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Matas Calero Prez

4.612.195-3
V. DERECHOS FUNDAMENTALES Y RAZONES PRESUPUESTARIAS
La opinin mayoritaria de esta Corte, ha desestimado cualquier consideracin
presupuestaria a la hora de tratar la excepcin de inconstitucionalidad planteada. Y lo ha
hecho en forma acrtica, es decir, sin prestar atencin a la tendencia regional, tanto en doctrina
como en jurisprudencia, que entiende al presupuesto como un instrumento destinado a
consolidar la efectividad de los derechos fundamentales.
La mencionada queda reflejada en el siguiente pasaje, contenido en el punto VII: No
hay una razn de inters general que justifique una limitacin de tal naturaleza, sino que,
como bien dice el Sr. Ministro Larrieux, se trata de una razn meramente econmica. Por
lo tanto, la opinin mayoritaria entiende que las razones meramente econmicas son algo
incompatible con las razones de inters general, sin ahondar ms en el asunto.
Entiendo que no existe ninguna razn con la fuerza suficiente como para excluir
cualquier consideracin sobre la relacin entre los costos de los medicamentos (lase,
razones meramente econmicas) y el derecho a recibirlos. Por ello me avocar en las
siguientes lneas a reflexionar sobre esta relacin concreta que, dicho sea de paso, se enmarca
en una relacin mucho ms abstracta y general entre el presupuesto y los derechos
fundamentales.
Desde una perspectiva terica, el derecho a la salud es, en la clasificacin analtica
brindada por ALEXY, un derecho a prestaciones concretas; una forma de derecho a
acciones positivas fcticas del destinatario, que en este caso solo puede ser el Estado
(ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1994, p. 195). Este tipo de derechos son derechos del individuo
frente al Estado a algo que-si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si
encontrase en el mercado una oferta suficiente- podra obtenerlo tambin de particulares
(ALEXY, Robert, op.cit, p.482).
El inciso segundo del artculo 44 establece un deber general, para todos los habitantes,
de cuidar su salud, as como el de asistirse en caso de enfermedad. Segn CASINELLI, estos
deberes son de medios, no de resultados. Nadie est obligado a tener salud, a ser sano.
Todos estamos obligados a cuidar de nuestra salud y si no estamos sanos, a asistirnos
(CASINELLI MUOZ, Horacio, El derecho a la salud en la constitucin uruguaya, en
Derecho Constitucional y Administrativo. Estudios publicados, compilados por Carlos
Sacchin, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, p. 879). Para cumplir su deber, el individuo
necesita servirse de medios humanos y materiales idneos para cumplir con la conducta que
le es constitucionalmente exigida. El acceso a esos medios puede significar un costo para el
sujeto pasivo, por lo que l deber soportarlo si no quiere ser responsable por la infraccin a
su deber. Si el obligado no tiene los recursos suficientes para acceder a tales medios, es
posible exigirle una conducta conforme a la debida? CASINELLI aporta una respuesta
preliminar nacida de un pensamiento estrictamente iusprivatista, entendiendo que si el
obligado no pudiera a causa de su pobreza, sufragar ese costo, la conclusin de principio,
la que resultara de la aplicacin de las normas generales de Derecho privado, sera que al
pobreza lo eximira de responsabilidad por el incumplimiento (CASINELLI MUOZ,
op.cit., p. 881). Pero si enfocamos esta situacin jurdica subjetiva como derecho a la salud,
la pobreza deja de ser una excusa eximente de responsabilidad por el incumplimiento de
un deber, para convertirse en fuente de un derecho subjetivo a obtener los servicios y
materiales necesarios para cuidar de su salud y ser asistido en caso de enfermedad, sin los
cuales quedara incumplido el deber pues el incumplimiento del deber de cuidar su salud
por falta de medios adecuados, se califica ahora como incumplimiento de la obligacin del
Estado correlativa al derecho a la salud (CASINELLI MUOZ, op.cit, p. 881). Y este
es, para CASINELLI, el fundamento de la obligacin constitucional del Estado a prestarle
gratuitamente los medios de prevencin y asistencia a aquellos que, por falta de recursos, no
podran cumplir con dicho deber.
El enfoque de CASINELLI me parece de especial relevancia, al menos por dos
cuestiones. Por un lado fija el contenido y los titulares del llamado derecho a la salud, en un
derecho a que el Estado les brinde, a sujetos carentes recursos suficientes, los medios
necesarios para cuidad su salud. Por otro lado, coloca al costo de los medios necesarios como
un problema central en su esquema de razonamiento.
Todo derecho (ya sea de primera, segunda o tercera generacin o de naturaleza legal
o constitucional) tiene un costo para el Estado. Como bien afirman SUNSTEIN y HOLMES,
desde una perspectiva de las finanzas pblicas, todos los derechos son licencias otorgadas
a los individuos para que persigan sus diferentes propsitos aprovechando los bienes
colectivos, que a su vez incluyen una parte de los bienes privados acumulados bajo la
proteccin de la comunidad (HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass, El Costo de los
Derechos, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011, p.243).
Enfocado de esta manera, el derecho a la salud (como todo derecho) tiene una directa
relacin con las arcas pblicas, y por ende, con el presupuesto como instrumento de
distribucin de recursos pblicos debido a que el artculo 44 de nuestra Constitucin
transforma un costo privado en un costo pblico en atencin a la especial circunstancia de
ciertos individuos. Esta simple constatacin, en mi opinin, impide obviar la consideracin
de las razones meramente econmicas que eventualmente pueda esgrimir la Administracin
obligada a cumplir con la realizacin de esas prestaciones concretas (en nuestro caso, con el
suministro de los medicamentos necesarios).
Pero el hecho de aceptar la pertinencia inicial de las razones meramente econmicas
que pueda esgrimir la Administracin para justificar el no cumplimiento de su obligacin de
suministrar medios de prevencin y asistencia, no significa aceptar que estas siempre sern
de recibo. No obstante, estas razones tienen una carga inicial de justificabilidad en la medida
que el Estado dispone de un conjunto limitado de recursos con los que debe no solo cumplir
con la obligacin del artculo 44 de la Constitucin, sino tambin con otras obligaciones de
igual rango constitucional.
Solamente podemos percatarnos de la relacin entre consideraciones estrictamente
econmicas y efectividad de los derechos fundamentales, si partimos de un paradigma
diferente al dominante en materia presupuestaria.
El gasto en el que incurre el Estado al otorgar gratuitamente medios sanitarios es,
obviamente, un gasto pblico. Y en nuestro Estado, los gastos pblicos estn reglados por
una ley de presupuesto aprobada segn los mecanismos constitucionalmente previstos. Una
vez aprobada esta ley, la actividad de los rganos pblicos, debe sujetarse a las normas
contenidas en sta, so pena de una eventual responsabilidad poltica de los jerarcas (Cfme
PEIRANO FACIO, Juan Carlos, Deuda Pblica y Presupuesto, Fundacin de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1976, p. 66).
El presupuesto es clsicamente entendido como el programa financiero para un
perodo determinado de tiempo, aprobado por la autoridad competente y que contiene los
gastos que se autorizan y, en la mayora de los casos, una estimacin de los recursos
previstos (PEIRANO FACIO, op.cit., p. 55). Esta concepcin clsica, encuentra asiento en
la regulacin constitucional en materia presupuestaria, ya que la misma ha sido enftica en
materia competencial y procedimental, pero poco ha dicho con respecto a la mecnica de
gasto, o de otra manera, cmo y en qu se gastan los recursos pblicos, justamente porque
el gasto es un acto administrativo que no est causado en la autorizacin parlamentaria (Cfme
PEIRANO FACIO, op cit, p. 66).
La constriccin constitucional no alcanza entonces, a la sustancialidad del gasto,
limitndose a determinar las formalidades (en materia de competencia y procedimiento) que
debe cumplir la norma legal que habilita la disponibilidad de los recursos pasibles de ser
gastados. Por ello, la afirmacin de CORTI es realmente acertada, ya que en el paradigma
financiero clsico (el que sin dudas recoge nuestra Constitucin) hay un constitucionalismo
de dos velocidades, pues mientras el derecho tributario es un sector jurdico de alguna forma
pionero en lo relativo a su constitucionalizacin, el derecho presupuestario se desvincula de
ese derrotero y queda acantonado en el mbito de la soberana poltica de la ley (CORTI,
Horacio G. Ley de presupuesto y derechos fundamentales: los fundamentos de un nuevo
paradigma jurdico-financiero. Revista Jurdica de Buenos Aires, 2010, vol. 1, p. 653).
As pues, la actividad financiera del Estado, limitada constitucionalmente a los gastos
previstos por la ley presupuestal, tiene como finalidad, en este paradigma heterodoxo,
otorgarle efectividad a las institucionales constitucionales (CORTI, op.cit, p.654). Para
que el significante que recoge el derecho tenga efectividad en la vida social es necesario que
el Estado realice una serie de erogaciones, las cuales, como ya se dijo, no pueden sobrepasar
el lmite previsto por la ley presupuestaria, transformando una cuestin meramente
econmica (como es el gasto) en una cuestin jurdica.
Esta relacin evidente entre presupuesto y derechos fundamentales dista mucho de
ser aproblemtica. Cuando se presenta un caso concreto ante los tribunales, el conflicto entre
razones financieras y razones jurdicas salta a la vista. Segn CORTI, las respuestas
jurisprudenciales a nivel comparado pueden agruparse en dos bloques: por un lado estn
aquellas que afirman, en forma contundente, la primaca de los derechos fundamentales sobre
las razones presupuestarias; por otro lado, se encuentran aquellas posturas ms matizadas
tendientes a ponderar estas razones (CORTI, op.cit., p. 658).
Resultan intelectualmente mucho ms estimulantes las reflexiones jurisprudenciales
pertenecientes al segundo bloque, y en particular el concepto de la reserva de lo posible
elaboradas por el Tribunal Constitucional Alemn, y la reinterpretacin de sta que el
Supremo Tribunal Federal de Brasil realiza hasta llegar al concepto de mnimo existencial.
El concepto de reserva de lo posible se encuentra en la decisin del Tribunal
Constitucional Alemn de fecha 18/7/1972. Ms all de la particularidad del caso concreto
sometido a consideracin de dicho Tribunal (el derecho a que se creen ms plazas en la
Universidad). Los individuos deben exigirle a la sociedad ciertos gastos razonables, actitud
prevista por el Legislador en la medida que la elaboracin de su presupuesto tiene que
atender tambin a otros intereses sociales (Fallo citado por CORTI, op.cit, p. 668). Es
posible extraer como mxima que los derechos no pueden exigirse ms all de lo posible, y
ello incluye lo financieramente posible (Cfme CORTI, op.cit., p. 669).
La reserva de lo posible puede interpretarse a la luz del concepto de mnimo
existencial propuesto por un fallo del Supremo Tribunal Federal de Brasil de fecha 4/5/2004,
Segn este fallo la realizacin de los derechos de segunda generacin, depende en gran
medida de un ineludible vnculo financiero subordinado a las posibilidades presupuestarias
del Estado, de tal modo que, demostrada objetivamente la incapacidad financiera de la
persona estatal, de sta no se podr razonablemente exigir, considerada la limitacin
material referida, la inmediata efectivizacin de la directiva fundada en el texto de la Carta
Poltica (Fallo citado por CORTI, op.cit., p. 871). El Estado estara obligado a destinar
partidas presupuestarias suficientes para asegurar la efectividad inmediata de un mnimo
existencial de los derechos fundamentales, no pudiendo esgrimir argumentos financieros en
pos de justificar la falta de efectividad.
En palabras de CORTI, las consideraciones presupuestarias pueden verse como una
de las tantas condiciones jurdicas a las cuales estn constreidas los derechos
fundamentales (CORTI, Horacio, op.cit., p. 690). Pero la reserva de lo posible se transforma
en una condicin jurdica, solo si la misma est recogida por alguna disposicin
constitucional.
En los puntos subsiguientes me avocar a determinar si el artculo 7 de la Ley N
18.335 respeta el mnimo existencial del derecho a la salud contenido en el artculo 44 de
nuestra Constitucin o si, por el contrario, viola tal mnimo. No obstante, es necesario tener
en cuenta la precisin de ALEXY al respecto: Tambin los derechos fundamentales sociales
mnimos tienen considerables efectos financieros cuando son muchos quienes lo hacen valer.
Sin embargo, esto solo no justifica inferir la no existencia de estos derechos. La fuerza del
principio de la competencia presupuestaria del legislador no es ilimitada. No es un principio
absoluto. Derechos individuales pueden tener ms peso que las razones de poltica
financiera. () Todos los derechos fundamentales limitan la competencia del legislador; a
menudo lo hacen de una forma incmoda para ste y, a veces, afectan tambin su
competencia presupuestaria cuando se trata de derechos financieramente ms gravosos
(ALEXY, Robert, op.cit, p.495).