal o el fiscus
respecto de las cuotas caducae, se hallaban en situacin anloga
a la del heredero.
El demandado era el possessor pro herede (D. 5, 3, II), es
decir, quien poseyendo la herencia se negaba a entregarla por
creer que el heredero era l. Ms tarde con el procedimiento
formulario tambin pudo ser demandado el possessor pro pos-
sessore (D. 5, 3, 12), es decir, el poseedor de cosas hereditarias
que no alegaba la calidad de heredero ni invocaba ttulo singular
alguno, o, en otras palabras, aquel que no poda indicar la causa
de su posesin por poseer de mala fe y sin ttulo. Asimismo, se
poda ejercer Ja accin contra cualquier deudor que se negaba a
pagar un crdito possessor iuris, siempre que alegara como
razn la de no considerar al demandante como heredero (D. 5,
3, 13, 15).
Tambin se poda dirigir la accin contra el pro herede possi-
dens que tena el precio de las cosas hereditarias vendidas (D. 5,
3, 16, 1), o que sin tenerlo dispona de una accin para su con-
secucin (D. 5, 3, 35); o contra quien, poseyendo pro herede,
haba sido despojado por la violencia, ya que pudiendo recu-
perar la posesin con el interdicturn de vi, era considerado como
si poseyese. En estas aplicaciones de la hereditas petitio como
dice Iglesias 2-- campeaba eI concepto bizantino de la possessio
iuris, cuyo enlace con la possessio rerum es, desde todo punto
de vista, desafortunado.
b) El interdicto quorum bonorum fue la va de amparo pro-
cesal de los bonorum possessores, similar a la hereditas petitio
de los heredes civiles 3.
El interdicto quorum bonorum tena por objeto slo las co-
2 Juan Iglesias, Derecho romano, Barcelona, 1965, p. 602.

3 Arias Ramos, Derecho romano, Madrid, 1947, p. 617.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA 227
sas corporales 4. El demandante era el bonorum possessor, que

era la persona a quien el pretor pona en posesin del patrimo-
nio hereditario no siempre coincida con quien resultaba here-
dero con arreglo a los puros preceptos del ius civile, ya que
el pretor no adjudicaba el ttulo de heres. La demanda poda
ser dirigida nicamente contra quien posea las cosas corpora-
les pro herede o pro possessore.
Justiniano, completando el proceso de unificacin esbozado
en la poca posclsica, fundi el rgimen de la hereditatis peti-
tio con el interdicto quorum bonorum: ste fue hecho extensivo
a la hereditas. La dualidad subsisti, pero cambi absolutamente
de sentido: en tanto que la petitio hereditatis tena carcter peti-
torio, el interdicto quorum bonorum era slo un medio proviso-
rio por el cual aquel que apareca, prima facie, como heredero
poda ser impuesto en la posesin de la herencia, dejando a salvo
la afirmacin definitiva para la petitio hereditatis. As, el inter-
dicto fue utilizado como trmite provisorio previo a la peticin
de herencia 5.
203. Acciones del heredero: sus diversos grupos.
Si la sucesin hereditaria coloca al heredero en una situa-

cin compleja que no coincide con la del de cuius, al faltar parte
de sus bienes, modificarse algunos derechos y nacer ex novo otros,
se hace preciso discriminar las distintas acciones que le asisten,
las cuales pueden ser clasificadas en dos grandes grupos:
a) acciones que correspondan al causante en vida y que el
heredero ejerce como propias del difunto. Por ejemplo, las accio-
nes en defensa de la propiedad o de los derechos reales, las de
daos, las de nulidad, etc.; quedan tambin comprendidas en este
grupo las acciones posesorias que pertenecan al causante (art.
3421, in fine).
b) acciones que surgen del ttulo sucesorio y que ejerce el
heredero, no como acciones del causante, sino como propias, a
modo de consecuencia de su calidad de heredero. Pero aqu hay
que hacer esta subdistincin:
1) De un lado se hallan las acciones particulares, que el here-
dero tiene en su favor en defensa de facultades concretas que
4 Estas limitaciones del interdicto estaban subsanadas, porque para re-

clamar los crditos y, en general, toda clase de bienes y derechos pertene-
cientes al de eutus, tenla el bonorum possessor, como tiles, cuantas acciones
correspondan al heres, incluso la utilis petitio hereditatis.
5 Biondi, ob. cit., p. 383.
la ley le otorga, ya como legitimario (accin de reduccin de do-

naciones, accin de suplemento de legtima, etc.), ya como bene-
ficiario de la colacin (accin de colacin), ya como integrante
de la comunidad hereditaria (accin de divisin), etc. Todas estas
acciones implican pretensiones singulares que no sirven como
explica Binder 6 para hacer valer la situacin de heredero en
cuanto tal, sino slo los derechos singulares adquiridos por el
heredero o las consecuencias del reconocimiento de aquella si-
tuacin.
2) De otro lado estn las acciones universales que protegen
la herencia en su consideracin unitaria. Estas acciones son dos:
la accin de peticin de herencia, que tiende, mediante el reco-
nocimiento de Ja calidad de heredero, a hacer efectivas las titu-
laridades contenidas en el caudal relicto (art. 3421, la parte); y
la accin posesoria hereditaria, que aparece como media provi-
sorio del heredero para ser mantenido o reintegrado en la pose-
sin de los bienes hereditarios (art. 3421, 21 parte).
II. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
204. Concepto y caracteres.
Se ha formulado diversas definiciones de la accin de peti-

cin de herencia, cada una de las cuales responde a la concepcin
de su autor sobre la naturaleza del instituto.
Teniendo en cuenta los principios doctrinales que la delimi-
tan, y tratando de abarcar todos los aspectos comprendidos en
los arts. 3421, 3422 y 3423, podramos definirla como "la accin
en virtud de Ja cual el heredero reclama la restitucin de todos
los bienes hereditarios o de alguno en particular, sobre la base
del reconocimiento de su calidad de heredero, contra quien en
principio los posee a ttulo de heredero o de simple poseedor" 7.
6 Binder, ibdem, p. 269.

7 En nuestro derecho, Fornieles (t. I, n 184) la define como "la accin
que se concede al dueo de una herencia para reclamarla totalmente de aque-
llos que la poseen invocando el falso ttulo de herederos, o parcialmente de
aquellos que siendo herederos rehsan reconocerle el mismo carcter". Y
Borda (t. I, n? 463), como "la accin por la cual el heredero reclama la
entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los detenta
invocando tambin derechos sucesorios". Estas definiciones slo contemplan
como posibles demandados a aquellos que invocan ttulo de herederos. En
De la definicin surgen los siguientes requisitos: 1) es nece-

sario que el reclamante invoque, para fundar la accin, su ttulo
de heredero; 2) la accin debe ser dirigida, en principio, contra
quien posea todos los bienes hereditarios, o parte de ellos, a ttulo
de heredero o de simple poseedor; 3) es necesario que el reco-
nocimiento de la cualidad de heredero tenga como finalidad ob-
tener la restitucin de tales bienes.
205. Naturaleza jurdica.
Desde muy antiguo se viene discutiendo sobre la naturaleza

y el verdadero carcter de la peticin de herencia.
En el propio derecho romano surgieron concepciones distin-
tas, pues en tanto que en los perodos antiguo y clsico se cali-
fic dicha accin como una actio in rem, en el derecho justinia-
neo se la consider ms bien como una actio mixta tam in rem
quam in personam s.
En el derecho moderno se han agudizado las dudas acerca de
este problema, cuya dificultad nace de los aspectos mltiples que
ofrece la peticin de herencia. Por un lado, se discute si es una
accin universal o particular. Por el otro, se debate sobre su fina-
lidad declarativa, vindicativa o mixta. Por ltimo, se adopta pos-
turas diferentes sobre su carcter real, personal o mixto, aten-
diendo a la naturaleza de los objetos vindicados:
A) La peticin de herencia como accin universal o como

accin particular. En torno de este problema se ha formulado
diferentes tesis:
el derecho espaol, Roca Sastre (Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp,

vol. 1, p. 376) la define con precisin, diciendo que "esta accin es la que
compete al heredero real contra quienes posean todos o parte de los bienes
hereditarios a ttulo de herederos del misma causante o sin tener ttulo al-
guno, a fin de obtener dicho heredero la restitucin de tales bienes, a base
de la comprobacin o reconocimiento de que a l corresponde la cualidad de
heredero". Digna de trascripcin es tambin la definicin de Polacco (De las
sucesiones, Bs. As., 1950, p. 144), que dice: "Es la accin en virtud de la cual
el heredero reclama el reconocimiento de la propia cualidad hereditaria, con-
tra quien posee cosas hereditarias, aun singulares, a ttulo de heredero o de
simple poseedor, o contra quien posee la herencia como cosa universal aun-
que sea a ttulo singular, o bien contra quien se arroga a s misma o le
discute a l el ejercicio de derechos hereditarios; y esto, con el propsito de
reivindicar la herencia o las cosas singulares pertenecientes a ella, o de con-
seguir el libre ejercicio de los derechos hereditarios discutidos".
8 Iglesias, p. 604.
a) Una primera concepcin, que tiene su origen en la glosa 9,

califica a esta accin de universal, sobre la base de admitir que
el heredero adquiere, adems de los derechos que componen la
herencia, un derecho distinto sobre la herencia misma entendida
unitariamente como universitas. Es accin universal segn esta
concepcin porque tiende a conseguir el universum ius defuncti,
como un todo unitario, distinto de los elementos que lo componen.
Esta concepcin ha sido objeto de las ms variadas objecio-
nes, entre las cuales cabe sealar las siguientes 10:
1) En la herencia no hay objeto unitario sobre el cual re-
caiga un derecho subjetivo nico.
No hay objeto unitario. El hecho de que el heredero suceda
en todas las relaciones del causante no quiere decir que tales
relaciones formen una unidad orgnica; la unidad de la sucesin
est en el ttulo 11.
Tampoco hay un derecho subjetivo unitario. La suma de
derechos sobre una pluralidad de objetos no constituye nunca un
derecho nico sobre la suma de stos. Aceptando los derechos
sobre las cosas particulares que componen la herencia, resulta
inadmisible admitir un superderecho sobre el conjunto, indepen-
diente y distinto de los derechos sobre las cosas particulares 12.
Para qu obstaculizar la relacin directa, creando un ente inter-
medio que en nada es til?
2) Si el objeto de la accin fuese la universalidad, el here-
dero no podra accionar sino para reclamarla en bloque. Pero he
aqu que la accin de peticin de herencia puede ser dirigida
contra quien posee alguno o algunos de los bienes hereditarios.
Su objeto puede consistir en un bien determinado, en el pago
de una deuda, etc., o en una serie de bienes agrupados por el
denominador comn de pertenecer al caudal relicto, pero no con-
cibiendo ste como objeto nico o cosa universal.
9 En el derecho romano justinianeo no se conoce Ja calificacin de "uni-

versal" respecto de la hereditatis petitio.
10 Francisco Sancho Rebullida, Las acciones de peticin de herencia en
el derecho espaol, Madrid, 1962, p. 17.
11 Siendo as, las deudas pasan al heredero por imperativo de Ja ley,
junto con tos bienes, pero no trabadas en ellos unitariamente; por eso, cuan-
do se cede la herencia a un tercero la trasmisin slo alcanza al activo relic-
to, y no al pasivo, que sigue pesando sobre el heredero, cualquiera que sea
la voluntad de los contratantes. Tambin es obra de la ley el paso de Ja
posesin; si sta pasase como integrante de la universitas, deber dejar de
existir si al disolverse sta el heredero no hubiese tomado la posesin ma-
terial de los bienes.
12 Fornieles, t. 1, n? 7; Trullunque, La "actio petitio hereditatis",
"R.G.D.", Madrid, 1948, p. 323; Prez Lasala, Derecho de sucesiones, t. I,
n93- 72 y 75.
3) No se puede pedir la entrega de un objeto o cantidad

calificado como algo abstracto 13.
Estas objeciones, que estimamos decisivas, impiden calificar
de universal la accin de peticin de herencia sobre la base de la
universtas.
b) Muchos autores modernos, no obstante negar la tesis de
la universtas, han buscado salvar el carcter universal de la ac-
cin basndose en otros aspectos:
Barbero 14, despus de rechazar la idea de la herencia como
universitas, sostiene que la particularidad de la petitio hereditatis
consiste en la consideracin sub specie universitatis, que le hace
posible al heredero, mediante una sola accin, demandar un com-
plejo de cosas sin necesidad de indicar, como objeto de la de-
manda, ninguno especficamente, lo cual ser cometido de la
prueba.
Una posicin ms subjetiva, dentro de esta misma lnea, la
sostienen aquellos que cifran la universalidad de la accin en el
carcter universal del ttulo de heredero, sobre cuya base se ac-
ciona. Cicu " considera esta accin como universal porque tiende
a conseguir, no un bien determinado, sino el universum ius de-
functi, si bien ese uuiversum no es considerado como una unidad
orgnica, sino como un conglomerado de elementos unidos por
la circunstancia de haber pertenecido a un mismo sujeto, el
causante.
Roca Sastre 16 entiende que el juego unitario de la peticin
de herencia es consustancial en ella, por ser derivacin del carc-
ter universal de la condicin de heredero.
Binder 17 sostiene que el objeto de la peticin de herencia
no es la universitas iuris como tal, sino slo aquellos objetos sin-
gulares de la herencia que posee el demandado. La universalidad
de la pretensin no se exterioriza en su objeto, sino en el funda-
mento de la accin, que es precisamente el derecho hereditario
del demandante.
c) Una ltima concepcin niega el carcter universal de la
accin de peticin de herencia. En nuestra doctrina se manifies-
ta as Borda 18, basndose en la inexistencia de la universalidad
de la herencia. Fornieles 19 niega igualmente ese carcter a la
23 Antonio Cica, Derecho de sucesiones. Parte general, trad. esp., Bolo-
nia, 1964, n? 76.
14 Domenico Barbero, L'universalit patrimoniali, Milano, 1936, p. 244.
75 Cicu, p. 474.
16 Roca Sastre, Notas al "Derecho de sucesiones" de Kipp, vol. 1, p. 316.
17 Binder, Derecho de sucesiones, ed. espaola, Barcelona, 1953, p. 270.
18 Borda, n? 464.
232 JOS LLUS PREZ LASALA
accin de peticin de herencia, por entender que no hay univer-

salidad hereditaria. Si yo he vendido dice este autor muchos
objetos en un mismo acto y pretendo luego que ha habido error
o vicio de consentimiento, y por eso los reclamo en conjunto,
nadie sostendr que hay una accin universal: lo mismo pasa
con la peticin de herencia.
En Espaa, Sancho Rebullida 20 niega el carcter universal
de la accin, por entender que su objeto no es universal. Acepta
que el fundamento de Ja accin es el ttulo de heredero, que es
un ttulo universal, pero entiende que las acciones no pueden ser
calificadas por su fundamento, sino por su objeto.
De las tres concepciones expuestas nos inclinamos por la se-
gunda, pues entendemos que la accin de peticin de herencia
es una accin universal, no porque tenga por objeto una univer-
sitas iuris, sino porque el actor puede reclamar la herencia en
bloque, comprendiendo la totalidad de los bienes que la compo-
nen y sin necesidad de especificar los bienes singulares (esta
especificacin ser objeto de la prueba), aunque a veces el re-
clamo se refiera a bienes concretos de la herencia. Ese conglo-
merado de bienes est unificado por el hecho de que todos han
pertenecido a un solo titular, el causante, y ahora pertenecen al
heredero o herederos, sucesores universales de l.
B) La peticin de herencia como accin meramente declara-

tiva, como accin vindicativa o como accin de contenido mixto.
Veamos cada una de estas tesis:
a) Accin de peticin de herencia como accin meramente
declarativa. Dada la circunstancia de que en la peticin de he-
rencia se discute la calidad de heredero del actor, algunos auto-
res la han considerado como una accin meramente declarativa
de tal cualidad, y hasta ha habido quienes han sostenido que se
trata de una accin de estado. Piilet 21, en el siglo pasado, afir-
m que la peticin de herencia era una accin de reclamacin
de la cualidad de heredero, y nada ms; terminada en su favor
la controversia, eI heredero obtena la restitucin de los bienes
hereditarios que se hallaban en posesin del demandado con
ayuda de las acciones singulares trasmitidas por eI causante.
La cualidad de heredero no constituye el objeto de la peti-
cin de herencia, sino que el objeto de sta es vindicar bienes,
20 Ob. cit., p. 22.

Pillet, Essai sur la nature de la ptition de Itrdit en droit fran-
21
ais, "Revue Critique de Lgislation et de Jurisprudence", ao XXXIII, nue-
va serie, t. 13, Paris, 1884, ps. 208/28.
aunque para ello juegue como presupuesto lgico el reconoci-

miento de dicha cualidad.
Con mayor motivo, la accin de peticin de herencia no pue-
de ser considerada como una accin de estado, porque la cua-
lidad de heredero no constituye un status en sentido tcnico.
Como dice Cicu 22, "el significado tcnico de la palabra status,
tradicionalmente usada para poner de manifiesto la cualidad de
miembro del Estado o de la familia, designa la posicin particu-
lar que la persona tiene en el Estado o en la familia, posicin no
de autonoma, sino de subordinacin a fines superiores, que de-
termina una ligazn orgnica entre los sujetos, por lo que la
relacin jurdica tiene una estructura distinta como integrante
de un fin superior unitario a cuyo servicio se ponen las volunta-
des. Por eso no es cientficamente correcto ni til hablar de ur
status de heredero".
Negar como objeto de la peticin de herencia el reconoci-
miento de la cualidad de heredero no implica que dicho fin no
pueda ser conseguido en forma nica y exclusiva. El actor puede
tener inters en obtener el simple reconocimiento de esa cua-
lidad. Para ello dispondr de Ja accin correspondiente, que la
doctrina italiana llama "accin de declaracin positiva de certe-
za" 23, la cual slo tendr por fin obtener una sentencia pura-
mente declarativa que reconozca la calidad de heredero. Pero
esta accin no es la accin de peticin de herencia.
En sntesis, la accin de peticin de herencia no puede ser
considerada, a nuestro juicio, como una accin meramente de-
clarativa, pues el carcter vindicativo es consustancial en ella.
La tesis declarativa ha sido prcticamente abandonada por la
doctrina 24.
b) Accin de peticin de herencia como accin vindicativa.
asta es la posicin prevaleciente en la doctrina moderna. Bor-
da 25 entiende que la finalidad de la accin es reclamar la entrega
de los bienes que componen el acervo hereditario. Fornieles con-
sidera que la accin es concedida para reclamar la herencia, total
o parcialmente 26. Pero estos autores no alcanzan a explicar por
qu falta en la accin el aspecto del reconocimiento de la calidad
de heredero.
22 Cicu , p. 45.
23 Messineo, t. 7, p. 444.
24 La ha seguido, sin embargo, el fallo del Superior Tribunal de Santa
Fe, 2/4/46, "L.L.", 42-515.
25 Borda, ne 463.
26 Fornieles, n9 184. Conf.: Llerena, t. 6, p. 209; Segovia, t. 1, p. 462,
nota 39.
Con mayor precisin, Sancho Rebullida " considera que la

finalidad de la accin de peticin de herencia es la restitucin
de los bienes que forman el caudal relicto. La peticin de heren-
cia es una accin de condena a una prestacin (restitucin de
bienes), consecuente a la probanza de la condicin de heredero.
El reconocimiento de la calidad de heredero es fundamento que
el actor ha de probar, pero no puede ser puesto al lado de la
vindicatio. De la misma manera que en la accin reivindicatoria
el titular ha de probar su cualidad de tal, a efectos de obtener
la restitucin de la cosa, en el juicio de peticin de herencia el
actor debe probar su derecho a la herencia, con el fin de obtener
su entrega.
El reconocimiento del carcter de heredero juega, pues, como
presupuesto o antecedente que, debiendo ser probado siempre,
puede no exigir pronunciamiento, de la misma manera que en la
accin reivindicatoria puede no existir ese pronunciamiento so-
bre la calidad de propietario del actor, con tal de que se ordene
la restitucin del bien 28.
Nos adherimos a esta posicin, que es la que cuenta con ma-
yor apoyo legal. El art. 3422 revela esta finalidad vindicativa
cuando dice que el heredero tiene accin para que le sean resti-
tuidas las cosas hereditarias. El art. 3421, 1! parte, dice, en el
mismo sentido, que "el heredero puede hacer valer los derechos
que le competen por una accin de peticin de herencia, a fin
de que se le entreguen todos los objetos que la componen".
c) Accin de peticin de herencia como accin de contenido
mixto (declarativo y vindicativo). Algunos autores, teniendo en
miras la finalidad prctica de la accin de peticin de herencia,
que es la restitucin de los bienes, pero sin olvidar la importan-
cia que en ella tiene el reconocimiento de la calidad de heredero,
la consideran como una accin de contenido mixto, dado su
carcter declarativo y vindicativo a la vez.
En la doctrina francesa mantienen esta posicin Baudry-La-
cantinerie y A. Wahl 29, para quienes la peticin de herencia con-
tiene, a la vez, una demanda de reconocimiento de la calidad de
heredero y una reivindicacin general del patrimonio.
Comparte esta posicin Messineo 38, para quien la accin de
27Ob. cit., ps. 31 y 38.
28Comnmente, se requiere pronunciamiento sobre el carcter de here-
dero cuando a esta accin son acumuladas otras de naturaleza diferente,
como la accin de nulidad de testamento, la accin de indignidad, etc.
29 Trait thorique et pratique de droit civil. Des successions, 3 ed.,
1905, t. 1, p. 675.
30 Messineo, t. 7, p. 444.
ACCIONES DE DEFENSA DE LA FIERENCIA 235
peticin de herencia tiene por fin el reconocimiento de la cuali-

dad de heredero, conduciendo de reflejo a obtener la restitucin
de los bienes.
En nuestra doctrina, Prayones 31 considera que la accin de
peticin de herencia participa de las acciones personales de es-
tado, en cuanto requiere la justificacin de la calidad hereditaria,
y de las acciones reales, en cuanto, justificada esa calidad, se
reclama la entrega de bienes.
Como una variante del carcter mixto se puede considerar la
posicin de los autores que ven en la peticin de herencia un
conglomerado de acciones: una que versa sobre el reconocimiento
del ttulo de heredero, otra u otras que tienden a la restitucin
de los bienes. Esta tesis la defiende, en Espafia, Trullenque San-
juan 32, quien la califica como accin compleja integrada por dos
acciones: comprobacin de la cualidad de heredero y restitucin
de bienes y derechos. En nuestra doctrina, Lafaille 33 habla de
un conglomerado de acciones, una de las cuales, la principal,
versa sobre el ttulo, y la otra, la secundaria, consecuencia de la
primera, es la que produce el efecto econmico de la restitucin
perseguida.
Estas construcciones jurdicas tienen aspectos certeros; pero,
a nuestro juicio, adolecen de tales inconvenientes que las hacen
inaceptables. La accin de peticin de herencia no tiene dos fi-
nalidades ni dos naturalezas, sino que constituye una accin
homognea con una finalidad especfica: la restitucin de bienes.
Tampoco la forman varias acciones, pues entonces habra una
super-accin y varias acciones integrantes de ella, todas con fina-
lidades diferentes, lo cual nos parece inadmisible.
C) La peticin de herencia segn la naturaleza de los objetos

vindicados. Dentro de la posicin que considera la peticin de
herencia como accin vindicativa, cabe distinguir los siguientes
puntos de vista:
a) La accin de peticin de herencia como accin real. La
consideracin de la accin de peticin de herencia como accin
real, que tiene su origen en el derecho romano clsico, ha preva-
lecido en la doctrina nacional y extranjera 34.
31 Prayones, p. 138.
32 Trullunque, ob. cit., p. 397.
33 Lafaille, p. 230.
34 Llerena, t. 6, p. 209; Machado, t. 8, p. 638; Fornieles, n? 188; Borda,
n? 466; y en la doctrina extranjera, entre otros, Dernburg, Aubry y Rau, Pla-
niol y Ripert, Bonnecase, Josserand, Pacifici-Mazzoni, Roca Sastre, Bonet.
La tesis de la accin real conduce a la concepcin de la he-

rencia como universitas, porque en su ms pura expresin implica
1 titularidad directa e inmediata al modo del derecho real
sobre el patrimonio hereditario considerado como unidad abs-
tracta. Baudry-Lacantinerie y WahI 35 afirman, en este sentido,
el carcter real de la accin, explicando que aun en el caso de
que el patrimonio slo lo formaran objetos incorporales, no se
podra decir que esta accin es solamente personal, pues los
crditos no son reclamados contra el deudor, sino considerados
como una "universalidad jurdica", y la reclamacin es dirigida
al pretendido acreedor, y no al deudor.
Los autores que siguen esta orientacin, pero que niegan la
condicin de universitas iuris de la herencia, extraen el carcter
real de la accin de la circunstancia de que se la ejerce, no contra
una persona determinada en virtud de un vnculo obligatorio,
sino contra el detentador de los objetos hereditarios, cualquiera
que sea 36.
Esta concepcin implica enmarcar la accin en el estrecho
campo de la distincin de las acciones patrimoniales en reales y
personales, olvidando que las acciones sucesorias tienen fisono-
ma propia 37. La accin de peticin de herencia dice Cicu
no puede ser encuadrada en la distincin entre acciones reales y
personales. No obstante, es absoluta y ejercible erga omnes como
las reales; pero no es real, porque no tiene como presupuesto
un derecho real. Las acciones reales protegen los derechos rea-
les, los cuales recaen siempre sobre cosas. Por eso no se puede
hablar de una accin real para proteger derechos de crdito. Y
como la accin de peticin de herencia protege derechos de dis-
tinta naturaleza, reales y creditorios, no se la puede calificar de
accin real. No obstante no ser real, comparte con las acciones
reales el ser ejercible erga omnes, es decir, la facultad de poder
dirigirla contra cualquiera que posea los bienes del caudal relicto.
b) Una segunda posicin, con muy pocos seguidores, sostiene
que la naturaleza de la peticin de herencia depende de los dere-
chos reclamados 39. As, podr ser real, personal o mixta, si la
accin tiende a proteger derechos reales, personales o ambos,
respectivamente. Aqu, el trmino "mixta" no significa combina-
Ob. cit., p. 675.

35
36 Fornieles, n 188; Borda, n? 466.
3/ Esta distincin la destaca con claridad Federico G. Quinteros, Peti-
cin de herencia, Bs. As., 1950, p. 26.
38 Cicu, p. 474.
3g Quinteros, ob. cit., p. 12.
cin del elemento declarativo y del vindicativo, sino del derecho

real y del personal. Esta posicin, cuyo origen se remonta a la
poca del derecho romano justinianeo 40, rompe la homogeneidad
de la accin de peticin de herencia, al hacer depender su na-
turaleza jurdica de la distinta naturaleza de los objetos de los
derechos que corresponden al caudal relicto, Es una posicin
que consideramos insostenible.
Como sntesis de todo lo dicho sobre la naturaleza jurdica
de la peticin de herencia, podemos resumir nuestra posicin di-
ciendo que se trata de una accin universal, vindicativa, y abso-
luta y ejercible erga omnes.
206. Sujeto activo.
Conviene estudiar por separado los distintos casos que se

pueden presentar, para analizar quines estn legitimados para
el ejercicio de la accin de peticin de herencia. Veamos estos
casos:
A) El heredero. Todo heredero, sea legtimo o testamentario,

est activamente legitimado para ejercer la peticin de herencia 41.
La legitimacin del heredero para ejercer la accin de peti-
cin de herencia en relacin con la posicin jurdica del deman-
dado implica, unas veces, tener un derecho excluyente frente a
l, en cuyo caso el resultado de la accin supone privar al deman-
dado de la cosa objeto de la accin: otras veces supone un dere-
cho concurrente, en cuyo caso el demandado no se ver privado
de la cosa, sino que concurrir con el actor en la proporcin que
determine la ley o la voluntad del causante.
La legitimacin activa corresponde a todo heredero que no
tiene la posesin material de los bienes de la herencia, con inde-
pendencia de que goce de la posesin hereditaria (arts. 3410 y ss.)
o de que en el mbito procesal haya obtenido declaratoria de
herederos o auto de aprobacin de testamento.
Sealaremos como casos de mayor inters, en el campo de la
legitimacin activa, los siguientes:
1. Caso de varios herederos. Existiendo varios herederos,
cuando todos ellos demandan mancomunadamente no hay duda
acerca de su legitimacin activa. Tampoco la hay, respecto de
40 El pasaje en que se dice "tam in rem quam in personam" slo tiene

alcance ejemplificativo.
41 No lo est, en cambio, el instituido bajo condicin suspensiva hasta
tanto sta sea cumplida.
cada coheredero, por la parte que le haya correspondido en la

particin de la herencia.
El problema surge con relacin a la legitimacin activa de
uno de los coherederos durante el estado de indivisin. Terica-
mente, caben dos posibilidades: que el heredero accione en be-
neficio de la comunidad, o que accione en beneficio exclusivo de
su cuota.
La doctrina le reconoce al coheredero la facultad de accionar
en beneficio de la comunidad, pidiendo la restitucin integral de
los bienes que componen el caudal hereditario o de alguno de
ellos en particular 42 Esta solucin concuerda con la sostenida
en materia de reivindicacin en la comunidad hereditaria 43.
Cuando, en este caso, la peticin de herencia es ejercida res-
pecto de uno de los varios objetos que componen el caudal re-
Iicto, el inters del accionante reside en su titularidad, en la
comunidad que se forma, respecto de los objetos particulares
de la herencia. Hemos sostenido en otra oportunidad que en la
masa indivisa se forma una comunidad comprensiva de los obje-
tos que la componen y tantas comunidades cuantos objetos haya.
Si en Ja particin no le corresponde al accionante la cosa objeto
de la accin, su actuacin aprovechar directamente al coherede-
ro que le corresponda, e indirectamente a toda la comunidad, que
habr visto acrecentado su patrimonio.
Ms difcil es determinar si el coheredero tiene la facultad
de actuar en beneficio de su propia cuota, es decir, si puede ac-
cionar pro parte. Entendemos que no hay inconveniente en que
el heredero pueda ejercer la peticin de herencia pro parte res-
pecto de uno de los objetos que componen el caudal hereditario,
o de todos ellos, por ser comunero en cada uno de esos objetos.
En ese caso no puede pretender la restitucin de los bienes
hereditarios posedos por la demandada, sino, como en el derecho
romano, la possessio pro indiviso correspondiente a su cuota 44, lo
cual implica el reconocimiento de su calidad de coheredero res-
pecto del objeto demandado. Esta solucin es anloga a la sos-
tenida por el codificador en la nota al art. 3450, sobre comunidad
hereditaria.
2. Caso de inactividad del heredero. El art. 3424 se refiere
a un supuesto en que el heredero con derecho excluyente perma-
nece inactivo: "En caso de inaccin del heredero legtimo o tes-
42 Lacruz, Notas a Binder, p. 278; Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 378;
Borda, n9 468.
43 Prez Lasala, ob. cit., t. 1, n9 504.
44 /dem Sancho Rebullida con referencia al derecho italiano, p. 36.
tamentario dice el artculo, la accin corresponde a los pa-

rientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente
no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia porque exis-
tan otros parientes ms prximos".
Ante la pasividad del pariente de grado ms prximo o del
heredero testamentario, la ley concede la accin de peticin de
herencia al heredero que est en grado ulterior o al heredero
legtimo, respectivamente. En consecuencia, le niega al deman-
dado el derecho de oponer como defensa la eventualidad del
derecho del accionante.
El precepto tiene su explicacin en los conceptos de vocacin
y delacin, conforme los entiende la doctrina ms moderna 45.
La vocacin es el llamamiento a todos los posibles herederos en
el momento de la muerte del causante: produce en cualquier pa-
riente en lnea recta, o en la colateral hasta el cuarto grado, o en
la persona designada principal o subsidiariamente en el testa-
mento, la condicin de sucesor eventual. La delacin es algo ms,
pues implica el llamamiento actual y efectivo, que lleva consigo
la adquisicin de la herencia. Ahora bien: esta adquisicin de la
herencia, en principio, es provisional, ya que el heredero puede
renunciarla; tal posibilidad es la regla general despus de la san-
cin de la ley 17.711, en virtud de lo dispuesto en el art. 3366,
prr. 2?, del Cdigo Civil. La provisionalidad de la adquisicin
se infiltra en la delacin, hacindola tambin provisoria.
Relacionando el art. 3424 con lo expuesto, el heredero de
grado ulterior (ante la inactividad del heredero de grado ms
prximo) o el heredero legtimo (ante la inactividad del heredero
testamentario) tienen vocacin, aunque carecen de delacin; pero
dado que puede haber renuncia de la herencia del heredero ms
prximo o del testamentario, la delacin aparece como posible.
Esa posibilidad se trasformar en definitiva si se produce la re-
nuncia de la herencia.
La legitimacin del accionante surge, pues, de su indiscutible
vocacin y de su eventual delacin, mxime cuando se la hace
valer frente a quien no tiene derecho sobre el bien o los bienes
de la herencia 46.
Circunscribindonos al caso de inactividad del heredero ms
prximo (sucesin intestada), la norma halla tambin su funda-
mento en la falta de necesidad de probar la inexistencia de here-
deros de grados ms prximos. Al heredero accionante le basta
45 Prez Lasala, ob. cit., nos. 151 y 162.

46 La explicacin del derecho de accionar mediante la idea de la saisine
colectiva es totalmente inaplicable a nuestro derecho. Y tambin es rechazada
por la casi unanimidad de la doctrina francesa.
probar su parentesco con el causante, que le otorga derecho a

la herencia, y la ley no le exige la prueba de un hecho negativo,
cual es la inexistencia de herederos ms prximos 47.
El art. 3424 no obsta para que quienes tengan un derecho
excluyente respecto del accionante puedan reclamarle ms tarde
el objeto recibido, salvo que se haya operado la prescripcin en
su favor. El mejor derecho sobre el accionante presupone la
delacin definitiva del heredero de grado ms prximo o del he-
redero testamentario.
13) Cesionario. La cesin de la herencia es un contrato que

versa nicamente sobre derechos patrimoniales (y las consiguien-
tes obligaciones) contenidos en la herencia, y no sobre la calidad
de heredero. De esto resulta que como en la cesin no se tras-
fiere la calidad de heredero calidad que es el presupuesto de
la peticin de herencia, el cesionario no puede ejercer una accin
de peticin de herencia en sentido propio.
Empero, como lo que se trasmite en la cesin hereditaria
tiene un objeto idntico al de la peticin de herencia, el cesiona-
rio se ve asistido por una accin semejante a Ja peticin de he-
rencia. Esto ocurre cuando el demandado se opone negando la
calidad hereditaria del cedente, no el ttulo singular del cesiona-
rio, pues entonces el actor cesionario reclamar los bienes en cuan-
to pertenecientes a la herencia. Mas aun en este caso hay una im-
portante diferencia con la accin de peticin, ya que el deman-
dante debe probar no slo la calidad de heredero del cedente, sino
su ttulo singular de adquisicin 48.
No obstante, Ja doctrina, comnmente, sin entrar en mayores
profundidades, concede al cesionario la legitimacin para ejercer
la accin de peticin de herencia, y lo mismo ocurre con la ju-
risprudencia 49.
C) Acreedores de los herederos. Los acreedores de los here-

deros pueden ejercer la peticin de herencia por va de la accin
subrogatoria, siempre que la peticin de herencia no est subor-
dinada al ejercicio previo o concomitante de una accin persona-
lsima, como es la de reclamacin o impugnacin de estado 50
Ripert y Boulanger, Sucesiones, t. X, vol. 2, n? 2305.

48 Sancho Rebullida, ob. cit., p. 42; Lacruz, n? 442; Cicu, n? 77.
49 Messineo, t. 7, p. 444; Baras, Coviello, Butera; Borda, n 469. Ver
fallos citados por este autor, nota 725.
50 Borda, n? 469.
D) El Estado. Tambin est legitimado el Estado para ejer-

cer la accin de peticin de herencia, en el caso de vacancia de
la herencia.
E) Legatario de parte alcuota. Consideramos igualmente le-

gitimado para el ejercicio de esta accin al legatario de parte
alcuota. Segn hemos sostenido 51, el legatario de parte alcuota
forma parte de la comunidad hereditaria; de ah su legitimacin
para ejercer la peticin (1.3 herencia como los herederos. Las ni-
cas modalidades son las que surgen de la concurrencia con otros
herederos, siendo de aplicacin lo dicho en el acpite A.
F) Ausente con presuncin de fallecimiento reaparecido. La

accin que entablara el reaparecido, que ha sido declarado falle-
cido, con el fin de obtener la restitucin de su propio patrimonio,
no sera de peticin de herencia. No podra calificrsela de peti-
cin de herencia por cuanto el patrimonio de una persona viva
no constituye herencia.
No obstante ello, la estructura de la accin es la misma (has-
ta el punto de que el Cdigo Civil alemn concede la accin de
peticin de herencia al reaparecido, en el art. 2031). Por eso po-
demos aceptar la legitimacin activa del reaparecido para ejercer
una accin semejante a la de peticin de herencia con el propsito
de lograr la restitucin de su patrimonio s'
207. Sujeto pasivo.
Son posibles sujetos pasivos de la accin de peticin de he-

rencia los siguientes:
A) Quien posee como heredero. El sujeto pasivo por exce-

lencia es el poseedor que invoca la calidad de heredero, el llamado
comnmente "heredero aparente". Cuando decimos 'poseedor"
nos referimos a la posesin material, con independencia de si
tiene o no la posesin hereditaria 53. Consecuentemente, la accin
de peticin de herencia jams puede ser dirigida contra quien,
aun teniendo la posesin hereditaria, no ha entrado en la posesin
material de los bienes que componen la herencia.
51 Prez Lasala, ob. cit., n? 1131.

s2 Roca Sastre, Notas a Kipp, p. 379; Sancho Rebullida, p. 43; Messi-
neo, t. 7, p. 4-44.
53 por eso no es necesario que haya sido declarado heredero, Conf.:
Borda, n? 471.
Los romanos llamaron a este poseedor, muy grficamente,

"possessor pro herede". A l se refiere el art. 3422, D parte, cuan-
do dice: "El heredero tiene accin para que se le restituyan las
cosas hereditarias posedas por otros sucesores universales del
difunto".
La calidad de possessor pro herede puede tener su origen en
diferentes causas: unas veces ser por la ineficacia del ttulo de
heredero, como ocurrir cuando se declare nulo el testamento, o
cuando un testamento se vea revocado por otro posterior, o cuan-
do se anule una declaratoria de herederos en virtud de la apari-
cin de un testamento, o cuando se declare indigno o desheredado
a un heredero, etc.; otras veces se deber a que el poseedor se
arroga la condicin de heredero sin mediar ttulo real (en forma
absoluta o en forma relativa en cuanto a la pretensin del actor).
Desde otro punto de vista, la accin de peticin de herencia
puede ser ejercida contra el possessor pro herede en forma exclu-
yente o en forma concurrente. En el primer caso, el heredero
aparente ser desplazado por el demandante por carecer de dere-
chos hereditarios; en el segundo, el heredero aparente, que rene
en s la cualidad de heredero real y la de aparente (tiene derechos
hereditarios, pero pretende de la herencia una parte mayor que
aquella que realmente le corresponde), tendr que compartir la
herencia con el actor. En todo caso, no juegan aqu las exigen-
cias del art. 3430, pues, como ya hemos dicho, el heredero apa-
rente, a estos efectos, es el que est en posesin de los bienes,
atribuyndose el carcter de heredero que no le corresponde (en
forma total o en forma parcial), tenga o no la declaratoria de
herederos o el auto de aprobacin de testamento en su favor.
El art. 3423, 11 parte, se refiere, en forma ejemplificativa, a
supuestos en que el possessor pro herede se arroga la condicin
de heredero sin tener ttulo real; no contempla los supuestos de
invalidez de ttulo. Abarca tanto el supuesto de que la accin sea
ejercida con fuerza excluyente como el de que lo sea con fuerza
concurrente. Dice as: "La accin de peticin de herencia se da
contra un pariente del grado ms remoto que ha entrado en
posesin de ella por ausencia o inaccin de los parientes ms
prximos".
La norma, aun aceptando su carcter ejemplificativo, adolece
de precisin. Empieza refirindose al supuesto en que la peti-
cin de herencia la ejerce un pariente ms prximo contra un
pariente de grado ms remoto que est en posesin de la heren-
cia, para conseguir una finalidad excluyente. Pero, para ser exac-
tos, la exclusin no se produce slo teniendo presente la proxi-
midad de grado, sino que hay que hacerla jugar con los rdenes
sucesorios. Por ejemplo, el padre, que est a un grado de paren-

tesco con el causante, no excluye la accin con respecto al nieto
del hijo premuerto que est en segundo grado; eso es as porque
estn en distintos rdenes.
La segunda parte del precepto es ms confusa. Se refiere a
la hiptesis de que un pariente de igual grado se niegue a con-
currir a la herencia de la cual est gozando exclusivamente. Dice
as: "La accin de peticin de herencia se da (...) o bien contra
un pariente del mismo grado que rehsa reconocerle la calidad
de heredero o que pretende ser tambin llamado a la sucesin en
concurrencia con l". La disyuntiva "que rehsa reconocerle la
calidad de heredero o que pretende ser tambin llamado a la su-
cesin en concurrencia con l" es redundante, porque su primer
trmino rehusar reconocer la calidad de heredero no tiene
relacin lgica con la circunstancia de ser un pariente del mismo
grado, salvo que esa negativa a reconocer la calidad de heredero
se refiera a quien pretende concurrir con l a la sucesin (por ser
pariente de igual grado). Sustituyendo "o que" por "a quien", la
frase adquiere sentido dentro del contexto del artculo, porque
hace referencia a la hiptesis de que la accin sea ejercida contra
un pariente de un mismo grado, el cual rehsa reconocerle la
calidad de heredero a quien pretende ser llamado a la sucesin
en concurrencia con l; es decir, el demandado le niega la calidad
de heredero al demandante que no est en posesin de la heren-
cia, que por eso pretende la concurrencia con l. La interpreta-
cin que acabamos de hacer, seguida por la mayora de los auto-
res argentinos 5 4, responde al sentido de las fuentes 55 .
B) El poseedor de los bienes hereditarios que, sin invocar el

carcter de heredero, no justifique su posesin en ttulo singular.
Es, como en el derecho romano justinianeo, quien no manifiesta
animus heredis, quien, interrogado, contesta 'possideo qui possi-
deo", "poseo porque poseo". Los romanos lo llamaron, por eso,
"possessor pro possessore".
La figura del possessor pro prossessore pas del derecho ro-
54 Segovia, t. 2, p. 488, nota 49; Rbora, t. 1, p. 242; Machado, t. 8, p. 648.

No comparte esta opinin Quinteros, n? 23.
55 Aubry y Rau, pargr. 616, ps. 181 y ss., de donde el codificador se
inspir, dicen: "La peticin de herencia se da contra toda persona que de-
tenta, en calidad de sucesor universal, todo o parte de la herencia; p.ej.,
contra un pariente de un grado ms remoto, que ha entrado en posesin
de ella en razn de la ausencia o inaccin de los parientes ms prximos,
o bien contra un pariente del mismo grado que, al tomar posesin exclusiva
de la herencia, se niega a reconocer la calidad de coheredero a quien se
pretende llamado a esta ltima en concurrencia con l".
mano al derecho comn, y de ah a las legislaciones modernas

(Cdigo italiano, art. 533; arg. art. 1021, Cdigo espaol; etc.).
Excepcionalmente, el Cdigo Civil alemn elimin a este poseedor
al considerar legitimado pasivamente slo al possessor pro herede
(art. 2018).
La figura de este poseedor aparece ampliamente justificada.
Sera injusto obligar al actor a probar no slo su ttulo de here-
dero, sino tambin el dominio del causante, ante una persona
que no basa su posicin en ttulo particular alguno o que se
limita a negar la cualidad de heredero en el accionante, mxime
cuando, frente a quien invoca la condicin de heredero, al accio-
nante slo le basta probar su calidad de heredero. La postura
que asume quien no invoca ttulo alguno, sino slo la posesin,
para permanecer en poder de objetos hereditarios, debe merecer
mucho menos consideracin que quien invoca la calidad de he-
redero. De ah que desde antiguo se ha permitido al actor accio-
nar contra l por medio de la accin de peticin de herencia, sin
necesidad de recurrir a las acciones particulares.
Fornieles 56, en este sentido, se pregunta: Cmo explicar una
peticin de herencia contra quien no posee a ttulo de heredero?
Si el difunto viviese, habra tenido que accionar por reivindica-
cin y suministrar la prueba de su derecho de propiedad para
vencer en el pleito. Por qu, entonces, producida su muerte, se
dispensa al heredero de una prueba a la cual estara obligado
su autor?
"Muchas razones se han dado dice el autor, admitindose
generalmente las que expuso Cujacio, que se resumen as: El
poseedor pro possessore, que no tiene derecho alguno en que
apoyar su posesin y se defiende con el solo hecho de tenerla, es
un deshonesto que no merece ningn inters, y a quien hay que
tratar sin miramientos. Ahora bien: es sabido que la posicin del
actor es ms ventajosa cuando tiene slo que probar su condicin
de heredero (peticin de herencia) que cuando tiene que probar
tambin el dominio del causante, sobre todo si son varios los
bienes, en que ha de rendir para cada uno prueba distinta. Fren-
te a un demandado que no sabe dar ninguna razn de su pose-
sin, sera inocuo colocar aI actor en condicin peor que si
invocara un derecho hereditario para apoyarla".
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo la tradicin romanista, acep-
ta, a nuestro juicio, Ja figura del possessor pro possessore en el
art. 3422, 21 parte: "El heredero tiene accin para que se le res-
tituyan las cosas hereditarias (...) o de los que tengan de ellas
56 Fomieles, ri.9 187.

la posesin con los aumentos que haya tenido la herencia". La

frase, expresada en forma ms clara, dice que el heredero tiene
accin para que le sean restituidas las cosas hereditarias con-
tra quienes tengan la posesin de ellas, es decir, de las cosas
hereditarias.
u sos son, precisamente, los possesso res pro possessores del
derecho romano. Tales poseedores no tienen ttulo singular alguno
que justifique su posesin frente al accionante de la peticin de
herencia, o, simplemente, niegan el carcter de heredero en el
actor".
No obstante la claridad de los textos, un importante sector
de la doctrina, basndose en el art. 164 del Cdigo Civil de Chile,
citado en la nota, y en la definicin de peticin de herencia con-
tenida en la obra de Aubry y Rau 58, pretenden negar la calidad
de sujetos pasivos de la accin a estos poseedores 59. Para ello
alteran el texto del art. 3422, cambiando la expresin "de ellas"
por "de ellos", basndose en un presunto error tipogrfico. Con
esta alteracin queda, entonces, as el sentido de la frase: el he-
redero tiene accin para que le sean restitudas las cosas heredi-
tarias posedas por otros como sucesores universales o posedas
por quienes tengan "de ellos" la posesin; quienes tienen de los
herederos (de ellos) la posesin son, para ese sector doctrinal,
los cesionarios de derechos hereditarios.
Consideramos esta tesis equivocada, por las siguientes razones:
1) El art. 3422 no pretende unificar los criterios contenidos
en la obra de Aubry y Rau y en el Cdigo de Chile, sino que se
separa deliberadamente de ambos. Aubry y Rau comprenden en
su definicin, como sujetos pasivos de la accin, a los sucesores
universales del difunto y a los causahabientes de tales sucesores.
El Cdigo de Chile slo permite dirigir la accin contra los po-
seedores que ostentan la calidad de herederos, para que sean res-
titudas las cosas hereditarias y aun aquellas de que el difunto
era mero tenedor, como depositario, cornodatario, etc.
2) El art. 3422 se refiere, separadamente de los sucesores uni-
versales, a quienes tienen aquellas cosas de que el difunto era me-
ro tenedor. El texto no expresa que tales personas deban invocar
el carcter de herederos. Incluso autores que sostienen la pos-
tura contraria, como Lafaille 89, no reparan en esta circunstancia.
57 As lo aceptan, en general, Rbora, t. 1, p. 237, n? 4; Fornieles, n? 187;
Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil, Sucesiones, Bs. As., 1931,
ps. 210 y SS.; Spota, "Prlogo" a Peticin de herencia, de Ouinteros.
58 Pargr. 616, p. 181.
59 Machado, t. 8, p. 644; Segovia, t. 2, p. 487; Lafaille, t. 1, n? 347;
Borda, n? 472; Zannoni, t. 1, n? 444.
60 Lafaille, ng 347.
3) Si el artculo dijera, como pretenden quienes sostienen la

opinin contraria, que la accin puede ser dirigida contra quienes
tienen la posesin de los herederos, se complicara an ms el
problema, porque las cosas pueden ser recibidas de los herederos
mediante una cesin hereditaria o en virtud de negocios particu-
lares, como venta, donacin, etc. En este ltimo caso en el
cual el adquirente puede invocar un ttulo particular, la accin
de peticin de herencia es improcedente. Y an ms: un impor-
tante sector de la doctrina, como veremos despus, sostiene que
el cesionario tampoco es sujeto pasivo de esta accin.
4) Nadie duda de que la accin de peticin de herencia puede
ser acumulada a otras acciones, como la accin de nulidad de
testamento. Si se ejerciera conjuntamente ambas acciones, la de-
claracin de nulidad de testamento llevara consigo, adems, la
reivindicacin de las cosas hereditarias Pero si se interpusiera
primero la accin de nulidad de testamento y el juez declarara
su nulidad, el heredero no podra ejercer la accin de peticin
de herencia contra la misma persona por ser un simple poseedor
que no podra invocar el ttulo de heredero. En ese caso, el ac-
cionante se vera obligado a ejercer las acciones particulares que
tena el causante para obtener el goce de los bienes hereditarios,
lo cual sera bastante incongruente, pues complicara intilmente
la posicin del heredero privado de Ja herencia.
5) La tradicin romanista, seguida por la mayora de los c-
digos latinos, acepta la figura del possessor pro possessore como
til y conveniente en el mecanismo de la accin. No se justifica,
entonces, buscar argumentos en contra de lo que dice la ley, por-
que con esta postura no se est salvando ni la justicia ni la
tcnica de la institucin.
De lo dicho en los puntos A y B surge claramente la notable
amplitud de la legitimacin pasiva. Est legitimado pasivamente
quien invoca la calidad de heredero y quien no basa su posicin
ante los objetos hereditarios posedos en un ttulo singular, o sim-
plemente niega la calidad de heredero en el actor. De ah que
podramos resumir todas estas situaciones con un signo negativo:
estar pasivamente legitimado para la accin de peticin de he-
rencia quien posea o tenga bienes hereditarios sin base en ningn
ttulo singular.
C) Los tenedores de bienes hereditarias. La accin de peti-

cin de herencia debe ser admitida tambin contra los meros
tenedores, ya porque invoquen su carcter de herederos, ya porque
lo nieguen en el demandante sin basarse en un ttulo particular.
El Cdigo, expresamente, admite como sujetos pasivos de la
accin a los tenedores, segn surge de los arts. 3425, 3426 y 3422,
in fine. En este sentido, la amplitud de la accin de peticin de
herencia es similar a la accin reivindicatoria (art. 2772).
D) Los herederos del "possessor pro herede", poseedores ma-

teriales de los bienes. La legitimacin pasiva de los herederos del
possessor pro herede aparece evidente, puesto que tales herede-
ros subentran en las relaciones jurdicas del causante 6'.
E) El "cuasi possessor" o "possessor iuris". Es natural, por

ejemplo, que si en la herencia no hay ms que crditos, la accin
de peticin de herencia pueda ser dirigida contra quien est en
posesin del crdito, ora invoque el carcter de heredero (pode-
mos llamarlo "cuasi possessor pro herede"), ora niegue el carc-
ter de heredero del demandante sin fundar su pretensin en un
ttulo particular (podemos denominarlo "cuasi possessor pro pos-
sessore"). Lo mismo cabe decir de ciertas servidumbres en las
cuales el demandado es cuasi poseedor.
F) Cesionario de la herencia. El cesionario de la herencia no

es un heredero aparente, puesto que en ningn caso el heredero
cedente trasmite su condicin de tal. De ah que en este aspecto
no se lo pueda considerar como possessor pro herede. Por otra
parte, el cesionario es un adquirente a ttulo particular, aunque el
heredero le trasmita la totalidad o una parte alcuota de la he-
rencia (en nuestro derecho no hay trasmisin universal inter
vivos). De ah que tampoco pueda considerrselo como possessor
pro possessore, porque es condicin esencial de ste no tener
como base ttulo particular alguno.
Estrictamente, corresponde negar la legitimacin pasiva al
cesionario de la herencia. Tal es el criterio de Gulln, que com-
parte Lacruz 62; pero este ltimo admite que se pueda dirigir la
accin de peticin de herencia contra el cesionario como posses-
sor pro possessore, en el supuesto de que no le sea posible o no
quiera ampararse en el ttulo particular de su adquisicin.
No obstante lo dicho, otros autores opinan que quien ad-
quiere una herencia como cesionario est equiparado al heredero
en cuanto al objeto trasmitido. Adquiere el todo o una parte al-
cuota del patrimonio relicto impregnado de un sentido de uni-
versalidad, aunque estrictamente su ttulo adquisitivo no sea
61 La doctrina espaola acepta este temperamento, y tambin el Tri-

bunal Supremo (Sancho Rebullida, p. 50).
62 En Espaa. Gulln, La accin de peticin de herencia, "A.D.C.", 1959,
p. 219; Lacruz, n 443.
universal. Esta equiparacin del cesionario al heredero en lo

relativo al objeto trasmitido, que es precisamente lo que va a ser
objeto de la accin de peticin de herencia, los lleva a admitir
esta accin contra el cesionario. Polacco 63 alega que aunque el
ttulo es singular, es universal el objeto de su adquisicin. Roca
Sastre 64 entiende que hay base suficiente para admitir que quien
adquiere por compra u otro ttulo traslativo una herencia o cuota
de ella, est equiparado al poseedor de la herencia a estos efec-
tos, ya que si bien la compraventa y otros contratos anlogos
constituyen ttulos singulares de adquisicin, no obstante, cuando
tienen por objeto el todo o una cuota de un patrimonio reIicto,
se impregnan de un sentido de universalidad, que se refleja, por
ejemplo, en el art. 1531 del Cdigo Civil espaol.
La legitimacin pasiva del cesionario es aceptada por la gene-
ralidad de la doctrina y la jurisprudencia francesas. Nuestra doc-
trina no se ocupa en forma especial de la legitimacin pasiva del
cesionario de la herencia. Los autores que interpretan el art. 3423
considerando sujetos pasivos de la accin a quienes tienen la
posesin de los herederos, se refieren explcita o implcitamente
a los cesionarios de la herencia, que quedaran as legitimados
por obra de la ley misma. La jurisprudencia de nuestros tribuna-
les ha admitido la legitimacin pasiva del cesionario 65.
G) El ex poseedor. Ya vimos que en el derecho romano el

ex possessor slo poda ser sujeto pasivo de la petitio hereditatis
en determinados casos, no admitindose en forma genrica su
legitimacin.
En el derecho moderno Ja cuestin es debatida, incluso en los
ordenamientos jurdicos que han previsto esta hiptesis 66. En
nuestra opinin, cabe admitir en nuestro derecho una concepcin
amplia, en cuanto a la legitimacin pasiva del ex poseedor en la
accin de peticin de herencia, basndonos en el concepto de la
subrogacin real.
Partimos de la idea de que la subrogacin real es siempre
especial, y de que es indispensable que el bien que entre en el
patrimonio est individualizado al mismo ttulo que el que sali
de l. En esta materia aceptamos las conclusiones de Bonnecase 67
63Polacco, t. 2, p. 140.
64Notas a Kipp, p. 278.
65 Borda, n? 472; "J.A.", 1948-1-121.
66 Sancho Rebullida, ps. 55 y ss.
67 Julien Bonnecase, Elementos de derecho civil, trad. mejicana, 1946,
t. 3, ps. 28 y ss. Este autor define la subrogacin real como "una institu-
cin jurdica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un
En nuestro derecho, la legitimacin pasiva del ex poseedor

est expresamente reconocida en el art. 32 de la ley 14.394, que
representa un caso tpico de subrogacin real. Dicho artculo se
coloca en el supuesto de que una persona declarada fallecida rea-
parezca despus de cesada la preanotacin, o de que se presenten
otros herederos concurrentes o preferentes del presunto fallecido.
Dice as: "Si el ausente reapareciese, podr reclamar la entrega
de los bienes existentes y en el estado en que se hallasen; los
adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeu-
dase de los que se hubiesen enajenado y los frutos no consumi-
dos. Si en iguales circunstancias se presentasen herederos prefe-
rentes o concurrentes preferidos, podrn ejercer la accin de peti-
cin de herencia. Regir en ambos casos lo dispuesto respecto de
las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe".
La norma admite expresamente el ejercicio de la accin de
peticin de herencia para reclamar los bienes adquiridos con el
valor de los que faltaren y el precio que se adeudase de los que
hubiesen sido enajenados. Estamos ante un supuesto tpico de
subrogacin real, ya que los elementos que entran en lugar de los
que salieron del patrimonio son perfectamente individualizados.
Por esa razn se refiere al precio adeudado, que no se confunde
con el conjunto de los bienes del enajenante. No vemos inconve-
niente en extender la hiptesis del artculo a otros supuestos en
que el dinero fuese individualizable; por ejemplo, si es objeto
momento dado de su existencia, en sus elementos e individualizados; su fun-

cin consiste, en los casos de enajenacin o de prdida de uno de estos
elementos, en trasladar, salvo intereses de terceros, de pleno derecho o en
virtud de la voluntad de los interesados, sobre el bien individualizado ad-
quirido en sustitucin, los derechos que gravaban al bien que dej de for-
mar parte del patrimonio". Para Bonnecase, los elementos distintivos de
la subrogacin real son los siguientes: a) la subrogacin real es una institu-
cin jurdica esencialmente relativa a un patrimonio, considerado, en un
momento dado de su existencia, en sus elementos concretos e individualiza-
dos; b) la subrogacin real se aplica con motivo de la prdida o enajena-
cin de uno o varios de estos elementos individualizados, y aun todos ellos;
c) para que la subrogacin real se realice, exige que e1 bien que entre en
el patrimonio est individualizado al mismo ttulo que el que sali de l;
d) la subrogacin real no se concibe sin la existencia de un lazo de filiacin
directa y cierta entre el bien enajenado o desaparecido y el que lo sustituye;
e) la subrogacin real trasmite al bien subrogado los derechos que existen
sobre el bien enajenado o destruido, es decir, le atribuye la condicin jur-
dica de ste; f) la subrogacin real se produce, unas veces, de pleno dere-
cho, y otras, conforme a una manifestacin de voluntad de los interesados,
salvo los derechos de los terceros. Ver, en nuestra doctrina: Quinteros, Sub-
rogacin real, Bs. As., 1942, ps. 139 y ss.; Hctor Lafaille, Teora de la subro-
gacin real, "JA.", 1942-IV-3, sec. Doctr.
de un depsito judicial, o en casos en que con el dinero obtenido

sean adquiridos otros bienes.
El art. 32 de la ley 14.394 presupone que el causante sea de-
clarado presunto fallecido, pero no hay razn alguna para no
extender esa regulacin al caso de muerte natural del causante.
La posibilidad de la presentacin de otros herederos preferentes
no es exclusiva como dice Aruz Castex 68- del supuesto de
fallecimiento presunto; puede ocurrir en cualquier sucesin. De
ah que arribemos a la conclusin de la admisin de la legitima-
cin procesal pasiva del ex poseedor en la accin de peticin de
herencia, cuando medie el fenmeno de la subrogacin con la ex-
tensin que le concede el art. 32 de la Ley de Ausencia.
Tambin se aplica el concepto de subrogacin, en la concep-
cin de Bonnecase, que hemos aceptado, a los casos en que por
enajenacin, prdida o deterioro de los bienes hay que pagar una
indemnizacin. El derecho a la indemnizacin, representado por
un derecho de crdito en contra de una persona determinada, es
un bien concreto que no se funde en el patrimonio de su titular.
En este caso, la extensin de la indemnizacin depender de la
buena o mala fe del ex poseedor del bien hereditario. Unas veces,
el lmite o la medida ser el precio; otras, todos los perjuicios
causados, como sucede en el art. 3430, segn que el poseedor de
Ja herencia sea de buena o mala fe. Lo caracterstico de este su-
puesto es que el derecho del heredero real consistir en un dere-
cho de crdito. renresentado por el derecho a indemnizacin, que
abarcar una amplia gama de situaciones, en las cuales, sin duda,
aparecer incluido el supuesto de quien deja de poseer por dolo,
el qui dolo desiit possidere de las fuentes romanas. La accin de
peticin de herencia tiene aqu un efecto resarcitorio del dao,
en sustitucin de los objetos salidos del patrimonio del deman-
dado que pertenecieron a la herencia.
Aunque en nuestro derecho no est especialmente reconocido
como sujeto pasivo, en estos ltimos casos, el ex poseedor, cree-
mos que tal reconocimiento surge del art. 3430. No dudamos de
que la accin de peticin de herencia pueda ser dirigida contra
el poseedor de la herencia que ha enajenado un bien, a efectos
indemnizatorios (su extensin variar segn que haya buena o
mala fe), pues de lo contrario bastara la simple enajenacin por
parte del poseedor, aun despus de interpuesta la demanda, para
privar al heredero real de la accin de peticin de herencia, con
todas las ventajas que sta lleva consigo.
68 Derecho civil, Bs. As., 1974, t. I, p. 518.

Todo lo dicho vale para el caso de cesin de la herencia, que-

dando as legitimado pasivamente el cedente.
Para terminar, aclaramos una vez ms que la amplitud que
hemos admitido slo se refiere al ex poseedor, pero jams a quien
nunca fue poseedor material de los bienes hereditarios. La accin
de peticin de herencia nunca puede ser ejercida contra quien
no tuvo la posesin material de los bienes, aunque fuese poseedor
hereditario (posesin civilsima).
208. La accin de peticin de herencia

y la defensa de la legtima.
La accin de peticin de herencia puede proteger indirecta-
mente la legtima. Esto sucede cuando el accionante es legitimario
y obtiene el reconocimiento de su calidad de heredero, recibiendo
como tal los bienes hereditarios. Si el demandado es excluido
como heredero intestado o concurre en ese carcter con el actor,
en la cuota hereditaria del reclamante va embebida la legtima.
Lo mismo sucede si el demandado tena en su favor un testamento
nulo. La declaracin de nulidad abre la sucesin intestada, y el
reclamante, como heredero intestado, obtiene los bienes heredi-
tarios. La accin de peticin de herencia viene a proteger, as,
la cuota de legtima, aunque su defensa abarque una porcin
mayor.
En cambio, cuando la ley slo permite reclamar estrictamente
la porcin legtima, no cabe la accin de peticin de herencia,
sino la de reduccin. Por ejemplo, si en un testamento vlido se
dispone de bienes que violan parcialmente la legtima de un legi-
timarlo, ste slo podr ejercer la accin de reduccin para obte-
ner el complemento faltante (arts. 3600 y 3601). Lo mismo suce-
der cuando en un testamento el legitimarlo haya sido preterido
(art. 2715) o desheredado injustamente (arg. art. 3600). En estos
supuestos, el legitimario obtendr los bienes suficientes para cu-
brir integralmente su porcin de legtima. No cabe, en tales casos,
el ejercicio de la accin de peticin.

y la acumulacin de otras acciones.
Es frecuente que sean acumuladas a la accin de peticin de

herencia otras acciones, de cuya resolucin depende el reconoc-
miento del ttulo de heredero. La doctrina " y Ja jurisprudencia

as lo aceptan 70.
Estas acciones son muy variadas. Podemos citar, entre otras,
las siguientes:
1. Accin de ineficacia del testamento. Esta ineficacia testa-
mentaria puede provenir de Ja nulidad, de la caducidad o de la
revocacin del testamento, siempre que las citadas causales lo
priven de efectos jurdicos 71. La declaracin de ineficacia del
testamento abrir la sucesin intestada y posibilitar el reclamo
de los herederos legtimos.
2. Accin de indignidad. Esta accin lleva consigo la exclu-
sin del indigno de la herencia. La declaracin de indignidad acu-
mulada a la accin de peticin de herencia implicar la exclusin
del indigno y la consiguiente adquisicin de los bienes heredita-
rios por el reclamante, en forma exclusiva o concurrente con otros
beneficiarios. Recordemos que la declaracin de indignidad no
priva del derecha hereditario a los descendientes del indigno
(art. 3301).
3. Incapacidad para suceder por testamento. Esta accin pro-
duce la exclusin del incapaz de la sucesin testamentaria que Jo
favorece (arts. 3736 a 3740, 3664, 3686). La accin de incapacidad
acumulada a la accin de peticin de herencia llevar consigo
la exclusin del incapaz y la consiguiente admisin de otros here-
deros, que recibirn la herencia en forma excluyente o concu-
rrente, segn los casos.
4. Accin de exclusin del cnyuge. Esta accin, acumulada
a la accin de peticin de herencia, permitir la adquisicin de
los bienes hereditarios por parte del accionante, ya en forma ex-
cluyente, ya en forma concurrente con otros herederos.
5. Accin de filiacin. Esta accin incorporar como hijo,
en el sucesorio, al reconocido judicialmente como tal. Acumulada
a la accin de peticin de herencia, producir la vindicacin de
los bienes hereditarios en favor del reconocido, excluyendo a
otros herederos de grado ulterior o concurriendo con ellos. Cuan-
do la demandada tiene en su favor un testamento vlido en el
cual se ha dispuesto de todos los bienes, el hijo debe ejercer la
accin de reduccin, y no la de peticin de herencia 72.
69 Fornieles, n? 186; Lafaille, n9 342; etc.
70 "G.P.", 91-281; C.Civ. Cap., 22/2/32, "S.A.", 37-672.
71 Prez LasaIa, t. 1, ps. 510 y ss.
72 Infra, n? 210, a, 2.
El reconocimiento del carcter de heredero es presupuesto

de la accin de peticin de herencia. En principio, ese reconoci-
miento no requiere pronunciamiento expreso, pues la vindicacin
de los bienes ya implica tal reconocimiento. No obstante, comn-
mente es necesario el pronunciamiento sobre el carcter de here-
dero cuando se dan estas acumulaciones de acciones.
La acumulacin de estas acciones a la peticin de herencia
evitar promover un segundo juicio para obtener la devolucin
de los bienes 73. Pero esta acumulacin no siempre ser conve-
niente; ello depender de las circunstancias del caso (p. ej., cuan-
do se tenga la certeza de que, ganada la controversia sobre el
carcter de heredero deI reclamante, la devolucin de los bienes
hereditarios no ser resistida). A veces, la inseguridad sobre la
prosperidad de la accin antecedente (v. gr., accin de nulidad de
testamento) aconsejar no acumular la de peticin de herencia.
Otras veces podr entrar en juego la consideracin del criterio
regulador de honorarios, los cuales, cuando medie peticin de
herencia, sern regulados siempre por el valor de los bienes vindi-
cados, cosa que puede no suceder si la accin precedente es ejer-
cida sola, como en el caso de la citada accin de nulidad de tes-
tamento, etc.

y el proceso sucesorio.
En nuestra opinin, pueden darse distintos supuestos rela-

cionados con el proceso sucesorio:
a) El reclamante no tiene en su favor sentencia de declara-

toria de herederos o de aprobacin de testamento, y el demandado
s la tiene. ste es el caso tpico, pues, comnmente, quien ejerce
Ja accin de peticin de herencia lo hace careciendo de pronun-
ciamiento judicial en su favor contra los herederos considerados
judicialmente como tales. Cabe distinguir estas hiptesis:
1) Cuando se trata de una sucesin intestada y el actor re-
viste el carcter de heredero por tener vocacin y delacin segn
las mismas partidas del Registro Civil, bastar solicitar la revoca-
cin de la declaratoria de herederos por estar el actor en un
grado sucesible que desplaza a los herederos declarados (p. ej.,
si la declaratoria de herederos fue hecha en favor de hermanos
y un hijo reclama la herencia); o bastar la ampliacin de esa
73 Lafaille, ng 342.
declaratoria de herederos si actor y demandado tienen derecho

a concurrir a la herencia (p. ej., si la declaratoria de herederos es
hecha en favor de dos hijos y aparece luego un tercer hijo). Esta
revocacin o ampliacin de la declaratoria de herederos, y la
consiguiente adquisicin de los bienes por parte del actor, no re-
querir recurrir a la accin de peticin de herencia si el deman-
dado permite dicho disfrute excluyente o concurrente, segn los
casos. La accin de peticin de herencia ser necesaria, en cam-
bio, cuando el demandado le niegue al actor la entrega de los
bienes o el disfrute compartido.
Dentro del mbito de la sucesin intestada, resulta ms inte-
resante el supuesto en que el actor carece de vocacin y delacin
segn las partidas del Registro Civil, y es necesaria la previa rec-
tificacin para obtener la calidad de heredero (p. ej., si el hijo
debe probar su filiacin para ser considerado como tal y tener
la consiguiente vocacin y delacin hereditarias). este es un su-
puesto en el cual se acumular la accin de filiacin a la de
peticin de herencia.
2) Cuando se trata de una sucesin testamentaria (con tes-
tamento vlido que abarca la universalidad de los bienes) y el
actor, segn las partidas del Registro Civil, aparece con derecho
sobre la herencia por su carcter de legitimarlo, no corresponde
ejercer la accin de peticin de herencia, sino la accin de re-
duccin, ya sea porque el legitimario no ha recibido toda su le-
gtima, ya porque ha sido omitido, ya porque ha sido deshere-
dado injustamente. Los legitimarios debern probar el carcter
de tales.
Esta solucin sera aplicada tambin aunque el legitimario
necesitara previamente el reconocimiento judicial de su filiacin,
a efectos de poder reclamar su legtima. En estos casos, los
beneficiarios en el testamento veran disminuidas sus porciones o
bienes hasta dejar a salvo los derechos de los legitimarios, pero
el testamento no sera anulado.
El campo propio de la accin de peticin de herencia lo
constituye el caso en que el testamento es nulo por cualquiera
de las causas previstas en la ley. En tal supuesto, los herederos
legtimos, sean o no legitimarlos, heredarn como sucesores in-
testados y podrn reclamar los bienes hereditarios. ste es un
caso en que tambin se acumula a la accin de peticin de he-
rencia otra accin, cual es la de nulidad de testamento. El actor
que est en grado sucesible debe probar con las correspondien-
tes partidas su parentesco con el causante, sin necesidad de la
previa declaratoria de herederos en su favor 74. La accin de

peticin de herencia excluir al demandado de los bienes heredita-
rios o declarar la concurrencia del actor con l, segn los casos.
b) El reclamante tiene en su favor declaratoria de herederos,

y el demandado, declaratoria de herederos o auto de aprobacin
de testamento. Cabe distinguir estas hiptesis:
1) Cuando se trata de una sucesin intestada, el actor deber
probar que la declaratoria efectuada en favor del demandado no
es vlida (p. ej., porque hay un error en la persona declarada
heredera, o porque el demandado beneficiario no tiene el paren-
tesco que se atribuye). El actor tendr que probar estas circuns-
tancias para conseguir la nulidad de la declaratoria y la consi-
guiente vindicacin de los bienes hereditarios.
2) Cuando el actor ha sido declarado heredero intestado y
hay otra sucesin testamentaria (con testamento vlido en que
se ha dispuesto de todos los bienes) en favor de otras personas
con auto de aprobacin de testamento, el actor, si es legitimario,
slo podr ejercer la accin de reduccin.
Si el testamento es nulo, a la accin de peticin de herencia
se acumular la accin de nulidad. Las cosas suceden como se
ha indicado en el acpite a, 2, con la diferencia de que el actor
no necesitar probar su parentesco, ya que esa comprobacin fue
hecha en el juicio sucesorio, como etapa previa a la declaratoria.
Fassi 75 incurre, a nuestro juicio, en el error de negarle la
accin de peticin de herencia al heredero cuyo ttulo est reco-
nocido por una declaratoria de herederos o por un auto de apro-
bacin de testamento. Olvida este autor que el reconocimiento
judicial de herederos que hace eI juez en el proceso sucesorio
no tiene carcter definitivo, pues en principio no se lo hace en
forma contradictoria. Nada impide que al ejercer la accin de
peticin de herencia, el demandado niegue el carcter de here-
dero del demandante y pruebe la inexactitud del reconocimiento
judicial efectuado en el proceso sucesorio. De no ser as, ocurri-
ra que el heredero reconocido como tal, con declaratoria de
herederos o auto de aprobacin del testamento, se hallara en
peor situacin que quien no rene esas circunstancias, perdiendo
el beneficio que representa el ejercicio de Ja accin de peticin
de herencia, pese a estar en la misma situacin de hecho (here-
dero y sin posesin material de los bienes).
74 Quinteros, p. 85; Cm. Civ. 11 Cap., 13/4/31, "J.A.", 35-605; Cm. Civ.
21, 2/3/33, "J.A.", 42-180.
75 Fassi, Prescripcin de Fa accin de peticin de herencia y de la par-
ticin hereditaria, Es. As., 1971, p. 15.
c) El reclamante tiene en su favor auto de aprobacin de

testamento, y el demandado, declaratoria de herederos o auto
de aprobacin de testamento. Se puede distinguir los siguientes
casos:
1) Cuando el demandado tiene declaratoria de herederos en
su favor, si el reclamante tiene en su favor un testamento vlido
que disponga de todos tos bienes, prevalecer su designacin
testamentaria y podr reclamar los bienes del demandado. Pero
si ste es legitimario, deber dejar a salvo su legtima.
2) Cuando el demandado tiene en su favor otro testamento
con auto de aprobacin de testamento, slo podr prosperar la
accin de peticin de herencia en cuanto el testamento del actor
prevalezca sobre el del demandado, ya porque sea de fecha pos-
terior, ya porque sea compatible con l siempre, naturalmente,
que los bienes hereditarios estn en posesin del demandado.
d) El actor tiene en su favor declaratoria de herederos o auto

de aprobacin de testamento, y el demandado no lo tiene. Esto
ltimo puede ocurrir porque el demandado no ha iniciado el
juicio sucesorio o porque es un mero poseedor, sin ttulo alguno.
Borda 76 expresa, en este sentido, que no es necesario que quienes
detenten los bienes hayan sido declarados herederos.
e) Puede suceder, por ltimo, que ni el actor ni el deman-

dado hayan recurrido al proceso sucesorio. Esta circunstancia
no impide el ejercicio de la peticin de herencia, aunque aparezca
entonces desvinculada del proceso sucesorio.
No obstante la admisibilidad de la hiptesis, es conveniente
que previamente el actor inicie el proceso sucesorio y obtenga
declaratoria de herederos en su favor. Si no lo hace, tendr que
probar su carcter de heredero con las partidas correspondientes.
Si el actor tiene un testamento en su favor, parece indispensable
que previamente inicie el proceso sucesorio y obtenga auto de
aprobacin de testamento, en especial si el testamento es ol-
grafo o cerrado.
De lo dicho precedentemente surge que la legitimacin activa
corresponde a todo heredero que no tiene la posesin material
de los bienes de la herencia, con independencia de que en el
mbito procesal haya obtenido o no declaratoria de herederos o
auto de aprobacin de testamento. La legitimacin pasiva corres-
ponde a todo poseedor o detentador de bienes sucesorios, aunque
no tenga declaratoria de herederos, en los casos en que sta sea
posible.
76 Borda, n? 471.

y el proceso sucesorio terminado.
La accin de peticin de herencia puede ser ejercida aun

cuando el proceso sucesorio est terminado. La particularidad
reside en que si prospera la accin, la sentencia necesitar reco-
nocer el carcter de heredero del reclamante, y declarar la nuli-
dad o reforma de la particin.
212. Juez competente y fuero de atraccin.

En nuestra opinin, cabe distinguir estas situaciones: a) que
ni el actor ni el demandado hayan iniciado el proceso sucesorio;
b) que alguno de ellos o ambos lo hayan iniciado; e) que a la
accin de peticin de herencia sean acumuladas otras acciones.
a) Puede suceder que el actor no haya sido declarado here-
dero (supuesto comn), y tampoco el demandado, ya porque este
ltimo no haya recurrido al proceso sucesorio, ya porque invoque
el carcter de simple poseedor.
En estos casos, corresponde determinar quin es el juez com-
petente para entender en la accin de peticin de herencia. Tra-
tndose de un problema de sucesin, la competencia corresponde
a los jueces del lugar del ltimo domicilio del causante, a tenor
del art. 3284, prr. 19, del Cdigo Civil.
En el caso de heredero nico se debe aplicar el mismo art.
3284, y no el art. 3285. Como lo sostuvimos en otra oportunidad",
el art. 3285 slo es aplicable al supuesto previsto en el inc. 4 del
art. 3284, que habla de "las acciones personales de los acreedores
del difunto antes de la divisin de la herencia", hiptesis distin-
ta de la accin de peticin de herencia. El conocimiento de la
existencia del heredero nico o de varios herederos slo se lo
puede tener despus de iniciado el juicio sucesorio, circunstancia
que es de competencia del juez del domicilio del causante. tsta
es la opinin sostenida, al tratar el tema del fuero de atraccin,
por Segovia, Rbora 79, Fornieles, Guastavino, Zannoni 79. En
contra: Machado, Lafaille, Borda 80.
77 Derecho de sucesiones, t. 1, n? 52.

78 Segovia, t, 2, p. 399; Rbora, t. 3, p.
63, nota 4961.
79 Fornieles, n9 53; Guastavino, Competencia sucesoria en caso de here-
dero nico, "S.A.", 1968-V-341; Zannoni, t. 1, n9 106.
80 Machado, t. 8, p. 303; Lafaille, 80; Borda, n? 55.
b) Una vez iniciado el proceso sucesorio por parte del deman-

dado, actuar el fuero de atraccin previsto en el art. 3284, incs.
1 o 2, segn los casos, siendo competente para entender en la
accin de peticin de herencia el mismo juez del sucesorio. Se-
gn el inc. 1, son atradas por el juez del sucesorio "las demandas
concernientes a los bienes hereditarios hasta la particin inclu-
sive". Cuando la demanda es interpuesta despus de la parti-
cin, como aqulla tender, indirectamente, a Ja reforma o nulidad
de esta ltima, pensamos que se deber aplicar el inc. 2 del mis-
mo artculo, segn lo ha declarado Ja jurisprudencia 81.
El fuero de atraccin en la peticin de herencia es aceptado
por los autores 82 y la jurisprudencia 83.
Si el demandado slo invoca su carcter de poseedor supues-
to incompatible con un proceso sucesorio y la consiguiente decla-
ratoria de herederos en su favor, no cabe hablar, en nuestra
opinin, de fuero de atraccin, sino de juez competente, que ser
el del ltimo domicilio del causante, y es de aplicacin el art. 3284,
por tratarse de un problema sucesorio.
Si no hay proceso sucesorio iniciado por el demandado y, en
cambio, el actor ha recurrido a dicho proceso, deber entender
en la accin de peticin de herencia el mismo juez del sucesorio,
dada la amplitud de los trminos del art. 3284.
Por las razones dadas en el acpite a, tampoco es de aplica-
cin, en este supuesto, el art. 3285 en el caso de heredero nico,
sino el art. 3284.
c) La situacin debe ser resuelta en la misma forma cuando
a la accin de peticin de herencia son acumuladas otras acciones;
por ejemplo, la de nulidad de testamento, la de indignidad, etc.
Naturalmente, la accin de peticin de herencia no puede ser

ejercida antes de la muerte del testador.
No se necesita la iniciacin del proceso sucesorio, aunque lo
comn es que ste tenga lugar y haya declaratoria de herederos
o auto de aprobacin de testamento en favor del demandado.
Puesto que la accin es imprescriptible, no hay, en principio,
lmite temporal para su ejercicio. Pero, como veremos despus,
81 C.Civ. 1! Cap., 14/5/29, ".1.A.", 29-674.

82 Borda, n? 467; Fornieles, n? 189; Lafaille, n? 343
83 "J.A.", 61-693; "LL.", 9-890; Cm. Civ. 1? Cap., 11/4/45, "J.A.", 1945-II-
362; 22-49; "J.A.", 35-78.
la prescripcin adquisitiva de las cosas hereditarias har que el

ejercicio de la accin no prospere.

La renuncia de la accin de peticin de herencia implica, en
principio, renunciar al efecto propio del carcter de heredero,
cual es recibir los bienes hereditarias. Ante una renuncia as, se
mantendra la calidad de heredero vacindola de su contenido
patrimonial.
De ah que en la prctica sea improbable que esta renuncia
se produzca, al menos en forma expresa. Ms imaginable es pen-
sar en la renuncia de la herencia, con todas sus consecuencias
(art. 3353).

El heredero demandante debe probar, ante todo, la situacin
de heredero, esto es, los presupuestos de la apertura de la suce-
sin y su mejor derecho, ya por ser de mejor grado en la sucesin
intestada, por ser nulo el testamento que le impide heredar, por
ser incapaz o indigno el heredero instituido, etc. Las acciones de
nulidad, incapacidad, indignidad, etc., sern absorbidas por la ac-
cin de peticin de herencia (cuando el demandado est en po-
sesin material de los bienes). En segundo lugar, tiene que probar
la posesin material de los bienes hereditarios por el demandado.
En tercer lugar, debe probar que las cosas reclamadas pertene-
cen al caudal hereditario 84
Por su parte, el demandado tiene que probar los hechos im-
peditivos de la pretensin del actor: su mejor derecho hereditario
o la validez del ttulo en que se funda. Si el demandado excep-
ciona invocando un ttulo particular (su prueba impedir que
prospere la accin de peticin de herencia), a l le incumbir la
carga de la prueba.
216. Imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia.
La determinacin del carcter prescriptible o imprescriptible

de la peticin de herencia ha dado lugar a opiniones divergentes
en nuestra doctrina, ante el silencio del Cdigo Civil. Para el
desarrollo del tema distinguiremos los siguientes aspectos:
84 Lacruz, p. 597.
A) Inaplicabilidad de la prescripcin adquisitiva. De entra-

da, hay que desechar la posibilidad de aplicacin de la prescrip-
cin adquisitiva a la accin de peticin de herencia. La usucapin
es un modo de adquirir el dominio (o algunos jura in re aliena)
por la posesin continuada de la cosa durante el tiempo fijado
en la ley. No cabe hablar de prescripcin adquisitiva, cualquiera
que sea su clase, sin posesin. Y sta es, precisamente, la que le
falta al actor en la accin de peticin de herencia, cuyo mecanis-
mo supone la posesin de los bienes en el demandado.
B) Imprescriptibilidad de la peticin de herencia. EI planteo

es posible, en cambio, en materia de prescripcin liberatoria. La
enunciacin general contenida en el art. 4019, en cuanto a que
todas las acciones son prescriptibles, carece de suficiente virtua-
lidad ante las peculiaridades de 1a accin de peticin de herencia.
El principio contenido en el art. 4019 no tiene otro objetivo que
el de servir de simple gua; por ello, la doctrina ha reconocido
excepciones no contempladas por el legislador (p. ej., la accin
de nulidad absoluta). Estas circunstancias nos permiten plantear
el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la
accin de peticin de herencia. A nuestro modo de ver, la solu-
cin del problema est vinculada con el concepto que se tenga
de la accin y de su naturaleza jurdica.
Hemos dicho que la accin de peticin de herencia busca la
restitucin de los bienes hereditarios, sobre la base del reconoci-
miento de la calidad de heredero. Cuando en la peticin de he-
rencia el actor procura la restitucin de los bienes, se funda en
la titularidad la de heredero que tiene sobre ellos; en forma
similar, cuando en la accin reivindicatoria el actor persigue la
entrega de la cosa, se funda en su titularidad de propietario de
ella. En 1a peticin de herencia, el actor debe probar, por eso,
su carcter de heredero, en tanto que en la accin reivindicatoria
debe probar su carcter de propietario.
La accin de peticin de herencia, al proteger la titularidad
del heredero sobre los bienes de la herencia, permitiendo obtener
su restitucin, es dirigida contra cualquiera que tenga la posesin
de tales bienes; es, por eso, una accin absoluta y ejercibIe erga
omnes. Si estrictamente no podemos calificarla de real, porque
no tiene como presupuesto un derecho real, tiene un mecanismo
similar a las acciones reales, en especial la accin reivindicatoria.
Este tipo de acciones, que protegen titularidades que en s no
implican la facultad de exigir una prestacin frente a un sujeto
especialmente obligado, son, en principio, imprescriptibles. Por
eso, la calidad de heredero respecto de los bienes que le perte-
necen no se extingue con el trascurso del tiempo, lo mismo que la

calidad de propietario. Un importante sector de la doctrina acep-
ta esta tesis de la imprescriptibiliclad 85.
Esta imprescriptibilidad deja a salvo la posibilidad de la usu-
capin respecto de los bienes singulares de la herencia en favor
de los poseedores de dichos bienes. En otras palabras, la accin
de peticin de herencia es imprescriptible, pero dicha accin no
puede prosperar cuando se produce la prescripcin adquisitiva
de los bienes que en ella se reclama. En ese caso, el actor ha
dejado de ser propietario de esos bienes, porque ya han sido
adquiridos por otro por medio de la usucapin.
C) La imprescriptibilidad de la accin y el derecho de opcin.

La imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia no
debe ser confundida con la prdida del derecho de aceptar la
herencia (o de renunciar a ella), segn la interpretacin predo-
minante en la doctrina y la jurisprudencia respecto del art. 3313,
cuyos reparos expusimos en otro lugar 86.
1) Si el heredero que no se ha pronunciado durante 20 aos se
halla en presencia de otros herederos que han aceptado la suce-
sin, su silencio tiene los efectos de una renuncia de la herencia.
En ese caso, el heredero no podr ejercer la accin de peticin
de herencia, porque ha perdido el carcter de heredero (a quien
renuncia se lo considera como si nunca hubiese sido heredero).
Falta, pues, para el ejercicio de la accin, el presupuesto ms
importante, que es la condicin de heredero. No se puede decir,
por eso, que la accin de peticin de herencia ha prescrito a los
20 aos, cuando lo que ha ocurrido es, simplemente, que ha ca-
ducado el derecho de aceptar la herencia.
2) Si durante esos 20 aos ninguno de los otros herederos ha
aceptado la herencia, se considera aceptante al heredero. Enton-
ces, el actor no tendr obstculos para ejercer la accin de pe-
ticin de herencia 87.
$5 Machado, t. 10, nota al art. 3423; Segovia, t. 2, p. 160; Fornieles, t. 1,

n? 190; Maffia, Manual de derecho sucesorio, Bs. As., 1975, t. 1, p. 247: Messi-
neo, t. 7, p. 449; Cicu, p. 489. En contra: Fassi, Prescripcin de la accin de
peticin de herencia y de la particin hereditaria, ps. 72 y ss. Aplica el plazo
de 10 aos contenido en el art. 4023.
86 Ob. cit., n? 363, letra C.
87 En este error de confundir la prdida del derecho de aceptar la
herencia por considerarlo como renunciante, y, por consecuencia, la prdida
de la calidad de heredero, incurre, a nuestro juicio, Borda, n? 479, y lo mis-
mo Quinteros, n? 71, a y b; dem, Rbora, t. 1, n? 239; Llerena, t. 9, p. 274,
los cuales afirman que en la hiptesis 1 la accin de peticin de herencia
prescribe a los 20 aos. La jurisprudencia, en repetidas oportunidades, ha
incurrido en el mismo error: "L.L.", 31-182; "J.A.", 65-1033; "L.L.", 14-151.
D) Supuesto de presuncin de fallecimiento. En este caso,

por expresa disposicin de la ley, la accin de peticin de herencia
es prescriptible. Dice, en este sentido, el art. 4024: "Despus de
haber quedado sin efecto la prenotacin prevista en el art. 30
de la ley 14.394, la accin del cnyuge y descendientes del pre-
sunto fallecido para hacer valer sus derechos prescribe a los
diez aos. Esta prescripcin rige tambin para los herederos ins-
tituidos en testamento del cual no se tena conocimiento".
El art. 4024 como dice Maffa 88 se muestra como una
desafortunada solucin del codificador que persiste, no obstan-
te la modificacin introducida por la ley 17.711, que se contra-
dice con el sistema del Cdigo, por haberse apartado de la fuente
que lo inspir. La norma fue tomada de Zachariae 89, quien ex-
presaba: "En el caso de que se presentaren hijos y otros descen-
dientes, stos pueden hacer valer sus derechos, sin estar obligados
a probar el fallecimiento del causante; pero su accin prescribe
a los 30 aos, a contar del envo en posesin definitiva". Esta
solucin estaba en armona con el art. 133 del Cdigo francs,
pero no con el sistema del nuestro. Ya Segovia 90 haba resaltado
la equivocada reduccin del plazo (el artculo estableca, en su
antigua redaccin, 10 o 20 aos, segn se tratara de presentes o
ausentes) y la poco feliz redaccin de la norma.
E) No obstante la irnprescriptibiIidad de la accin de peti-

cin de herencia, si a esta accin son acumuladas otras acciones,
de cuya resolucin depende el reconocimiento del ttulo de here-
dero (como la accin de ineficacia del testamento, la de indigni-
dad, la de incapacidad para suceder, la de exclusin de la vocacin
hereditaria conyugal, etc.), regir el plazo de prescripcin de cada
una de ellas. En esos casos dejar de tener aplicacin prctica
la imprescriptibilidad de la accin de peticin de herencia, ante la
prescriptibilidad de las acciones previas que se le acumularon.
217. Efectos de la accin: restitucin de los objetos

hereditarios y de los subrogados.
La restitucin, objeto de la accin de peticin de herencia,

abarca dos aspectos:
a) Restitucin de los bienes que forman la herencia. La fi-
nalidad de la accin de peticin de herencia es obtener la resti-
98 La peticin de herencia y la prescripcin, "L.L.", 138-1089.
89 Le droit civil franpais, Paris, 1860, t. 1, p. 156.
90 Segovia, t. 2, p. 775.
tucin de los bienes que componen la herencia. El art. 3421 marca

este objetivo, al decir que el heredero puede ejercer una accin
de peticin de herencia "a fin de que se le entreguen todos los
objetos que la componen"; y el art. 3425, en el mismo sentido,
seala que "el tenedor de la herencia debe entregarla al heredero
con todos los objetos hereditarios que estn en su poder".
Quedan comprendidas, entre las cosas a restitur, no slo
aquellas de que el causante era propietario, sino las que posea
en cualquier otro carcter: comodatario, arrendatario, etc. El
art. 3422, in fine, dice en este sentido: "Y tambin para que se le
entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor, como
depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legti-
mamente a sus dueos". Entre los bienes hereditarios no slo
estn comprendidas las cosas antes sealadas, sino los crditos,
acciones, etc., y, en general, todos los bienes trasmisibles por
causa de muerte.
b) Restitucin de los bienes objeto de la subrogacin real.

Quedan comprendidos, entre las cosas a restitur, los bienes que
han entrado en la herencia en sustitucin de los que han salido de
ella, ya aparezcan como "cosas" individualizadas (p. ej., permuta,
compra de bienes con dinero de la herencia), ya como crditos, a
modo de indemnizacin sustitutiva de los objetos salidos del pa-
trimonio, deteriorados o destrudos, cuya extensin depender de
la buena o mala fe del poseedor.
La jurisprudencia ha declarado, en este aspecto, que si el
poseedor ha vendido la cosa, debe restitur el precio obtenido
por la venta, con sus intereses, si el poseedor es de buena fe; y
si es de mala fe y se prueba que la cosa vala ms, debe pagar
como indemnizacin el verdadero precio 91,
Le corresponde al demandado el derecho de retencin en los
casos previstos en los arts. 3939 y ss. del Cdigo Civil.
218. Poseedor de la herencia de buena o mala fe.
La restitucin de los objetos hereditarios excepcionalmente,

de los subrogados es el efecto principal de la peticin de he-
rencia; pero junto a l aparecen efectos consecuentes, como la
restitucin de frutos, mejoras, prdidas, deterioros, etc. La de-
terminacin de estos efectos est ntimamente vinculada con Ja
buena o mala fe del poseedor. De ah la conveniencia del anlisis
previo de la buena o mala fe del demandado.
91 "G.F.", 33-136.
Es considerado poseedor de buena fe, en materia hereditaria,
aquel que ha adquirido directamente la posesin de los bienes
hereditarios creyndose heredero, sobre la base de un error ex-
cusable. El art. 3428, 11 parte, dice en este sentido: "El poseedor
de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de
derecho se cree legtimo propietario de la sucesin cuya posesin
tiene".
La creencia razonable de tener para s un ttulo idneo, con
el cual adquiere la posesin de los objetos hereditarios, es como
dice Messineo 92-- lo que caracteriza esencialmente la buena fe.
Por ejemplo: es poseedor de buena fe quien ha sido designado
heredero en un testamento que luego resulta revocado por otro
posterior, o es declarado nulo, si es pariente legtimo que ignora
la existencia de otros parientes ms prximos que lo excluyen
de la herencia.
La norma legal contiene una modificacin respecto del criterio
aceptado para la posesin en general, en la cual la buena fe slo
es admitida cuando media error de hecho (art. 2356). El art. 3428
habla indistintamente de error de hecho o de derecho.
El error debe ser excusable, es decir, no debe provenir de una
negligencia culpable (art. 929). Esta excusabilidad del error rige
tambin para el error de derecho; por ejemplo, si se impugna un
testamento pblico por defectos formales, el heredero instituido
en l que ha entrado en posesin de los bienes puede considerarse
poseedor de buena fe, por haber mediado un error de derecho
excusable. No se puede calificar como negligencia culpable del
heredero, por ejemplo, desconocer el nmero de testigos que exi-
ge la ley en esa clase de testamentos.
El Cdigo Civil contiene una norma especial que precisa los
alcances de la buena fe cuando los parientes ms lejanos toman
posesin de la herencia ante la inaccin de los parientes ms pr-
ximos. Dice as el art. 3428, 29 parte: "Los parientes ms lejanos,
que toman posesin de la herencia por la inaccin de un pariente
ms prximo, no son de mala fe por tener conocimiento de que
Ja sucesin est deferida a este ltimo. Pero son de mala fe cuan-
do, conociendo la existencia del pariente ms prximo, saben que
no se ha presentado a recoger la sucesin porque ignoraba que le
fuese deferida". Segn el precepto, para atribuirle mala fe al po-
seedor pariente ms remoto no basta el hecho de que haya
entrado en posesin de los bienes hereditarios sabiendo que existe
otro pariente ms prximo que permanece inactivo. La mala fe
se configura cuando el poseedor se incauta de Tos bienes tenien-
92 MeSSille0, t. 7, p. 447.
do conocimiento de que hay otro pariente ms prximo que per-

manece inactivo porque ignora la apertura de la sucesin. La
inactividad del pariente ms prximo como heredero se debe a
un vicio de la voluntad, la "ignorancia" de la muerte del causante
(art. 922), que excluye la conducta voluntaria de no presentarse.
A los efectos de alejar la mala fe que evite la ignorancia de
la muerte del causante por parte del heredero ms prximo, el
poseedor debe poner en conocimiento del heredero ms prximo
la muerte del causante que da lugar a la apertura de la sucesin,
a la vocacin y a la delacin hereditarias. Para ello no basta
la publicacin de edictos, sino que se requiere una notificacin
personal 93. No se necesita, en cambio, poner en conocimiento la
iniciacin del juicio sucesorio, porque un heredero diligente pue-
de averiguarlo si conoce la muerte del causante 94.
Aunque el Cdigo slo se refiere a un vicio de la voluntad
la ignorancia--, es indudable que tambin el poseedor tendr
mala fe si la inactividad del pariente ms prximo se debe a cual-
quiera de los otros vicios de la voluntad, es decir, al dolo o a la
violencia (arts. 932 y 922). El engao o la violencia ejercidos por
el poseedor sobre el pariente ms prximo hacen que su inacti-
vidad no sea voluntaria, tornando as de mala fe la posesin del
pariente ms lejano 95.
Cabe preguntarse si el art. 3428 es aplicable, a efectos de
determinar la buena fe del heredero ms remoto que entra en
posesin de los bienes, en el caso en que el heredero ms prximo
est ausente, es decir, cuando ha desaparecido del lugar de su
domicilio, sin que se tenga noticias de l y sin haber dejado apo-
derado (art. 15, ley 14.394) . Entendemos que en tal caso no se
puede aplicar el art. 3428, pues el pariente ms lejano en ningn
caso podra tomar posesin de los bienes sin dejar de perder
la buena fe, por cuanto la Ley de Ausencia establece un proce-
dimiento tendiente a nombrar curador de los bienes, que excluye
el mecanismo simplista del artculo que comentamos.
Digamos, por ltimo, que dado que se presume la buena fe,
al poseedor que alega buena fe le basta probar la existencia del
ttulo en virtud del cual se crea heredero.
93 "L.L.", 10-95; Llerena, t. 6, p. 234; Borda, n 476.

94 Borda, n? 476. Ver jurisprudencia citada por este autor en nota 739
bis, 9.
95 Quinteros, n? 46; Segovia, t. 2, p. 467, nota 59.
219. Consecuencias de la buena o mala fe del poseedor.
La determinacin de los efectos consecuentes a la restitucin

de los bienes hereditarios abarca los siguientes aspectos:
A) Frutos y productos. El art. 3427 se remite, en lo referente

a los frutos, a las normas atinentes a los poseedores de buena y
mala fe. De esas normas surge lo siguiente:
1. Poseedor de buena fe. Hace suyos los frutos percibidos
que le correspondan al tiempo de su posesin (art. 2423). En
cambio, los frutos pendientes corresponden al heredero como ac-
cesorios de las cosas de la herencia, y ste debe pagarle al posee-
dor los gastos hechos para producirlos (art. 2426). Para el caso
de haber demanda, la buena fe cesa en cuanto aqulla es notifi-
cada. En este sentido, dice el art. 2433: "El poseedor de buena
fe que ha sido condenado por sentencia a restitur la cosa es res-
ponsable de los frutos percibidos desde el da en que se hizo
saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado
de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido
percibir".
2. Poseedor de mala fe. Est obligado a entregar o pagar los
frutos que hubiese percibido y los que por su culpa hubiese de-
jado de percibir (art. 2438).
El rgimen legal de los frutos no es aplicable a los productos
obtenidos de las cosas, pues tanto el poseedor de buena fe como
el de mala fe deben restituir los productos (arts. 3427 y 2444).
1E9 Gastos y mejoras. En principio, la restitucin de los bie-

nes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellas. El art.
3425, 21, parte, dice, en ese sentido, que el tenedor de la herencia
debe entregar los bienes hereditarios "con las accesiones y me-
joras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del
poseedor".
Ahora bien: este principio rector debe conectarse con el ca-
rcter de la posesin que ostenta el demandado, es decir, si es
de buena fe o de mala fe. El art. 3427 se remite expresamente,
en cuanto a las mejoras, a las normas generales sobre los posee-
dores de buena o mala fe:
1. Poseedor de buena fe. El poseedor tiene derecho a cobrar-
le al heredero los gastos por mejoras necesarias o tiles efectua-
dos en las cosas de la herencia (art. 2427), y puede retener la
cosa hasta obtener el pago por dichos gastos (art. 2428). En

cambio, el heredero no est obligado a pagarle al poseedor los
gastos efectuados por mejoras voluptuarias o de embellecimiento,
si bien el poseedor puede retirar esas mejoras si al hacerlo no
causa perjuicio a la cosa.
2. Poseedor de mala fe. Tiene derecho a ser indemnizado de
las mejoras necesarias hechas en la cosa, y puede retenerlas has-
ta ser pagado de ellas (art. 2440). Los gastos efectuados para
mejoras tiles slo puede cobrarlos si esas mejoras han aumen-
tado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia de ese valor (art.
2441). No tiene, respecto de ellas, derecho de retribucin. En
cuanto a las mejoras voluptuarias, se aplica el mismo rgimen
que para los poseedores de buena fe.
C) Destruccin o deterioro de las cosas de la herencia. El

art. 3426 contempla especialmente este supuesto, distinguiendo
entre poseedores de buena fe y de mala fe:
1. Poseedor de buena fe. No debe ninguna indemnizacin
por la prdida o deterioro que haya causado por su culpa en las
cosas hereditarias, a menos que se haya aprovechado del dete-
rioro, y, en tal caso, slo por el provecho que haya obtenido (art.
3426, 1? parte). Pensamos que si la prdida o deterioro ocasiona-
dos por su culpa han ocurrido despus de notificada la demanda,
entonces s responde 96.
2. Poseedor de mala fe. Est obligado a reparar todo dao,
prdida o deterioro que haya causado por su culpa. Incluso res-
ponde por caso fortuito, a no ser que la prdida o deterioro hu-
biera ocurrido igualmente si los objetos hubiesen estado en poder
del heredero (art. 3426, 2? parte).
220. Medidas precautorias.
La doctrina acepta uniformemente el derecho del accionante

de solicitar medidas precautorias, en especial el embargo pre-
ventivo. La jurisprudencia resolvi, tambin de manera uniforme,
que la interposicin de una demanda de peticin de herencia
autoriza, en determinadas circunstancias, el embargo de los bienes
que componen la sucesin, cualquiera que sea la causa en que ella
se funde 97. El Cdigo Procesal de la Nacin ha previsto expre-
96 Conf.: Quinteros, p. 99.

97 "J.A.", 28-23.
samente el embargo preventivo, en el caso de peticin de heren-

cia, en el art. 210, inc. 4, al decir: "Podrn igualmente pedir em-
bargo preventivo: (... ) 4) la persona que haya de demandar por
(...) peticin de herencia (...), mientras dure el juicio, y siem-
pre que se presentaren documentos que hagan verosmil la pre-
tensin deducida".
Para decretar el embargo, se ha exigido siempre que el actor
acompae justificativos que hagan verosmil el derecho que invo-
ca. En la concesin de esta medida debe prevalecer un criterio
amplio; basta que haya un fumus boni iuris (apariencia de dere-
cho justo), es decir, que prima facie surja la verosimilitud de la
accin, con los antecedentes o documentos acompaados. El art.
210, inc. 4, del Cdigo Procesal exige, en este sentido, que sean
acompaados documentos que hagan verosmil la pretensin de-
ducida. La citada verosimilitud slo puede surgir de documentos,
no bastan otras probanzas. No se podra decretar el embargo, por
eso, con la sola presentacin de la demanda, por muy seria que
sta apareciera 98.
El embargo debe limitarse a salvaguardar el derecho del pe-
ticionante, Haciendo aplicacin de este criterio, se ha resuelto
que el embargo debe limitarse a la porcin de la herencia que
corresponde al actor 99. Esto, siempre que sea posible, pues a
veces (p. ej., cuando el nico bien de la sucesin es un inmueble
y la accin la ejerce uno de Tos herederos), el embargo no puede
menos que ser decretado sobre la totalidad del inmueble.
El embargo preventivo procede tambin, a nuestro juicio, so-
bre los frutos de las cosas hereditarias, pues stos deben ser
devueltos por el poseedor de mala fe, e incluso por el poseedor
de buena fe, desde la notificacin de la demanda. No hay nin-
guna razn para admitir el embargo de las cosas hereditarias con
el fin de asegurar su restitucin y negarlo en los frutos, que tam-
bin deben ser restituidos 100.
Otra medida cautelar que se puede decretar en Ja accin de
peticin de herencia cuando hay bienes inmuebles es la anotacin
de litis (art. 229, Cd. Proc. Nac.), que deber ser efectuada en el
registro inmobiliario (art. 2, ley 17.801).
98 Se ha criticado unnimemente un fallo publicado en "L.L.", 188-195, que
decret el embargo a pesar de no haber en autos otro elemento de juicio
que el contenido de la propia demanda.
99 "LA.", 1943-111-364; "LA.", 1947-11-298.
100 En el mismo sentido: Guinteros, p. 117; Spota, Medidas cautelares,
p. 25; y Daz de Guijarro, El embargo preventivo en la accin de peticin
de herencia, "J.A.", t. 74, p. 619. Estos dos ltimos autores admiten tam-
bin el embargo preventivo de los frutos, aunque basndose en argumentos
que no compartimos, refutados acertadamente por Quinteros.
Si la demanda prospera, la anotacin de litis se mantiene

hasta que la sentencia ha sido cumplida (art. 229), sin necesidad
de renovarla. El plazo de caducidad de cinco arios, previsto en
el art. 37, inc. b, de la ley 17.801, cede ante la disposicin del
Cdigo Procesal, por la misma remisin que hace la citada ley,
en el art. 37, a las disposiciones en contrario de otras leyes.
221. Alcance de la cosa juzgada.
Unas veces, la sentencia recada en la peticin de herencia

produce cosa juzgada oponible a terceros, y otras no, segn los
casos:
a) La sentencia no produce cosa juzgada oponible a terceros
en lo referente a la condicin de heredero del demandante, pues
tal condicin podr luego ser impugnada probando su inexisten-
cia por cualquier medio que no sea la repetida impugnacin de
un mismo acto mortis causa.
1)) En cambio, la sentencia produce cosa juzgada cuando ver-
sa sobre las acciones precedentes acumuladas a la peticin de
herencia (p. ej., las acciones sobre nulidad de testamento, sobre
incapacidad, indignidad, filiacin, etc.). Lo sentenciado en estas
acciones no podr volver a ser discutido.
III. ACCIN POSESORIA HEREDITARIA
222. Precedentes histricos.
La accin posesoria hereditaria tiene su entronque jurdico

ms remoto en el interdicto quorum bonorum, segn el signi-
ficado que tuvo en la poca bizantina. En esa poca del derecho
romano, el interdicto quorum bono rum era un medio provisorio
por el cual quien apareca, prima facie, como heredero poda ser
impuesto en la posesin de los bienes hereditarios, dejando a
salvo la prueba definitiva de su carcter de heredero para la
petitio hereditatis.
223. Adroisibilidad legal.
Esta accin se halla prevista en el art. 3421, el cual expresa:

"El heredero puede hacer valer los derechos que le competen
(...) por medio de una accin posesoria de la herencia".
224. Sujeto activo.
En nuestro derecho, la accin posesoria hereditaria es otor-

gada a quien tiene la "posesin hereditaria" con el fin de ser
mantenido o reintegrado en la posesin material de los bienes
de la herencia. Aparece, as, como un medio provisorio, distinto
de la accin de peticin de herencia, en la cual hay que probar
acabadamente el ttulo de heredero 101.
La nota al art. 3421 expresa claramente que el actor de esta
accin es aquel que tiene la posesin hereditaria. La posesin
hereditaria como lo hemos sostenido 102 no requiere el con-
tacto con la cosa (corpus), seguido de la intencin de ejercer so-
bre ella el derecho de Propiedad (animus clominii), porque es
una posesin que se adquiere por ministerio de la ley y produce
los mismos efectos que si se la hubiera obtenido por medio de
un acto corporal de aprehensin acompaado del nimo de dueo.
La posesin hereditaria es, as, una institucin desvinculada
de los presupuestos de la posesin ordinaria (corpus y animus),
que la ley les otorga a los herederos por el hecho de ser tales.
Los glosadores y dems tratadistas del derecho comn denomina-
ron a esta posesin "civilsima", acertada expresin, que apunta
al hecho de ser una pura creacin del legislador. Esto no quiere
decir que se trate de una posesin ficticia, ni de una mera ema-
nacin del derecho de poseer; es una posesin verdadera, aunque
no material, desligada de los presupuestos de la posesin ordi-
naria, pero que produce los mismos efectos que ella.
De la conexin del art. 3421 con su nota surge este significado,
si bien resulta inexplicable que se refiera al mantenimiento o rein-
tegracin de la posesin de la herencia vista como universalidad
jurdica, y no con referencia a los elementos que componen esa
herencia. Bajo esta perspectiva, la accin adquiere sentido jur-
dico, aunque ste sea de poca utilidad.
Al no tener la accin posesoria ms que aquel que goza de la
posesin hereditaria, no todo heredero, por ser tal, tiene dicha
accin. En efecto: el Cdigo Civil slo otorga la posesin here-
ditaria de pleno derecho a los ascendientes, descendientes y cn-
yuge (art. 3410); los dems herederos deben solicitarla a los
jueces (art. 3412). Quiere decir que estos herederos, aunque sean
tales, no tendrn la posesin hereditaria hasta tanto se la otor-
tal Zannoni (t. 1, ps. 478 y ss.) sigue los lineamientos que trazamos en
nuestro Derecho de sucesiones, t. 1, p. 834.
102 Derecho de sucesiones, t. 1, n? 279.
guen los jueces. Consecuentemente, no pueden, en esas circuns-

tancias, ejercer la accin posesoria del art. 3421. Tampoco la
tienen los legatarios de parte alcuota, por no ser herederos.
225. Sujeto pasivo.
El sujeto pasivo es aquel que ha despojado de la posesin

al actor, o lo perturba en ella.
Para ser sujeto pasivo no se necesita invocar ttulo alguno
sobre los bienes; basta el hecho del despojo o de la perturbacin.
226. Finalidades de la accin.
De lo expuesto precedentemente surge que esta accin puede

tener dos finalidades. Unas veces, pretender el reintegro de la
posesin (o tenencia) cuando la cosa est en poder de un tercero;
en este caso, el actor tiene la posesin hereditaria, pero no la
cosa. Otras veces, buscar el mantenimiento de la posesin, cuan-
do el heredero ha sido perturbado en ella.
227. Tesis que niega la accin posesoria hereditaria.
No obstante lo dicho, prestigiosos autores, llevados por la

expresin literal de la nota, niegan la posibilidad de la existencia
de esta accin, al ver en ella una accin tendiente a reintegrar o
mantener la posesin de la herencia considerada como un todo
ideal, diferente de los elementos que lo componen 1O3. Desde esa
perspectiva, es cierta la objecin, pues las universalidades jurdi-
cas no pueden ser objeto, como tales, ni de posesin ni de cuasi
posesin, y, por consecuencia, mal van a poder ser protegidas
por acciones posesorias.
Entendemos que el error estriba en cerrarse en la idea de la
herencia universitas iuris, como hace la nota al art. 3421, cuando
se puede hallar la explicacin lgica refiriendo la accin a los
elementos que componen la herencia.
103 Fornieles la califica de disposicin contra rationem legis, t. 1, n9 183;

Borda, n9 484, dice que representa una de las expresiones ms notorias de la
confusin de ideas imperante en torno de la posesin de la herencia.
PARTE SEGUNDA
por GRACIELA MEDINA
CAPITULO V

CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA DAS
MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO
1. Introduccin
228. Rgimen legal 275
229. Fuentes 275
230. Proyectos de reforma 276
231. Legislacin comparada 277
232. Fundamento 278
233. Presupuestos de aplicacin: enunciacin 278
234. Presupuestos objetivos 279
235. Presupuestos subjetivos 280
236. Excepcin: regularizacin de una situacin de hecho 283

238. Va procesal 286
239. Declaratoria de herederos 286
246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 290
PARTE SEGUNDA
por
GRACIELA MEDINA
20. rtez Ulula y Medina.

CAPITULO V

CELEBRADO DENTRO DE LOS TREINTA Das
MEDIANDO ENFERMEDAD DEL OTRO *
L INTRODUCCIN
228. Rgimen legal.
Esta causal de exclusin fue contemplada por Vlez Sarsfielel

en el art. 3573 del Cdigo Civil, que originariamente dispona: "La
sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores,
no tendr lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado halln-
dose enfermo uno de los cnyuges, y si muriese de esa enfermedad
dentro de los treinta das siguientes".
Una ley de fe de erratas modific ese precepto, el cual qued
redactado as: "La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres
artculos anteriores, no tendr lugar cuando hallndose enfermo
uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa
enfermedad dentro de los treinta das siguientes".
Finalmente, en el ario 1968 la ley 17.711 agreg la siguiente
frase: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regula-
rizar una situacin de hecho".
229. Fuentes.
El codificador, que en general haba sido muy cuidadoso en la

cita de las fuentes, no aclar en esta norma cules eran los ante-
cedentes en que haba abrevado.
La doctrina que estudia el problema tiene dudas en cuanto al
origen del artculo, porque para el momento de sancin del Cdigo

276 GRACIELA MEDINA
Civil no haba ninguna legislacin vigente con un precepto seme-

jante.
Se recuerda que en el derecho francs anterior a la codifica-
cin tuvieron lugar la declaracin francesa de noviembre de 1639
y el edicto de mayo de 1697, que en realidad no prohiba los matri-
monios in extremis, pero les quitaba sus efectos patrimoniales y,
ms precisamente, Tos hereditarios 1.
Tambin se cita como antecedente un artculo similar presen-
tado por las Cortes de Burdeos al ser proyectado el Cdigo Civil
francs, pero que no tuvo acogida 2.
Daz de Vivar entiende que Vlez Sarsfield se inspir en una
norma similar del Cdigo peruano, que expresaba: "No se concede
cuarta conyugal al que se casa en artculo muerte" 3.
Parece dificil que las ordenanzas francesas y el Cdigo del Per
hayan sido las fuentes del codificador, ya que ellas hacen referen-
cia a la cuarta conyugal, y es sabido que el codificador le dio al
cnyuge el carcter de heredero; por otra parte, en esos textos se
hace referencia al matrimonio in extremis, que no es la situacin
contemplada por nuestro legislador.
Consideramos, siguiendo en esto a Cifuentes, que "se trata de
una disposicin original de Vlez (...). Parece, ms bien, que fue
elaborado siguiendo una idea sobre la idiosincrasia nacional, sin
que hayan influido las legislaciones forneas" 4.
Lo cierto es que esta causal de exclusin tiene, en la actuali-
dad, carta de ciudadana en la materia. Ningn proyecto de reforma
ha tratado de suprimirla, sino de mejorarla, y ha sido copiada
por otras legislaciones latinoamericanas.
230. Proyectos de reforma.

El proyecto de 1936 contemplaba la causal de exclusin en
estudio en el art. 1999, que expresaba: "La sucesin entre esposos
no tendr efectos: 1) cuando el matrimonio se hubiera celebrado
in extremis, y el cnyuge muriese de la misma enfermedad, den-
tro de los treinta das siguientes. Este precepto no regir en caso
de probarse que el casamiento tuvo por fin regularizar una con-
vivencia anterior...".
1 pothier, Trait du contrat de mariage, en Ouvres, anotadas por M.

Bouget, Pars, 1845-1852, t. VI, n? 429, p. 195.
2 Voto del doctor Lagos, C. Gil,. Y, "JA.", 38-1174.
3 Oscar Daz de Vivar, El cnyuge recin casado hereda. El art. 3573
del Cdigo Civil, Ed. Rosso, Bs. As., 1931, p. 19.
4 Santos Cifuentes, Matrimonio durante la ltima enfermedad, "LA.",
Serie Contempornea, Doctrina, 1972, p. 283.
EXCLUSIN POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 277
Advertimos en este anteproyecto la clara referencia al matri-

monio in extremis, que no se observa en nuestro texto vigente.
En el anteproyecto de 1954, entre los casos de exclusin fi-
gura el art. 722, que dice: "Carecer el cnyuge suprstite de voca-
cin hereditaria: 1) cuando el autor de la herencia se hallase mor-
talmente enfermo al contraer las nupcias y se produjera su deceso
por esa causa dentro de los treinta das siguientes a la celebra-
cin del matrimonio. Sin embargo, no regir esta exclusin si el
esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del
causante o no tuviera intencin de lucrar con la herencia al con-
traer matrimonio, o si el casamiento se hubiese hecho para regu-
larizar una convivencia anterior...".
Del anteproyecto de 1954 surgen, como excepciones a la ex-
clusin, la ignorancia de la enfermedad y la carencia de inten-
cin de captacin de la herencia, que no se hallan en la norma
actual.
Ello implica que el legislador de 1968, aun conociendo estos
proyectos de reforma, no tom de ellos ni el concepto de matri-
monio in extremis, como requisito de funcionamiento de la exclu-
sin, ni la falta de propsito de lucro del viudo, como motivo de
excepcin en la aplicacin de la norma.
Es importante tener en cuenta lo que acabamos de expresar
como pauta de interpretacin de la legislacin vigente.
231. Legislacin comparada.
Hallamos normas similares a nuestro art. 3573 en el Cdigo

de Bolivia de 1976, as como en los modernsimos cdigos del
Per de 1984 y del Paraguay de 1986. Veamos:
1) Cdigo de Bolivia, art. 1107: "La sucesin del cnyuge
sobreviviente no tiene lugar cuando: a) el matrimonio se celebra
hallndose enfermo el otro cnyuge y su muerte acaece dentro
de los treinta das siguientes como consecuencia de aquella en-
fermedad...".
2) Cdigo del Per, art. 826: "La sucesin que corresponde
al viudo o viuda no procede cuando hallndose enfermo uno de
los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfer-
medad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matri-
monio hubiera sido celebrado para regularizar una situacin de
hecho".
3) Cdigo del Paraguay, art. 2587: "La sucesin de los espo-
sos no tendr lugar: a) cuando hallndose enfermo uno de los
cnyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfermedad
278 GRACIELA MEDINA
dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se

hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho, haya
o no hijos...".
232. Fundamento.
La nota de Vlez al art. 3573 es muy ilustrativa en cuanto al

fundamento de esta causal de exclusin.
Sealaba el codificador: "No hay razn alguna para dar a los
cnyuges derechos sucesorios cuando el matrimonio es in extre-
mis. En alguna provincia de la Repblica, se ha dado derecho
sucesorio a los cnyuges sobre los parientes colaterales, y se han
visto matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos, con
solo el objeto de heredar inmediatamente al enfermo".
Evidentemente, el fundamento reside en evitar que el matri-
monio sea realizado con la finalidad espuria de servir de causa
al llamamiento hereditario conyugal.
"Se quiere que el matrimonio, que tiene fines especficos y
trascendentes, no sea tomado como medio para captar herencias" 5.
Se seala tambin que el consentimiento matrimonial podra
haber sido prestado sin libertad, por la conjuncin de maquina-
ciones tenebrosas con el estado de enfermedad del causante, que
lo colocaba en una situacin dbil 5.
No pensamos que este ltimo haya sido el motivo, porque la
falta de consentimiento anulara el matrimonio. El fundamento
de la norma ha de ser buscado en la intencin del legislador de
evitar un casamiento cuyo inters sea captar la herencia.
233. Presupuestos de aplicacin: enunciacin.
La doctrina generalizada reconoce en la norma que examina-

mos la existencia de presupuestos objetivos y subjetivos.
Los presupuestos objetivos son tres: 1) enfermedad de uno
de los cnyuges; 2) gravedad de la enfermedad; 3) muerte den-
tro de los treinta das.
El presupuesto subjetivo est constitudo por el conocimiento
de la enfermedad por el otro contrayente. Se discute la exigibi-
5 Jos Luis Prez Lasa1a, Derecho de sucesiones, Depalrna, Bs. As., 1978-
1981, t. II, n? 41.
6 Nora LIoveras y Mnica Assandri, Exclusin de la vocacin heredi-
taria entre cnyuges, Lerner, Crdoba, 1989, p. 41.
lidad de un segundo presupuesto subjetivo, cual es el nimo de

captar la herencia.
Seguidamente procederemos a analizar estos presupuestos.
234. Presupuestos objetivos.

A) Enfermedad de uno de los cnyuges. La primera condi-
cin para que proceda el supuesto de exclusin contemplado en
el art. 3573 es que el cnyuge est enfermo, es decir, que tenga
en su organismo una alteracin que impida a su persona el ejer-
cicio de todas sus funciones.
13) Gravedad de la enfermedad. La enfermedad que sufra el

causante debe ser de una importancia cualitativa tal que ste
llegue a la muerte como consecuencia de ella.
Aunque se requiere una enfermedad grave, no es necesario
que el paciente guarde cama, pues, como lo sealaba Machado,
si bien en la enfermedad grave "se supone que el enfermo debe
guardar cama, no es de absoluta necesidad, porque hay enferme-
dades graves que permiten estar en pie" 7.
La muerte debe ser consecuencia directa de la enfermedad,
no provenir de concausas distintas. As lo expresaba Lafaille, al
decir: "Si el deceso corresponde a complicaciones distintas o cir-
cunstancias diversas, aun cuando la enfermedad haya venido a
cooperar en ese resultado, no regir el artculo, que debe ser de
interpretacin restrictiva. El mal que exista al casarse debe ser
la causa determinante de la muerte" 8.
Puesto que lo que se exige es la gravedad, "una enfermedad
benigna, agravada despus o que llev a la muerte por la inter-
posicin de concausas imprevisibles, no configura el requisito del
art. 3573'.
C) Muerte dentro de los treinta das. La muerte del cnyuge

debe producirse dentro de los treinta das de la celebracin del
matrimonio. este es un plazo elegido por el legislador sin ningn
fundamento; sin embargo, es el mismo que se repite en todos los
cdigos latinoamericanos, y se mantiene inalterado en los pro-
yectos de reformas.
7 Jos Olegario Machado, Exposicin y comentario al Cdigo Civil ar-

gentino, Bs. As., 1932, t. IX, p. 938.
e nctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Ecl. Biblioteca Ju-
rdica, Bs. As., 1959, t. II, n? 19, b.
9 Mara Josefa Mndez Costa, La exclusin hereditaria conyugal, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 62.
280 GRACIELA MEDINA
El cmputo del trmino ha de realizrselo conforme a lo pre-

ceptuado por el Cdigo Civil en su art. 24, comenzando a contarlo
desde la medianoche del da del matrimonio, hasta la mediano-
che del da de la muerte.
235. Presupuestos subjetivos.
A) Conocimiento de la enfermedad. La casi totalidad de la

doctrina nacional acepta que la enfermedad debe ser conocida
por el sobreviviente y, por tanto, ha de haber estado exteriorizada
o manifestada 10.
Sin embargo, Cifuentes pone de resalto que ese requisito no
es exigido por el legislador, y que la exclusin se produce pese
a la ignorancia de ambos sobre la muerte que sobreviene 1. No
compartimos la posicin rigurosamente objetivista de Cifuentes.
La exigencia de que el sobreviviente haya tenido conocimiento
de la enfermedad que aquejaba a su esposo o esposa es un re-
caudo impuesto por el fundamento mismo de la causal de exclu-
sin, cual es el de evitar situaciones escandalosas con el solo
objeto de heredar inmediatamente al cnyuge (nota al art. 3573);
es decir que la norma se refiere a una intencionalidad que aparece
como causa impulsiva del acto jurdico matrimonial.
Si bien la causa impulsiva o motivo permanece, por regla
general, en un plano de ajuridicidad, en este caso asume relieve
por razn de la norma que estudiarnos. En efecto: con esta nor-
ma el codificador hace, en definitiva, una aplicacin especfica
de la nocin de causa inmoral; al identificar esa causa inmoral
en una norma excluyente, le da relevancia como causa ilcita.
Por otro lado, si se tratara de una causal de exclusin obje-
tiva, quedara comprendido aun el sobreviviente a quien su cn-
yuge enfermo ocult Ja enfermedad que lo aquejaba, de donde
ese silencio omisivo del fallecido se volvera en contra del suprs-
tite sin ninguna razn que lo justifique.
10 Juan Carlos Rbora, Derecho de las sucesiones, Ed. La Facultad, Bs.

As., 1932, n? 323; Enrique Daz de Guijarro, El matrimonio "in extremis" y
el concubinato anterior en relacin a los derechos hereditarios del cnyuge
suprstite, "LA.", 48-473; Carlos Mario Fernndez Bourreau, Vocacin here-
ditaria del cnyuge: su prdida a travs del art. 3573 del Cdigo Civil, 'J.A.,
1977-111-703; Mndez Costa, ob. cit., p. 61; Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 42;
Prez Lasala, ob. cit., n? 41; Lafaille, ob. cit., t. II, n? 20; Guillermo Borda,
Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, 3? ed., Perrot, Bs. As., 1970,
o? 860 13.
-
11 Cifuentes, ob. cit., p. 288.

B) Animo de captar la herencia. No hay acuerdo en la doc-

trina en cuanto a si el "nimo de captar la herencia" constituye
o no un requisito de procedencia de la exclusin del cnyuge
suprstite; en otros trminos, si se excepta de la exclusin al
viudo que no obstante haber conocido la grave enfermedad que
llev a la muerte a su consorte en un plazo de menos de treinta
das, no se cas con el nimo de captar la herencia, sino con
cualquier otro propsito.
Un gran sector de la doctrina entiende que ste es un requi-
sito de funcionamiento de la norma y, por tanto, lo hace valer
como exclusin del principio general. Es decir que aun cuando
quienes ejercen la accin prueben que la muerte del cnyuge, ori-
ginada en una enfermedad grave conocida por el sobreviviente,
acaeci dentro del plazo legal, el viudo mantendr su vocacin
hereditaria si demuestra que no ha tenido intencin de captar
la herencia. Considera, en definitiva, que estamos frente a una
presuncin iuris tantum que admite prueba en contrario.
Se seala que "el esfuerzo de Ja doctrina y la jurisprudencia
nacionales, antes de 1968, se dirigi a superar la apariencia abso-
luta de la letra de la ley, construyendo una presuncin iuris tan-
tum cuando el matrimonio se celebraba en las condiciones apun-
tadas, admitiendo la prueba por el suprstite, en cada caso, de no
existir de su parte el propsito de captacin de la herencia" 12.
Nosotros entendemos que el nimo de lucro no configura un
requisito de la causal de exclusin, por lo cual la demostracin
de que el matrimonio fue celebrado sin intenciones espurias no
eximir al viudo de su exclusin de la herencia. Ello est moti-
vado en los siguientes razonamientos:
1. Ausencia del requisito en la norma legal. En el texto de
la norma, en su actual redaccin, no est incorporado el requisito
del nimo de captar la herencia.
Con anterioridad a la reforma del ario 1968 se forzaba el
texto legal, para impedir que los matrimonios celebrados in ex-
tremis, con el fin de regularizar una situacin de hecho, cayeran
dentro de la causal de exclusin 13.
Esto dio lugar a que en el proyecto de 1954 se dijera clara-
mente: "Sin embargo, no regir esta exclusin si el esposo sobre-
viviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o
no tuviera intencin de lucrar con la herencia al contraer matri-
12 Lloveras y Assandri, ob. cit., p. 44.

13 Eduardo Prayones, Derecho civil. Sucesiones, Ciencias Econmicas,
13s. As., 1957, p. 183; Lafaille, ob. cit., p. 74.
282 GRACIELA MEDINA
monio, o si el casamiento se hubiese hecho para regularizar una

convivencia anterior".
Si hubiera sido sancionada una norma como la trascrita, ob-
viamente, el nimo de lucro sera una condicin de la exclusin,
y, por ende, la prueba de su no existencia dara lugar a excep-
cionarla.
Pero el legislador de 1968, que conoca bien este proyecto,
no incorpor el nimo de lucro ni como causal de exclusin aut-
noma ni como requisito de procedencia de la prevista en el art.
3573, limitndose a incorporar la ltima parte del texto referido.
Debemos hacernos cargo de que al tratar de los recaudos he-
mos subrayado que el sobreviviente tiene que haber conocido la
enfermedad, y hemos fundado tal solucin en la nocin de causa
motivo o impulsiva, inmoral e ilcita.
Ello no autoriza a sostener que el demandado por esta causal
de exclusin pueda excepcionar basndose en la inexistencia de
este mvil inmoral o ilcito. En el caso, la ley presume la existen-
cia de la causa ilcita, sin admitir prueba en contrario. Justamen-
te, porque como se ver ms adelante es virtualmente impo-
sible la prueba de las intenciones, y, adems, quien se casa en
esta situacin conoce porque a la ley se la presume conocida
por todos cul es el efecto legal previsto.
Segn nuestro juicio, al no estar incluido el nimo de lucro
en la norma, es indiferente que se demuestre que el casamiento
fue celebrado por los ms sagrados motivos, si se dan las condi-
ciones objetivas del art. 3573.
2. Razones de seguridad. Admitir lo contrario implicara abrir

una brecha a la incertidumbre y a la inseguridad en un problema
tan importante como es el de conceder o denegar el derecho a
la herencia 14.
3. Imposibilidad de prueba. Ensea Mndez Costa que "no

procede que se intente demostrar la falta de nimo de lucro, por
la casi imposibilidad de poner en evidencia intenciones y prop-
sitos ntegramente subjetivos" 15.
En definitiva, entendemos que la prueba de la falta del ni-
mo de captar la herencia no influye en la aplicacin de la norma.
14 Prez Lasala, ob. cit., n? 42, in fine.

15 Mndez Costa, ob. cit., p. 74.
236. Excepcin: regularizacin de una situacin

de hecho.
La ley 17.711 introdujo, como excepcin a la causal de exclu-

sin contemplada en el art. 3573, el propsito de regularizar una
situacin de hecho.
En el anteproyecto de 1954, las causales de excepcin eran:
1) la falta de conocimiento de la enfermedad; 2) la falta de inten-
cin de captar la herencia; 3) el propsito de regularizar una
situacin de hecho.
El legislador de 1968 slo incorpor el ltimo de los supues-
tos de excepcin, que era, sin lugar a dudas, el que ms proble-
mas jurisprudenciaIes haba acarreado, sobre todo porque en esa
poca no rega en nuestro pas el divorcio vincular, con lo cual
el nmero de concubinatos era mucho mayor, y la nica forma
de regularizar esa relacin era esperar a que el coneubino adqui-
riera habilidad nupcial por la muerte de su cnyuge.
En definitiva, la excepcin para la aplicacin del art. 3573
del Cdigo Civil se da cuando el matrimonio es celebrado para
otorgar legalidad a una situacin fctica que escapa al marco de
la ley; caso tpico: el matrimonio celebrado por personas que
han vivido largos arios en concubinato y que ante la cercana de
la muerte desean regularizar su situacin.
Cabe puntualizar cules son las situaciones de hecho a que
se refiere la norma.
A) Concubinato. Ninguna duda cabe de que la regularizacin

de una relacin concubinaria encuadra en los supuestos de ex-
cepcin a los cuales se refiere la norma. Es decir que si entre
los contrayentes del matrimonio medi una convivencia con los
caracteres de singularidad, estabilidad y posesin de estado inhe-
rentes al estado de casados, la enfermedad de uno de los cnyu-
ges conocida por el otro, que provoca la muerte de aqul dentro
de los treinta das de dicha celebracin, no obstar a la subsis-
tencia de la vocacin hereditaria del suprstite 16.
En cambio, la doctrina no es unnime en el supuesto de con-
cubinato adulterino. El concubinato adulterino es la relacin
concubinaria que mantienen dos personas cuando alguna de ellas,
16 Eduardo Moreno Dubois y Wenceslao Teierina, El estatuto sucesorio

del cnyuge suprstite, en Examen y crtica de la reforma al Cdigo Civil,
La Plata, 1972, t. p. 486.
284 GRACIELA MEDINA
o ambas, no pueden contraer matrimonio por haber un matri-

monio anterior subsistente.
El problema se presenta cuando alguno de los adlteros ad-
quiere aptitud nupcial y se casa con su concubina mediando
enfermedad que produce la muerte antes de los treinta das.
Belluscio seala que el concubinato adulterino carece de la
jerarqua tica necesaria para servir de excepcin al matrimonio
in extremis, aunque reconoce que la norma "no da pie para efec-
tuar tal distincin, ya que su fin obvio es evitar la captacin, y
en tal caso ella no se dara" 17.
Sin embargo, Mndez Costa sostiene que pese al "silencio de
la norma, sta no puede comprender al concubinato adulterino,
porque si bien, segn lo afirmado, no ha sido establecida para
premiar el concubinato, es innegable que lo torna invocable pa-
ra hacer valer el derecho hereditario. Y es sabido que ningn
derecho puede apoyarse en la violacin de la ley. Quien lo hiciera
esgrimira su propia torpeza, determinando la lgica respuesta
negativa a su pretensin. Otro argumento decisivo se desprende
del art. 1071 del Cdigo Civil. El art. 3573 no puede contradecirlo
permitiendo acogerse al ejercicio de un derecho excediendo los
lmites impuestos por la moral y las buenas costumbres" 18.
Por nuestra parte, entendemos que por ms reprochable cale
sea el concubinato adulterino anterior, no constituye ningn im-
pedimento para contraer matrimonio. Por tanto, mediando un
matrimonio vlido respecto del cual la ley estima que no ha sido
realizado para captar herencia, porque regulariza una situacin
de hecho, no cabe no aplicar el supuesto de excepcin en orden
a una calificacin cualitativa de la situacin de hecho anterior.
Aplicar la excepcin slo cuando la situacin de hecho est
acorde con la norma moral implicara excluir gran nmero de
casos, cuando sa no ha sido la intencin del legislador. Pense-
mos en el supuesto de la seduccin, que la propia Mndez Costa
acepta como incluido en la preceptiva del art. 3573, in fine, del
Cdigo Civil: la seduccin de mujer honesta encierra una inmo-
ralidad, y no vemos por qu en este caso no se violentara el
art. 1071, y si en el caso del concubinato adulterino.
Lo que ocurre es que la regularizacin de una situacin de
hecho no confiere efectos a esa situacin de hecho, sino que per-
17 Augusto Belluscio, La sucesin intestada en la reforma del Cdigo

Civil, separata de la revista "Lecciones y Ensayos", Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Bs. As., 1969, n? 16, p. 43.
18 Mndez Costa, ob. cit., p. 71, n 29.
mite inferir la inexistencia de una voluntad tendiente a aprove-

char la herencia 19.
En definitiva, concluimos que la calificacin de adulterino
del concubinato no influye en la excepcin contemplada en el l-
timo prrafo del art. 3573.
B) Noviazgo. Indiscutiblemente, el noviazgo constituye una

situacin de hecho, pero esta situacin de hecho no es irregular;
por tanto, mal puede entrar en el supuesto de la norma, porque
no se puede entender que el casamiento de dos novios suponga
regularizar una situacin de hecho 20.
Con referencia al noviazgo, ensea Mndez Costa que "la cua-
lidad de irregular aplicada por el texto, en forma expresa, a la
situacin en que vivan los contrayentes (es obvio que slo lo
irregular puede regularizarse) obliga a desconocer el derecho he-
reditario del sobreviviente, puesto que el noviazgo es ajurdieo
(carece de efectos jurdicos), pero ni es ilegal ni irregular"21.
C) Legitimacin de hijos naturales. Antiguamente se seala-

ba que tambin podra ser encuadrada como supuesto de "regu-
larizacin de una situacin de hecho" la legitimacin de hijos
naturales, o el matrimonio contrado para legitimar la prole, aun-
que no hubiera mediado concubinato o ste hubiera finalizado.
Hoy, tras la reforma introducida en 1985 por la ley 23.264, ha
desaparecido el instituto de la legitimacin, y se ha equiparado
a los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales; por tanto,
este supuesto es de imposible configuracin.
D) Otros supuestos fcticos. La doctrina admite como su-

puestos de excepcin el matrimonio celebrado mediando promesa
de matrimonio incumplida, porque regulariza la situacin de los
prometidos, y el casamiento celebrado para reparar la seduccin
de mujer honesta 22.
19 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Astrea, Bs. As., 1983,

p. 116, n? 877.
20 Jorge Maffa, El derecho sucesorio en la reforma del Cdigo Civil,
Astrea, Bs. As., 1972, n? 62; Prez Lasala, ob. cit., t. II, p. 107, n? 42; Horacio
Povia, Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales, Plus Ultra,
Bs. As., 1973, n? 154.
21 Mndez Costa, ob. cit., p. 71, n? 30.
22 Alberto G. Spota, Sobre la reforma del Cdigo Civil, Depalma, Bs.
As., 1969, n? 224, in fine.
286 GRACIELA MEDINA
II. ACCIN DE EXCLUSIN
El juez competente para entender en la accin de exclusin

del cnyuge ha de ser el juez del ltimo domicilio del causante.
Aun cuando el cnyuge suprstite apareciera como nico
heredero, no variara este principio, porque no consideramos de
aplicacin al caso el art. 3285 del Cdigo Civil, que dice: "Si el
difunto no ha dejado ms que un solo heredero, las acciones han
de dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, despus
que hubiere aceptado la herencia".
La norma legal trascrita constituye slo una excepcin al
inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez competente ha de
ser el del ltimo domicilio del causante.
Habiendo sido iniciado el proceso sucesorio, actuar el fuero
de atraccin del sucesorio, en vista de la amplitud de los trmi-
nos del art. 3284.
238. Va procesal.
La demanda ha de ser planteada en el marco del proceso ordi-

nario, ya que la va incidental no permite Ja amplitud probatoria
que requiere esta accin. Y comnmente ir acompaada de una
accin de peticin de herencia 23.
239. Declaratoria de herederos.

La cuestin reside en determinar si en caso de que el tribu-
nal se halle ante una partida que acredite la celebracin del ma-
trimonio antes de los treinta das de la fecha de la muerte, debe
o no inclur al viudo en la declaratoria de herederos.
Si la causal de exclusin exigiera solamente una comproba-
cin de fechas, sin ninguna duda el cnyuge sobreviviente no
debera ser incluido; pero como adems de las fechas hay que
demostrar otras circunstancias, en general, la doctrina y la juris-
prudencia han entendido que corresponde declarar heredero al
23 Fernndez Bouneau, ob. cit.
cnyuge suprstite como en el caso del indigno hasta que se

demuestre, en el respectivo juicio ordinario, la existencia de la
causal de exclusin 24.
Sin embargo, se conoce la existencia de casos en que los tri-
bunales excluyeron al cnyuge suprstite por oposicin de los
dems herederos, con lo cual se oblig al viudo a accionar por
peticin de herencia, trasformando la excepcin en accin.
En efecto: la accin est pensada para lograr la exclusin de
herencia del cnyuge suprstite y, en su caso, para que ste se
defienda oponiendo la excepcin prevista en la norma, esto es, que
el matrimonio tuvo por finalidad "regularizar una situacin de
hecho".
Empero, si se excluye al suprstite de la declaratoria de he-
rederos, la situacin se invierte, y el viudo deber ejercer una
accin de peticin de herencia fundada en que la causa final del
matrimonio, en la ltima enfermedad, fue regularizar la situacin
fctica existente.
En sntesis, creemos que la exclusin inicial de la declarato-
ria de herederos no es el mecanismo legal previsto, aunque as
lo ha resuelto la Cmara Nacional Civil, Sala D, en sentencia del
22/4/80.
240. Sujeto activo.
Dado que esta causal de exclusin constituye una sancin que

se equipara a la indignidad, es de aplicacin el art. 3304. En con-
secuencia, tienen legitimacin para accionar los parientes a quie-
nes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia o en
concurrencia con l. Los dems parientes, aunque invoquen la
defensa de la memoria del muerto, no pueden interponer la accin.
Consideramos que el fisco tambin puede demandar la exclu-
sin si por falta del cnyuge tiene que recibir bienes hereditarios.
Creemos que el hecho de que la exclusin se funde en motivos
morales, o de que los parientes sean los ms adecuados para re-
solver si deben o no ventilar esas causas, no es razn suficiente
para negarle accin al fisco 25.
24 Cm. Apel. Mercedes, 3/9/55, "J.A.", 1955-111-354.

zs Jos Luis Prez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As.,
1989, p. 147.
288 GRACIELA MEDINA
241. Sujeto pasivo.
La accin debe ser entablada contra el cnyuge que ha cele-

brado matrimonio dentro de los treinta das mediando enferme-
dad del otro cnyuge.
La legitimacin pasiva deriva del estado matrimonial que
surge de las partidas de casamiento, sin que sea necesario, para
iniciar la exclusin, que el cnyuge haya sido declarado heredero
mediante auto de declaratoria de herederos.
Los actores debern demostrar los requisitos de procedencia

de la accin: que el causante estaba enfermo, que muri a cau-
sa de esta enfermedad, que el matrimonio fue celebrado treinta
das antes de la muerte, y que la cnyuge conoca esta enferme-
dad. Las ms de las veces, no ser necesario demostrar el cono-
cimiento de la enfermedad y de su riesgo, pues se estar frente
a hechos notorios, por lo cual bastar probar esa caracterstica 26.
No se debe demostrar que hubo nimo de captar la herencia
de parte de la viuda, porque ya hemos sealado que no consti-
tuye un requisito de procedencia de la accin.
El cnyuge sobreviviente podr demostrar que la causa de la
muerte no fue la enfermedad, sino diversas concausas, o que el
matrimonio lo celebr aun a sabiendas de la enfermedad, pero
con el fin de regularizar una situacin de hecho.
El principio general que se ha impuesto en materia de prue-
ba, en virtud de sostenida jurisprudencia y doctrina, es que "la
aplicacin del art. 3573 aparece convertida en una cuestin de
hecho, que requiere prueba minuciosa, clara y terminante" 27.
243. Efectos de la exclusin.
Los efectos que produce la exclusin hereditaria conyugal

dependern de si el cnyuge ha entrado o no en posesin de la
herencia. Si ha entrado en posesin de la herencia, le sern apli-
cadas las reglas del heredero aparente 28. Por consiguiente:
26 Conf.: Mndez Costa, ob. cit., p. 72.

27 C.N.Civ., Sala 1), 22/4/80, "J.A.", 1980-2-505.
28 Conf.: Zannoni, ob. cit., p. 117.
EXCLOSION POR MATRIMONIO MEDIANDO ENFERMEDAD 289
1) frente a los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo

oneroso, los actos de disposicin de la herencia sern siempre
vlidos, tenga o no buena fe el cnyuge sobreviviente (art. 3430);
2) frente a los herederos, la posicin del viudo depender de
su buena o mala fe: si es de buena fe, deber slo restituir el
precio; si es de mala fe, deber adems los daos y perjuicios
(art. 3430).
244. Anlisis de precedentes jurisprudenciales.
Cm. Nac. Civ., Sala D, 22/4/8029: En primera instancia, los

hermanos del causante lograron que no se incluyera a la cnyuge
en la declaratoria de herederos. Ella accion basndose en el
art. 3573, y logr que el a quo hiciera lugar a la demanda, por
entender que el matrimonio haba sido celebrado para regularizar
una situacin de hecho.
La Cmara revoc el procedimiento del tribunal inferior, por
considerar insuficiente la prueba del concubinato.
Es de destacar que el matrimonio haba sido celebrado el 29
de setiembre de 1975 y el causante muri el 1 de octubre siguien-
te. La apertura del juicio sucesorio fue realizada veinte das des-
pus por la cnyuge sobreviviente, denunciando como domicilio
real uno distinto del domicilio del causante, primera circunstancia
que hizo dudar a la Cmara de la existencia de un concubinato.
Por otra parte, de haber mediado un concubinato con tales ca-
ractersticas, habran sido llamados como testigos los vecinos del
ltimo domicilio del difunto, cosa que no ocurri, pues todos los
declarantes vivan lejos, pocas veces haban visto al causante, y
no afirmaron que ste le diera trato marital a la actual viuda,
quien slo logr probar que los una una gran amistad.
Ante estas circunstancias, el tribunal entendi que no que-
daba demostrado que el casamiento haba sido realizado para
regularizar una situacin de hecho, y excluy al cnyuge sobrevi-
viente de la herencia.
245. Prescripcin.
La accin de exclusin hereditaria conyugal es una accin

personal a la cual se aplica, en nuestra opinin, la prescripcin
de diez aos establecida en el art. 4023, pues falta una disposicin
que establezca un plazo especial.
29 "L. de S. C. c. S., P,", 1980-D-506; "E.D.", 87-710.

290 GRACIELA MEDINA
El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causan-

te. Cuando la accin de exclusin va acompaada de una accin
de peticin de herencia que es imprescriptible--, en la prctica,
esta ltima slo es viable si no ha prescrito la accin de exclusin
del cnyuge 30.
Lo dicho es aplicable a todos los casos de exclusin de la vo-
cacin hereditaria conyugal. Ello, sin perjuicio de la posibilidad
de la usucapin respecto de los bienes singulares de la herencia
en favor de los poseedores de dichos bienes 31.
La cnyuge excluda podr, en consecuencia, alegar la pres-
cripcin adquisitiva de los bienes que componen la herencia.
246. Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales

de Derecho Civil.
En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas

en San Carlos de Bariloche en 1989, se recomend lo siguiente:
"La exclusin hereditaria que el art. 3573, Cd. Civil, prev no
tendr lugar cuando se acredite que el matrimonio se celebr con
el propsito de captar la herencia, sea probando la existencia de
una previa situacin de hecho, que puede ser un concubinato o
una relacin afectiva que no llegue a configurarlo, o probando
otros hechos que acrediten la falta de intencin captatoria, como,
por ejemplo, el desconocimiento de la enfermedad" 32,
30 Conf.: supra, ri9 216, letra E.

sucesiones, ob. cit., vol. I, "Parte ge-
31 Conf.: Prez Lasala, Derecho de
neral", p. 833.
32 XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comi-
sin 6, Sucesiones: nuevos aspectos de la exclusin hereditaria conyugal, San
Carlos de Bariloche, abril de 1989.
CAPTULO VI

EN LA SEPARACIN PERSONAL CON ATRIBUCIN DE CULPA
1. Introduccin
247. Antecedentes histricos del divorcio dentro del derecho argentino 291
248. Separacin personal con atribucin de culpa: concepto 293
249. Causales 293
250. Exclusin hereditaria conyugal del cnyuge separado culpable 293
251. Fundamento de la exclusin hereditaria del cnyuge declarado
culpable 294
252. Condiciones de procedencia de la exclusin 295
253. Caso de muerte de un cnyuge antes de ser dictada la sentencia 296

255. Procedimiento: distincin 300
256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria de herederos 300
257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria de herederos 302
260. Defensas que puede oponer el cnyuge al cual se pretende excluir:
enunciacin 305
261. Prueba de la exclusin 309
263. Efectos de la exclusin hereditaria: enunciacin 310
264. A) Efectos respecto del excluido: principio 310
265. Restitucin de los bienes hereditarios 311
266. E) Efectos respecto de terceros 311
267. C) Efectos respecto de los descendientes del cnyuge excluido 312
268. Posibilidad de que la cnyuge excluida sea designada administra-
dora de la sucesin 312
269. Cnyuge excluido y beneficiado con posterioridad en el testamento 313
270. Posibilidad de adquirir por sucesin la misma herencia de la cual
se est excluido 313
CAPTULO VI

EN LA SEPARACIN PERSONAL
CON ATRIBUCIN DE CULPA*
I. INTRODUCCIN
247. Antecedentes histricos del divorcio

dentro del derecho argentino.
1. Rgimen del Cdigo Civil de 1871. En el Cdigo Civil se

estableca una diferencia entre quienes, casados ante la Iglesia
Catlica, se divorciaban con autorizacin de sta o sin su auto-
rizacin. En el primero de los casos rega el derecho cannico
en relacin con la persona de los cnyuges, la crianza y educacin
de los hijos y los bienes de la sociedad conyugal, y el derecho
civil era utilizado para definir las expensas en juicio y los ali-
mentos (arts. 201, 202, 203, Cd. Civil).
Los matrimonios de los no catlicos estaban regidos por el
Cdigo Civil, y el divorcio era otorgado solamente por tres cau-
sales: adulterio, tentativa de uno de los cnyuges contra la vida
del otro, y ofensas fsicas o malos tratamientos (art. 204).
2. Ley 2393 (1888). A muy poco tiempo de la vigencia del

Cdigo Civil se dict la Ley de Matrimonio Civil, que acept el
divorcio como sancin por la culpa de uno de los cnyuges en
el quebrantamiento de la unin conyugal.
Esta ley tipificaba taxativamente los supuestos en que se po-
da pedir el divorcio, los cuales estaban contemplados en su art.
* Ver modelos de escritos en el Apndice, ps, 475 a 478.

292 GRACIELA MEDINA
67, y eran: el adulterio, la tentativa contra la vida del otro, la

provocacin a cometer delitos, la sevicia, las injurias graves, los
malos tratamientos y el abandono.
3. Ley 17.711 (1968). A partir del ao 1968, con la vigencia

de la ley 17.711 qued admitido en nuestro pas el divorcio re-
medio, pues se previ, aparte de los casos de divorcio sancin
por culpa, el divorcio por presentacin conjunta, cuando media-
ran causas graves que hicieran imposible la vida en comn (art.
67 bis de la ley 2393).
4. Ley 23.515 (1987). La ley 23.515, del ao 1987, modific

profundamente el rgimen del divorcio en nuestro pas, al ins-
taurar un sistema que distingue entre el divorcio vincular y la
separacin personal; en el primero hay disolucin del vnculo, en
tanto que en la separacin personal no lo hay.
Por otra parte, tanto al divorcio vincular como a la separa-
cin personal se puede llegar mediante un procedimiento con atri-
bucin de culpa o un procedimiento sin atribucin de culpa. El
procedimiento sin culpa puede ser entablado por presentacin
conjunta o por causales objetivas.
La nueva ley ha ampliado el marco de posibilidades para el
divorcio remedio, ya que durante la vigencia de la ley 17.711 slo
se poda dar, en el caso de presentacin conjunta, cuando me-
diaran causas que hicieran imposible la vida en comn, en tanto
que ahora, a ms de ese supuesto, han sido incorporados supues-
tos objetivos, como la separacin de hecho sin voluntad de unir-
se, el alcoholismo o la drogadiccin /.
En definitiva, se ha pasado de un modelo unitario de divorcio
(divorcio sancin sin disolucin del vnculo) a un modelo plura-
lista de divorcio (divorcio sancin o remedio, separacin personal
sancin o remedio). Respecto del rgimen francs posterior a
1975 que es, en algunos aspectos, similar al nuestro se ha
sealado: "La amplia gama de soluciones que brinda la ley busca
beneficiar la posibilidad de finalizar un matrimonio de la manera
ms apropiada a cada situacin" 2.
M. E. Llaveras de Resk, S. Rubn de Tecco y N. Llaveras, Rgimen le-

gal aplicable al matrimonio civil. Ley 23.515, Comercio y Justicia, Crdoba,
1987, p. 10; Eduardo A. Zannoni, Rgimen del matrimonio civil y divorcio.
Ley 23.515, Astrea, Bs. As., 1987, p. 129; Abel Fleitas Ortiz de Rosas, Separacin
personal y divorcio vincular en el nuevo rgimen legal, "L.L.", 1987-D-I008.
2 Jean Michel Jacquet, Le rle de la cause dans le nouveau drot f ran-
pais du divorce, "Revue Trimestrielle de Droit Civil", n9 4, octubre-diciembre
1984, p. 615.
EXCLUSIN EN LA SEPARACIN PERSONAL CON CULPA 293
Tras analizar cules son las formas de divorcio en nuestro

pas, corresponde estudiar ahora, separadamente, cundo se pro-
duce la exclusin hereditaria conyugal en el rgimen de la sepa-
racin personal y en el divorcio vincular.
248. Separacin personal con atribucin de culpa:

concepto.
La separacin personal consiste en "la cesacin de la obliga-

cin de cohabitar, sin que el vnculo matrimonial desaparezca" 3.
La diferencia con respecto al divorcio vincular estriba en que
aqulla no disuelve el vnculo y, por tanto, impide volver a casarse.
249. Causales.
Se puede obtener la separacin personal mediante un juicio

contradictorio en el cual se demuestre que uno de los cnyuges
fue el culpable del fracaso matrimonial. Para ello ser necesario
probar la existencia de alguna de las causas contempladas en el
art. 202 del Cdigo Civil, que son las siguientes: el adulterio (inc.
1), el atentado contra la vida del otro cnyuge o de los hijos
(inc. 2), la instigacin a cometer delito (inc. 3), las injurias gra-
ves (inc. 4), el abandono voluntario y malicioso (inc. 5).
A ms de las causales contempladas en el art. 202 citado, se
otorga la separacin personal con atribucin de culpa, en el su-
puesto de separacin personal, cuando alguno de los cnyuges
demuestra no haber dado causa a la separacin, con lo cual queda
como cnyuge inocente,
250. Exclusin hereditaria conyugal del cnyuge separado

culpable.
El rgimen legal argentino establece la exclusin hereditaria

del cnyuge separado que resulta culpable en el juicio de divorcio.
El art. 3574 del Cdigo Civil precepta: "Estando separados los
cnyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos
del art. 202, el que hubiere dado causa a Ja separacin no tendr
ninguno de los derechos declarados en los artculos anteriores.
(...) En caso de decretarse la separacin por mediar separacin
3 Csar Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs.

As., t. 11, 1987, p. 363.
294 GRACIELA MEDINA
de hecho anterior, el cnyuge que prob no haber dado causa a

ella conservar su vocacin hereditaria en la sucesin del otro".
En definitiva, se puede lograr la exclusin hereditaria conyu-
gal del cnyuge que ha sido declarado culpable, en un procedi-
miento contradictorio, por las causales contempladas en el art. 202,
o por la separacin de hecho sin voluntad de unirse por un tr-
mino de dos arios, con atribucin de culpabilidad (art. 204, in
fine).
251. Fundamento de la exclusin hereditaria

del cnyuge declarado culpable.
Para hablar del fundamento de la exclusin del cnyuge, ante
todo, hay que establecer cul es el fundamento de la sucesin del
cnyuge. La sucesin del cnyuge tiene como fundamento prin-
cipal el afecto presunto del causante 4.
Se ha sealado que para que "pueda hablarse de afecto pre-
sunto del causante hacia el sobreviviente, el matrimonio debe
mantenerse en su integridad, lo que implica la exclusin del di-
vorcio y de la separacin de hecho entre los cnyuges. Mediando
divorcio o separacin, el afecto entre ellos no se puede presumir,
y entonces cesa la vocacin hereditaria" 5.
Zannoni seala que "la conservacin de la vocacin heredita-
ria sin correspondencia con la comunidad de vida y de afectos
que da razn de ser y sustento al llamamiento es, al cabo, una
pura especulacin patrimonial, fuente de pleitos derivados de
apetencias que no condicen con la subsistencia meramente formal
del vnculo" 6.
Advertimos que en los supuestos de separacin personal, a
pesar de que al afecto presunto del causante no se lo puede pre-
sumir, la ley ha otorgado vocacin sucesoria al cnyuge inocente
de la separacin.
La exclusin sucesoria del cnyuge tiene su explicacin en las
caractersticas del rgimen del divorcio sancin. Lloveras dice
que "el cnyuge inocente que no ha provocado ni generado la si-
tuacin fctica que traduce la sentencia de separacin personal,
ajustando su conducta al estatuto matrimonial, recibe su protec-
cin sucesoria al mantener su llamamiento" 7.
4 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, Depalma, Es. As., t. II,
1981, p. 88.
Prez Lasala, ob. cit., p. 89.
6 Zannoni, ob. cit., p. 129.
7 Nora Llaveras y Mnica Assandri, Exclusin hereditaria entre cnyu-
ges, Crdoba, 1989, p. 62. -
De esta manera, se sanciona al cnyuge culpable de la sepa-

racin, mediante su exclusin de la sucesin del inocente, y, a la
vez, se mantiene la vocacin del cnyuge inocente. Pero el cul-
pable podr hacrsela perder muy fcilmente, acudiendo al pro-
cedimiento de la conversin de la sentencia de separacin personal
en divorcio vincular. Triste proteccin sucesoria se le da al ino-
cente de la separacin conyugal, ya que durar el tiempo necesa-
rio para que el cnyuge culpable pida la conversin.
Concluimos, pues, afirmando que el fundamento de la exclu-
sin sucesoria del cnyuge declarado culpable del divorcio reside
en la idea de sancionar su culpabilidad en el quebrantamiento del
matrimonio.
Cabe preguntarse si hoy en da ese fundamento es vlido, ya
que nos hallamos en un proceso de revisin sobre el sentido del
divorcio, y un gran sector de la doctrina no acepta la atribucin
de culpabilidad en el divorcio, porque entiende que ste debe ser
siempre un divorcio remedio objetivo 8.
Nosotros entendemos que no se puede descartar la culpabili-
dad como causa de divorcio, ya que el principio milenario de la cul-
pa se halla enraizado con la funcin "fundamental que cumple el
derecho de valorar las conductas de los seres humanos para re-
girlas. (...) Por un imperativo de carcter tico, el derecho no
puede tratar de la misma manera a aquellos que han actuado
ilcitamente, con menosprecio a la ley, y a los que han observado
una conducta irreprochab!e" 9. Por ello aceptamos que entre las
sanciones impuestas al cnyuge culpable figure la prdida de la
vocacin hereditaria.
252. Condiciones de procedencia de la exclusin.

Para que proceda la exclusin a causa de la separacin perso-
nal tiene que mediar una sentencia de separacin personal que
declare la culpabilidad de uno de los cnyuges. Como reverso de
esta moneda, el cnyuge inocente de esta separacin personal
mantiene su vocacin hereditaria por voluntad del legislador. En
definitiva, las condiciones de exclusin son dos: culpabilidad y
sentencia.
a) Culpabilidad. Se da cuando uno de los cnyuges resulta
culpable y el otro inocente, en cuyo caso el no culpable contina
teniendo vocacin hereditaria.
8 Jacquet, ob. cit., p. 615.

9 Roberto Brebbia, Vigencia y jerarqua de la responsabilidad civil por
culpa en el derecho argentino, "L.L.", 24/3/90.
296 GRACIELA MEDINA
Puede ocurrir que uno de los cnyuges, demandado por el

otro por las causales del art. 202, reconvenga por idntica o di-
ferente causal y que ambos prueben la verdad de sus afirmaciones.
Corresponder, entonces, declarar el divorcio por culpa de ambos
cnyuges, supuesto en que los dos perdern la vocacin heredita-
ria, la cual requiere, para su existencia, la condicin de inocente 10.
En definitiva, cuando haya un solo culpable, ste ser el ni-
co excluido, en tanto que cuando la culpabilidad sea mutua o
concurrente, la exclusin tambin lo ser.
b) Sentencia. En principio, es necesaria la existencia de una

sentencia de separacin personal que declare la causa del divorcio.
253. Caso de muerte de un cnyuge

antes de ser dictada la sentencia.
La doctrina especializada en el tema se ha preguntado qu
ocurre en el supuesto de que uno de los cnyuges muera antes
del dictado de la sentencia. Como el art. 3574 exige sentencia de
divorcio, se ha planteado el interrogante acerca de si los herede-
ros del fallecido pueden continuar la accin iniciada por l, para
conseguir la exclusin del viudo o viuda mediante la declaracin
de culpabilidad. Al respecto, han sido propugnadas dos soluciones:
a) Solucin negativa. Se basa en el carcter estrictamente

personal de la accin de divorcio, que impide que dicha accin
se trasmita a los herederos. Para que una accin personal pueda
ser continuada por otros es necesario que la ley lo autorice ex-
presamente, y aqu no existe tal autorizacin. Se estima que por
encima de los intereses econmicos de los actores est la consi-
deracin tica de no seguir removiendo los conflictos internos de
un matrimonio despus de que la muerte de uno de los esposos
ha disuelto el vnculo. Esta tesis ha sido sostenida por la mayora
de la doctrina 11 y mantenida con firmeza por la jurisprudencia 12.
it) Mara Josefa Mndez Costa, La exclusin hereditaria conyugal, Ru-

binzal.Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 104.
11 Enrique Martnez Paz, Introduccin al derecho de la sucesin here-
ditaria, Bs. As., 1953, p. 226; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Fa-
milia, t. 1, n? 531; Horacio Poviria, Sucesin de los cnyuges y de los parientes
colaterales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, p, 169.
12 Can:t. Civ. 11 Cap., 20/8/43, "J.A.", 1954-111-475; Crn. Civ. Cap., Sala B.
19/8/52, "L.1.", 68-1; dem, Sala A, 20/4/54, "L.1..", 74-613.
b) Solucin positiva. Se basa en la inexistencia de regla le-

gal alguna que impida continuar la accin de divorcio.
Las acciones personales segn esta posicin impiden a
los herederos iniciarlas, pero no proseguirlas cuando han sido
iniciadas por los propios interesados.
"Entre nosotros dice Lafaille, como ninguna regla se opo-
ne a ello, los herederos tendran, sin duda, personera para pro-
seguir la causa hasta la terminacin y obtener el fallo definitivo
que produjera el resultado de privar al culpable de todo ttulo
sucesorio (...). De otro modo, la muerte producira, como corola-
rio inesperado, el producir una amnista completa al consorte, por
culpable que fuese, y se vera en la inmoralidad de que la mujer
adltera pudiera reclamar en juicio y recoger de todos modos, a
pesar de la prueba concluyente, los bienes del difunto a la vista
y paciencia de los parientes ms prximos" 13. La accin ya no
tendera a la declaracin del divorcio (pues el matrimonio qued
disuelto al morir uno de los esposos) sino en la medida en que
sta significara, a su vez, la declaracin judicial de que media
exclusin hereditaria 14.
c) Antecedentes legislativos. El art. 630 del anteproyecto de

Bibiloni deca: "La accin de divorcio an pendiente de sentencia
queda extinguida por la muerte de una de las partes. Si consti-
tuyera el divorcio una cuestin prejudicial de una accin patri-
monial, y la accin de divorcio hubiera sido deducida por el
esposo, puede ser continuada por o contra los herederos del cn-
yuge muerto, para decidir la patrimonial pendiente de resolucin.
Tambin puede ser continuada por el cnyuge demandado o sus
herederos cuando la imputacin hecha por la demanda importe
grave dao a su honor" 15.
El art. 722 del anteproyecto de 1954 propona: "Si a la muer-
te del causante estuviese pendiente el juicio de divorcio. Tos he-
rederos podrn acreditar la culpabilidad del cnyuge suprstite
para excluirlo de la herencia".
d) Nuestra opinin. Creemos necesario, ante todo, establecer

una diferenciacin entre la posibilidad de iniciar una accin de
divorcio post mortem y la posibilidad de continuarla:
13 Hetor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1932-33,
t. 2, ris, 99.
14 Alberto Spota, Tratado de derecho civil, t. 2, vol. 2, "Matrimonio",
Depalma, Bs. As., 1968, p. 801; Leonardo Colombo. Situacin hereditaria de
un cnyuge que fue parte de un juicio de divorcio, "L.L.", 59-1049.
15 Anteproyecto de reformas al Cdigo Civil argentino, Kraft, 1939, t. I,
p. 255.
298 GRACIELA MEDINA
1. Iniciacin de una accin de divorcio "post mortem". Nos

parece absolutamente imposible la iniciacin de una accin de
divorcio por quienes no sean cnyuges.
El divorcio es una cuestin estrictamente personal, que ata-
e a la esfera ms ntima, ms privada, y que est absolutamente
excluda de la intervencin de cualquier extrao; por tanto, se
halla indiscutiblemente comprendida en el art. 498 del Cdigo
Civil, que dice: 'Los derechos no trasmisibles a los herederos del
acreedor, como las obligaciones no trasmisibles a los herederos
del deudor, se denominan, en este Cdigo, derechos inherentes
a la persona, obligaciones inherentes a la persona".
Advierte Cifuentes sobre las consecuencias de no otorgar a
la accin de divorcio este carcter personalsimo: "...destituida
de ese carcter esencial, viene a ser posible sostener otras mu-
chas cosas. Se viene a levantar la represa y el ro fluye; la inun-
dacin se expande. Porque si no fuera una accin inherente
tampoco personalsima, podra ser ejercida por subrogacin de
los acreedores de alguno de los cnyuges (art. 1196, Cd. Civil),
podra ser cedida por aqullos (art. 1445, Cd. Civil) y hasta re-
nunciada, remitida y negociada con terceros. En fin, entrara en
cualquier movimiento transaccionaI; quedara en manos de suce-
sores universales y de sucesores singulares" 16.
Cierto es que puede haber grandes intereses patrimoniales en
la declaracin de divorcio post mortem; pero en el caso de con-
flicto entre los intereses patrimoniales en juego y el respeto de
una accin personal que atae a la identidad personal 17, hay que
sacrificar uno de ellos en beneficio del otro, y el derecho de rango
superior debe prevalecer sobre el derecho de rango inferior. Es
indiscutible que en nuestro ordenamiento segn doctrina de
nuestra Corte Suprema-18, en la cspide de la jerarqua de los
derechos se hallan los derechos de la personalidad, que compren-
den el derecho de solicitar el divorcio. Por eso, ningn inters
econmico justifica su sacrificio, ni permite su ejercicio o con-
tinuacin por terceros.
Por otra parte, no hay que perder de vista que la finalidad
del ejercicio de la accin de separacin personal es la disolucin
de la sociedad conyugal, y sta ya se halla disuelta por la muerte.
16 Santos Cifuentes, La accin de divorcio contra el cnyuge heredero:

prdida de la vocacin hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-760, Doctrina.
11 Sobre el concepto del derecho a la identidad personal, ver: Carlos
Fernndez Sesarego, El derecho a la identidad personal, "L.L.", 12/6/90.
18 Adrin Ventura, La jerarqua de derechos y la doctrina de la Corte
Suprema, "L.L.", 13/6/90; Miguel A. Ekrtiekdjian, Temas constitucionales, cap.
1, La Ley, Bs. As., 1987.
2. Continuacin de la accin de divorcio "post mortem". As

como sealamos que el divorcio es una accin personal que no
puede ser iniciada despus de la muerte de uno de los cnyuges,
tambin pensamos que no puede ser continuada por los herede-
ros, ni por ningn interesado, ni por el propio Estado. Adverti-
mos que la formulacin del artculo del anteproyecto de Bibiloni
es tan amplia que cualquier tercero podra continuar aqulla con
tal de que alegara un inters econmico.
El principal fundamento de orden jurdico que nos motiva
radica en el principio general de que las acciones de familia no
se trasmiten a los herederos, salvo cuando la ley lo dispone as
expresamente.
Colombo recordaba que era posible la continuacin de las
acciones de filiacin o el reclamo del dao moral del fallecido.
Y ante ello conclua que no era posible asegurar que la ley se
encasillara en una orientacin determinada completamente ne-
gativa 19.
Corresponde valorar que cuando el derecho acepta la trasmi-
sibilidad de las acciones de familia a los herederos, es porque el
fin principal de stas no se ha extinguido con la muerte; p. ej.,
en la impugnacin de la paternidad legtima ". En cambio, en
el supuesto del matrimonio, dado que la muerte lo disuelve, el
fin principal de la accin de separacin personal ya no existe.
Por otra parte, los embates de ndole tica como los que
haca Lafaille al considerar inmoral que la adltera heredase
pueden ser fcilmente replicados, ya que los herederos siempre
podrn lograr la exclusin mediante la alegacin de la separacin
de hecho sin voluntad de unirse, o la indignidad sucesoria 21.
Sin necesidad de continuar el trmite del divorcio, se puede
lograr la exclusin del cnyuge alegando la separacin de hecho
sin voluntad de unirse, y por razones de economa procesal co-
rresponde utilizar la prueba incorporada en el juicio de divorcio.
La Cmara 21 Civil y Comercial de La Plata ha dicho: "Si el
juicio de divorcio incoado por la esposa sobreviviente feneci por
declaracin de caducidad de instancia, si bien se aniquilan los
actos que constituyen la parte formal del procedimiento, no se
19 Leonardo Coloinbo, Situacin hereditaria del cnyuge que fue parte

en un juicio de divorcio no terminado debido a la muerte del otro cnyuge,
"EL.", 59 1017, Doctrina.
-
20 Argumento invocado por el doctor Moreno Huevo en su voto en la

Suprema Corte de Buenos Aires ("J.A.", 19484V-735).
21 Germn J. Bidart Campos, Prosecucin del juicio de divorcio despus
de la muerte de un cnyuge, "E.D.", 9 766.
-
300 GRACIELA MEDINA
destruye el valor extrnseco de la prueba producida, la que puede

hacerse valer en otro juicio" 22.
Si bien se trataba de un caso de caducidad, creemos que el
precedente es vlido para el supuesto de muerte.
El juez competente para lograr la exclusin del cnyuge cul-

pable es el juez del sucesorio, aun cuando el cnyuge sea el nico
heredero, ya que no es de Eplicacin el art. 3285, sino el art. 3284,
inc. 4 23.
Si ha sido iniciado el proceso sucesorio, ste ejerce el fuero
de atraccin.
255. Procedimiento: distincin.
Para determinar cul es el procedimiento a seguir hay que

establecer cul es la situacin a definir.
En principio, pueden darse dos circunstancias diferentes:
a) que el cnyuge culpable se haya presentado iniciando la su-
cesin sin haber obtenido declaratoria de herederos, o b) que lo
haya hecho habiendo obtenido declaratoria de herederos.
256. A) Caso en que no se ha dictado declaratoria

de herederos.
Si an no se ha dictado la declaratoria de herederos, la va

procesal adecuada ha de ser la incidental.
Consideramos que basta con ella, teniendo en cuenta que es
un incidente, por tratarse de una cuestin accesoria que se plan-
tea durante la sustanciacin del proceso y en ocasin de ste 24.
22 C. 2! C. C. La Plata, Sala 1, 29/5/80, "S. P. G. P. O. y otros c. S. R.",

"Rep. L.L.", t, XII, J-Z, p. 3157, sum. 124.
23 Ver itrira, cuando desarrollamos el tema al tratar la exclusin del
cnyuge en el supuesto de matrimonio celebrado in extremis.
24 Ramiro Podetti, Teora y tcnica del proceso civil, TEA, Bs. As., 1956,
p. 95.
El proceso ordinario implicara un desgaste jurisdiccional

intil, ya que no se requiere amplitud de debate ni amplitud de
prueba, por lo cual el incidente guarda un marco de defensa ade-
cuado, sin violentar el principio de economa procesal.
Compartimos el criterio de facilitar las soluciones en el su-
cesorio antes de acudir al procedimiento ordinario. En este sen-
tido, la lnea jurisprudencial admite que "si hay controversias
entre los herederos sobre la calidad que pretenden algunos de
ellos, y no hubo objecin al pedido de apertura a prueba, es pre-
cipitada la decisin del juez que desestima sin ms trmite la
decisin y manda a los interesados a accionar por peticin de
herencia, pues deben facilitarse las soluciones en el sucesorio, en
la medida de lo posible, antes de enviarlos al proceso de peticin
de herencia" 25.
No obstante ello, la Sala E de la Cmara Nacional Civil de la
Capital considera que si el cnyuge ha acreditado el vnculo con
la partida correspondiente, su exclusin debe ser efectuada por
el procedimiento ordinario, y no es de aplicacin la norma tras-
crita 26. En sentido similar se ha pronunciado la Cmara de Ape-
laciones Civil y Comercial de Rosario 27.
Dado que la prueba del vnculo o de la exclusin es de relativa
sencillez, entendemos que hay que atenerse a la posibilidad de
la solucin en el sucesorio.
Si no se compartiera tal criterio y se planteara la cuestin
por la va ordinaria, corresponder la suspensin del dictado de
la declaratoria de herederos 28.
Aun cuando el cnyuge sobreviviente pudiera argr la recon-
ciliacin, ella podra ser probada en la va incidental. El criterio
de admitir la prueba de la reconciliacin en va incidental es
aceptado por la doctrina en el supuesto de conversin de la sen-
tencia de separacin personal en divorcio vincular 29.
25 C. 1.1 C. C. Baha Blanca, 31/7/79, "Martn de Raffy, Mario C., suc.",

"Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2150, sum. 81.
26 c.N.Civ., Sala E, 12/9/78, "Cetrano, Roque, suc.", "LL.", 1979-13-671
(35.038-S).
27 C. Apcl. C. C. Rosario, Sala 2, 8/10/79, "Rep. L.L.", t. XII, J-Z, p. 148,
sum. 47.
28 As lo ha resuelto en casos similares la C.N.Civ., Sala E. 3/6/81,
"M. M. C., suc.", "L.L.", 1982-A-255.
29 Mariano Rodrguez Sat, Graciela Medina, Graciela Mastracussa y Gra-
ciela Cousirat, Divorcio: Conversin, procedimientos y efectos (art. 8, ley
23.515), ps. 24 y ss.
302 GRACIELA MEDINA
257. B) Caso en que se ha obtenido declaratoria

de herederos.
En este supuesto caben distintas vas:
a) Incidente de nulidad. No vemos inconveniente para que la

exclusin sea efectuada igualmente por la va incidental.
b) Recurso de apelacin. Si el cnyuge culpable del divorcio

ha obtenido declaratoria de herederos, se puede peticionar por
la va de apelacin y lograr que el tribunal de alzada corrija la
indebida inclusin, si ha habido un planteamiento anterior sobre
la inclusin o exclusin.
En todo caso, el cnyuge excluido puede acudir al recurso de
apelacin de la declaratoria de herederos, y lograr que el tribunal
de alzada corrija la indebida exclusin.
Algunos ordenamientos procesales provinciales prevn expre-
samente la apelabilidad de la declaratoria de herederos. As lo
contempla el Cdigo Procesal mendocino en el art. 320, que esta-
blece en su inc. V: "La sentencia de declaratoria de herederos o
de reputacin de vacancia de la herencia es apelable en forma
libre".
A pesar de que la declaratoria de herederos es un procedi-
miento formal que no causa estado 30, cabe tambin su apelacin
en el ordenamiento procesal nacional, por aplicacin de la nor-
mativa que sobre apelaciones contempla el art. 242, inc. 2, del
Cdigo Procesal de la Nacin.
La doctrina especializada en el tema ha admitido la apelabi-
lidad de la declaratoria de herederos concedida libremente, sin
perjuicio de que en caso de que se la confirme proceda el juicio
ordinario tendiente a su modificacin 31.
c) Recurso de nulidad. Corresponde tambin impugnar la

declaratoria de herederos en la cual se ha incluido indebidamente
a la cnyuge cuando se trata de una nulidad tpicamente proce-
sal o de una nulidad absoluta, por habrsela dictado sobre la base
de un matrimonio acreditado en forma supletoria, cuya existen-
cia no se prob fehacientemente 32.
Lo antedicho implica que cuando haya algn vicio procesal
30 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "yeglia, Mara T.", "LE", I984-D-588.

31 Hctor R. Goyena Copello, Curso de procedimiento sucesorio, 4! ed.,
p. 445.
32 Goyena Copello, ob. cit., p. 446.
se podr lograr la exclusin hereditaria de la cnyuge por medio

del incidente de nulidad o de la apelacin por nulidad.
d) Demanda ordinaria. La ltima de las formas en que se

puede lograr la exclusin del cnyuge es por medio del ejercicio
de una accin ordinaria, cuando el cnyuge ya haya sido decla-
rado heredero, o antes, cuando se pretenda ser reconocido en
su lugar.
Al respecto, es de aplicacin el art. 702 del Cdigo Procesal
de la Nacin, que dice: "Cualquier pretendiente podr promover
demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al he-
redero declarado o para ser reconocido con l".
En el ordenamiento procesal mendocino se aclara expresa-
mente: "Las cuestiones que se susciten sobre exclusin de here-
deros declarados, pretericin de herederos forzosos en el testa-
mento (...) y cualquier otra respecto a los derechos de la suce-
sin se sustanciarn en pieza separada y en procedimiento ordi-
nario" (art. 323).
258. Sujeto activo.
La exclusin hereditaria por separacin judicial decretada

puede ser invocada por los herederos llamados a suceder en con-
currencia con el divorciado culpable o en lugar de l 33.
El problema consiste en determinar si pueden ser aceptados
como accionantes otros interesados, como, por ejemplo, el fisco
o los acreedores de los sucesores legitimados por la va sub-
rogatoria.
En cuanto a los acreedores de los herederos postergados por
el viudo, entendemos que pueden intervenir, porque, como la se-
paracin ya est decretada, no cabe hablar de una accin perso-
nal, sino meramente patrimonial. En este caso es perfectamente
posible el ejercicio de la accin subrogatoria por parte de los
acreedores de los sucesores, para pedir la exclusin del cnyuge.
En defensa de los intereses de los incapaces ya sean me-
nores, personas por nacer, dementes declarados, o sordomudos
que no saben darse a entender por escrito (art. 397, inc. 1, Cd.
el ministerio pupilar, como representante promiscuo (art.
59, Cd. Civil), puede pedir la exclusin del cnyuge o la desig-
nacin de un tutor especial para que represente los intereses de

304 GRACIELA MEDINA
los incapaces, que se hallan en colisin con los del cnyuge su-
prstite 34.
En cambio, carecen de legitimacin para pedir la exclusin
hereditaria conyugal los acreedores de la sucesin, quienes para
hacer efectivo su crdito no necesitan excluir al viudo, sino de-
mandar a los herederos y embargar los bienes del sucesorio.
Tampoco estn legitimados, en principio, los legatarios de
cosa cierta, debido a que no tienen inters en el apartamiento del
viudo o viuda.
El deudor de la sucesin no tiene personera para solicitar la
exclusin del viudo o viuda, porque hasta tanto se haga efectiva
la prdida de la herencia, si media declaratoria de herederos el
cnyuge ostenta la condicin hereditaria, y quien le paga se libera
de su obligacin; por ello carece de inters en el planteo de la
accin de exclusin del cnyuge 35. "Aqu, razonablemente, puede
aplicarse por analoga el art. 3299. Quien pretenda cubrir su in-
cumplimiento, o pretenda blandir razones para no cumplir, no pue-
de ser protegido pese a la causal flotante, no decretada, o, mejor
dicho, judicialmente establecida, determinando la exclusin. El
deudor no tiene legitimidad para invocar el divorcio o la separa-
cin de hecho, para detener la accin del viudo que le reclama
el pago. Claro est que si otro heredero hubiera obtenido el apar-
tamiento de aqul, la defensa sera viable, porque estara recla-
mando quien dej de ser heredero de su acreedor" 35.
En un fallo de la Cmara Civil y Comercial de Crdoba se
dijo: "La reforma de la declaratoria de herederos puede hacerse,
en ejercicio de la accin ordinaria, por quien tenga inters, y
puede solicitar exclusin de herederos quien se opuso a su reco-
nocimiento" 37 (la bastardilla es nuestra).
Cabe preguntarse si el heredero que en el juicio sucesorio no
se opuso a la inclusin del cnyuge, pierde su legitimacin para
demandar con posterioridad.
Compartimos en esto el criterio sentado por la Cmara Na-
cional Civil, Sala B, la cual ha dicho que "el hecho de que un
heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria
de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha
sido tenido como tal" 38.
34 Santos Cifuentes, Cnyuge causante de la separacin judicial: prdida
de la vocacin hereditaria del viudo, "J.A.", 1972-633, Doctrina.
Cifuentes, ob. cit. en nota anterior, p. 626.
35
Idem, p. 627.
36
37 C. 4! C. C. Crdoba, 24/4/79, "Camino de Villagras, Dolores, c. Lpez,
Lorenzo, suc., y otra", "Rep. L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2148, sum. 66.
33 C.N.Civ., Sala B, 13/4/82, "T. A. M. y otro c. T. C., F. J. M., y otros",
"Rep. L.L.", t. XLIII, J-Z, p. 2350, sum. 47.
Elio es as porque Ja declaratoria de herederos importa un

proceso de verificacin formal de la calidad hereditaria, que no
causa estado. Es una sentencia que no tiene efecto de cosa juz-
gada, porque se limita a declarar quines han justificado su
derecho.
259. Sujeto pasivo.

Lgicamente, la accin de exclusin debe ser dirigida contra
el cnyuge suprstite, que ha ocultado su culpabilidad en la sepa-
racin personal y ha logrado ser incluido en el sucesorio, o pre-
tende que se lo incluya.
Pero tambin puede ocurrir que el suprstite trasmita sus
derechos hereditarios, en cuyo caso quienes pretendan la exclu-
sin debern accionar contra sus sucesores 39.
260. Defensas que puede oponer el cnyuge al cual

se pretende exclur: enunciacin.
El cnyuge a quien se pretende excluir puede intentar como

defensas: a) la reconciliacin; b) la nulidad de la inscripcin de
la sentencia de separacin personal; o) la falsedad del documento
que prueba el divorcio; d) la prescripcin.
Corresponde el tratamiento por separado de cada una de
ellas.
A) La reconciliacin. La reconciliacin consiste en la restitu-
cin del estado normal del matrimonio cuando dicho estado ha
sido quebrado por desavenencias resultantes de causales de se-
paracin, o cuando esta ltima ha sido declarada 40
En la doctrina extranjera, Henry Llon y Jean Mazeaud carac-
terizan la reconciliacin como "el acuerdo de voluntades refle-
xivas de los cnyuges, resueltos a perdonarse los agravios y rea-
nudar la vida en comn" 41.
En definitiva, la reconciliacin es el acto jurdico que supone
la voluntad de ambos cnyuges de restitur en su plenitud los
deberes y derechos impuestos por el matrimonio 42.
39 C.N.Civ., Sala C, 18/6/78, "G. de B. Y. y otra e. B. M. C. y otros", "Rep.

L.L.", t. XXXIX, J-Z, p. 2156, sum. 145.
40 Csar Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Depalma, Bs.
As., 1977, t. I, p. 419.
41 Jean Mazeaud y Henry Lon, Lecciones de derecho civil. Parte I,
Ejea, Bs. As., 1959, vol. IV, n? 1437, p. 429.
42 Graciela Medina, La reconciliacin, "Idearium", n? VII, p. 127.
306 GRACIELA MEDINA
El art. 234 del Cdigo Civil, reformado por la ley 23.515, esta-
blece: "Se extinguir la accin de separacin personal o de di-
vorcio vincular, y cesarn los efectos de la sentencia de separa-
cin personal, cuando los cnyuges se hubieren reconciliado des-
pus de los hechos que autorizaban la accin. La reconciliacin
restituir todo al estado anterior a la demanda. Se presumir la
reconciliacin si los cnyuges reanudaran la cohabitacin".
Conforme a la norma trascrita, si entre los cnyuges hay re-
conciliacin posterior a la sentencia de separacin personal, renace
la vocacin hereditaria del cnyuge culpable, porque se restituye
todo al estado anterior a la demanda.
Por ello, si se pretende excluir al cnyuge culpable, ste
podr defenderse alegando la reconciliacin, que es un estado
de hecho: no habiendo disolucin del vnculo, no hay necesidad
de volverse a casar despus de la reconciliacin, para borrar los
efectos del divorcio.
Para quien opone como defensa la reconciliacin, el problema
reside en la prueba. La reconciliacin puede ser probada por di-
versos hechos:
1. La cohabitacin. Del texto de la ley surge que probada la
cohabitacin, se presume la reconciliacin. Por ello, a la cnyuge
suprstite le bastar probar que haba cohabitado para que se pre-
suma la reconciliacin y resurjan sus derechos hereditarios.
Cabe preguntarse si esa presuncin es iure et de iure. Guas-
tavino entiende que estamos frente a una presuncin jure et de
iure, porque "no puede permitirse que el marido pueda alegar y
probar que no tuvo intencin de perdonar las faltas de su cn-
yuge" 43.
La jurisprudencia y la doctrina han evolucionado en sentido
distinto, y se ha admitido casi unnimemente que la cohabita-
cin constituye una presuncin iuris tan tum 44.
Entre otros casos jurisprudenciales en que se desvirtu la
presuncin de reconciliacin mediante prueba en contrario, ha-
llamos un fallo de la Cmara de Apelaciones de La Plata en el
cual se dijo que no caba interpretar como reconciliacin el re-
greso de la mujer al hogar conyugal cuando aqul estaba rnoti-
43 Jos M. Guastavino, Notas al Cdigo Civil argentino, Bs. As., 1983,

t. II, p. 203.
44 Roberto Gil Iglesias, La reconciliacin entre divorciados, "EL.", 89-
682; Acdeel Ernesto Salas, Caracteres y efectos de la reconciliacin, "LA.",
1955-111-153; Alberto Spota, Caracteres que debe revestir la reconciliacin entre
los cnyuges para constituir extintiva de la accin de divorcio o del divorcio
no decretado, "LA.", 1955-11-256.
vado en consejos de su familia y con eI fin de cuidar la educa-

cin y la salud de sus hijos 45.
Tenemos, pues, que si el cnyuge suprstite prueba la coha-
bitacin, hace jugar en su favor la presuncin de reconciliacin,
que podr ser destruida por quienes pretenden excluirlo, y para
destruir tal presuncin debern probar que la convivencia no
import una reconciliacin. En este sentido, gran cantidad de
precedentes jurisprudenciales han sealado que la simple convi-
vencia de los esposos bajo el mismo techo no importa una recon-
ciliacin si se prueba que los cnyuges no cumplen con el dbito
conyugal sin motivos que lo justifiquen 46. Al respecto, se ha con-
siderado elocuente que las partes duerman en dormitorios sepa-
rados 47.
2. Otros hechos que prueban la reconciliacin. La jurispru-
dencia ha entendido que presuponen la reconciliacin los siguien-
tes hechos:
a) el reconocimiento de hijos 48;
b) el matrimonio religioso celebrado durante el reencuentro
de los esposos 49;
c) el otorgamiento de poderes generales de administracin
y disposicin.
Respecto de esto ltimo, en un precedente jurisprudencial se
seal que "aun aceptando que los actos jurdicos efectuados, por
los que se le confera a la demandada total poder de administra-
cin y disposicin de los bienes del causante, no importan por s
una pauta total de reconciliacin entre los esposos, limitndola
a los intereses materiales, existen en el caso importantes testi-
monios respecto a la conducta exteriorizada por los esposos, que
ponen de relieve, finalmente, la existencia del espritu reconcilia-
torio" 50.
B) Nulidad de la inscripcin de la sentencia de separacin

personal. Este tema tiene gran relevancia con relacin al mo-
as Cmara de Apelaciones de La Plata, Sala I, 27/7/45, "L.L.", 40-286; en

igual sentido, Cmara Civil II Capital, setiembre de 1929, "LA.", 31-212.
46 C.N.Civ., Sala D, 22/4/81, "V. de K. M. c. K. M.", "L.L.", 1981-D-481.
47 C.N.Civ., Sala G, 20/12/82, "C. de F., M. T., c. G., A.", "Rep. L.L.",
t. XLII, A-T, p. 950, sum. 58.
48 Cmara Civil 1 Capital, 31/5/22, "LA.", 8-448,
49 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.",
t. XLIV, A-I, p. 877, sum. 118.
50 C.N.Civ., Sala A, 14/4/83, "D. de D., B., c. S. de D., C.", "Rep. L.L.",
t. XLIV, A-T, p. 877, sum. 119.
308 GRACIELA MEDINA
mento desde el cual la sentencia de separacin personal queda

firme.
Como ha sealado nuestra doctrina, una sentencia queda
consentida cuando las partes, despus de notificadas, han dejado
trascurrir los plazos legales sin interponer recursos ante el supe-
rior; cuando, habiendo sido concedido el recurso interpuesto, se
lo ha declarado desierto porque no se ha expresado agravios
quedando firme, en consecuencia, la sentencia de primera ins-
tancia, o cuando se ha producido la perencin de la instancia,
por haber trascurrido los plazos legales sin que se haya elevado
los autos al superior. Una sentencia queda ejecutoriada cuando
es confirmada por el tribunal de apelaciones, si la de primera
instancia era condenatoria, o cuando aquel la ha revocado, si era
absolutoria. De tal manera, podemos decir que una sentencia est
firme cuando se halla consentida o ejecutoriada, con lo cual se
convierte en un ttulo ejecutorio, que les otorga a las partes la
facultad de solicitar que el rgano jurisdiccional disponga la eje-
cucin coactiva de dicha sentencia si.
El problema se puede presentar si antes de que quede firme
la sentencia de divorcio, el causante muere sin ser notificado, pero
la cnyuge, sin haber notificado la sentencia, ha gestionado y
logrado su inscripcin registral. Muerto el causante, la suprstite
podra oponer la nulidad de dicha inscripcin registral por no
haber estado firme la sentencia.
Ahora bien: si la parte que gestion la indebida inscripcin
registral es la que luego peticiona su nulidad, evidentemente, tal
nulidad debe ser rechazada. Ello, porque si la cnyuge, conside-
rando firme la sentencia, pidi y obtuvo el testimonio del divor-
cio, y solicita despus en el sucesorio de su esposo la anula-
cin de la inscripcin, no hace ms que alegar su propia torpeza,
contradecir sus propios actos e invocar el error de derecho como
excusa, conductas, stas, que el ordenamiento jurdico no auto-
riza y que el rgano judicial no puede amparar sin riesgo de
afectar la buena fe que debe imperar en las resoluciones jur-
dicas 52.
Distinto es eI supuesto en que la sentencia ha sido inscrita
sin estar firme y tal inscripcin la ha gestionado el causante. En
este caso, si los herederos que pretenden excluir a la cnyuge
oponen como prueba la inscripcin registral, la cnyuge suprs-
tite podr oponer la nulidad de la inscripcin registral.
51 Hugo Alsina, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y co-

mercial, Bs. As., 1962, t. V, ps. 112/13; Lino Enrique Palacio, Derecho procesal
civil, Bs. As., 1982, t. VII, p. 284.
52 C.N.Civ., Sala A, 23/6/83, "L.L.", 1983-D-255.
No obstante, siempre quedara abierta la posibilidad de que

la cnyuge fuera excluda mediante la aplicacin del art. 3585 del
Cdigo Civil.
C) Falsedad del documento con que se prueba el divorcio.

Otra de las defensas que lgicamente podra esgrimir el cnyuge
es la falsedad del documento con el cual se prueba el divorcio.
Puesto que el divorcio se lo obtiene mediante sentencia, y
sta es un instrumento pblico, habr que argir de falsedad este
ltimo, basndose en la falsedad material de aqulla, por una falsi-
ficacin completa, una alteracin o una supresin 53.
La impugnacin de falsedad deber ser tramitada por va de
incidente, conforme a lo previsto por el art. 395 del Cdigo Pro-
cesal de la Nacin.
Si la cnyuge suprstite promueve la impugnacin de false-
dad de la sentencia de divorcio, deber promover el incidente
dentro del plazo de diez das de realizada la impugnacin, bajo
apercibimiento de tenerla por desistida.
261. Prueba de la exclusin.
Quien pretenda la exclusin del cnyuge suprstite de la de-

claratoria de herederos, o su no inclusin en ella, basndose en
la culpabilidad de aqul en la separacin, deber acreditar los
extremos en que funda su pretensin.
En principio, el onus probandi le incumbe a quien pretende
la exclusin del heredero, y no a ste 54
Empero, tal principio no es absoluto, ni lleva a sostener que
el demandado deba quedar absolutamente exceptuado de Ja carga
de allegar, a su vez, los elementos de juicio que sirvan para ro-
bustecer su posicin 55.
Por ejemplo, al cnyuge le bastar acreditar su vocacin here-
ditaria con la partida de casamiento. Quien pretenda excluirlo
tendr que probar su culpabilidad en la sentencia de separacin
personal, y, a su vez, el suprstite, si se defiende, deber demos-
trar los extremos de su defensa.
53 Jos Mara Orelle, en Cdigo comentado, de Belluscio y Zannoni,

t. 4, p. 561.
54 C.C.Ciyil Concepcin, 10/4/80, "L.L.", 1981-48; "Rep. L.L.", t. XLI, 1981,
J-Z, p. 3149, n? 49.
55 C.N.Civ., Sala D, 8/5/84, "L.L.", 1984-D-588.
310 GRACIELA MEDINA
262. Medios de prueba.
La prueba legalmente preceptuada para establecer el estado

de familia es el ttulo de estado, que se logra con el instrumento
o conjunto de instrumentos pblicos de los cuales surge el estado
de familia 56.
Corresponde, entonces, acompaar las respectivas partidas o
documentos que puedan ser computados a tal fin. En este caso,
se podr acompaar una fotocopia certificada de la sentencia de
separacin personal, o el propio expediente; esta ltima prueba
es de mayor valor para verificar si la sentencia se halla consen-
tida y debidamente notificada. Tambin se puede probar la culpa-
bilidad en el divorcio mediante la partida de casamiento en cuyo
margen se ha inscrito aqul.
263. Efectos de la exclusin hereditaria:

enunciacin.
La exclusin hereditaria conyugal produce efectos respecto

del cnyuge excluido, respecto de sus descendientes y respecto
de terceros.
264. A) Efectos respecto del excluido: principio.
El efecto de la exclusin del cnyuge consiste en su separa-

cin de la herencia, considerndolo como si nunca hubiera sido
heredero.
Si se ha dictado declaratoria de herederos, sta deber ser
modificada, excluyendo de ella al cnyuge. Si no se ha dictado
dicha declaratoria, no se podr incluir en ella al cnyuge.
Este efecto principal acarrea importantes consecuencias si el
excluido ha entrado en posesin de los bienes hereditarios, ya con
declaratoria de herederos en su favor, ya sin ella, pues entonces
deber restituir los bienes a quienes correspondan.
Aun cuando se excluya a la cnyuge de la declaratoria de
herederos, ella puede seguir participando en el proceso sucesorio
si no ha sido liquidada Ja sociedad conyugal en el juicio de di-
vorcio. Ello, porque la mitad de los bienes de sta le correspon-
den a ttulo de socia de la sociedad conyugal que se ha disuelto
56 C.N.Civ., Sala A, 24/7/85, "G. L. y S. J.", "L.L.", 1985-D-404.

con el divorcio, y que no deben ser incluidos en el acervo here-

ditario. Pero a los fines de la particin, aun cuando haya sido
excluida como heredera, puede participar en el sucesorio.
265. Restitucin de los bienes hereditarios.
El cnyuge excluido deber restituirles a las personas a las

cuales pase la herencia todos los objetos hereditarios de que
hubiera tomado posesin (analoga art. 3305). Esta restitucin
comprende los siguientes aspectos:
a) Frutos. El cnyuge con sentencia de separacin personal

culpable, que ha entrado en posesin de la herencia, es, eviden-
temente, un poseedor de mala fe. Por eso est obligado a entre-
gar los frutos que haya percibido y los que por su culpa haya
dejado de percibir (art. 2938).
b) Productos. El rgimen legal de los frutos no es aplicable

a los productos, pues tanto el poseedor de buena fe como el de
mala fe deben restitur los productos (arts. 3427 y 2444).
e) Gastos y mejoras. En principio, la restitucin de los bie-

nes hereditarios incluye las mejoras efectuadas en ellos. El art.
3425, 21 parte, dice, en este sentido, que el tenedor de la herencia
debe entregar los bienes hereditarios "con los accesorios y me-
joras que ellos hubiesen recibido, aunque sean por el hecho del
poseedor".
Empero, el cnyuge excluido culpable tiene derecho a ser
indemnizado por las mejoras necesarias hechas en la cosa, y pue-
de retenerlas hasta ser pagado por ellas (art. 2440). Los gastos
necesarios para mejoras tiles slo puede cobrarlos si esas mejo-
ras han aumentado el valor de la cosa, y hasta la concurrencia
de ese valor (art. 2441). En cuanto a las mejoras voluntarias o de
embellecimiento, puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio
a la cosa 57.
266. B) Efectos respecto de terceros.
Si el cnyuge excluido ha enajenado bienes a terceros, habr

que atenerse a lo que expusimos en el pargrafo 243.
57 Jos Luis Prez LasaIa, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte general",

Bs. As., 1978.
312 GRACIELA MEDINA
267. C) Efectos respecto de los descendientes

del cnyuge excluido.
No es aplicable analgicamente la solucin preceptuada para

los descendientes del indigno en el art. 3301, los cuales heredan
por representacin. Aqu, los descendientes del cnyuge excluido
no heredan, a no ser que sean, a su vez, herederos del causante,
en cuyo caso recibirn la herencia por derecho propio, y no por
derecho de representacin.
268. Posibilidad de que la cnyuge excluida

sea designada administradora de la sucesin.
Puede plantearse el problema referido a si la cnyuge sepa-

rada, que va a concurrir a la sucesin a los fines de la liquidacin
de la sociedad conyugal, puede ser designada administradora de
la sucesin.
El art. 709 del Cdigo Procesal de la Nacin establece: "Si
no mediare acuerdo entre los herederos para la designacin del
administrador, el juez nombrar al cnyuge suprstite, y a falta,
renuncia o inidoneidad de ste, al propuesto por la mayora, salvo
que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez, fueran
aceptables para no efectuar ese nombramiento".
Si la cnyuge ha sido declarada heredera, hasta tanto se la
excluya debe ser designada administradora; ello, fundado en el
inters por la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal y
su eventual derecho hereditario.
Distinto es el supuesto en el cual ya ha sido excluda de la
sucesin y su nico inters reside en la disolucin de la sociedad
conyugal. Consideramos que en ese caso la cnyuge no tiene dere-
cho a ser designada administradora, porque no entra en la inten-
cin del legislador, y porque generara mltiples problemas en
la marcha de la administracin.
La jurisprudencia en general ha admitido la administracin
de la herencia por el cnyuge inocente, pero no por el culpable 58.
Cierto es que el cnyuge excluido puede devenir administrador
en representacin de su hijo menor, cuando ste cuente con ma-
yora suficiente para ser nombrado administrador. Pero reitera-
mos que el principio ha de ser el de la no designacin del excluido
como administrador, porque seguramente se generaran disiden-
cias perturbadoras que en nada beneficiaran a la masa.
58 C.N.Civ., Sala C, 21/12/82, "V. D. L.", "L.L.", 1983-B543.

269. Cnyuge excluda y beneficiado con posterioridad

en el testamento.
Si con posterioridad a la sentencia de separacin personal

culpable el causante ha beneficiado testamentariamente a su ex
cnyuge, no obstante la l'xclusin legal, ste mantiene sus dere-
chos testamentarios, ya sea como heredero o como legatario.
Al respecto, Cifuentes seala que "el cnyuge incurso en culpa
matrimonial u otro motivo de apartamiento puede verse benefi-
ciado con un testamento ulterior. De igual modo que el perdn
o la reconciliacin dejan sin efecto la desheredacin testamenta-
ria (art. 3750), ese testamento destituye los efectos de la indig-
nidad y de la exclusin del viudo. (...) Es decir que el cnyuge
vino a perder el ttulo hereditario como tal, pero lo reemplaza
como testamentario. Y como aqu el conocimiento por parte del
testador de las causales de exclusin no puede faltar, puesto
que estn fundadas en la quiebra misma del matrimonio, se ve
claramente su intencin de olvidar agravios, de perdonar" 59.
A ello agregamos que si bien es cierto que puede ser here-
dero testamentario, el cnyuge culpable del divorcio no es here-
dero legitimario, y como ha perdido su condicin de heredero
forzoso, su designacin testamentaria no debe violentar la leg-
tima de los dems herederos.
270. Posibilidad de adquirir por sucesin

la misma herencia de la cual se est excluido.
Consideramos de aplicacin analgica el art. 3303 del Cdigo

Civil, es decir, que el viudo solamente es excluido de la herencia
de su cnyuge premuerto. Por ejemplo, si la madre es excluda
de la sucesin del padre por su culpabilidad en el divorcio, y los
bienes hereditarios pasan a su hijo, muerto ste, la madre podr
recoger los bienes que originariamente hacan parte de la heren-
cia de la cual haba sido excluda 69.
59 Cifuentes, ob. cit. en nota 34, ps. 26 y SS.

60 La nota del art. 3303 del Cdigo Civil dice: "As, el indigno de heredar
a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. As tambin, si Juan, por
causa de indignidad, ha sido excluido de la sucesin de Antonio, y esta suce-
sin, por cualquier causa, pasa a Pablo, Juan podr, en calidad de heredero
de ste, recoger los bienes que originariamente hacan parte de la heren-
cia de que haba sido excluido".
CAPITULA VII

EN LA SEPARACIN PERSONAL SIN ATRIBUCIN DE CULPA
1. Supuestos de separacin hereditaria conyugal

sin atribucin de culpa
271. Enunciacin 315
II. Alteraciones mentales graves de carcter permanente,

alcoholismo o drogadiccin
272. Concepto 315

275. El problema de la indivisibilidad del inmueble 318
276. Prdida de la vocacin hereditaria conyugal del cnyuge sano: su
fundamento 319
277. Fundamento de la asistencia del enfermo como carga de la sucesin 320
278. Causas de exclusin del cnyuge enfermo 321
279. Sentido de la expresin "carga de la sucesin" 322
280. Modo de cumplir la carga 323
281. Diferentes hiptesis relacionadas con el cumplimiento de la carga 324
282. Muerte del cnyuge "enfermo" 327
283. Posible coexistencia de diversas cargas sucesorias por pensiones
como consecuencia de sucesivos divorcios 328
284. Existencia de otros parientes con obligacin alimentaria 328
285. Fraude a la legtima 329
286. Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser mantenido en su
tratamiento y recuperacin? 329
288. Tipo de proceso 330
291. Efectos de la finalizacin de la carga de la sucesin 333
111. Presentacin conjunta

294. Declaracin unilateral de culpa 335
295. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal 337
297. Convenios de atribucin del hogar conyugal y derecho sucesorio 338
298. Procedimiento para excluir al cnyuge suprstite del que fue sede
del hogar conyugal 342
IV. Separacin de hecho por ms de dos aos

sin voluntad de unirse

300. Regulacin positiva 343
CAPfTULO VII

EN LA SEPARACIN PERSONAL
SIN ATRIBUCIN DE CULPA *
I. SUPUESTOS DE SEPARACION HEREDITARIA CONYUGAL

SIN ATRIBUCIN DE CULPA
271. Enunciacin.
En el marco del divorcio remedio, la ley 23.515 ha establecido

un rgimen de separacin personal sin atribucin de culpa, que
se halla legislado en los arts. 203, 204 y 205 del Cdigo Civil.
A estos tres supuestos los denominaremos "alteraciones mentales
graves, alcoholismo o drogadiccin", "presentacin conjunta" y
"separacin de hecho". Analizaremos por separado los tres casos.
II. ALTERACIONES MENTALES GRAVES DE CARCTER PERMANENTE,

ALCOHOLISMO O DROGADICCIN
272. Concepto.
Este supuesto se halla legislado en el art. 203 del Cdigo

Civil, que establece: "Uno de los cnyuges puede pedir la separa-
cin personal en razn de alteraciones mentales graves de ca-
rcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro
cnyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que
impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los
hijos".

316 GRACIELA MEDINA
sta es la nica causal que no da derecho a solicitar el di-

vorcio vincular en forma autnoma, pues slo permite peticionar
la separacin personal. Pero ello no es definitivo, porque despus
de un lapso de tres arios se puede solicitar la conversin en
divorcio vincular 1.
No obstante, conforme a un fallo del ao 1989, es posible
obtener directamente el divorcio vincular cuando a la causal
del art. 203 se suma una separacin de hecho de ms de tres
aos. En este sentido se expidi la Cm. Nac. Civil, Sala A,
diciendo: "Debe reconocerse al cnyuge sano el derecho para
demandar el divorcio vincular por la separacin de hecho, cuando
paralelamente impetra que queden consagrados los particulares
efectos que el art. 208 del Cdigo Civil reserva para la separacin
y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del Cdigo Civil" 2.
273. Antecedentes. Legislacin comparada.
Los antecedentes de la norma los hallamos en el art. 238 del

Cdigo Civil francs. La diferencia entre nuestro rgimen y el
francs consiste, principalmente, en que en el nuestro no se ha
establecido plazo alguno de duracin de la enfermedad, ni se le
da al juez la posibilidad de rechazar la demanda si su progreso
puede acarrear consecuencias indeseables para el enfermo 3.
En la doctrina francesa se seala que esta clase de divorcio
produce un efecto particular, que aparece dentro de sus propias
condiciones y que consiste en el mantenimiento unilateral de los
efectos pecuniarios del matrimonio, ya que quien demanda el
divorcio debe declarar que l asume la carga de mantenimiento
del otro cnyuge. Se genera, as, una pensin alimentaria o de
seguridad 4, que se caracteriza por continuar, despus de la muer-
te del obligado, como una obligacin de sus sucesores.
Similares disposiciones hallamos en el derecho espaol, legis-
ladas en los arts. 97 y 101 del Cdigo Civil, despus de la reforma
de 1981_
1 Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, Manual de derecho de fa-

milia, Astrea, 1989, n? 389.
2 c.N.Civ., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio vin-
cular decretado mediando separacin de hecho sin voluntad de unirse de los
cnyuges y enfermedad mental grave de carcter permanente, "L.L.", 1990-
C-153.
3 Augusto C. Bel1uscio, Manual de derecho de familia, 5 ed., Depalma,
1987, n? 228.
4 Philippe Malaurie y Laurent Ayns, Cours de droit civil, La Famille,
Paris, 1987, p. 207.
EXCLUSIN EN LA SEPARACIN PERSONAL SIN CULPA 317
274. Efectos de carcter patrimonial.

Alcances en el mbito sucesorio.
La separacin conyugal por la causal prevista en el art. 203

genera, como derechos patrimoniales en favor del enfermo, el
derecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para su
tratamiento y recuperacin, y el derecho de continuar habitando
el inmueble conyugal y evitar su particin aun cuando se trate
de un inmueble propio del otro cnyuge.
Al igual que en el derecho francs y en el espaol, lo que
distingue al derecho de asistencia del enfermo del mero derecho
alimentario es su trasmisibilidad a los herederos. Por ello corres-
ponde precisar claramente cules son las obligaciones trasrnisi-
bles a los herederos.
La separacin de hecho fundada en las alteraciones mentales
de carcter permanente, la drogadiccin o el alcoholismo tiene
un doble efecto en materia sucesoria: por una parte, excluye al
cnyuge sano de la sucesin del enfermo y, por la otra, establece
como carga de la sucesin proveer al enfermo de los medios
necesarios para su tratamiento y recuperacin, teniendo en cuenta
las necesidades y recursos de ambos cnyuges.
La prdida de la vocacin sucesoria del cnyuge sano y la
conservacin de la vocacin hereditaria del enfermo surgen del
art. 3574 del Cdigo Civil, que establece: "Si la separacin se hu-
biese decretado en los casos del art. 203, el cnyuge enfermo
conservar su vocacin hereditaria".
Como corolario de la citada norma legal, el cnyuge sano
que solicit la separacin personal pierde la vocacin hereditaria.
El enfermo conserva sus derechos sucesorios hasta tanto se
convierta su sentencia de separacin personal en divorcio vincu-
lar, ya que en este ltimo caso es de aplicacin el art. 3574,
ltimo prrafo, del Cdigo Civil, que establece: "Estando divor-
ciados vincularmente por sentencia de juez competente, o con-
vertida en divorcio vincular la sentencia de separacin personal,
los cnyuges perdern los derechos hereditarios".
La carga de la sucesin en favor del cnyuge enfermo, con-
sistente en procurarle los medios necesarios para su tratamiento
y recuperacin, surge del art. 208, prr. 1?, del Cdigo Civil, que
prev: "Cuando la separacin se decrete por alguna de las causas
previstas en el art. 203, regir, en lo pertinente, lo dispuesto en
el artculo anterior en favor del cnyuge enfermo, a quien, ade-
ms, debern procurrsele los medios necesarios para su trata-
318 GRACIELA MEDINA
miento y recuperacin, teniendo en cuenta las necesidades y re-

cursos de ambos cnyuges".
Y agrega el prr. 2?: "Fallecido el cnyuge obligado, aunque
se hubiera disuelto el vnculo matrimonial por divorcio vincular
con anterioridad, la prestacin ser carga en su sucesin, debien-
do los herederos prever, antes de la particin, el medio de con-
tinuar cumplindola".
Vemos cmo el divorcio vincular le hace perder al cnyuge
enfermo sus derechos hereditarios, si bien conserva su derecho
de ser mantenido en su nivel alimentario y de asistencia mdica,
hasta su recuperacin 5. En efecto: como bien se advierte en el
derecho espaol, no estamos frente al puro deber alimentario que
finaliza con la muerte del alimentante, sino que se trata de una
"pensin" de carcter diferente 5.
275. El problema de la indivisibilidad del inmueble.
Ninguna duda cabe, entonces, de que, fallecido el cnyuge

obligado, se trasmite a sus herederos el deber de asistencia del
enfermo, en los trminos del art. 208. Lo que si puede plantear
inconvenientes es la cuestin de si subsiste el derecho de opo-
nerse a la divisin del inmueble conyugal, en los trminos del
art. 211 del Cdigo Civil.
Pensamos que no se mantiene el derecho de impedir la par-
ticin establecido en el art. 211, por las siguientes considera-
ciones:
a) El principio, en materia sucesoria, es la particin. El art.

211, al establecer un derecho de indivisin para el cnyuge en-
fermo, tiene en cuenta los efectos que el divorcio produce du-
rante la vida de los cnyuges, pero no se proyecta en el pIano
sucesorio, porque ello es contrario al principio de la particin,
que slo puede ser dejado a un lado por disposicin expresa
de la ley.
El carcter forzoso de la divisin cuando media un pedido
de parte est contemplado en el art. 3452 del Cdigo Civil, que
dice: "Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en
la sucesin algn derecho declarado por las leyes pueden pedir
S Daniel H. D'Antonio, Rgimen legal del matrimonio civil (ley 23.515),

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, ps. 74 75.
-
6 Jos Luis Lacruz Berdejo y otros, El nuevo rgimen de la familia.

Matrimonio y divorcio, Civitas, Madrid, 1982, p. 373.
en cualquier tiempo la particin de la herencia, no obstante cual-

quier prohibicin del testador o convencin en contrario".
Los supuestos en que el legislador ha querido establecer una
indivisin forzosa temporaria se hallan taxativamente enumera-
dos en la ley 14.394: estados de indivisin impuestos por el cau-
sante (art. 51, prr. 19), estados de indivisin impuestos por el
cnyuge suprstite (art. 53), caso de indivisin pactada por los
herederos (art. 52), bien de familia (art. 49).
Vemos, pues, que cuando el legislador ha querido apartarse
del principio de divisin de la herencia lo ha hecho expresamente;
cosa que no ocurre en el caso del cnyuge enfermo, cuya tutela
se limita a su derecho de ser mantenido en sus gastos de asisten-
cia y recuperacin.
b) Excedera de los efectos del derecho de habitacin det

cnyuge suprstite. Si partimos de la base de que el derecho de
habitacin del cnyuge suprstite no constituye una causal de
indivisin forzosa respecto del inmueble 7, no podemos admitir
que al cnyuge separado enfermo se le otorgue un derecho mayor
(el de la indivisin) que el que se le otorga en general al cnyuge
suprstite.
c) La interpretacin del art. 208 no permite que la carga de

la sucesin se extienda al contenido del art. 211, pensado para
el caso de sentencia de separacin personal, y no para el de falle-
cimiento.
Cuando el legislador estableci como carga de la sucesin el
sostenimiento del enfermo, no hizo ninguna referencia a su dere-
cho de impedir la divisin del hogar conyugal, con lo cual debe-
mos concluir afirmando que no todas las consecuencias patrimo-
niales que se originan en la separacin por la causal del art. 203
pasan como carga a los herederos; concretamente, el cnyuge
enfermo no tiene el derecho de impedir la divisin del inmueble
que fue sede del hogar conyugal.
276. Prdida de la vocacin hereditaria conyugal

del cnyuge sano: su fundamenta.
Si bien estamos frente a un divorcio sin atribucin de cul-

pa, el legislador ha evaluado la conducta del cnyuge que opta
por alejarse de sus deberes matrimoniales frente al cnyuge en-
7 Jos Luis Prez Lasala, Curso de derecho sucesorio, p. 321.

320 GRACIELA MEDINA
fermo, y la ha sancionado con una carga alimentaria y con la

prdida del derecho sucesorio.
La sancin no reside en la culpa, porque sta no ha sido
determinada, ni en la imputacin de una conducta antijurdica,
sino, simplemente, en una valoracin tica de la conducta de
quien quiebra la vida matrimonial por la enfermedad del otro.
La ley autoriza tal conducta, pero como sta no condice con el
fundamento de la vocacin sucesoria, que es el afecto presunto
del causante, lo priva de su vocacin sucesoria 8.
El efecto no surge de la culpa del divorcio, sino de la causa
de ste. Es en el derecho francs donde ms se ha distinguido
entre la causa del divorcio y la culpa en l 9, determinando que en
algunos casos como en ste la causa del divorcio produzca
determinadas consecuencias, aun sin imputacin de culpa.
"Por otra parte, el cnyuge enfermo, que ha sido demandado
por separacin personal, y a quien no le es imputable una con-
ducta jurdica en razn de su estado de quebrantamiento perso-
nal, conserva su vocacin hereditaria" 10.
277. Fundamento de la asistencia del enfermo

como carga de la sucesin.
Tanto en el rgimen alimentario en favor del enfermo como

en el derecho de seguir habitando en el inmueble conyugal, as
como en el derecho de impedir la liquidacin del inmueble que
fue sede del hogar conyugal, aunque se trate de un bien propio
del sano (art. 211, prr. 29), como en la carga de la sucesin esta-
blecida en el art. 208, Cd. Civil, hay un claro propsito tuitivo
del cnyuge enfermo.
Esta proteccin del cnyuge enfermo se trasmite a los here-
deros para evitar el desamparo que se puede producir, ante la
muerte, cuando se lo priva del derecho sucesorio por el divorcio
vincular.
8 Mario J. Bendersky, Las alteraciones mentales, alcoholismo y droga-

diccin como causales de separacin personal del matrimonio, "L.L.", 1987-
D-1144.
9 Jean Michel Jacquet, Le rale de la cause dans te nouveau droit fran-
cais du divo rce, "R.T.D.C.", 119 4, octubre-diciembre 1984, p. 615.
10 Nora Lloveras y Mnica Assandri, Exclusin de la vocacin heredita-
ria entre cnyuges, Crdoba, 1989, p. 73.
278. Causas de exclusin del cnyuge enfermo.
Dijimos que el cnyuge enfermo, en principio, mantiene su

carcter de heredero. Pero puede ser excluido del juicio sucesorio
en dos supuestos: por la conversin de su sentencia de separa-
cin personal en divorcio vincular, o por el hecho de vivir en con-
cubinato, o incurrir en injurias graves contra el otro cnyuge, o
volverse a casar.
A) Por conversin de la sentencia de separacin personal en

divorcio vincular. El prr. 2? del art. 238 del Cdigo Civil esta-
blece que cualquiera de los cnyuges podr pedir la conversin
en divorcio vincular de la sentencia de separacin personal, ob-
tenida en los casos de los arts. 202, 203, 204 y 205, una vez tras-
curridos tres aos desde que ella haya quedado firme.
A los fines de la conversin de la sentencia de separacin
personal en divorcio vincular es imprescindible la notificacin a
la contraria, ya que la conversin produce efectos sobre Tos dere-
chos del otro cnyuge, otorgando nuevos, alterando algunos y
extinguiendo otros, de modo que se hace imprescindible su inter-
vencin en el proceso, a fin de garantizar el principio de la de-
fensa en juicio /1.
Si la sentencia de separacin personal es convertida en di-
vorcio vincular, el cnyuge enfermo queda excluido de la suce-
sin del sano.
La doctrina se ha preguntado acerca de los efectos que ten-
dra la muerte del cnyuge sano si se produjera con posterioridad
al pedido de conversin de la sentencia de separacin personal
en divorcio vincular, pero con anterioridad al dictado de la reso-
lucin de conversin.
Bendersky sostiene que si quien peticion la conversin falle-
ce antes de la sentencia, de todas formas se produce la prdida de
la vocacin hereditaria del esposo suprstite. Seala que si ya ha
trascurrido el plazo para solicitar la conversin y se ha expre-
sado la voluntad de convertir en vincular la separacin judicial,
"el hecho del ulterior fallecimiento del esposo que la expres no
obsta ni impide que dicha expresin de voluntad surta sus efec-
tos consiguientes. O sea, que se configura y completa, al cum-
plirse el plazo legal, la condicin referida, que produce la prdida
ti Graciela Medina y otros, Divorcio: conversin, procedimiento y efec-

tos (art. 8, ley 23.515), p. 51.
322 GRACIELA MEDINA
de la vocacin sucesoria del restante esposo sobreviviente, divor-

ciado vincularmente" 12.
Creemos errada tal posicin, pues pensamos que si la muerte
del cnyuge sano acaece antes de dictada la conversin, no se
produce la prdida de la vocacin sucesoria del sano, por cuanto
el juicio de conversin, al igual que el de divorcio, no puede ser
continuado por los herederos, y la trasmisin hereditaria se pro-
duce al momento de la muerte, segn lo hemos sealado ya cuan-
do tratamos el tema de la exclusin por separacin culpable (par-
grafo 253).
Adems, no es cierto que la conversin se produzca ipso iure
por la peticin y el trascurso del plazo. Tras la peticin, puede
haber oposicin, fundada en que no hay sentencia firme de sepa-
racin personal, o que no han trascurrido los tres aos desde
que qued firme dicha sentencia, o que ha habido reconciliacin 23
Es con el pronunciamiento judicial que acepta la conversin cuan-
do se produce la prdida de la vocacin hereditaria. Por tanto,
estimamos que para excluir al cnyuge sano de la sucesin del
enfermo necesariamente debe mediar un pronunciamiento de con-
versin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincu-
lar, que est firme.
B) Por vivir en concubinato, o incurrir en injurias graves.

En lo referente a este tema, remitimos a su tratamiento genrico
en oportunidad de desarrollar el captulo de la exclusin por con-
cubinato o injurias graves.
279. Sentido de la expresin "carga de la sucesin".
Clsicamente, se ha dicho que "las cargas de Ja sucesin son

las obligaciones nacidas despus del fallecimiento, a diferencia
de las deudas hereditarias contradas por el causante", y se ha
sealado como cargas sucesorias, entre otros, los gastos de sepe-
lio y los de administracin de la sucesin, y los honorarios de los
profesionales intervinientes en el juicio sucesorio 14.
Pero he aqu que en este caso nos hallamos ante una carga
de la sucesin que nace con anterioridad a la muerte del cau-
12 Mario J. Bendersky, Nuevo rgimen consensual de separacin perso-

nal y divorcio vincular por presentacin conjunta, "L.L.", 1987-E-734.
13 Jorge Ral Velazco, Necesidad de notificar al cnyuge no peticionario
(Conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular),
"L.L.", 1988-D-965.
14 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte gene-
ral", Depalma, 1978, p. 643.
sante 15, y que impedir la particin hasta tanto se establezca la

forma de cubrirla. En las Terceras Jornadas Bonaerenses de De-
recho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junn (Bs. As.),
en 1988, se puso de relieve la impropiedad de la expresin "car-
gas de la sucesin" 16
Pensamos que el trmino "carga" no est tomado en el sen-
tido tcnico expuesto, sino como un cargo o prestacin que deben
cumplir los herederos, quienes deben prever cmo se ha de rea-
lizar la prestacin.
280. Modo de cumplir la carga.
En nuestra opinin, es de aplicacin lo dispuesto por el

art. 3474, Cd. Civil, que dice: "En la particin, sea judicial o
extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago
de las deudas y cargas de la sucesin", y por el art. 3475 del mis-
mo ordenamiento, el cual establece que los acreedores, tanto de
unas como de otras, se pueden oponer a la entrega de las hijue-
las a los herederos, hasta que sean pagados sus crditos.
Habr que establecer, por consiguiente, medios idneos para
garantizar una renta suficiente a los efectos de cubrir la presta-
cin asistencial de carcter permanente (p.ej., separar bienes pro-
ductores de frutos).
Se puede establecer la carga como una pensin que deben
atender los herederos; o tambin se puede afectar todos los bie-
nes hereditarios, o algunos de ellos, con una carga real (art. 2614,
Cd. Civil), quedando los herederos obligados al pago en propor-
cin a sus cuotas hereditarias. Si se establece una carga real en
los trminos del art. 2614, su duracin ser de cinco aos, y luego
se trasformar en una carga personal.
Otra forma de cumplir con la carga sera autorizar la venta
de bienes para aplicar el producto a los fines indicados.
En todo caso, hay que tener presente que la obligacin del
cumplimiento de la carga debe recaer sobre los herederos y sobre
los legatarios de cuota, en proporcin a los bienes recibidos. Debe
tenrselo en cuenta al separar los bienes para cumplir los fines
de la norma.
El derecho espaol prev diferentes formas de cumplir con
la "pensin" debida al enfermo. El art. 99 del Cdigo Civil es-
15 Belluscio, ob. y lug. cits.

16 Conclusin de la Comisin 1, tema A: "Divorcio. Ley 23.515", Terceras
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn (Bs.
As.), 27 al 29 de octubre de 1988.
324 GRACIELA MEDINA
paol prev que "en cualquier momento podr convenirse la sus-

titucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97
por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de deter-
minados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero".
281. Diferentes hiptesis relacionadas

con el cumplimiento de la carga.
Ante todo, debemos aclarar que el cnyuge enfermo puede

o no ser heredero del sano, segn lo venamos diciendo, ya sea
que su sentencia de separacin personal haya sido o no conver-
tida en divorcio vincular.
Revista o no aqul Ja calidad de heredero, puede constitur
una carga para la sucesin proveer lo necesario para su asisten-
cia, tratamiento y recuperacin. Ello surge claramente del texto
expreso del art. 208 del Cdigo Civil, que dice: "Fallecido el cn-
yuge obligado, aunque se hubiese disuelto el vnculo matrimonial
por divorcio vincular con anterioridad, la prestacin ser carga
en su sucesin, debiendo los herederos prever, antes de la parti-
cin, el modo de continuar cumplindola".
Corresponde establecer hasta cundo perdura esa carga, o,
dicho en otros trminos, si alguna vez los sucesores pueden libe-
rarse de ella. Al respecto, conviene analizar los siguientes su-
puestos:
a) Cnyuge "enfermo" que es heredero y cuyo tratamiento

constituye, a la vez, una carga de la sucesin. Si el cnyuge en-
fermo recibi en el sucesorio bienes suficientes para solventar
su tratamiento y recuperacin por el tiempo probable de dura-
cin, cabra sostener que se puede dar por finalizada la carga
de la sucesin, pues, aunque la ley no lo diga expresamente, se ha
cumplido su finalidad, cual es la proteccin del enfermo.
Establecer como carga de la sucesin el sostenimiento de los
gastos de recuperacin del enfermo tiene un claro fin tuitivo, que
se prolonga ms all del divorcio vincular. Pero si ese fin se cum-
ple con la trasmisin de un patrimonio hereditario importante
y suficiente para cubrir las necesidades del minusvlido, sera
injusto que el resto de los herederos vieran afectada incluso su
legitima para sostener la curacin de quien tiene medios sufi-
cientes para hacerlo. Ms injusto an sera el caso en que habien-
do otro heredero enfermo (p. ej., un hijo), debiera soportar los
gastos de curacin del ex cnyuge en desmedro del propio hijo
enfermo.
En el derecho alemn, se limita la responsabilidad de los he-

rederos a la porcin legtima que el alimentado hubiera tenido
en la sucesin del alirnentante si no hubiese mediado causa de
divorcio 17.
De ello se infiere que el cnyuge enfermo no puede preten-
der ms que lo que le correspondera como heredero.
En el derecho espaol, se autoriza a los herederos a solicitar
al juez la reduccin o supresin de la pensin si el caudal ali-
mentario no puede satisfacer las necesidades de la deuda o afecta
sus derechos a la legtima 18
En el derecho positivo argentino, el fundamento debe ser
buscado en lo dispuesto por el art. 208 del Cdigo Civil, el cual
establece que los medios necesarios para el tratamiento y la re-
cuperacin deben ser fijados teniendo en cuenta los recursos y
las necesidades; cuando a las necesidades se las cubre con los
recursos recibidos a ttulo hereditario, se puede dar por finali-
zada la carga de la sucesin.
Sin embargo, esto no se lo puede establecer como regla fija,
sino que habr que atenerse a las caractersticas de cada caso
en particular.
b) Cnyuge "enfermo" heredero que recibe bienes parcial-

mente suficientes para cubrir su tratamiento y recuperacin. Este
supuesto difiere del anterior en que los bienes que el enfermo
ha recibido a ttulo hereditario son insuficientes para pagar sus
gastos de tratamiento y recuperacin, en cuyo caso pensamos que
los herederos debern soportar la carga hereditaria en la propor-
cin del caudal econmico del enfermo. por aplicacin de la pro-
porcionalidad que debe haber entre los recursos de quien est
obligado a pagar los gastos del enfermo y el potencial econmico
del recipendiario.
c) Cnyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes sufi-

cientes en la divisin de la sociedad conyugal. Puede ocurrir que
como consecuencia del divorcio o de la conversin de la senten-
cia de separacin personal en divorcio vincular, el enfermo haya
perdido sus derechos hereditarios, y, no obstante ello, que en la
divisin de la sociedad conyugal reciba bienes importantes, sufi-
cientes holgadamente para solventar su tratamiento y recupera-
cin, en tanto que la otra mitad de los bienes de la sociedad
conyugal debe ser repartida entre los herederos.
17 Carlos Escribano, Rgimen de alimentos en la ley 23.515, "L.L.",
1988-C-IO25.
18 Lacruz Berdejo y otros, ob. cit., p. 363.
326 GRACIELA MEDINA
Creemos que tambin en este supuesto, como en los anterio-

res, la determinacin de la carga deber ser establecida teniendo
en cuenta los recursos y las necesidades (art. 208, Cd. Civil), e
incluso llegar a precisar que no corresponde cumplir con carga
alguna, por no haber necesidades del enfermo o ser su caudal
econmico mucho ms importante que el acervo hereditario.
Hay que tener siempre en cuenta, para llegar a cualquier
tipo de solucin, el fundamento de esta pensin que se le debe
dar al enfermo. El fin ltimo de la ley ha sido compensar la situa-
cin de aquel de los cnyuges que se ve perjudicado con el divor-
cio, o que a causa de ste ve empeorada su situacin patrimonial.
Pero si estas circunstancias no se dan y la situacin patrimonial
del enfermo supera la de la masa hereditaria, no hay por qu
cargar a sta con una manutencin que carece de fundamento.
d) Cnyuge "enfermo" no heredero que recibe bienes par-

cialmente suficientes. En este caso es aplicable lo dicho en el
pargrafo b, y en la determinacin de la carga se deber tener en
cuenta tanto el caudal econmico del beneficiario del cargo como
el de la sucesin.
e) Cnyuge enfermo que ha logrado la recuperacin. Lo l-

gico sera que si el cnyuge tiene sus facultades mentales alte-
radas, o es alcohlico o drogadicto, antes de la particin se esta-
bleciera la forma de soportar la recuperacin del enfermo, que
podra ser mediante la no particin de un bien capaz de producir
renta.
Separado este bien, se puede realizar la particin de los de-
ms bienes, por aplicacin del art. 3453, que establece: "Aunque
una parte de los bienes hereditarios no sea susceptible de divisin
inmediata, se puede demandar la particin de aquellos que no
son actualmente partibles" 19.
Podra ocurrir que el cnyuge enfermo sanara, con lo cual
no se justificara excluir de la particin el bien capaz de producir
renta, destinado a proveer los medios necesarios para una cura-
cin que ya se produjo. Por ende, se puede accionar por finali-
zacin de la carga sucesoria, motivada en su cumplimiento.
Para dar por terminada o cumplida la carga de la sucesin
por curacin, habr que demostrar, con las respectivas pericias
mdicas, el estado del enfermo.
En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil se
19 Luis De Gsperi, Tratado de derecho hereditario, TEA, Bs. As., 1957,
t. II, p. 209, y doctrina extranjera por l citada.
propuso: "Se debe interpretar que el derecho acordado por el

art. 208 del Cdigo Civil, modificado por la ley 23315, respecto
al cnyuge enfermo, cesar cuando se pruebe su recuperacin";
y de lege ferenda se sostuvo que en los arts. 210 y 218 del Cdigo
habra que agregar un prrafo que dijera: "La recuperacin del
enfermo es causa de la cesacin del derecho alimentario" 20.
Incluso puede ocurrir que el cnyuge enfermo haya sido de-
clarado demente o inhabilitado (art. 152 bis, Cd. Civil), en cuyo
caso, antes de dar por cumplida la carga de la sucesin, habr
que iniciar un proceso de rehabilitacin, que se halla compren-
dido en el art. 150 del Cdigo Civil y en el art. 635 del Cdigo
Procesal de la Nacin 21.
Una vez obtenida la rehabilitacin judicial, cesa la carga de
la sucesin al respecto. En este supuesto, habr que atenerse a
la forma en que se pact el cumplimiento de la carga: si fueron
separados bienes capaces de producir rentas, stos podrn ser
reintegrados al patrimonio y partidos; si se estableci un usu-
fructo u otro derecho real, ste deber cesar, y se podr solicitar
la cancelacin de su inscripcin respectiva.
El problema se plantea cuando en pago de la pensin se ha
recibido un bien o una cantidad de dinero determinada, que se
ha consumido, en cuyo caso ser imposible retrotraer el bien al
sucesorio para su particin.
282. Muerte del cnyuge "enfermo".
Nos hallamos ante una prestacin de carcter asistencial y

personalsima, que no se trasmite a los herederos del acreedor.
Por ende, la carga de la sucesin finaliza con la muerte del
enfermo.
En el supuesto de que el cnyuge enfermo muera y se haya
apartado bienes a fin de cubrir sus necesidades, se podr deman-
dar la particin de tales bienes, que haban sido excludos de la
primera particin por aplicacin del art. 3453, Cd. Civil. En lo
dems ser de aplicacin lo dicho en el pargrafo anterior.
20 Adriana Waigmaster, Delia Migo y Lea Levy, ponencia presentada en

las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal
(Junn, octubre de 1988), tema A: "Divorcio. Ley 23.515".
21 Sobre el proceso de rehabilitacin, ver: Cifuentes, Rivas Molina y
Tiscornia, Juicio de insania y otros procesos sobre la capacidad, Bs. As.,
1990, cap. 16.
328 GRACIELA MEDINA
283. Posible coexistencia de diversas, cargas sucesorias

por pensiones como consecuencia de sucesivos divorcios.
Un problema importante y que pese a ello no se ha plan-
teado directamente nuestro legislador es el relativo a la posible
coexistencia de diversos crditos por pensiones, como consecuen-
cia de sucesivos divorcios obtenidos o, en su caso, de divorcio
seguido de matrimonio que se separa: al faltar en las nuevas
normas del Cdigo Civil una regla sobre la gradacin en cuanto
a las diversas obligaciones que hay que atender con relacin a los
ex cnyuges enfermos, habr que atenerse a las normas genera-
les, cuya aplicacin no ser siempre suficiente o satisfactoria para
compatibilizar los intereses en contraposicin 22.
284. Existencia de otros parientes con obligacin

alimentaria.
Alejandro Borda sostiene que la carga de la sucesin slo es

exigible "en los casos en que no existan parientes del cnyuge
enfermo que estn obligados a pasarle alimentos. No es razona-
ble que las personas sealadas en los arts. 367 y 368 del Cdigo
Civil, segn reforma de la ley 23.264 (ascendientes, descendientes,
hermanos, medios hermanos y los afines en primer grado), que-
den eximidos de su obligacin alimentaria ( ...) por la mera exis-
tencia de herederos del cnyuge sano".
Agrega este autor que "de no seguirse este criterio se llegara
al absurdo de que el padre o un hijo (que no lo es del cnyuge
enfermo), o el segundo cnyuge del esposo sano ya fallecido,
deberan prestarle alimentos y atender las necesidades propias de
la enfermedad, aun en el caso de que vivan los padres o los hijos
de este ltimo. No es posible admitir tal liberacin que repugna
los sentimientos ms profundos de las personas que ms estre-
chamente ligadas estn con el enfermo" 23.
En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, la
tendencia predominante fue la de considerar esta obligacin como
subsidiaria de la que tienen los parientes del cnyuge "enfermo",
o, en su caso, aun cuando no sean subsidiarias, permitirles a los
herederos exigir la contribucin de los parientes obligados 24.
Lacruz Berdejo y otros, ob. v lug, cits.

23Alejandro Borda, El art. 203 de la ley 23.515: sus consecuencias patri-
moniales, "L.L.", 1988-D-929.
24 Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Proce-
sal, Junn (Bs. As.), 27 al 29 de octubre de 1988.
285. Fraude a la legtima.
La doctrina se ha planteado el supuesto extrao, por cier-

to de una convivencia dolosa entre el causante y su cnyuge
para beneficiarlo, en perjuicio de sus herederos forzosos. Y se ha
aceptado la posibilidad de que los legitimarios, en tal caso, ejer-
zan las acciones de proteccin de su legtima demostrando el
hecho doloso que violenta lo dispuesto por el art. 3598 del Cdigo
Civil 25.
286. Puede el enfermo renunciar a su derecho de ser

mantenido en su tratamiento y recuperacin?
Si bien no nos hallamos frente a un tpico derecho alimenta-

rio, esta hiptesis participa de las caractersticas de este ltimo,
por lo cual sera de aplicacin el art. 374 del Cdigo Civil, que
dispone que "el derecho a los alimentos no puede renunciarse",
en coordinacin con el art. 1453, que establece que "no puede
cederse el derecho a alimentos futuros". Con ello, el cnyuge en-
fermo no podra renunciar al derecho que constituye una carga
de la sucesin para lo futuro, pero si a los alimentos vencidos o
cuotas atrasadas 26.
Aun cuando no se considerara de estricta aplicacin las nor-
mas sobre alimentos, no se podra renunciar al derecho familiar
que busca la tutela sin tener en cuenta la voluntad del titular ".
Pueden ser tres los jueces intervinientes en el caso: por un

lado, el juez del divorcio; por el otro, el juez del sucesorio, e
incluso, si media una declaracin de insania o inhabilitacin, el
juez de tales procedimientos.
La cuestin radica en saber si cabe el fuero de atraccin en-
tre los distintos procesos, sobre todo entre el juez del sucesorio
y el de la posterior o concomitante declaracin de insania.
En principio, no parece haber ningn fuero de atraccin en-
25 Hctor Roberto Goyena Copello, Las causales de separacin y divor-

cio del art. 203 del Cdigo Civil, "L.L.", 1988-E-819.
26 Julio J. Lpez del Carril, Derecho y obligacin alimentaria, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1981, p. 107.
27 A. Cieu, Gli alimenti, t. II, p. 725.
330 GRACIELA MEDINA
tre estos procesos, porque la finalidad de aqul es concentrar

ante un mismo juez todas las acciones seguidas contra el patri-
monio del causante, cosa que no se da en los supuestos de inha-
bilitacin o insania.
Si se declarara la demencia o inhabilitacin, sera de aplica-
cin el art. 5, inc. 8, del Cd. Proc. Nac., que establece como juez
competente, "en los procesos por declaracin de incapacidad por
demencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos pre-
vistos en el art. 152 bis del Cdigo Civil, el del domicilio del
presunto incapaz o inhabilitado; en su defecto, el de su residen-
cia. En los de rehabilitacin, el que declar la interdiccin".
En tanto, en las cuestiones sucesorias el juez competente
ser el del ltimo domicilio del causante.
288. Tipio de proceso.
Para determinar cul es el tipo de proceso a seguir habr que

tener en claro qu es lo que se pretende lograr, a saber:
a) Exclusin hereditaria conyugal. Si de lo que se trata es

de excluir al cnyuge de la sucesin del enfermo, es de aplica-
cin lo dicho con respecto a la exclusin hereditaria conyugal en
el captulo sobre la exclusin del cnyuge separado culpable.
b) Determinacin de la forma de prestacin de la carga. Si

todos los herederos y el cnyuge enfermo estn de acuerdo en
la forma de cumplir la carga, y todos tienen capacidad, pueden
hacer un convenio entre ellos, el cual deber ser homologado
judicialmente.
Si no estn de acuerdo, se deber recurrir al trmite inci-
dental o al trmite regulado en los arts. 731 y 732 del Cd. Proc.
Nac., segn el caso.
Puede ocurrir que las operaciones de particin sean presen-
tadas junto con la forma de cumplir Ja carga, en cuyo caso se
deber emplear el trmite previsto para la oposicin a la cuenta
particionaria (arts. 731 y 732, Cd. Proc. Nac.).
Si el nico tema en discusin es la forma de prestacin de
la carga, habr que recurrir al trmite incidental.
c) Finalizacin de la carga. Los ordenamientos procesales, en

general, no han previsto un trmite especfico para este novsimo
supuesto, por lo cual habr que recurrir al trmite incidental, ya
que el principio general acogido por toda la doctrina procesalista,
y especficamente por el art. 175 del Cd. Proc. Nac., es que

"toda cuestin que tuviere relacin con el objeto principal del
pleito, y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tra-
mitar en pieza separada, en la forma prevista por las disposicio-
nes de este captulo".
Dado que esta cuestin atae al objeto de la sucesin y no
tiene regulado un trmite especfico, debe tramitrsela por el
procedimiento incidental.
289. Sujeto activo.
En el proceso de exclusin del cnyuge sano se debe aplicar,

con respecto al sujeto activo, lo dicho en el pargrafo 258.
En el proceso tendiente a la forma de prestacin de la carga,
el principio es que sern legitimados activos todos los obligados
a la carga de la sucesin. Incluso los acreedores de la sucesin
pueden serio, porque pueden tener inters en el reingreso de un
bien al acervo partible, a los fines del cobro de su acreencia.
290. Sujeto pasivo.
Es aqu donde residen el mayor peligro y la mayor compli-

cacin procesal, porque, cualquiera que sea el objetivo perseguido,
se debe trabar correctamente la litis y evitar posibles y futuras
nulidades.
Las nulidades pueden derivar de la contratacin o firma de
convenios con un demente, aun cuando no fuere declarado, o de la
propia inhabilidad del cnyuge enfermo.
Estamos ante un divorcio cuya causa son las alteraciones de
conducta, la ebriedad o la toxicomana, que a la vez pueden ser
causa de demencia o inhabilitacin judicial, sin que sea necesaria
su declaracin a los fines de obtener el divorcio. Por ello hay
que tener precaucin en la forma en que son realizados los con-
venios o trabadas las litis con estas personas, para que en el
futuro no sean planteadas nulidades.
A fin de establecer precisiones, corresponde hacer las siguien-
tes diferenciaciones.
a) Cnyuge "enfermo" declarado insano. En principio, este

supuesto es el que menos dificultades plantea, por cuanto la litis
deber ser integrada con el curador, que es su representante legal
y necesario, ms la intervencin del ministerio de menores (art.
494, Cd. Civil).
332 GRACIELA MEDINA
Si hubiera intereses contrapuestos entre el curador y el de-

mente (p, ej., cuando el curador sea uno de los herederos que
tenga intereses de ndole sucesoria opuestos a los del enfermo),
se ha de designar un curador especial, conforme a lo dispuesto
por los arts. 61 y 397, inc. 4, Cd. Civil.
b) Cnyuge "enfermo" que tiene pendiente el proceso de in-

sania. Habr que trabar la litis con el curador provisorio desig-
nado al efecto. Cierto es que este curador provisorio, por lo
comn, limita su intervencin al juicio de declaracin de insania;
pero no habiendo curador de los bienes, puede representar al
presunto insano en otro juicio, con autorizacin del juez 28.
e) Cnyuge "enfermo" inhabilitado por las causales del art.

152 bis. Tratndose de actos en los cuales se puede ver compro-
metido el patrimonio del inhabilitado, ste debe actuar asistido,
pero siempre teniendo en cuenta las facultades no representati-
vas del curador 29.
d) Cnyuge "enfermo" no inhabilitado. Podra ocurrir que

el cnyuge enfermo fuera un demente no declarado, con lo cual
todo acto realizado con l podra ser declarado nulo en el su-
puesto contemplado en el art. 473, Cd. Civil.
Para evitar futuras nulidades, y teniendo en cuenta que dif-
cilmente los herederos podran alegar buena fe o desconocimiento
de la demencia mxime cuando sta puede haber sido la cau-
sal de la declaracin de divorcio, cabran dos caminos: o bien
denunciar la demencia a los fines de la correspondiente declara-
cin, para proseguir la litis con el curador correspondiente, o
bien solicitar la intervencin del asesor de menores e incapaces.
Esto ltimo no est previsto en el ordenamiento de fondo, pero
ha sido propugnado como solucin por la doctrina especializada
en el tema, al sealar que "la oportuna intervencin del asesor
de menores e incapaces permite que se arbitren las medidas ne-
cesarias para su proteccin. As, entre otras, puede promover la
declaracin de insania o inhabilitacin, o aun, sin llegar a stas,
ofrecer la prueba necesaria a los fines de la fijacin de la cuota
alimentaria" 39.
En el supuesto en anlisis hay que tener presente que el de-
mente no interdicto es bsicamente capaz y no puede ser reem-
28 Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia, ob. cit., p. 280.

29 Patricio Raffo Benegas y Rafael Sassot, Rgimen procesal de la in-
habilitacin, "JA.", 1969-551, Doctrina.
39 Waigmaster, Migo y Levy, ponencia cit.
plazaclo por el representante 31. Pero, a la vez, la falta de discer-

nimiento es causa de invalidacin de los actos, por aplicacin de
los arts. 921, 473 y 361, Cd. Civil. Por ello, los herederos han
de extremar las precauciones al fijar acuerdos o trabar la litis
con dementes no interdictos o con quienes parezcan serlo, para
evitar lo siguiente:
1) si la demencia es notoria o pblica, que se perjudique la
validez del acto;
2) si la demencia no es notoria, que se les impute mala fe a
los herederos por el conocimiento del estado mental del enfermo,
y se plantee la anulacin del negocio entre vivos y a ttulo oneroso;
3) si se trata de un acto a ttulo gratuito (como la renun-
cia de los alimentos pasados no pagados), que se plantee la in-
validacin del acto porque no queda protegido el contratante que
nada dio en cambio.
Para evitar estas situaciones es que deben ser arbitrados los
medios procesales que describimos con anterioridad, a fin de res-
guardar los intereses de ambas partes.
291. Efectos de la finalizacin de la carga

de la sucesin.
Son dos los efectos que se pueden presentar al finalizar la

carga de la sucesin:
A) Irrepetibilidad de lo pagado. El principio general es el

de la irrepetibilidad de lo pagado en concepto de gastos para la
manutencin del enfermo y de su tratamiento. Ello surge del
carcter alimentario de tal prestacin y de la aplicacin suple-
toria de lo dispuesto en los arts. 371, 376 y 248, Cd. Civil.
La jurisprudencia ha dicho que "el alimentista no est obli-
gado a devolver lo recibido cuando mejore su fortuna, pues que
el alimentante no ha hecho un adelanto ni un prstamo, sino que
ha pagado una deuda" 32. Sin embargo, pensamos que lo pagado
sera repetible en el caso de que hubiera mediado dolo en su
cobro. Por ejemplo, en el supuesto de que el enfermo se hubiera
restablecido completamente y hubiese continuado cobrando la
prestacin.
31 Luis Moisset de Espanes, Los dementes y las reformas introducidas

por la ley 17.711, "JA.", 1972-153, Doctrina, y Alberto Molinas, Incapacidad
civil de los insanos mentales, Ediar, 13s. As., 1948, p. 144.
32 Ver jurisprudencia referida por Lpez del Carril, ob. cit., p. 152, n.? 306.
334 GRACIELA MEDINA
B) Reingreso del bien a la masa partible y finalizacin de las

medidas cautelares. Si se extingue la carga de la sucesin y ella
ha sido otorgada con la imputacin de algn bien productor de
rentas, ste reingresa a la masa sucesoria y es pasibIe de particin.
Si se la ha garantizado con algn derecho real, como el de
usufructo, se lo podr levantar y lograr la divisin del bien.
III. PRESENTACIN CONJUNTA
292, Antecedentes. Legislacin comparada.

La ley 17.711 introdujo en nuestro pas la separacin por
presentacin conjunta, que permiti dar solucin a los matrimo-
nios desquiciados sin acudir al juzgamiento de culpabilidades.
En la legislacin comparada, se acepta la separacin personal
por mutuo consentimiento en la mayora de los pases. Al res-
pecto podemos citar los siguientes cdigos: Cdigo alemn, art.
1567; Cdigo francs, arts. 229 a 232; Cdigo belga, art. 233; C-
digo holands, art. 254; Cdigo mejicano, art. 267, prr. 17; Cdigo
cubano, art. 51; Cdigo guatemalteco, art. 154; Cdigo uruguayo,
art. 187.
En nuestro pas, la ley 23.515 establece en su art. 205: "Tras-
curridos dos arios del matrimonio, los cnyuges, en presentacin
conjunta, podrn manifestar al juez competente que existen cau-
sas graves que hacen moralmente imposible la vida en comn, y
pedir su separacin personal conforme lo dispuesto en el art. 236
del Cdigo Civil".
293. Efectos de carcter patrimonial.

Alcances en el mbito sucesorio.
En el rgimen instaurado por el art. 67 bis de la ley 2393 se
estableca que los efectos de la separacin personal por presen-
tacin conjunta eran los mismos que en el divorcio con declara-
cin de culpa de ambos cnyuges.
La ley 23.515 ha suprimido tal determinacin, en su afn de
independizar el divorcio por causales objetivas de la determina-
cin de culpas o de la mencin de culpas 33.
33 Mario Bendersky, Nuevo rgimen consensual de separacin personal
y divorcio vincular por presentacin conjunta de los cnyuges en el derecho
argentino, "L.L.", 1987-E-734,
Sin embargo, la doctrina especializada en el tema entiende,

en general, que los efectos que produce la separacin personal
por presentacin conjunta son los del divorcio por culpa de am-
bos cnyuges 34.
La novedad que contiene la reforma es la posibilidad de pre-
sentar acuerdos conciliatorios con respecto a la tenencia y al r-
gimen de visitas de los hijos, la atribucin del hogar conyugal, el
rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o inca-
paces, o la liquidacin de la sociedad conyugal (art. 236, Cd.
Civil).
Lo que importa, en cuanto a la materia de nuestro estudio,
es la vigencia y duracin de estos acuerdos y su influencia dentro
del rgimen sucesorio.
La ley 23.515 ha legislado especficamente sobre la vocacin
hereditaria en el art. 3574, Cd. Civil, que establece: "En los ca-
sos de los arts. 204, primer prrafo, y 205, ninguno de los cnyuges
mantendr derechos hereditarios en la sucesin del otro".
La norma citada no deja lugar a dudas sobre la prdida de
los derechos hereditarios de ambos cnyuges en el supuesto de se-
paracin personal por presentacin conjunta.
Como venamos sealando, en el rgimen anterior de la sepa-
racin por mutuo acuerdo se prevea que la sentencia producira
los efectos de la culpa de ambos cnyuges. En la actualidad, ello
no es aclarado especficamente, pero se establece con total cla-
ridad, en el art. 3574, que se perder la vocacin hereditaria
conyugal.
294. Declaracin unilateral de culpa.
En el antiguo rgimen, la doctrina discuti arduamente el

tema de si los cnyuges podan peticionar, en el divorcio por mu-
tuo acuerdo, la declaracin de la culpa de uno de ellos, lo cual
se traduca, en definitiva, en la posibilidad de dejar a salvo los
derechos del cnyuge inocente (entre otros, el derecho hereditario).
Aceptando la atribucin unilateral de culpa, se poda admitir
la conservacin de los derechos sucesorios del cnyuge inocente.
Por la solucin negativa se inclinaron, entre otros doctrinarios,
Fassi, Molinari, Lagornarsino, Escribano, Barroetavea, Benedetti
y Crespi 35; por la solucin positiva se pronunciaron autores tam-
34 Daniel Hugo D'Antonio, Rgimen legal del matrimonio civil (ley

23.525), Rubinzal-Cuizoni, Santa Fe, 1987, p. 94.
35 Santiago Fassi, Declaracin del divorcio por culpabilidad de uno de
336 GRACIELA MEDINA
bin prestigiosos, como Ilambas, Borda, Guastavino, Mndez Cos-

ta, Zannoni, Reimundn, Mancuso, Moreno Dubois, Ferrer, Goyena
Copello y Muoz 36.
Un plenario de las cmaras de la Capital vino a poner fin a
la cuestin en debate, dictaminando que "en el rgimen estable-
cido por el art. 67 bis de la ley 2393, no es admisible la atribucin
unilateral de culpa"".
Creemos que en el sistema introducido por la ley 23.515 no
cabe la atribucin unilateral de culpa en el divorcio.
Se podra argumentar en favor de la atribucin unilateral de
culpa diciendo que el art. 235 impide la declaracin de culpabi-
lidad en los casos de los arts. 203 y 204, prr. 1?, y del inc. 2 del
art. 214, y nada dice con respecto al art 205. Pero, de todas for-
mas, el art. 236, in fine, precepta que el juez no podr determi-
nar en la sentencia cules son las causas aducidas por las partes
los cnyuges, "L.L.", 1975-C-83; Alberto Molinario, El fallo plenario sobre la

atribucin unilateral de culpa en el juicio establecido por el art. 67 bis de
la ley 2393, "L.L.", 1977-C-935; Carlos Lagomarsino, Divorcio por presentacin
conjunta, "JA.", 1974-820, Doctrina; Carlos Escribano, El nuevo divorcio por
mutuo consentimiento, "L.L.", 132-122; Diego Barroetavea, El divorcio: re-
forma civil y procesal, Bs. As., 1968, n9 161; Julio C. Benedetti, Divorcio por
presentacin conjunta o comn acuerdo instrumental, "Revista Internacional
del Notariado", 74-133-IV; Jorge Crespi, Ley de Matrimonio Civil, en Examen
y crtica de la reforma del Cdigo Civil, tomo IV, vol. I, La Plata, 1973,
p. 12$.
36 Jorge Llambas, Ley 17.711: reforma del Cdigo Civil, "IX", 1969-11-
124, Doctrina; Guillermo Borda, La reforma del Cdigo Civil: Divorcio por
presentacin conjunta, "E.D.", 32-875, n9 9; Elas Guastavino, La posibilidad
de reconocimiento de culpa exclusiva antes y despus de la separacin judi-
cial de los cnyuges, "L.L.", 143-193, n5- 7 a 19, y Nuevamente sobre la
adjudicacin de los efectos de la culpa a uno solo de los cnyuges en el
juicio de separacin consensual, "L.L.", 154-493; Mara Josefa Mndez Costa,
Divorcio por presentacin conjunta: reconocimiento unilateral de culpa,
"J.A.", 18-1973-566; Eduardo A. Zannoni, Derecho de familia, t. II, p. 648; La
atribucin unilateral de culpa en el divorcio por presentacin conjunta y el
argumento de que implica un pacto de herencia futura, "LA.", 25-1975-395, y
La atribucin unilateral de culpa en el divorcio por presentacin conjunta,
"L.L.", 150-378; Ricardo Reimundin, El art. 67 bis de la ley 2393 y los efectos
del divorcio, "JA.", 1972-735, Doctrina; Francisco Mancuso. El art. 67 bis de
la Ley de Matrimonio Civil, en Examen y crtica de la reforma del Cdigo
Civil, t. 4 1., Bs, As 1973, PS. 242 a 244; Eduardo E. Moreno Dubois, Carcter
del efecto atribuido a la sentencia de divorcio por presentacin conjunta,
"L.L.", 143-443; Francisco A. M. Ferrer, Divorcio por presentacin conjunta, en
Cuestiones de derecho civil, Santa Fe, 1979, p. 207; Hctor R. Goyena Copello,
Divorcio por mutuo consentimiento, Bs. As., 1969, ps. 26 y 27, prr. b, y El
reconocimiento unilateral de culpa en el divorcio por mutuo consentimiento,
"L.L.", 150-128; Ricardo Alberto Muoz, El rgimen de la culpa en el art.
67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, "J.A.", 1974-594, Doctrina,
37 Cm. Nac. Civ., en pleno, 18/5/77, "1-1...", 1977-B-433.
que hacen moralmente imposible la vida en comn, con lo cual

tampoco se podra establecer la culpabilidad, porque se mencio-
nara la razn del divorcio, mencin prohibida en la ltima frase
del art. 236.
Especficamente en lo que atae al derecho sucesorio, no se
puede admitir que por va de la voluntad de los esposos se vare
el rgimen indisponible de los derechos hereditarios.
Distinto era el rgimen anterior, en el cual los derechos su-
cesorios dependan de la declaracin de culpabilidad, por lo cual,
admitiendo la atribucin unilateral de inocencia, se poda man-
tener la vocacin hereditaria conyugal. Pero en el rgimen actual
la vocacin hereditaria es independizada del concepto de culpa
o inocencia, y, por tanto, aun cuando admitiramos una atribu-
cin unilateral de culpa en la separacin por mutuo consenti-
miento, ella no podra otorgar derechos sucesorios, que le son
negados expresamente al cnyuge, a menos que se lo designara
expresamente heredero testamentario.
295. Fundamento de la prdida de la vocacin

hereditaria conyugal.
Al no haber determinacin de culpabilidad, no se puede afir-

mar que la prdida de la vocacin hereditaria conyugal provenga
de la inconducta en la relacin matrimonial.
Lo que ocurre es que en el sistema actual la vocacin heredi-
taria del cnyuge separado o divorciado es, muchas veces, inde-
pendiente de su culpa o inocencia: as, vemos que el cnyuge
inocente pierde la vocacin hereditaria en el divorcio vincular, y
que el enfermo la conserva, aun sin que sean determinadas las
culpas, en la separacin personal, y la pierde en el divorcio vin-
cular. Ello obedece a que el legislador ha establecido un rgimen
de exclusin que se basa en el tipo de procedimiento utilizado
para obtener el divorcio o la separacin personal.
Sin entrar a juzgar sobre la culpabilidad en el divorcio, la
ley les ha proporcionado a los cnyuges una forma de solucionar
sus conflictos matrimoniales, por la cual, mediante la concerta-
cin de acuerdos, se puede definir las pautas personales y patri-
moniales que regirn su vida de divorciados. Es por ello que se
les permite la realizacin de acuerdos conciliatorios a fin de
definir los aspectos relativos a alimentos, visitas, rgimen de bie-
nes y hogar conyugal excepto el problema de los derechos su-
cesorios, donde ha prevalecido la voluntad del legislador que
establece la prdida de los derechos sucesorios como una conse-
338 GRACIELA MEDINA
cuencia legal y forzosa, que deviene directamente del tipo de pro-

cedimiento utilizado. El ex cnyuge puede ser designado here-
dero en los lmites de la porcin disponible; es decir, sin afectar
la legtima de los herederos forzosos.
296. Exclusin hereditaria conyugal.
Para lograr la exclusin hereditaria del cnyuge separado por

mutuo acuerdo ser necesaria la acreditacin de la sentencia de
divorcio firme, en la cual se declare la separacin personal.
En cuanto al tema procesal, va idnea, legitimados (pasivos
y activos), defensas y pruebas, es de aplicacin lo dicho en el
captulo correspondiente al cnyuge separado culpable (pargra-
fos 255 y ss.).
297. Convenios de atribucin del hogar conyugal

y derecho sucesorio.
El art. 236 del Cdigo Civil permite que en las demandas por
presentacin conjunta los cnyuges acompaen convenios que so-
lucionen el problema del hogar conyugal 38.
La ley ha otorgado gran margen de libertad para la realiza-
cin de tales convenios; por tanto, mltiples pueden ser las so-
luciones que los cnyuges le den a su problema conyugal.
La dificultad estriba en precisar qu ocurre cuando los espo-
sos acuerdan que alguno de ellos contine habitando en el hogar
conyugal, sin atribuirle el dominio del inmueble, sino solamente
un derecho de uso, con o sin contraprestacin por tal derecho.
La cuestin radica en determinar si el cnyuge suprstite man-
tiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido
por los herederos.
Diferente ser la respuesta si en los convenios se ha estable-
cido un derecho real de uso o habitacin, o incluso un derecho
de usufructo, o s simplemente se ha establecido un derecho per-
sonal. Corresponde, entonces, distinguir lo siguiente:
A) Atribucin del hogar conyugal como mero derecho per-

sonal. En este supuesto, que es el ms comn, los cnyuges pac-
tan que uno de ellos continuar habitando el hogar conyugal, sin
38 Alberto Jorge Gowland, Los acuerdos de liquidacin de la sociedad

conyugal y el art. 236 de la ley 21515, "1-.L.", 1988-C-693.
establecer un derecho real de uso y habitacin, Cabe preguntarse

si este convenio obliga a los herederos, o si stos tienen facultad
para excluir al cnyuge del inmueble que fue sede del hogar
conyugal.
Creemos que tal convenio no se trasmite a los herederos, y,
por ende, stos no estn obligados a mantener al ex cnyuge en
el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguientes
consideraciones:
a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho-obligaciones. La

primera parte del art. 236 prev la posibilidad de realizar acuer-
dos relativos a visitas, alimentos y hogar conyugal. Ni el derecho
alimentario ni el derecho de visitas son derechos que se pueda
trasmitir a los herederos. Al contrario, son derechos u obliga-
ciones intrasmisibles hereditariamente.
Igual consideracin cabe ante la obligacin asumida por un
cnyuge de permitir que el otro contine habitando el hogar con-
yugal, por cuanto estamos ante un derecho subjetivo familiar cuya
caracterstica principalsima es la inherencia personal. Conforme
a lo dicho, el art. 498 del Cdigo Civil establece: "Los derechos
no trasmisibles a los herederos del acreedor, como las obligacio-
nes no trasmisibles a los herederos del deudor, se denominan en
este Cdigo derechos inherentes a la persona, obligaciones in-
herentes a la persona".
Se podra argumentar en contra de lo dicho alegando la di-
ferenciacin efectuada entre la intrasmisibilidad de los derechos
no patrimoniales derivados del estado de familia y la trasmisibi-
lidad de los derechos patrimoniales derivados del estado de una
persona, con base en el art. 846, que permite la transaccin
sobre intereses pecuniarios subordinados al estado de una per-
sona 39. Pero la cierto es que el "derecho de habitar el que fue
sede del hogar conyugal" no es un derecho puramente patrimo-
nial, sino que est imbuido de un carcter asistencial. Carcter
asistencial que se advierte claramente cuando no hay acuerdo so-
bre la atribucin del hogar conyugal y el juez debe decidir al
respecto, supuesto en el cual se valora, principalmente, quin es
el ms necesitado de ambos cnyuges.
Elio implica que aun cuando la solucin del problema habi-
tacional surja por convenio entre los cnyuges, las obligaciones
asumidas por el causante no obligan a los herederos, como no los
obligan las obligaciones alimentarias.
39 Csar Augusto BelIuscio, Manual de derecho de familia, Bs. As.,

1987, t. I, p. 43.
340 GRACIELA MEDINA
b) El supuesto no encuadra en el derecho real de habitacin

del cnyuge suprstite. La doctrina, en general, se ha mostrado
contraria a la admisin del derecho de habitacin viudal cuando
ha habido exclusin hereditaria conyugal, fundndose en la inter-
pretacin gramatical del art. 3573 bis y en la naturaleza jurdica
de la facultad que otorga.
Para que se otorgue el derecho de habitacin del cnyuge
suprstite tiene que tratarse de la que fue residencia de los cn-
yuges al momento de la apertura de la sucesin; como ello no
es as en el caso de separados por presentacin conjunta, no se
da el derecho de habitacin del cnyuge suprstite 40.
Entendemos, por analoga, que si la exclusin hereditaria con-
yugal impide el derecho de habitacin del cnyuge suprstite,
tambin impide la trasmisin hereditaria de la obligacin perso-
nal asumida por el causante de permitir que su ex cnyuge con-
tine habitando el inmueble.
c) Interpretacin restrictiva. Se impone en el tema una in-
terpretacin restrictiva, teniendo en cuenta que su satisfaccin
afecta el derecho de los herederos, incluso legitimarlos, o el de
los legatarios, por toda la vida del suprstite 41.
B) Atribucin del hogar conyugal como derecho real de habi-

tacin del cnyuge. En este supuesto la situacin vara radical-
mente, porque si se ha establecido que al derecho real de habita-
cin le es aplicable lo dispuesto en el art. 2969, Cd. Civil el
cual establece que "lo dispuesto sobre la extincin del usufructo
se aplica igualmente al uso y al derecho de habitacin", como
el derecho de usufructo se extingue por muerte del usufructuario
(conforme a los arts. 3004 y 2920), y no del nudo propietario, con
igual razn el derecho de uso se extinguira con la muerte del
usuario, y no del nudo propietario.
Esto significa que los herederos del nudo propietario son, en
principio, continuadores del contrato de usufructo o de uso y
habitacin, salvo que el usufructo, el uso o la habitacin hayan
sido constituidos en forma gratuita, por donacin.
Por lo expuesto, debemos concluir afirmando que el dere-
cho real de habitacin obliga a los herederos; pero si el convenio
40 Guillermo Borda, El derecho de habitacin del cnyuge suprstite,

"E.D.", 57-755; Alberto D. Molinari, Estudio del art. 3573 bis del Cdigo
Civil, "L.L.", 1975-B-1040; Marina Mariani de Vidal. Ley 20.978: derecho real
de habitacin del cnyuge sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498.
41 Mara Josefa Mndez Costa, La exclusin hereditaria conyugal, Bs.
As., 1982, p. 243,
es gratuito, slo los obliga en el limite de libre disposicin del

causante.
Ello implica que los herederos deben soportar el desmem-
bramiento de su derecho de propiedad y tolerar que el ex cn-
yuge se mantenga habitando en el inmueble conyugal, siempre
que el derecho real de usufructo o habitacin no haya sido donado.
En el caso de que el causante hubiera donado el usufructo
o el derecho de uso y habitacin, los legitimados podrn oponer-
se a que el usufructuario o el usuario sigan disponiendo del bien
inmueble, mediante el uso del derecho de opcin que les confiere
el art. 3603 o la accin de reduccin.
a) Derecho de opcin del legitimario frente al derecho de uso
y habitacin. El art. 3603, Cd. Civil, establece que "si la dispo-
sicin testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia,
cuyo valor exceda la cuota disponible por el testador, los here-
deros legtimos tendrn opcin a ejecutar la disposicin testa-
mentaria o a entregar al beneficiado la porcin disponible". La
doctrina especializada en el tema ha entendido que la norma es
aplicable no slo a las disposiciones testamentarias, sino tambin
a las disposiciones entre vivos 42.
Ello implica que si los legitimarios ven agredida su legtima
por la constitucin, efectuada por el causante, del derecho de uso
y habitacin, pueden ejercer el derecho de opcin que les otorga
la norma y desinteresar al cnyuge suprstite mediante la entrega
de la porcin disponible.
El cnyuge suprstite no podra quejarse, porque se le en-
trega la totalidad de la porcin disponible, es decir, todo lo que
el causante poda dejarle 43; y los herederos se evitan engorrosos
clculos para determinar si ese derecho de habitacin puede ser
reducido mediante el ejercicio de la accin de reduccin.
b) Accin de reduccin. Si se dan las condiciones para el
ejercicio de la accin de reduccin, los herederos podrn atacar
el derecho de uso o habitacin mediante su empleo.
42 Guillermo Borda, Tratado de derecho civil, t. II, "Sucesiones", Pe-

rrot, Bs. As., 1975, p. 130; Hedor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesio-
nes, Bs. As., 1932-1933, t. 2, n? 231. En contra: Eduardo Laje, El otorga-
miento gratuito de usufructos y de rentas vitalicias y la proteccin de la
legtima, "L.L.", 71-843, Doctrina.
43 Graciela Medina, Opcin del legitimario en frente del derecho real
de usufructo, renta vitalicia o uso, en curso d publicacin en
342 GRACIELA MEDINA
298. Procedimiento para excluir al cnyuge suprstite

del que fue sede del hogar conyugal.
Para determinar cul es el procedimiento a seguir en la ex-

clusin habr que establecer el carcter en que el cnyuge se
mantiene en la habitacin del bien conyugal, a saber:
A) Ejercicio del derecho de opcin frente al derecho de uso

y habitacin. Accin de consignacin. Si los herederos hubieran
elegido hacer uso del derecho de opcin que les otorga el art.
3603, y el suprstite no accediera a irse del inmueble, se deber
iniciar juicio de desalojo; si hubiera negativa o mora, los legiti-
marios tendran derecho a consignar los bienes, pues, como en-
sea Laje, los legitimarios no estn obligados a constituirse en
depositarios de aqullos 44.
B) Exclusin del cnyuge que tiene un derecho personal. Si

el cnyuge suprstite ha continuado habitando el inmueble con-
yugal por convenio personal con el causante, los herederos pue-
den excluirlo mediante el ejercicio de la accin de desalojo, salvo
que se haya establecido un canon locativo, supuesto en el cual
ser menester, al menos, esperar Tos plazos mximos de las lo-
caciones urbanas.
IV. SEPARACIN DE HECHO POR MAS DE DOS AOS

SIN VOLUNTAD DE UNIRSE
299. Antecedentes. Legislacin comparada.
En nuestro pas, la separacin personal sin voluntad de unir-

se no fue, hasta el ao 1987, una causal de separacin. Si los
cnyuges estaban separados sin voluntad de unirse y queran dar
fin a su matrimonio, deban entablar un divorcio contradictorio
para salvaguardar los derechos del cnyuge inocente, o una pre-
sentacin conjunta, quedando ambos cnyuges como culpables.
En la legislacin comparada se advierte una tendencia a ad-
44 Graciela Medina, Qu pasa con los convenios de atribucin del hogar

conyugal a la muerte de uno de los cnyuges?, en curso de publicacin
en "L.L.".
mitir la separacin de hecho como causa objetiva de separacin

personal y de divorcio vincular 45.
En el derecho europeo, observamos que esta causal fue in-
corporada en Italia en 1970, en Francia en 1975, en Alemania en
1976, y en Espaa en 1981.
En el derecho latinoamericano, la separacin de hecho como
causal objetiva de divorcio se halla contemplada en el Cdigo de
Familia boliviano (art. 131), en el Cdigo de Ecuador (art. 109)
y en el Cdigo Civil mejicano (art. 267).
300. Regulacin positiva.
En la Argentina, la ley 23.515 ha incorporado entre las cau-

sales objetivas de separacin personal la separacin de hecho sin
voluntad de unirse, en el art. 204 del Cdigo Civil, el cual esta-
blece: "Podr decretarse la separacin personal, a peticin de
cualquiera de los cnyuges, cuando stos hubieren interrumpido
su cohabitacin sin volunta.d de unirse por un trmino mayor de
dos aos. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dada causa
a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acorda-
dos al cnyuge inocente".
La norma trascrita permite que dado el hecho objetivo de la
separacin entre los cnyuges, cualquiera de ellos aun el cul-
pable puede peticionar la separacin personal.
Un sector de la doctrina ha criticado acerbamente tal solu-
cin, porque le permite al cnyuge culpable obtener la separacin
personal, introduciendo de esta manera el divorcio unilateral, con
reminiscencias de la institucin del repudio, ya olvidada en la
noche de los tiempos 46. Otro sector, en cambio, dio la bienvenida
a esta causal, porque supone "la desdramatizacin del divorcio"
y la incorporacin de nuevas soluciones, que permitan dar a los
"cnyuges un modelo jurdico de matrimonio que no comprima
su libertad" 47.
Para paliar los efectos de que el cnyuge que fue culpable
45 Vicente Luis Sirno Santoja, Divorcio y separacin, en Derecho com-

parado y con flictual europeo, Tecnos, Madrid.
46 Roberto Cayena Copello, Las causales de divorcio proyectadas,
"L.L.", 1986-E-1030; Jorge A. Mazzinghi, Objeciones al proyecto de Ley de
Matrimonio Civil, "L.L.", 1986-E-1104.
47 Mara Emilia Lloveras de Resk, La separacin de hecho prolongada
como causal de divorcio, "JA.' . 1988-111-769; Celina Ana Perrot, La separa-
cin personal como causal autnoma en la nueva Ley de Matrimonio Civil,
"L.L.", 1987-D-1107.
344 GRACIELA MEDINA
pueda pedir la separacin por una causal objetiva, se le permite

al inocente dejar a salvo sus derechos.
El supuesto que nos ocupa en el presente pargrafo est con-
tenido en el primer apartado del art. 203, es decir, el caso en que
el juez valora sedo la existencia de la separacin de hecho du-
rante un lapso determinado: si el plazo est cumplido, dictar
la sentencia peticionada, sin juzgar sobre las conductas o causas
que motivaron la separacin.
301. Exclusin hereditaria conyugal.
Para lograr la exclusin hereditaria conyugal ser necesaria

la acreditacin de la sentencia firme de divorcio, en la cual se
declara _la separacin personal.
En cuanto al tema procesal, va idnea, legitimados (pasivos
y activos), defensas y pruebas, es de aplicacin lo dicho en el
pargrafo correspondiente al cnyuge separado culpable (par-
grafos 255 y siguientes).
CAPITULO VIII

Y EL DIVORCIO VINCULAR
1. Introduccin
302. El divorcio vincular en el Cdigo Civil, en la Ley de Matrimonio

Civil 2393 y en la ley 14.394 345
303. El caso "Sejean" 346
304. El divorcio vincular en la ley 23.515 347
305. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria conyugal pro-
ducida por el divorcio vincular 349
306. La exclusin hereditaria conyugal y 1a ley 14.394 350
307. Solucin jurisprudencia! por plenario de la Cmara de la Capital 351
308. La ley 17.711 y la prdida de los derechos hereditarios en el divor-
cio vincular 351
309. Subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge divorciado vincular-
mente por la ley 14.394? 352
310. Conversin en vincular de un anterior divorcio decretado por culpa
de uno de los cnyuges. Derechos adquiridos 353
311. Exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular declarado en
el extranjero. Planteo del problema 356
312. A) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley
23.515 356
313. B) Prdida de la vocacin hereditaria por sentencia de divorcio dic-
tada en el extranjero a partir de la vigencia de la ley 23.515 358
315. Divorcio y reconciliacin 362
316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios de la nuera viuda 362
317. Efectos de la exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular
en aspectos relacionados con el fenmeno sucesorio 363
II. Cuestiones procesales

319. Procedimiento: distinciones 367
32L Sujeto pasivo 369
322. Defensas que puede oponer el cnyuge a quien se pretende excluir 370
323. Prueba: carga y medios 372
CAPITULO VIII

Y EL DIVORCIO VINCULAR*
I. INTRODUCCIN
302. El divorcio vincular en el Cdigo Civil,

en la Ley de Matrimonio Civil 2393 y en la ley 14.394.
El divorcio vincular se caracteriza por disolver el vnculo

conyugal y otorgar habilidad nupcial a los divorciados.
En el Cdigo de Vlez se haba legislado sobre divorcio, pero
no se admita que ste fuera causal de disolucin del matrimonio.
Cabe recordar que Vlez se adhiri, en materia matrimonial, al
derecho cannico. Si bien el divorcio vincular haba sido cono-
cido y acogido en el derecho romano, la Iglesia Catlica lo haba
combatido duramente, y es de destacar que en la poca en que
se sancion el Cdigo de Vlez, no era generalmente admitido en
la legislacin comparada.
Siguiendo a la legislacin cannica, el art. 198 estableca: "El
divorcio que este Cdigo autoriza consiste nicamente en la se-
paracin personal de los esposos, sin que sea disuelto el vnculo
matrimonial"; y en forma concordante con tal disposicin, el art.
219 dispona: "El matrimonio vlido no se disuelve sino por
muerte de uno de los esposos".
En el ao 1889 se sancion la Ley de Matrimonio Civil, que
llev el nmero 2393 y que continu con el mismo criterio en
cuanto a la no admisin del divorcio vincular. Esta ley reprodujo
en sus arts. 64 y 81 lo dispuesto por Vlez Sarsfield en los arts.
218 y 219.
* Ver modelo de escrito en el Apndice, ps. 487 a 489.

346 GRACIELA MEDINA
A partir del ao 1898 se sucedieron diversos proyectos de le-

yes que contemplaban el divorcio vincular, pero ste fue acogido
en nuestra legislacin en 1954.
La ley 14.394, de dicho ao, admita el divorcio vincular en
el art. 31, el cual estableca que 'tambin trascurrido un ao
de la sentencia que declar el divorcio, cualquiera de los cnyu-
ges podr presentarse al juez que la dict pidiendo que se declare
disuelto el vinculo matrimonial, si con anterioridad ambos cn-
yuges no hubieran manifestado por escrito al juzgado que se han
reconciliado. El juez har Ja declaracin sin ms trmite, ajus-
tndose a las constancias de los autos. Esta declaracin autoriza
a ambos cnyuges a contraer nuevas nupcias".
La ley 14.394 slo legislaba sobre divorcio vincular en la nor-
mativa trascrita, que era demasiado escueta para solucionar to-
dos os problemas derivados del estado de divorciado. Entre las
interpretaciones conflictivas se hallaba la referente a los derechos
sucesorios de los cnyuges divorciados, aspecto, ste, no abor-
dado por la ley.
El divorcio vincular incorporado por la ley 14.394 tuvo ef-
mera duracin en nuestro pas, ya que qued suspendido por el
decreto-ley 4070/56.
303. El caso "Sejean".
Durante 99 aos estuvo en vigencia la Ley de Matrimonio Ci-

vil y su rgimen de matrimonio indisoluble por divorcio, hasta
que el 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema de la Nacin
dict resolucin en el caso "Sejean". En este fallo se declar la
inconstitucionalidad del art. 64 de dicha ley, que deca: "El di-
vorcio que este Cdigo autoriza consiste nicamente en la sepa-
racin personal de los esposos, sin que se disuelva el vnculo
matrimonial". La Corte consider disuelto el vnculo y readqui-
rida la habilidad nupcial de los contrayentes 1.
El histrico precedente cont con mayora de tres votos, la
cual fund su decisin, entre otras consideraciones, en que el
art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil era contraro a la dignidad
del hombre porque impeda volver a casarse, y en que vulneraba
el art. 20 de la Constitucin nacional, que consagra el derecho a
casarse, el cual no puede ser alterado por va de reglamentacin.
La minora sostuvo, en cambio, que la posibilidad de consi-
derar vincular o no vincular el matrimonio era una de las opcio-
1 C.S.N., 27/11/136, "L.L.", l986-E-647.

LA EXCLUSIN Y EL DIVORCIO VINCULAR 347
nes con que contaba el legislador, y que sta no poda ser revisada
por los jueces. Aclar tambin que el derecho a casarse era un
derecho que admita reglamentacin, y que declarar Ja disolubi-
lidad del vnculo era una tarea propia del Poder Legislativo, y no
del Judicial.
El caso "Sejean" gener gran incertidumbre, por cuanto al-
gunos tribunales seguan el criterio de la Corte, en tanto que
otros consideraban que ste no era obligatorio y no disolvan el
vnculo. En definitiva, el trascendental fallo dej librada al ar-
bitrio judicial una cuestin tan importante como la disolubilidad
del matrimonio, generando inseguridad absoluta en cuanto a los
efectos posteriores de esta disolucin y sobre la vocacin suce-
soria de los ex cnyuges.
El resolutivo fue criticado, por el exceso de facultades que
se atribuy la Corte 2. De l se dijo que se trataba de una sen-
tencia que haca historia, aunque Ja "trascendencia social e his-
trica no es sinnimo de acierto jurdico" 3. Pero lo cierto es
que apur el trmite de la ley, que ya tena media sancin en
Diputados, y que fue definitivamente sancionada el 8 de junio
de 1987, con el nmero 23515.
304. El divorcio vincular en la ley 23.515.
La ley 23.515, llamada "Ley de divorcio vincular", que incor-

por este ltimo en nuestro pas, fue tachada de inconstitucional,
por vulnerar el art. 2 de la Constitucin nacional, el cual esta-
blece que el gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico
romano. Sin embargo, la jurisprudencia se inclin por conside-
rarla constitucional, diciendo: "La ley 23.515, en cuanto consagra
el divorcio vincular, no viola garantas explcitas o implcitas de
la Constitucin nacional, que no incorpor directiva alguna sobre
el punto, deferido a la sancin del legislador" 4.
No se puede afirmar que una ley que acepta el divorcio vin-
cular vulnere el art. 2 de la Constitucin, porque este artculo no
cre un estado confesional, ni convirti a la religin catlica en
religin del Estado, obligatoria para todos los ciudadanos, sino
que tuvo por fin privilegiar a la Iglesia Catlica en sus relaciones
con aqul, al contribuir a su sostenimiento y proteccin 5.
2 C.S.N., 27/11/86, "L.L.", 1986-E-647.

3 Miguel M. Padilla, Una sentencia resonante, "L.L.", 1986-E-647.
4 C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "V. A. de V. M.", 'LL.", 1988-B-15.
5 Eduardo Zannoni, Conversin de la sentencia de separacin personal
en divorcio vincular, "L.L.", 1988-B-15.
348 GRACIELA MEDINA
El actual rgimen del Cdigo Civil permite obtener el divor-

cio vincular por causales objetivas, por causales subjetivas y por
conversin.
Las causales subjetivas del divorcio vincular son el adulterio,
el abandono voluntario y malicioso, las injurias graves, la tenta-
tiva contra la vida del otro cnyuge o de los hijos, sean o no
comunes, y la instigacin a cometer delitos (todas ellas estn
contempladas en el art. 202 del Cdigo Civil); a ms de stas,
constituye tambin una causal subjetiva la establecida en el lti-
mo prrafo del art. 204 del Cdigo, consistente en Ja prueba de
no ser culpable de la separacin de hecho por ms de tres aos.
Las causales objetivas del divorcio vincular son la separacin
de hecho por ms de tres aos, sin voluntad de unirse, y la de-
manda por presentacin conjunta, contempladas en los arts. 214
y 215 del Cdigo Civil.
No es una causal autnoma de divorcio la enfermedad mental
de uno de los cnyuges con el alcance del art. 203, la cual, en
principio, slo da derecho a pedir la separacin personal, aunque
luego pueda ser convertida en divorcio vincular
Decimos "en principio" porque una sentencia muy reciente
ha permitido demandar al cnyuge enfermo por divorcio vincu-
lar, directamente, mediando separacin de hecho por ms de tres
aos. As, se dijo: "Debe reconocerse al cnyuge san el derecho
para demandar el divorcio vincular por la separacin de hecho
cuando, paralelamente, impetra que queden consagrados los par-
ticulares efectos que el art. 208 del Cdigo Civil reserva para la
separacin y ulterior divorcio, admitidos en el art. 203 del orde-
namiento citado". "La separacin por ms de tres aftos confiere
indiscutiblemente al marido la posibilidad de divorciarse de ma-
nera actual, con abstraccin de la razn que origin este ante-
cedente fctico" 6.
Tambin se puede obtener el divorcio vincular mediante el
procedimiento de conversin. Se puede accionar: por la conver-
sin de una sentencia anterior de divorcio obtenida durante el
rgimen de la ley 2393, o por conversin de una sentencia de se-
paracin personal dictada durante la vigencia de la ley 23.515, o
por conversin de una sentencia de separacin personal decre-
tada en el extranjero, cuando la sentencia ha sido dictada en la
Argentina.
6 chICiv., Sala A, 11/12/89, con nota de Eduardo Zannoni, Divorcio

vincular decretado mediando separacin de hecho sin voluntad de unirse de
los cnyuges y enfermedad mental grave de carcter permanente del deman-
dado, "L.L.", diario del 4/6/90.
Todos los supuestos de obtencin del divorcio vincular tienen

el comn denominador de que producen la prdida de la vocacin
hereditaria conyugal, conforme al art. 3574, ltimo prrafo, que
dice: "Estando divorciados vincularmente por sentencia de juez
competente, o convertida en divorcio vincular la sentencia de
separacin personal, los cnyuges perdern los derechos decla-
rados en los artculos anteriores".
305. Fundamento de la prdida de la vocacin hereditaria

conyugal producida por el divorcio vincular.
En tanto que en la separacin personal la cnyuge inocente
conserva la vocacin hereditaria, en el divorcio vincular la pierde.
Ello implica que a los fines de los efectos sucesorios que produce
el divorcio vincular, la inocencia o la culpabilidad no entraan
ninguna diferencia, porque inocentes y culpables pierden los de-
rechos hereditarios.
La jurisprudencia ha dicho que el "divorcio vincular hace
cesar la vocacin hereditaria conyugal, por desaparecer el funda-
mento objetivo de sta" 7.
La doctrina ha sealado Tos siguientes fundamentos para la
prdida de la vocacin hereditaria conyugal por el divorcio
vincular:
A) Disolucin del vnculo. Los autores, en general, han esta-
blecido que la prdida de la vocacin hereditaria se fundamenta
en la inexistencia de vnculo al momento de apertura de la suce-
sin 8, es decir, en la carencia del ius conyugii al momento de
la muerte del causante 9.
Aclara Lezana que para heredar hay que tener, ante todo, el
ttulo. Si el suprstite ha dejado de ser cnyuge en virtud del
divorcio vincular, carecer de ttulo para suceder al causante,
aunque el divorcio haya sido decretado por culpa de ste 111.
En igual sentido, Zannoni sostiene actualmente que la falta
de vocacin hereditaria entre los ex cnyuges se funda en que "la
inexistencia del vnculo conyugal destituye el fundamento de
Ja vocacin hereditaria conyugal" 11.
C.N.Civ., Sala A, 9/2/88, "L.L.", 1988 D 15.

- -
8 Jorge O. Maffa, Manual de derecho sucesorio, IV: 67.

9 Aquiles A. Guaglianone, "J.A.", 1963-11-199.
lo Julio I. Lezana, Ninguno de los cnyuges hereda al otro una vez de-
clarado el divorcio vincular, y cualquiera de ellos puede pedir la disolucin
de la sociedad conyugal, "J.A.", 1955-11-9.
11 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de sucesiones, Astrea, Bs. As.,
1989, p. 428.
350 GRACIELA MEDINA
B) Aptitud nupcial. Ensea D'Antonio que "el fundamento

de la privacin de este efecto radica, mayormente, en razones de
equidad, y se vincula, esencialmente, con el restablecimiento de la
aptitud nupcial, que ubica a los divorciados ante la natural
eventualidad de celebrar un nuevo matrimonio. Ello determina
una situacin ticamente insoslayable, y lleva a considerar como
riguroso privar de derechos hereditarios a quien goza de tal posi-
bilidad, que, de concretarse, har nacer para el contrayente la
calidad de heredero por el nuevo vnculo" 12.
C) Inexistencia de afecto presunto del causante. Apunta Llo-
veras que "el afecto presunto del causante, la comunidad de
vidas y sentimientos, funda el llamado sucesorio del suprstite.
Tal fundamento no subsiste entre cnyuges divorciados" 13, y ello
origina la prdida de la vocacin hereditaria.
No creemos que el fundamento de la prdida de la vocacin
hereditaria entre ex cnyuges sea la falta de comunidad de vidas
o la falta de afecte presunto, porque tampoco existe comunidad
de vidas ni afecto presunto en el cnyuge culpable de la separa-
cin personal, y, sin embargo, la ley le otorga derechos sucesorios
al inocente. Es que el cnyuge inocente de la separacin personal
mantiene el ttulo jurdico de cnyuge, que origina el llama-
miento sucesorio, en tanto que el cnyuge divorciado carece de
ttulo jurdico para concurrir a la sucesin por llamado de la ley.
306. La exclusin hereditaria conyugal y la ley 14.394.
La brevsima normativa de la ley 14.394 relativa al divorcio

no contena disposicin jurdica alguna que hiciera referencia a
los efectos sucesorios de aqul.
Ello motiv que la doctrina se dividiera entre quienes sos-
tenan que el divorcio vincular haca perder la vocacin heredi-
taria conyugal en todos los casos 1 4, quienes pensaban que el
cnyuge inocente mantena sus derechos sucesorios 15, y quienes
12 Daniel Hugo D'Antonio, Rgimen legal del matrimonio civil (ley

23.515), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 152.
13 Nora Lloveras y Mnica Assandri, Exclusin de la vocacin heredi-
taria entre cnyuges (ley 23.515), p. 99.
14 Lezana, ob. cit.; Julio A. Villa Perincioll, El divorcio dirimente debe
causar la supresin de la vocacin hereditaria, "JA.", 1955-1V-16, Doctrina.
15 Enrique Daz de Guijarro, El mantenimiento de la vocacin heredi-
taria del cnyuge inocente pese a la disolucin del vnculo, "LA.", 1956-1-67;
Julio J. Lpez del Carril, Sucesin del cnyuge: lecciones y ensayos, 13s. As.,
1959, p. 30, 12,
opinaban que el cnyuge inocente mantena su vocacin heredi-

taria siempre que no hubiera pedido personalmente la conversin
de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular, o no
se hubiera vuelto a casar 16.
307. Solucin jurisprudencial por plenario

de la Cmara de la Capital.
Las diferentes posturas doctrinales originaron distintos linea-
mientos jurisprudenciales, que obligaron a la Cmara Civil de la
Capital a dictar un fallo plenario, en el ario 1962, que seal: "El
divorcio vincular que autoriz el art. 31 de la ley 14.394 no hace
cesar el derecho sucesorio del cnyuge no culpable, a menos que
con ulterioridad a la sentencia que lo declar inocente haya incu-
rrido en algn acto que cause la caducidad de su vocacin suce-
soria" 17.
La mayora de los votantes en el plenario concordaron en
afirmar que ante la inexistencia de otra norma legal que previera
los efectos sucesorios del divorcio vincular incorporado por el
art. 31 de la ley 14.394. se deba aplicar por analoga el art. 3574
del Cdigo Civil, que prevea la conservacin del vnculo para el
cnyuge inocente.
308. La ley 17.711 y la prdida de los derechos

hereditarios en el divorcio vincular.
A pesar de que el plenario de la Cmara Civil de la Capital
vino a dar solucin a la divergencia jurisprudenciaI en la Ca-
pital Federal, puesto que aqul no era de aplicacin obligatoria
en todo el pas, en las provincias seguan reiterndose los fallos
contradictorios, lo cual generaba inseguridades acerca de un tema
de orden pblico. Por eso la ley 17.711 vino a establecer segu-
ridad legislativa, reglando expresamente sobre la vocacin suce-
soria de los cnyuges que hubieran alcanzado el divorcio vincular
durante la brevsima vigencia de ste.
Siguiendo la doctrina del plenario, la ley 17.711, en su art. 6,
determin: "En los matrimonios que fueron disueltos durante la
vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cnyuge inocente conserva
el derecho a alimentos y vocacin hereditaria, salvo que hubiese
pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias o incu-
rrido en actos de grave inconducta moral".
16 Guillermo Borda, Tratado de derecho de sucesiones, t. II, ps, 60 y ss.
17 C.N.Civ., en pleno, 22/11/62, "E.D.", 3-486.
352 GRACIELA MEDINA
309. Subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge

divorciado vinculannente por la ley 14.394?
En doctrina se ha planteado la cuestin de si subsiste la voca-
cin hereditaria del cnyuge divorciado vincularmente por la ley
14.394.
Barbero sostiene que el divorciado vincularmente bajo el r-
gimen de la ley 14.394 conserva su vocacin hereditaria, fundado
en que el art. 6 de la ley 17.711 no fue derogado, ni expresa ni
tcitamente, por la ley 23.515. Por tanto, este autor entiende que
el cnyuge divorciado vincularmente por el art. 31 de la ley
14.394, si es inocente, conserva vocacin hereditaria, salvo que
haya pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias
o incurrido en actos de grave inconducta moral.
En tal orden de ideas, manifiesta que para que el cnyuge
inocente, divorciado por la ley 14.394, pierda sus derechos here-
ditarios, ser necesario que convierta su situacin en divorcio
vincular segn el rgimen de la ley 23.515 18.
No compartimos la interpretacin anterior, a pesar de advertir
que ella se esfuerza por proteger al cnyuge inocente del divorcio
vincular, inters, ste, que resulta saludable. No obstante ello,
pensamos que no subsiste la vocacin hereditaria del cnyuge ino-
cente divorciado vincularmente por la ley 14.394, por las siguientes
consideraciones:
a) No admitimos que una misma situacin jurdica tenga dos
soluciones distintas, porque esto contrara el principio de igualdad
constitucional. Por ello, no podemos aceptar que el cnyuge ino-
cente divorciado vncularrnente por Ja ley 14.394 tenga derechos
hereditarios, y el cnyuge inocente divorciado vincularmente por
la ley 23.515 carezca de ellos.
b) El legislador del 87 opt por la prdida de la vocacin
hereditaria en caso de disolucin del vnculo por divorcio; toda dis-
posicin anterior que se opona a ello (caso del art. 6 de la ley
17.711) qued derogada por el art. 9 de la ley 23.515, que "deroga
todas las leyes que se opongan a la presente ley".
Estamos frente a un tpico caso de derogacin tcita por in-
compatibilidad de contenido 19, ya que resulta incongruente, incom-
patible e inarmnico aceptar que en un caso el divorcio produzca
la prdida de la vocacin hereditaria, y en otro no.
18 Omar U. Barbero, Subsistencia de la vocacin hereditaria del cn-

yuge divorciado vincularmente por ley 14.394, "E.D.", 126-923.
19 Werner Goldschmidt, Introduccin filosfica al derecho, 4! ed De-
palma, Bs. As., 1973, n! 254.
LA EXCLUSIDN Y EL DIVORCIO VINCULAR 353
c) Por otra parte, el instituto de la conversin est pensado

para trasformar la separacin personal o divorcio sin efecto vincu-
lar en divorcio vincular, y no para trasformar un divorcio vincular
en otro divorcio vincular.
Es absurdo convertir un divorcio vincular en otro divorcio
vincular a los fines meramente hereditarios, mxime cuando los res-
tantes efectos que produca el divorcio segn la ley 14.394, nece-
sariamente, han de ser regidos por la ley 23.515, por cuanto el
rgimen de divorcio de aqulla ha sido derogado expresamente
por el art. 9 de sta.
310. Conversin en vincular de un anterior divorcio

decretado por culpa de uno de los cnyuges.
Derechos adquiridos.
Durante el rgimen de la ley 2393, el cnyuge divorciado ino-

cente conservaba vocacin sucesoria. La vigencia de la ley 23.515
le otorg al cnyuge culpable la posibilidad de trasformar la sen-
tencia de separacin personal en divorcio vincular. Uno de los
efectos de la conversin de la sentencia de separacin personal
en divorcio vincular es la prdida de los derechos hereditarios,
como expresamente lo dispone el art. 3574 del Cdigo Civil.
La prdida de los derechos sucesorios por conversin de la
sentencia de separacin personal en divorcio vincular dio lugar a
que la doctrina y la jurisprudencia se plantearan si tal prdida
vulneraba los derechos adquiridos del cnyuge inocente. Dos fueron
las respuestas a tal interrogante. Vemoslas:
A) La conversin en vincular de un anterior divorcio decre-

tado por culpa de uno de los cnyuges vulnera derechos adquiridos
y es inconstitucional. Se sostiene que en el supuesto de una sen-
tencia que declare la responsabilidad unilateral de un cnyuge
en la separacin, el posterior pedido de conversin en divorcio
vincular, realizado unilateralmente por el cnyuge culpable, ha de
ser interpretado a la luz de los principios de la "conyugalidad
responsable", por lo cual habr que atenerse siempre a la conser-
vacin de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente.
Partiendo de tal principio, se ha dicho que el valor superior
de la "conyugalidad responsable" debe superar los lineamientos de
una "exgesis esclerosante" 20, que implicara dejar en manos del
20 Posicin sostenida por la doctora Estvez Brasa en el fallo plenario

del 22/6/90 ("L.L.", 30/8/90).
354 GRACIELA MEDINA
cnyuge culpable la posibilidad de hacer cesar la vocacin here-

ditaria del inocente, aun cuando este ltimo no deseara la diso-
lucin vincular ya sea por virtud de principios morales o reli-
giosos, ya para conservar la vocacin hereditaria del art. 3574,
pues quedara subordinado a la reaccin del culpable, el cual,
aun sin nimo de contraer nuevas nupcias, obtendra la cesacin
de la vocacin hereditaria ,de quien tuvo motivos para reclamar el
divorcio 21.
Los partidarios de esta solucin afirman que "la conversin
en divorcio vincular de la anterior sentencia de separacin per-
sonal, con prdida de esa vocacin hereditaria, implica una tras-
gresin al derecho de propiedad en sentido lato, que segn nuestro
ms alto tribunal alcanza a todos los intereses apreciables que
un hombre puede poseer fuera de su vida y fuera de su liber-
tad" 22 En definitiva, entienden que el separado inocente tiene
un derecho adquirido a suceder al culpable, y que la privacin de
tal derecho adquirido por el divorcio vincular es inconstitucional.
B) La conversin de la sentencia de separacin personal en

divorcio vincular no vulnera derechos adquiridos por el inocente.
No compartimos la tesis anterior, porque consideramos que no es
cierto que el cnyuge inocente de la separacin personal tenga
algn derecho adquirido en la sucesin del culpable, por cuanto
los derechos hereditarios se actualizan a la muerte del causante;
hasta tanto, nicamente se generan meras expectativas, que slo
constituyen derechos eventuales.
Hay que recordar que la vocacin hereditaria es el llama-
miento actual y efectivo, y no meramente eventual, a Ja sucesin
del causante 25, y que este llamamiento, segn el art. 3282, Cd.
Civil, se produce a la muerte del de cujus.
Conforme a lo antedicho, si a la muerte del causante el divor-
ciado careca de derecho hereditario actual, no se puede sostener
vlidamente que la ley 23.515 lo haya privado de un derecho ad-
quirido, sino de una mera expectativa que no atae al derecho
de propiedad, ni aun entendiendo la propiedad en los trminos
amplios que la Corte ha recogido en el leading case "Bourdieu
c. Municipalidad de la Capital" 24.
21 Del voto del doctor Calatayud en el plenario de la C.N.Ciy. del 22/11/62

("E.D.", 5-486).
22 Voto del doctor M. de Mundo en el plenario del 22/6/90 ("L.L.",
30/8/90).
23 Jos Luis Prez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Bs. As., 1989,
p. 83.
24 C.S.N., "Bourdieu, Pedro, c. Municipalidad de la Capital", 16/12155.
En este orden de ideas, en las Jornadas de Responsabilidad

por Daos en Homenaje al Profesor Bustamante Alsina se sostuvo
que la prdida de la vocacin sucesoria como consecuencia del
divorcio no es indemnizable, porque estamos frente a un dao
meramente eventual 25.
C) Solucin del plenario de la Cmara Nacional Civil de la

Capital del 22 de junio de 1990. La Cmara Nacional en pleno de
la Capital resolvi lo siguiente: "Al convertirse en vincular un
anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los
cnyuges, la aplicacin inmediata del art. 3574 del Cdigo Civil
(texto segn la ley 23.515) no afecta derechos adquiridos por el
declarado inocente" 26.
A ms de los argumentos expuestos precedentemente, el voto
de la mayora, en forma impersonal, seal: "La situacin que
plantea el tema de la convocatoria no es nica ni exclusiva de
la implantacin del divorcio vincular; por el contrario, se ha dado
en mltiples oportunidades en que se modificaron disposiciones
sucesorias, con los consiguientes cambios de aspectos patrimo-
niales de los sujetos implicados. As, por ejemplo, cuando la ley
17.711 declar disueltas de pleno derecho las sociedades conyu-
gales correspondientes a divorcios anteriormente decretados (art.
1306 del Cdigo Civil), no existe noticia de que algn cnyuge
inocente haya invocado con xito, como derecho adquirido, el
de mantener la vigencia de la sociedad conyugal, fundado en que
el rgimen vigente cuando se decret el divorcio daba esta op-
cin. Ni que, cuando la misma redujo la vocacin legtima a los
parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, se haya dado
el caso por ejemplo de un primo segundo (sexto grado) que
despus del 1/7/68 hubiera invocado como derecho adquirido el
de suceder al primo de su padre, todava vivo, porque la legislacin
anterior lo reconoca hasta los parientes en sexto grado. O, para
no agotar la mencin, que cuando la ley 23.264 igual las por-
ciones hereditarias de los hijos, algn legitimo haya pretendido
el doble que un extramatrimonial 2 7, por reputar subsistente a su
respecto la ley 14.367, aunque el deceso y con l la trasmisin
se hubiesen operado despus de la vigencia de aqulla".
Concluimos afirmando que el art. 3574, en cuanto prev la pr-
dida de los derechos hereditarios aun para el cnyuge inocente
25 Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje al Profesor

Bustamante Alsina, 30 de junio de 1990, Comisin 1.
26 C.N.Civ., en pleno, 22/6/90, "R. P. c. B.N.", "L.L.", diario del 30/8/90.
27 Del voto de la mayora, efectuado en forma impersonal, en el plena-
rio de la C.N.Civ. del 22/6/90 1990-D-337).
356 GRACIELA MEDINA
de una separacin personal anterior, convertida con posterioridad

en divorcio por el culpable, no es inconstitucional, porque no
vulnera derechos adquiridos.
311. Exclusin hereditaria conyugal por divorcio vincular

declarado en el extranjero. Planteo del problema.
La cuestin radica en determinar si una sentencia de divorcio

vincular dictada en el extranjero disuelve el vnculo del matri-
monio celebrado en la Argentina y, por aplicacin del art. 3574,
produce la exclusin hereditaria conyugal.
La respuesta al problema ser diferente segn las hiptesis
fcticas del caso, ya que pueden darse distintos supuestos. Uno
de ellos es aquel en que la sentencia de divorcio vincular fue
dictada en el extranjero con anterioridad a la vigencia de la ley
23.515, situacin bastante frecuente cuando en nuestro pas no
rega el divorcio vincular. En este caso se debe distinguir cul
era la ley aplicable, que se determina segn el domicilio conyugal.
Un supuesto diferente es el del divorcio dictado en el extranjero
despus de la vigencia de In ley 23.515, caso en que tambin habr
que atenerse a la ley aplicable, y determinar la existencia o no
de convenios con el pas donde se dict el divorcio. Todo ello, con
el fin de poder establecer si entre los efectos producidos por la
sentencia de divorcio figurn el de la exclusin hereditaria conyugal.
312. A) Prdida de la vocacin hereditaria

por sentencia de divorcio dictada en el extranjero
con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515.
Con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, la inexistencia

del divorcio vincular en nuestro pas llevaba a que la gente obtu-
viera el divorcio en el extranjero, y celebrara matrimonios tambin
all, aun cuando mantena su domicilio en la Argentina y, en
muchos casos, ni siquiera conoca el pas donde se haba ca-
sado y divorciado. Se buscaba legitimar uniones de hecho me-
diante los denominados "matrimonios de papel" 28.
Si en la actualidad alguien comparece con una sentencia de
28 Se lograba el dictado de sentencias de divorcio en pases donde los

cnyuges no tenan el domicilio, por imperio de la aplicacin de la "com-
petencia por sumisin", consistente en la prrroga de la competencia por
voluntad de las partes. Ver, al respecto, Csar Augusto Belluscio, La nueva
legislacin mejicana sobre divorcio de extranjeros, "L.L.", 144-1164.
LA EXCLUSION Y EL DIVORCIO VINCULAR 357
divorcio dictada en el extranjero, ya sea para excluir a quien se ha

presentado en el juicio sucesorio alegando ser cnyuge, o preten-
diendo ser declarado heredero, en virtud de un juicio de divorcio
y de un posterior matrimonio en el extranjero, hay que deter-
minar, a los fines del exequtur, los siguientes requisitos: a) la
autenticidad de la sentencia; b) la competencia del juez que
la dict; c) el conocimiento del juicio por las partes en virtud
de la citacin; d) el carcter definitivo del fallo; e) el contenido,
que no debe contrariar al orden pblico 29.
Sin nimo de agotar las hiptesis que pueden presentarse,
creemos conveniente tratar los siguientes supuestos:
a) Domicilio conyugal en el pas y sentencia dictada en el

extranjero. A pesar de que en nuestro pas rige hoy el principio
del divorcio vincular, tal sentencia no sera vlida, por cuanto con
anterioridad a la ley 23.515 rega la ley 2393, que en su art. 104
estableca que "las acciones de divorcio y de nulidad de matri-
monio deben intentarse en el domicilio de los cnyuges". Como
la sentencia no fue dictada en el domicilio conyugal, no sera ttulo
suficiente para exclur al cnyuge del sucesorio del otro. Cabe
aclarar que la competencia que estableca el art. 104 de la Ley
de Matrimonio Civil era de orden pblico interno y, por tanto, no
poda ser alterada por la sumisin real o ficticia a la competencia
de un tribunal extranjero .
En este sentido, se ha dicho que si el ltimo domicilio estuvo
en el pas, la sentencia dictada en violacin de la competencia de
los tribunales argentinos no debe ser reconocida, ni siquiera
con los efectos que la ley argentina Ie atribuye al divorcio 31.
b) Domicilio conyugal en el extranjero y matrimonio cele-

brado en la Argentina. En principio, una sentencia dictada en el
extranjero, disolviendo por divorcio un matrimonio celebrado en
Ja Argentina durante la vigencia de la ley 2393, no modifica los
derechos hereditarios del cnyuge, porque tal sentencia no pro-
duce la disolucin del vnculo; en efecto: segn el art. 7 de la ley
2393, "la disolucin en pas extranjero de un matrimonio celebrado
en la Repblica Argentina, aunque sea de conformidad a las leyes
29 Vico, Curso cle derecho internacional privado, t. II, p. 322.

30 Werner Goldschrnidt, Derecho internacional privado, n9 358, p. 432;
Arturo Acua Anzorena, Ineficacia jurdica de la sentencia extranjera que
resuelve el divorcio de los cnyuges domiciliados en la Repblica, "L.L.",
18-131.
31 Lascano, El domicilio conyugal y los divorcios en el extranjero, "J.A.",
69-60, Doctrina.
358 GRACIELA MEDINA
de aqul, si no lo fuere a las de este Cdigo no habilita a los

cnyuges para casarse".
Por otra parte, la sentencia extranjera de divorcio vincular
de un matrimonio celebrado en la Argentina durante la vigencia de
la ley 2393, no cumplira uno de los principios del exequtur,
cual es el de no vulnerar el orden pblico. Concordamos con
Belluscio en que el art. 7 de la ley 2393 era de orden pblico
internacional, en tanto no reconoca la disolucin del vnculo ma-
trimonial celebrado en la Argentina por divorcio vincular decre-
tado en el extranjero 32
c) Divorcio decretado en el extranjero de un matrimonio ce-

lebrado en el extranjero. La sentencia de divorcio dictada en el
extranjero de un matrimonio celebrado en el extranjero, en prin-
cipio, produce el cese de la vocacin sucesoria, aunque tal pr-
dida sera dudosa en el supuesto de que el matrimonio hubiese
sido contrado en un Estado que no admite el divorcio vincular
y se hubiera divorciado en otro.
313. B) Prdida de la vocacin hereditaria

por sentencia de divorcio dictada en el extranjero
a partir de la vigencia de la ley 23.515.
La validez o invalidez de la sentencia depender, principal-

mente, de la competencia del tribunal extranjero. Segn la legis-
lacin actual, es competente para dictar el divorcio el tribunal del
ltimo domicilio de los cnyuges o el del domicilio del cnyuge
demandado.
En tal sentido, expresa el art. 227 del Cdigo Civil: "Las
acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as
como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern
intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o
ante el del domicilio del cnyuge demandado". Por otra parte,
el art. 164 de dicho Cdigo dice que "la separacin personal y la
disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio
de los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 161 del
Cdigo Civil". En virtud de las normas trascritas, y teniendo en
cuenta que la ley 23.515 derog el art. 7 de la ley 2393 (que im-
peda la disolucin del vnculo por divorcio dictado en el extran-
jero), hay que entender que la disolucin del vnculo por divorcio
32 Augusto Csar Belluscio, Derecho de familia, Depalma, 1981, t. III,

p. 719.
obtenido en el extranjero produce la prdida de la vocacin here-

ditaria conyugal cuando ha mediado efectivo cambio del domicilio
matrimonial o cuando el domicilio del demandado se halla en el
extranjero.
A los efectos de una mejor comprensin, corresponde distin-
guir las distintas situaciones.
a) Matrimonio celebrado en el pas y disuelto en el extranjero.

Siempre y cuando sean respetadas las reglas de la competen-
cia del ltimo domicilio conyugal, el matrimonio celebrado en
la Argentina puede ser disuelto por divorcio en cualquier pas
que lo admita (art. 164, Cd. Civil; art. 13, inc. B, Tratado de
Montevideo de 1889; y art. 15, inc. B, Tratado de Montevideo de
1940), y ello acarrea la prdida de la vocacin hereditaria conyugal.
b) Separacin personal dictada en el extranjero y conversin

de la sentencia de divorcio en la Argentina. El art. 161 del Cdigo
Civil establece: "El matrimonio celebrado en la Repblica cuya
separacin personal haya sido legalmente declarada en el extran-
jero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas
en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la
ley del Estado donde se decret la separacin".
En virtud de la conversin, en nuestro pas, de la sentencia
de separacin personal dictada en el extranjero, se pierde la voca-
cin hereditaria conyugal.
c) Matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto en la

Repblica Argentina. Conforme a lo dispuesto por los arts. 159 y
164 del Cdigo Civil, el divorcio en la Argentina de un matrimonio
celebrado en el extranjero ser causal de prdida de la vocacin
hereditaria conyugal cuando el matrimonio haya tenido su domi-
cilio conyugal en la Argentina.
d) Matrimonio celebrado y disuelto en el extranjero. El matri-

monio celebrado en el extranjero y disuelto tambin en el extran-
jero produce la prdida de la vocacin sucesoria conyugal.
314. Precedentes jurisprudenciales.
1) La Sala B de la Cmara Nacional Civil se expidi sobre la

validez de una sentencia extranjera de divorcio vincular, dictada
durante el rgimen de la ley 2393, cuya ejecucin se intent es-
tando ya vigente la ley 23.515.
360 GRACIELA MEDINA
Se trataba de un matrimonio celebrado en la Argentina cuyos

cnyuges posteriormente se haban domiciliado en los Estados
Unidos, pas donde se divorciaron vincularmente.
La Cmara se expidi por la validez de la sentencia extranjera
en virtud de que haba sido dictada por un tribunal competente,
ya que tanto la legislacin anterior como la actual consagraban
la ley del domicilio como la llamada a regular la disolucin del
vnculo. Puesto que el ltimo domicilio de los cnyuges se hallaba
en los Estados Unidos, se estim que la sentencia haba sido dic-
tada por tribunal competente. Y si bien en el momento del dictado
de la sentencia rega la ley 2393, que impeda la disolucin del
vnculo, dado que al momento del pronunciamiento rega la ley
23.515, que lo permite, la Sala entendi que no haba violacin del
orden pblico interno.
Al respecto, se seal lo siguiente: "En materia matrimonial,
el orden pblico ha sufrido una gran variacin, desde que el prin-
cipio fundamental de la indisolubilidad del vnculo ha pasado
ahora a ser el de la disolubilidad. Esto es la consecuencia de la
naturaleza de este instituto excepcional, absolutamente dependiente
de la evolucin de los valores de una sociedad y, por lo tanto,
variable. Y es por esta variabilidad que su contenido debe anali-
zarse, ineludiblemente, al momento de resolver la peticin de que
se trate, y no conforme a los principios que nutran el ordena-
miento social al tiempo de sucederse los hechos relevantes del caso.
Ello as, no existe impedimento a la aplicacin de la ley norte-
americana, en tanto confiere efectos vinculares a Ja sentencia de
divorcio que se pretende reconocer" 33.
No compartimos el fallo citado anteriormente, al menos en
materia sucesoria, porque admite como vincular el divorcio de un
matrimonio argentino durante la vigencia de la lev 2393. Ello lleva
implcito admitir la validez de matrimonios posteriores celebrados
en fraude de la ley argentina, e implica concederle al divorcio
dictado en contravencin de la ley 2393 los efectos de la exclusin
hereditaria conyugal, y al matrimonio celebrado en el extranjero,
la vocacin sucesoria.
Las consecuencias prcticas seran problemticas. Pensemos
en los miles de "matrimonios de papel" que fueron celebrados en
el extranjero, y que podran iniciar una accin de peticin de he-
rencia, sobre todo teniendo en cuenta que sta es imprescriptible.
En definitiva, consideramos que las sentencias dictadas en el
extranjero en contradiccin de las disposiciones de la ley 2393
no producen la disolucin del vnculo, sin perjuicio de que se recu-
33 C.NT.Civ., Sala B, 4/8/89, "U.N.M."., "L.L.", diario del 29/1/90.
rra al procedimiento de la conversin; lo contrario sera conce-

derle efecto retroactivo a la ley 23.515 en materia tan importante
como lo es la disolucin del vnculo matrimonial.
2) En otro caso, resuelto por la jurisprudencia mendocina en
el ao 1990, se lleg a una conclusin diferente, que merece un
relato pormenorizado 34:
F. A. se cas en nuestro pas, en el ao 1951, con la seora
J. A., de quien se divorci mediante sentencia judicial de fecha
16 de marzo de 1959. En 1961, F. A., domiciliado en la Argentina,
sin cambiar de domicilio, se divorci en Mjico y se cas por
poder, en ese pas, con la seorita M. P. G., tambin domiciliada
en la Argentina.
ET seor F. A. estaba imposibilitado de contraer nuevas nup-
cias con M. P. G., por cuanto al momento de su divorcio en nuestro
pas rega la indisolubilidad del vnculo. Por tanto, el matri-
monio celebrado con la causante era invlido para la ley argentina.
A la muerte de la seorita M. P. G., acontecida en 1985, el seor
F. A. se present al expediente sucesorio con la partida de matri-
monio mejicana y obtuvo declaratoria de herederos en su favor.
La jurisprudencia de la Cmara Nacional en pleno autoriza a
desconocerle valor, en nuestro territorio, a un segundo matri-
monio en el extranjero estando subsistente el vnculo en la Argen-
tina 35. En igual sentido, la doctrina de la Corte Suprema de la
Nacin ha sealado que carecen de efecto las uniones matrimo-
niales celebradas en el extranjero en violacin de la ley argentina,
y que nuestros jueces y funcionarios as deben declararlo sin
necesidad de trmite previo 36 Tal doctrina no ha variado con
la vigencia de la ley 23.515; muy por el contrario, ha sido adop-
tada en el art. 160".
Advirtiendo el error que haba cometido, el tribunal declar
la nulidad de la declaratoria de herederos de F. A., fundado en
que al momento del matrimonio celebrado en el extranjero rega
la ley 2393, que no contemplaba la disolucin del vnculo in-
cluso, esa legislacin era la aplicable al momento de la muerte
de la seorita M. P. G., y en que los derechos hereditarios se ad-
quieren al momento de la muerte del causante, y el hecho de que
con po6terioridad se hubiera dictado la ley 23.515 no modificaba
los llamamientos hereditarios realizados. esta es la doctrina que
34 Expediente 58.688, "Del Ro Garca, Mara Paz, p./Sucesin", Juzgado
Civil, Comercial y de Minas 16, de Mendoza (indito, firme).
35 Mara Josefa Mndez Costa, La exclusin hereditaria conyugal, p. 124.
36 C.S.N., "J.A.", 1976-1V-436.
37 Eduardo Zannoni, Rgimen del matrimonio civil y del divorcio (ley
23.515), Astrea, Bs. As., 1987, p. 17.
362 GRACIELA MEDINA
se ha aplicado con relacin a los hijos extramatrimoniales y su

equiparacin con los matrimoniales, en la ley 23.264.
Por otra parte, la actual legislacin, modificada por la ley
23.515, establece en su art. 160 que "no se reconocer ningn
matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos
de los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166".
El matrimonio celebrado por F. A. y M. P. G. contena el im-
pedimento de ligamen contemplado en el art. 166, inc. 6, del Cdigo
Civil y en el art. 9, inc. 5, de la ley 2393; por tanto, no se le poda
reconocer efectos en el pas (conf.: doctrina de los arts. 11 y 13
de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente, y
fallo de la Crn. Nac. Civ., en pleno, 8/11/73, "L.L.", 154-208).
315. Divorcio y reconciliacin.
Producida la reconciliacin entre los divorciados antes de la

muerte del causante, ella no ha de generar ningn efecto con
relacin a la prdida de la vocacin hereditaria conyugal, ya que
el divorcio ha disuelto el vnculo matrimonial, que es lo que otor-
gaba el ttulo hereditario.
Disuelto el vnculo por el divorcio, aunque los cnyuges se
hayan perdonado las ofensas y hayan reanudado la vida en comn,
no renace la vocacin hereditaria, salvo en el supuesto de que
contraigan nuevo matrimonio. Al respecto, el art. 234, Cd. Civil,
establece: "La reconciliacin posterior a la sentencia firme de
divorcio vincular slo tendr efectos mediante 1a celebracin de un
nuevo matrimonio".
316. El divorcio vincular y los derechos sucesorios

de la nuera viuda.
El art. 3576 bis del Cdigo Civil precepta: "La viuda que
permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo
no sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de
sus suegros, tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que le
hubieren correspondido a su esposo en dicha sucesin. Este
derecho no podr ser invocado por la mujer en los casos de los
arts. 3573, 3574 y 3575".
La norma trascrita no deja lugar a dudas en cuanto a que
el divorcio vincular hace cesar los derechos hereditarios de la
nuera viuda. La solucin legislativa se funda en que el llama-
miento de la viuda del hijo premuerto del causante proviene
del vnculo matrimonial. Disuelto el vnculo matrimonial por el

divorcio, lgico es que cesen tales derechos hereditarios.
317. Efectos de la exclusin hereditaria conyugal

por divorcio vincular en aspectos relacionados
con el fenmeno sucesorio.
Corresponde examinar qu efectos producen el divorcio vin-
cular y la exclusin hereditaria conyugal en algunos aspectos re-
lacionados con el fenmeno sucesorio pero, al mismo tiempo,
independientes de ste.
A) Derecho habitacional. El art. 3573 bis del Cdigo Civil

establece: "Si a la muerte del causante ste dejare un solo in-
mueble habitable como integrante del haber hereditario y que
hubiera constitudo el hogar conyugal, cuya estimacin no sobre-
pasare el indicado como lmite mximo a las viviendas para ser
declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vo-
cacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite tendr
derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita. Este dere-
cho se perder si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias".
La norma trascrita fue incorporada por la ley 17.711, es decir,
con anterioridad a la vigencia del divorcio vincular, y no fue re-
formada por la ley 23.515. Hoy debemos armonizar el derecho
habitacional con el rgimen de divorcio vincular.
Antes de la vigencia de la ley 23.515, la mayora de la doc-
trina nacional se inclinaba por negar este derecho cuando me-
diaba prdida de la vocacin hereditaria conyugal 3-8. Aun quienes
consideraban que el derecho de habitacin viudal era un derecho
iure proprio, estimaban que se lo perda en los casos de los arts.
3573, 3574 y 3575 39. Pero la mayora coincida en otorgrselo a
la cnyuge inocente del divorcio o de la separacin personal, la
cual, por otra parte, mantena derechos sucesorios 44).
Tras la reforma introducida por la ley 23.515, puede ocurrir
que a pesar del divorcio, la cnyuge inocente contine habitando
en el que fue el hogar conyugal, ya sea por aplicacin del art. 1277,
38 Alberto Molinario, Estudio del art. 3573 bis del Cdigo Civil, "L.L.",
1975-B-1040.
4o Omar U. Barbero, El derecho habitacional viudal, Bs. As., 1979, ne 20;
Marina Mariani de Vidal, Ley 20.978: Derecho real de habitacin del cnyuge
sobreviviente, "L.L.", 1976-C-498; Carlos Vidal Taquini, El derecho real de
habitacin del cnyuge suprstite, "Revista del Notariado", 1975, p. 1531.
364 GRACIELA MEDINA
Cd. Civil, o por el art. 211. No obstante su inocencia, el divor-

cio vincular le acarrea la prdida de su vocacin hereditaria con-
yugal. Cabe preguntarnos si tambin pierde el derecho a seguir
habitando en la vivienda que fue sede del hogar conyugal.
Aun cuando la solucin nos parece injusta, creemos que tal
como est redactada la norma, no se puede admitir que el divor-
ciado tenga derecho de habitacin viuda], aunque entendemos que
ste es un derecho que surge iure proprio. En efecto: despus
del divorcio no se puede ceguir hablando de "hogar conyugal" ni
de "cnyuge suprstite", ya que se deja de ser cnyuge, ni tam-
poco de "concurrencia" de otras personas con vocacin hereditaria,
porque el divorciado no concurre a la herencia. En definitiva, no
se da ninguno de los presupuestos de aplicacin de la norma,
por lo cual estimamos que el divorciado carece del derecho otor-
gado al cnyuge suprstite por el art. 3573 bis del Cdigo Civil.
Por otra parte, no se puede dejar de advertir que la inten-
cin del legislador de la ley 23.515 ha sido exclur de la herencia
al divorciado; y cuando algn derecho le ha querido otorgar, lo
ha dicho expresamente, como en el supuesto del cnyuge enfer-
mo, cuyos gastos de recuperacin constituyen una carga para
la sucesin.
El problema de la vivienda y de la proteccin del hogar con-
yugal fue un tema ampliamente abordado en la reforma de la
ley 23.515 (arts. 211 y 203, Cd. Civil, entre otros); sin embargo,
las protecciones no fueron extendidas expresamente para despus
de 1a muerte, con lo cual creemos que no hubo intencin del
legislador de otorgarlas.
B) Estado de indivisin impuesto por el cnyuge suprstite.

El principio de la divisin forzosa a pedido de cualquiera de los
herederos, aplicado indiscriminadamente, puede producir graves
perjuicios econmicosociales. De ah que las legislaciones moder-
nas hayan buscado paliativos que contemplen la indivisin tem-
poraria en forma ms o menos duradera. En estos casos, los
estados de indivisin pueden ser impuestos por el causante o por
el cnyuge suprstite, o pueden provenir de convenios entre los
coherederos".
El art. 53 de la ley 14.394 contempla el caso especial de la
indivisin peticionada por el cnyuge suprstite. Dicha norma
establece: "Cuando en el acervo hereditario existiere un estable-
cimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o de
41 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, vol. I, "Parte gene-

ral", p. 609.
otra ndole tal que constituya una unidad econmica, el cnyuge

suprstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte,
podr oponerse a la divisin del bien por un trmino mximo de
diez atos, (...) Lo dispuesto en este artculo se aplicar igualmente
a la casa habitacin construida o adquirida con fondos de la so-
ciedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia
habitual de los esposos".
Cabe preguntarnos si la divorciada suprstite puede solicitar
la indivisin poscomunitaria sobre la base de la norma trascrita.
Con anterioridad a la ley 23.515, Zannoni sostena que ''el
suprstite, siendo inocente del divorcio decretado, tendr derecho
a pedir la indivisin, pues conserva, asimismo, vocacin heredi-
taria en la sucesin del causante" (art. 3574)42.
En la actualidad, puesto que el divorcio vincular produce la
prdida de los derechos hereditarios, no se le puede otorgar a
la divorciada el derecho a pedir la indivisin poscomunitaria, ya
que no conserva vocacin hereditaria, no obstante el ttulo de
cnyuge, pues su estado civil es el de divorciada, y porque no
media una residencia habitual de los esposos, por haber cesado
la convivencia. En definitiva, creemos que no se dan los presu-
puestos para que se le permita a la divorciada obtener la indivi-
sin de una herencia a la cual ella no tiene vocacin.
C) Derecho de pensin. La ley 17.562 completada por la ley

23.263 niega el derecho de pensin cuando los cnyuges se han
divorciado por culpa de uno de ellos o de ambos, con anterioridad
a la muerte del causante, excepto cuando el divorcio ha sido
decretado segn el art. 67 bis de la ley 2393 y se ha dejado a salvo
el derecho a pedir alimentos.
Tales normas son anteriores a la vigencia de la ley 23.515, y
no han sido reformadas despus de ella. Como consecuencia de
la inadecuacin legislativa, se generan dudas sobre si el divorcio
vincular hace cesar el derecho de pensin o se mantiene la misma
solucin que para la separacin personal.
Belluscio entiende que en virtud de que el divorcio vincular
produce la prdida de los derechos hereditarios, tambin acarrea
la prdida del derecho de pensin. En este sentido, expresa que
"el divorcio extingue el derecho a pensin; as resultara de la
circunstancia de no haber ya derecho sucesorio abintestato des-
pus del divorcio (art. 3574, prr. 4?, Cd. Civil, texto segn ley
23.515), y de que la eventualidad de la prdida del derecho a
pensin est prevista entre los elementos a tener en cuenta para
42 Eduardo Zannoni, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1982, t. 1, p. 627.

366 GRACIELA MEDINA
fijar los alimentos (art. 207, inc. 4). Por un lado, las soluciones
del derecho a pensin son similares a las del derecho hereditario,
y, por otra parte, no parece concebirse otra causa de prdida
eventual del derecho a pensin que el divorcio vincular" 43.
No compartimos la opinin anterior; al contrario, considera-
mos que el hecho de que el divorcio vincular produzca la prdida
de Tos derechos hereditarios no acarrea sin ms la prdida del
derecho de pensin, el cual podr ser otorgado al cnyuge ino-
cente del divorcio vincular, y en los casos de divorcio por mutuo
acuerdo, si se hubiera dejado a salvo el derecho a pedir los
alimentos.
Fundamos nuestra postura en la naturaleza del derecho de
pensin, que no es sucesoria, sino asistencial, y en que no cabe,
por ende, aplicar las normas del derecho sucesorio, sino las del
derecho alimentario, que es el que ms se le asemeja. Por tanto,
en la medida en que el cnyuge divorciado vincularmente con-
serva derecho alimentario, guarda tambin derecho de pensin.
II. CUESTIONES PROCESALES

del cnyuge ha de ser el del ltimo domicilio del causante.
Aun cuando el cnyuge suprstite apareciera como nico he-
redero, no sera tribunal competente el del ltimo domicilio del
heredero, pues no resulta de aplicacin el art. 3285, que consti-
tuye slo una excepcin al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el
juez competente ha de ser el del ltimo domicilio del causante.
sta es la posicin sostenida por el ms alto tribunal de la Nacin
en la causa "Himelpacher, Carlos", al decir: "Aun cuando el cau-
sante deje un solo heredero, la sucesin debe promoverse en el
lugar del domicilio de aqul. El art. 3285 slo fija la jurisdiccin
del juez al que corresponde entender en las acciones personales
que se dirigen contra el heredero nico aceptante de la herencia,
pero no seala un principio distinto sobre la competencia judi-
cial para el trmite sucesorio, que es la que resulta del ltimo
domicilio" 44.
43 Csar Augusto Bellusco, Manual de derecho de familia, t. 1, p. 439.

44 C.S.N., 18/7/68, "JA.", 1968-V-341.
El proceso sucesorio ejerce el fuero de atraccin sobre la

excepcin de exclusin hereditaria conyugal, aun despus de que
formalmente el fuero de atraccin finalice. En efecto: se ha sos-
tenido que el fuero de atraccin finaliza con la particin e ins-
cripcin de los bienes. Pero aun cuando haya cesado, se lo reabre
si se trata de acciones que interesan a la relacin sucesoria, como
en el caso de inclusin de herederos preteridos, peticin de he-
rencia, nulidad de la particin, etc.45. Dado que esta accin ir
acompaada, generalmente, de una accin de peticin de heren-
cia, resulta incuestionable la reapertura del fuero de atraccin
si ha finalizado por particin.
319. Procedimiento: distinciones.
Procesalmente, pueden presentarse diferentes situaciones, an-

te las cuales puede variar el procedimiento a seguir.
Puede ocurrir que el cnyuge divorciado se presente al suce-
sorio pretendiendo ser declarado heredero. Ello es posible cuando
el divorciado se presenta con una vieja partida de casamiento,
anterior a la inscripcin de la sentencia de divorcio. En este
supuesto se pueden dar dos hiptesis: a) que logre la declaratoria
de herederos, o b) que antes de ello los restantes coherederos
traten de exclurlo. Vemoslas:
a) Caso en que no se ha dictado la declaratoria de herederos.

Entendemos que si no se ha dictado la declaratoria de herede-
ros, la va procesal adecuada es la incidental, pues, en principio,
todo se reduce a cotejar la prueba: si la sentencia de divorcio es
posterior a la partida de matrimonio que se ha acompaado, no
tendr lugar la inclusin del divorciado en la declaratoria de
herederos.
El proceso ordinario constituira un desgaste jurisdiccional
intil, ya que no se requiere amplitud de debate ni de prueba,
por lo cual el incidente guarda un marco de defensa apropiado y
resguarda el principio de economa procesal. (Al respecto, ver
el desarrollo del tema en el pargrafo 256.)
b) Caso en que se ha obtenido la declaratoria de herede-

ros. En esta hiptesis se puede buscar la exclusin hereditaria
conyugal por va del incidente de nulidad, del recurso de apela-
45 Conf.: Santiago Fassi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Na-
cin, comentado, anotado y concordado, t. III, p. 251, 119 3969.
368 GRACIELA MEDINA
cin, del recurso de nulidad o de la demanda ordinaria, solucio-

nes, stas, que fueron analizadas en el pargrafo 257.
Sobre la nulidad de la declaratoria de herederos, la jurispru-
dencia ha dicho: "Si bien es cierto que, por principio general, las
modificaciones o reformas con mayor razn la nulidad de la
declaratoria de herederos deben tramitarse por la va ordinaria,
hay casos en que es posible y conveniente, por razones de econo-
ma procesal, apartarse de esa regIa general y deducirlas en el
mismo sucesorio. As, por ejemplo, cuando el principio de bila-
teralidad est asegurado de manera tal que el derecho de defensa
y la consiguiente garanta no resulten vulnerados, mxime si,
como en autos, se encuentran reunidos los distintos elementos
probatorios y de conviccin que seran los necesarios para plan-
tear y resolver la cuestin por separado; a lo que debe agregarse
la circunstancia, tambin favorable a Ja no separacin, del plan-
teamiento de que no haya otras personas que pretendan tener
derechos a la sucesin, con lo cual, prima facie, no se ocasionan
perjuicios ni se provocan dilaciones que afecten a individuos que
tengan o puedan tener el carcter de herederos" 46
Alguna jurisprudencia ha sostenido que quien no cuestiona
la inclusin de la cnyuge en la declaratoria de herederos no
puede luego cuestionarla. Entendemos que el hecho de que un
heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria
de herederos no le impide discutir luego el derecho de quien ha
sido tenido por tal.
Lo antedicho se basa en que "el estado de las personas es
una cuestin de orden pblico, por lo que resulta de ningn efec-
to el reconocimiento que quiera hacer uno de los sucesores. Pue-
de s reconocer, transar o realizar cualquier acto de disposicin
patrimonial, que s pertenece a la esfera del derecho privado y
al efecto de la particin de bienes" 47.
320. Sujeto activo.
Son sujetos activos los siguientes:

A) Coherederos. Indiscutiblemente, la demanda puede ser en-
tablada por los herederos llamados a suceder en concurrencia
con el divorciado culpable o en el lugar de ste. El caso de con-
currencia sera aquel en que la demanda la entablaran los hijos
o los ascendientes que concurrieran a la sucesin con el cnyu-
46 C.21 Apel. Mercedes, 10/12/63, "D.J.B.A.", 73-77.

47 C.J. Salta, Sala II, 3/3/71, "L.L.", 144-573 (27.375-S).
ge; o tambin podra ser intentada por los colaterales que en

caso de no prosperar la exclusin se veran postergados por el
cnyuge. En el supuesto de los colaterales, junto con la demanda
de exclusin se puede entablar la de peticin de herencia.
B) Coherederos incapaces. En caso de que los coherederos

que tienen legitimacin sean menores supuesto de los hijos que
concurren con la madre, el ministerio pupilar puede pedir la
exclusin haciendo uso de la representacin promiscua que le
confiere el art. 59, Cd. Civil, o tambin puede pedir la designacin
de un tutor especial para que represente los intereses del menor.
C) Acreedores. Como se trata de una accin de contenido pa-

trimonial, puede ser entablada por los acreedores de los suceso-
res que concurran con el cnyuge o que pretendan ocupar su
lugar. Los acreedores, en este caso, actuaran por accin sub-
rogatoria.
No pueden pedirla, en cambio, los acreedores de la sucesin,
quienes carecen de inters en ello, ya que pueden cobrarse de
los otros coherederos o embargar los bienes del sucesorio.
D) Ministerio fiscal. La intervencin del ministerio fiscal ce-

sa despus de dictada la declaratoria de herederos; por tanto, no
es parte en el incidente de exclusin promovido con posterioridad
a ella 48. Sin embargo, el fisco puede pedir la exclusin heredita-
ria si al exclur al cnyuge los bienes del sucesorio pertenecieran
al Estado.
321. Sujeto pasivo.
La pretensin de exclusin debe ser dirigida contra el ex cn-

yuge que pretende ser declarado heredero o que ha logrado en su
favor la declaratoria de herederos.
Si el divorciado ha trasmitido moras causa sus derechos he-
reditarios, la litis deber ser trabada con sus sucesores.
Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemos
que de todas maneras la accin debe intentrsela contra el ce-
dente, y no contra el cesionario, porque a este ltimo slo se le
ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad de
heredero 49. Ello, sin perjuicio de que si el cedente es excluido
48 c. 1. Apel. Mar del Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-610.

49 Prez LasaIa, Derecho de sucesiones, ob. cit., p. 768.
370 GRACIELA MEDINA
de la herencia, deba responder frente al cesionario en virtud del

art. 2169, Cd. Civil.
322. Defensas que puede oponer el cnyuge

a quien se pretende excluir.
El cnyuge a quien se pretende excluir puede intentar como

defensa: a) la reconciliacin; b) la nulidad de la inscripcin de
la sentencia de separacin personal; c) la falsedad del instrumen-
to donde consta el divorcio; d) la prescripcin. Ellas han sido
analizadas en los pargrafos 261 y siguientes. Cabe, sin embargo,
hacer algunas consideraciones acerca de la reconciliacin, y de-
sarrollar defensas especiales, que puede oponer el divorciado por
reconciliacin, y defensas propias de las sentencias extranjeras.
A) La reconciliacin. Para que la reconciliacin borre los

efectos del divorcio se debe acreditar el nuevo matrimonio entre
los cnyuges. Probado ste, la pretensin exclusoria tiene que
ser desestimada.
B) Falta de notificacin de la conversin. Hemos sostenido

la necesidad de notificar al otro cnyuge, en un procedimiento
incidental, el pedido de conversin, a fin de asegurar la defensa
en juicio de la persona y sus derechos, como lo dispone el art. 18
de la Constitucin nacional 50.
Creemos que la necesidad de la notificacin se impone por-
que el cnyuge a quien se le demanda la conversin debe tener
la oportunidad de oponer a sta las defensas posibles; entre ellas,
la reconciliacin, que borra los efectos de la sentencia de sepa-
racin personal.
Cabe recordar que el art. 234 del Cdigo Civil (al igual que
el art. 77 de la Ley de Matrimonio Civil derogada) establece que
la reconciliacin restituye todo al estado anterior a la demanda
de divorcio, y que no son necesarias, para que produzca dichos
efectos, ni la comprobacin en el expediente, ni la inscripcin re-
gistral, ni el nuevo matrimonio entre los cnyuges 51.
Producida la reconciliacin segn opinin unnime de la
doctrina, renacen los efectos personales del matrimonio, y los
cnyuges reconciliados se someten nuevamente al rgimen de la
50 Graciela Medina, Adolfo Mariano Rodrguez Sa, Graciela Mastracusa

y Graciela Coussirat, Divorcio: Conversin, procedimiento y efectos (art. 8,
ley 23.515), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1987, p. 39.
52 Nora Lloveras, Divorcio y reconciliacin, "L.L.", 1984-111-755.
sociedad conyugal. Es evidente que cuando alguno de los cn-

yuges pide la conversin, hay que darle a la otra parte la posi-
bilidad de alegar una reconciliacin posterior a la sentencia. Lo
contrario llevara a la total indefensin de quien se vera privado de
una serie de derechos patrimoniales, que haban renacido en su
favor por efecto de la reconciliacin.
A pesar de que estamos convencidos de la necesidad de dar
traslado del pedido de conversin, sabemos que sta no es una
tesis unnime en la jurisprudencia nacional. Por ello, podra
ocurrir que la sentencia de conversin del divorcio vincular en
separacin personal hubiera sido dictada sin la intervencin del
otro cnyuge, en cuyo caso, cuando se lo pretendiera excluir con
base en una sentencia dictada en un proceso en que no fue res-
petado su derecho de defensa, podra oponer como excepcin
la nulidad de la sentencia.
C) Defensas especficas en el caso de sentencia de divorcio

dictada en el extranjero. En el supuesto de que la exclusin se
base en una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, la
cnyuge a quien se pretenda excluir podr alegar que la senten-
cia respectiva fue obtenida con violacin de la garanta de de-
fensa en juicio, de la cosa juzgada o de la instancia abierta pre-
viamente en nuestro territorio (art. 517, Cd. Proc. Nac.).
La cosa juzgada puede ser alegada cuando hay una sentencia
anterior, dictada por un tribunal nacional, que ha rechazado el
pedido de divorcio por las mismas causales por las cuales se ha
concedido el divorcio en el extranjero.
Tambin se podr plantear como defensa el hecho de que el
divorcio no fue decretado por sentencia judicial, sino por auto-
ridad administrativa. En este sentido, se ha dicho: "Creemos que
no consulta la exigencia del debido proceso el dictado de un mero
acto administrativo no judicial, aun cuando la legislacin extran-
jera acuerde valor definitivo a dicha actuacin, salvo que se trate
de una disposicin administrativa pura, en que el acto adminis-
trativo, ajustado al derecho del pas en que se desenvolvi en
integralidad la relacin, est previsto como nica instancia posi-
bilitante de la separacin personal o el divorcio" 52.
Por otra parte, se podr alegar la nulidad, inoponibilidad o
inexistencia segn la postura que se adopte del divorcio dic-
tado en eI extranjero por un tribunal incompetente, conforme a
los arts. 164 y 227, Od. Civil.
52 Eduardo J. Pettgani, El divorcio extranjero y la ley 23.515, "L.L.",

1988-E-1049.
372 GRACIELA MEDINA
223. Prueba: carga y medios.
Est a cargo de quien pretende la exclusin probar la exis-

tencia del divorcio, y el cnyuge a quien se pretende excluir de-
ber acreditar, a su vez, los extremos en que basa su defensa.
El divorcio puede ser demostrado por la copia de la senten-
cia debidamente certificada, o por las constancias del expediente,
o por el asiento marginal en la partida de matrimonio. Si el di-
vorciado alega un nuevo matrimonio, deber acreditar su exis-
tencia mediante la correspondiente partida matrimonial o por la
libreta de matrimonio.
Las libretas de familia tienen igual valor probatorio que las
partidas y, por tanto, sus constancias son suficientes para acre-
ditar el vnculo con el causante 53. La nica objecin que se po-
dra hacer a la aceptacin de la libreta de familia como medio id-
neo para acreditar la vocacin sucesoria, sera que en ella no figuran
las modificaciones en el contenido de las inscripciones; pero esta
objecin deja de tener validez si se advierte que lo mismo puede
ocurrir con una partida anterior a alguna rectificacin. En todo
caso, quien pretenda oponer la libreta de matrimonio a una sen-
tencia de divorcio, naturalmente, tendr que contar con una li-
breta de fecha posterior a dicha sentencia.

La exclusin hereditaria conyugal produce efectos respecto
del cnyuge excluido y respecto de terceros.
A) Efectos respecto del cnyuge excluido. El cnyuge exclui-

do tiene que restituir los bienes que haya recibido. El divorciado
que ha entrado en posesin de los bienes de la herencia, obte-
niendo declaratoria de herederos en su favor, debe ser conside-
rado poseedor de mala fe. En consecuencia, tiene que restituir
los frutos que haya percibido y aquellos que por su culpa se haya
dejado de percibir (art. 2938). Debe tambin restituir los pro-
ductos (art. 2444).
En principio, el excluido en razn del divorcio debe devolver
las mejoras, pero puede pedir el reintegro de los gastos necesa-
rios si esas mejoras han aumentado el valor de la cosa, hasta la
concurrencia de ese valor (art. 2441), y retirar las mejoras de
embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicios a la cosa.
53 C. Apel. C.C. Rosario, Sala IV, 20/9/76, "L.L.", 1977-A-426.

LA EXCLUSIN Y LE DIVORCIO VINCULAR 373
Si ha cedido la herencia, debe tambin responder ante el ce-

sionario por eviccin, ya que el cedente garantiza la calidad de
heredero (art. 2160), salvo que los derechos hereditarios hayan
sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2161).
En el caso de que el divorciado ceda sus derechos como li-
tigiosos o dudosos, no responde por eviccin, porque el cesionario
ha tomado sobre si el riesgo no slo del contenido de la herencia,
sino tambin del carcter de heredero del cedente.
B) Efectos respecto de terceros. Si el excludo ha entrado

en posesin de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria
de herederos, debe ser considerado heredero aparente.
Por tanto, frente a terceros sern vlidos los actos de admi-
nistracin realizados por el cnyuge excluido, por aplicacin del
art. 3429, que dice: "El heredero est obligado a respetar los ac-
tos de administracin que ha celebrada el poseedor de la herencia
a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe".
Es decir que si el divorciado, por ejemplo, ha realizado un
contrato de locacin, ste debe ser respetado, salvo que el ter-
cero sea de mala fe.
CAPTULO IX

EN LA SEPARACIN DE HECHO
I. Introduccin
325. Concepto y clases 375
326. Efectos en el orden sucesorio: Rgimen del Cdigo Civil 376
327.Rgimen de la ley 17.711 379
328.Rgimen segn la ley 23.515 380
329. Fundamentos de la falta de vocacin hereditaria del cnyuge cul-
pable y de la vocacin del inocente 383

330.Juez competente y fuero de atraccin 384
331. Va procesal adecuada 384
332. Participacin del cnyuge separado de hecho en el sucesorio 385
333. Posibilidad de ser designado administrador de la sucesin 385
337.Diversidad de rgimen conforme al plazo de la separacin personal
y su influencia en la carga de la prueba 390
338. Medos de prueba 393
340. Efectos especiales con relacin al inmueble que habita el excluido 395
CAPTULO IX

EN LA SEPARACIN DE HECHO *
I. INTRODUCCIN
325. Concepto y clases.
As como desde el blanco hasta el negro hay una inmensa

variedad de grises, as tambin desde el matrimonio hasta el di-
vorcio hay una inmensa variedad de situaciones diferentes, porque
en la realidad no se pasa, de un momento a otro, de estar casados
a estar divorciados. Entre estas posibilidades fcticas se halla la
separacin de hecho.
Se ha dicho que la separacin de hecho es una suerte de ava-
salladora embestida que la realidad ha llevado en contra del
derecho 1.
En nuestra doctrina, Kemelmajer de Carlucci define la sepa-
racin de hecho como "el estado jurdico en que se encuentran
los cnyuges, quienes, sin previa decisin jurisdiccional definitiva,
quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que
una necesidad jurdica lo imponga" 2.
En orden a las implicaciones que tienen en el derecho suce-
sorio, es conveniente establecer una clasificacin entre los dis-
tintos tipos de separaciones de hecho, a saber: separacin de
hecho por culpa de uno de los cnyuges, separacin de hecho
por culpa de ambos cnyuges, separacin de hecho negocial.
* Ver modelo de escrito en el Apndice, ps. 491 y 492.

1 Ren Savatier, Ralisme et idalisme en droit civil d'aujourd'hui, t. 11,
p. 75.
2 Ada Kemelmajer de Carlucc, Separacin de hecho entre cnyuges,
Astrea, 1978, p. 2.
376 GRACIELA MEDINA
Este ltimo caso se da cuando ambos cnyuges se ponen de

acuerdo en separarse; incluso, en algunos pases se suele firmar
acuerdos en tal sentido, cuya existencia ha sido reconocida por
las leyes. As, en el derecho espaol, con anterioridad a la reforma
de 1981, los cnyuges que se separaban de comn acuerdo fir-
maban escrituras que lo testimoniaban, aunque en verdad stas
eran nulas, conforme al art. 56, en relacin con los arts. 104 y 106,
Cdigo espaol (anterior a la reforma). Empero, "como el derecho
no puede debilitarse en continua lucha con la realidad de los
hechos" 3, la reforma de 1981 legaliz lo que antes de ella se
denominaba "pacto de separacin amistosa o escritura de di-
vorcio", en el art. 82, inc. 5, del nuevo Cdigo Civil espaol 4.
En nuestro sistema jurdico, la importancia que se debe
asignar a estos convenios es relativa, por cuanto no hay divorcio
sin sentencia que as lo declare. Pero aun cuando la ley 23.515
no los haya tenido en cuenta, como los consider la reforma
espaola, de todas maneras, "los convenios son eficaces como
medio probatorio a fin de acreditar la separacin de hecho,
cuando sta se invoca como causal de prdida de la vocacin
hereditaria o del derecho a la ganancialidad" 5.
326. Efectos en el orden sucesorio:

Rgimen del Cdigo Civil 5.
El art. 3575 estableca en su primer prrafo: "Cesa tambin

la sucesin de los cnyuges entre si, si viviesen de hecho sepa-
rados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente se-
parados por juez competente".
Se desconoce, a ciencia cierta, cul fue la fuente en que se
inspir el codificador para redactar este artculo. Unos autores
sostuvieron que se trataba de una norma original del derecho
argentino, sin antecedentes en la legislacin comparada 7. Otros,
que el codificador haba tenido presente el art. 219 del viejo Cdigo
portugus, segn el cual: "A falta de herederos hasta el dcimo
3 Jean Carbonier, Derecho civil, Bosch, Barcelona, t. I, vol. II, p. 234,,

cit. por Kemelmajer de CarIucci, ob. cit., p. 1.
4 Jos Luis Lacruz Berdejo y Francisco de Ass Sancho Rebullida, Dere-
cho de familia, Bosch, 1982, p. 214.
Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 19.
6 El presente punto ha sido tomado de Jos Luis Prez LasaIa, Derecho
de sucesiones, vol. II, "Parte especial", Depalma, 1981, ps. 120 y SS.
I Daniel Ovejero, La separacin de hecho y sus efectos en el derecho a
sucederse entre cnyuges, "JA.", 42-528.
LA EXCLUSIN EN LA SEPARACIN DE HECHO 377
grado, contado segn el derecho civil, el esposo sobreviviente

sucede en la totalidad a su cnyuge, si viva con l en una misma
casa. En caso de separacin de hecho, slo el esposo culpable
es privado de ese derecho, y no el esposo inocente" 8. Lo ms
probable es que Vlez se haya fundado en la ley uruguaya del
16/6/37, que conceda vocacin al cnyuge cuando no haba des-
cendientes ni ascendientes legtimos o naturales, no estando sepa-
rados de hecho o de derecho 9.
EI art. 3575 era la nica disposicin del Cdigo Civil 10 que
se refera a la separacin de hecho por oposicin a la separacin
de derecho proveniente de sentencia judicial, y tenda a reprimir
como dice Povilia 11 la inobservancia del deber de cohabita-
cin, cuando los cnyuges dejaban de cumplirlo, prescindiendo
del juicio de separacin.
El art. 3575 dio lugar a tres interpretaciones:
a) Segn una de ellas, iniciada por Segovia, no caba hacer
distincin alguna entre el cnyuge inocente y el culpable, pues
la norma slo prevea el supuesto de separacin de hecho, siempre
que esta separacin no fuera accidental u obedeciera a circunstan-
cias justificadas. Por eso, bastaba la prueba del hecho de la separa-
cin para que ninguno de los cnyuges pudiera invocar derechos
hereditarios.
Se exclua todo elemento intencional en la interpretacin de
la norma, porque se entenda que cuando el artculo habla de la
falta de "voluntad de unirse", se est refiriendo a que la sepa-
racin ha obedecido a razones superiores o intereses familiares
que pudieran justificarla, y no a que los esposos hayan o no
intentado reanudar la vida en comn. "Esta frase sin voluntad
de unirse deca Segovia es puesta para significar que las
separaciones involuntarias y las requeridas por los intereses de la
familia no caen bajo la disposicin del artculo. Pero si se pro-
duce la separacin de la vida, nada importa que sea uno de los
cnyuges que haya adoptado esa determinacin. Es posible que
esto perjudique a veces al cnyuge abandonado, pero la ley no
ha debido tener en cuenta los casos excepcionales, sino que se ha
8 Berkman, cit. por Augusto Mario Morello, Separacin de hecho entre

cnyuges, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, p. 361.
9 P.nrique Martnez Paz, Introduccin al derecho de la sucesin heredi-
taria, Tea, Bs. As., 1953, p. 228.
10 En la actualidad, hay otras disposiciones en el Cdigo que se refieren a
la separacin de hecho, como el art. 264, inc. 2, o el art. 243, reformado por
la ley 23.264.
II Horacio L. Povia, La sucesin de los cnyuges y los parientes co-
laterales, Bs. As., 1973, p. 195.
378 GRACIELA MEDINA
propuesto presentar un estmulo ms para la unin y la concordia

de los esposos" 12.
La tesis de Segovia fue continuada por Martnez Paz 13 y
De Gsperi 14, y apoyada en algn caso por la jurisprudencia 15.
Esta tesis era tentadora por su sencillez, pues se basaba en
la simple idea de que la separacin de hecho haca perder la
vocacin hereditaria con independencia de que uno de los cn-
yuges fuera culpable y el otro inocente. El cnyuge inocente, para
preservar sus derechos, necesitaba segn esta tesis promover
el juicio de divorcio para que en l se lo declarase inocente.
Esta accin, en muchos casos, agravaba las discordias y ale-
jaba las posibilidades de reconciliacin. Precisamente en la nece-
sidad de iniciar el divorcio radicaba su principal crtica, pues
se obligaba al inocente a una actividad judicial que a los efectos
matrimoniales poda resultarle perjudicial.
b) Segn otra postura, que inici Machado 16, se pone el
acento en la "voluntad de unirse". Es necesario que la separacin
de hecho, que prive de la vocacin hereditaria, lo sea sin vo-
luntad de unirse, entendiendo esta frase no como lo haca Segovia
(refirindola a las separaciones involuntarias y a las requeridas
por intereses familiares), sino con independencia de la separa-
cin, refirindola a la voluntad de volver a unirse. El cnyuge
culpable de la separacin, para no perder la vocacin hereditaria
conyugal, tendr que tener voluntad de unirse, y el cnyuge ino-
cente tambin necesitar esa voluntad si quiere mantener Ja
vocacin hereditaria. Ambos tendrn que probar las gestiones
efectuadas para unirse, para no permanecer separados. A contrario
sensu, para que ambos pierdan la vocacin hereditaria ser
necesario que no deseen reanudar la vida en comn. En ese sen-
tido, Machado deca que la voluntad de no volver a unirse tena
que existir en ambos.
La tesis de Machado la sigui Llerena 17, exponindola con
mayor claridad. Segn este autor, "es necesario que esta sepa-
racin sea sin voluntad de unirse. Por parte de quin? Es claro
12 Lisandro Segovia, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina en su

explicacin y crtica bajo la forma de notas, t. 2, p. 543, nota 16.
13 Martnez Paz, oh. cit., p. 230.
14 Lus De Gsperi, Derecho hereditario. Parte especial, Bs. As., 1953,
t. 3, p. 85.
15 En especial, voto de Gimnez ZapioIa, Cm. Civ. 21 Cap., "Anales de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. 5, ps. 594 y ss.
16 Jos Olegario Machado, Exposicin y comentario del Cdigo Civil ar-
gentino, t. IX, p. 326.
17 Baldomero Llerena, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil
argentino, 3t ed., Bs. As., 1931, t. IV, p. 532.
que por parte de ambos; luego, si uno tiene la voluntad de unirse

y el otro no, justo es que slo este ltimo sea castigado. El otro,
el que ha manifestado voluntad de unirse, no puede sufrir la
pena, desde que para l falta uno de los fundamentos del cas-
tigo, la falta de voluntad de unirse. l vive separado, es cierto,
pero con voluntad de unirse; luego, no se realiza en l la hip-
tesis del artculo: la falta de voluntad de unirse del uno no puede
traerle un castigo al otro".
A esta tesis se adhirieron Ovejero 18 y una importante juris-
prudencia 19.
C) Una tercera interpretacin, que aparece como una va-
riante de la anterior, centra la preocupacin en la situacin del
cnyuge inocente, el cual, segn la tesis anterior, necesitaba
probar su intencin de unirse para conservar la vocacin. Esta
teora le otorga vocacin al cnyuge inocente aunque carezca de
voluntad, siempre que tenga justificadas razones para no con-
tinuar la vida en comn (p. ej., porque intentar la unin con-
trara los ms elementales principios de la dignidad personal,
considerando los agravios de que ha sido objeto). Referida exclu-
sivamente al cnyuge inocente, se vena a dar la misma solucin
que cuando el cnyuge resultaba inocente del divorcio.
Esta tesis, que esboz Prayones 29, la siguieron muchos auto-
res y una abundante jurisprudencia 21, que se consider mayo-
ritaria a la poca de la sancin de la ley 17.711.
327. Rgimen de la ley 17.711.
La solucin propiciada por la ltima de las tesis expuestas

fue consagrada expresamente por Ja ley 17.711, al agregar al art.
3575 el siguiente prrafo: "Si la separacin slo fuere imputable
a culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la voca-
cin hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de ex-
clusin previstas en el artculo anterior".
El primer prrafo del art. 3575 no fue modificado por la
ts Ovejero, ob. cit., p. 528.

19 CM. CiV. 21 Cap., 23/6/37, "L.L.", 7-176; Cm. Civ. Apel. Rosario, Sa-
la I, 23/6/66, "L.L.", 124-1061; Cm. Civ. 2'1 Tucumn, 23/8/67, "L.L.", 129-843.
20 Eduardo Prayones, Interpretacin del art. 3575 del Cdigo Civil. Su-
cesin entre los cnyuges que se encuentran separados de hecho, "Anales de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", t. V, segunda serie.
21 Salvador Fornieles, Tratado de las sucesiones, 41 ed., Tea, Bs. As.,
1958, t. II, n9 48; Guillermo Borda, Tratado de derecho civil argentino. Suce-
siones, Perrot, Bs. As., 1964, t. II, riP 863; Enrique Daz de Guijarro, Efectos
de la separacin de hecho entre los cnyuges, "J.A.", 20 205.
-
380 GRACIELA MEDINA
reforma de 1968, por lo cual es indispensable la consideracin

conjunta de ambos prrafos.
A) Tesis que reserva el primer prrafo del art. 3575 para el
cnyuge culpable, y el segundo para el inocente. Sus sostene-
dores entienden que el cnyuge culpable no pierde la vocacin
hereditaria si tuvo voluntad de unirse (art. 3575, prr. 1?).
Para esta tesis, el culpable de la separacin, que provoc el
abandono pero rectific su conducta, estando autnticamente en
disposicin efectiva de reanudar la convivencia al morir el cau-
sante, no pierde su vocacin hereditaria. Claro est que la vo-
luntad de unirse como dice Mndez Costa 22 debe ser autn-
tica, no inspirada en motivos espurios, sino en el respeto conyugal,
suficientemente exteriorizado y exhaustivamente probado.
Por otra parte, el cnyuge inocente conserva siempre la vo-
cacin hereditaria, sin necesidad de demostrar si tuvo o no razo-
nes para reanudar la vida en comn.
B) Tesis que entiende que en todos los casos el cnyuge cul-
pable pierde los derechos hereditarios. Sus sostenedores afirman
que el cnyuge que fue culpable de la separacin de hecho siempre
pierde la vocacin hereditaria, pues entienden que sa fue la in-
tencin del legislador del 68, y principalmente para no establecer
distinciones entre el rgimen del divorcio y el de la separacin
de hecho 23.
328. Rgimen segn la ley 23.515.

El art. 3575 del Cdigo Civil, despus del dictado de la ley
23.515, ha quedado redactado de la siguiente manera: "Cesa tam-
bin la vocacin hereditaria de los cnyuges entre si en caso que
viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando
provisionalmente separados por el juez competente. Si la sepa-
racin fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el ino-
cente conservar la vocacin hereditaria siempre que no incu-
rriere en las causales de exclusin previstas en el art. 3574".
Las reformas introducidas en la norma fueron muy pocas y
de escasa significacin. Solamente cambiaron, en la primera
parte del artculo, la palabra "sucesin" por "vocacin heredi-
taria", el trmino "si" por "en caso que", y "provisoriamente" por
"provisionalmente". En tanto, en la segunda parte de la norma
22 Mara Josefa Mndez Costa, De nuevo sobre la exclusin hereditaria

conyugal por separacin de hecho, ".T.A.", 27/2/80, 1 0 5, prr. 4.
-
23 Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 187.

se suprimi la palabra "slo" y se cambi la frase "en el artculo

anterior" por "en el art. 3574".
Como podemos advertir, los ajustes terminolgicos fueron de
escasa trascendencia y, en definitiva, el intrprete se bailar frente
a los mismos interrogantes que dividieron a nuestra doctrina
con anterioridad. Ellos son: alcance del primer prrafo del art.
3575, posibilidad de que mantenga la vocacin hereditaria el cn-
yuge culpable, y prueba de la culpabilidad.
Para dar respuesta a estas viejas preguntas hay que buscar
las soluciones en el nuevo marco legal proporcionado por la ley
23.515, que es diferente del incorporado por la ley 17.711. Veamos:
a) Las leyes 23.264 y 23.515 y la separacin de hecho. Ante

la realidad de la existencia de muchas parejas que vivan en
estado de separacin de hecho, las leyes se vieron frente a la nece-
sidad de considerar dicha situacin al momento de definir rela-
ciones jurdicas. As, por ejemplo, la ley 23.264 menciona el estado
de separado de hecho en el art. 264, para atribur el ejercicio de la
patria potestad, y en el art. 243, a los fines del cese de la presun-
cin de paternidad del marido. En ambos casos se refiere al
estado de separacin como un estado objetivo, ante el cual la ley
precepta determinadas consecuencias jurdicas.
La ley 23.515 tambin se ocupa de la separacin de hecha
para incorporarla como causal de separacin o de divorcio. En
principio, esta causal es objetiva, y alcanzado el divorcio por
medio de ella, los efectos se producen como si ambos cnyuges
fueran culpables.
En este contexto legal, nos parece que no se puede hablar de
que el cnyuge culpable de la separacin de hecho conserve su
vocacin hereditaria si mantiene su voluntad de unirse (como
lo sostuvo prestigiosa doctrina con anterioridad a la ley 23.515).
En efecto: en el marco normativo en que hoy se inserta el art.
3575, la separacin de hecho es vista como una situacin objetiva,
sin determinar culpabilidad, que a los fines del divorcio equipara
sus efectos al divorcio por culpa de uno de los cnyuges, y que
solamente atribuye derechos, como excepcin, al cnyuge inocente.
b) El cnyuge culpable pierde su vocacin hereditaria aun

cuando mantenga la voluntad de unirse. t sta es la solucin que
se da para el caso de la separacin personal culpable, para el
divorcio y para la separacin personal sin atribucin de culpa-
bilidad. Sera absurdo obligar al inocente a realizar un juicio de
divorcio contradictorio para asegurarse de que el culpable de la
separacin va a perder sus derechos hereditarios.
382 GRACIELA MEDINA
Por otra parte, se hallara en mejor situacin el "separado

de hecho culpable" que el "separado judicialmente culpable o
sin atribucin de culpa", supuestos, estos ltimos, en los cuales
hay prdida de la vocacin hereditaria.
Quienes sostenan que el culpable conservaba su vocacin
hereditaria si mantena la voluntad de unirse, advertan la injus-
ticia de la solucin. As, Mndez Costa una de las sostenedoras
de tal tesis sealaba que la solucin es objetable como disva-
liosa, pues el cnyuge inocente de la separacin necesitara obte-
ner el divorcio por culpa del consorte para fijar la causal de
exclusin" 24.
c) El cnyuge culpable mantiene su vocacin hereditaria slo

si media reconciliacin. Por el solo motivo de mantener una aisla-
da y unipersonal intencin de unirse despus de haber dado lugar
a la separacin de hecho, el culpable no puede mantener su vo-
cacin hereditaria. Tal deseo de unirse tiene que haberse tradu-
cido en una reconciliacin, para lo cual ha de mediar perdn del
ofendido. En tal caso, renacer la vocacin hereditaria perdida 25.
d) Valor de la falta de voluntad de unirse. El intrprete

puede alcanzar, por medio de razonamientos, cualquier tipo de
conclusiones, pero no puede ignorar que la ley se refiere a "sepa-
racin de hecho sin voluntad de unirse". Por tanto, hay que inter-
pretar tal terminologa. Consideramos que el alcance que debe
drsele a esta expresin es el siguiente: "La no voluntad de
unirse es un elemento que la ley incluye para caracterizar la sepa-
racin distinguindola de las transitorias, que pueden estar moti-
vadas por razones de fuerza mayor, enfermedades que requieren
tratamiento en lugar distinto del domicilio matrimonial, ausencia
motivada por razones de trabajo, desempeo de funciones en lugar
alejado, etc. Pero ni la falta de esa voluntad puede ser hdbil para
privar de derecho a quien se separ justificadamente, pero sin
promover el juicio de divorcio a que tena derecho, ni la voluntad
de unirse puede borrar la conducta del culpable y obligar al ino-
cente a perdonarlo y reanudar la convivencia, bajo sancin de la
prdida del derecho hereditario" 26
En mltiples ocasiones, los fallos jurisprudenciales han sea-
lado que "el concepto de culpa ha ido desalojando al de falta de
24 Mara Josefa Mndez Costa, La culpa en el incumplimiento de los

deberes conyugales, "LA.", 22-1974-676.
26 C. Apel. C.C. Paran, Sala I, 3/7/79, "E., A. R., y E. de E., I. C., c. J. J.,
sucs.", "Rep. L.L.", t. XLI, J-Z, p. 3158.
voluntad de unirse como elemento determinante de la prdida

de los derechos sucesorios del cnyuge separado de hecho" 27.
329. Fundamentos de la falta de vocacin hereditaria

del cnyuge culpable y de la vocacin del inocente.
El fundamento de la extincin de la vocacin hereditaria en
caso de separacin de hecho ha dado lugar a dos teoras:
a) Para unos autores, el art. 3575 tutela el deber de cohabi-
tacin de los cnyuges; por tanto, se sanciona su violacin con
Ja prdida de la vocacin hereditaria 28.
Entendemos, al igual que Guastavino 29, que el deber de co-
habitacin tiene tutela especfica en las disposiciones que lo con-
sagran (arts. 199 y 200, Cd. Civil); por s, no es suficiente para
fundar la prdida de la vocacin, porque el cnyuge inocente que
no desea reanudar la vida en comn no pierde la vocacin here-
ditaria.
12) Para otros 30, la exclusin se funda en que esa separacin
prueba que no existe el afecto en que se basa el derecho de
heredar.
Segn esta opinin que compartimos, la ratio legis del
art. 3575 radica en que la desintegracin del hogar revelara la
falta de un presupuesto del derecho hereditario conyugal, consis-
tente en el afecto del causante. Aun cuando no haya atribucin
de culpabilidad ni juicio de reproche, el estado de separado de
hecho indica la falta de afecto presunto entre los cnyuges.
En tanto, el fundamento de la vocacin del cnyuge inocente
de la separacin lo hallamos, no en el afecto presunto del causante
(cnyuge culpable) hacia l, que comnmente cesa por la sepa-
racin, sino en el respeto al afecto que se presume que existi,
en concordancia con una conducta irreprochable durante la unin,
ya que l no dio lugar al estado anmalo de la separacin de
hecho 31.
27 C.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobas, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX,

J-Z, p. 2157, sutil. 152; C. Apel. C.C. Rosario, Sala III, 21/12/79, "Rep. L.L.",
t. XLI, J-Z, p. 3157, sum. 127.
28 Mndez Costa, La culpa..., ob. cit.
29 Elas Guastavino, Aspectos subjetivos de la separacin de hecho,
"J.A.", 1968-II-11.
30 Hctor Lafaille, Sucesiones, t. 2, n? 100; Fornieles, ob. cit., n? 47; Guas-
tavino, ob. cit., p. 12.
31 Prez Lasaia, ob. cit., p. 123.
384 GRACIELA MEDINA

del cnyuge ha de ser el juez del ltimo domicilio del causante.
Aun cuando el cnyuge suprstite apareciera como nico here-
dero, no sera tribunal competente el del ltimo domicilio del
heredero, ya que no es de aplicacin el art. 325, que constituye
slo una excepcin al inc. 4 del art. 3284; en consecuencia, el juez
competente ha de ser el del ltimo domicilio del causante.
331. Va procesal adecuada.
La exclusin del cnyuge suprstite, por aplicacin del art.

3575, debe ser ventilada en juicio ordinario, porque, como dice
Povia 32, su planteamiento comprende una serie de cuestiones de
hecho y de derecho que requieren la mayor amplitud de prueba.
En consecuencia, no cabe su discusin dentro del juicio sucesorio,
que no admite, por su carcter voluntario, controversias de esta
ndole.
La jurisprudencia ha sealado: "Una interpretacin armnica
de las disposiciones del art. 3575 del Cdigo Civil y de Tos arts.
3410, 3570 y 3572 del Cdigo citado y del art. 377 del Cdigo Pro-
cesal autoriza a concluir que slo es dable exigir del suprstite la
prueba de su matrimonio para que deba ser incluido en la decla-
ratoria del juicio sucesorio del fallecido. E incumbe a quien pre-
tenda su exclusin la carga de afirmar y probar, en el juicio ordi-
nario pertinente, la existencia de todos los hechos determinantes
de la prdida de la vocacin hereditaria"".
La amplitud de prueba necesaria en este tipo de proceso torna
imprescindible que el trmite se lo realice mediante el juicio ordi-
nario, sin que baste, a su respecto, la va incidental.
As lo ha sealado la jurisprudencia, al decir que "la falta de
voluntad de unirse, como elemento determinante de la prdida
de los derechos sucesorios del cnyuge separado de hecho, ha ido
sustituyndose por el concepto de culpa, cuya determinacin no
32 %via, ob. cit., p. 201.

33 C.N.Civ., Sala G, 12/2/82, "A.C.", "L.L.", 1982-D-452,
puede hacerse por va incidental, sino mediante el pertinente juicio

ordinario, con la consiguiente prueba, que debe rendirse" 34.
332. Participacin del cnyuge separado de hecho

en el sucesorio.
La cnyuge separada de hecho tiene que ser admitida como

parte en el juicio sucesorio de su esposo, y se debe discutir en
juicio separado la prdida de la vocacin hereditaria que se
alega 35.
333. Posibilidad de ser designado administrador

de la sucesin.
Dado que hasta tanto recaiga sentencia en el juicio de ex-

clusin el cnyuge separado de hecho es heredero, puede ser desig-
nado administrador de la sucesin no obstante estar pendiente
el juicio de exclusin 56
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: "La circunstancia
de que la hija extrarnatrirnonial del causante haya invocado que la
cnyuge suprstite ha vivido por su culpa separada de hecho del
causante, no basta para tener por configurados motivos suficientes
para privarla del cargo de administradora de la sucesin a que le
confiere derecho el art. 709 del Cdigo Procesal. En tal sentido,
ha de tenerse presente que se ha entendido que para que la sepa-
racin de hecho obste a la designacin del cnyuge suprstite, sta
debe ser declarada judicialmente por medio del juicio ordinario
correspondiente. No puede, pues, ahora ventilarse la cuestin refe-
rida a la separacin, aun cuando lo sea al solo efecto de impedir
la designacin como administradora de la cnyuge suprstite" 37.
El tema ha sido bien explicado por Cifuentes, quien considera
que el cnyuge suprstite tiene lgica preferencia para ser desig-
nado administrador, pues, por lo general, concurre como socio en
los bienes gananciales. Puede ser excluido cuando median causas
graves, que la jurisprudencia ha ido modelando segn los casos.
La verdadera dificultad se presenta cuando ha estado separado de
34 c.N.Civ., Sala E, 16/7/76, "Weise, Tobas, suc.", "Rep. L.L.", t. XXXIX,

J-Z, p. 2157, sum. 152.
35 Conf,: Cm. Civ., Com., Lab. y Min. Santa Rosa, 16/12/76, "Paturlane,
Leonardo, suc.", "Rep. L.L.", t. XL, J-Z, p. 2500, sum. 85.
36 Conf.: Kernelmajer de Carlucci, ob, cit., p. 203; Morello, ob. cit., p. 410.
37 C.N.Civ., Sala C, 22/3/83, "D.T.I.R., sucesin", "L.L.", 1983-D-507.
27. Perez Laaala y Medina.

386 GRACIELA MEDINA
hecho en vida del causante y pretende, despus de la muerte

de ste, aprovechar esa prioridad.
En principio, la separacin de hecho, en s misma, no parece
motivo suficiente para impedirle la administracin. La contro-
versia sobre la interpretacin del art. 3575 del Cdigo Civil tiene
poco grado de incidencia en el caso. No se debate aqu la voca-
cin hereditaria del viudo, sino la posibilidad de que haga valer su
ttulo para quedar al frente de la administracin. Concluye afir-
mando este autor: "Cuando hay bienes gananciales, corresponde
respetar la preferencia del cnyuge suprstite cuando est sepa-
rado de hecho, a menos que mediaran causas graves. Y si en la
herencia slo hubiera bienes propios del causante, acreditado el
hecho de la separacin debe ser excluido de la administracin,
a menos que acredite su inocencia en el mantenimiento de la
separacin de hecho" 38.
334. Sujeto activo.
Estarn legitimados activamente para iniciar el juicio de ex-

cIusin todos aquellos que tengan vocacin hereditaria en concu-
rrencia con el cnyuge o que sean desplazados por ste.
Tambin podran ejercer dicha accin los legatarios, s vieran
comprometido algn inters al concurrir con el viudo.
En doctrina se ha planteado el interrogante acerca de si los
acreedores pueden ejercer la accin de exclusin por medio de la
accin subrogatoria. Al respecto, Kemelmajer de Carlucci seala
que "la accin subrogatoria que concede el art. 1196 sera impro-
cedente, porque aunque la accin tiene contenido patrimonial, no
puede negarse el fuerte sentido personal de Ja exclusin. Parece
inmoral que si los hijos quieren acallar el strepitus fori, olvidando
las angustias pasadas por sus padres y quiz por ellos mismos, los
acreedores (tanto del causante como de los herederos) puedan
violar el mbito cerrado de la paz familiar" 39.
Si bien lo sealado anteriormente es cierto, tambin lo es que
si no se les otorgara esta accin a los acreedores de los herederos,
stos podran ver vulnerados sus derechos, por la convivencia
entre el cnyuge separado de hecho sin vocacin hereditaria y
quienes la tienen pero si la ejercieran deberan satisfacer a sus
acreedores.
38 Santos Cifuentes, ponencia presentada en las Primeras Jornadas de

Derecho Civil en la Universidad de Mendoza, 1983.
La jurisprudencia le ha negado legitimacin a quien ha con-

sentido la inclusin de la separada de hecho en la declaratoria de
herederos. As, se ha dicho: "Es improcedente el incidente de ex-
clusin promovido por la madre natural del causante contra la
esposa separada de hecho sin voluntad de unirse, si se ha trami-
tado de comn acuerdo el proceso sucesorio, se ha consentido la
declaratoria de herederos y, con posterioridad a su iniciacin, se
ha prestado conformidad con la liquidacin del impuesto suce-
sorio, reconociendo a la esposa la mitad de los gananciales y la
mitad de los restantes bienes a ttulo de heredera" 40
335. Sujeto pasivo.
La pretensin de exclusin debe ser dirigida contra el ex cn-

yuge que pretenda ser declarado heredero o que haya logrado en
su favor la declaratoria de herederos.
Si el separado de hecho ha trasmitido mortis causa sus dere-
chos hereditarios, la litis deber ser trabada contra sus herederos.
Si el divorciado ha cedido los derechos hereditarios, creemos
que de todas maneras la accin debe ser intentada contra el
cedente, y no contra el cesionario, porque a este ltimo slo
se le ha trasmitido una cuotaparte de la herencia, y no la calidad
de heredero 41.
Veamos el problema en dos etapas.
A) Estado de la doctrina antes de la ley 23.515. Uno de los

temas que ms dividi a nuestra doctrina, con anterioridad a la
ley 23.515, fue el de la carga de la prueba a los fines de excluir
al cnyuge suprstite de la sucesin del premuerto cuando me-
diaba separacin de hecho.
El quid de la cuestin resida en determinar si era necesario
demostrar la culpa en la separacin 42, O si bastaba probar la
40 Cm. Apel. Mar deI Plata, Sala 1, 19/6/73, "L.L.", 155-618.

41 Luis Mara Rezznico, Estudios de los contratos en nuestro derecho
civil, Bs. As., 1967, t. 1, p. 694.
42 Consideraban necesario probar la culpa en la separacin, entre otros,
Mara Josefa Mndez Costa, De nuevo sobre la exclusin hereditaria conyu-
gal por separacin de hecho, "LA.", 1980-1-477, e Interpretacin del art. 3575
del Cdigo Civil, "L.L.", 1981-C-413; Eduardo Zannoni, Resolucin de la voca-
388 GRACIELA MEDINA
separacin y el viudo deba, en su caso, demostrar su inocencia 43.

Para los partidarios de la primera tesis, quien demandaba por
exclusin deba cargar con la prueba de que el demandado era
culpable de Ia vida separada que haba llevado.
Para los sostenedores de la otra posicin, el rgimen de la
prueba era el siguiente: El cnyuge que pretenda vocacin deba,
en primer lugar, acreditar el vnculo, ya que su derecho a la he-
rencia provena de la ley (arts. 3579 y ss). Acreditada la separacin
de hecho, deba probar, adems: a) que la separacin de hecho no
haba sido tal, porque las causas que motivaron la separacin fue-
ron involuntarias, originadas en verdaderos estados de necesidad o
casos fortuitos; o b) que era inocente de la separacin, pues de lo
contrario se presuma que la culpa era comn, pero entendiendo
que Ia prueba de la inocencia poda surgir, en forma indirecta, pro-
bando la culpabilidad del causante.
A los herederos del cnyuge causante que pretendan la ex-
clusin del sobreviviente les corresponda probar: a) la separacin
de hecho, o b) que aun cuando el cnyuge sobreviviente era ino-
cente de la separacin, haba incurrido despus de ella, y antes del
fallecimiento del causante, en adulterio o en actos de grave incon-
ducta moral.
La jurisprudencia era oscilante, hasta que en el ario 1986 un
fallo plenario determin: "La carga de la prueba de las causales
de la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite, por su culpabi-
lidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del
Cdigo Civil, recae sobre quienes cuestionaron la vocacin here-
ditaria del cnyuge suprstite".
En el mismo sentido se expidieron las VIII Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil, al recomendar: "La carga de la prueba
las causales de la exclusin hereditaria contemplada en el
art. 3575, Cdigo Civil, compete a quien o a quienes ejercen la
pretensin respectiva contra el cnyuge suprstite" 44.
cin hereditaria entre cnyuges separados de hecho, "L.L.", 1977-C-205; Carlos

Guillermo ()campo, La vocacin sucesoria entre cnyuges y la separacin de
hecho, "L.L.", 1982-D-1032; Jorge Maffa, Separacin de hecho y vocacin he-
reditaria, "JA.", 1977-IV-500; voto del doctor Belluscio, C.N.Civ., Sala C,
11/3/77, "L.L.", 1977-C-205.
43 Consideraban que al viudo le corresponda probar su inocencia, entre
otros: Jos Luis Prez Lasala, Curso de derecho sucesorio, Depalma, Bs. As.,
1989, p. 491: Guillermo Borda, Tratado de derecho civil. Sucesiones, Bs.
As., 1970, t. II, PS. 66 y SS.; Augusto M. Morello, La carga de la prueba en la
separacin de hecho, "J.A.", 1968-IV-691; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit.,
p. 201; voto del doctor Cifuentes, C. N. Civ., Sala C, 11/3/77, "L.L.", 1977-C-205.
44 Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Recomendaciones, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1987, p. 74.
13) La vigencia de la ley 23.515 y su influencia en el rgimen

de la prueba. Corno ya hemos dicho, la ley 23.515 ha admitido la
separacin de hecho como causal objetiva de divorcio vincular y
de separacin personal. Trascurridos dos o tres aos, segn el
caso, se puede demandar la separacin personal o el divorcio vin-
cular con la sola acreditacin de que ha mediado separacin de
hecho entre los cnyuges. Si alguno de los cnyuges alega y prue-
ba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a
salvo los derechos otorgados al cnyuge inocente (art. 204, Cdigo
Civil).
Advertimos que la separacin de hecho ha sido incorporada
en nuestro derecho como causal objetiva.
Probado que se ha producido este estado durante un perodo
de tiempo, sin juzgar la culpabilidad, se puede pretender el di-
vorcio. Si esto lo llevamos al plano de la exclusin hereditaria
conyugal, podemos decir que por aplicacin conjunta de los arts.
204 y 3575, demostrando que se ha producido la separacin de
hecho por ms de dos aos, sin probar la culpabilidad, se puede
pedir la exclusin. Como afirma Zannoni, es necesario "ensayar
una interpretacin integradora del actual texto del art. 3575 con
la reforma en materia de separacin personal y divorcio vincular
dispuesta por la misma ley 23.515" 45.
Por otra parte, la necesidad de concordar las reglas del di-
vorcio con las de la exclusin, y fundamentar las soluciones dadas
en la exclusin por separacin de hecho en el rgimen del divorcio
que es ms completo que el de la exclusin, ha sido una cons-
tante en nuestra doctrina y legislacin. En efecto: con anterio-
ridad a la ley 17.711, para dejar a salvo los derechos sucesorios
del cnyuge inocente en la separacin de hecho se acuda a las
reglas del divorcio, y esto influy en la reforma introducida por
aquella ley.
45 Eduardo Zannoni, Manual de derecho de las sucesiones, ed. actua-

lizada, Astrea, Bs. As., 1989, p. 433. Empero, la interpretacin integradora del
autor citado no es exactamente igual que la nuestra, ya que afirma: "Pare-
ciera, pues, que as como para nuestro derecho positivo la separacin de
hecho sin voluntad de unirse trasciende, por s misma, como causa objetiva
de separacin personal que priva de vocacin, debe reputarse tambin como
situacin que coloca a los cnyuges separados de hecho en la hiptesis pri-
maria del art. 3575, y que, en consecuencia, debera el suprstite que pretende
heredar probar l del mismo modo que en el caso del art. 204, prr. 2?
que no dio causa a la separacin de hecho, o, lo que es igual, que la culpa
debe ser atribuida al causante".
390 GRACIELA MEDINA
337. Diversidad de rgimen conforme al plazo

de la separacin personal y su influencia
en la carga de la prueba.
Es preciso establecer un rgimen diverso segn la duracin

de la separacin de hecho; ello, por cuanto si no son demostrados
los extremos del sistema objetivo (separacin, ms plazo de dos
aos), hay que atenerse al sistema subjetivo y por eso se debe
acreditar la culpa.
La determinacin de un doble rgimen probatorio fue pro-
pugnada por Zannoni en el libro en homenaje al doctor Borda 46,
y por Zannoni y Bossert en el proyecto de lege ferenda presen-
tado en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 47, que
deca: "Cesa la vocacin hereditaria de los cnyuges que hubiesen
estado separados de hecho, sin voluntad de unirse, durante cinco
arios o ms anteriores al fallecimiento de uno de ellos. Si al da
del fallecimiento no hubiera trascurrido ese tiempo, los herederos
podrn solicitar la exclusin hereditaria del suprstite probando
que dio causa a la separacin".
Aun cuando la reforma no acogi el texto propugnado, cree-
mos que la existencia de un doble rgimen en materia de divorcio
permite establecer un doble sistema de prueba en la separacin
de hecho para excluir al cnyuge suprstite, segn que la dura-
cin de la separacin sea inferior o superior a los dos aos; pese
a ello, consideramos conveniente la reforma expresa del art. 3575.
Veamos:
A) Separacin de hecho superior a dos aos. A los fines de

lograr la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite, los legitima-
dos debern probar que hubo una separacin de hecho voluntaria
entre los cnyuges superior a dos arios. No les ser necesario
probar la culpabilidad del viudo, por cuanto al ser incorporada
una causal objetiva de separacin personal, a sta se la obtiene
mediante la acreditacin del hecho objetivo de la separacin por
un plazo determinado, sin necesidad de demostrar la culpabilidad.
Este sistema se refleja en el pedido de exclusin.
Elio responde a la necesidad imperiosa de encuadrar el art.
3575 en el contexto de nuestro derecho positivo, a fin de lograr
46 Eduardo Zannoni, La separacin de hecho como causal de divorcio,

en Homenaje al Dr. Guillermo Borda, ps. 366 y SS.
47 Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, ponencia presentada en las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
una interpretacin ordenadora, sistemtica y coherente del orde-

namiento jurdico (arts. 204, 214 y 3575, in fine).
Iniciada la accin por exclusin, el cnyuge suprstite puede
probar su inocencia. Si bien se ha dicho que sta es una prueba
diablica, no lo es tanto si pensamos en que la prueba de la ino-
cencia puede devenir, o bien de la prueba de la involuntariedad
de la separacin (p. ej., en el caso de que se acredite que sta
se debi a una internacin psiquitrica o a una condena penal),
o bien de la demostracin de la culpabilidad de su consorte.
Demostrada la inocencia, el viudo conserva la vocacin su-
cesoria, ya que la demanda por exclusin no ha de prosperar.
Aun en el supuesto de que los legitimados demuestren que
hubo una separacin de hecho por ms de dos arios, el cnyuge
mantendr sus derechos sucesorios si logra acreditar una recon-
ciliacin posterior a la separacin 48.
B) Separacin de hecho por menos de dos aos. Cuando al
momento de la muerte del causante la separacin de hecho sea
inferior a dos aos, para exclur al cnyuge suprstite los inte-
resados debern acreditar, a ms de la separacin de hecho vo-
luntaria, la culpabilidad del viudo.
La prueba de la culpabilidad del viudo ser necesaria por lo
siguiente:
1) El contexto de nuestra legislacin sigue encuadrado en el
marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las
conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio cau-
sa al divorcio o, en su caso, a la separacin de hecho. Ello im-
plica que cuando no se dan las causales objetivas, la nica manera
de obtener el divorcio, o, en su caso, la exclusin del cnyuge
suprstite, es demostrar la culpa en la ruptura de la cohabitacin.
2) A la culpabilidad no se la presume. Si bien es cierto que
se puede afirmar que el deber de cohabitacin es recproco y
permanente, y que la falta a ese deber es antijurdica 49, no menos
cierto es que no se debe confundir antijuridicidad con culpabili-
dad. De ah que, como lo puso de relieve la doctora Mndez
Costa, en la mera separacin se puede vislumbrar una conducta
antijurdica, pero no culpable, porque la interrupcin de la con-
vivencia puede obedecer tanto a la culpa del causante, como a
la del suprstite, como a ambos esposos 5.
48 Graciela Medina, La reconciliacin, "Revista de la Facultad de Cien-
cias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza", n? 7-8, ps. 28/29.
49 Santos Cifuentes, voto en disidencia en el fallo plenario de la Cmara
Nacional Civil de la Capital, 12/2/86, "L.L.", 1986-B-155.
88 Mara Josefa Mndez Costa, Interpretacin del art. 3575 del Cdigo
Civil, "L.L.", 1981-C-413.
392 GRACIELA MEDINA
En definitiva, de la mera separacin no se puede presumir

la culpabilidad, y si no est demostrada la culpabilidad no se
puede excluir al viudo, por lo cual los interesados en su exclu-
sin debern probar tal factor de atribucin.
3) Es un principio general de derecho presumir la inocencia;
por ende, no se puede partir de la idea de que a la separacin
de hecho deba presumrsela culpable, ni querida y consumada de
comn acuerdo.
La presuncin ha de ser en favor de la inocencia del suprs-
tite, hasta tanto se demuestre, o bien su culpabilidad, o bien que
el quebrantamiento del deber de cohabitacin fue negocial.
C) Conclusiones de jornadas. Las XII Jornadas Nacionales

de Derecho Civil, celebradas en San Carlos de Bariloche en abril
de 1989, recomendaron, en despacho no unnime, lo siguiente:
"Debe modificarse el art. 3575, Cd. Civil, a efectos de armonizar
su contenido con el art. 204 del Cdigo, disponiendo que si la
separacin de hecho se hubiere mantenido por un trmino mayor
de dos arios, a los interesados en la exclusin del sobreviviente
les bastar probar dicha separacin, pudiendo ste evitar la ex-
clusin mediante la prueba de su inocencia; en caso de no haber
superado los dos aos, se mantendr el rgimen segn el cual
el actor debe probar la separacin de hecho sin voluntad de unir-
se y tambin la culpa del suprstite" 51-
En sentido diferente, Ias Cuartas Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil, realizadas en el ario 1989, propiciaron de lege lata:
"Es prueba relevante de la separacin de hecho, a los efectos del
art. 3575 del Cdigo Civil, la interposicin de la demanda de
separacin personal o divorcio vincular por presentacin conjun-
ta (arts. 205 y 215, Cd. Civil) y el allanamiento a la demanda
fundada en Ja causal de separacin de hecho (arts. 204 y 214 del
Cdigo)".
"El art. 204 del Cdigo Civil ha derogado la doctrina del ple-
nario Mauri de Mauri, Francisca, y Mauri, Enzo Oscar, s/Suce-
sin abintestato, de la Cmara Nacional Civil; en consecuencia,
la separacin de hecho sin voluntad de unirse priva objetivamente
a los cnyuges de vocacin hereditaria, salvo que el suprstite
alegue y pruebe no haber dado causa a la separacin".
D) Jurisprudencia posterior a la ley 23.515. Derogacin tcita

del plenario "Mauri de Mauri". La Cmara Nacional Civil de la
51 El despacho fue firmado por los doctores Prez Lasala, Fernando,
Levy, Meza, Bossert, Lloveras, Waigmaster, Iigo.
Capital, Sala C, ha resuelto: "El segundo prrafo, que se refiere a la

carga probatoria, del fallo plenario de la Cmara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil de fecha 12 de febrero de 1986, en autos Mau-
ri de Mauri, Francisca, y otros, s./ Sucesin, qued derogado
con la ley 23.515, modificando categricamente el punto de vista
referido a la presuncin.
"Si hay divorcio en vida por causa del art. 204 del Cdigo
Civil separacin de hecho por dos arios, el sobreviviente, el viu-
do, debe probar su inocencia. Lo establece el art. 3574 del C-
digo citado".
Este fallo es trascendental, porque deja sin efecto el plena-
rio "Mauri de Mauri", aun cuando no compartimos la solucin
final 51
A los fines de acreditar la separacin de hecho y la culpabi-

lidad hay que probar hechos, para lo cual todos los medios de
prueba son vlidos, conforme a lo dispuesto por los arts. 1191
y 1192 del Cdigo Civil.
Los elementos de juicio que se aporte para demostrar tal
separacin tienen que ser precisos; no basta la prueba de me-
ras desavenencias conyugales 52.
Ninguna duda cabe de que debe ser admitida la confesin
expresa o tcita del suprstite. Ello, porque al disolverse el vncu-
lo con la muerte, no hay impedimento para la admisin de la
prueba confesional, adems de que hoy se admite este medio pro-
batorio en materia de divorcio, conforme a lo establecido por el
art. 232, Cd. Civil, reformado por la ley 23.515. En cuanto a
la confesin tcita, ella puede surgir de la rebelda del deman-
dado, por aplicacin de los arts. 60 y 356, inc. 1, Cd. Proc. Nac.,
o de la incompareceneia a la audiencia de absolucin de posicio-
nes (art. 417, Cd. Proc. Nac.).
La prueba instrumental, de enorme relevancia, puede surgir,
en general, de las declaraciones realizadas en escrituras pblicas
al tiempo de comprar inmuebles. Tales manifestaciones de la
persona a quien se pretende exclur son trascendentales. En
este sentido, se ha resuelto: "Debe aceptarse la exclusin del es-
poso de la sucesin de la esposa cuando media constancia fir-
51 1" C.N.Civ., Sala C, 2/10/90, "Begue, Roberto E., suc.", "L.L.", 1991-D-419,
con nota de Alberto Jorge Gowland, La vocacin sucesoria del separado de
hecho sin voluntad de unirse.
52 Cm. CiV. It Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755.
394 GRACIELA MEDINA
mada, reconocida, de que estaban separados sin voluntad de

unirse y la prueba en contrario carece de precisin" 53.
Las manifestaciones vertidas en el testamento, afirmando que
el causante se hallaba separado de hecho, son insuficientes por
s para probar la falta de cohabitacin voluntaria, sin perjuicio
de que pueden valer como un medio de prueba ms 54.
La jurisprudencia ha sealado: "El hecho de que el marido
le haya dejado a su esposa una cantidad de dlares estadouniden-
ses al retirarse del hogar, no probara que ella estuviera de acuer-
do con una separacin de hecho; a lo sumo, que se avino a quedar
econmicamente resguardada" 55.
La exclusin hereditaria conyugal produce efectos respecto del

cnyuge excludo, respecto del cesionario y respecto de terceros.
A) Efectos respecto del cnyuge excluido. Si el cnyuge ha

entrado en posesin de la herencia, obteniendo declaratoria de
herederos en su favor, debe ser considerado poseedor de mala
fe, porque le resultara imposible acreditar su buena fe. En con-
secuencia, debe restituir los frutos que hubiese percibido y los
que por su culpa hubiese dejado de percibir (arts. 2444 y 2938,
Cd. Civil).
El separado de hecho excluido puede conservar las mejoras
de embellecimiento si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa, y
puede pedir el reintegro de los gastos necesarios si esas mejoras
han aumentado el valor de la cosa.
B) Efectos respecto del cesionario. Si el excluido hubiera ce-

dido la herencia, deber tambin responder ante el cesionario por
eviccin, ya que el cedente garantiza la calidad de heredero (art.
2160), salvo que los derechos hereditarios hubiesen sido cedidos
como litigiosos o dudosos (art. 2161).
En el caso de que el cnyuge ceda sus derechos hereditarios
como litigiosos o dudosos, no responde por eviccin, porque el
cesionario ha tomado sobre s el riesgo no slo del contenido de
la herencia, sino tambin del carcter de heredero cedente.
La denominacin "derechos hereditarios" puede abarcar tam-
53 C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 65-524; C. Apel. Baha Blanca, "J.A.", 1956-
111-117.
54 CM. Civ. ft Cap., 10/10/46, "L.L.", 44-755; Crn. Civ. 2* Cap., 5/9/47,
"JA.", 1981-1-504.
55 C.N.Civ., Sala C, 18/9/84, "L.L.", 1985-A-557.
bien los derechos originados en la sociedad conyugal, sin que por

eso pierda su carcter y se convierta en otro contrato 56.
En este caso habr que interpretar cul fue la voluntad del
cedente. Si solamente ceda sus derechos hereditarios y result
excluido de la sucesin, deber responder por eviccin. Pero si
ceda sus derechos a los gananciales y en la sucesin slo haba
bienes gananciales sobre los cuales el cnyuge no heredaba por
concurrir con hijos, el hecho de la exclusin no debe perjudicar
la validez del contrato de cesin.
En este sentido se ha expedido la Suprema Corte de Buenos
Aires, al decir: `Si el esposo cede todos los derechos y acciones
que le correspondan o pudieran corresponderle en la sucesin de
su esposa, y sta no deja bienes propios, la cesin no puede tener
otro objeto que los bienes que integran la parte de aqul como
socio en la sociedad conyugal, porque de otra manera el contrato
carecera de sentido, al recaer sobre algo inexistente" 57.
C) Efectos frente a terceros. Si el excluido ha entrado en
posesin de la herencia y ha obtenido en su favor declaratoria
de herederos, debe ser considerado heredero aparente.
Por tanto, frente a terceros sern vlidos los actos de admi-
nistracin realizados por el cnyuge excluido, por aplicacin del
art. 3429, que dice: "El heredero est obligado a respetar los
actos de administracin que ha celebrado el poseedor de la he-
rencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe".
Es decir que si el divorciado ha realizado un contrato de locacin,
ste debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe.
340. Efectos especiales con relacin al inmueble

que habita el excluido.
A) Derecho de locacin. Puede ocurrir que el inmueble que

habita el excluido haya sido locado por el causante, durante la
cohabitacin. En este supuesto, cabe preguntarnos si el cnyuge
excluido del sucesorio debe desalojar el inmueble.
Entendemos que la solucin deviene de la aplicacin del art.
9 de la ley 23,091, que dice: "En caso de abandono de la locacin
o de fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr ser con-
tinuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del
plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y reci-
bido del mismo ostensible trato familiar".
56 C.N.Civ., Sala G, 9/9/83, "Veigan Mellan de Campos Garca", "E.D.",
fallo 37,777.
57 S. C. B. A., 11/10/60, "L.L.", 101-303; "E.D.", 18/5/84.
396 GRACIELA MEDINA
La norma trascrita debe ser aplicada analgicamente, consi-

derando al cnyuge excluido como continuador de la locacin, por
haber convivido con el locatario o haber recibido de ste trato
familiar.
B) El derecho de habitacin del cnyuge suprstite. Si el

cnyuge separado de hecho ha sido excluda del sucesorio porque
se lo ha considerado culpable de la separacin de hecho, no cab e
admitir que tenga derecho de habitacin en los trminos del art.
3573 bis del Cdigo Civil. A igual solucin se llega ya sea que se
considere el derecho real de habitacin como un derecho propio
o como un derecho hereditario.
Si se considera que la adquisicin es jure proprio, el cnyuge
culpable de la separacin personal, que hubiera sido excluido de
la herencia y pretendiera ejercer el derecho habitacional del cn-
yuge suprstite, debera ser rechazado, por ejercer una preten-
sin con evidente abuso del derecho 58 .
De igual manera, se le debe negar el derecho de habitacin
al excluido si se admite la adquisicin iure hereditatjs, en virtud
de la aplicacin del art. 3575 59.
C) Bien de familia. El art. 34 de la ley 24.395 faculta a toda

persona a constituir en bien de familia un inmueble urbano o
rural cuyo valor no exceda de las necesidades de sustento y
vivienda.
El problema se presenta cuando se ha constituido un bien
de familia nombrando como beneficiaria a la cnyuge, y luego
sta se separa de hecho y es excluda de la sucesin del causante.
En este caso, entendemos que se podr solicitar la desafecta-
cin del bien de familia, a pedido de la mayora de los herede-
ros, por aplicacin analgica del art. 49, inc. c, de la ley 14.394.
En el supuesto de que el. inmueble constituido en bien de
familia sea ganancial y los herederos soliciten la desafectacin
del bien sobre la base del 50 % de su valor, el excluido de los
derechos sucesorios, que tiene, a su vez, derecho al 50 % sobre
el inmueble, se puede oponer a la desafectacin. En tal caso hay
que aplicar analgicamente el art. 2706 del Cdigo Civil, y el
juez debe decidir sumariamente a solicitud de cualquiera de los
interesados 69.
58 Mara Josefa Mndez Costa, Rgimen sucesorio de los bienes ganan-

ciales, Ediar, Bs. As., 1977, n9 223.
80 Conf.: Elas P. Guastavino, Derecho de familia patrimonial. Bien de
familia, t. II, p. 359.
CAPTULO X

EN LA SEPARACIN PROVISIONAL
1. Introduccin
341. La separacin provisional en la Ley de Matrimonio Civil 397
342.La separacin provisional en la ley 17.711 399
343.La separacin provisional como causal de exclusin hereditaria en
la ley 23.515 400
344. La atribucin del hogar conyugal como separacin provisional de-
cretada judicialmente 401

345.Juez competente. Va procesal adecuada. Participacin del cnyuge
separado en el sucesorio. Posibilidad de ser designado adrairdstra-
dor de la sucesin. Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisin 403
346.Presupuestos de ejercicio de la accin 403
349. Efectos de la exclusin con respecto al inmueble atribudo 405
350. Efectos especiales de la exclusin hereditaria conyugal con respecto
al inmueble alquilado 406
CAPTULO X

EN LA SEPARACIN PROVISIONAL*
I. INTRODUCCIN
341. La separacin provisional en la Ley de Matrimonio Civil.
Nuestro Cdigo Civil prevea, en su redaccin originaria, la

posibilidad de dar en depsito a la mujer en una casa honesta.
De all fue tomado el art. 68 de la ley 2393, que admita que el
juez pudiera declarar la "separacin provisoria" de los cnyuges
como medida anterior al juicio de divorcio.
El art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil, en su redaccin ori-
ginaria, estableca: "Puesta la accin de divorcio, o antes de ella
en casos de urgencia, podr el juez, a instancia de la parte, de-
cretar la separacin personal de los casados y el depsito de la
mujer en casa honesta, dentro de los lmites de su jurisdiccin".
La consecuencia de la "separacin judicial" de los cnyuges
en el orden sucesorio era la prdida de la vocacin hereditaria,
que estaba dispuesta por el art. 3575 del Cdigo Civil, el cual es-
tableca: "Cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre si (...)
estando provisoriamente separados por juez competente".
El primer interrogante que tales normas le plantearon al in-
trprete fue el de determinar si la vocacin hereditaria cesaba
con la sola "separacin provisoria", o si haca falta un elemento
intencional para producir la prdida de la vocacin hereditaria
conyugal; dicho en otros trminos, si bastaba la declaracin ju-
dicial de separacin para hacer cesar los derechos hereditarios en-
tre los cnyuges, o si tambin se requera la prueba de la culpabi-
lidad. Pensemos en que la medida era decretada no bien iniciado el
juicio, o antes, segn los casos, y que por eso no haba determi-
* Ver modelo de escrito en el Apndice, ps. 493 a 495.

398 GRACIELA MEDINA
nacin de culpabilidades; con lo cual, al no ser tomado en cuenta

el elemento intencional, poda suceder que se incurriera en la
exclusin hereditaria por mediar separacin provisional dispuesta
por juez competente, aunque se tratara de un cnyuge inocente.
La norma del art. 3575 tena cierta similitud con el art. 1933
del Cdigo alemn, que estableca la prdida de la vocacin here-
ditaria sin prejuzgar la culpabilidad 1.
Algunos autores sostuvieron la aplicacin automtica de la
norma del art. 3575, es decir, que una vez decretada la separacin
provisoria se perda la vocacin hereditaria, por cuanto en la
etapa del juicio en que ella tena lugar no se poda determinar
culpabilidades 2
Empero, la mayor parte de la doctrina nacional se inclin por
el criterio de que era indispensable que hubiera un elemento in-
tencional la culpabilidad para declarar la prdida de los de-
rechos hereditarios. As, Prayones 3 y Lafaille 4 sostuvieron que
la norma no poda ser aplicada literalmente. Tales autores afir-
maron que, fallecido uno de los cnyuges durante la tramitacin
del juicio en el cual se haba decretado la separacin provisoria,
caba examinar la culpa para reconocer el derecho hereditario del
inocente y negrselo al culpable.
El proyecto de 1936, en el art. 1999, determinaba cuatro cau-
sales de exclusin: 1) matrimonio celebrado in extremis; 2) en
matrimonios separados por sentencia judicial, quien hubiera dado
causa para ello, es decir, el culpable; 3) en matrimonios separa-
dos de hecho sin voluntad de unirse, tambin quien hubiera dado
causa para ello, o sea, el culpable; 4) en matrimonios separados
provisoriamente por mandato judicial, tambin se determinara,
en oportunidad de la sentencia, quin era el culpable. Vemos,
pues, que en este anteproyecto no slo haca falta la separa-
cin provisoria, sino que tambin se requera la declaracin de
culpabilidad.
En estos casos, la jurisprudencia aplic siempre las mismas
soluciones que en la separacin de hecho, con lo cual lleg a los
mismos resultados 3.
1 Lus De Gsperi, Tratado de derecho hereditario, t. III, p. 86.

2Martnez Paz, citado por Julio Lpez del Carril, Derecho sucesorio,
Abeledo-Perrot, Es. As., 1969, p. 84.
3 Eduardo Prayones, Nociones de derecho civil. Derecho de sucesin,
versin de Amrco S. Cacici, Bs. As., 1957, p, 187.
4 Hctor Lafaille, Curso de derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1959, t. II,
cap. X, par. 5, lit 30.
5 Augusto Csar Belluscio, Vocacin sucesoria, Depalma, Bs. As., 1975,
p. 33.
LA EXCLUSIN EN LA SEPARACIN PROVISIONAL 399
342, La separacin provisional en la ley 17.711.
La ley 17.711 modific el art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil,

sustituyndolo por el siguiente: "Deducida la accin de divorcio
o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si
alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal".
Esta norma suprimi la separacin provisional de los casa-
dos, originando una discordancia entre el art. 68 de la Ley de
Matrimonio Civil y el art. 3575 del Cdigo Civil.
Un prestigioso sector de la doctrina consider que ante la
nueva redaccin otorgada al art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil
por la ley 17311, desapareca la causal de exclusin. En este
orden de ideas, Lpez del Carril expres: "Pensamos que la se-
paracin personal de los casados y la separacin provisoria por
juez competente han cesado como causal de exclusin de la voca-
cin hereditaria sucesoria. Para ello nos amparamos en la redac-
cin del art. 68, L.M.C.". Y segua afirmando dicho autor que "nues-
tro criterio actual es que la exclusin hereditaria conyugal queda
sujeta a la imputacin de culpa que resulte de la sentencia defini-
tiva en ese juicio por divorcio" 6.
En igual sentido se manifest Belluscio, al decir que en la
reforma no se advirti que al ser modificado el art. 68 de la Ley
de Matrimonio Civil, se suprimi la separacin provisoria de los
cnyuges como medida cautelar del divorcio, con lo cual se priv
de posible aplicacin a la exclusin, aunque el resultado no era
distinto, pues a la separacin producida durante la tramitacin
del proceso de divorcio deba considerrsela de hecho 7. Zannoni
seal que si bien esto era as, no se deba pasar por alto que la
separacin de los cnyuges durante el juicio de divorcio no era
enteramente asimilable, como factum, a la mera separacin de
hecho. sta poda constituir abandono, en tanto que aqulla no,
pues el juicio de divorcio implicaba la facultad de cualquiera de
los cnyuges de retirarse del hogar, sin perjuicio de la continui-
dad de los deberes que impona el vnculo subsistente 8
Sin embargo, la doctrina mayoritaria se inclin por aceptar
que la resolucin judicial que impona el retiro de uno de los
cnyuges del hogar conyugal corresponda a las circunstancias
referenciadas por el art. 3575 del Cdigo Civil 9.
6 Lpez del Carril, oh. cit., p. 85.
7 Belluscio, ob. cit., p. 34.
t. II, p. 135.
9 Jorge O. Maffa, Tratado de las sucesiones, Depalma, Bs. As., 1982,
t. II, p. 392.
400 GRACIELA MEDINA
343. La separacin provisional como causal de exclusin

hereditaria en la ley 23.515.
En el rgimen de la ley 23.515 se repite el problema que ya

los doctrinarios vislumbraban con la ley 17.711, por cuanto el
art. 3575, en su actual redaccin, establece: "Cesa tambin la
vocacin hereditaria de los cnyuges entre s (... ) estando provi-
sionalmente separados por juez competente". Y agrega el segundo
prrafo: "Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno de
los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria siem-
pre que no incurriera en las causales de exclusin previstas en
el art. 3574".
El segundo prrafo del art. 3575 despej las dudas que haba
generado la Ley de Matrimonio Civil, en su redaccin originaria,
con relacin a si bastaba la mera separacin provisional o si
tambin era necesaria Ja declaracin de culpabilidad. Con la
redaccin dada a la norma en la actualidad, no caben dudas de
que hoy no basta la separacin provisional, sino que a ms habr
que demostrar la culpabilidad para excluir al sobreviviente.
Pero el problema se presenta porque en la parte de los "De-
rechos personales en las relaciones de familia" (seccin segunda
del Cdigo) no se hace referencia a la separacin provisional de
los cnyuges, sino a la posibilidad de ser excluido del hogar con-
yugal o reintegrado a l. El art. 231 del Cdigo Civil, reformado
por la ley 23.515, establece: "Deducida la accin de separacin
personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de ur-
gencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe reti-
rarse del hogar conyugal o ser reintegrado a l".
Creemos que cuando el art. 3575 contempla como causal de
exclusin la separacin provisional declarada por juez compe-
tente, est haciendo referencia a los casos de exclusin y reintegro
del hogar conyugal.
Pensar que por el hecho de que en la parte matrimonial no
se haya legislado sobre la separacin provisional, tal causal de
exclusin no existe, es dejar al art. 3575 parcialmente vaco de con-
tenido, situacin, sta, que evidentemente no fue la querida por el
legislador, el cual conoca la discusin planteada durante la vigen-
cia de la ley 17.711 y, sin embargo, mantuvo la separacin provi-
sional dictada por juez competente como causal de exclusin.
Participan de este criterio las doctoras Lloveras y Assandri,
quienes afirman: "La hiptesis del art. 3575 del Cdigo Civil apun-
ta a la separacin provisional antes o durante el juicio en tr-

mite, es decir, a la medida ordenada en virtud del art. 231 del
mismo cuerpo legal en concordancia con el art. 211, Cd. Civil" 10.
344. La atribucin del hogar conyugal como separacin

provisional decretada judicialmente.
Hemos dicho que la causal de exclusin consistente en la se-

paracin provisional decretada judicialmente se da en los casos
de atribucin del hogar conyugal. Corresponde examinar cundo
y cmo se produce la atribucin del hogar conyugal, para ver de
qu manera las caractersticas especiales de este proceso influyen
en la exclusin hereditaria conyugal.
En la doctrina francesa, al juez que debe juzgar en los pro-
cesos de divorcio se lo ha denominado "el hombre orquesta" 11,
porque, a ms de dirimir la controversia, tiene que desempear
roles de "conciliador", "consejero matrimonial" y "organizador
de lo provisorio".
Dentro de la organizacin de lo provisorio, en muchos casos
hay que atribuir el hogar conyugal, excluyendo a uno de los es-
posos o reintegrando al otro, y en otros se debe autorizar a uno
de los cnyuges a abandonar el hogar conyugal.
Uno de los aspectos en que se refleja la gravsima crisis que
vive nuestro pas es la falta de viviendas. La realidad muestra
que cada vez es mayor el problema habitacional, y ello, lgica-
mente, influye en el momento del divorcio, porque las soluciones
tradicionales ya no dan resultado. En otras pocas, el problema
de no compartir la misma casa habitacin era solucionado con
el traslado de la mujer a la casa de sus progenitores o con el
alquiler de otra vivienda por el marido; pero ambas circunstan-
cias son difciles en nuestros das, por el reducido tamao de los
inmuebles destinados a vivienda o por las dificultades propias de
la locacin 12.
Con anterioridad al juicio de divorcio o durante l, los cn-
yuges, en caso de urgencia, pueden solicitarle al juez el abandono
del hogar conyugal, sin que implique abandono malicioso la ex-
clusin del otro cnyuge o el reintegro del peticionante. Tales
lo Nora Lloveras y Mnica Assandri, Exclusin de la vocacin heredita-

ria entre cnyuges, p. 153.
11 J. C. Groslire, Le judge aux affaires matrimoniales, Paris, 1976, p. 73.
12 Guillermo Borda, En torno a un candente problema: divorcio y vi-
vienda, "L.L.", 83-1094.
402 GRACIELA MEDINA
medidas son siempre provisorias, irrenunciables, personales, y de-

penden de circunstancias de hecho.
En principio, debe otorgrselas como medidas cautelares,
cuando se acredita sumariamente el derecho y se prueba el peli-
gro en la demora, y perduran mientras subsisten las circunstan-
cias que les dieron origen.
La atribucin de la vivienda a uno de los cnyuges ha de
definrsela valorando las circunstancias fcticas del caso, segn
las reglas de la sana crtica y teniendo en cuenta que difcilmente
se presentan dos supuestos iguales.
Entre los criterios que se ha tenido en cuenta para dar pre-
ferencia a uno de los esposos respecto del otro, cabe destacar
Tos siguientes:
a) Tenencia de menores. Se ha preferido al cnyuge a cargo

del cual ha quedado la guarda de menores, privilegiando, de este
modo, al grupo familiar integrado por el padre y los hijos, en el
entendimiento de que le ser ms fcil hallar otra vivienda a
quien est solo, que a un grupo ms numeroso 13.
Fi') Lugar de trabajo. Si en la sede del hogar uno de los cn-

yuges desempea su profesin habitual (p. ej., un mdico que
durante aos ha ejercido en ese lugar), corresponde preferir a
ste, siempre que no medien otras circunstancias especiales 14.
c) Situacin de la mujer. En diversos pronunciamientos se

ha optado por preferir a la mujer, al considerar que generalmente
es la que tiene mayores dificultades para conseguir una vivienda 15.
d) Cnyuge enfermo. Si uno de los cnyuges est enfermo

y, por tanto, tiene mayores dificultades para conseguir una nueva
vivienda, se debe optar por la exclusin del otro.
liemos credo necesario traer a colacin el tipo de proceso en

que se dicta la atribucin del hogar conyugal el cual, como ya
sealamos, es un proceso cautelar, y tambin los criterios de
atribucin que se toma en cuenta, para poner de relieve que di-
fcilmente de este proceso de exclusin obtengamos elementos
como para demostrar la culpabilidad o la inocencia, y que del
13 C.N.Civ., Sala D, 20/8/84, "L.L.", 1985-C-648; dem, Sala E, 10/4/85, "L.L.",

1985-D-4.
14 Carlos A. Lagomarsino, Juicio de divorcio, Hammurabi, Bs. As., p. 70.
1s C.N.Civ., Sala C, 1/11/84, "L.L.", 1985-D, caso 5512.
hecho de que alguien sea excluido del hogar conyugal no se puede

deducir su culpabilidad en la separacin, elemento, ste, necesa-
rio para determinar la exclusin hereditaria conyugal.
345. Juez competente. Va procesal adecuada.

Participacin del cnyuge separado en el sucesorio.
Posibilidad de ser designado administrador de la sucesin.
Sujeto activo y sujeto pasivo: Remisin.
Con relacin a estos temas, nos remitimos a lo ya dicho en los

pargrafos 330 a 335.
346. Presupuestos de ejercicio de la accin.
Muchos autores equiparan la exclusin en la separacin pro-

visional con la exclusin en la separacin de hecho; pero las
situaciones son diferentes, porque tambin son diferentes los pre-
supuestos de aplicacin.
En Ja exclusin por separacin de hecho son necesarios dos
presupuestos: 1) la separacin de hecho, y 2) la culpabilidad o
la inocencia. La separacin de hecho es un estado que habr que
demostrar como tal, y que difcilmente podr ser demostrado
con un instrumento pblico.
Tambin en la exclusin por separacin provisional son ne-
cesarios dos presupuestos: 1) la resolucin judicial de atribucin
del hogar conyugal, y 2) la culpabilidad. La diferencia estriba en
que el primero de estos presupuestos siempre podr ser demostra-
do por un instrumento pblico en que conste la decisin judicial.
El caso se presenta cuando, dictada la atribucin del hogar

conyugal y comenzado el juicio contradictorio de divorcio o de
separacin personal, uno de los cnyuges muere durante su
tramitacin.
En materia de separacin de hecho, nosotros hacamos una
doble distincin, conforme a la menor o mayor duracin de la
404 GRACIELA MEDINA
separacin de hecho, admitida hoy como causa objetiva de divor-

cio vincular. Esta disquisicin carece de importancia en el tema
que nos ocupa ahora, ya que estamos frente a un proceso con-
tradictorio en que mal se puede objetivar las causas por el mero
trascurso de los plazos. En la separacin de hecho (con el fin
de compatibilizar el art. 3575 con los arts. 204 y 214), decamos
que a los efectos de lograr la exclusin sucesoria del cnyuge su-
prstite, los legitimados deban probar que haba mediado una
separacin de hecho voluntaria entre los cnyuges superior a dos
arios, y que no les era necesario probar la culpabilidad del viudo,
por cuanto, al ser incorporada una causal objetiva de separacin
personal, a sta se la obtena mediante la acreditacin del hecho
objetivo de la separacin por un plazo determinado, sin necesi-
dad de demostrar la culpabilidad.
Lo dicho no puede se,- aplicado al tema que estamos desarro-
llando, porque por ms que hayan pasado dos arios desde la
atribucin del hogar conyugal, puesto que ella fue hecha como
medida cautelar en un juicio contradictorio, no se le puede apli-
car los principios correspondientes a los divorcios objetivos; por
eso siempre habr que probar la culpabilidad.
La prueba de la culpabilidad del excluido del hogar conyugal
es necesaria porque nuestra legislacin sigue encuadrada en el
marco subjetivista, que hace prevalecer la imputabilidad de las
conductas conyugales, disponiendo sanciones para quien dio causa
al divorcio o, en su caso, a la separacin.
Por otra parte, a la culpabilidad no se la presume, y esto es
un principio bsico en derecho civil, de gran aplicacin en este
supuesto. Si observamos cules son los criterios de preferencia
para atribur el hogar conyugal, vemos que el hecho de ser ex-
cluido de ste, por lo comn, es independiente de la culpabilidad
en la ruptura del proyecto de vida matrimonial. Acaso se podra
presumir la culpabilidad de quien fue excluido del hogar conyugal
para dar preferencia al grupo mayor, constituido por la madre
y los hijos? Se podra presumir la culpabilidad de aquel a quien
no se le atribuy el hogar conyugal para otorgrselo al cnyuge
enfermo? Evidentemente, no. Por eso, habr que demostrar la
culpabilidad mediante cualquier medio de prueba.
A ms de lo antedicho en el pargrafo 338, debemos agregar

que son tiles todos los medios de prueba incorporados en el
juicio de divorcio.
LA EXCLUSIN EX LA SEPARACIN PROVISIONAL 405
En este sentido, Zannoni expresa que "el mbito de aplicacin

de! art. 3575, en cuanto establece la exclusin hereditaria de los
cnyuges provisoriamente separados por juez competente, se
cie a los casos en que durante el juicio de divorcio acaezca el
fallecimiento de uno de ellos. En tal caso, si bien la accin de
divorcio caduca, los herederos podrn intentar excluir al suprs-
tite probando que dio causa a la separacin" 16.
Por su parte, LIoveras y Assandri aclaran: "El anlisis de la
culpa en la separacin provisional de los esposos, ordenada como
medida de urgencia antes de iniciar el juicio de separacin per-
sonal o de divorcio vincular, y tambin como medida previa o
cautelar en el respectivo juicio, se encuentra en el anlisis de las
causas subjetivas mentadas para la separacin personal y el di-
vorcio vincular (arts. 202, 204, segunda parte, 214, Cd. Civil)" 17.
349. Efectos de la exclusin con respecto

al inmueble atribudo.
Conforme al art. 231, antes o durante el juicio de divorcio el

juez puede ordenar la atribucin del hogar conyugal. El proble-
ma se presenta cuando el cnyuge excludo de la sucesin del
causante pretende seguir viviendo en ese bien y ste pertenece
al caudal relicto, ya porque es un bien propio del causante, ya
porque se trata de un bien ganancial.
La cuestin estriba en determinar si el cnyuge suprstite
mantiene el derecho de ocupar la vivienda, o si puede ser excluido
por los herederos.
Creemos que la atribucin del hogar conyugal realizada por
el juez del divorcio confiere, al cnyuge a quien se lo otorga, un
mero derecho personal. Y, por otra parte, le otorga al excluido
una obligacin personal de permitir que su ex esposo se mantenga
en el que fue sede del hogar conyugal.
Estimamos que tal obligacin no se trasmite a los herederos
y, por tanto, stos no estn obligados a mantener al ex cnyuge
en el uso del que fue el inmueble conyugal. Ello, por las siguien-
tes consideraciones:
a) Intrasmisibilidad de este tipo de derecho. Como lo mar-

camos al principio, la atribucin del hogar conyugal responde a
principios de orden asistencial; constituye un derecho subjetivo
16 Zannoni, ob. cit., p. 135.

17 'Joyeras y Assandri, ob. cit., p. 157.
406 GRACIELA MEDINA
familiar, cuyas caractersticas principales son la inherencia per-

sonal y Ja intrasmisibilidad a los herederos, conforme a lo dis-
puesto por el art. 498 del Cdigo Civil.
b) Carcter asistencial a semejanza del derecho alimentario.

Lo cierto es que el derecho de habitar el que fue el inmueble
familiar no es un derecho meramente patrimonial, sino que se
halla imbuido de un carcter asistencial. Carcter asistencial que
se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribu-
cin del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supues-
to en el cual se valora, principalmente, cul es el ms necesitado
de los dos cnyuges.
Este carcter asistencial lo asemeja a las obligaciones alimen-
tarias, y como stas no obligan a los herederos, debemos concluir
afirmando que la obligacin del cnyuge excluido del que fue
sede del hogar conyugal, de permitir que el otro contine habi-
tando en l, no se trasmite a los herederos.
350. Efectos especiales de la exclusin hereditaria

conyugal con respecto al inmueble alquilado.
Puede ocurrir que ei hogar conyugal haya estado constituido

en un inmueble alquilado y, aun en tal caso, ste deba ser atri-
buido a uno de los cnyuges 18.
Si el hogar conyugal estuvo constituido en un inmueble al-
quilado y al cesar la convivencia, con la consiguiente atribucin
del hogar conyugal, el cnyuge que contrat en carcter de lo-
catario o sublocatario contina en la ocupacin del inmueble sede
del hogar conyugal, prosiguen las relaciones contractuales origi-
narias no obstante el cambio del grupo conviviente.
En el caso de ocupacin del inmueble alquilado, sede del
hogar conyugal, por el cnyuge no contratante, se aplica analgi-
camente el art. 9 de la ley 23.091, y al cnyuge que permanece en
la vivienda debe considerrselo continuador de la locacin, por
conformar el grupo conviviente 19.
sta fue la conclusin a que se lleg, por unanimidad, en las
Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones en Homenaje a
la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, en las cuales se dijo: "Debe
18 Fernando Prez Lasala y Graciela Medina, ponencia presentada en

las Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a la Dra. Mndez Costa, Santa
ye, 7 y 8 de noviembre de 1990.
19 Nelly Minyersky de Mensse y otros, Atribucin del hogar conyugal,
"L.L.", 1987-A-1152, Doctr.
otorgarse proteccin jurdica al hogar conyugal aun cuando ste

estuviere constituido en un inmueble alquilado. En caso de ocu-
pacin de ese inmueble por el cnyuge no contratante se aplica,
analgicamente, el art. 9 de la ley 23.091, debiendo considerarse
al cnyuge que permanece en la vivienda continuador de la lo-
cacin, por conformar un grupo conviviente".
Esta interpretacin es unnime en doctrina en lo que atae
a la atribucin del hogar conyugal durante el juicio de divorcio.
Pero si en este ltimo le es atribudo a la cnyuge el inmueble
alquilado, y al morir el locatario original ella es excluida de su
sucesin, pueden los herederos del locatario original pretender
exclurla del inmueble en el cual funcion el hogar conyugal?
Creemos que si a la cnyuge sobreviviente se le atribuy el
inmueble alquilado y se la consider continuadora de la locacin,
a la muerte del locatario original sus herederos ya no pueden
invocar el art. 9 de la ley 23.091, y tampoco pretender, en con-
secuencia, la continuacin de la locacin en su carcter de here-
deros, ni la exclusin de la cnyuge del que fue su hogar conyugal.
Cufrum XI
CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES DEL CONYUGE INOCENTE
I. Introduccin
351. Rgimen de la Ley de Matrimonio Civil 409
352. Rgimen de 1a ley 17.711 410
353. Rgimen de la ley 23315 413
354. Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis despus
de la reforma introducida por la ley 23315? 413
355. Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves? 414
356. Fundamento de la exclusin por concubinato o injurias graves 414
357. Se mantiene el deber de fidelidad con posterioridad a la separa-
cin personal tras la sancin de la ley 23315? 415
358. Conceptuacin del concubinato como causal de exclusin 416
359. Conceptuacin de las injurias graves como causal de exclusin 417
360. Constituye la unin homosexual una injuria grave? 418

363. Sujeto activo: enunciacin 420
364. A) El problema durante la ley 17.711 420
365. B) La solucin dada por la jurisprudencia de la Cmara Nacional
Civil 473
366. C) La solucin dada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin 423
367. D) La ley 23.515 423
369. Prueba 425
370. Efectos 425
371. Efectos especiales en cuanto al inmueble que habita el excluido 425
CAPITULO XI
CONCUBINATO O INJURIAS GRAVES

DEL CNYUGE INOCENTE *
1. INTRODUCCIN
351. Rgimen de la Ley de Matrimonio Civil.
En el rgimen del Cdigo Civil y en el de la Ley de Matrimo-

nio Civil, el cnyuge inocente del divorcio mantena los derechos
hereditarios en la sucesin del culpable. En el actual sistema ma-
trimonial, el cnyuge separado judicialmente, el separado de hecho
y el separado provisionalmente por juez mantienen los derechos
hereditarios, salvo que incurran en injurias graves o concubinato.
El tema fue motivo de evolucin legislativa y jurisprudencia!.
Para comprender el rgimen vigente conviene analizarlo en sus
trasformaciones, a fin de rescatar los aportes doctrinales y los
precedentes jurisprudenciales que puedan arrimar soluciones a
los problemas que se generan en el marco de la legislacin vigente.
La Ley de Matrimonio Civil no prevea la posibilidad de que
el cnyuge culpable del divorcio demandara al inocente por actos
de inconducta posteriores al divorcio, que le hicieran perder los
derechos patrimoniales (sucesorios o alimentarios) que devenan
de su inocencia.
Antes de Ja sancin de la ley 17.711 se discuti si e! cnyuge
culpable del divorcio poda demandar al inocente frente a hechos
reveladores de su inconducta mora!, ocurridos despus de dictada
la sentencia de divorcio. La cuestin dio lugar a resoluciones con-
tradictorias 1, que provocaron un fallo plenario de Ia Cmara Civil

1 Ver una relacin de esos fallos en Guillermo Borda, Familia, t. I,
n? 536, nota 869, bis 10.
410 GRACIELA MEDINA
de la Capital, en el cual se neg la posibilidad de intentar la nueva

accin, basndose en que, decretado el divorcio, no caba un
nuevo pronunciamiento sobre la materia ya juzgada 2 En con-
creto, se dijo: "No es admisible Ja accin tendiente a alterar la
calificacin de inocencia de uno de los cnyuges, con respecto
al divorcio ya decretado, en razn de hechos sobrevinientes o no
contemplados en el pronunciamiento, sin perjuicio de la alega-
cin de tales hechos, a los efectos de privar al cnyuge inocente
del divorcio de los derechos que pudieren corresponderle".
A) Reapertura del juicio de divorcio para declarar tambin

la culpabilidad del inocente. La ley 17.711 introdujo el art. 71 bis
en la Ley de Matrimonio Civil, aceptando la doctrina contraria a
la del plenario. El artculo deca as: "Decretado el divorcio por
culpa de uno de los cnyuges, puede ste pedir la declaracin
de culpabilidad del otro en juicio ulterior, cuando hubiere incu-
rrido en adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral poste-
rior a la sentencia". La solucin era plausible, pues no se trataba
de pedir nuevamente un divorcio que ya estaba decretado,
sino de obtener la declaracin de culpabilidad del inocente.
Slo caba interponer esa accin en los casos de adulterio,
infidelidad o grave inconducta moral. Fuera de las hiptesis con-
cretas de adulterio y de infidelidad, la ley dejaba librada a la apre-
ciacin de los jueces la determinacin de los actos de grave incon-
ducta moral, como podan ser las agresiones contra el otro cn-
yuge, la comisin de delitos deshonrosos, etc. 3.
El efecto de la sentencia que declaraba culpable a quien haba
sido inocente en el divorcio consista, para los fines hereditarios,
en la prdida de la vocacin, aunque para el cnyuge sobrevi-
viente no haba propiamente prdida de la vocacin hereditaria
pues perder implica tener con anterioridad, sino falta de vo-
cacin 4.
En tal sentido, Ja jurisprudencia, cuando fallaba sobre el su-
puesto de declaracin de culpabilidad del cnyuge inocente, no
declaraba la prdida de la vocacin hereditaria, porque no estando
2 C.N.Civ., en pleno, 29/4/65, "LL.", 118-312,

Povia, Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales, p. 174;
3
Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil, t. II, vol. 2, "Matrimonio", De-
palma, Bs. As., p. 111.
4 Jos Luis Prez Lasala, Derecho de sucesiones, "Parte especial", vol.
II, p. 111.
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CNYUGE INOCENTE 411
abierta la sucesin del cnyuge no mediaba inters. Al respecto,

se dijo que "en el juicio de declaracin de culpabilidad posterior
al divorcio autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, no es posi-
ble procesalmente declarar la prdida de la vocacin hereditaria
en la sucesin del cnyuge, ya que por esa va se ingresa a la
inexistencia de un inters jurdico actual, conformando una
cuestin abstracta" 5. En igual sentido, se afirm que "los prin-
cipios inherentes al derecho hereditario obstan a la declaracin
de prdida de la vocacin hereditaria en el juicio declarativo de
culpabilidad, autorizado por el art. 71 bis de la ley 2393, ya que
la sucesin sea legtima o testamentaria se abre con la muer-
te del autor de la sucesin o por la presuncin de muerte en los
casos prescritos por la ley. Y las herencias futuras (art. 3311,
Cd. Civil) no pueden aceptarse ni repudiarse" 6.
A pesar de que al momento de ser declarada la culpabilidad
del cnyuge inocente los magistrados se negaban a decir que el
efecto consista en la prdida de la vocacin hereditaria, las con-
secuencias prcticas eran similares, porque, llegado el momento
de la apertura del sucesorio, la cnyuge declarada culpable por el
art. 71 bis careca de derechos hereditarios.
Durante la vigencia de la ley 17.711 se planteaba el problema
de si los herederos podan continuar la accin del art. 71 bis
cuando era intentada por el cnyuge culpable y durante su tra-
mitacin el actor mora. La cuestin radicaba en determinar si los
sucesores podan continuar dicha accin, teniendo en cuenta,
principalmente, que se trataba de una accin de familia en la
cual el principio general es la intrasmisibilidad.
Si bien nosotros hemos sostenido que la accin de divorcio
no puede ser continuada por los herederos, consideramos que
en este caso s puede serlo, puesto que "la sentencia de divorcio
ya ha sido dictada y los sucesores tendrn que intervenir en la
continuacin del proceso, ofreciendo y produciendo prueba de
hechos que igualmente estn habilitados para demostrar en el
sucesorio conforme al prrafo final del art. 3574. Fundamental-
mente, esta circunstancia, que permite acceder a razones de eco-
noma procesal, autoriza a admitir el seguimiento, esto es, a reco-
nocer una excepcin implcita al principio de la intrasmisibilidad
de las acciones de estado" 7.
Por otra parte, pensamos que por la naturaleza de los hechos
5 C. P C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295 (365 SP).

6 C. 1! C.C. La Plata, Sala II, 18/9/79, "L.L.", 980-295.
7 Mara Josefa Mndez Costa, La exclusin hereditaria conyugal, Rubn-
zal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 99.
412 GRACIELA MEDINA
a probar, la continuacin slo compete a los herederos legtimos o

testamentarios llamados a suceder en concurrencia con el cnyuge
inocente o por exclusin de ste 8; no as, por ejemplo, los acree-
dores.
B) Declaracin, en el sucesorio, de que el cnyuge inocente

ha cometido actos de grave inconducta moral con posterioridad a
la sentencia de divorcio (pero con anterioridad a la muerte del cau-
sante). Esta hiptesis presupona la muerte del cnyuge decla-
rado culpable en el divorcio. En ese caso, los herederos interesados
en la exclusin hereditaria del cnyuge inocente podan probar,
en el sucesorio, que ste haba incurrido en actos de grave incon-
ducta moral, para hacerle perder la vocacin hereditaria. Aqu
ya no se pretenda la culpabilidad en el divorcio del cnyuge
inocente pues el vnculo haba desaparecido con la muerte del
culpable, sino, directamente, la prdida de su vocacin here-
ditaria.
En este sentido, deca el art. 3574, prr. 29, del Cdigo Civil,
introducido por la ley 17.711: "Empero, eI cnyuge inocente per-
der el derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o
en actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sen-
tencia de divorcio". Con esto, la ley 17.711 no hizo ms que aceptar
la opinin dominante en la doctrina y en la jurisprudencia 9.
LIambas " y Borda 11 consideraban que ese supuesto cons-
titua un caso de indignidad, aumentando as las causales de los
arts. 3297 y ss.
En igual sentido se expidi la jurisprudencia, al decir: "El
supuesto del prr. 29 del art. 3574 del Cdigo Civil descansa
sobre los mismos presupuestos y objetivos que las causales de
indignidad; con un criterio objetivo, no basado en las subjetivi-
dades del causante, el legislador formula un juicio de reproche a
una conducta de la cnyuge que lesiona el deber que sta, segn
nuestro ordenamiento positivo, tiene ante el otro cnyuge, aun
despus de declarado el divorcio. No existe diferencia esencial
con la indignidad, sino al contrario" 12.
Horacio Povia, Sucesin de los cnyuges y de los parientes colate-

rales, Plus Ultra, Bs. As., 1973, n 164.
g Juan Carlos Rbora, Derecho de las sucesiones, La Facultad, Bs. As.,
1932; Borda, ob. cit., t. 1, IV 256; Spota, ob. y lug. cits.
10 Jorge Joaqun Llambias, Estudio de la reforma del Cdigo Civil. La
ley 17.711, Bs. As., 1969, p. 459.
11 Borda, Sucesiones, n? 863.
12 C.N.Civ., Sala F, 30/4/85, "L.L.", 1985-C-119.
La ley 23.515 cre un nuevo rgimen de matrimonio civil y

derog la ley 2393, con lo cual suprimi el art. 71 bis, incorpo-
rado por la ley 17.711, que permita replantear la culpabilidad
en caso de "adulterio, infidelidad o grave inconducta moral" del
cnyuge antes declarado inocente.
La nueva ley legisl, en los arts. 3574 y 3575 del Cdigo Civil,
la prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente de la
separacin personal, de la separacin provisional y de la separa-
cin de hecho por injurias graves o concubinato posteriores a la
sentencia de separacin personal.
El art. 3574, Ccl. Civil, establece: "En todos los casos en que
uno de los esposos conserva la vocacin hereditaria, luego de la
separacin personal la perder si viviere en concubinato o incu-
rriere en injurias graves contra el otro cnyuge". Y el art. 3575
precepta: "Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno
de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria,
siempre que no incurriere en las causales de exclusin previstas
en el art. 3574".
354. Se puede continuar las acciones derivadas del art. 71 bis

despus de la reforma introducida por la ley 23.515?
Es probable que haya habido acciones de declaracin de cul-
pabilidad del cnyuge inocente, segn el art. 71 bis, pendientes
al tiempo de la sancin de la ley 23.515. No obstante la dero-
gacin de esa norma legal, creemos que tales acciones pueden
ser continuadas, porque de lo contrario estaramos efectuando
una aplicacin retroactiva de la ley.
El tema es de gran importancia prctica, porque el art. 71
bis permita la declaracin de culpabilidad por "adulterio, infide-
lidad o grave inconducta moral", en tanto que ahora las causales
son las injurias graves y el concubinato, con lo cual es discutible
si el simple adulterio o la infidelidad podran dar lugar a la
prdida de la vocacin hereditaria.
Por lo expuesto, al cnyuge culpable que ha logrado probar
la infidelidad de su ex cnyuge bajo el procedimiento y el rgimen
del art. 71 bis, le resulta ms conveniente terminar ese juicio que
embarcarse en otro en el cual se duda de si existe el deber
de fidelidad posterior a la sentencia de separacin personal 13.
13 Guillermo Borda, Se mantiene el deber de fidelidad en la separacin
personal?, "L.L.", 1988-B.985.
414 GRACIELA MEDINA
355. Son causales de indignidad el adulterio o las injurias graves?
Estimamos que no constituyen supuestos de indignidad, ya

que no se puede ampliar analgicamente las causales de indig-
nidad, pues se trata de sanciones civiles que, como tales, deben
ser interpretadas restrictivamente. Por lo dems, la aplicacin
analgica del rgimen de la indignidad a este caso creara situa-
ciones verdaderamente anmalas: el cnyuge culpable de la sepa-
racin personal perdera la vocacin hereditaria, en tanto que el
cnyuge inocente que luego incurre en grave inconducta moral
que tal vez supone actitudes similares o ms graves que las
que cometi el cnyuge culpable sera considerado indigno, con
lo cual se hallara en mejor situacin que quien perdi la vocacin
(pensemos en la posibilidad que tiene el indigno de adquirir defi-
nitivamente la herencia por el trascurso de tres aos en la pose-
sin). Siendo as, no es lgico concebir que ante conductas simi-
lares o ms graves se pueda aplicar una normativa ms ventajosa.
Las razones expuestas que podran ser abonadas con otros
ejemplos nos llevan a la conclusin de que en este caso no
estamos ante un supuesto ms de indignidad, sino de prdida
de vocacin, o, si se lo quiere decir con ms precisin, de ca-
rencia de vocacin, ya que el trmino "perder" induce a pensar
que antes se tuvo la vocacin, y no es as, pues la falta fue come-
tida antes de la muerte del causante, y en ese instante, que es
cuando hay que tener vocacin, sta no exista.
Moderna jurisprudencia ha entendido que "la interpretacin
de los supuestos de indignidad no puede extenderse por analo-
ga!, 14.
356. Fundamento de la exclusin por concubinato

o injurias graves.
El fundamento de la inexistencia de la vocacin reside, preci-

samente, en la falta de una conducta intachable acorde con el
mantenimiento de la vocacin hereditaria, pese a la separacin.
Enfocando el art. 3554 con anterioridad a la reforma, Belluscio
condenaba el criterio adoptado por el legislador, diciendo: "La
nica sancin de la infidelidad ulterior al divorcio es la prdida
de los derechos derivados del matrimonio que an subsisten para
el inocente; y no se advierte cmo el que ha organizado su vida
14 C.N.Civ., Sala F, 30/4/85, "L.L.", 1985-C-119.
sexual fuera de la relacin que estableca su matrimonio puede

moralmente pretender obrar as pero mantener aquellos derechos,
de modo de continuar siendo sostenido mediante la pensin ali-
mentaria pagada por el culpable, o de heredarlo en caso de falleci-
miento" ".
357. Se mantiene el deber de fidelidad

con posterioridad a la separacin personal
tras la sancin de la ley 23.515?
Esta cuestin reviste capital importancia a los fines de deter-

minar qu hechos resultan injuriosos como determinantes de
la exclusin.
Son pocos los autores nacionales que han tratado este pro-
blema. Entre ellos, Bendersky entiende que tal deber no se man-
tiene, por haber sido derogado el art. 71 bis de la Ley de Matri-
monio Civil 16 Para Borda, en cambio, si bien el deber de fide-
lidad no subsiste como tal, ya que el simple adulterio no produce
efecto alguno, se impone un deber de castidad y de respeto al
vnculo persistente 17. Pedro Di Leila sostiene que "mientras el di-
vorcio disuelve el vnculo matrimonial y extingue, por ende, todos
Tos deberes matrimoniales, con la nica excepcin de aquello que
la ley deja subsistente expresamente, la separacin personal deja
inclume el matrimonio, con las nicas excepciones del deber de
convivencia y dbito conyugal, y el alimentario, cuando la ley lo
suprime. (...) En sntesis, el deber de fidelidad, cuya subsistencia
poda ser discutible mantener en un rgimen de separacin sin
divorcio vincular, resulta coherente se mantenga en un pas que
regula y permite ambas instituciones" 18.
Compartimos la tesis seguida por Borda en el sentido de que
subsiste un deber de fidelidad atenuado /a. sta era la postura
de la jurisprudencia con anterioridad a la reforma, que sostuvo
que las obligaciones exigibles a los cnyuges separados no eran
15 Cone.: Alberto Jorge Gowland, Inconsistente pretensin de un sepa-

rado que vive en concubinato a ser llamado a suceder a su esposa, C.N.Civ.,
Sala A, 21/5/90, "L.L.", 19/2/92, fallo 90.133; Augusto Csar Belluscio, Dere-
cho de familia, t. II, p. 338.
16 Mario Bendersky, Nuevo rgimen consensual de separacin personal
y divorcio, "L.L.", 1987-E-749.
11 Borda, Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985.
18 Pedro Di Leila, Conversin de la separacin personal en divorcio vin-
cular (en curso de publicacin).
19 Borda, Se mantiene el deber de fidelidad...?, ob. cit., p. 985.
416 GRACIELA MEDINA
iguales, ni aun en su conducta, que las que se poda exigir a los

casados 20.
En definitiva, para calificar las injurias graves en orden a la
aplicacin del art. 3574, Cd. Civil, no se ha de tomar en conside-
racin las faltas al deber de fidelidad que no lleguen al concu-
binato.
358. Conceptuacin del concubinato

como causal de exclusin.
Vivir en concubinato constituye la causal de exclusin por

excelencia, porque al legislador le ha parecido que tal situacin
de vida es incompatible con la conservacin de los derechos here-
ditarios.
Conviene conceptuar el concubinato a los fines de su identi-
ficacin, ya que muchas relaciones humanas entre parejas no lo
constituyen. Dentro de la calificacin comn de "concubinato"
aparecen distintas uniones extramatrimoniales, que tienen como
elemento identificador el de la estabilidad y publicidad en la rela-
cin de pareja. Bossert ha definido al concubinato diciendo que
"es la unin permanente de un hombre y una mujer que sin estar
unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin
y de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges" 21.
Atenindonos a tal definicin, podramos concluir afirmando
que no se puede excluir de la herencia del culpable al inocente que
ha mantenido una relacin momentnea, o de amistad, o de com-
paerismo, o un noviazgo sin cohabitacin 22, o una relacin
secreta sin publicidad 23, ya que tales situaciones no constituyen
concubinato, salvo que se trate de una relacin injuriosa, con-
cepto, ste, que desarrollaremos en el pargrafo siguiente.
Creemos que no constituye concubinato la unin de personas
del mismo sexo, ya sea derivada de homosexualidad masculina
como femenina; pero, sin duda, ella va a dar lugar a la exclusin
por injurias graves.
20 C.N.Civ., Sala A, 25/2/76, "Ll.", 1976-B, fallo 73.032.

21 Gustavo Bossert, IMgimen jurdico del concubinato, p. 42.
22 Mrio Aguiar Moura, Concubinato, Ro Grande do Sul, marzo de
1985, p. 44.
23 Danile Mazeaud-Lueder, Le concubinage, Editions du Puits Fleuri,
p. 87.
359. Conceptuacin de las injurias graves

como causal de exclusin.
El tratamiento del concepto de "injurias" ha sido desarro-
llado en el mbito de las causales de divorcio, al cual debernos
acercarnos para una primera aproximacin al tema.
All se ha dicho que "el concepto de injurias graves invo-
lucra uno sumamente amplio, que supera en mucho el ms
estrecho tipificado por el correspondiente delito penal. As, dentro
de esa holgada acepcin no entran solamente las palabras o los
calificativos injuriosos lanzados cara a cara o por escrito al otro
cnyuge, sino que adems pueden quedar configurados por toda
clase de actos que, sin llegar a esos extremos mximos, consti-
tuyan una ofensa para el otro cnyuge, ataquen su honor, su repu-
tacin y su dignidad, hiriendo de este modo sus justas suscepti-
bilidades" 24.
Empero, hay que tener en cuenta que Ja injuria como causal
de divorcio es la que daa injustamente el honor, la dignidad, la
afectividad legtima del otro cnyuge en su condicin de esposo
o esposa. En cambio, la injuria como causal de exclusin heredi-
taria ha de ser el hecho que dae injustamente el honor, la dig-
nidad, el respeto legtimo del otro cnyuge, en su condicin de
separado, judicialmente, provisionalmente o de hecho. Y no son
iguales las legtimas expectativas de quien culposamente origin
la separacin que las del cnyuge durante el matrimonio.
En este orden de ideas, debemos descartar como causal de
exclusin muchas causales de injurias que han sido determinantes
para otorgar el divorcio, como el desaseo 25 o la indiferencia
total de un cnyuge hacia el otro, circunstancia, esta ltima, que
ha dado lugar a innumerable cantidad de divorcios, pero que no
podra ser considerada injuriosa entre cnyuges separados 26.
Tampoco podran ser consideradas como injurias graves, en orden
a la exclusin hereditaria conyugal, las actitudes impropias de la
condicin de casado, las cuestiones sexuales, las deficiencias de
carcter, la desconsideracin, las enfermedades venreas adqui-
ridas fuera de la relacin conyugal que slo seran prueba de la
infidelidad, el incumplimiento de deberes derivados de! matri-
24 C.N.Civ., Sala B, 31/8/78, "L.L.", 1979-A-301.
25 Jorge A. Mazzinghi, Derecho de familia, Aheiedo-Perrot, Bs. As., 1981,
t. III, p. 78.
26 C.N.Civ., Sala B, 16/2/84, "L.L.", 1984-C-70; dem, Sala C, 9/4/85, "EL.",
1985-D-57.
418 GRACIELA MEDINA
'nonio (en especial, los de asistencia moral y fidelidad), las cues-

tiones relativas a las relaciones con parientes, las vejaciones vincu-
ladas con la convivencia, y los vicios que traen como consecuencia
la desatencin de deberes matrimoniales 27.
En efecto: el criterio para juzgar las injurias entre cnyuges
que no conviven debe ser distinto del que se utilice para juzgar
las de cnyuges que conviven, porque los deberes a los cuales
estn sujetos los cnyuges son diferentes de aquellos a los cua-
les estn sujetos los separados.
Constituye una cuestin de hecho para el juez determinar Si
el inocente del divorcio se conduce de manera que agravia la
dignidad del culpable. Podr ser por violacin del deber de
decoro (como la prostitucin o la homosexualidad), o por medio
de otros comportamientos deshonrosos (comisin de delitos gra-
ves, reincidencias, alcoholismo, drogadiccin) o el incumplimiento
doloso de los deberes para con los hijos 28, as como tambin
por las acciones judiciales infundadas, en especial las relacionadas
con la liquidacin de la sociedad conyugal disuelta como con-
secuencia de la separacin personal, las acusaciones y denuncias
penales y policiales, la correspondencia injuriosa, la comisin de
delitos contra el otro cnyuge, hijos o terceros, las amenazas
de muerte, y cualquier otra actitud de violencia.
360. Constituye la unin homosexual

una injuria grave?
Ante un planteo de prdida de la vocacin sucesoria del ino-

cente por una unin homosexual, ste podra oponer como defensa
el hecho de que una decisin fundada en su unin homosexual
atentara contra "el libre desarrollo de su personalidad", o contra
la "igualdad de los sexos", o contra "el derecho a la intimidad
personal y familiar del transexual" 29.
Una resolucin que considerara como injuria grave hacia el
ex cnyuge el mantenimiento pblico de una relacin homosexual,
no constituira ningn atentado contra la igualdad de los sexos,
ya que sexos hay slo dos: el femenino y el masculino; no hay
27 Belluscio, ob. cit., t. III, n7 298.

28 Conf.: Mndez Costa, oh. cit., p. 102.
29 Todos estos argumentos fueron esgrimidos por el Supremo Tribunal
espaol en su Sala 1, el 2 de julio de 1987, para admitir un cambio de sexo,
y hoy los rescatamos para analizar si las relaciones homosexuales constitu-
yen o no hechos injuriosos en los trminos del art. 3575 del Cdigo Civil
(ley espaola del 14 de octubre de 1987).
un tercer sexo, que sera el homosexual . Por otra parte, si se

tratara de una relacin entre diferentes sexos constituira concu-
binato, y tambin se lo excluira. Por tanto, el homosexual no est
sujeto por ello a ningn trato discriminatorio.
En cuanto a que la exclusin fundada en tal motivo aten-
tara contra el derecho a la intimidad personal y familiar del tran-
sexual, conviene aclarar que el reconocimiento de la inherencia
de determinados derechos que asisten a la persona, por el mero
hecho de serio, nos parece que debe ser encuadrado dentro de la
acotacin o valoracin de la realidad que el ordenamiento de
un pas lleva a cabo. Y en nuestro pas las uniones homosexuales
son consideradas inmorales, por lo cual, ante dos derechos en
juego: el derecho a la intimidad del homosexual y el derecho
a no ser injuriado del ex cnyuge, hay que inclinarse por este
ltimo.
Entendemos que es posible proteger la intimidad del tran-
sexual, siempre que se deje abierta la posibilidad, ante el legtimo
inters de un tercero, de hacer valer la realidad subyacente, exigien-
do en su caso la consiguiente responsabilidad 31. Sobre todo, cuando
la publicidad de la unin homosexual influye en los hijos.
361. Anlisis de precedentes jurisprudenciales.
El anlisis de casos jurisprudenciales nos lleva, comnmente,

a contemplar los supuestos de concubinato o de adulterio. Pese a
ello, nosotros hemos querido rescatar un precedente jurispru-
dencia! que consider injurioso un hecho muy comn entre padres
separados, y que consiste en impedir que el progenitor culpable
tenga contacto con sus hijos.
En este orden de ideas, se ha dicho que "la actitud de la
esposa separada de hecho, y que ejerce la tenencia de los hijos,
de no permitir la visita de su cnyuge a los menores, configura
una injuria no slo hacia el grupo familiar, que, aunque desqui-
ciado, cabe intentar resguardar y consolidar en la medida de lo
posible, para que no incida en los hijos tan desdichada situacin,
sino tambin una actitud agraviante para el esposo, a quien se lo
condena como padre, sin darle oportunidad de as acreditarse" 32.
30 Jaime Vidal Martnez, jSe incluye el "cambio de sexo" (transexuali-

dad) en el "libre desarrollo de la personalidad" al que se refiere el art. 10-1
de la Constitucin espaola?, "Revista General de Derecho", p. 989.
31 conf.: Vidal Martnez, oh, cit., p. 1008.
32 C.N.Civ., Sala A, 28/12/79, "W. E. c. S. A. R.".
420 GRACIELA MEDINA
Conforme a lo dispuesto por el art. 3284, inc. 1, del Cdigo

Civil, toda demanda o incidente tendiente a excluir a un heredero
de la herencia debe ser sustanciado y tramitado ante el juez del
sucesorio, y ello, aunque la exclusin provenga del intento de eje-
cutar contra el demandado una sentencia extranjera 33.
363. Sujeto activo: enunciacin.

El problema se centra en la legitimacin de los herederos del
causante para solicitar la exclusin hereditaria del cnyuge decla-
rado inocente, cuestin que analizaremos en las distintas etapas
legislativas y jurisprudenciales.
364. A) El problema durante la ley 17.711.

El prrafo agregado al art. 3574 por la ley 17.711 no especifi-
caba quines podan invocar los actos all mencionados para privar
al cnyuge inocente del llamamiento a la sucesin. La doctrina
nacional se dividi entre quienes entendan que despus del falle-
cimiento del cnyuge culpable sus herederos no podan contro-
vertir su vocacin hereditaria, y quienes sostenan que los here-
deros podan controvertirla.
a) Posicin negativa. Los fundamentos expuestos por los sos-

tenedores de la posicin negativa eran los siguientes:
1. Carcter personalsimo de la accin e intrasmisibilidad a
los herederos. Zannoni sostena que la accin era de carcter per-
sonalsimo y haba sido consagrada en favor del cnyuge culpable,
y que atento a su inherencia personal no se trasmita a sus here-
deros, conforme a lo dispuesto por los arts. 498 y 3417, Cd. Civil.
2. No incoada la accin por el causante, los herederos no la
podan intentar. Se parta de la base de que la accin contem-
plada por el art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil era de
contenido moral, aunque trajera consecuencias patrimoniales; y
33 C.N.Civ., Sala C, "L.L.", 122-928, 13324-S.

atento a su carcter tico, surga claramente su condicin perso-

nalsima, lo cual llevaba a deducir que el art. 3574 no otorgaba
accin a los herederos para calificar la conducta del inocente;
ellos slo podan continuar la accin cuando haba sido iniciada
por el causante, segn argumento analgico del art. 1099, Cdigo
Civil.
3. Razones de orden tico. Se sostena que si durante la unin
matrimonial la invocacin de los actos de adulterio, infidelidad
o grave inconducta moral le haba competido exclusivamente al
otro cnyuge, era absurdo que ms tarde, estando divorciados los
cnyuges, los herederos pudieran pretender controvertir o cues-
tionar conductas que quiz el difunto haba perdonado o le haban
sido indiferentes, y que en todo caso no quiso juzgar. Se sea-
laba que el hecho de que el cnyuge legitimado por el art. 71 bis
no accionara importaba el perdn del indigno.
b) Posicin positiva. Los fundamentos de esta postura, que

implicaban una crtica a la posicin negativa, eran los siguientes:
1. Carcter de la accin. El punto de partida de los sostene-
dores de la posicin anterior consista en considerar que la accin
concedida por el art. 3574, en su prrafo agregado por la reforma,
no era sustancialmente distinta de la del art. 71 bis, y que en
vista de que la accin del art. 71 bis tena carcter personalsimo,
no era trasmisible a los herederos.
Nadie discuta el carcter personalsimo de la accin del art.
71 bis, pero la conclusin final resultaba errnea, ya que la ac-
cin del art. 3574 era una accin distinta de la del art. 71 bis,
que naca en cabeza de los herederos y no era trasmitida por el
de cujus. Sostener lo contrario implicaba dejar vaco de contenido
el ltimo prrafo del art. 3574.
Por otra parte, pensamos que se trataba de acciones distintas,
por los efectos diversos que ellas traan aparejadas. En tanto que
la declaracin de culpabilidad del cnyuge inocente tena efectos
inmediatos sobre el rgimen de alimentos, el derecho hereditario
y el rgimen de adopcin, y mediatos sobre el uso del apellido
marital y la tenencia, el art. 3574 slo influa en los derechos
hereditarios del cnyuge.
2. Posibilidad de que iniciaran la accin los herederos. Los sos-
tenedores de la tesis negativa partan de la base de que la accin
era de contenido moral, por lo cual se aplicaba analgicamente
las normas del art. 1099, Cd. Civil, por considerrselas situa-
ciones anlogas.
422 GRACIELA MEDINA
La accin no era primordialmente moral, con consecuencias

subsidiarias econmicas, sino que estaba dominada por el inters
pecuniario del heredero de excluir al cnyuge inocente. Por
tanto, no haba que recurrir analgicamente a la aplicacin del
art. 1099, Cd. Civil, sino al art. 3575, prr. 2?.
3. Razones de orden tico. No convencen las razones de orden
tico invocadas por los sostenedores de la posicin negativa, que
se centraban en cuestionar la conducta de los sucesores como
carente de tica, por querer sindicar y querer demostrar el des-
arreglo moral de uno de los cnyuges.
En primer lugar, se parta de la base de que quienes preten-
dan la exclusin del cnyuge eran sus descendientes; por eso
poda resultar, prima facie, reida con la moral la imputacin de
adulterio o infidelidad por parte de los propios hijos. Cabe sealar
que no es ste el nico caso en que los hijos pueden ejercer ac-
ciones en las cuales deben demostrar el adulterio de sus proge-
nitores, ya que con la reforma introducida por la ley 23.264 la
accin de impugnacin de la paternidad del marido puede ser
ejercida por el hijo (art. 259). Por otra parte, no siempre eran los
descendientes los que trataban de lograr la exclusin del cnyuge,
ya que en muchos casos haban sido los colaterales quienes inten-
taron tal accin. Adems de ello, surga ms disvaliosa la conducta
del cnyuge que la de los herederos, por cuanto el primero, que
no haba dado causa al divorcio, "segn la sentencia recada en
juicio, quedara facultado para observar una conducta deshonesta
e injuriosa para el otro, y no obstante conservar inclume la
vocacin hereditaria, como si nada hubiese ocurrido...".
En este sentido, sealaba Cifuentes: "No se me escapa que
podra llegarse al triste espectculo de un hijo acusando como
adltera a su madre, para impedir que la trasmisin sucesoria
la favorezca. Mas el juicio no es de separacin, ni es de divorcio.
No tiende a desunir la pareja, total y definitivamente desunida
por la muerte misma. Esa pareja ya estaba juzgada en su con-
ducta y separada por juez competente. Slo que ulteriormente
debe valorarse la conducta de quien en ese juicio fue declarado
inocente, para evitar que se Te favorezca no obstante su comporta-
miento imputable". En forma concordante, la doctora Mndez Costa
seal que "est reido con la moral que quien vulner y despre-
ci en los hechos un status jurdico aspire a gozar de las prerro-
gativas que configura" 34.
34 Graciela Medina, Legitimacin de los herederos del causante para
solicitar la exclusin hereditaria del cnyuge declarado inocente, ".T.A.",
1986-1445 y sus citas.
365. B) La solucin dada por la jurisprudencia

de la Cmara Nacional Civil.
La Cmara Nacional Civil, Sala A, con el excelente voto del

doctor Zannoni, concluy afirmando: "Si el cnyuge culpable no
demand al inocente para obtener la ulterior declaracin de cul-
pabilidad de ste, atribuyndole adulterio o actos de grave incon-
ducta moral posteriores al divorcio (art. 71 bis, ley 2393), los
herederos que concurren o que son excluidos por el suprstite no
pueden intentar ex novo esa accin con fundamento en el art. 3574
del Cdigo Civil" 35.
366. C) La solucin dada por la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin revoc la sentencia

de la Cmara Nacional Civil que citamos en el pargrafo prece-
dente, al decir: "Si para el acogimiento de la demanda de exclu-
sin de herencia de la cnyuge suprstite se exigiera que el cau-
sante haya deducido en vida la accin prevista en el art. 71 bis de
la ley 2393, tal interpretacin introducira un requisito de proce-
dencia de la pretensin ajeno al rgimen del citado art. 3574,
dejando sin mbito de aplicacin esta norma, ya que si el causante
hubiera obtenido una declaracin de culpabilidad de su esposa
en los trminos del mencionado art. 71 bis, sta carecera de
vocacin sucesoria y nada podra reclamar en la herencia de su
marido" 36.
367. D) La ley 23.515.
La supresin del art. 71 bis de la Ley de Matrimonio Civil ha

venido a solucionar, en gran parte, el problema de la legitimacin
de los herederos del causante para peticionar la exclusin here-
ditaria de Ja cnyuge, porque ya no se podra sostener como con-
dicin previa el ejercicio de la accin de declaracin de culpa-
bilidad del cnyuge inocente.
Sin embargo, subsisten algunos problemas de interpretacin,
35 C.N.Civ., Sala A, 26/2/85, "Deheza, Ema, y otros c. Paz, Luis", "LA.",

1986-1-641.
36 C.S.N., 1/9/87, "E.D.", 127-372.
424 GRACIELA MEDINA
porque las injurias graves y el adulterio producen la prdida del

derecho alimentario del inocente, conforme a lo establecido por
el art. 210 del Cdigo Civil, modificado por la ley 23.515, que dice:
"Todo derecho alimentario cesar si el cnyuge que los percibe vive
en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cn-
yuge"; as tambin, pueden dar lugar a la prdida del uso del
apellido marital, segn lo dispuesto por el art. 9 de la ley 18.248,
reformado por la ley 23.515.
Cabe preguntarnos si no se debera interpretar como perdn
el hecho de que el causante conociera el adulterio o las injurias
graves cometidos por la cnyuge separada, y, en su caso, si tal
perdn no borrara la causal de indignidad.
Lo que ocurre es lo siguiente: en primer lugar, no estamos
frente a una causal de indignidad, y, en segundo lugar, la accin
no nace en cabeza del causante, sino en la de los herederos al
momento de la muerte del causante. Por tanto, son vlidos todos
y cada uno de los razonamientos que hicimos con anterioridad para
sustentar, durante la vigencia de la ley 17.711, la legitimacin de
los herederos para solicitar la exclusin hereditaria conyugal.
Si el causante conoci y perdon el adulterio o las injurias
graves, lo hizo a ttulo personal; su perdn no les es trasmisible
a los herederos. Pensemos que el nico caso en que el perdn
borra los efectos de la separacin es el de la reconciliacin, que
no es el supuesto aqu analizado.
368. Sujeto pasivo.
La pretensin de exclusin debe ser dirigida contra el cn-

yuge inocente de la separacin personal, el cnyuge inocente de
la separacin de hecho o el cnyuge inocente de la separacin
provisional que pretendan ser declarados herederos o que hayan
logrado en su favor declaratoria de herederos.
Si cualquiera de ellos hubiera trasmitido mortis causa sus de-
rechos hereditarios, la litis deber ser trabada con sus sucesores.
Si el cnyuge inocente de la separacin personal, el cnyuge
inocente de la separacin de hecho o el cnyuge inocente de la
separacin provisional hubieran cedido sus derechos hereditarios,
habr que trabar la litis con sus sucesores.
CONCUBINATO O INJURIAS DEL CONYUGE INOCENTE 425
369. Prueba.
La prueba estar, en principio, a cargo de quien pretenda la

exclusin. En tal orden de ideas, se ha sostenido que "el onus pro-
bandi incumbe a quien pretende la exclusin del heredero, y no a
ste" A7.
Pero, por otra parte, moderna jurisprudencia se inclina por
la opinin de que tal carga de la prueba no es tan absoluta como
para sostener que el demandado debe quedar completamente
desentendido de la carga de allegar, a su vez, los elementos de
juicio que sirvan para robustecer su posicin 38.
Cabe preguntarnos si pueden declarar como testigos los con-
sanguneos o afines en lnea directa. Hay que tener en cuenta
que la prohibicin de que declaren como testigos de parte los
consanguneos o afines en lnea directa se funda en razones de
orden pblico tendientes al mantenimiento de la cohesin fami-
liar, y se justifica en el caso de divorcio porque no hay inters
en extender tal conflicto a otros integrantes del grupo familiar.
Es por ello que el art. 427 del Cdigo Procesal prohbe tales tes-
timonios en caso de divorcio; no as en el juicio de exclusin del
cnyuge, donde no rige tal norma.
370. Efectos.
Con respecto a los efectos, nos remitimos a lo dicho en el

pargrafo 339.
371. Efectos especiales en cuanto al inmueble

que habita el excluido.
Puede ocurrir que el cnyuge inocente se mantenga habitan-

do el hogar conyugal (p. ej., por aplicacin del art. 3573 bis), ya
que si el suprstite "inocente" estaba separado judicialmente o
de hecho y continu habitando el hogar conyugal, hasta tanto se
demuestre alguna de las causales del art. 3574 podr conservar
su derecho de habitacin 39.
37 C.Civ. Concepcin, 10/4/80, "V. R. E. c. L M. A.", "SupI. L.L.", 1981-48.

38 C.Civ. Concepcin, 10/4/80, "Supl. L.L.", 1981-48.
t. 1, p. 644, n? 625.
426 GRACIELA MEDINA
Probado el concubinato o las injurias graves, ha de cesar el

derecho real de habitacin del cnyuge suprstite, y se podra
reclamar un canon compensatorio por su uso mientras dure el
juicio de exclusin. Entendemos que en tal caso el canon com-
pensatorio comenzara a correr desde el reclamo judicial o ex-
trajudicial que efecte el cnyuge excluido del inmueble, y no
desde el comienzo de la ocupacin por el otro, considerando que
hasta que se produce el reclamo ha habido consentimiento tcito
en la ocupacin gratuita 40.
Fallos recientes han resuelto: "En la indivisin poscomuni-
taria de la sociedad conyugal, el ocupante del inmueble comn
adeuda al otro comunero su porcin en el valor locativo desde
la fecha de su formal reclamo" 41.
Tambin puede ocurrir que el inocente de la separacin per-
sonal contine habitando el inmueble que es bien propio del otro
cnyuge, por aplicacin del art. 211, que dice: "Dictada la sen-
tencia de separacin personal, el cnyuge a quien se atribuy la
vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el inmueble
que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho
inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la
disolucin de la sociedad conyugal, si ello le causa grave perjui-
cio y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara
en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el
cnyuge enfermo". En iguales circunstancias, si el inmueble fue-
se propio del otro cnyuge, el juez podr establecer en favor de
ste una renta por su uso, en atencin a las posibilidades de los
cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de
la locacin.
Cabe preguntarnos si en el caso de que se fijara un plazo de
duracin de diez aos, por ejemplo, y el cnyuge culpable mu-
riese antes de su extincin, los herederos deberan respetar tal
plazo, como si se tratara de un contrato de locacin. Evidente-
mente, no.
En primer lugar, porque tanto en ste como en otros casos
de atribucin del hogar conyugal, el criterio ha de ser el de la
revisibilidad. En este sentido, hemos sostenido: "Todo convenio
sobre atribucin del hogar conyugal es revisable en cualquier
tiempo; no es definitivo ni causa estado, y podr modificarse si
40 Aplicamos, por analoga, lo dicho para el caso de divorcio por Fran-

cisco A. Ferrer y Carlos H. Rolando, Compensacin por el uso exclusivo de
bienes gananciales indivisos (art. 211 del Cdigo Civil), "LA.", 111-1989-913.
41 Abel Fleitas Ortiz de Rosas y Osvaldo F. Pitan, La indivisin post-
comunitaria en la sociedad conyugal: Problemas e interpretaciones, "L.L.",
1987-E-367.
cambiaron las circunstancias que le dieron origen" 42. Por otra

parte, aunque la ley hable de "locacin", la totalidad de la doc-
trina considera que en verdad no se trata de un contrato de lo-
cacin, y que probadas las injurias graves o el concubinato por
aplicacin del art. 210, ha de cesar el derecho de continuar en
la habitacin.
42 Graciela Medina y Sonia Longo, Atribucin del hogar conyugal (ley

23.515, art, 231), ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Civil en
Homenaje a la Dra. Mara Josefa Mndez Costa, 7 y 8 de noviembre de 1990.

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Acciones

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA

por Jos Luis PREz LASAIA

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA

II. Acciones de complemento de legtima

III. Accin de pretericin

IV. Accin de desheredacin injusta

83. Desheredacin: concepto y requisitos 106

104. Prescripcin 119

V. Las acciones de rescisin y de reduccin

106. mbito de aplicacin 120

108.Acepciones del trmino "colacin" 123

II. Accin de colacin

131. Concepto y caracteres 156

136.La accin de colacin iniciada con ulterioridad a Ja aprobacin de

ACCIONES DE NULIDAD DE LA PARTICIN

158. La particin: concepto 187

II. Acciones de nulidad

162.Aspecto civil y procesal 190

III. Causas de derecho comn

169. Enumeracin 197

171. Prescripcin 198

IV. Causas especficas de la particin

189. Enumeracin 214

ACCIONES DE DEFENSA DE LA HERENCIA

202. Precedentes histricos 225

II. Accin de peticin de herencia

204. Concepto y caracteres 22S

207. Sujeto pasivo 241

Accin posesoria hereditaria

222. Precedentes histricos 269

EXCLUSIN DEL CNYUGE POR MATRIMONIO

II. Accin de exclusin

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL

II. Accin de exclusin

254. Juez competente y fuero de atraccin 300

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL

1. Supuestos de separacin hereditaria conyugal

II. Alteraciones mentales graves de carcter permanente,

272. Concepto 315

111. Presentacin conjunta

292. Antecedentes. Legislacin comparada 334

IV. Separacin de hecho por ms de dos arios

299. Antecedentes. Legislacin comparada 342

LA EXCLUSIN HEREDITARIA CONYUGAL

302. El divorcio vincular en el Cdigo Civil, en la Ley de Matrimonio

II. Cuestiones procesales

323. Prueba: carga y medios 372

II. Accin de exclusin

EXCLUSIN DE LA VOCACIN HEREDITARIA CONYUGAL

347. Carga de la prueba 403

II. Accin de exclusin

I. Modelos de demandas de reduccin 431

V. Modelos de demandas de exclusin del cnyuge por matrimonio ce-

Las obras de derecho sucesorio enfocan el estudio de las

determinacin del concepto de colacin, de su fin, de la masa

El marco legislativo nuevo, instaurado con la ley 23.515, acre-

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA

por Jos Luis PillIEZ LLSAIA

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA

3. Prez Limaba y Medina.

ACCIONES DE PROTECCIN DE LA LEGITIMA*

La legtima es una limitacin legal y relativa a la libertad de