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BOETSCH - Bienes PDF
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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del ramo Bienes por
parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos tratados y
manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios.
3. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomos VI,
VII, VIII y IX, 1930.
8. VIAL DEL RO, Vctor, La Tradicin y la Prescripcin Adquisitiva como Modo de Adquirir
el Dominio, Segunda Edicin, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2003.
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TEMARIO
I.
CONCEPTOS GENERALES
1. INTRODUCCIN.
2. COSA Y BIEN.
3. REGULACIN.
II.
CLASIFICACIONES
II.1
BIENES CORPORALES E INCORPORALES
1. CONCEPTO.
2. CRTICAS A ESTA CLASIFICACIN.
3. IMPORTANCIA Y APLICACIN PRCTICA DE ESTA CLASIFICACIN.
4. BIENES INCORPORALES.
4.1. Consideracin preliminar.
4.2. Los Derechos Reales.
(i) Concepto.
(ii) Elementos del derecho real.
(iii) Clases.
(iv) Reserva legal en la creacin de derechos reales.
4.3. Derechos personales.
(i) Concepto
(ii) Elementos del derecho personal.
(iii) Carcter ilimitado de los derechos personales.
4.4. Paralelo entre los derechos reales y personales.
4.5. Las Acciones.
5. BIENES CORPORALES
II.2
BIENES MUEBLES E INMUEBLES
1. CONCEPTOS GENERALES.
2. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN.
3. BIENES (CORPORALES) MUEBLES.
3.1. Concepto.
3.2. Clasificacin.
(i) Muebles por naturaleza
(ii) Muebles por anticipacin.
3.3. Reglas de interpretacin relativas a los bienes muebles.
4. BIENES (CORPORALES) INMUEBLES.
4.1. Concepto.
4.2. Clasificacin.
(i) Inmuebles por naturaleza.
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II.3
BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES
1. CONCEPTOS GENERALES.
2. CLASES DE CONSUMIBILIDAD.
2.1. Desde un punto de vista objetivo.
2.2. Desde un punto de vista subjetivo.
3. BIENES DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES.
II.4
BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
1. CONCEPTO.
2. FUNGIBILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA.
3. CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD.
4. COSAS GENRICAS Y FUNGIBILIDAD.
5. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN,
II.5
BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS
1. CONCEPTOS.
2. FACTORES PARA DETERMINAR LO PRINCIPAL Y LO ACCESORIO.
3. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN.
II.6
BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
1. CONCEPTO.
2. DIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS.
II.7
BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES
1. CONCEPTOS.
2. LAS UNIVERSALIDADES.
2.1. Universalidades de hecho (universitas facti).
2.2. Universalidades de derecho (universitas juris).
2.3. Diferencias.
II.8
BIENES PRESENTES Y FUTUROS
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II.9
BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES
1. CONCEPTOS
2. CLASIFICACIN DE LOS BIENES INCOMERCIABLES.
II.10
BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES
1. CONCEPTOS.
2. CLASIFICACIONES DE LOS BIENES APROPIABLES.
2.1. Bienes apropiados e inapropiados.
2.2. Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no susceptibles de apropiacin por
los particulares.
II.11
BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES)
1. BIENES PRIVADOS.
2. BIENES PBLICOS O NACIONALES.
2.1. Bienes nacionales de uso pblico
(i) Concepto.
(ii) Caractersticas.
(iii) Desafectacin de los bienes nacionales de uso pblico.
(iv) Clasificacin de los bienes nacionales de uso pblico.
2.2. Bienes fiscales.
III.
EL DERECHO DE PROPIEDAD
III.1
EL DOMINIO
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.
2. CONCEPTO LEGAL DEL DOMINIO.
3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DOMINIO.
4. CARACTERES.
4.1. Derecho real.
4.2. Absoluto.
4.3. Exclusivo.
4.4. Perpetuo.
5. FACULTADES (O ATRIBUTOS).
5.1. La facultad de uso.
5.2. La facultad de goce.
5.3. La facultad de disposicin
6. ESTIPULACIONES LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN
7. CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD.
8. ASPECTOS PASIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD.
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III.2
LA COPROPIEDAD
1. TERMINOLOGA.
2. NATURALEZA JURDICA.
2.1. Doctrina Romana.
2.2. Doctrina Germnica.
3. LA COMUNIDAD EN EL CDIGO CIVIL CHILENO.
3.1. Naturaleza jurdica de la comunidad.
3.2. Regulacin.
3.3. Administracin de la cosa comn.
4. FUENTES DE LA INDIVISIN.
5. CLASES DE INDIVISIN.
5.1. Segn el objeto sobre el que recae.
5.2. Segn su origen.
5.3. Segn su duracin.
6. LA CUOTA.
7. LA COPOSESIN.
8. La copropiedad inmobiliaria.
9. Extincin de la comunidad.
IV.
LOS MODOS DE ADQUIRIR
IV.1
ASPECTOS GENERALES
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IV.2
LA OCUPACIN
1. CONCEPTO.
2. ELEMENTOS.
3. REQUISITOS.
a) Que la cosa aprehendida carezca de dueo.
b) La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho Internacional.
c) Aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla.
4. REGLAS PARTICULARES.
4.1. Ocupacin de cosas animadas.
4.2. Ocupacin de cosas inanimadas.
4.2.1. Invencin o hallazgo (art. 624).
4.2.2. El descubrimiento de un tesoro (art. 625).
4.2.3. La captura blica (arts. 640 a 642).
4.3. Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas.
IV.3
LA ACCESIN
1. CONCEPTO.
2. CLASES DE ACCESIN.
3. NATURALEZA JURDICA.
4. ACCESIN DISCRETA O DE FRUTOS.
4.1. Concepto.
4.2. Frutos y productos.
4.3. Clases de frutos.
(i) Frutos Naturales.
(ii) Frutos Civiles.
4.4. El dominio de los frutos.
5. ACCESIN CONTINUA.
5.1. Accesin de inmueble a inmueble.
(i) Aluvin
(ii) Avulsin
(iii) Mutacin del lveo de un ro o cambio de cauce de un ro
(iv) Formacin de nueva isla
5.2. Accesin de mueble a mueble.
(i) Adjuncin.
(ii) Especificacin.
(iii) Mezcla.
(iv) Reglas comunes
5.3. Accesin de mueble a inmueble.
(i) Conceptos generales.
(ii) Presupuestos para que opere.
(iii) Efectos, producida la incorporacin o el arraigo.
(iv) Indemnizaciones al dueo de los materiales, plantas o semillas.
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IV.4
LA TRADICIN
A.
DESCRIPCIN GENERAL
1. CONCEPTO.
2. CARACTERES.
2.1. Es un modo de adquirir derivativo.
2.2. Es una convencin.
2.3. Es consecuencia de un ttulo.
2.4. Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular.
2.5. Sirve de justo ttulo para prescribir.
3. APLICACIN.
4. ENTREGA Y TRADICIN.
B.
REQUISITOS.
C.
EFECTOS
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D.
FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIN
D.1
TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES
1. ASPECTOS GENERALES.
2. TRADICIN REAL.
3. TRADICIN FICTA O SIMBLICA.
4. PRINCIPIO QUE RIGE LAS DIVERSAS TRADICIONES FICTAS.
5. PRUEBA DE LA TRADICIN.
6. TRADICIN DE MUEBLES POR ANTICIPACIN.
7. TAXATIVIDAD DE LAS FORMAS FICTAS.
8. VALOR COMPARATIVO.
9. TRADICIN DE MUEBLES REGISTRABLES.
D.2
TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES
1. INTRODUCCIN.
2. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA REGISTRAL.
2.1. Fundamentos del sistema registral.
2.2. Tipos de registros.
2.3. Inscripciones o Transcripciones.
2.4. Legalidad registral.
3. EL SISTEMA REGISTRAL CHILENO.
3.1. El Registro Conservatorio de Bienes Races.
3.2. Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse.
3.3. Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad.
3.4. Obligacin de inscribir y causales de negativa.
3.5. Plazo para inscribir.
3.6. Inscripcin por avisos.
3.7. Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamento.
3.8. Confeccin y contenido de las inscripciones.
3.9. Subinscripciones.
3.10. Cancelaciones.
3.11. Reinscripciones.
3.12. Sancin por defectos de la inscripcin.
3.13. Saneamiento de ttulos.
4. TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES.
5. TRADICIN DE CUOTAS.
6. INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
6.1. El art. 688 del Cdigo Civil.
6.2. Sancin por infraccin al art. 688 del Cdigo Civil.
7. LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN.
D.3
LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
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D.4
TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES
IV.5
LA PRESCRIPCIN
A.
LA POSESIN
A.1
ASPECTOS GENERALES
1. INTRODUCCIN.
2. DEFINICIN Y ELEMENTOS.
(i) La tenencia (corpus)
(ii) El nimo de dueo (animus)
3. NATURALEZA JURDICA.
4. LA POSESIN EN SU RELACIN CON EL DOMINIO.
5. MERA TENENCIA.
6. VENTAJAS.
7. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN.
8. COSAS NO SUSCEPTIBLES DE POSESIN.
A.2
CLASES DE POSESIN.
1. POSESIN REGULAR.
1.1. Concepto.
1.2. Elementos.
1.2.1. Justo Ttulo.
1.2.2. Buena Fe
1.2.3. Tradicin
1.3. Ventajas de la posesin regular
2. POSESIN IRREGULAR.
2.1. Concepto.
2.2. Paralelo entre la posesin regular e irregular
3. POSESIONES VICIOSAS.
3.1. Clases.
(i) Posesin violenta.
(ii) Posesin clandestina.
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A.3
LA MERA TENENCIA
1. CONCEPTO.
2. FUENTES DE LA MERA TENENCIA.
3. CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA.
3.1. Es absoluta.
3.2. Es perpetua
3.3. Es inmutable o indeleble.
A.4
TRANSMISIBILIDAD, AGREGACIN E INTERVERSIN DE LA POSESIN
A.5
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
1. OBSERVACIONES GENERALES.
1.1. Capacidad para adquirir la posesin.
1.2. Adquisicin de la posesin por intermedio de otro.
2. PRINCIPIO BSICO DE LA ADQUISICIN DE LA POSESIN.
3. ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES MUEBLES.
3.1. Adquisicin.
3.2. Conservacin.
3.3. Prdida.
4. ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES INMUEBLES.
4.1. Aspectos generales.
(i) La posesin de inmuebles en el Mensaje del Cdigo Civil.
(ii) Diferencias con la posesin de bienes muebles.
(iii) Problemas que presenta la materia.
(iv) Doctrinas relativas a la posesin de los bienes inmuebles.
(v) Jurisprudencia.
(vi) Plan de estudio.
4.2. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles no inscritos
4.3. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles inscritos
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A.6
PRUEBA DE LA POSESIN
B.
LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
1. NOCIONES GENERALES.
2. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIN.
3. CARACTERSTICAS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.
3.1. Es un modo de adquirir originario.
3.2. Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse.
3.3. Es un modo de adquirir a ttulo singular.
3.4. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos.
4. REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIN.
4.1. Debe ser alegada.
4.2. No puede renunciarse anticipadamente.
4.3. Las reglas son iguales para todas las personas.
5. ELEMENTOS.
5.1. Primer elemento de la prescripcin adquisitiva: cosa susceptible de prescripcin.
(i) Regla general.
(ii) Excepciones.
(iii) Puede haber posesin sin prescripcin?
(iv) Prescripcin entre comuneros.
5.2. Segundo elemento de la prescripcin adquisitiva: la posesin.
5.3. Tercer elemento de la prescripcin adquisitiva: transcurso de un cierto lapso de tiempo.
(i) Adquisicin por prescripcin del derecho real de dominio.
a) Prescripcin adquisitiva ordinaria.
b) Prescripcin adquisitiva extraordinaria.
(ii) Adquisicin por prescripcin de los otros derechos reales.
5.4. Cuarto elemento de la prescripcin adquisitiva: la prescripcin no debe encontrarse
interrumpida.
(i) Conceptos generales.
(ii) Interrupcin natural.
(iii) Interrupcin civil.
(iv) Efectos.
5.5. Quinto elemento de la prescripcin adquisitiva: la prescripcin no debe encontrarse
suspendida.
(i) Concepto y fundamentos.
(ii) Aspectos generales.
(iii) Causales de suspensin.
(iii) Suspensin entre cnyuges.
6. PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO.
7. LA ADQUISICIN DEL DOMINIO POR LA PRESCRIPCIN.
8. EFECTO LIBERATORIO DE LA PRESCRIPCIN.
9. LA FUNCION DE LA SENTENCIA EN MATERIA DE PRESCRIPCIN.
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IV.6
LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
A.
IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES
1. CONCEPTO DE SUCESIN.
2. LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE ES UN MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
3. DERECHOS QUE SE ADQUIEREN POR SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
4. DERECHOS INTRANSMISIBLES.
5. OBLIGACIONES INTRANSMISIBLES.
6. SUCESIN TESTAMENTARIA E INTESTADA.
7. SUCESIN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA.
8. ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE.
9. SUCESIN A TTULO UNIVERSAL O SINGULAR.
10. ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL O SINGULAR.
11. ASIGNATARIOS A TTULO UNIVERSAL O SINGULAR.
12. DIFERENCIAS ENTRE EL HEREDERO Y EL LEGATARIO.
B.
APERTURA DE LA SUCESIN
Y DELACIN DE LAS ASIGNACIONES
C.
EL DERECHO DE HERENCIA
1. CONCEPTO.
2. CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.
2.1. El derecho de herencia es un derecho real.
2.2. La herencia constituye una universalidad jurdica.
2.3. El derecho de herencia tiene una vida transitoria.
3. ADQUISICIN DE LA HERENCIA POR SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
4. LA POSESIN DE LA HERENCIA.
4.1. Posesin legal de la herencia.
4.2. Posesin real o material.
4.3. Posesin efectiva de la herencia.
5. ADQUISICIN DE LA HERENCIA POR OTROS MEDIOS.
5.1. Adquisicin de la herencia por tradicin.
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V.
DERECHOS REALES LIMITADOS
V.1
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. DEFINICIN Y ORIGEN.
2. CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO.
3. ELEMENTOS.
3.1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso.
3.2. Concurrencia de tres personas.
3.3. Existencia de una condicin.
4. EFECTOS DEL FIDEICOMISO.
4.1. Derechos y obligaciones del fiduciario.
4.2. Derechos y obligaciones del fideicomisario.
5. EXTINCIN DEL FIDEICOMISO.
V.2
EL USUFRUCTO
1. CONCEPTO.
2. CARACTERSTICAS.
2.1. Es un derecho real.
2.2. Es un derecho real sobre cosa ajena.
2.3. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria.
2.4. Es temporal.
2.5. Es un derecho intransmisible por causa de muerte.
2.6. En principio, es divisible.
3. ELEMENTOS.
3.1. Bien susceptible de usufructo.
3.2. Concurrencia de tres sujetos.
3.3. El plazo.
4. CONSTITUCIN.
4.1. Por ley.
4.2. Por voluntad del propietario.
4.3. Por prescripcin.
4.4. Por sentencia judicial.
5. EFECTOS.
5.1. Derechos del usufructuario.
5.2. Obligaciones del usufructuario.
5.3. Derechos del nudo propietario.
5.4. Obligaciones del nudo propietario.
6. EXTINCIN.
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V.3
USO Y HABITACIN
1. CONCEPTO.
2. PRINCIPALES ASPECTOS.
V.4
LAS SERVIDUMBRES
1. CONCEPTO.
2. ELEMENTOS.
2.1. Dos predios de distinto dueo.
2.2. Un gravamen.
3. CARACTERSTICAS.
4. CLASIFICACIN.
4.1. Segn su origen
4.2. Segn sus seales de existencia
4.3. Segn su ejercicio
4.4. Segn su objeto o carcter
5. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.
6. CLASES DE SERVIDUMBRES SEGN SU ORIGEN.
6.1. Servidumbres Naturales.
6.2. Servidumbres Legales.
a) Servidumbre de utilidad pblica.
b) Servidumbre de utilidad privada.
b.1) Demarcacin.
b.2) Cerramiento.
b.3) Medianera.
b.4) Servidumbre de Trnsito.
b.5) Servidumbre de acueducto.
b.6) Servidumbre de Luz.
b.7) Servidumbre de Vista.
6.3. Servidumbres Voluntarias.
a) Por ttulo.
b) Por sentencia judicial
c) Por prescripcin.
d) Por destinacin del padre de familia.
7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS DUEOS DE LOS PREDIOS.
8. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES.
VI.
ACCIONES PROTECTORAS
VI.1
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN
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VI.2
ACCIN REIVINDICATORIA
1. CONCEPTO.
2. REQUISITOS.
2.1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.
2.2. Que el reivindicante sea dueo de la cosa.
2.3. Que el reivindicante est privado de su posesin de la cosa.
3. CONTRA QUIN SE DIRIGE LA ACCIN.
3.1. Regla general.
3.2. Excepciones.
3.3. Utilidad de una accin general restitutoria.
4. EXTINCIN POR PRESCRIPCIN.
5. MEDIDAS PRECAUTORIAS.
6. PRESTACIONES MUTUAS.
6.1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.
6.2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.
VI.3
ACCIONES POSESORIAS
A.
ASPECTOS GENERALES
1. CONCEPTO.
2. CARACTERSTICAS.
3. DIFERENCIAS CON LA ACCIN REIVINDICATORIA.
4. REQUISITOS.
4.1. Ser poseedor.
4.2. Objeto susceptible de accin posesoria.
4.3. Debe interponerse en tiempo oportuno.
5. PRUEBA.
5.1. Prueba de la posesin.
5.2. Prueba de la turbacin o privacin de la posesin.
B.
ANLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS
1. QUERELLA DE AMPARO.
2. QUERELLA DE RESTITUCIN.
3. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
4. OTRAS ACCIONES.
4.1. Reglas comunes.
4.2. Denuncia de obra nueva.
4.3. Denuncia de obra ruinosa.
4.4. Accin popular (arts. 948 a 950).
4.5. Prescripcin de las acciones posesorias especiales: artculo 950.
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I.
CONCEPTOS GENERALES
1. INTRODUCCIN.
Si bien pueden versar sobre un mismo hecho jurdico, resulta conveniente distinguir el
campo del Derecho de Bienes y del Derecho de Obligaciones. Mientras el Derecho de
Obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfaccin de las
necesidades de los individuos, la materia jurdica de los Derechos Reales: a) fija o radica los
bienes en el patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o facultades que el
sujeto tiene sobre ellos.
2. COSA Y BIEN.
En doctrina se ha discutido arduamente acerca del sentido y alcance de los conceptos cosa
y bien, cuestin que no resuelve el Cdigo Civil, dando as lugar a innumerables
interpretaciones.
Sobre la materia, buena parte de la doctrina estima que, jurdicamente hablando, cosa es
todo lo que forma parte del mundo exterior y sensible (cosas materiales), y asimismo todo
aquello si bien no tienen una representacin exterior ni pueden percibirse con los sentidos,
pero s con la inteligencia (cosas inmateriales). Por ende, se ha sealado que cosa es todo lo
que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que pueda ser objeto de relaciones
jurdicas (Rozas).
Se agrega que las caractersticas de la nocin jurdica de cosa seran las siguientes: (a) debe
ser extraa al sujeto, pues la cosa se contrapone la persona, como objeto se contrapone a
sujeto; (b) debe tener una relevancia jurdica, lo que significa tener la posibilidad de ser
objeto de relaciones jurdicas; (c) la nocin de cosa es independiente de la nocin de
apropiabilidad por un sujeto, por ejemplo los metales de una mina inexplorada; (d) las cosas
pueden ser presentes o futuras; y (e) debe proporcionar o poder proporcionar una utilidad al
hombre, aunque no es necesario que tenga un valor econmico o patrimonial, como el
nombre o el domicilio.
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Por su parte, buena parte de la doctrina asocia el concepto bien a aquellas cosas que
efectivamente presentan un inters o utilidad a un sujeto. En este sentido, ALESSANDRI
seala que la etimologa de la palabra bienes delata el carcter til de las cosas que el
Derecho considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva del verbo
beare, el cual significa hacer feliz. Realmente, aunque las cosas que se tienen por propias no
dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la utilidad moral o material que
de ellas puede obtener.
Cabe hacer presente que el Cdigo no define lo que es bien, sino que se limita en el art. 565
a sealar en que consisten.
En razn de lo anterior, para algunos autores la relacin entre cosa y bien es de gnero a
especie. Para otros, mientras la nocin de cosa es de carcter objetiva, la de bien es
subjetiva.
En todo caso, la distincin que se hace entre cosa y bien tiene utilidad pues permite explicar
la coexistencia de varios derechos subjetivos en una misma cosa (vgr. un mismo predio
cosa puede ser objeto de diversos derechos reales bienes con distintas utilidades, como
el dominio, usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.).
3. REGULACIN.
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II.
CLASIFICACIONES
Desde el Derecho Romano los autores han intentado sistematizar a los bienes en base a
diversas clasificaciones basadas en mltiples criterios. Con el transcurso del tiempo algunas
de esas clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido a la
influencia y desarrollo de diversos factores. En este estudio se analizarn las clasificaciones
que conforme a la doctrina mayoritaria son de mayor inters e importancia prctica,
aunque las mismas no hayan sido consideradas en el Cdigo Civil.
II.1
BIENES CORPORALES E INCORPORALES
1. CONCEPTO.
Tal disposicin debe ser complementada por el art. 576, que establece que Las cosas
incorporales son derechos reales o personales; y por el art. 583, que seala: Sobre las
cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo.
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Asimismo, muchos autores estiman que entre los derechos considerados como cosas no se
puede considerar el derecho de propiedad, ya que ste tradicionalmente se identifica con la
cosa en que se ejerce. Asimismo, considerar el derecho de propiedad como cosa creara una
cadena infinita e intil de derechos sobre derechos (vgr. se tiene derecho de propiedad
sobre un automvil; sobre tal derecho se tiene a la vez un derecho de propiedad; sobre este
ltimo se tiene tambin un derecho de propiedad; y as hasta el infinito).
Si bien esta ltima crtica es atendible, lo cierto es que el Cdigo Civil s reconoce la
propiedad sobre el derecho de propiedad, pues el art. 577 menciona entre los derechos
reales, que son cosas incorporales conforme el art. 576, el de dominio o propiedad.
Sin perjuicio de las crticas a la clasificacin en anlisis, lo cierto es que para muchos
autores la misma presenta, en primer trmino, una gran importancia, atendido que la ley
atendera a la naturaleza corporal o incorporal de los bienes para dictar las normas relativas
a los modos de adquirir las diversas clases de bienes y la manera cmo se puede disponer
de ellos.
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4. BIENES INCORPORALES.
Si bien el art. 576 las cosas incorporales son derechos reales o personales, lo cierto es que
tambin existen otras cosas no susceptibles de ser percibidas por los sentidos (y por tanto
incorporales) incorporales, distintas de derechos, que en todo caso igualmente poseen una
regulacin y proteccin, por ejemplo el espacio areo, las energas, las obras del ingenio,
etc.
(i) Concepto.
Por definicin legal, los derechos reales son aquellos que se tienen sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577).
Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius
in re). Puede entenderse como un poder o seoro que tiene un sujeto sobre una cosa.
Cuando ese poder es completo, total, se est en presencia del derecho real mximo, el
dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los dems derechos reales
(usufructo, prenda, hipoteca).
El titular es una persona, pero puede tambin ser varias (como en la copropiedad).
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Teniendo en cuenta lo ya expuesto, la doctrina suele indicar que los derechos reales estn
compuestos por dos elementos:
a) El sujeto activo o titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse de
la cosa, en forma total o parcial.
b) La cosa objeto del derecho, que puede ser de carcter corporal o incorporal. Se suele
sealar que la cosa siempre debe ser determinada individual o especficamente, porque
como deca Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la
posesin, que es necesariamente concreto y que slo puede existir tratndose de una cosa
determinada.
Sin embargo, ciertos autores afirman que en los derechos reales no slo existen estos dos
elementos, pues, como observa Planiol, es errado concebir una relacin entre una persona y
una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones jurdicas se establecen entre
sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relacin pueda recaer sobre una cosa. Por ello,
este autor indica que existira, como tercer elemento, un sujeto pasivo del derecho real, que
en este caso sera todo el mundo (obligacin pasivamente universal), y su obligacin
(deuda) consistira en abstenerse de todo lo que podra perturbar el ejercicio de ese
derecho.
(iii) Clases.
Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa (uso, percepcin de
frutos). El primero de ellos, el ms completo, es el dominio; junto a l estn otros derechos
reales de goce, con facultades limitadas (usufructo, uso, servidumbre).
Por su parte, los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente, por su
valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin
para obtener con el producto una prestacin incumplida (prenda, hipoteca).
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Como se ver ms adelante, los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos, tantos
cuantos los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus convenios.
Por el contrario, los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas,
slo los puede establecer la ley. Los Cdigos Civiles generalmente efectan una
enumeracin de los que se han de tener como derechos reales.
Nuestro Cdigo los enumera en el art. 577, cuyo inciso segundo establece que son
derechos reales : (1) el dominio; (2) el de herencia; (3) usufructo; (4) uso; (5) habitacin; (6)
servidumbres activas; (7) prenda; e (8) hipoteca.
En todo caso, tal enumeracin no es taxativa, pues otros textos legales establecen otros
derechos reales. As ocurre con el art. 579, que menciona al derecho de censo. Deben
sealarse, adems, los denominados derechos reales administrativos que consagran
algunos textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del
concesionario, etc.).
Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los particulares puedan
crear derechos reales distintos de aquellos establecidos por la ley; la razn ms
frecuentemente mencionada es el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre
organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a derechos reales, lo
que resta aplicacin a la voluntad de los particulares.
En relacin a lo anterior, conviene precisar que lo recin expuesto no se opone al hecho que
la voluntad de los particulares es lo que por regla general origina los derechos reales
concretos. As, para que se configure un usufructo ser necesario que un sujeto se lo
conceda a otro en un convenio, testamento, etc. Pero el usufructo, como figura jurdica, est
previamente diseado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema de si los
particulares pueden crear derechos reales, lo que se discute es si ellos podran elaborar, en
sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos legales.
(i) Concepto
Por definicin legal, los derechos personales o crditos como aquellos que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han
contrado las obligaciones correlativas (art. 578).
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Es necesario tener en cuenta que las nociones de derecho personal o crdito y obligacin
son correlativas. En efecto, las palabras derecho personal y crdito, que significan lo
mismo, surgen de considerar que la relacin de obligacin faculta a una de las partes para
reclamar de la otra la prestacin debida, y esta facultad es lo que constituye un derecho
personal o crdito. En cambio, las palabras obligacin o deuda emanan del hecho de que en
la relacin de obligacin una de las partes se encuentra en la necesidad de efectuar una
determinada prestacin. La ley utiliza la palabra obligacin en sentido amplio, esto es, de
relacin de obligacin que comprende el aspecto activo el crdito- y el aspecto pasivo la
deuda-; o bien en sentido restringido, de deuda.
En otras palabras, no puede concebirse un crdito sin deuda de modo que, en definitiva, se
hablar de derecho personal o de obligacin, segn la relacin entre los sujetos se mire
desde el punto de vista del acreedor (titular de un crdito) o del deudor (obligado en esa
relacin). As lo deja en evidencia el artculo 578 al definir el derecho personal o crdito.
c) Un vnculo jurdico, lo que significa que nos encontramos ante una relacin protegida
por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligacin y otros deberes, como los
morales.
La doctrina clsica contrapone los derechos reales a los personales, destacando varias
diferencias:
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a) En los derechos reales existe una relacin directa de persona a cosa. En cambio, en
los personales, la relacin es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor.
d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular le
corresponde una accin persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y
ejercitable frente a terceros. Los derechos personales, en tanto, son derechos relativos
porque slo se pueden exigir del deudor.
e) En lo que se refiere a su contravencin, los derechos reales pueden ser violados por
cualquiera, no as los personales, que slo pueden serlo por el deudor.
f) De los derechos reales nacen las acciones reales, que son aquellas que tiene el titular
de un derecho real para perseguir la cosa sobre la cual ejerce dicho derecho de manos de
quien lo tuviera en su poder. En cambio, de los derechos personales surgen acciones
personales, en cuya virtud el titular del crdito puede reclamar al deudor el cumplimiento
de la prestacin debida. Por ende, si la obligacin consiste en dar una cosa, y sta es
transferida por el deudor a un tercero, el acreedor no puede solicitar al tercero la restitucin
de la cosa debida, sino que, dependiendo del caso, deber ejercer otra clase de acciones
contra el deudor (de indemnizacin de perjuicios, de nulidad absoluta, pauliana, etc.).
g) Finalmente, se argumenta que los derechos reales slo los puede crear la ley
(numero clausus), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situacin totalmente
distinta a la de los derechos personales en que las partes en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derechos personal sin ms
limitacin que la ley, el orden pblico o la moral (numero apertus). De lo anterior se sigue
que el nmero de derechos reales es limitado, y no hay otros derechos reales que los que la
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ley determina; en cambio, el nmero de derechos personales es ilimitado, por lo que hay
tantos derechos personales como relaciones jurdicas puedan crearse
Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Cdigo declara que de ellos
nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (parte final arts. 577 y
578).
Desde el punto de vista del Derecho Civil, se suele sealar que la accin es el derecho que
se hace valer en juicio para obtener que sea reconocido, satisfecho o respetado.
Desde el punto de vista del Derecho Procesal, el trmino accin tiene a lo menos tres
acepciones: (a) como sinnimo de derecho (en este sentido se seala que el demandante
carece de accin); (b) como sinnimo de pretensin de que se tiene un derecho vlido (en
este sentido se seala que la accin es fundada o infundada); y (c) como la facultad de
provoca la actividad jurisdiccional, esto es el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho,
de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin.
Teniendo en cuenta lo anterior, la accin real es aquella que tutela un derecho real, y por
ende puede interponerse en contra de cualquier persona que no hubiese respetado tal
derecho.
Por su parte, la accin personal es aquella tutela un derecho personal, y por ende slo
puede ejercerse en contra de la persona (deudor) que hubiese contrado la obligacin
correlativa.
5. BIENES CORPORALES
Como se indic, el artculo 565 del Cdigo Civil indica que los bienes corporales son
aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, como una casa o
un libro.
Acto seguido, el artculo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles, clasificacin que se analizar en el siguiente apartado. Sin perjuicio de lo
anterior, el Cdigo tambin aplica a los derechos y acciones la clasificacin de los bienes
corporales en muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos
reales) o que se debe (derechos personales) (art. 580), agregando que los hechos que se
deben se reputan muebles (art. 581).
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II.2
BIENES MUEBLES E INMUEBLES
1. CONCEPTOS GENERALES.
Si bien el art. 566 indica que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles,
hemos indicado que esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los
incorporales (art. 580). Lo que sigue est referido fundamentalmente a los corporales.
Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial los inmuebles, el suelo,
constituan el bien econmico por excelencia, representantes de poder y prestigio; desde
entonces ha quedado establecida para ellos una especial proteccin, recogida en las
codificaciones.
2. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN.
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b) La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races (art. 686); la de los muebles se efecta por la entrega material
o simblica (art. 684);
d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para que los
herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir ciertas diligencias que no se
exigen tratndose de muebles (art. 688);
e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan
aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo gratuito, pertenecen
al haber del respectivo cnyuge, en tanto que los muebles que los cnyuges aportan o
adquieren a cualquier ttulo durante el matrimonio, forman parte del haber social (arts.
1725 y ss.);
3.1. Concepto.
Los define el art. 567 de la siguiente forma: Muebles son las cosas que pueden transportarse
de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se
llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.
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3.2. Clasificacin.
Son las cosas muebles propiamente tales, esto es que pueden transportarse de un lugar a
otro, y a ellas se refiere la definicin del art. 567.
La misma norma indica que los bienes muebles por naturaleza se dividen a su vez en en
semovientes y cosas inanimadas.
Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro
movindose por si mismas, como los animales.
Por su parte, son cosas inanimadas las que slo se mueven por una fuerza externa.
Los consagra el art. 571, que establece que Los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los
animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de
constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueo. Lo
mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras
de una cantera.
Con esta disposicin, puede decirse que los muebles por anticipacin son ciertos bienes
inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir
un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueo, se reputan muebles antes de
su separacin del inmueble al que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de stos, cuando se trata de constituir
sobre ellos derechos a favor de terceros (de ah, por ej. la disposicin del art. 1801, inc. 3).
Atendido que a la palabra mueble se le pueda dar un diverso sentido y alcance, el Cdigo
Civil establece, en forma dispersa, ciertas reglas de interpretacin de dicho trmino.
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(i) El artculo 574 establece en su inciso primero que Cuando por la ley o el hombre se
usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que
se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567, esto es, los muebles por naturaleza.
Por su parte, el inciso segundo de dicha disposicin seala que En los muebles de una casa
no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o
artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y
oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los
granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una
casa.
(ii) Por su parte, el artculo 1121 indica en su inciso 1 que Si se lega una casa con sus
muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el
legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las que forman el
ajuar de la casa y se encuentran en ella.
En sntesis: (a) el trmino mueble, sin ningn calificativo, se refiere a los muebles por
naturaleza; y (b) los muebles de una casa son los que forman su ajuar.
4.1. Concepto.
Los define el art. 568 de la siguiente forma: Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y heredades se
llaman predios o fundos.
4.2. Clasificacin.
Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distincin:
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observa un autor, lo cierto es que en realidad el suelo, subsuelo y las minas son las nicas
cosas cuya movilizacin no se concibe considerando su ser.
En este punto cabe agregar que existen una serie de trminos que aluden a inmuebles por
naturaleza, pero desde distintas perspectivas. As, se seala que La palabra casa en general
alude a todo edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no est destinado a la
habitacin hogarea, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la construccin
destinada a la vivienda, que se levante en un predio rstico. Heredad es una porcin de
terreno cultivado y perteneciente a un mismo dueo. Con esta expresin se designa a los
predios rsticos. Tambin emplea el Cdigo la expresin finca, referida tanto a predios
urbanos como rsticos, aunque en su acepcin natural, alude ms bien a los ltimos.
En nuestro ordenamiento jurdico existen una serie de normas legales que, para
determinados efectos, han definido, aunque de modo no uniforme, los conceptos inmueble
rstico e inmueble urbano (vgr. Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL nmero 993).
La distincin entre predio rstico y predio urbano importa por lo siguiente: (i) En materia
de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios slo se aplican a la venta de
predios rsticos (artculo 1831 y siguientes); (ii) En materia de arrendamiento, los predios
urbanos y rsticos tienen diferentes normas (Ley 18.101 y DL 993, respectivamente); (iii) La
Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la subdivisin de un predio
urbano, la aprobacin por la respectiva Direccin de Obras Municipales, la que mediante la
respectiva resolucin, autorizar adems para enajenar los lotes por separado, archivando
el respectivo plano en el Conservador de Bienes Races competente; en cambio, tratndose
de los predios rsticos, el Decreto Ley nmero 3.516 slo exige archivar un plano hecho a
determinada escala, en el Conservador de Bienes Races, previa certificacin hecha por el
Servicio Agrcola y Ganadero, acerca de que la subdivisin se ajusta a la ley; (iv) En materia
de sociedad conyugal, el arrendamiento de los predios urbanos y rsticos de la sociedad o
de la mujer, requiere de autorizacin de sta, si se exceden los plazos consignados los
artculos 1749, 1754 y 1756; (v) Similar cosa ocurre con el arrendamiento de los bienes del
hijo sujeto a patria potestad (artculos 255 y 407).
Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo
muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble, como
los rboles. Por su parte, el art. 569 indica, a modo de ejemplo, que los rboles y las plantas
que adhieren al suelo por sus races, siempre que no se encuentren en macetas que puedan
transportarse de un lugar a otro (artculos 568 y 569).
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Es necesario tener en cuenta que los productos de la tierra y los frutos de los rboles, mientras
permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues forman con ella un solo
todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, segn de ha dicho,
aun antes de su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de
otra persona que el dueo (muebles por anticipacin).
Por su parte, la jurisprudencia resuelto que deben reputarse inmuebles por adherencia los
durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes,
alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con l
un solo todo; tambin las lneas telegrficas, que por su propia naturaleza, deben
considerarse permanentemente adheridas al suelo.
De lo ya expuesto es posible indicar que para que un bien sea calificado como inmueble por
adherencia es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos: (a) Que la cosa
adhiera a un bien inmueble por naturaleza o bien a otro bien inmueble por adherencia; y (b)
Que la cosa adhiera de forma permanente a un inmueble, esto es, debe haber una
incorporacin estable, ntima y fija y no una mera adherencia exterior. Se debe notar que
permanencia no es lo mismo que perpetuidad, y por ello son inmuebles (por
adherencia) las construcciones levantadas para una exposicin, aunque luego de cierto
tiempo deban ser demolidas.
a) Concepto.
El art. 570 indica que Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las
cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble,
sin embargo de que puedan separarse sin detrimento.
Es decir, son inmuebles por destinacin ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles
por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble (no del
propietario del inmueble). Al efecto, el Cdigo seala varios ejemplos, tales como las losas
de un pavimento, los tubos de las caeras, los utensilios de labranza o minera, y los
animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, etc.
Por ende, los inmuebles por destinacin conservan su naturaleza mueble y difieren de los
inmuebles por adherencia en que su inmovilizacin es slo ficticia y jurdica. Los motivos de
la ficcin que constituyen los inmuebles por destinacin son de orden prctico: se trata de
evitar el menoscabo de la separacin de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento
requieren de otros elementos complementarios. Por ende, celebrado un acto jurdico sobre
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un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la
voluntad de las partes puede excluirlos.
Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles por
destinacin:
- Que hayan sido colocados en inters del inmueble mismo, esto es, para su uso,
cultivo o beneficio del inmueble.
Conforme al artculo 573, los inmuebles por destinacin no dejan de serlo por su separacin
momentnea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el objeto de
darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armona con lo anterior, el artculo 2420
establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesin pertenecen al inmueble de
acuerdo al artculo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los inmuebles por
destinacin pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor para enajenar
aquellos bienes.
Como se adelant, el art. 580 del Cdigo Civil indica los derechos reales y personales
pueden ser muebles o inmuebles. En efecto, al disponer que los derechos se reputan bienes
muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere evidentemente
a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen en en las cosas. Y al
expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o inmuebles segn sea la
cosa que se debe, alude indudablemente a los derechos personales, porque en virtud de
estos derechos se deben las cosas.
Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la
hipoteca, el derecho de habitacin y el censo; por su parte, el derecho real de prenda es
mueble.
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El derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrn ser muebles o
inmuebles, segn la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen.
Tratndose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir al
deudor, en virtud de la obligacin, fuere mueble, el derecho personal tambin lo ser; si el
objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal ser
inmueble. Lo anterior, en el mbito de las obligaciones de dar. En cuanto a las obligaciones
de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto en el artculo
581.
II.3
BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES
1. CONCEPTOS GENERALES.
Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles. Se encuentra
contenida, en forma confusa, en el art. 575 (que se refiere a las cosas fungibles e
infungibles), que segn algunos autores confundira consumibilidad con fungibilidad.
2. CLASES DE CONSUMIBILIDAD.
Son objetivamente consumibles los bienes que, por sus propias caractersticas, se destruyen
ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se destruyen naturalmente si desaparecen
fsicamente o sufren una alteracin substancial; y se destruyen civilmente (jurdicamente) si
el uso implica enajenacin del bien. As, un alimento cualquiera (vgr. pan) es naturalmente
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Al contrario, son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias
caractersticas, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa,
un automvil, etc.).
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su
actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. As, por ejemplo, el empleo
de un automvil para rodar una escena en una pelcula, en la cual dicho automvil ser
arrojado a un precipicio.
Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su
actual titular, su primer uso no importa enajenarlos. Por ejemplo, las monedas que
constituyen piezas de una coleccin numismtica, o las estampillas que sin cargo de correo,
se incorporan en una coleccin filatlica.
Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una de
las consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librera son consumibles
subjetivamente para el librero, pero no son consumibles objetivamente; viceversa, una
botella de licor o un elaborado producto alimenticio es objetivamente consumible, pero,
destinado a exposiciones o muestras, es subjetivamente no consumible. En otros casos, el
bien es consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de un almacn, que
son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tambin objetivamente consumibles.
Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categora especial, la de los
llamados bienes corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rpidamente
pierden su aptitud para el consumo, como algunas frutas, medicamentos, etc. (artculo 488
CC y 483 CPC).
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II.4
BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
1. CONCEPTO.
No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificacin, en general
puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho,
se les considera como de igual poder liberatorio. En otros trminos, pero manteniendo el
mismo sentido, se dice tambin que son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo
gnero y se encuentran en el mismo estado, y que por ende son sustituibles.
Desde un punto de vista objetivo, la fungibilidad es aquello recin indicado, esto es, las
cosas que tienen igual poder liberatorio.
3. CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD.
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (as ocurre, vgr., con la
mayora de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. En efecto,
hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosamente
preparada); mientras que hay bienes fungibles no consumibles objetivamente (como los libros
de una misma edicin, las varias reproducciones de una obra de arte). Entonces, slo puede
afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes.
Relacionando las cosas genricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas
clasificaciones es distinto.
Tratndose de cosas genricas, se atiende a la determinacin de las cosas; por su parte, en las
fungibles se atiende a la similitud o disimilitud de dos o ms cosas, a las que se les confiere o
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no idntico poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las cosas fungibles sean
necesariamente genricas y las no fungibles especficas o cuerpos ciertos. Una cosa puede
ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por ejemplo tratndose de una
pistola mgnum de tal calibre (cosa genrica) o la misma pistola, pero identificndoselo
con su nmero de serie (cuerpo cierto).
La clasificacin entre cosas fungibles y no fungibles reviste importancia, entre otras, en las
siguientes materias:
a) El mutuo recae en cosas fungibles (art. 2196); por el contrario, el comodato, por regla
general, recae en cosas no fungibles;
b) La compensacin legal slo es posible entre dos deudas que tienen por objeto cosas
fungibles (art. 1656 N 1).
II.5
BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS
1. CONCEPTOS.
Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros
(vgr., el suelo)
Por su parte, son bienes accesorios los que estn subordinados a otros sin los cuales no
pueden subsistir (vgr., los rboles).
La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin a los incorporales o
derechos (as, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en
que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crdito que la garantiza, etc.).
Son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o ms cosas, cul es
accesoria de la otra:
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3. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN.
II.6
BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
1. CONCEPTO.
Desde un punto de vista fsico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en ltimo
trmino, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destruccin.
En cambio, desde un punto de vista jurdico, hay dos conceptos de divisibilidad, uno
material y otro intelectual.
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a) Son jurdica y materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que
se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las
partes en conjunto. Un lquido (como el agua) es divisible; pero un animal es indivisible,
porque al fraccionarlo se destruye en su estado normal; un diamante normalmente ser
indivisible, porque al fraccionarlo disminuye apreciablemente (las partes, en conjunto,
tendrn un valor considerablemente inferior al todo primitivo).
En cuanto a los derechos reales, atendiendo al derecho positivo, algunos son indivisibles
(como los derechos reales de servidumbre arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405, y de
hipoteca, art. 2408).
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II.7
BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES
1. CONCEPTOS.
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una
conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn relacionados por un vnculo
determinado.
2. LAS UNIVERSALIDADES.
Este es un tema de arduo debate en la doctrina, respecto del cual slo se analizarn los
aspectos fundamentales.
a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales
de un rebao, los libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente (como el conjunto de
bienes corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio,
que segn algunos y en ciertos casos, puede estimarse una universalidad de hecho aunque
el punto es discutido).
Esto permite distinguir dentro de las universalidades de hecho dos categoras: las
colecciones y las explotaciones.
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b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por
lo que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien
singular.
c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el
de un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico.
a) Estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como activos, existiendo una
correlacin funcional entre ellos, de modo que el activo est precisamente para responder
del pasivo existente o eventual.
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c) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulacin jurdica
especial; las universalidades de derecho s tienen una regulacin jurdica especial.
Finalmente, cabe indicar que en nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de
las universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legislaciones. Sin embargo, el
Cdigo supone esta clasificacin (arts. 1317 y 1340 distinguen bienes singulares y
universales; el art. 951 se refiere a la herencia como universalidad de derecho; el art. 788
implica un caso de universalidad de hecho).
II.8
BIENES PRESENTES Y FUTUROS
Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacin jurdica
pueden clasificarse en presentes y futuros. Puede observarse que esta es una clasificacin
puramente jurdica, porque en la realidad slo son bienes los aqu llamados presentes.
Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin jurdica)
tienen una existencia real; en cambio, son futuros los que, a esa poca, no existen y tan solo
se espera que existan.
II.9
BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES
1. CONCEPTOS
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Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de
manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un
derecho personal (arts. 1461, 2498).
Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones
jurdicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.
Esta clasificacin es de gran importancia, atendido que el objeto de los actos jurdicos que
se refieran a una cosa deben ser comerciables (art. 1461), establecindose que hay objeto
ilcito en la enajenacin de bienes no comerciables (art. 1464 N 1).
En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Cdigo Civil se remite, en su
artculo 586, al Derecho Cannico, especficamente en lo tocante a las cosas consagradas,
entendindose por tales los bienes muebles e inmuebles que mediante la consagracin o
bendicin han sido dedicadas al culto divino. El artculo 587, por su parte, deja en claro que
estos bienes son comerciables.
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II.10
BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES
1. CONCEPTOS.
Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres, antes
calificadas de absolutamente incomerciables.
Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes apropiados e inapropiados;
y apropiables por particulares e inapropiables por stos.
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El mismo art. 19 N 23 agrega que una ley de qurum calificado puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes.
Finalmente, debe indicarse que e el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes
de dominio de los particulares bienes privados o bienes particulares, y a los de la
Nacin toda, bienes nacionales, subdistinguindose entre stos los bienes nacionales de
uso pblico o bienes pblicos y los bienes del Estado o bienes fiscales.
II.11
BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES)
1. BIENES PRIVADOS.
Segn lo prescribe el art. 589, son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda,
subdistinguindose entre los bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos y los
bienes del Estado o bienes fiscales.
(i) Concepto.
Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes (art.
589). El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes: plazas,
calles, puentes, caminos, mar adyacente.
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(ii) Caractersticas.
b) Aunque en el Cdigo no se expresa que estos bienes son incomerciables, estn fuera
del comercio, por su propio destino. Por ende, son imprescriptibles e inalienables.
En este sentido, el art. 599 establece que Nadie podr construir, sino por permiso especial
de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos
fiscales y dems lugares de propiedad nacional. Por su parte, el art. 602 indica que Sobre
las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad
nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de
ellas, y no la propiedad del suelo.
El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso pblico, pero
slo en virtud de una ley que declare su Desafectacin, es decir, su sustraccin al
dominio pblico, de su condicin de bien nacional de uso pblico, quitndole tal calidad y
destino.
Para el anlisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se acostumbra distinguir
diferentes dominios: dominio pblico marino (fundamentalmente arts. 593 y 596 que
distinguen entre mar territorial, zona contigua y zona econmica exclusiva), terrestre,
fluvial y lacustre, y areo.
Se debe considerar, en primer lugar, al artculo 593, que define el mar territorial como aqul
mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas lneas
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de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define tambin lo que se entiende por
zona contigua, espacio martimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas,
medidas desde las respectivas lneas de base. En la zona contigua, el Estado ejerce
jurisdiccin para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios. Finalmente, las aguas
interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar
territorial.
El artculo 596 define la zona econmica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende
hasta las 200 millas contadas desde las lneas de base del mar territorial.
Otras disposiciones atinentes a la materia son los artculos 585, 594 (que define que se
entiende por playa de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Cdigo Civil.
Fuera del mbito del Cdigo Civil, cabe sealar el Decreto Ley nmero 2.222, sobre Ley de
Navegacin; el Decreto con Fuerza de Ley nmero 292, referido a la Ley Orgnica de la
Direccin General de Territorio Martimo y de Marina Mercante; la Ley general de Pesca y
Acuicultura, etc.
Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico situados en la superficie del
territorio del Estado (artculos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley
Orgnica Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administracin de los
bienes nacionales de uso pblico situados en la Comuna respectiva, corresponden al
municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgnica del Ministerio
de Obras Pblicas, etc.
Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artculo 595, todas
las aguas son bienes nacionales de uso pblico. En el ltimo inciso del artculo 19 nmero
24 de la Constitucin se establece lo siguiente: Los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la
propiedad sobre ellos.
Se dice que el propietario de un predio es dueo del espacio existente sobre su inmueble, lo
que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc., con
las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y
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El Estado, ente de Derecho pblico, puede ser sujeto de derechos privados. Son los
llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado; pertenecen a
l en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado
Fisco. Con el art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales
cuyo uso no pertenece a la nacin toda.
Entre los bienes fiscales que pueden mencionarse, existen por ejemplo: (i) bienes muebles e
inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos; (ii) bienes que componen las
herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias yacentes que se
transforman en herencias vacantes (art. 995); (iii) nuevas islas que se forman en el mar
territorial o en ros y lagos navegables por buques de ms de 100 toneladas (art. 597); (iv) la
denominada captura blica (art. 640); (v) las tierras que, ubicadas dentro del territorio
nacional, carecen de otro dueo (artculo 590).
En relacin a este ltimo precepto, se estima que establece una verdadera presuncin de
dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar
dominio, aunque tenga posesin.
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III.
EL DERECHO DE PROPIEDAD
III.1
EL DOMINIO
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.
En el Cdigo Civil, el tema se encuentra regulado en el Libro II (arts. 582 y ss.), que regula
qu se entiende por propiedad, los modos de adquirirla, sus restricciones por existencia de
derechos reales limitados y su proteccin.
Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente existen una serie de otras leyes que de una
forma u otra regulan ciertas clases de propiedad, transformando, restringiendo o
protegiendo el derecho de dominio desde diversas perspectivas.
El art. 582 inc. 1 dispone: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno. Por su parte el art. 583 agrega que Sobre las cosas incorporales hay
tambin una especie de propiedad.
Para el Cdigo los trminos propiedad y dominio son sinnimos. Sin embargo, hay
quienes le atribuyen distintos significados: as, ciertos autores aplican la expresin dominio
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slo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad -que
consideran ms genrico-, lo emplean respecto de todo gnero de derechos susceptible de
apreciacin pecuniaria (una herencia, un crdito). Para otros, entre propiedad y dominio no
hay diferencia de extensin o contenido, sino simplemente de puntos de vista: mientras el
dominio es de carcter subjetivo (se referira al poder del sujeto), la propiedad tendra un
sentido objetivo (pertenencia de la cosa al sujeto).
Por otra parte, se puede observar que la definicin legal de dominio es de carcter analtico,
pues lo concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta
autonoma y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que
el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. La concepcin analtica se
opone a la sinttica, que concibe el dominio desde un punto de vista cualitativo, como un
seoro monoltico o poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de sus
facultades identificables.
Finalmente, debe destacarse que la definicin legal de dominio tiene cuatro componentes, a
saber: (a) la calificacin de derecho, con la derivada calificacin de real; (b) la
consignacin de los atributos: uso (implcito en uno expresado, el goce), goce y disposicin,
con la amplitud de la arbitrariedad; (c) las inmediatas restricciones genricas: la ley y el
derecho ajeno; y (d) un campo de aplicacin, las cosas corporales, que, a continuacin (art.
583), es ampliado a las cosas incorporales (pero indicando que a su respecto existira una
especie de propiedad.
Si bien esta materia es propia del curso de Derecho Constitucional, donde se estudia
detenidamente la regulacin que la Carta Fundamental hace de la propiedad, en este
apartado nicamente se har referencia a los aspectos bsicos de las bases constitucionales
del derecho de dominio.
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que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Las notas principales de la regulacin constitucional del dominio son las siguientes:
b) Proteccin y reserva legal. En primer trmino, la proteccin del dominio est dada
por el aseguramiento del derecho de propiedad, consagrando una reserva legal para el
establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones,
obligaciones y privaciones.
c) Funcin social. Adicionalmente, se agrega que slo la ley puede establecer las
limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad. Esta funcin
social comprende cuanto exijan (i) los intereses generales de la nacin; (ii) la seguridad
nacional; (iii) la utilidad pblica; (iv) la salubridad pblica; y (v) la conservacin del
patrimonio ambiental.
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4. CARACTERES.
El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto de
determinada persona (arts. 577 y 582).
4.2. Absoluto.
Por el trmino arbitrariedad que incluye la definicin legal, ella ha sido calificada de
clsica, criticndose que da cuenta de un poder absoluto, individualista y desprovisto de
preocupacin social. Pero puede observarse que la misma definicin agrega que tal
arbitrariedad encuentra su lmite en la ley y el derecho ajeno, con lo que se morigera
notablemente cualquier eventual abuso, y se coordina perfectamente con la regulacin
constitucional.
4.3. Exclusivo.
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(i) El derecho de uso inocuo o inocente. Es el que se tiene en la cosa propiedad de otro para
obtener un provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida
insignificante.
(iii) El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de
una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurdico de mayor valor que el dao que
pueda causar. Nuestro Cdigo Civil rechaza este principio en el comodato, pues el artculo
2178, advierte que el comodatario responder an del caso fortuito, Cuando en la
alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente la suya. Sin embargo, si lo reconoce el art. 36 de la Ley de Copropiedad
Inmobiliaria.
Como puede observarse, estas excepciones son concreciones de la funcin social del
dominio. En todo caso, por su entidad requieren de un criterio prudente y firme control.
4.4. Perpetuo.
Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, y por
ende no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por
lo mismo, su accin protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso del
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tiempo. El titular puede perder el derecho y la accin cuando un tercero posee la cosa y
llega a ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: Toda accin
por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho.
5. FACULTADES (O ATRIBUTOS).
La concepcin clsica, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al propietario tres
facultades fundamentales: uso (jus utendi), goce (jus fruendi) y disposicin (jus abutendi) del
objeto de su dominio.
La facultad de uso significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa (habitar la
casa, vestir el traje, etc.). El Cdigo, como su modelo francs, no menciona separadamente
este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que lo incluye en la facultad de
goce. As aparece tambin en las definiciones de usufructo (art. 764) y arrendamiento (art.
1915), en que la facultad de uso es evidente, y con ms evidencia an aparece en la
definicin del derecho real de uso (art. 811).
La facultad de goce significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de
la cosa.
No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los
productos de los frutos. Estos ltimos son los que la cosa da peridicamente, ayudada o no
de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de
periodicidad y disminuye la cosa (vase el art. 537).
Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesin, como lo hace el Cdigo
(arts. 643 y sgtes.), para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella;
pertenecen al dueo por la facultad de goce mencionada.
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(i) Por una parte, el dueo puede disponer materialmente de la cosa, modificndola,
destruyndola.
(ii) Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando negociaciones
con terceros respecto de ella, gravndola con prendas, hipotecas u otras limitaciones y, en
fin, enajenndola.
Son las convenciones por las que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de l,
sea material o jurdicamente.
En sntesis, los planteamientos antagnicos son los siguientes. Por una parte, se estima que
la facultad de disposicin es de orden pblico, y garantiza, en ltimo trmino, la libertad de
comercio y la libre circulacin de la riqueza. El establecimiento de trabas a la disposicin
podra significar una alteracin substancial al sistema econmico, que podra adquirir
caracteres verdaderamente feudales. Para otros, en cambio, siempre debe primar la
autonoma privada por la cual los particulares son libres de contratar los convenios que
estimen.
El Cdigo, en ciertos casos, prohbe la clusula de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031, 2415)
y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en trminos expresos
y generales resuelva la discusin.
a.1) No hay una prohibicin expresa de carcter general, en relacin con estos
pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo
lo que no est expresamente prohibido por la ley.
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a.2) Hay ocasiones en que la ley prohbe expresamente esta clusula, de donde se
desprende que por lo general es posible convenirlas.
a.4) Por ltimo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races
permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, todo impedimento
o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace
o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, N 3).
b.3) El art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede prohibir
enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est
prohibida por ley.
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7.2. Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae,
puede ser propiedad civil o comn, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.
7.4. En cuanto a su duracin se distingue entre propiedad absoluta, que no est sometida
a duracin o trmino y fiduciaria, que est sometida al evento de traspasarse a otro si se
cumple una condicin (art. 733).
Las obligaciones reales, tambin llamadas propter rem, son aquellas que incumben al
propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Presentan dos
particularidades fundamentales: (1) El deudor se determina atendiendo a la persona que es
propietario o poseedor de la cosa; el deudor es tal por ser dueo o poseedor de la cosa. De
ah el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razn o por causa de la cosa; (2) La
obligacin se traspasa al sucesor particular en forma automtica: cambia el titular de la
posesin o del dominio, y cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la
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Esta obligacin sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, desvinculando por lo
general al enajenante. Por ello, la obligacin real es una especie de obligacin
"ambulatoria".
Ejemplos de obligaciones propter rem: art. 858, obligacin de contribuir, a prorrata de sus
derechos, en las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento; art.
859, acerca de los rboles medianeros; art. 942, en relacin a las acciones posesorias
especiales; art. 1962, obligacin de respetar el contrato de arrendamiento.
Son aquellos gravmenes que con carcter peridico o intermitente, pero en todo caso
reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan sobre el que es dueo o poseedor de
una cosa, precisamente por tal razn, y pueden consistir en entregar cualquier cosa
(productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones de naturaleza personal.
Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial sobre bienes races, derechos de
pavimentacin, el censo o canon que debe pagar el censuario (art. 2032), la obligacin de
pagar los gastos comunes que tiene el dueo de un departamento, etc.
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El dominio puede extinguirse por varias causas, distinguindose entre modos absolutos y
relativos. Con los primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a
adquirirse por un nuevo titular, la adquisicin es originaria). Con los segundos, slo
cambia de titular (producindose un traspaso).
(iii) Las especies al parecer perdidas (es sin voluntad). Encontrarse la cosa, sta se subasta, y
el subastador adquiere el dominio originariamente (arts. 632, 633, 637, 642).
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III.2
LA COPROPIEDAD
1. TERMINOLOGA.
El primero, indivisin, parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado para referirse
a los otros; y en cuanto a los dos ltimos, condominio y copropiedad, se les tiene
generalmente como sinnimos.
2. NATURALEZA JURDICA.
Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad y
que, ordinariamente han inspirado las diferentes reglamentaciones.
Considera la comunidad una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una
cuota-parte en la cosa comn, y, adems, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada
comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida
materialmente; slo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o
fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la
cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno
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est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo que ninguno puede
ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros.
Como puede observarse, esta doctrina da primaca al derecho del individuo (es, pues,
individualista), y estima a la comunidad nada ms que como una modalidad del dominio.
Se crtica esta teora por las contradicciones conceptuales que presenta, como la de concebir
la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio un derecho exclusivo. Es
contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes que se
extenderan a la totalidad de la cosa (recordar que uno de los atributos o caracteres del
dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede
haber dos o ms propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella).
Adems, el derecho de propiedad permite al titular obtener del bien el mximo de
utilidades, usar, gozar y disponer de l aun arbitrariamente y semejantes caractersticas no
pueden encontrarse en la copropiedad, donde el derecho de cada comunero sobre la cosa
comn est limitado por el derecho que tambin corresponde a los dems copartcipes.
Abandona la nocin de propiedad exclusiva, y hace predominar el derecho del grupo por
sobre el del individuo. Segn esta concepcin, la comunidad es una propiedad colectiva,.
llamada tambin de manos juntas o en mano comn (gesammte hand), en que el objeto
pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular. De esta
manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto,
cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los dems; se
llega a negar a los comuneros, incluso, la accin para pedir la particin de la cosa comn.
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3.2. Regulacin.
Hay, adems, muchas disposiciones relativas a ella, diseminadas a travs del Cdigo.
Deben tenerse presentes, asimismo, las reglas sobre la particin de bienes hereditarios (arts.
1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin general en virtud de
disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313).
En todo caso, debe advertirse que el legislador no favorece el estado de indivisin porque
constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de
la cosa comn; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre
sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulacin de esos bienes
comunes. El Cdigo dispone, en el mismo sentido que la particin de la cosa comn podr
siempre pedirse (art. 1317, de donde se deriva que la accin de particin es
imprescriptible).
La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del jus
prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse: el considerar al
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comunero que acta, como un agente oficioso de los dems (2286); y la llamada doctrina
del mandato tcito y recproco. Conforme a esta doctrina, se entiende que entre los
comuneros existe un mandato que es tcito (no formulado expresamente) y que es
recproco (cada uno lo ha recibido de los dems), con el cual cualquiera puede efectuar
actos de administracin de la cosa comn.
4. FUENTES DE LA INDIVISIN.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de
los bienes afectos al uso comn en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley
de Copropiedad Inmobiliaria; la medianera; las servidumbres.
5. CLASES DE INDIVISIN.
Conforme a este criterio, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa
singular.
Si bien esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo (arts. 1317 y 2304), la misma ha
dado lugar a intensos debates doctrinales.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho
como en universalidades de derecho (o jurdica). Y de estas ltimas sealan, como
ejemplos, la herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306). Discutiblemente se
agregan la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una
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sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un
patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.
La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la particin. Ella
puede efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor, o por decisin del
causante (cuando la comunidad es de origen hereditario).
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los
comuneros en proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el comunero
recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones o
gravmenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, durante la indivisin.
Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye un usufructo sobre un objeto
de la comunidad; y despus, ese bien le es adjudicado a l (al que constituy el usufructo).
Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueo, porque lo es
slo desde la particin. Con el efecto declarativo, lo constituy el dueo, pues lo es desde
que se origin la comunidad.
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En este punto, el Cdigo chileno opt. Se apart aqu de la concepcin romana y consagr
el efecto declarativo de la adjudicacin (art. 1344; el art. 718 seala el mismo efecto para la
posesin).
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una
referencia especial, por el alcance prctico que deriva de su solucin; el de si existe o no
comunicacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad.
La concepcin romana indica, en cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que
integran la universalidad, que los mismos se encuentran comunicados. Esta comunicacin
existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o
imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (as, si en la
comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en
el automvil, en la casa y en el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes
queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que
tengan aquellos (as, con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en
la comunidad hay slo muebles, la cuota es mueble; si slo hay inmuebles, es inmueble, y si
hay de ambas clases, es mixta).
Como argumentos de tal conclusin se sealan, principalmente: el art. 1909, por el que el
cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino
slo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada
ms que sobre la universalidad, no recae en ningn bien en particular; el art. 686, que
ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre
inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre
una abstraccin, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicacin,
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establecido expresamente en el Cdigo (art. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que
tena en Roma, sera tambin contrario a la comunicacin.
Como es claro, si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota
de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su
carcter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas
de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradicin de la cuota requerir
inscripcin, la enajenacin de la cuota perteneciente a un incapaz necesitar de las
correspondientes formalidades habilitantes, podr rescindirse por lesin enorme si se
cumplen los dems supuestos, etc.
Como se vio, la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad
hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular (dos
o ms personas adquieren en comn un bien determinado, o un propietario enajena una
cuota), o de la ley (como en la medianera, las servidumbres, la propiedad horizontal).
Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo,
pueden tener duracin determinada en virtud del denominado pacto de indivisin, el cual,
por la adversidad legal a la comunidad, est sujeto a limitaciones (art. 1317). De este modo,
si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la particin se puede pedir en cualquier
tiempo (art. 1317).
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Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan ms bien de la
naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la
propiedad horizontal, la medianera, etc.
6. LA CUOTA.
Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros
en la cosa comn se precisan a travs de la nocin de cuota o cuota-parte. Es la porcin
ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad.
Estas cuotas pueden se iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de
entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes
(un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).
El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre vivos (por ej., arts.
1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede
hipotecarla (2417); puede ser embargada (art. 524 C.P.C.). Ello sin perjuicio de los actos
materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa comn (arts. 2305 y 2081),
pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro
comunero.
7. LA COPOSESIN.
El Cdigo admite la posibilidad en a lo menos dos normas: (i) el art. 687, en cuanto dispone
que Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los
inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada inmueble o
cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est
ubicado el inmueble; (ii) el art. 718, que indica que Cada uno de los partcipes de una
cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la
divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. Podr pues aadir este
tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s solo de la
cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si
hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se
extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los
respectivos adjudicatarios.
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Siguiendo los principios posesorios, el nimo de dueo debe inspirar a todos los
coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en comn se posee;
basta con que uno de ellos la posea a nombre de otros.
8. LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA.
Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la
excesiva extensin de las ciudades y una multitud de otros factores, han originado e
incrementado la construccin de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres
inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos
titulares, que utilizan partes de ella con exclusividad.
Los problemas y particularidades que esta situacin trae consigo han provocado la
aparicin de la correspondiente legislacin. En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley
N 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo art. 48
derog la Ley N 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de Agosto de 1937).
c) Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del
edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley seala algunos (el
terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeracin legal se desprende que
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son tantos, que el propietario ms bien tiene derecho a la exclusividad o privacidad del uso
y goce de lo que encierra su piso o departamento.
d) El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso
o departamento; y en la misma proporcin debe contribuir en los gastos, salvo acuerdo
distinto.
e) Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce del
respectivo piso o departamento; cualquier negociacin sobre stos alcanza a aquellos.
9. EXTINCIN DE LA COMUNIDAD.
El art. 2312 seala las causales de extincin de la comunidad: (a) Por la reunin de las
cuotas de todos los comuneros en una sola persona; (b) Por la destruccin de la cosa
comn; y (c) Por la divisin del haber comn.
El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la particin en cualquier momento; es decir,
nadie est obligado a permanecer en la indivisin. De ah que la accin de particin sea
imprescriptible.
Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho: (i)
Cuando se ha pactado la indivisin por un plazo que no puede exceder de los 5 aos, sin
perjuicio de renovarlo si as consienten todos los comuneros; (ii) Los casos de indivisin
forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o tratndose de las tumbas o mausoleos, o
los sealados en los artculos 1728 y 1729, a propsito de la sociedad conyugal; o tratndose
de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condicin.
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IV.
LOS MODOS DE ADQUIRIR
IV.1
ASPECTOS GENERALES
1. SISTEMAS DE ADQUISICIN DEL DOMINIO.
Para la transferencia de bienes por un acto entre vivos, se han configurado diversos
sistemas, entre los que destacan el de la dualidad ttulo-modo, y el denominado sistema
consensual.
Con precedentes del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para
la transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun personales, se exige la
concurrencia de dos elementos jurdicos; un ttulo y un modo de adquirir (y por ello se
habla de la dualidad ttulo-modo).
Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio.
Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del
dominio.
Con el solo ttulo no se adquiere el dominio de las cosas, de l nace solamente un derecho
personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado,
mediante el correspondiente modo de adquirir. Ejemplo: perfeccionado el contrato de
compraventa, el comprador aun no es dueo de la cosa comprada ni el vendedor la ha
hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al comprador;
posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efecta al comprador la
entrega o tradicin de la cosa vendida.
Frente al sistema de la dualidad, se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato,
en cuya virtud el solo ttulo es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin
necesidad de recurrir al modo. El Cdigo Civil francs sigue esta tendencia y establece que
la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La tradicin pierde su
calidad de modo de adquirir, representa slo la ejecucin de la obligacin del vendedor de
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poner la cosa a disposicin del comprador (de ah que se hable de efecto real del
contrato).
Como se adelant, nuestro Cdigo adopt el sistema denominado romano, del ttulo y
modo, o del efecto personal del contrato.
Configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588 (que enumera los modos de
adquirir), y los arts. 670 y 675 (en el primero se indica que La tradicin es un modo de
adquirir el dominio, y en el segundo se agrega que Para que valga la tradicin se requiere un
ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.).
En todo caso, desde ya se debe advertir que este sistema no se da con absoluta pureza en
nuestro sistema, pues hay casos en que se le da un efecto real al contrato, como ocurre con
la transferencia de bienes incorporales.
Conforme al art. 19 N 24 de la CPR, slo la ley puede establecer los modos de adquirir el
dominio.
Sobre la materia, el art. 588 del Cdigo los modos de adquirir son los siguientes: (i) la
tradicin; (ii) la ocupacin; (iii) la accesin; (iv) la sucesin por causa de muerte; y (v) la
prescripcin.
A ellos debe agregarse la propia ley (no mencionada por el art. 588), pues en ciertos casos
opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo
no emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer (art. 810); de la misma forma, la
jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacin sirve de ttulo y
modo de adquirir el bien expropiado.
3. CLASIFICACIONES.
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La distincin tiene importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho del
adquirente. Si se adquiri el dominio por un modo originario, bastar examinar el acto o
hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. Si se ha adquirido, en cambio, por
un modo derivativo, ser preciso examinar adems los derechos que tena el antecesor,
pues nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. As entonces, si el tradente,
por ejemplo, no era dueo de la cosa cuya tradicin efecta, no adquiere el dominio el
adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en
la sucesin por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.
La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes especficos; son modos de adquirir
a ttulo singular.
Por la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de
especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradicin y la prescripcin son
modos de adquirir generalmente a ttulo singular, pero excepcionalmente lo son tambin a
ttulo universal (ello ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando
un heredero aparente llega a adquirir por prescripcin la herencia de que est en posesin).
Segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La
clasificacin tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de adquirir que se
configura a la muerte del causante, la denominada sucesin por causa de muerte; todos los
dems son modos de adquirir por actos entre vivos.
4. MBITO DE APLICACIN.
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En efecto, si bien se ha hecho referencia a los modos de adquirir el dominio, mediante ellos
tambin se pueden adquirir otros derechos reales y an derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como el
dominio, el usufructo, servidumbres, crditos, etc. Tales modos son la tradicin y la
sucesin por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican slo
a determinados derechos reales. As, la ocupacin y la accesin son modos que se aplican
slo al dominio. La prescripcin en cambio sirve para adquirir todos los derechos reales,
menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.
Por medio de la ocupacin, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los
inmuebles que carecen de dueo, pasan a poder del Estado (art. 590).
La tradicin permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las
incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden adquirirse
por tradicin los derechos personalsimos, cuando el tradente sea el titular de los mismos,
porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradicin,
cuando se constituya un derecho real de uso o de habitacin. Dicho en otras palabras,
cuando nazca el derecho real, opera la tradicin. Despus, ya no puede operar, pues el
derecho es personalsimo.
Por ltimo, por medio de la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir no slo las
cosas corporales e incorporales, sino tambin las universalidades jurdicas, esto es, todo el
patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este
modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos que tena el comodatario a
consecuencia del contrato de comodato, pues ste se extingue con la muerte de aqul; o el
derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario).
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No es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno de ellos hace
innecesario otro; as como no se puede hacer lo hecho, no se puede adquirir tampoco lo ya
adquirido.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones han declarado que
si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se adquiere por uno solo, y
en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos
mismos bienes. No puede pretenderse que se renan dos ttulos, como venta y
prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y prescripcin, relativamente a un mismo
bien. Y as, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesin por causa
de muerte; la tradicin no es necesaria.
Pero, cuando se trata de los dems modos es tambin necesario un ttulo precedente?
Algunos autores dicen que an cuando no hay preceptos que lo establezcan para los dems
modos, ello es as por varias disposiciones legales, entre las que se mencionan
principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone que la ocupacin,
accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de dominio, y en la ltima, que cuando se
adquiere por sucesin por causa de muerte, el ttulo es el testamento o la ley, segn si la
sucesin sea testamentaria o intestada. En los modos de ocupacin, accesin y prescripcin
el ttulo se confundira con el modo.
Otros entienden que el ttulo se exige slo cuando opera la tradicin, como lo dispone expresa y
excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los ttulos constitutivos,
calificando de tales a los tres modos de adquirir sealados, los est refiriendo no al
dominio, sino a la posesin; all son ttulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u
otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir). Si se rechazara la existencia de
estas dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupacin, accesin y
prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien empieza a
poseer sera ya dueo.
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IV.2
LA OCUPACIN
1. CONCEPTO.
2. ELEMENTOS.
Del concepto enunciado puede observarse que son dos sus elementos: (i) aprehensin
material e (ii) intencin de adquirir el dominio.
3. REQUISITOS.
Para que la ocupacin opere como modo de adquirir requiere de la concurrencia de los
siguientes requisitos:
Son las denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario
(como los llamados por el Cdigo animales bravos), o que han tenido dueo, pero dejaron
de tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad natural), y las que
han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante, llamadas res derelictae (las
monedas que se arrojan a la multitud es el ejemplo clsico).
Como se requiere una cosa sin dueo, en virtud del art. 590 del Cdigo resulta que este
modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los bienes muebles.
Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una cosa que tiene
dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir el dominio, pero permitir al
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ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el dominio por otro modo,
despus de un tiempo: la prescripcin.
As, por ejemplo, los animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la
caza o la pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas
prohban la caza o pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una referencia general a
lo anterior. En el mbito del Derecho Internacional, se prohbe por ejemplo el pillaje, o sea,
la apropiacin individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de
ste, respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos.
4. REGLAS PARTICULARES.
Opera a travs de las caza y la pesca. El legislador clasifica las cosas animadas en el art. 608:
animales bravos o salvajes, domsticos o domesticados. De este artculo, se concluye que
slo pueden adquirirse por medio de la caza o la pesca, los animales bravos y los
domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre, vuelven a su
condicin de animales bravos o salvajes (arts. 619, 620, 621, 623).
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Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza: (i) Se puede cazar en tierras propias;
(ii) No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueo o salvo que no
estuvieren cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni an en este ltimo caso se podr cazar,
si el dueo prohibi expresamente la caza y notific la prohibicin. Dicha notificacin
puede hacerse a los interesados personalmente o por medio de avisos en los diarios, o por
carteles colocados en los accesos al respectivo predio; (iii) Si se caza en tierras ajenas sin
permiso del dueo, en los casos en que es obligatorio obtenerlo, establece la ley dos efectos:
(a) Lo cazado quedar para el dueo del terreno; (b) El cazador deber indemnizar al
dueo del terreno todos los perjuicios ocasionados.
Por su parte, los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art. 611 se
remite a la legislacin especial sobre la materia. Conforme al art. 17 de la Ley nmero
18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, para solicitar autorizacin de pesca en el Mar
Territorial, el solicitante, de ser persona natural, deber ser chileno o extranjero que
disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona jurdica, deber
estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula todo lo relativo a los permisos de
pesca, concedidos por la Subsecretara de Pesca, en los cuales se especifica la embarcacin,
las especies que pueden pescarse y la zona geogrfica en la que se puede operar.
El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el art. 613
los autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8
metros; no podrn sin embargo tocar las construcciones all existentes, ni atravesar las
cercas o introducirse en las arboledas, plantos o siembras que all hubiere. El art. 614
establece limitaciones a los dueos de las tierras contiguas a la playa, en la zona de 8 metros
indicada: deben dejar trechos suficientes y cmodos espacios entre los edificios, cercas o
cultivos, para las labores propias de los pescadores.
El art. 615 prohbe a los que pesquen en ros y lagos usar los edificios o cultivos o atravesar
las cercas existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL nmero 34 de 1931, permite a los
que pesquen en ros y en lagos de uso pblico (art. 597), ocupar en las faenas de pesca las
riberas, hasta una distancia de 5 metros. El art. 616 hace aplicables a la pesca en aguas
ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610.
Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas actividades
estarn sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de manera
que no se podr cazar o pescar sino en lugares, en temporadas y con las armas y
procedimientos que no estn prohibidos.
Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la captura
de los animales bravos o salvajes.
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El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravo
y lo hace suyo: (i) Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fcil escapar y
siempre y cuando siga persiguindolo; o (ii) Desde que el animal ha cado en sus trampas y
redes, siempre que stas se hayan armado en lugar en el cual sea lcito cazar o pescar.
Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del dueo, ste
podr hacerlo suyo.
El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravo que ya
persegua otro cazador; si as lo hiciere y se apoderase de l, podr el segundo reclamarlo
como suyo.
a) Concepto.
Es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no
pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. Se llama invencin porque
viene del latn "invenire", que quiere decir hallar. No es por tanto la manera de adquirir una
cosa como resultado de un invento.
b) Requisitos.
Por esta clase de ocupacin, se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
que no presentan seales de dominio anterior (por ejemplo, las cosas que arroja el mar).
Una cosa que presenta seales de dominio anterior, no se considera como res nullius, sino
como especie al parecer perdida, y por lo tanto no puede adquirirse por invencin o
hallazgo. La ley sin embargo, en el art. 624, 3, asimila a las cosas que no han tenido nunca
dueo, aquellas cosas llamadas res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para
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que las haga suyas el primer ocupante. Para que una cosa sea res derelictae es necesario que
sea manifiesta la intencin del dueo de renunciar a su dominio, porque en Derecho, por
regla general las renuncias y el nimo de donacin no se presumen (existe tal nimo, a
persona indeterminada en este caso); de manera que en caso de duda, deber concluirse
que el propietario no tuvo la intencin de abandonar la cosa, la que entonces deber
considerarse como especie al parecer perdida. De ah la presuncin del inciso final del
art. 624, relativa a las cosas que se arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo caso,
se trata de una presuncin simplemente legal.
a) Concepto.
El art. 625, 2, establece que Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos,
que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que
haya memoria ni indicio de su dueo.
b) Requisitos.
(iv) Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo;
(v) Que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque de lo contrario
las especies no seran res derelictae.
Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento,
aunque el descubridor no se apodere de l; no exige la ley una aprehensin real y efectiva,
sino slo presunta.
Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario
del suelo en que se encuentra o un extrao (art. 626):
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(1) Si lo descubre el propietario del suelo, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626,
3): la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor. No lo adquiere
por accesin, como suele creerse, sino por ocupacin: es necesario que sea l quien
descubra el tesoro. Debe tratarse del propietario del suelo, y no basta que sea un
usufructuario (art. 786).
(2) Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez: (a) Si el
descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con autorizacin del
dueo: el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo (art.
626, 1 y 2); (b) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la
voluntad del dueo o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo (art.
626, 3, en los dems casos...).
De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el tesoro, el hecho
de si el descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del descubrimiento slo
tiene importancia en la atribucin del tesoro, para determinar a quien pertenece.
El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo ajeno,
para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en l. Para ello: (i)
Debe sealar el paraje en que estn escondidas; (ii) Debe dar competente seguridad de que
probar su derecho sobre las especies; y (iii) Debe dar competente seguridad de que
abonar todo perjuicio al dueo.
El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros o alhajas: las
especies sern consideradas o como bienes perdidos o como tesoro encontrado en suelo
ajeno, segn los antecedentes y seales. Si se considera como tesoro, previa deduccin de
las costas, se dividir en partes iguales entre el denunciador y el dueo del suelo. En todo
caso, a ste ltimo puede convenirle ms que se le indemnicen los perjuicios, renunciando
en tal caso a su porcin en el tesoro.
a) Concepto.
Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botn la captura
de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las naves y de las
mercaderas en el mar.
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Los bienes adquiridos por captura blica pertenecen al Estado (art. 640). Los particulares no
pueden adquirir el dominio de los bienes de naciones enemigas, neutrales ni menos aliadas,
por esa forma de ocupacin.
Por qu la diferencia entre la guerra terrestre y la martima? Se dice que el nico medio
para debilitar al enemigo en la guerra martima es capturando sus buques mercantes;
impidiendo su comercio, se quiebra su resistencia.
Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, es
decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y cualquiera
puede recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo (eso significa la expresin
"represarlas" que emplea el art. 641). Los represadores debern restituir las especies a sus
dueos, pero tienen derecho a que stos les abonen el precio de salvamento (o sea, lo que
debi pagarse a los bandidos, etc.), el cual se regular por aqul que en casos anlogos, se
paga a los apresadores en guerra de nacin a nacin (art. 641).
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Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupacin, porque no son res nullius o
res derelictae. Pero como el dueo de estas especies no se conoce y puede suceder que no se
presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despus de realizadas las diligencias
necesarias para averiguar quien es el dueo, si ste no se presenta o no hace valer sus
derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley indica.
Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res derelictae:
stas ltimas son cosas que su dueo abandon voluntariamente para que las hiciera suyas
el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de las cuales su
propietario no ha manifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del dominio
que tiene sobre ellas: su separacin de las cosas es involuntaria.
Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si despus de
publicados avisos no se presenta el dueo a reclamar las especies, stas se subastarn y el
producto del remate se repartir en partes iguales entre el que las encontr y la
municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las
encontr y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies nufragas).
Cabe indicar que los arts. 629 a 639 estn complementados o modificados por numerosas
disposiciones especiales, particularmente del mbito del Derecho Administrativo. Entre
ellas, el DS nmero 2.385, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 20 de
noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL nmero 3.063 de 1979, sobre Rentas
Municipales; establece en su art. 43 que entre las rentas variables de las municipalidades se
encuentra el precio de las especies encontradas; dispone la norma que el plazo para
reclamar las especies encontradas ser de un mes contado desde la fecha en que hubieren
llegado a poder de la municipalidad. Si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del
remate el dueo de la especie perdida lo reclamare, la municipalidad estar obligada a
entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, menos los gastos.
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IV.3
LA ACCESIN
1. CONCEPTO.
En conformidad al art. 643, la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una
cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.
2. CLASES DE ACCESIN.
(i) La accesin discreta, llamada tambin "por produccin" o "accesin de frutos", es la que
deriva del mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o produccin; se
manifiesta en la generacin de los productos y frutos.
(ii) La accesin continua, llamada tambin "por unin" o accesin propiamente tal, es la
que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que luego de unirse, forman un
todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en beneficio de cosa
mueble o inmueble.
3. NATURALEZA JURDICA.
b) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del dominio.
Tratndose de la accesin discreta, el dominio preexistente, el de la cosa-madre, se
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ampla y extiende a los frutos que ella produce. Tratndose de la accesin continua, si bien
hace adquirir una propiedad nueva, predomina tambin el aspecto extensivo de la
propiedad preexistente, atendiendo a las siguientes razones: (i) Porque el que adquiere una
cosa por accesin, la adquiere como consecuencia del dominio que tena sobre otra cosa; (ii)
Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal; (iii) Porque la
adquisicin de la cosa accesoria no depende de un nuevo ttulo, sino que es el mismo ttulo
de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma
persona.
c) Otros autores, dan una solucin eclctica. Dicen que slo la accesin continua es un
verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de
la facultad de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los productos y
frutos que ella genera. Resulta intil por lo tanto invocar un ttulo y modo de adquirir
nuevo para justificar la propiedad sobre los frutos y productos.
En la accesin propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificndose con otra, y en
la accesin discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el producto o fruto, adquiere
existencia propia al separarse o destacarse de la cosa-madre.
La doctrina mayoritaria objeta la inclusin de la accesin entre los modos de adquirir, pues,
a diferencia de ellos, en la accesin no se atiende a la voluntad del adquirente.
Adicionalmente, se seala que la accesin, en particular la de frutos, se encuentra
comprendida en la facultad de goce del propietario.
4.1. Concepto.
Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su substancia
(como los frutos y flores de los rboles); es producto lo que una cosa da sin periodicidad o
con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera).
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El Cdigo (art. 643) dispone que los productos de las cosas son frutos... El precepto
confunde ambos trminos, hacindolos sinnimos; sin embargo, hay algunas otras
disposiciones que distinguen los dos conceptos, en el sentido antes descrito, por ej., arts.
537 y 784.
Las caractersticas comunes de los frutos y los productos seran su accesoriedad y su utilidad,
pues unos y otros representan un inters econmico no principal. Sus caractersticas
diferenciadoras seran la periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente la sustancia de
la cosa principal.
La distincin entre frutos y productos no tiene importancia tratndose del dueo, pues su
dominio siempre abarca unos y otros. S tiene importancia, cuando se trata de constituir
derechos en favor de terceros, distintos que el dueo de la cosa principal. Por regla general,
slo se cede el derecho a gozar de los frutos: as, por ejemplo, en el usufructo, o respecto de
los guardadores, arts. 526, 527 y 537.
Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa
espontneamente, y a los denominados frutos industriales, que produce con la ayuda de
la industria humana (como el vino, algunos aceites).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo distingue
entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645). Se llaman pendientes, mientras
adhieren todava a la cosa que los produce; percibidos son los que han sido separados de la
cosa productiva; y consumidos, cuando se han consumido materialmente o se han
enajenado.
Esta clasificacin de los frutos naturales no tiene importancia respecto del propietario de la
cosa, pero s respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los frutos mediante
la percepcin (artculo 781, en el usufructo).
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El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un
tercero el uso y goce de ella. El Cdigo no lo define; se limita a sealar ejemplos (art. 647)
de los que se puede desprender la nocin. La renta de arrendamiento es el ms tpico de
estos ejemplos. El precepto seala tambin como fruto civil el inters de capitales exigibles.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se
llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.
De acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos naturales como civiles conforme al
art. 648, los frutos pertenecen al dueo de la cosa que los produce por el solo hecho de su
produccin. Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por
disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. En el
primer caso, cabe mencionar los usufructos legales y el caso del poseedor de buena fe que
hace suyos los frutos. En el segundo caso, puede indicarse el arrendamiento, el usufructo
convencional, la anticresis (art. 2435). Podr ocurrir sin embargo, como acontece siempre en
el arrendamiento, que el dueo obtenga una contraprestacin (la renta), de manera que no
deja entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este caso.
5. ACCESIN CONTINUA.
La accesin continua o propiamente tal puede ser de tres clases: (i) Accesin de inmueble a
inmueble o natural (dentro de la cual se distingue el aluvin, la avulsin, la mutacin del
lveo o cambio de cauce de un ro y formacin de nueva isla); (ii) Accesin de mueble a
inmueble o industrial; y (iii) Accesin de mueble a mueble (dentro de la se distingue la
adjuncin, la especificacin y la mezcla).
Se encuentra regulada en los arts. 649 a 656, agrupndose sus distintas clases en las
"accesiones del suelo".
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a) Concepto.
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que
sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera. Se define por el art. 649.
b) Requisitos.
b.1) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podra haber
mutacin del curso de un ro o nueva isla o retiro del mar, segn los casos.
b.2) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si
el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de aluvin,
sino parte del lecho del ro o del mar (art. 650, 2).
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede a cada heredad, se
prolongan las respectivas lneas de demarcacin directamente hasta el agua. Pero puede
suceder que prolongadas estas lneas se corten una a otra antes de llegar al agua. El art. 651
resuelve el problema.
a) Concepto.
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Se llama avulsin el acrecimiento de un predio, por la accin de una avenida u otra fuerza
natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un predio al fundo de otra
persona.
Se refiere a ella el art. 653. Puede suceder que a consecuencia de un fenmeno natural una
heredad haya sido inundada; en este caso, si el terreno es restituido por las aguas (o sea, si
stas se retiran) dentro de los 5 aos subsiguientes, vuelve al dominio de su antiguo dueo
(si ste slo era poseedor, durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce la
suspensin del cmputo del plazo de posesin para prescribir, encontrndonos ante un
caso en el que se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido lapso,
art. 2502 nmero 1); pero si pasan los 5 aos sin que las aguas se retiren y sea devuelto el
terreno, el dueo pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto el
terreno con posterioridad, se le aplican las reglas de accesin por aluvin (art. 651).
"Alveo" significa "madre del ro", alude al cauce original del ro. Distinguimos las siguientes
hiptesis:
b) El ro vara enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda en
descubierto, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes
iguales, y cada una de stas accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivas
lneas de demarcacin (art. 654, 2).
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En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras
necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente
(municipalidad competente).
c) El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las normas
de los dos casos anteriores.
a) Requisitos.
(i) Que las islas se formen en ros o lagos que no sean navegables por buques de
ms de 100 toneladas (art. 597).
(ii) que la isla se forme con carcter definitivo (art. 656, 1 regla).
Formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece, se distinguen tres situaciones:
b.1) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a juntarse: rige la
segunda regla del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en
la nueva isla. Pero puede suceder que a consecuencia de la formacin de la isla, quede en
seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las heredades contiguas, como en el
caso de aluvin (arts. 654-650); en realidad, este caso est comprendido en el cambio de
curso de un ro, pero el legislador consagr esta regla expresa para evitar que se creyera
que el terreno descubierto pertenece al dueo de los terrenos invadidos por el agua, por
una suerte de compensacin.
b.2) La isla se forma en el lecho del ro: art. 656, regla tercera. Para determinar a quien
pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones: (i) primera situacin: si
toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades de dicha ribera,
dentro de sus respectivas lneas de demarcacin. Para determinar si la isla est en la
situacin descrita, se traza una lnea imaginaria en el cauce del ro, que lo divida en dos
porciones iguales, siendo necesario que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro
del espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria; sta no debe cortar
la isla; (ii) segunda situacin: si toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que
suceder cuando la lnea imaginaria divida o toque en cualquier forma la isla: las heredades
de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin
prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla; las porciones que
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b.3) La isla se forma en un lago: art. 656, 6 regla. Surge aqu el problema de determinar a
quien pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades est a la distancia requerida
para tener participacin en la divisin de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en
comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, en una posicin que parece
ms acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios
riberanos rene las condiciones exigidas por la ley para tener participacin en la isla; se
aplicara entonces el art. 590.
Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos. El Cdigo
la regula en los arts. 657 a 667. A travs de estas reglas soluciona el problema principal que
en estas situaciones se produce, para lo que utiliza el principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. Al darle aplicacin concreta va indicando criterios para la
determinacin de lo principal, que es el problema que prcticamente se presenta: el valor -
venal o de afeccin-, la funcin, el volumen.
(i) Adjuncin.
a) Definicin.
El art. 657 seala que La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos
cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que
puedan separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de
una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
b) Requisitos.
(iii) Que las cosas unidas, conserven su propia fisonoma, es decir, que en caso de
poder separarse, puedan subsistir conservando su ser especfico;
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Los arts. 659 a 661 dan las siguientes reglas: (i) Primero: si de las cosas unidas, una es de
mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como la principal y la segunda como
lo accesorio (art. 659, 1). La estimacin se refiere generalmente al valor venal, esto es,
comercial o de venta. La ley sin embargo, en un caso hace primar el valor de afeccin:
cuando la cosa tuviere para su dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms
estimacin (art. 659, 2); (ii) Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser
accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660); (iii) Tercero: si no
puede aplicarse ninguna de las dos reglas anteriores, se mirar como cosa principal la de
mayor volumen (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna legal, deber fallar
conforme a la equidad (art. 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil). En este caso,
para algunos habr comunidad.
(ii) Especificacin.
a) Definicin.
b) Elementos.
(i) La mano de obra o industria humana; (ii) La materia ajena; (iii) La produccin de una
nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana en la materia ajena.
Cabe preguntarse cundo se entiende que hay una especie nueva. Se dice que la
especificacin supone un fin de produccin, que opera sobre la materia ajena. Por eso, no
hay especificacin aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del
producto resultante (as, por ejemplo, no "especifica" el que quema lea para calentarse,
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aunque con ello obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa lea se quema para
producir carbn). Establecer si hay o no produccin, es una cuestin de hecho.
No habiendo conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el dueo de la
materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposicin, radica
en que a la poca en que se dict el cdigo napolenico, que el nuestro sigue en esta
materia, el trabajo humano se miraba como un valor de inferior jerarqua. Las legislaciones
contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la
propiedad de la nueva especie al artfice, y slo se la dan al dueo de la materia si el valor
de ella es considerablemente superior al del trabajo.
Finalmente, el art. 662, 4, se pone en el caso que la materia sea en parte ajena y en parte
propia del que hizo la obra o la mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente. En tal caso, habr comunidad sobre la obra, aunque no con iguales
derechos: uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya y
de la hechura.
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(iii) Mezcla.
a) Definicin.
No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes ni mala fe por la otra, la mezcla
pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la
materia que a cada uno perteneca. En verdad, no hay aqu accesin ni cambio de dominio.
S la hay en el caso del art. 663, 2, porque en l uno de los dueos de las cosas mezcladas
adquiere el dominio de la otra, lo que sucede cuando una de las cosas es de mucho ms
valor que la otra, debiendo el propietario de la primera pagar al propietario de la segunda
el valor de la cosa de menor estimacin, si pretende reclamarla para s. De esta forma, en el
inciso primero, estaramos por ejemplo ante la mezcla de dos vinos tintos, de similar
calidad; en el segundo caso, ante la mezcla de mostos de dismil calidad. Si no lo hace,
persiste la comunidad. El inciso final del art. 662 se pone precisamente en este caso (en la
especificacin).
(iv) Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble: arts. 664 a
667.
a) Derecho de restitucin.
El art. 665 establece que En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha
hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido
empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya
otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero. Para algunos, en
este caso, no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.
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El art. 664 establece que En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias
unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la
primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se
haya hecho la unin, podr pedir su separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Tampoco hay aqu accesin, sino reivindicacin de la propiedad.
El art. 666 seala que El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se
haca por otra persona, se presumir haberlo consentido y slo tendr derecho a su valor.
Es decir, la ley supone que en este caso hubo intencin de vender la materia.
Finalmente, el art. 667 dispone que El que haya hecho uso de una materia ajena sin
conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, estar sujeto en todos los casos a perder
lo suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la
accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. El inciso segundo
agrega que Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar
lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.
Es denominada tambin accesin industrial (arts. 668 y 669). Los preceptos hacen
referencia, en esta accesin, a las modalidades de edificacin y plantacin o siembra que
estn, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los problemas se plantean, y el modo de
adquirir accesin opera, cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas
que pertenecen a persona distinta del dueo del suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, todo por
cierto sin la existencia de un pacto o vnculo contractual entre los participantes, el Cdigo
aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en esta materia, por
su orientacin territorial, entiende que siempre el suelo es el elemento principal. El dueo
del predio adquiere por accesin lo edificado, plantado o sembrado.
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Estas reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas, de la reivindicacin
(como lo expresa el art. 669).
a) Que no exista vnculo contractual entre el dueo del suelo y el propietario de los materiales,
plantas o semillas (arts. 668 y 669). Las normas citadas exigen que haya ignorancia por una
de las partes. Si una tiene conocimiento de los hechos o media entre ellas un convenio, no
hay accesin, sino otro modo de adquirir. As, por ejemplo, si media un contrato de
arrendamiento, y se pacta que las mejoras quedarn a beneficio del arrendador, no hay
accesin sino tradicin. Igual cosa si hubiere usufructo u otros casos anlogos.
b) Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al suelo (art.
668, inciso final). Recordemos que la accesin es un modo de adquirir mediante la unin de
una cosa a otra, y sta unin slo se produce cuando las cosas muebles han llegado a ser
inmuebles por adherencia. Por eso, mientras los materiales no se incorporen en la
construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesin, y el
propietario de dichas especies puede reclamarlas.
Cabe preguntarse quien ser el dueo del edificio, siembra o plantacin. Se aplica aqu la
regla que lo accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa principal el suelo, cualquiera
que sea su valor; a ste respecto, es indiferente tambin el valor de los materiales, plantas y
semillas, as como por quien y a costa de quien se hizo la edificacin o plantacin.
Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido
reglas para asegurar al propietario de los materiales, plantas o semillas una justa
indemnizacin, a pagar por el propietario del suelo. Distinguimos dos casos:
a.1) El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento del uso que de
ellos haca el propietario del inmueble: en este caso, el dueo del suelo puede encontrarse
en tres situaciones diferentes, segn haya usado de los materiales ajenos con justa causa de
error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos. En las tres situaciones, el
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a1.1) El propietario del inmueble procedi con justa causa de error: es decir, ha
tenido motivos fundados para creer que los materiales que emple eran suyos; ha
obrado de buena fe. En esta situacin, debe pagar al dueo de los materiales su justo
precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, 1).
La eleccin corresponde al propietario del inmueble; el dueo de los materiales no
tiene derecho a elegir.
a.1.2) El propietario del suelo emple los materiales sin justa causa de error: es decir,
sin tener suficientes motivos para equivocarse; en esta situacin, adems de pagar el
justo precio o restituir los materiales, deber indemnizar al dueo de tales
materiales por los perjuicios que le hubiera ocasionado (art. 668, primera parte).
a.1.3) El propietario del suelo procedi a sabiendas que los materiales eran ajenos: es
decir, procedi de mala fe. En esta situacin, adems de las prestaciones indicadas
en el caso anterior, queda sujeto a eventual responsabilidad penal (la pena que
corresponda al delito de hurto o al de apropiacin indebida).
a.2) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el propietario
del inmueble (art. 668, 2, parte final): en este caso, es indiferente si el propietario del suelo
procedi con o sin justa causa de error o a sabiendas, ya que su responsabilidad es siempre
la misma: slo est obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en este caso, el propietario de los
materiales ha consentido que se usara de ellos. Al decir de la doctrina, aqu habra en
realidad una compraventa, en la cual el dueo del suelo debe pagar el precio. Por la misma
razn, no cabe hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin, desde que hay
consentimiento de las partes.
b.1) El dueo del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art. 669):
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b.1.2) Derecho a obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno
con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
(i) Puede ocurrir que el dueo del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el
tercero edific o plant en el inmueble del primero. En tal caso, el dueo del suelo
tiene el derecho a exigir al que edific o plant, a pagarle el justo precio del terreno
con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. As las
cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edificio o plant en l, a comprarle el
predio, sin que nada pueda reclamar al efecto. Nos encontramos, entonces, ante una
verdadera compraventa forzada.
b.2) El dueo del suelo tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los materiales:
art. 669, 2. En este caso, el primero est obligado a pagar la edificacin, plantacin o
sementera. Aqu tampoco podra hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay
consentimiento de las partes.
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Hay una ltima situacin, no contemplada por el legislador, cuando se edifica, planta o
siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha dicho que
debera recurrirse a las reglas precedentemente expuestas, aplicndolas por analoga.
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IV.4
LA TRADICIN
A.
DESCRIPCIN GENERAL
1. CONCEPTO.
El art. 670 define la tradicin como "un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir
el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo" (inc. 1).
Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699 del Cdigo Civil. Adems, deben considerarse:
(i) Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, para la
tradicin de inmuebles; (ii) Los arts. 1901 y sgts., para la tradicin de derechos personales; y
(iii) Las disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de crditos mercantiles,
cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial.
2. CARACTERES.
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que sera contrato-, sino que precisamente con ella se extinguen obligaciones contradas en
el ttulo que le antecede. El vendedor, el donante, el aportante en sociedad, no transfiere en
el respectivo contrato la cosa vendida, donada o aportada, sino que se obliga a transferirla.
As, cuando efecta la tradicin, con este acto voluntario y convencional lo que hace es
extinguir su obligacin contrada; o si se quiere, cumplirla; en realidad, pagar. (Pero la
doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza jurdica de la tradicin.)
En otras palabras, ser a ttulo singular o universal dependiendo del carcter del ttulo.
Tericamente, parece no haber inconveniente en utilizar la tradicin para transferencias de
universalidades. Lo que ocurre es que, por regla general, en nuestro Derecho no se aceptan
los contratos que conducen al traspaso de universalidades (as, arts. 1811, 2056), lo que trae
como consecuencia la inaplicabilidad de la tradicin en estas situaciones. De ah que
cuando la ley permite esa negociacin, que es el caso de una herencia o cuota hereditaria,
recobra de inmediato aplicacin este modo de adquirir, y slo se discute la forma como ha
de efectuarse la tradicin en este caso.
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3. APLICACIN.
Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros
derechos reales (art. 670, inc. 2) y los derechos personales (art. 699), con excepcin de los
personalsimos cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son
inalienables. La ocupacin y la accesin, en este sentido, aparecen como modos de
aplicacin ms limitada.
Por ltimo, la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino
como requisito para poseer una cosa. Ello ocurre cuando el tradente no es el verdadero
dueo: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradicin le sirve para
poseerla y llegar a adquirirla por prescripcin.
4. ENTREGA Y TRADICIN.
El Cdigo, en la definicin del art. 670, prescribe que la tradicin consiste en entrega.
Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del
objeto tradido. Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin
que se llegue a configurar la tradicin. Cuando la entrega se efecta con intencin de
transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradicin. Esa intencin
que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo del que la tradicin es
consecuencia: el ttulo es llamado "ttulo traslaticio de dominio", como la compraventa, el
aporte a una sociedad, la donacin, etc. Si lo que se ha pactado es un contrato de
arrendamiento, o un prstamo de uso, por ejemplo, la entrega se efectuar sin la intencin
de transferir el dominio, y el ttulo mismo, llamado "ttulo de mera tenencia", demuestra
que la entrega, simple entrega material, se efecta para conferir al que recibe la mera
tenencia de la cosa. En suma, con la intencin de transferir el dominio, se est en presencia
de tradicin; sin esa intencin, la entrega es tan slo una simple entrega material.
De lo expuesto, se sigue que existen las siguientes diferencias entre tradicin y entrega: (i)
En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la
intencin de transferir y de adquirir el dominio, intencin que no existe en la entrega
propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratndose de los bienes
muebles; (ii) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo
traslaticio de dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que
hay tradicin; en cambio, tratndose de la entrega, existe como antecedente un ttulo de
mera tenencia; (iii) En virtud de la tradicin, se adquiere el dominio o la posesin. En
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cambio, en el caso de la entrega propiamente tal, se obtiene slo la mera tenencia, la que
por regla general, no habilita para adquirir por prescripcin.
Pese a las diferencias recin indicadas, el Cdigo no siempre emplea estos trminos en el
sentido que antes se ha anotado: a veces los estima sinnimos (como en el art 1824, en que
habla de "entrega o tradicin"); otras utiliza "entrega" siendo ms preciso "tradicin" (art.
2196); otras expresa "tradicin" siendo ms preciso "entrega" (art. 2174, inc. 2; el art. 1443
emplea la expresin "tradicin", lo que all es parcialmente adecuado); finalmente, hay
ocasiones en que s se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. 1, 2197; esta
ltima disposicin incurre s en una redundancia).
B.
REQUISITOS
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, es necesario, en nuestro Derecho, que
concurran los siguientes requisitos:
Siendo una convencin, requiere de dos personas. Siguiendo la teora de los actos jurdicos,
ms propiamente se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace referencia a
ambas).
(i) El Tradente.
Debe ser plenamente capaz. El precepto (art. 670) parece discriminar entre tradente y
adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el
adquirente "capacidad" para adquirir con lo que pudiere entenderse que no se le exige
capacidad al primero. No es se el alcance que ha de darse al texto. Siendo una convencin,
el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sancin al acto es la que
ordinariamente se establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase de
incapacidad).
Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar establecido que
requiere el denominado poder de disposicin. As, si el tradente es un representante legal que
entrega un bien del representado, deber cumplir las formalidades correspondientes, sin las
cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sancin se
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encontrar en los preceptos que regulan los actos respectivos, segn la naturaleza del
objeto, etc.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad estn ya exigidas
en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en la tradicin.
De ah que las sanciones se encuentran en aquellos textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los
derechos que sobre la cosa tena al tiempo de efectuar la tradicin (arts. 682 y 683).
(ii) El Adquirente.
Buena parte de la doctrina estima que el adquirente debe ser plenamente capaz, por la misma
razn indicada para el tradente: est celebrando un acto jurdico. La sancin por falta de
capacidad, como tambin se dijo para el tradente, ser la ordinaria para estos casos.
Sin embargo, otros autores distinguen, sealando que mientras el tradente debe tener
capacidad de ejercicio, basta que el adquirente tenga capacidad de goce.
La primera de estas disposiciones seala que si paga quien no es dueo de la cosa pagada,
el pago no es vlido, y antes se ha dicho que la tradicin hecha por quien no es dueo es
vlida, slo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero origina otros
efectos jurdicos. Hay quienes entienden que lo correcto est en la regla de la tradicin y
slo hay una impropiedad de lenguaje en el precepto del art. 1575. Pero parece claro que
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cuando el art. 1575 seala que el pago no es vlido, afirma precisamente que es nulo, y ello
trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaracin de nulidad de ese pago y
continuar demandando la prestacin que se le debe.
Relacionando esta ltima afirmacin con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede
concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la
deuda, es vlido en cuanto tradicin y al entrar en posesin del objeto puede el acreedor
llegar a ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su
nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor.
Nada nuevo se agrega aqu, desde que se ha sealado que la tradicin es un acto jurdico
bilateral. Debe s precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intencin determinada
de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673).
Como en todo acto jurdico, el consentimiento de que aqu se trata debe estar exento de
vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete su
anlisis, son los comunes; pero el Cdigo ha sealado para la tradicin algunas reglas
especiales relativas al vicio de error. Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676,
relacionado con el art. 1452), en la persona (art. 676) o el ttulo (art. 677).
Esta disposicin est en perfecta armona con el art. 1453, que regula el error esencial, que
es aquel que recae en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa especfica. Sobre la
materia, debe recordarse que en doctrina se discute acerca de la sancin a esta clase de
error, indicndose que habra inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa.
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En este punto, hay una excepcin a los principios generales, de acuerdo a los cuales, el error
sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo
determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el error en la persona anula la
misma, segn se establece en el artculo citado. Ello se explica, porque la tradicin no es
sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser
siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz para extinguir la obligacin
(art. 1576). Sobre este particular, ms lgico que hablar de nulidad, sera decir que en este
caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podra repetirse lo pagado.
En todo caso, si el error no recae en la persona sino slo sobre el nombre, la tradicin es
vlida (arts. 676, 2, 1057 y 1455).
El Cdigo establece que El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de
las partes supone un ttulo translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el
nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de
donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero
diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin.
Como puede observarse, esta disposicin tambin guarda armona con la hiptesis de error
regulada en el artculo 1453.
Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradicin: (a) Ambas partes entienden
que hay un ttulo traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan en
cuanto a la naturaleza del ttulo ("como si por una parte se supone mutuo, y por otra
donacin"); (ii) Una parte entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende
que hay slo un ttulo de mera tenencia ("cuando por una parte se tiene el nimo de
entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin").
Finalmente, el art. 678, en una disposicin intil considerando la regla general del art. 1448,
establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales tambin invalida
la tradicin.
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Segn es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradicin tambin se puede efectuar a
travs de representantes, legales o voluntarios; el Cdigo, por otra parte lo confirma
expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678).
Para tal situacin, se dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante legal de
la persona cuyo dominio se transfiere. As, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez
(art 671, inc. 3). Siendo una situacin excepcional, para que esta representacin legal
proceda, deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el precepto.
Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas de las que se
hacen "por el ministerio de la justicia" (como las que se hacen de bienes de ciertos
incapaces; art. 394). En stos casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894 del
CPC); los tribunales han debido insistir en ello (RDJ.,t. 34, secc. 2, p 70).
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3.1. Concepto.
El art. 675 dispone: "Para que valga la tradicin, se requiere un ttulo traslaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donacin, etc."
Como de los contratos slo nacen derechos personales y slo con el modo de adquirir se
adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde el punto de vista del modo, que la
tradicin requiere de un ttulo traslaticio precedente, o que el ttulo traslaticio de dominio
requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin. Esta relacin conduce a los
autores nacionales a considerar al ttulo como la causa de la tradicin (aunque la doctrina
extranjera discute arduamente el carcter causal o abstracto de la tradicin).
Para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como
antecedente un ttulo vlido (art. 675).
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Por ende, en trminos tericos, la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo que resulta
ser nulo, puede ser calificada de nula o de vlida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y, por lo mismo, se hace
depender su suerte de la que corra el ttulo. Esto sin perjuicio de que puede ser nula por
defectos propios de su estructura. Al concebirse como causada, se impone, como un
requisito de la tradicin, la presencia previa de un ttulo traslaticio de dominio, vlido. De
modo que si el ttulo falta o es nulo, a la tradicin le falta un requisito, por lo que ha de ser
nula ella tambin. Esto es lo que se denomina influencia del ttulo en la tradicin.
Estas opciones pueden ser aplicadas tambin ante ttulos que posteriormente son
declarados resueltos, revocados, etc.
En el Derecho chileno el texto bsico es el art. 675, ya citado. Su examen literal conduce a
reconocer que la consagr en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto causado.
Dispone que para que la tradicin valga, debe estar precedida de un ttulo traslaticio, y que
ste debe ser vlido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradicin es nula.
Pero la segunda parece ser la respuesta ms conforme con el sistema general implantado
por el Cdigo: (a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar
dirigida ms bien al traslado del dominio, sin referirse al punto de la posesin; (b) Por otra
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parte, el art. 704 tiene por ttulos injustos para poseer, al nulo (N 3) y al aparente (N 4), de
modo que all se considera que el que recibi por un ttulo nulo, o en virtud de una
apariencia de ttulo, tiene ttulo, pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque irregular,
pudiendo llegar al dominio por la prescripcin extraordinaria; (c) Adems, hay que
recordar que el Cdigo considera "ttulo" para poseer, a la ocupacin, lo que equivale a
admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin no da
justificacin de su posesin; ya que decir que se posee por ocupacin es como afirmar que
se posee porque s, que no es justificacin. Entonces, si est admitido poseer por ocupacin
(que equivale a decir sin ttulo), no parece coherente impedir la posesin si existe ttulo
pero nulo.
En suma, si despus de efectuada la tradicin se descubre que no hay ttulo o que es nulo,
no se transfiere el dominio (por ej., si la tradicin se efectu debido a una compraventa, que
despus se declara nula, el vendedor continuar siendo el dueo). Pero el adquirente habr
entrado en posesin. El dueo contratante pedir la restitucin de la cosa al adquirente
contratante, ejercitando la accin restitutoria que confiere en la nulidad el art. 1687 y, ante
terceros, se podr reivindicar; y esto hasta que el poseedor logre prescribir.
Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradicin, en cuanto mecanismo que
traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un ttulo justificante y su validez
depende de la validez de ste. Pero en todo caso, con independencia de l, deja al
adquirente en posesin. La jurisprudencia no ha sido explcita en el tema; pero parece
entenderlo en el mismo sentido (por ej., RDJ., t. 11, p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p. 263).
La tcnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones, ocasiona entre
nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como estos contratos se
perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos, como en el mutuo,
esa entrega es tradicin, porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la
interrogante de saber cul es el ttulo de esa tradicin, toda vez que antes de la entrega no
hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o se entiende
que hay aqu una tradicin que no requiere de ttulo, como destemplada excepcin al
sistema, o que aqu el ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente.
4. ENTREGA.
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C.
EFECTOS
A fin de estudiar los efectos de la tradicin, es necesario distinguir si el tradente es dueo
de la cosa que entrega o que a su nombre se entrega, o si no lo es, tenga o no otros derechos.
En este caso se produce el efecto normal y propio de la tradicin: transferir el dominio del
tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la tradicin desempea
precisamente su funcin de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre que el
tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; si no lo era, se originarn otros efectos.
Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo
adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene.
Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto porque,
en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como dueo.
As, ste la tendr, considerndose dueo. Como con la tradicin quedar, generalmente,
con la cosa a su disposicin, a su merced (aunque no la atrape fsicamente), entonces
reunir los elementos de la posesin, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con nimo de
dueo. Ser, en consecuencia, dueo y poseedor.
Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su disposicin, porque mediante las
tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efecte a otro la
tradicin de una cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su
disposicin (efecta la tradicin, por ej., mostrndosela, conforme al art. 684). En tal caso el
adquirente, si bien tiene el nimo de dueo (animus), porque recibi en tradicin, no tendr
posesin, porque le faltar el elemento tenencia (corpus). (Sera la situacin de alguien que
vende una cosa ajena; nunca la ha detentado; efecta al comprador la tradicin simblica
mostrndosela; y luego de dos aos el adquirente pretendiera que la gan por prescripcin
e intenta reivindicarla del dueo, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque
l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto. En verdad, aqu el adquirente no gan
posesin -por falta de tenencia- ni la ha perdido el verdadero dueo)
Este efecto de que la tradicin deja al adquirente en posesin (salvo casos extraos, como el
recin descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueo, cuando es slo poseedor y, aun,
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cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesin de la cosa (as, el art. 730
expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesin; con mayor
razn si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse que el primer efecto de
la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que produce el otro, el de transferir el
dominio, cuando el tradente era dueo.
Si el tradente careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro u
otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradicin
(art. 682; esta disposicin habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles,
como lo ha sealado la Corte Suprema) (RDJ., t. 24, p. 200).
Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueo y poseedor de los derechos
que el tradente tena.
El precepto citado pudiera inducir a pensar que la tradicin sera ttulo para poseer, al
disponer que da derecho a ganar por prescripcin. En materia posesoria, como se ver, se
menciona como ttulo a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradicin, lo que es
propio, puesto que la tradicin es consecuencia de un ttulo. De manera que el rol consiste
en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo que podr llegar a ganarla por
prescripcin. As, al examinar la tradicin decimos que ella requiere de un ttulo; y al
estudiar la posesin, diremos tambin que ella requiere de un ttulo; es el mismo (por ej., la
compraventa).
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4. EFECTOS PARTICULARES.
Dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia tambin a algunos puntos
particularmente regulados por el Cdigo.
4.1. Retroactividad.
Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio
de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde el instante en que se hizo
la tradicin (art 682, inc. 2, en concordancia con el art. 1819). El precepto es de evidente
conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lgica, desde que, siguiendo
una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradicin el
verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se produce, tericamente,
una suerte de superposicin de dominios (si el 1 de enero alguien efecta la tradicin de
una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de aquella
especie, se entiende que el adquirente es dueo de ella desde el 1 de enero; pero como el
primitivo dueo lo sigui siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes, dos
sujetos, sin convencin y autnomamente, habran sido dueos del mismo objeto).
Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se deba, hay que
recurrir al ttulo respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradicin es una consecuencia. All
constarn la obligacin de efectuarla y la poca en que el acreedor podr exigir esa
tradicin; all se determinar desde cundo la obligacin de efectuar la tradicin es exigible.
As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin suspensiva, habr que esperar a que
la condicin se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla
(art. 681). Si nada se dice, ser exigible desde que se perfeccione el ttulo.
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(iii) La tradicin puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art. 680).
Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habr que buscarlas
en el ttulo. Con plazo suspensivo, la situacin ser poco comn; debe observarse que no se
trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue para el futuro, sino que
se conviene que la tradicin que ahora se efecta empezar a producir sus efectos desde
que llegue un cierto da. Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho
para la clusula de reserva de dominio. Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se
pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para el adquirente (aqu, como en el
caso de una condicin resolutoria, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso, que
sern tratados ms adelante.)
D.
FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIN
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin conviene proceder a las siguientes
distinciones: (i) tradicin de derechos reales sobre bienes muebles; (ii) tradicin de derechos
reales sobre bienes inmuebles; (iii) tradicin del derecho real de herencia; y (iv) tradicin de
derechos personales.
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D.1
TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES
1. ASPECTOS GENERALES.
Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Cdigo Civil; deben s agregarse algunas
normas del Cdigo de Comercio y textos especiales (como la legislacin sobre almacenes
generales de depsito).
Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre tradicin real y
tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn aqu como sinnimos;
hay quienes les asignan diferencias).
2. TRADICIN REAL.
Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen las
justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua, tradicin "de
mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens,
cumplindose los dems requisitos, que antes se han indicado. Pero puede observarse que
esta tradicin mano a mano, por su naturaleza, es tan slo aplicable a las cosas que por su
volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Cdigo, pero,
desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que es la
primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin como tradicin real
la del N 1 y aun el N 2 y hasta el N 3, del art. 684. (Entre nosotros, slo el Prof. Barros
Errzuriz niega claramente esta calificacin, entendiendo que todas las formas sealadas en
el art. 684 son fictas) (Barros Errzuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil. Primer ao, 2a edic.,
Santiago, 1915, p. 154; Jos Clemente Fabres da a entender tambin lo mismo: Instituciones
de Derecho civil chileno, t. I, 2a edic., Santiago, 1893, p. 112).
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Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma llamada asimismo
"tradicin de larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la aprehende
ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya. Era tambin llamada occulis et
affectu (por los ojos y la intencin).
3.3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est
guardada la cosa (art. 684 N 3).
Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica por excelencia, en que
las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que
tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma
inmediata de posesin por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las partes; la entrega
de las llaves, propiamente, debe ser real.
3.4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido
(art. 684 N 4).
Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde antiguo. Del tenor del
precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata
de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin
del adquirente en algn lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga
un proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el
tradente ponga la cosa donde se oblig. Puede entonces notarse que en este caso hay una
especie de tradicin por el solo contrato, convenida que sea la clusula en que se encarga el
tradente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro), quedando desde
entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo,
la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
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3.5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier
otro ttulo no traslaticio de dominio" (art. 684 N N 5, primera parte).
Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse como idea
permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas
formas simblicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la
cosa tradida como poseedor. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del
tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como mero
tenedor, y si el adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente, jurdicamente
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dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto
voluntario suyo.
5. PRUEBA DE LA TRADICIN.
El art. 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de bienes (inc.1). Esta
disposicin est en relacin con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos, como parece
desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, p. 338), porque tratan materias diferentes: el art. 571
califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por anticipacin; en tanto
que el art. 685, inc. 1, establece la forma como se efecta la tradicin de estos bienes. El
precepto regula una forma de tradicin real, al prescribir que la tradicin se verifica en el
momento de la separacin de estos objetos. Para que valga como tradicin es necesario que
esa separacin se efecte "con permiso del dueo", pues ah est, precisamente, la voluntad
del tradente.
El inc. 2 del art. 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena, de carcter prctico
(un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero debe respetar la propiedad
ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendr que ejercitar las acciones
del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habr
incumplimiento de lo pactado).
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8. VALOR COMPARATIVO.
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades
de efectuar la tradicin: real y simblica. La ausencia de desplazamiento fsico de la cosa
tradida en la ficta, da mayor ocasin para el conflicto. Puede ocurrir que un tradente
efecte una tradicin ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas (X vende
a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservar en su poder como arrendatario;
posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin real).
En principio, entre nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone all
que, en tal situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa ser
preferido; en el caso propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo, aun con
la tradicin ficta, habra que concluir que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo
el segundo slo una accin de indemnizacin.
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Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisin, mayor valor a la tradicin
real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradicin ficta, al efectuarse
por actos representativos, entrega de las llaves, por ejemplo, no da noticia a los terceros del
cambio de situacin de la cosa; ello es ms evidente en el caso del N 5 del art. 684, en que
el cambio de posesin de la cosa al adquirente se efecta tan slo por un cambio de nimo.
Esa publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse cuenta de
la mutacin ocurrida. As, el segundo adquirente, que respecto de la primera adquisicin
era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya compraba cosa ajena, y,
protegindole, habra de concederse ms valor a esta tradicin real.
Debe notarse, por ltimo, que, entre nosotros, el problema puede presentarse con ms
dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art.
1817 citado.
Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales
respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organizacin y control del
trfico se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. As
ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los vehculos motorizados terrestres. Al
exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de
cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la
inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin.
Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es compraventa, es
consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la tradicin se rige por el art. 684 del
C.C.
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Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume propietario de
un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo
prueba en contrario (Ley del Trnsito, N 18.290, de 7 de febrero de 1984, arts. 33 y ss., y
Regl. del Registro de Vehculos Motorizados, D.S. 1.111, de Justicia, D.O. de 9 de marzo de
1985. Estos textos resolvieron la duda que ofreca la legislacin precedente, en orden a si la
tradicin de estos bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las normas generales
para bienes muebles).
D.2
TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES
1. INTRODUCCIN.
Con la dictacin del Cdigo se estableci, para efectos de organizar la propiedad territorial,
un sistema para los derechos sobre inmuebles, en base a un registro.
"Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de
hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera".
Relacionando esta disposicin con otros textos legales, puede concluirse que la tradicin del
dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686), con excepcin de la tradicin del
derecho real de servidumbre, que se efecta por escritura pblica (art. 698), con excepcin
de la tradicin del derecho real de servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el
que se vuelve a la regla del art. 686, efectundose por inscripcin en el Conservador. En
cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, se discute la forma de efectuarla,
conforme se indicar ms adelante.
Como resumen anticipado y considerando las diversas disposiciones del Cdigo y leyes
especiales, la inscripcin, en nuestro registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones:
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En el Derecho Romano, y aun en el antiguo Derecho Espaol, vigente en Chile antes del
Cdigo, la tradicin del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general,
por alguna de las formas simblicas que antes se han indicado.
Para facilitar la circulacin del dominio de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes
de la clandestinidad y desarrollar el crdito territorial, fue imponindose en las
legislaciones ms avanzadas la publicidad de la constitucin, transferencia y transmisin de
los derechos reales inmuebles. En este sentido, el Mensaje del Cdigo Civil indica que con
el sistema registral se busca dar una completa publicidad a las hipotecas, y poner a vista de todos
el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales.
De este modo, con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros, segn es norma en
la organizacin de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de
transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. Este sistema de
propiedad registral, en trminos generales, otorga publicidad a las mutaciones jurdicas de
los inmuebles con ventajas en la circulacin de la propiedad inmueble, evitando la
clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crdito con garanta territorial.
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El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres de las personas
a quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Este es el sistema que opera en Chile.
Registro real es el que se lleva por predios: cada uno de stos se matrcula con un nmero
de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permite conocer de
un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propiedad, revela de
inmediato el estado jurdico del inmueble.
Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de cada predio, a
encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos ndices,
remontndose en muchos aos. Aqu las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u
otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden
preestablecido, a medida que llegan los ttulos al Registro, las mutaciones y estado actual
de un predio se puede establecer mediante los ndices de personas que han intervenido en
los respectivos actos.
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn contenidos
los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y
son esos ttulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente, para
registrarlos. Ahora bien, esas constancias pueden consistir en inscripciones, esto es,
extractos o resmenes de los ttulos exhibidos, o en transcripciones, es decir, copia ntegra
de dichos ttulos.
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En los ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales: el
llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales
desde 1936 y adoptado por varios pases, como Hungra, Suecia, Portugal, Austria) y el ya
analizado sistema del Acta Torrens.
Estos sistemas atienden bsicamente a los predios (registros reales) y estn premunidos de
bastante legalidad.
El sistema registral chileno est conformado por el Registro Conservatorio de Bienes Races.
Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en los arts. 686 y
siguientes del Cdigo Civil y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races, de 24 de Junio de 1852.
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a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario
denominado Conservador de Bienes Races, calificado de Auxiliar de la Administracin de
Justicia y considerado ministro de fe pblica (arts. 446 y ss. del COT). En Santiago, el oficio
est a cargo de tres funcionarios. En la mayora de las comunas del pas el notario o uno de
los varios, es al mismo tiempo el Conservador;
b.2) El Registro, considerada la expresin como cuerpo del sistema, est integrado por
tres registros particulares:
(ii) El Registro de Hipotecas y Gravmenes, se inscriben las hipotecas, los censos, los
derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros
gravmenes semejantes;
El art. 33 establece que En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn tambin
las respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes a las inscripciones
hechas en ellos.
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Estos Registros parciales tienen las caractersticas materiales que indican los arts. 34 y sgts.
Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los
otorgantes (art. 41); este ndice es de especial importancia prctica para la ubicacin de los
ttulos. Adems, en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos agregados
al fin de cada Registro (art. 42).
b.3) El ndice General. Junto con los ndices de cada Registro parcial permite, en
realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican las inscripciones y
se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales.
Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a medida que se vayan
haciendo las inscripciones en los tres Registros. En l se abrirn las mismas partidas que en
el ndice particular (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Los caracteres materiales del
ndice General se sealan en el art. 46, en relacin con los arts. 22 y 23.
El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en el tiempo hasta el
lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la situacin registrada, sin que pueda
ser afectada por posibles defectos anteriores.
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El art. 52 del Reglamento enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro. Esta
disposicin debe complementarse con varias del Cdigo, que regulan las instituciones a
que se refiere este precepto. Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la
obligacin de inscribir otros ttulos.
a) Los ttulos traslaticios de dominio de los bienes races y los ttulos de derecho de
usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles. Entre los
ttulos traslaticios pareciera aludir a los derechos de uso y habitacin, pero los
mismos son personalsimos -art. 819- y por ende son intransferibles e
intransmisibles.
b) La sentencia ejecutoriada que declare la prescripcin adquisitiva del dominio sobre un
inmueble o de cualquiera de los derechos mencionados en el numeral precedente.
Al respecto deben considerarse los arts. 689 y 2513 del Cdigo.
c) La constitucin de los fideicomisos relativos a inmuebles;
d) La constitucin de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
e) La constitucin del uso y habitacin que recaen sobre inmuebles por acto entre
vivos;
f) La constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo;
g) La constitucin de censo vitalicio;
h) La constitucin de la hipoteca;
i) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
j) Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva;
k) Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente;
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l) Los decretos que confieren la posesin definitiva de los bienes del desaparecido; y
m) Los decretos que concedan el beneficio de separacin de bienes, segn el art. 1385
del CC.
El art. 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse; tambin debe complementarse el
precepto con varios del Cdigo que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros
textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos.
El Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado el N 3 del art. 53, en lo que dice relacin a
las prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripcin de
ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es slo facultativa. En efecto, establece
el CPC que la prohibicin decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae
sobre bienes races debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin este
requisito no produce efecto respecto de terceros (297 inc. 1). Del mismo modo, dispone que
el embargo que recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no produce
efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el
respectivo Registro Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art. 453 inc. 1).
Hay que recordar que los autores y la jurisprudencia dan a la expresin embargo un
sentido amplio, comprensivo no slo del embargo propiamente tal sino tambin de otras
medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retencin de
bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice la
libertad de disposicin del propietario o poseedor).
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enajena y se le pide que inscriba ese ttulo (para efectuar as la tradicin). Debe negarse o
debe inscribir?
Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sera un caso
en que la inscripcin es legalmente inadmisible. Se configurara un impedimento de
registro: al existir una prohibicin de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro
conduce a considerar legalmente inadmisible un ttulo que contradice aquella inscripcin. Y
ese impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en trminos
substantivos, civiles, tenga la estipulacin.
Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenacin: debe
recordarse, en primer trmino, que la validez de una clusula de no enajenar es discutida.
Luego, si se admite, ella genera una obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin no
importa sino una infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a
controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es
que el Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y
relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse
restrictivamente, de manera que es escasa la legalidad registral. Por ltimo, el art. 13 se
refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares,
de modo que para fundar la negativa debera precisarse el precepto legal que declara
inadmisible la inscripcin.
Estas materias estn reguladas principalmente en los Ttulos VI y VII del Reglamento, arts.
54 y siguientes.
Es aquella de la ubicacin del predio (arts. 54 del Reglamento, 687 CC y 659 CPC); si el
inmueble se encuentra en dos o ms comunas (o agrupacin de comunas), se debe inscribir
en todas ellas.
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En conformidad al art. 60, los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de
personeros o de sus representantes legales. El art. 61 agrega que si la inscripcin se pide
para transferir el dominio de un inmueble, o de algn otro de los derechos reales
comprendidos en el nmero 1 del artculo 52, ser necesario que el apoderado o
representante legal presenten el ttulo de su mandato o de su representacin; en las
inscripciones de otro gnero bastar que exhiban la copia autntica del ttulo en virtud de la
cual demandan la inscripcin.
La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica del ttulo o del decreto judicial en
su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). Aunque el reglamento no lo dispone
expresamente, se concluye que slo se admite la inscripcin de instrumentos pblicos.
El art. 57 agrega que se exhibirn tambin los dems documentos necesarios, sean
pblicos o privados, en base a lo cual se ha desarrollado el concepto de minutas, que son
instrumentos privados suscritos por los interesados y relativo a las inscripciones, cuya
funcin es suplir o explicar designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos.
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Los tribunales han resuelto que la antedicha caducidad no se produce a los dos meses, si la
imposibilidad de inscribir se debe a una prohibicin judicial, de modo que alzada la misma
se puede efectuar la inscripcin aunque haya transcurrido un plazo superior al sealado. Se
ha fallado tambin que subsanados los defectos del ttulo, debe requerirse al Conservador
nuevamente para que inscriba, no pudiendo ste hacerlo de oficio.
Cabe agregar que no obstante haberse efectuado una anotacin presuntiva en el Repertorio,
y mientras est pendiente subsanar el defecto del ttulo, pueden efectuarse otras
anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Se discute en la
doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que caduque la primera anotacin. Lo ms
aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha inscripcin slo adquiere valor
cuando caduque la primera anotacin, transcurridos que sean los dos meses. En la prctica,
se hace la segunda anotacin pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta que hayan
transcurrido los dos meses. Por cierto, si la primera anotacin se materializa en inscripcin
(corregido que sea el defecto que afectaba al ttulo), las anotaciones o inscripciones
posteriores, incompatibles con aquella, caducarn a su vez (art. 17).
Cualquiera
La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos que se le
presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas en los arts. 13 y 14.
En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art. 14, inc. final), dejando constancia
en el Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del Conservador podr reclamar al
juez de primera instancia (arts. 18 a 20), y si hay ms de dos, al que est de turno. El juez
pedir informe al Conservador y resolver por escrito y sin ms trmite lo que corresponda
(art. 18); si resuelve que debe inscribirse, el Conservador dejar constancia de tal orden en
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Como se indic, las causales de negativa para inscribir estn contempladas en los arts. 13 y
14:
a) En el art. 13 hay slo una causal -genrica- ilustrada con varios ejemplos. Puede
rehusar inscribir si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible, trmino
objetado por la doctrina por su imprecisin, ya que no queda claro si se refiere a aspectos
de forma o de fondo.
Est claro que los defectos de forma se encuentran comprendidos en el trmino legalmente
inadmisible, pues a ellos se refieren los ejemplos dados por el Reglamento (si no es
autntica o no est en el papel competente la copia que se le presenta; si no est situada en
el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al pblico el
aviso prescrito en el artculo 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule
absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin. Esta
observacin induce a concluir que la expresin en algn sentido legalmente inadmisible
est referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los ttulos.
Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o substancial): el
penltimo, si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente. Puede
verse que, aunque redactado como ejemplo, es bastante amplio. Permite la duda porque,
por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podra entenderse referido slo a vicios
formales del ttulo, que provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos en los
anteriores; adems, en el Reglamento, como en general en la materia registral, el trmino
ttulo se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Y, por otra, podra
estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto que
provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. En todo caso, interpretando el
art. 13 en sentido amplio o restringido, el precepto presenta dos limitaciones: (i) Para
negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que provoque nulidad
absoluta; (ii) De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado sobre el sentido de
la expresin visible en el ttulo, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse
con el solo examen del ttulo respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros
antecedentes (la causal resulta equivalente en consecuencia a la del art. 1683, cuando el juez
puede declarar de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de manifiesto en el acto o
contrato).
b) Por su parte, en el art. 14 hay dos causales formales, que son bien especficas: (i)
Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando
inscripcin en su favor, invocando otro ttulo de compraventa, emanado del mismo
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vendedor; y (ii) Cuando un fundo es vendido por persona que segn el Registro, no es su
dueo o actual poseedor.
Una apreciacin del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las
atribuciones de control entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas
principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con el orden y funcionamiento del
Registro, y con la eventual excepcin apuntada a propsito del art. 13. Por tanto, por regla
general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los actos
contenidos en los ttulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El sistema
existente carece de legalidad registral por ende, al no controlar la validez y eficacia de los
actos que sirven de antecedente a la inscripcin, lo que le resta seguridad, permitiendo
frecuentes litigios.
a) Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el que debe examinarse para
concluir desde y hasta cuando procede inscribir.
Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un procedimiento
especial para incorporarlos al sistema del Registro (art. 693 del CC. y 58 del Reglamento). Se
ha discutido la sancin que traera el incumplimiento de las formalidades establecidas para
esta inscripcin en el art. 58: algunos sostienen que sera la nulidad absoluta; otros, la
inoponibilidad al tercero a quien la inscripcin pudiere perjudicar.
Cabe sealar que las formalidades exigidas en la inscripcin por avisos se establecen para la
transferencia del dominio por acto entre vivos o para la constitucin y transferencia de
otros derechos reales (como el usufructo, habitacin, censo e hipoteca que se refieran a
inmuebles no inscritos), pero no para una primera inscripcin en base a otros antecedentes,
como ocurre al adquirir por prescripcin y se quiera inscribir la sentencia que lo declara as,
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Los requisitos son: (i) Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia si en la anterior no lo
hubiere o de la capital de la Regin, si en las anteriores no lo hubiere; (ii) Fijar un cartel
durante 15 das por lo menos, en la oficina del Conservador, con las designaciones de las
personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del contrato.
Se establece un procedimiento especial para esta situacin en el art. 101: Los que
pretendieren inscribir ttulos de fecha anterior a la poca en que este Reglamento principie
a regir, lo podrn hacer con slo la presentacin del ttulo, si lo hubiere. Si les faltare ttulo,
la inscripcin se har entonces despus de haberse cumplido con las prescripciones
contenidas en el artculo 58 de este Reglamento. Las firmas de las partes no son necesarias
en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas en los ttulos con
las diligencias que hubieren de practicarse, cuando no los hubiere, se suplirn por minutas
firmadas por los interesados. Esta norma debe concordarse con los arts. 39 y 85.
En lo que toca al contenido, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se trata.
El CC. y el Regl. sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin debe incluir y
que vara segn la naturaleza del ttulo (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del Regl.)
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Dos menciones merecen un comentario especial: los linderos (exigida en los arts. 78 nmero
4 y 81 nmero 3) y los datos de la inscripcin precedente (exigida en el art. 80). Si no
aparecen en el ttulo, debe rehusarse la inscripcin?
3.9. Subinscripciones.
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada
la inscripcin, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas subinscripciones.
Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripcin, en la forma y
para las finalidades que el Reglamento seala (arts. 88, 89 y 91).
3.10. Cancelaciones.
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las
cancelaciones de inscripciones se efecten mediante subinscripciones (art. 91), es decir, por
notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Cdigo, segn el
cual para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele: por
voluntad de las partes, por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripcin a
que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelacin: el dueo de un inmueble
que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en
virtud de esa inscripcin se cancel la anterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al
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margen de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutacin, slo para la conveniencia
del Registro.
3.11. Reinscripciones.
Son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin. La mayora de ellas son
requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto de inscripcin, por lo que
su infraccin traer como sancin la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia de
dicha nulidad habr de buscarse en el rol que en cada caso cumple la inscripcin (en este
punto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del Cdigo). As piensa Daniel
Peailillo.
Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Cdigo Civil en sus arts. 686
a 695, la sancin a esa omisin es la prevista en el art. 696, es decir, la inscripcin no dar la
posesin efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte de la manera
que en dichos artculos se ordena. Es decir, la inscripcin no es nula, sino que no da la
posesin efectiva del derecho. Si se trata de un ttulo translaticio, no transfiere el derecho. Si
se trata de otro requisito, su omisin produce nulidad absoluta (art. 1682).
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Atendido que existen numerosos inmuebles cuyos antecedentes jurdicos no estn claros,
sea por defectos en los ttulos o de la inscripcin. Para dar solucin a estos problemas, se
han dictado leyes de saneamiento de ttulos, entre las que destaca el DL 2.695, sobre
saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz.
Conforme a dicho decreto ley, quien se considera dueo de un predio (de un avalo no
superior al mximo al indicado en el DL), que lo haya posedo materialmente pacfica e
ininterrumpidamente por a lo menos cinco aos y que carezca de ttulo inscrito a su
nombre en el Registro, puede solicitar su inscripcin al Ministerio de Bienes Nacionales.
Con ello se da lugar a un proceso administrativo en el cual se admite que los interesados se
opongan al saneamiento. Si no hay oposicin, se ordena inscribir el inmueble a nombre del
solicitante, quedando ste como poseedor regular y al cabo de un ao se le tiene por dueo
(plazo especial de prescripcin).
Analizado el sistema registral, cabe recordar que la tradicin del dominio y dems derechos
reales sobre inmuebles se efecta por inscripcin (art.686), con las excepciones que se han
mencionado.
Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la
tradicin, la inscripcin es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque puede
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ser til para otros roles que tambin cumple. As se ha fallado respecto de la expropiacin,
en que el dominio lo adquiere el expropiante por el ttulo y modo ley (RDJ., t. 35, p. 520)
5. TRADICIN DE CUOTAS.
En otro sentido, puede observarse que, en teora, esta disposicin de cuota en cosa
determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comuni-
cacin de la cuota con los bienes especficos, que con la que la rechaza.
En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma que para la tradicin
de cuota en cosa singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o
inmueble (As, Jurisprudencia, R. de la Asoc. de Empl. del P. Judic. N 36, p. 33)
En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta pertenezca a una
universalidad, la tradicin se efectuar por el art. 684 o por inscripcin conservatoria, segn
la cosa sea mueble o inmueble.
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En primer lugar, deben tenerse presentes una vez ms las varias dificultades doctrinarias
que han de sortearse para llegar a la etapa de la tradicin de la cuota de una universalidad.
Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de
hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya
comunidad sobre universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la comunicacin de
la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella. Las respuestas que se han
ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en el tema, de modo que
deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin de una cuota en cosa
universal.
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cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone;
por el art. 684 para los muebles y por inscripcin para los inmuebles, si los hay en la
universalidad (as, Silva, Enrique, ob. cit., p. 312). De este modo, siguiendo el ejemplo que
se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una
universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido) y la tradicin de la cuota se
efectuar como se imponga segn los bienes que la integren en concreto (RDJ.,t. 27, p. 311).
De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa de muerte es un
modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (arts. 588,
722, 955, 956, 1344) (ver RDJ., t. 79, p. 108).
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En virtud de la inscripcin del decreto que concede la posesin efectiva y del testamento,
los herederos pueden disponer de los bienes muebles.
Esta inscripcin se practica con el mrito de la inscripcin anterior. Consiste en inscribir los
inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que antes
aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los
herederos en comunidad. Se practicarn tantas inscripciones de esta clase como inmuebles
haya, y se practicarn en el Registro del departamento en que los inmuebles se encuentren
ubicados. Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios.
Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal y en ella haba
inmuebles, stos han de inscribirse a nombre del cnyuge sobreviviente y de los herederos
(art. 30 de la ley de impuesto de herencias).
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d) Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada por
la Corte Suprema. Estableci que el art. 688 se refiere a la tradicin del dominio de los
bienes races, por estar comprendido en el prrafo que de ella trata, y que no puede
atribursele un sentido diverso, extrao al de dicho prrafo. Por tanto, la prohibicin de
disponer impuesta a los herederos antes de la realizacin de las inscripciones, no puede
aplicarse al ttulo, como la compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradicin.
Se sealan dos objeciones a la ltima solucin de la jurisprudencia: (i) Que el art. 696, al
negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se
efecta, no se refiere al art. 688, pues se est refiriendo slo a las inscripciones que
transfieren el dominio, a las que son tradicin, objetivo que no persiguen las inscripciones
del art. 688; y (ii) Que la solucin de la jurisprudencia asegura que mientras las
inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras
palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que previamente el heredero hubiere
practicado las inscripciones, el ttulo y la inscripcin que dicho tercero obtenga a su nombre
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seran vlidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquirira el dominio
ni la posesin. Se tratara entonces de un mero tenedor. La solucin conducira entonces a la
inestabilidad de los derechos. El resultado prctico del criterio jurisprudencial se traduce en
la necesidad en que queda colocado el tercero que adquiri del heredero, de reinscribir el
ttulo traslaticio, una vez que el heredero haya obtenido la posesin efectiva y practicado
las inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripcin, se agrega, carece de base
legal y puede dar origen a una cadena paralela de inscripciones.
Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a la posesin efectiva
del respectivo derecho, es decir del derecho de dominio, que no se adquiere mientras no
se verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se adquiera la posesin
de la cosa, de manera que la inscripcin en favor del tercero hecha sin haberse efectuado
previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz, pues conferira la
posesin del inmueble, con lo que podra adquirirse por prescripcin si pasa el tiempo y los
herederos no practican las inscripciones del art. 688.
Otra solucin que se desprendera de los principios generales, sera que la enajenacin del
heredero en favor del adquirente estara viciada de nulidad relativa, porque se habran
omitido ciertos requisitos (las inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en
consideracin a la calidad de heredero de quien enajena. Esta nulidad se saneara con la
confirmacin o ratificacin del heredero, de la tradicin efectuada, mediante el
cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastara una
simple anotacin marginal que aluda a la ratificacin, hecha en la inscripcin confirmada.
Con esta solucin, no sera necesaria la reinscripcin.
Pero la tesis de la nulidad relativa como sancin a la infraccin del art. 688 ha sido
impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 aos, mientras que del tenor del art. 688
se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jams se sanea, pues el precepto
seala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios,
mientras no procedan las inscripciones hereditarias.
En la prctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin haber
cumplido con las normas preceptuadas en el artculo 688, no queda otra va que proceder a
resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero slo despus de haber practicado las
inscripciones hereditarias.
7. LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN.
Los arts. 689 y 2513 del Cdigo y el art. 52 del Reglamento, requieren que la sentencia que
declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del
Conservador. Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no
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desempea en este caso el rol de tradicin, funciona aqu para mantener la historia de la
propiedad raz, dar publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en
general, obtener las ventajas de la posesin inscrita.
D.3
LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia.
Es imposible la enajenacin antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, estn
proscritos los pactos sobre sucesin futura, adoleciendo de objeto ilcito y por ende de
nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero puede enajenar su
derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como debe hacerse la
tradicin.
El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un prrafo a la cesin del
derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equvoco trmino "cesin", que, por el
contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradicin. Seala all
solamente algunos efectos de esta cesin (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las
partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donacin, etc.),
mas no la forma como ha de efectuarse la tradicin. Pero como las transferencias por actos
entre vivos, en nuestro Derecho, se efectan por la concurrencia de un ttulo y el modo,
ellos deben tambin aqu configurarse; tratndose del ttulo, el ms frecuente ser la
compraventa (la venta de una sucesin hereditaria requiere de escritura pblica, art. 1801)
(Respecto de otros ttulos traslaticios de dominio, como donacin, permuta, etc., ver
Verdugo Lara, Ral: Cesin del derecho real de herencia, Concepcin, 1952, pp. 46 y ss.; RDJ, t.
VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss., Gaceta de 1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; 1926, sent. 129, p. 574).
a) Segn algunos (como don Jos Ramn Gutirrez, ver su estudio "Cesin de derechos
hereditarios", en RDJ., t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss.), fundados principalmente en el art.
580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los bienes que la integran. As, si la
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herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a las reglas
de stos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, ser mixta, y si slo de inmuebles
ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones, su tradicin se
someter a las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de inscripcin
conservatoria (art. 686).
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin (de entre muchas
sentencias, por ej., RDJ., t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26, secc. 2a, p. 20; t. 50, p. 90).
Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria (por ej., Gaceta de 1888, t. II, sent. N
3.332, p. 1271; 1913, t. I, N 114, p. 309). La adopcin de esta postura se ha traducido muchas
veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la tradicin por una declaracin o
clusula agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por ej.), en que se
deja constancia por las partes que en ese acto se efecta tal tradicin, y, por tanto,
transferida la herencia. La falta de inscripcin, existiendo inmuebles, puede ocasionar
inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes races incluidos en la
herencia y sorpresas a los terceros (ver RDJ., t. 19, p. 296). Siendo posible efectuar la
inscripcin, parece til proceder a ella.
Segn se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no slo el derecho a una
herencia, sino tambin el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su
"derecho a un legado", cmo ha de efectuar la tradicin subsiguiente.
Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere
el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento del
causante, y el de gnero adquiere un crdito contra la sucesin (ver Claro Lagarrigue, Luis,
ob. cit., pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. Ver tambin RDJ., t. 65, secc. 2a, p. 14).
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Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el dominio de la
cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar
como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 686).
Una vez ms surge aqu la controversia relatada al tratar la tradicin del derecho de
herencia.
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica, distinta
de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota)
sin esas inscripciones, precisamente porque estn exigidas para disponer de un inmueble
hereditario y aquella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles. No es
mueble ni inmueble.
Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al
legado o de la cosa legada (segn el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688,
pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.
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Cuando est determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crdito (segn las
clusulas del testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el adquirente de
su derecho, si el legatario se lo hubiere cedido, podr exigir a todos los herederos (o al que
fue gravado con la carga de pagar el legado) que lo cumplan, es decir, que se le entregue,
en tradicin, una cosa del gnero respectivo. Si es un inmueble, ser necesario, para los
herederos, obtener la posesin efectiva, inscribirla y practicar la inscripcin especial de
herencia. Ello, porque son los herederos los dueos del inmueble, sin perjuicio que se
encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega constituye tradicin,
debe efectuarse inscripcin. En cuanto al ttulo traslaticio de dominio que ha de servir como
antecedente al legatario, en principio podra estimarse que es el testamento, pero en l no se
seal un inmueble determinado. Entonces, el antecedente inmediato ser el acuerdo entre
herederos y legatario por el cual aquellos, en cumplimiento de la obligacin de entregar un
inmueble, que asumieron al aceptar la herencia, proponen al legatario la entrega de un
inmueble determinado y ste acepta. Tal acuerdo, dado que conduce a la transferencia de
un inmueble, a una tradicin que debe efectuarse por inscripcin, deber constar por
escritura pblica.
b.1) Para adquirir el dominio, el legatario de especie no requiere inscripcin, sin perjuicio
de la conveniencia de la misma. Cmo proceder a esta inscripcin? La doctrina est
dividida.
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conforme con el espritu del Registro Conservatorio que primero se haga la inscripcin del
testamento y despus la del inmueble legado a nombre del legatario. Finalmente, sostienen
que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que los herederos o el albacea no
pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se
deba por concepto del referido impuesto, en ninguna parte impone que la entrega deba
hacerse por escritura pblica.
- A juicio de esta otros, los legatarios de bienes races no pueden inscribir a su favor el
inmueble legado con la sola presentacin del testamento judicialmente reconocido. Aducen
las siguientes razones: (i) Por lo general, el testador seala el inmueble legado con
designaciones insuficientes para inscribir el dominio exhibiendo slo el testamento (por
ejemplo, suele omitir los linderos del predio); (ii) El testamento no es un ttulo indiscutible
del derecho del legatario de un inmueble, porque el legado est sujeto a contingencias: arts.
1119 (variaciones experimentadas en el inmueble) y 1362 (responsabilidad subsidiaria de
los legatarios ante los acreedores del causante); (iii) Los arts. 1374 (las asignaciones
hereditarias se pagan antes que los legados) y 959 (deduccin de las bajas generales de la
herencia, antes de pagar las asignaciones hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar
que el legado no es inmediatamente exigible; (iv) Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido,
se refieren al "pago" de los legados, como un acto que debe efectuar el albacea; (v)
Finalmente, la Ley de Impuesto a las Herencias (art. 54), dispone que los Conservadores no
podrn inscribir adjudicaciones de bienes races hereditarios sin que se hubiere pagado el
impuesto o asegurado el pago.
Proceder entonces otorgar escritura pblica por los herederos o el albacea, que acredite que
el derecho del legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina que la
exigencia que la entrega se realice mediante escritura pblica se justifica, en razn de que el
Conservador slo puede inscribir ttulos autnticos. Si se sigue esta tesis, a la que se ha
inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pblica bastar inscribir el auto de
posesin efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar la
especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los
herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de gnero. Por lo mismo, no estn
"disponiendo" de l, puesto que slo son meros tenedores.
b.2) En cuanto a disponer por el legatario del inmueble legado, tambin han surgido
discrepancias:
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testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualizacin del testador y de los
herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas o los respectivos
legados.
D.4
TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES
En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son bienes incorporales, y
siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro rgimen, de un ttulo y la
subsecuente tradicin. Podr tratarse de una venta del crdito, su donacin, su permuta,
etc., y a continuacin tendr lugar la aplicacin del modo.
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se encuentra escriturado (ntese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el
699, emplea la expresin ttulo en dos acepciones distintas: como antecedente jurdico, que
justifica la tradicin, y luego como instrumento en que el crdito consta).
Los arts. 1901 y ss., indican los efectos de tal cesin. Como se ha dicho ya respecto del
derecho de herencia, la expresin "cesin" puede inducir a equvocos, por lo que para
mayor claridad conviene hablar de ttulo y tradicin; la jurisprudencia ha debido precisar
que por cesin hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la tradicin, y no
es que la cesin sea un contrato (RDJ., t. 32, p. 337; t, 35, p. 12; R. de Derecho U. de
Concepcin Nros. 37-38, p. 3109).
Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es necesario
notificar de dicho traspaso a aqul, o que l acepte (arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o le
sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al primitivo
acreedor y pagara bien.
La jurisprudencia ha sentado que la entrega del ttulo en que el crdito consta, que exigen
los preceptos indicados, puede ser real o simblica, lo que es posible respecto de las cosas
corporales muebles (y as, ha concluido que la tradicin de un crdito que consta en una
escritura pblica de mutuo, se puede efectuar por otra escritura en que el dueo del crdito
expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa escritura
quedara efectuada la tradicin y no necesariamente con la entrega de una copia de la
escritura de mutuo) (Gaceta de 1890, t. I, 1 sent. 1.308, p. 764; Gaceta de 1892, t. 2, N 1.531,
p. 5; Gaceta de 1922, 1er sem., N9 167, p. 653; RDJ., t. 6, p. 410; t. 43, p. 113).
En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden
transferirse, porque no habra manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. La
jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos (Gaceta de 1892, t. 2, N 1531, p. 5, y
algunos, de los fallos antes citados), y la doctrina tampoco ve inconvenientes (as, Silva
Bascun, Alejandro, De la cesin de derechos, Santiago, 1933, p. 125; ah se citan otros
autores en el mismo sentido). Queda claro que en tales ocasiones no es posible cumplir con
la exigencia de la entrega del ttulo, por lo que su tradicin habr que entenderla efectuada
por una especial declaracin en el sentido de que se transfiere el dominio del respectivo
crdito (as, Silva Bascun, Alejandro, ob. cit., p. 127), declaracin que podr expresarse en
el mismo acto o contrato (venta del crdito, por ej., ello implica, como en otros casos de
tradicin que se efecta en similares trminos, prcticamente conferir un efecto real al
contrato).
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El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los derechos litigiosos (arts.
1911 a 1914) dentro del Ttulo "De la cesin de derechos" (como se ha dicho, por "cesin"
podemos entender "tradicin"). En estas reglas, como en el caso de la cesin del derecho de
herencia, se sealan efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de
efectuarse la tradicin.
El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente" (art. 1911).
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la
concurrencia del ttulo y el modo (as lo pone de manifiesto adems el art. 1912, que
demuestra tambin que por "cesin" ha de entenderse precisamente "tradicin").
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actuacin realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tcito del
cedente y conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substituye al
cedente en la posicin que ste tena en la controversia (as, Silva Bascun, Alejandro:
"Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40, Prim. Parte, pp. 141 y ss.
En apoyo de su tesis, cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; Gaceta de 1937, 2 sem., sent. 155, p.
609; R de Derecho U. de Concepcin N 37-38, pp. 3108-3124. Los fallos se refieren a cesin
de derechos personales, pero el autor citado no admite otra solucin para los reales. Para
varias cuestiones que plantea el tema de los derechos litigiosos en general, pueden
consultarse las obras citadas, y, adems, por ej., la anterior citada de Silva Bascun: De la
cesin de derechos; un estudio de Alessandri, Arturo, sin ttulo, en forma de nota al pie de un
fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y ss.; Merino Poblete, Arturo: Cesin de derechos litigiosos,
Concepcin, 1946).
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IV.5
LA PRESCRIPCIN
De conformidad al art. 2492, la prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas por
haberse posedo las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems
requisitos legales.
A.
LA POSESIN
A.1
ASPECTOS GENERALES
1. INTRODUCCIN.
Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, es la posesin
una de las que ms controversias doctrinarias han suscitado, que llegan hasta la esencia
misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun ms all de las puramente
jurdicas, de carcter econmico, sociolgico, poltico.
Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego, conectados, pueden
mencionarse: (a) la concepcin de la posesin fundamentalmente objetiva o subjetiva; (b) su
autonoma o dependencia de la propiedad; (c) su naturaleza jurdica como un hecho o un
derecho; (d) el fundamento de la proteccin posesoria (un resumen, escueto, sobre estos
temas, puede verse en Salas, Mariano: Sntesis de las teoras sobre la posesin, Edit. Jurdica de
Chile, Santiago, 1950).
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de inmuebles, que han posibilitado situaciones de ria entre poseedores. As, la posesin
entre nosotros se ha erigido como uno de los smbolos de complejidad jurdica en la teora,
y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la prctica.
2. DEFINICIN Y ELEMENTOS.
El Cdigo define la posesin en el art. 700: "es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo, sea que l dueo o l que se da por tal tenga la cosa por s mismo,
o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l" (inc. 1).
Concebir el corpus no slo como tenencia fsica sino tambin como una posibilidad de
disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se
relaciona con las formas simblicas de tradicin de cosa corporal mueble (artculo 684).
Por su parte, Ihering sostiene que el corpus es la exteriorizacin del derecho de propiedad,
el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo hara el propietario.
Es ste un elemento intelectual, squico, que consiste en tener la cosa como dueo,
sintindose propietario de ella.
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estar claro si en definitiva nuestro Derecho concede primaca al elemento intencional o no.
La mayora de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una
concepcin ms bien subjetiva, la preconizada por Savigny (pero otros, como el Prof.
Pescio, estiman que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia; no habra influido
en la estructuracin ideada por Bello. Pescio, Victorio. ob. cit, t. IV, pp. 153 y ss.).
3. NATURALEZA JURDICA.
Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin, est la que se refiere a si ella es un
hecho o un derecho.
Hoy da, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestin diciendo
simplemente que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho.
El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda
hacerlas efectivas, necesitar tener la cosa a su disposicin, bajo su dependencia o seoro.
De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (jus
possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio (el art. 850 del CC. peruano, de
1936, dispone expresamente que el propietario tiene "el derecho a poseer").
Pero, por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente una cosa con el nimo
de seor, sin que sea el verdadero dueo de ella; aqu aparece la posesin como una figura
autnoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situacin de hecho, a la
que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (que conforman el llamado jus possessionis).
En el primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un
poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este ltimo se encontrar
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5. MERA TENENCIA.
Constituye la ltima de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la
cosa; es dueo, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714 como aquella que se ejerce
sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El acreedor prendario,
el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros
tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les
pertenece.
6. VENTAJAS.
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la
posesin confiere varias ventajas, entre las que pueden sealarse:
a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto
tiempo (arts. 683, 2498 y ss.);
c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas situaciones, con
la reivindicatoria (llamada aqu "accin publiciana", art. 894);
d) En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (art. 907, inc. 3).
Del propio art. 700 queda claro que la posesin ha de recaer sobre cosas determinadas, lo que
deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con el dominio. No es posible
concebir la posesin sobre cosas inciertas, o indicadas slo por su gnero (RDJ.,t. 16, p. 593),
lo cual no impide la posibilidad de que dos o ms personas posean en comn una cosa
singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesin de su cuota (RDJ., t. 52. p. 311).
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derechos. Histricamente, la posesin parece haber tenido su origen en relacin con las
cosas corporales, que son propiamente aprehensibles; pero los propios romanos ya
aplicaban la posesin a los derechos, mediante la llamada cuasiposesin. En todo caso, no
es unnime la aceptacin por la doctrina, de la posesin sobre bienes incorporales, y, sobre
todo, entre stos, la posesin sobre derechos personales.
En nuestro Cdigo, por los arts. 700 y 715 queda claro que se comprende a los bienes
corporales como a los incorporales. No precis, sin embargo en qu ha de consistir esa
posesin sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que
consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo (ver art. 430 del CC. espaol). Pero
queda pendiente la dificultad de si estos textos incluyen a los derechos personales.
b) En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del art. 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos
son cosas incorporales, en la nomenclatura del Cdigo (arts. 565 y 576). Ello se vera
confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente de un "po-
seedor de crdito"; as lo entienden tambin algunos autores (Barros Errzuriz, Alfredo, ob.
cit., t. I, N 309; Rosende, Hugo, ob. cit., p. 96; Peaherrera; Vctor: La posesin, Edit.
Universitaria, Quito, 1965, p. 36. V. tambin RDJ., t. 46, p. 541). Sin embargo, se ha
sostenido insistentemente en la doctrina extranjera (De Ruggiero, Roberto, ob. cit., 1.1, p.
813, por ej.) que no es posible extender la posesin a los derechos personales que no
permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos reales. Aquellos se agotan al
ejercerlos (al cobrar el crdito). (Aunque puede responderse que, al menos en crditos de
dinero, podran ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ej., cobrando peridicamente
los intereses.) Las legislaciones extranjeras tambin la limitan a los reales. Pescio, entre
nosotros, no acepta la posesin de los derechos personales, aun ante las expresiones legales
citadas, estimando que el art. 1576 se est refiriendo no propiamente a la posesin sino a un
"titular" aparente del crdito; el Mensaje, en la seccin respectiva, confirmara su afirmacin
(Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 231; en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y
Vodanovic, ob. cit., p. 455. Mayores antecedentes en Guzmn Brito, Alejandro. Las cosas
incorporales... cit., pp. 149 y ss.).
Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos reales. Por lo que se
refiere al Cdigo, luego de la generalidad del art. 715, puede haber algunas dudas sobre si
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quedan excluidos algunos: el art. 882 impide ganar por prescripcin las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que ello es porque no
pueden poseerse; en el ttulo de las acciones posesorias, despus que el art. 916 las concede
en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye de la proteccin
posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar esa
proteccin al usufructuario, al usuario y al habitador.
Por ltimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que
pueden producirse respecto de los derechos reales; se es poseedor del derecho real, pero
mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy
mero tenedor de la cosa fructuaria).
A.2
CLASES DE POSESIN
Con los textos positivos, posesin regular es la definida en el art. 702 y posesin irregular la
definida en el art. 708. Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de l
mediante la prescripcin.
1. POSESIN REGULAR.
1.1. Concepto.
Como se ha dicho, est definida en el art. 702. Constituye, segn la expresin de un autor,
la sntesis del elemento tcnico (el ttulo) con el elemento tico (buena fe). Del texto queda
claro que son sus elementos: el justo ttulo, la buena fe, y la tradicin cuando el ttulo es
traslaticio de dominio. Podr s observarse, a medida que se avance en los conceptos, que
dos elementos, justo ttulo y buena fe, aparecen ntimamente relacionados y con frecuencia
podran constituir una sola situacin.
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1.2. Elementos.
(i) Concepto.
En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo" el hecho o acto en el que se funda la
posesin (ver Verdugo, Julio: Del ttulo en la posesin, Concepcin, 1944). Su antecedente
justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le pregunta por qu afirma
ser dueo.
Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo" el que por su
naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido.
a) Est orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesin importa una conviccin
de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera dueo. De modo que es
lgico que el ttulo en que funda su posesin, el antecedente con que la justifica, con el que
responde a la pregunta por qu tiene esa cosa como un dueo (por qu posee), sea un ttulo
cuya funcin es atribuir dominio. Por eso queda explicado tambin que luego el Cdigo los
divide en dos grupos, que llama "ttulos constitutivos de dominio" y "traslaticios de
dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio; entonces, al operar, provocan en el
adquirente la conviccin de dueo (lo dejan en posesin). En el caso concreto, conferirn,
adems, efectivamente el dominio, si se renen los requisitos correspondientes (por ej., si es
ocupacin, da dominio si la cosa careca de dueo; si es compraventa, seguida de tradicin,
da dominio si el vendedor era dueo. Si no, simplemente dejan al ocupante, al comprador
adquirente, en posesin).
(ii) Subclasificacin.
Segn el art. 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente
se agrega el ttulo declarativo. El precepto aplica la distincin a los ttulos justos, pero es
aplicable tambin a los injustos: una venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio.
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El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocu-
pacin, accesin y prescripcin (art. 703). En otros trminos, a ciertos modos de adquirir el
dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan
permiten adquirir el dominio, y, por lo mismo, la posesin, pero puede ocurrir que no
otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de posesin (por
ej., si se ocupa un bien que tiene dueo, la ocupacin no funcionar como modo, pero
constituir ttulo para poseer la cosa).
Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio, hay confirmacin en el art. 726. Esta
decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer, provoca reflexiones, que
pronto conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el ttulo posesorio constituye la
explicacin o justificacin al por qu se posee. Entonces, admitir a la ocupacin como ttulo
significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo; lo que equivale a responden poseo
porque s; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupacin como ttulo constituye
una formalidad terminolgica; en el fondo, se est admitiendo prescindir de ttulo. Y as
est reconocido en los arts. 726 y 729.
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc. 3); como la venta,
permuta, donacin entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6 del 703
precisa la situacin de la transaccin, la cual es tambin de esta clase de ttulos, cuando se
refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual derecho, uno
de los contendores recibe del otro un automvil).
Estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son
ttulos para poseer.
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Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su
naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo
transfiera, debido a que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la compraventa es
ttulo traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el
dueo. Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es
poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa com-
praventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, ser ttulo justo con lo
que se tendr ya uno de los requisitos para tener posesin regular. (Recurdese que la venta
de cosa ajena es vlida -segn el art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida en el
N 3 del art. 704, como pudiera pensarse.)
Esta es una tercera clase de ttulos que la doctrina reconoce y distingue de los anteriores. El
Cdigo no le dedica una reglamentacin especial, pero el artculo 703 y otros preceptos
demuestran que estn contemplados.
Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situacin de dominio,
preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por qu afirma
ser dueo, no est respondiendo si aduce alguno de estos ttulos; ellos no forman nuevo
ttulo para justificar posesin. Como slo declaran o aclaran una situacin preexistente,
para averiguar cuan legtima es la situacin del poseedor, es necesario retroceder hasta
donde se encuentre el hecho o acto con el cual entr a poseer.
Como slo declaran lo existente, esta caracterstica puede resultar favorable o adversa para
el titular; para quien tiene ese ttulo. Si el derecho exista entre quienes celebraron el acto
declarativo, en cuanto a la antigedad le favorece, pues nada interrumpe o inicia, y tendr
la posesin en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este
ttulo declarativo). Pero, por otra parte, la tendr con la calidad originaria, regular,
irregular, viciosa. Y si nada haba entre ellos (entre los autores del ttulo) y el derecho
perteneca a un tercero, con este ttulo, por ser declarativo, nada obtiene el titular.
Con "sentencia de adjudicacin en juicios divisorios" se alude a las sentencias que dicta el
juez partidor en las particiones efectuadas ante l; y con "actos legales de particin" se hace
referencia a la convencin en la cual los interesados se parten la comunidad por acuerdo
entre ellos.
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Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta est regulando los ttulos traslaticios
de dominio, cuando este inc. 4e dispone que "pertenecen a esta clase" est manifestando que
estos actos recin mencionados pertenecen a la clase de los traslaticios.
Pero, por otra parte el Cdigo chileno -apartndose de la doctrina romana que consideraba
a la adjudicacin un ttulo traslaticio y constitua, por tanto, un acto de enajenacin-
estableci para la adjudicacin un efecto declarativo (arts. 1344 y 718).
Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art. 1344 no tiene
contradictor. Respecto del dominio la adjudicacin tiene sin duda un efecto declarativo (el
adjudicatario es considerado dueo de lo que recibe en adjudicacin, desde el da en que se
origin la comunidad y no desde el da en que se le adjudic).
Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art.
1344), en materia posesoria se le considera ttulo traslaticio. Y es as por el tenor del 703, que
simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que seala, se
estara refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio (ver
Verdugo, Julio, ob. cit., p. 65; Stitchkin, citado por l).
En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relacin al dominio,
tiene efecto declarativo (es ttulo declarativo). Y es as por el tenor del art. 718. Y cuando el
art. 703 la considera ttulo traslaticio, se estara refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas
en el proceso particional, a extraos. Esta ltima afirmacin requiere una aclaracin. En la
prctica -y a veces en los textos legales- suele emplearse impropiamente el trmino
"adjudicacin" para designar a transferencias de bienes comunes a terceros, por ejemplo por
remate, en el proceso particional. Autntica adjudicacin existe slo entre comuneros, pero
como el trmino suele usarse en este sentido impropio, esta tesis estima que se sera l
sentido empleado en el 703 y se aplicara, por tanto, slo a esas "adjudicaciones" a extraos.
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Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan sobre la
existencia de un derecho.
Estas sentencias son, sin duda, ttulos declarativos. Lo expresa el inc. 5: "no forman nuevo
ttulo para legitimar posesin".
Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una
situacin, discutida o dudosa, es o existe en ciertos trminos, desde antes, desde que se
origin.
Es justificado que la sentencia no constituya nuevo ttulo, porque lo normal es que las
sentencias no creen derechos o situaciones; slo declaran derechos preexistentes, aclaran
situaciones conflictivas. Adems, privndoseles de esa virtud de formar nuevo ttulo, se
evita que se fragen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de ttulo, o
lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable.
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iii. La transaccin.
Est definida en el art. 2446 como contrato en que las partes terminan extrajudicialmente
un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
Para calificarla en cuanto ttulo posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703 (inc. final),
entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea efectos
sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que
puso fin a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transaccin es ttulo
declarativo; respecto de las no disputadas, es ttulo traslaticio.
Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio: Cuando se acord que el predio quedaba para A, ste
dio a B un camin (prestacin que condujo a B a acceder que el predio quedare para A).
Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transaccin es ttulo traslaticio; es
nuevo ttulo; justifica posesin. As, si el camin no era de A, cuando ms tarde el dueo
pretenda reivindicarlo, B puede aducir la transaccin como ttulo y a partir de ella,
reunidos los requisitos de la posesin regular, puede contar los dos aos para ganar esa
cosa mueble por prescripcin ordinaria. Si falta uno o ms de esos requisitos, a partir de
ella puede contar los 10 aos para ganarla por prescripcin extraordinaria. Por otra parte:
no desde antes (sin perjuicio de la posibilidad de la agregacin de posesiones).
La clasificacin del art. 703 se refiere al justo ttulo que procede de actos entre vivos; pero el
legislador ha considerado la sucesin por causa de muerte como justo ttulo de posesin
regular, segn se desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es,
evidentemente, un ttulo traslaticio de dominio, porque los muertos no transfieren sus
bienes, los transmiten. La sucesin por causa de muerte, como ttulo, cebe dentro de lo que
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la doctrina llama ttulos derivativos, que en froma amplia suponen una transferencia de
propiedad entre vivos o una transmisin por causa de muerte.
En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de
que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la
posesin regular de los bienes hereditarios de que el difunto era poseedor con justo ttulo. Y es
un justo ttulo la sucesin a pesar de que en este ltimo caso no transmita la propiedad,
porque si esta consecuencia jurdica no se produce, no es por defecto del ttulo, sino por
falta de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no tena. As,
por lo dems, lo explica Pothier.
La herencia est establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art. 577), como
tambin un modo de adquirir el dominio de los bienes especficos que pertenecan al
causante (art. 588). Tres clases de posesin se distinguen al efecto: (i) Posesin legal de la
herencia: al heredero, por el slo hecho de serlo, se le tiene como poseedor legal de la
herencia; incluso aunque ignore su condicin de heredero (arts. 688 y 722); (ii) Posesin
efectiva de la herencia: entendida como una declaracin judicial, si la herencia fuere testada,
o resolucin administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a determinadas
personas se les tiene por herederos; (iii) Posesin real de la herencia: corresponde a quien en
realidad detenta la herencia en calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero
heredero), entendindose que se posee la herencia poseyendo los bienes del causante.
Ahora bien, con respecto a la posesin, pueden formularse apreciaciones distintas, segn se
trate de la herencia como universalidad o de los bienes especficos que la integran:
a) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres
clases de posesin. Tal es la situacin normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero
entre a poseer la herencia, en posesin real. En tal caso, el verdadero heredero puede
intentar la accin de peticin de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero
puede terminar ganando la herencia por prescripcin, en 10 aos, o an en 5, si ha obtenido
la posesin efectiva. En esta situacin, el falso heredero carece de ttulo en estricto rigor,
pero existiendo algn vestigio, el Cdigo Civil lo llama heredero putativo, ms, si logra
la posesin efectiva, tendr ttulo justo (art. 704 N 4) y se presumir que est de buena fe.
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b) En cuanto a los bienes especficos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en dominio,
posesin o mera tenencia. Mirando la situacin desde el punto de vista de quien se dice
heredero, distinguimos:
Por los trminos de este primer caso, no se comprende aqu la falta de veracidad, de modo
que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no
sean verdaderas, es siempre justo (RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2a, p. 10. Ver tambin los
arts. 17 del CC. y 193 y ss. del CP.).
b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.
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por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, est de
buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el
ttulo es justo (no est incluido en el N 2 del art. 704; ni tampoco en el N 3, porque el art.
1815 dispone expresamente que es vlida), en tanto que si la vende como ajena, dicindose
representante del dueo, el ttulo es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este
ltimo caso el adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha
manifestado ser representante.
Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un representante
que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un
ttulo justo; no se encuentra comprendido en este N 2; se trata de una simple venta de cosa
ajena (RDJ., t. 27, p. 336).
c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por
un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
Si el ttulo es nulo, es como si no hubiese ttulo, segn las expresiones de Pothier (Pothier,
Roberto Jos: Tratados de la posesin y prescripcin, trad, de D. Manuel De, ts. III y IV
(refundidos), Silva Flordochs, Barcelona, 1880, No 85). Es injusto bien que la nulidad de que
adolece sea absoluta o relativa, no se distingue, pero si es relativa, puede tener aplicacin la
confirmacin (art. 705).
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Una relacin con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale (no es nula),
permite la siguiente observacin. Es frecuente la aparicin de situaciones en las cuales
surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de proteccin: el derecho
de dominio y la seguridad del trfico. La venta de cosa ajena es destacadamente una de
ellas. Se trata de proteger al dueo o a los terceros que diariamente necesitan adquirir y de
hecho adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir examen atento
de la titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de bienes. Pues bien,
relacionando el 1815 con este 704 N 3, la conclusin es que el codificador adopt una
postura eclctica: protegi el dominio, pero, atendiendo tambin al tercero adquirente,
facilita la adquisicin del dominio por prescripcin ordinaria. Protegi el dominio porque
en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin perjuicio de los derechos del dueo
mientras no prescriban; y protegi al tercero porque al declarar vlida la venta lo deja con
ttulo justo y, por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesin regular, la cual
le permite adquirir el dominio por la prescripcin ms breve (la ordinaria).
d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca sin existir realmente.
Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as se observa
en los ejemplos que el Cdigo seala; y aqu se aprecia la ntima relacin entre este
elemento, el ttulo, y el siguiente, la buena fe.
Con la nocin de ttulo putativo que se ha dado, podra estimarse que con este nmero
queda dislocado todo el precepto: o es inoficioso este nmero, porque si se prueba que un
ttulo invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera mencionarlo; o
seran inoficiosos los Nos 1 y 3; en un determinado caso, si queda establecido que un
pretendido ttulo es falsificado o nulo, el poseedor quedar sin ttulo. En ltimo trmino,
con cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay ttulo.
En estos ejemplos, los efectos del ttulo, y por tanto la posesin regular, comienzan,
tratndose del decreto de posesin efectiva, desde que se dicta (as, F. del M. N 238, p. 237;
antes se haba resuelto desde su inscripcin, RDJ., t. 50, p. 70). Y tratndose del acto testa-
mentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad; no es del caso aplicar el
art. 705.
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(i) Concepto.
Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es slo uno, y que el distingo se refiere
ms bien a dos mtodos para establecerla.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares.
Con fundamento subjetivo, el Cdigo establece lo que en materia posesoria significa la
buena fe (art. 706).
En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el ttulo emana de
un menor y se pretende aducir ignorancia de que es incapaz. Los arts. 8 y 1459 se
relacionan con esta presuncin de mala fe). La diferencia apuntada entre un error de hecho
y de Derecho establecida por nuestro codificador no ha sido siempre compartida; algunos
comentaristas del Cdigo italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t I, p. 846) y del
propio Cdigo francs (por ej., Planiol y Ripert, ob. cit, t. III, p. 176), entienden que sus
textos permiten aducir buena fe y error de Derecho (el CC. peruano de 1936 lo reconoce ex-
presamente en su art. 832).
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Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular,
trae consecuencias de inters (arts. 906, inc. 2; 907, inc. 2; 913).
Por lo dems, la idea del art. 707 es tambin confirmada en otros preceptos (por ej., arts, 94,
N 5; 2510, N 2).
Pothier conceda la presuncin slo cuando se esgrima ttulo justo (Pothier, Roberto Jos,
ob. cit., N 36).
Hay s presunciones contrarias (por ej., arts. 94, N 6; 706, inc. final; 2510, N 3).
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2. POSESIN IRREGULAR.
2.1. Concepto.
El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede extremarse su tenor;
podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular, pero han de concurrir los
elementos indispensables que signifiquen tenencia y nimo de seor; de no ser as,
simplemente no hay posesin. En cada caso, pues, habr que analizar el elemento o
elementos que falten, para concluir lo que procede (por ej., si se exhibe ttulo traslaticio de
dominio, la tradicin ser indispensable, pues sin ella no habr tenencia y sin ella no hay
posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra faltar).
En relacin a lo anterior, Vial del Ro afirma que, pese a los trminos equvocos del art. 702,
la tradicin no es un mero requisito de la posesin regular, sino que es la nica forma de
entrar en posesin sea regular o irregular de una cosa cuando existe un ttulo
traslaticio de dominio. Por ello, cuando el art. 708 indica que la posesin irregular es la que
carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular, nicamente se est refiriendo a
la buena fe y al justo ttulo (que si faltan darn lugar a una posesin irregular), pero en caso
alguno a la tradicin, pues si esta falta, simplemente no hay posesin alguna.
a) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
Pero al poseedor regular le basta con la prescripcin ordinaria (art. 2508), mientras que el
poseedor irregular necesita de la prescripcin adquisitiva extraordinaria (art. 2511).
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contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede
valerse de esta accin.
e) Slo el poseedor regular vencido, que est por ende de buena fe hasta que se le
notifica la demanda, se hace dueo de los frutos percibidos antes de la contestacin de la
misma, el poseedor irregular, si est de mala fe, debe restituirlos: art. 907.
3. POSESIONES VICIOSAS.
3.1. Clases.
El art. 709 seala que son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina. La palabra
vicioso significa defectuosa o de mala calidad. Tales defectos, en materia posesoria, son la
violencia y la clandestinidad.
Los arts. 710 a 712 se refieren al vicio de la violencia. De ellos se despende que posesin
violenta es la que presenta las siguientes caractersticas:
a) Es la que se adquiere por la fuerza, ya sea actual o inminente (art. 710). La fuerza es
actual cuando alguien se apodera de la cosa arrebatndola al que la tiene en su poder
utilizando para ello medios compulsivos, que suponen procedimientos violentos o brutales
(v.gr. mediante una agresin, ataque, golpes, asalto, etc.). En cambio, la fuerza es inminente
cuando alguien se apodera de una cosa amenazando a quien la tiene en su poder con un
mal o dao susceptible de producirle temor.
Como es posible observar, la violencia como vicio de la posesin es similar a la fuerza como
vicio del consentimiento. En relacin a esta ltima materia, la fuerza puede ser fsica (que
impide que exista consentimiento) o bien moral o por amenazas (que vicia el
consentimiento). La analoga entre ambos conceptos permite aplicar a la fuerza en materia
posesoria algunos principios que contempla la ley cuando reglamente la fuerza como vicio
del consentimiento: la fuerza como vicio de la posesin debe ser grave, injusta o ilcita y
determinante.
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Cabe tener en cuenta que tambin es poseedor violento el que en ausencia del dueo se
apodera de la cosa y volviendo el dueo lo repele (art. 711). Esta situacin difiere de la
regla general en cuanto no existe propiamente la fuerza al momento de adquirirse la
posesin, sino que con posterioridad, como una manera de sustentar o defender la posesin
adquirida en esta forma.
b) para la ley es indiferente que la fuerza se ejerza en contra del verdadero dueo, del
poseedor no dueo o del que tiene la cosa como mero tenedor. Tambin es indiferente que
la fuerza se ejerza personalmente por el que se apodera de la cosa o por sus agentes, y que
stos acten con o sin la ratificacin expresa o tcita de aqul (art. 712).
La posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella (art. 713); ntese, pues, que es clandestina aunque sea pblica respecto de la
generalidad, si se oculta al interesado.
Por consiguiente, poseedor violento es el que adquiere la posesin por la fuerza, aunque
despus ejerza la posesin sin violencia. En consecuencia, el vicio de violencia es
permanente, en el sentido que contamina la posesin por siempre.
Poseedor clandestino, en cambio, es el que ejerce la posesin ocultndola a los que tienen
derecho a oponerse a ella. Por ende, es claro que se trata de un vicio relativo, por cuanto se
puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien
se posee ostensiblemente. Y adems es un vicio temporal: se puede dejar de ser poseedor
clandestino cesando la clandestinidad, esto es, cuando ejerce la posesin sin ocultarla a
quienes tienen derecho a oponerse a ella.
En relacin a esta materia procede analizar si las posesiones viciosas son siempre
irregulares; y en seguida, determinar si habilitan para adquirir el dominio por prescripcin.
En lo que toca al poseedor violento, no cabe duda que siempre ser un poseedor irregular,
pues adquiri la posesin por la fuerza, esto es, de mala fe, requisito ineludible para ser
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(ii) Habilitan las posesiones viciosas para adquirir el dominio por prescripcin?
a) La mayora de los autores son de la opinin que todo poseedor, an vicioso, puede
adquirir por prescripcin; es decir, toda posesin es til para adquirir el dominio por
usucapin. No exista ninguna disposicin que seale lo contrario.
b) Por su parte, Rodrguez Grez afirma que el concepto de posesin til s est
recogido por el Cdigo Civil, que requiere para la prescripcin no slo posesin y el
transcurso del tiempo, sino que tambin los dems requisitos legales uno de los cuales es,
precisamente, la falta de vicios de la posesin; parecindole jurdicamente absurdo que
puedan acogerse a la prescripcin posesiones que no justifican ni merecen proteccin
jurdica, ms an porque tal idea contrara el espritu y la letra de la ley. Por consiguiente,
las posesiones viciosas sean violentas o clandestinas son intiles para adquirir el
dominio por prescripcin.
c) Finalmente, Vial del Ro arriba a una conclusin similar a la anterior, pero por
diversos motivos. En su concepto, para adquirir por prescripcin se requiere
necesariamente el ejercicio de actos posesorios, pues por una parte constituyen la
exteriorizacin del nimo del dueo y la expresin por signos externos y claramente
perceptibles de la intencin del dueo o de llegar a ser dueo; y, por otra, constituyen la
manera a travs de la cual el dueo o la persona que tiene derecho a oponerse a la posesin
pueda advertir o darse cuenta que otra tiene la cosa con nimo de dueo, pudiendo como
consecuencia de dicha percepcin adoptar las vas legales para recuperar la posesin
perdida y evitar la prdida del dominio.
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Sin embargo, bajo esta misma premisa la posesin violenta s sera til para prescribir, por
cuanto el poseedor violento puede ejercer actos posesorios sin ocultamiento alguno. Con
todo, la posesin violenta tambin es intil para prescribir, pero por otro motivo: tal
poseedor carece de ttulo posesorio, y por ende no es realmente un poseedor, sino que de
facto tiene la tenencia de la cosa sin justificacin lcita. Por ende, no siendo poseedor, mal
puede adquirir el dominio por prescripcin.
A.3
LA MERA TENENCIA
1. CONCEPTO.
Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una cosa,
siendo la ltima la de mero tenedor (dueo, poseedor, mero tenedor).
La define el art. 714, y de all puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa (tiene el
corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la posesin. En
otras palabras, el mero tenedor slo tiene el corpus, ms no el nimus.
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre
ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene
un derecho personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato). Puede
notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del
respectivo derecho real.
Posesin y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la
prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no
posee.
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurdicas diversas: puede tener la
mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la
mera tenencia en virtud de un ttulo, del cual emana por ende un derecho personal que lo
vincula con el dueo de la cosa.
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Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de
uso o habitacin, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor
por tener un derecho real sobre la cosa.
La diferencia entre una u otra situacin es importante: el titular del derecho real es mero
tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesin de su derecho real. Por el contrario,
cuando la mera tenencia emana de un vnculo personal, sobre la cosa no hay ningn
derecho, de carcter real.
3.1. Es absoluta.
Se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa como ante los terceros. Por ello, por
regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podr entablar acciones
posesorias (excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente de su
tenencia, podr interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, art. 928)
3.2. Es perpetua.
Sin embargo, esta caracterstica puede desaparece en ciertas hiptesis. As, por ejemplo,
puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje en legado.
En este caso, la sucesin servir al legatario para empezar una prescripcin. Ser poseedor
regular si crea que el causante era dueo (pues habr buena fe) o irregular en caso
contrario (recordemos en todo caso el art. 704 N 4).
La mera tenencia no puede transformarse en posesin, puesto que nadie puede mejorar su
propio ttulo: arts. 716, 719, 2 (la expresin poseer a nombre ajeno, utilizada en la ltima
disposicin, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio).
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trata ms bien de una excepcin aparente); y (ii) La del art. 730, que se analizarn ms
adelante.
A.4
TRANSMISIBILIDAD, AGREGACIN E INTERVERSIN DE LA POSESIN
En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos, la
posesin no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del causante a
su heredero. Para tal conclusin se acude a varios preceptos del Cdigo, como el art. 688,
segn el cual el heredero obtiene la posesin no del causante sino por gracia de la ley; el art.
722, que implica la misma idea (este precepto hablaba de transmisin de la posesin en su
redaccin en el Proyecto de 1853, que fue posteriormente alterado); el art. 717, cuyos
trminos son bastante categricos.
Asimismo, se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y
2500, inc. 1, conducen a esa conclusin.
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Gutirrez, Jos Ramn: "Es transmisible o transferible la posesin segn nuestro Cdigo
Civil?", en RDJ., t. 10, Prim. Parte, pp. 17 y ss.)
2. AGREGACIN DE LA POSESIN.
2.1. Concepto.
La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicacin
de la prescripcin para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio de las
acciones posesorias, que exigen un plazo mnimo de posesin (art. 920, inc. 4).
Como est establecida tanto para el sucesor a ttulo singular como para el sucesor a ttulo
universal, el tema se vincula tambin con el problema de la transferencia y transmisin
mortis causa de la posesin (ver Del Ro, Diego: La accesin de posesiones, Santiago, 1951;
Espn, Diego, ob. cit.)
Para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor que agrega sea
contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de
continuidad; as se desprende de los trminos del precepto. Si una cosa ha sido poseda
sucesivamente por A, B, C y D, ste no podr pretender agregar a la suya la posesin de C y
de A, excluyendo la de B. Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores
tuvo lugar una interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil. La interrupcin natural
puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2502, N 1) o por haber
pasado la posesin a otras manos (art. 2502, N 2); en este ltimo caso, podr tener lugar, no
obstante, la agregacin, si la posesin se recuper por los medios legales (arts. 2502, inc.
final, y 731). Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse a la
agregacin tan slo el que procedi a interrumpirla (art. 2503).
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con las calidades y
vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala
fe, por ej.), sta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesin exenta de
defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.
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Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesin defectuosa (de mala fe, por
ej.) y observa que la de su antecesor era regular y haba completado el plazo de pres-
cripcin ordinaria, podra "disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar slo la de
ste, alegando prescripcin ordinaria basada en ella.
3. LA INTERVERSIN DE LA POSESIN.
3.1. Concepto.
De los preceptos citados, aplicables a esta situacin, resulta que el puro lapso de tiempo es
insuficiente para la transformacin de mera tenencia en posesin. Se han sealado como
excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510, 3a. No lo son; en ambos casos se observa que es
necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo. En el
primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesin, siendo
necesario el acto de enajenacin; y en el segundo, las exigencias de la regla tercera
demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tenedor como del
propietario.
Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin entre el art. 730, inc. 1,
y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en
trminos absolutos, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias que
indica la regla 3a. Pescio, aunque no en forma explcita, hace prevalecer el art. 730, lo que
resulta discutible si se piensa en la conveniencia de la consolidacin de situaciones
inciertas.
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A.5
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
1. OBSERVACIONES GENERALES.
Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones
aplicables a la adquisicin de la posesin de toda clase de bienes; la capacidad y la
posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.
Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las
reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.
Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los muebles puede
adquirirla toda persona, con la sola excepcin de los dementes y los infantes (carecen por
completo de toda voluntad). Pero es notable la limitacin que se agrega: los incapaces, si
bien pueden adquirir la posesin de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores
(prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente autorizacin. La posesin de
los inmuebles no est sometida a norma particular, por lo que en su adquisicin y ejercicio
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se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrn adquirirla y
ejercerla slo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.
Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1446, en materia posesoria el
Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la posesin a travs de
otro (arts. 720 y 721), posibilidad que en trminos estrictos es objeto de observaciones por
parte de la doctrina. Tal intermediario podr ser un representante legal, un mandatario y
aun un agente oficioso.
(i) Hay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a travs de otro. As les
acontece a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2), y, se puede agregar, a las personas
jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las representan; por su naturaleza, ello
acontece en todas sus actuaciones.
(ii) Si se adquiere por representante legal o mandatario, el inciso primero del art. 721
norma la situacin: Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar y a nombre de
otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado
principia en el mismo acto, an sin su conocimiento.
Puede observarse adems que el Cdigo, al regular ciertos captulos posesorios, hace una
particular referencia a la intervencin de intermediario, como es el caso de la incapacidad
de infantes o dementes (art. 723) y de la violencia en la adquisicin de la posesin (art. 712,
inc. 2).
(iii) En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido
expresamente, indicndose en el inciso segundo del art. 721 las exigencias y efectos en los
siguientes trminos: Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su
mandatario ni representante, no poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin;
pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre).
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Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas para la adquisicin de
la posesin de las cosas corporales, ha guardado silencio respecto de las incorporales que
pueden poseerse (y que por ser tales no pueden aprehenderse). No se dan reglas para la
adquisicin de la posesin de los derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha
deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitacin,
cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686).
3.1. Adquisicin.
3.2. Conservacin.
Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella se conserva mientras
se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se observa que es
el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el
corpus, sin perderse la posesin. Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho
tiempo, como nuevo tenedor, sin que se pierda la posesin (como es el caso del que entrega
la cosa en arrendamiento o comodato).
Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser mero tenedor),
siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en
demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesin. Tampoco se pierde si el mero
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tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y aunque este ltimo ignore
quin es el poseedor. Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de
propsito, como si la usurpa y se da por dueo (art. 730, inc. 1. Friccin con el art. 2510,
regla 3); es claro que si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre, se pierde la
posesin anterior (art. 730, inc. 1).
3.3. Prdida.
Siendo dos los elementos constitutivos, la posesin se pierde al perderse cualquiera de ellos
o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.
b) Se pierde la posesin al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro sujeto
se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya (art. 726), situacin con la cual se advierte
la ntima relacin entre la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, que resultan
ser correlativas. Ocurre tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al
hacerse imposible la ejecucin de actos posesorios, como en el caso del art. 619 o el del 608,
inc. 2 (sobre animales bravos), o por ejemplo por el hecho que la cosa cae a un lago o al
mar, etc.; casos que quedan incluidos en la frmula general enunciada al principio, y que
recibe consagracin legal para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se en-
tiende perdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, art. 727).
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacin: los
arts. 726 y 730.
Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia (por ej., A se lo presta),
y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por
dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim. parte).
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As, las disposiciones sobre esta materia es tal vez la ms trascendental de las novedades
que introduce el Cdigo Civil.
Al respecto, conviene tener presente lo que el Mensaje del Cdigo Civil seala:
b) Para lograr lo anterior, una posibilidad descartada por el Cdigo era obligar a
todos los titulares de algn derecho real sobre inmuebles a efectuar la inscripcin de su
derecho dentro de cierto plazo. Ello se desech porque el legislador temi que la
comprobacin del derecho fuera fuente de litigios prolongados y costosos, crendose as un
grave problema social.
c) Se opt por otra alternativa que permitira lograr el mismo objetivo, que consiste en
hacer obligatoria la inscripcin para las transferencias de dominio o constitucin de
cualquier derecho real salvo de servidumbre sobre bienes races. Asimismo se hace
obligatoria la inscripcin para las transmisiones de dominio por causa de muerte cuando la
herencia comprende inmuebles.
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e) El Mensaje finaliza indicando que Son patentes los beneficios que se debern en
este orden de cosas: la posesin de los bienes races, manifiesta, indisputable, caminando
aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos
idnticos; la propiedad territorial de toda la Repblica a la vista de todos, en un cuadro que
representara, por decirlo as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones
sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base slida; el crdito territorial vigorizado y
susceptible de movilizarse.
Sin duda alguna, estas consideraciones del mensaje son de gran relevancia a la hora de
interpretar adecuadamente las normas del Cdigo Civil relativas a la posesin de
inmuebles.
As, es posible observar que el legislador promueve que los interesados se acojan
voluntariamente al sistema de la propiedad inscrita, como lo revelan, por ejemplo, las
siguientes disposiciones:
- El art. 924 establece que La posesin de los derechos inscritos se prueba por
la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo,
no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. De
este modo, el beneficio que resulta de acoger el inmueble al sistema de la propiedad
registral se manifiesta en la prueba de la posesin. En efecto, el titular de la
inscripcin prueba con el solo mrito de sta que es poseedor. En cambio, si el
inmueble no se encuentra inscrito la prueba de la posesin presenta mayores
dificultades.
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En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicacin a los muebles,
por obra de a lo menos estos dos factores:
En nuestro pas, los artculos que tratan la materia entre otros, los arts. 702, 708, 718, 724,
726, 728, 730, 924, 1815, 2505 y 2310 ha dado lugar a diferentes corrientes doctrinarias, las
que, muy en sntesis, se analizan a continuacin. Para estos efectos, seguiremos la
exposicin de Rafael Barahona sobre la materia.
Esta primera doctrina (sustentada, entre otros por Humberto Trucco y Alejandro Lira),
tambin denominada clsica, afirma que las disposiciones del Cdigo Civil forman un
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sistema muy amplio, completo y perfectamente armnico que hace que la inscripcin sea
prueba, requisito y garanta de la posesin.
Que la inscripcin sea prueba de la posesin surge del ya citado art. 924, conforme al cual la
posesin inscrita no se prueba sino por la inscripcin, sin que se admita ninguna prueba en
contrario. El art. 925 nicamente se referira a los ttulos no inscritos.
De acuerdo a esta doctrina, la posesin y con ella el dominio, si se tena, se conserva por el
antiguo poseedor mientras su inscripcin no es legtimamente cancelada con sujecin estricta
a los trminos del inciso 1 del artculo 728. Puede as ese antiguo poseedor hacer valer en
cualquier momento sus derechos aunque hayan transcurrido 40, 50 o ms aos de la nueva
inscripcin que no cancela debidamente la suya, porque amparada y vigente su posesin de
esos derechos por la inscripcin no cancelada o mal cancelada. Por ende, deben las
inscripciones formar una verdadera cadena en que cada inscripcin es uno de los eslabones
estrechamente engarzados a la anterior.
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En particular, se afirma: (i) al igual que los sostenedores de la escuela clsica, que mientras
una inscripcin de dominio no se cancela, subsiste la posesin de la persona a cuyo favor se
hizo, an cuando el inmueble est en poder de un tercero y an cuando haya a favor de
ste una nueva inscripcin; (ii) pero si esta nueva inscripcin cancela la anterior, aunque
sea malamente, como en el caso de los ttulos injustos (entre ellos del que contiene una
suplantacin o del que es otorgado por un mandatario sin poder suficiente o con un poder
nulo), se mantiene la correlacin entre las inscripciones y la cancelacin que se ha hecho del
antiguo ttulo es bastante para que se pierda la posesin por el que antes la tena y la
adquiera el que obtuvo la nueva inscripcin a su favor. Esto, aunque se declare la nulidad
del ttulo o del mandato con que se hizo esa nueva inscripcin, porque aun los ttulos
injustos sirven para poseer.
En otros trminos, es necesario que haya una relacin aunque sea aparente entre la antigua
y la nueva inscripcin, o, como lo dijimos en un alegato al seor Alessandri, que la nueva
sea hija aunque ilegtima de la antigua.
Esta tercera doctrina, sustentada entre otros por Luis Claro Solar y Leopoldo Urrutia, se
sustenta en una serie de ases especiales.
La primera de esas bases, est constituida por la naturaza misma de la posesin, que es
una mera situacin de hecho, la tenencia de una cosa determinada, con nimo de seor o
dueo, con ms el requisito de forma de la inscripcin, tratndose de inmuebles que han
entrado al rgimen inscrito. Para esta escuela, hay posesin si existe esa situacin de hechos
de tenencia material de la cosa y nimo de seor solemnizada adems para los inmuebles,
inscritos por una inscripcin. No la hay en cambio en el caso de una simple inscripcin que
ha quedado sin cancelar, pero que es hueca, vaca, porque no concurren con ella los dems
elementos de la posesin, elementos que estn en manos de otra persona que tambin tiene
inscripcin a su favor.
Parte adems de la base de que el inciso 2. del artculo 728 se refiere solamente al caso de
apoderamiento material, sin inscripcin, no al caso del que tomando la cosa con nimo de
dueo, solemniza el apoderamiento con una inscripcin.
Parte tambin esta doctrina de la base de la interpretacin que da al artculo 730. Este
artculo dice: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por
dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que
el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena
adquiere la posesin de la cosa y pone fin a la posesin anterior. Con todo, si el que tiene
la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito (mero tenedor) se da por dueo de ella
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y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin.
Para esta doctrina, la competente inscripcin es solamente la que se hace por el respectivo
Conservador de Bienes Races, en el Registro que corresponde y en la forma que la ley
ordena. No sera entonces la que emana del antiguo poseedor inscrito y cancela la
inscripcin anterior.
Con las premisas antedichas, se afirma que puede adquirirse la posesin de un inmueble
inscrito por medio de una inscripcin que no cancele la anterior -como en el caso del
artculo 730 y en general en el caso de venta de cosa ajena- siempre que concurran adems,
naturalmente, los elementos fundamentales de la posesin: la tenencia material y el nimo
de seor o dueo.
Sobre estas bases interpreta la escuela en cuestin el artculo 2505 en forma enteramente
diversa a la clsica. Estima que no se refiere este artculo a un titulo que emane del
poseedor anterior ni a una inscripcin que emane as de la precedente y la cancele, sino a
un ttulo desconectado del antiguo y a una inscripcin que se oponga a la preexistente y
choque violentamente con ella.
Para esta escuela si el que torna un inmueble en forma material con nimo cae seor y
dueo solemniza adems este hecho con una inscripcin a su favor y entra as en posesin
del inmueble, aunque el ttulo de este nuevo poseedor no emane del poseedor anterior ni
su inscripcin cancele la precedente, el antiguo poseedor que queda con una inscripcin
hueca, vaca, sin el hecho de la tendencia de la cosa con nimo de seor, pierde la posesin
que tena. Y esto ocurre por la razn a que no puede haber dos posesiones distintas y
simultneas sobre una misma cosa. Si el nuevo adquirente tiene la posesin, el antiguo
poseedor no puede conservarla.
Finalmente, ciertos autores, entre ellos Humberto Alvarez Gonzlez, afirman que sin
perjuicio de aceptar la prescripcin ordinaria la teora de la tercera escuela, tratndose de la
prescripcin extraordinaria va mucho ms lejos y estima que sin ttulo alguno puede
ganarse un inmueble por esa clase de prescripcin aun contra ttulo inscrito.
Se sostiene que el artculo 724 del Cdigo Civil no es absoluto, y para demostrarlo cita el
artculo 729, conforme al cual si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble no inscrito, el que tena la posesin la pierde. Y
establecido que el artculo 724 no es absoluto, se afirma que conforme al artculo 708,
posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo
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702 (para la posesin regular), y uno de estos requisitos es, como se sabe, la tradicin, que
tratndose de inmuebles se hace por la inscripcin. Luego, concluye esta doctrina que hay
posesin irregular de un inmueble cuando se le toma con nimo de dueo, aunque el
inmueble est inscrito a favor del antiguo poseedor.
(v) Jurisprudencia.
Del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que
permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a la
inscripcin, o se atiene ms bien a la posesin material; los autores adoptan uno de estos
extremos o lo aceptan con prevenciones.
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones
parece ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan
fcilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhiba ms razonables
antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias pueden encontrarse en las obras
citadas, de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia).
En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posicin. As,
cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce ttulo constitutivo de
dominio y se pretende solo posesin irregular (porque se tiene posesin por ms de diez
aos), la tesis que privilegia a la posesin material se encuentra en su mejor situacin y se
tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquiri posesin
aun sin inscripcin y, por tanto, que se ha adquirido por prescripcin. En el otro extremo,
cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce ttulo traslaticio y se pretende posesin
regular, la tesis que privilegia a la inscripcin se encuentra en su mejor situacin y se tiene
la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripcin por
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el que se pretende poseedor no se tiene posesin y, por tanto, que no puede ganar por
prescripcin.
Asimismo, debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los predios existentes
en el pas. Para que no se desprecie la cantidad de estos ltimos debe tenerse en cuenta que
si bien hay cada vez menos predios que nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben
agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos
tambin por no inscritos porqu sus inscripciones son extremadamente confusas o
inubicables; puede decirse han salido del Registro.
Para que se adquiera la posesin de los bienes races es necesario un ttulo posesorio, el cual
puede ser constitutivo de dominio (como lo es la ocupacin, la accesin y la prescripcin) o
bien traslaticio de dominio (como lo es la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Por lo general, los mismo ttulos que fundamentan o justifican la posesin de los bienes
muebles pueden invocarse para adquirir la posesin de los bienes races. En consecuencia,
el ttulo posesorio tiene que ser uno de los modos de adquirir el dominio que establece la
ley.
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a) Ocupacin.
a.1) La ocupacin o simple apoderamiento material nunca puede operar como modo de adquirir el
dominio de un inmueble, pero s como ttulo posesorio.
El ttulo ocupacin o apoderamiento material supone que una persona se apropia o aduea
de un inmueble. Como se ha indicado, no se puede adquirir por ocupacin el dominio de
los bienes races, porque requisito para que opera como modo de adquirir es que la cosa no
pertenezca a otra persona, y de conformidad al art. 590 son bienes del Estado todas las
tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carezcan de otro dueo.
Sin embargo, el apoderamiento puede servir como ttulo para adquirir la posesin de una
especie de bienes races: los que no se encuentran inscritos. En este sentido, la
jurisprudencia ha fallado que respecto de los inmuebles que carecen de otro dueo, el art.
590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesin (RDJ., t. 26, p. 302).
a.2) La ocupacin o simple apoderamiento material, en cualquiera de sus formas, hace perder la
posesin anterior respecto de los inmuebles no inscritos.
En relacin a los inmuebles no inscritos, cabe tener en cuenta que el art. 729 dispone que si
alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble
cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde.
Teniendo en cuenta que el art. 729 slo hace referencia a quien se apodera por violenta o
clandestinamente del inmueble, sin mencionar la situacin inversa (esto es, el
apoderamiento pacfico y pblico), no se discute que el apoderamiento, en cualquiera de
sus formas, hace perder la posesin que tena el poseedor del inmueble no inscrito. El
razonamiento que sustenta esta interpretacin es que, si aun el apoderamiento ms vicioso
y reprobable, como es el violento o el clandestino, hace perder la posesin, con mayor razn
producir el mismo efecto el apoderamiento ms inocente y menos reprobable, como es el
pacfico.
En suma, es claro que, de conformidad al art. 729, el apoderamiento material, sea este
pacfico o vicioso, hace perder la posesin tratndose de un inmueble no inscrito.
Ahora bien, la pregunta que cabe realizar es el apoderamiento tiene adems el efecto de
hacer adquirir la posesin del inmueble inscrito? El art. 729 nada dice al respecto.
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a.3) La ocupacin o simple apoderamiento material pacfico constituye permite por s misma
adquirir la posesin de inmuebles no inscritos.
Al respecto, y recordando las palabras del Mensaje, es posible advertir que el art. 729,
relativo a los inmuebles no inscritos, tiene por objeto impulsar la inscripcin de los
inmuebles, pues si estos estn inscritos, no se pierde la posesin por el apoderamiento
material (art. 728 inc. 2). El sentido de la norma entonces da cuenta que mientras no se
inscriba el inmueble, no slo se estar expuesto a perder la posesin, sino que otro podr
adquirirla si la ocupa pacficamente, para as poder l inscribirla.
Sin embargo, hemos visto que el Cdigo Civil no impuso la obligacin de realizar la
inscripcin, sino que la promovi por diversos medios (como lo es el art. 729). Por lo
mismo, buena parte de la doctrina afirma que, tratndose de inmuebles no inscritos, es
posible adquirir posesin por simple apoderamiento material pacfico), no siendo necesaria
inscripcin; y dicha posesin es irregular, puesto que el poseedor estar de mala fe, ya que
l sabe que el inmueble tiene dueo (se presume que conoce el art. 590).
Si bien el tema es discutible, cabe considerar que el Cdigo Civil considera posesin viciosa
la que se adquiere por la fuerza, lo que demuestra que considera como ttulo posesorio
inclusive al apoderamiento violento. En todo caso, discutir si el que se apodera de la cosa es
poseedor o mero tenedor carece de importancia prctica, porque aun si se le considera
poseedor, esa posesin de facto es de las que se denominan intiles, ya que no habiliten
para adquirir el dominio por prescripcin.
b) Accesin.
El ttulo accesin supone que una persona fundamenta la posesin de una cosa inmueble
porque sta se ha juntado a otra cosa inmueble sobre la cual tiene dominio o posesin.
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La mayora de los autores afirma que la posesin adquirida por accesin no requiere de
inscripcin. Ello en atencin a que si se reconoce la posesin del bien principal sin
inscripcin, no podra exigirse aqu la inscripcin; al poseerse lo principal se posee lo
accesorio sin un acto especial; ste sigue la suerte de aquel. Se entiende s que para tener
posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse tambin sobre lo que ha
accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsin, segn el art. 652).
c) Prescripcin.
El ttulo prescripcin para adquirir la posesin es descartado por la doctrina nacional como
ttulo posesorio, por cuanto no podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a
ello se llega precisamente en virtud de posesin.
Las inscripciones del art. 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no
son las que le confieren la posesin, la que, reiteramos, se adquiri por el slo ministerio de
la ley.
e) Tradicin.
Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la
necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin de
inmuebles no inscritos invocando la tradicin como ttulo posesorio.
Uno de los preceptos ms trascendentales sobre la materia, y al que se le han dado diversas
interpretaciones, es el art. 724, que dispone: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por inscripcin en el registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de
ella sino por este medio.
e.1) Doctrina que afirma que NO se requiere de inscripcin si se invoca a la tradicin como ttulo
posesorio de un inmueble no inscrito.
Ciertos autores, por diversos fundamentos, han indicado que no es necesaria la inscripcin.
En este sentido, Jos Clemente Fabres afirma que el art. 724 slo puede referirse a la
posesin regular, porque slo en ella se requiere esencialmente la tradicin: la posesin
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En fin, el art. 730 conducira a la misma conclusin, pues se estara refiriendo primero a los
muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1) y luego (inc. 2) a los inmuebles inscritos.
e.2) Doctrina que afirma que SI se requiere de inscripcin si se invoca a la tradicin como ttulo
posesorio de un inmueble no inscrito.
Por el contrario, otros autores a cuya postura adherimos afirman que a la luz de los
arts. 702, 686, 696 y 724 la inscripcin es indispensable, y que cuando se invoca la tradicin
como ttulo posesorio sin inscripcin no hay posesin sea regular o irregular de
inmuebles. Por ende, si falta la inscripcin, la entrega material que pudiera haber hecho el
obligado segn el contrato traslaticio no habilita para adquirir la posesin; el ttulo que
justifica dicha posesin la tradicin no existe desde el momento que no se ha
practicado la inscripcin. En consecuencia, sin inscripcin no hay tradicin, y sin tradicin
no hay ttulo posesorio.
Los argumentos que sustentan esta postura son los que a continuacin se indican:
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729). Es decir, cuando el legislado quiso referirse a una u otra clase de inmueble, as lo
seal en forma expresa.
Sin embargo, el art. 724 no distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos, sino que se
limita a establecer una regla imperativa que se aplica indistintamente para una u otra clase
de inmuebles. Por lo dems, la intencin o espritu de la ley claramente manifestado en ella
misma y en la historia de su establecimiento permite concluir que el art. 724 se aplica a toda
clase de inmuebles (inscritos y no inscritos) y toda clase de posesiones (regular e irregular).
Corrobora lo anterior el tenor literal del art. 724, conforme al cual nadie podr
adquirir la posesin de las cosas cuya tradicin requiere de inscripcin; como lo son
precisamente los inmuebles de conformidad al art. 686. El trmino nadie es elocuente y
comprensivo de todo poseedor, sea regular o irregular.
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Pero no puede dejar de recordarse la posicin de quienes sostienen que para adquirir la
posesin de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripcin.
c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aqu dispone por
un ao de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha
perdido (art. 731). Tambin aqu tendr inters la alternativa de exigir o no inscripcin, que
se refiri al tratar de la adquisicin de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque
si se sostiene que es necesaria inscripcin, podra sostenerse que mientras el usurpador no
inscriba, no adquiere posesin (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor).
Puede observarse que el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesin ante un
usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacfico; hay que
concluir lgicamente que con mayor razn la perder en tal caso.
d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba
poseyendo a travs de otro) la usurpa, se da por dueo y la enajena. Si simplemente se da por
dueo, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1, prim. parte, aunque aqu aparece el
conflicto con el art. 2510, regla 3a). Pero si luego de darse por dueo la enajena, el adquiren-
te adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior (art. 730, inc. 1, seg. parte). Si este
adquirente necesita o no inscripcin, al menos para la irregular, es discutido, en base a estos
mismos preceptos.
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inscripcin de las que han sido llamadas "inscripciones de papel" (un ejemplo, en RDJ., t.
67, secc. 2a, p. 153).
Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su
campo de aplicacin: los arts. 729 y 730.
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera tenencia (por ej., A
se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se
tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim. parte).
Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por el
abuso de confianza o nimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelar la segunda
situacin.
Hay que ver si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un ttulo no
traslaticio de dominio o uno que s lo es.
a) Ocupacin.
Ahora bien, tratndose de bienes inscritos, ciertos autores estiman que sera posible
adquirir por apoderamiento la posesin: el art. 724 no regira est situacin, porque se
estara refiriendo solamente a los casos en que se aduce un ttulo traslaticio de dominio; por
otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitiran esta posibilidad. Los sostenedores de esta
posicin estn ms bien estimulados por una concepcin realista u objetiva de la posesin,
por lo cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento econmico
del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en
perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; ste perdera su
validez si no es reflejo de una situacin real.
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Sin embargo, el claro tenor y sentido del Cdigo sobre esta materia permite arribar a la
conclusin totalmente inversa: no es posible adquirir por ocupacin an pacfica la
posesin de los bienes inscritos. Y ello porque el inciso segundo del art. 728 dispone que
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
Como se indic, esta norma constituye uno de los mecanismos por los que el Cdigo Civil
se vale para promover que se inscriban los inmuebles. En efecto, no puede desconocerse
que constituye un poderoso incentivo para que el poseedor de un inmueble lo acoja al
sistema de propiedad registral el hecho de que la inscripcin lo protege frente al
apoderamiento de cualquier clase que sea ste, pues an ocurriendo tal hecho no pierde la
posesin.
b) Accesin.
Ciertos autores afirman que la ley no requiere inscripcin alguna tratndose del modo de
adquirir accesin. El inmueble a que accede un terreno puede o no estar inscrito, y no es
necesario practicar una inscripcin en relacin con este ltimo para que se adquiera la
prescripcin.
Por el contrario, otros autores afirman que, tratndose de una accesin respecto de un
inmueble inscrito, rige con toda su fuerza el principio de que lo accesorio debe seguir la
suerte de lo principal; y por lo mismo, si el inmueble principal est inscrito, necesariamente
tendra que tambin inscribirse la accesin para as adquirir la posesin.
c) Prescripcin.
Como ya se indic, si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin
(aun de inmuebles inscritos) no es necesaria la inscripcin, ya que los arts. 688 y 722 la
confieren por el solo ministerio de la ley.
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e) Tradicin.
Para adquirir en tal caso la posesin regular del inmueble inscrito, la necesidad de
inscripcin conservatoria parece evidente por cuanto: (i) el art. 702 establece que la
posesin regular requiere de tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio; (ii) el art.
686 establece que la tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin; y (iii) el art. 724
establece que nadie puede adquirir la posesin sin la inscripcin.
Como se observ anteriormente, ciertos autores entre ellos Fabres afirman an sin
inscripcin es posible adquirir la posesin irregular de un inmueble inscrito, en sntesis,
porque: (i) (i) el art. 702 establece que la posesin regular requiere de tradicin cuando el
ttulo es traslaticio de dominio; (ii) el art. 708 seala que la posesin irregular es la que
carece de uno o ms de los requisitos sealados en el art. 702, entre ellos la tradicin; (iii)
por ende, es posible ser poseedor irregular sin tradicin, o, lo que es lo mismo, sin
inscripcin. Por consiguiente, estos autores afirman que el art. 724 slo se refiere a la
posesin regular, mas no a la irregular.
Por el contrario, buena parte de la doctrina sostiene que la inscripcin es necesario para
adquirir toda clase de posesin, sea regular o irregular, por cuanto: (i) el art. 724 no
distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos, sino que se limita a establecer una regla
imperativa que se aplica indistintamente para una u otra clase de inmuebles; (ii) ello
concuerda con la intencin o espritu de la ley claramente manifestado en ella misma y en
la historia de su establecimiento permite concluir que el art. 724 se aplica a toda clase de
inmuebles (inscritos y no inscritos) y toda clase de posesiones (regular e irregular); (iii) el
art. 724 indica que nadie podr adquirir la posesin de las cosas cuya tradicin requiere
de inscripcin, con lo cual la norma se refiere a todo poseedor, sea regular o irregular; y (iv)
El Mensaje del Cdigo Civil ratifica lo anteriormente expuesto, en cuanto sus disposiciones
buscan que todos los inmuebles lleguen a encontrarse inscritos.
Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre adquisicin, conservacin
y prdida.
Aqu debe mencionarse destacadamente el art. 728, que dispone: Para que cese la posesin
inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
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nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto
judicial.
Atendido que la ley habla de la voluntad de las partes, es claro que no se refiere a una
declaracin unilateral de la inscripcin, sino al acuerdo de dos partes con el propsito de
cancelar la inscripcin practicada a nombre de una de ellas.
Las principales dos hiptesis que dan lugar a esta clase de cancelacin son la resciliacin y
la transaccin.
(i) La resciliacin es la convencin por la cual las partes acueran dejar sin efecto el
contrato que las vincula. As, dos contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio
(compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador) acuerdan
dejar sin efecto la transferencia. Habr de exhibirse al Conservador un instrumento
autntico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripcin
existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrar vigencia la precedente
(del vendedor): bastar una subinscripcin al margen en que se indique que se cancela (art.
91 del Regl.) y as el inmueble quedar sometido a la inscripcin anterior.
(ii) Otra hiptesis en que se cancela la inscripcin por la voluntad de las partes puede
producirse cuando se celebra un contrato de transaccin con el fin de poner trmino a un
juicio o precaver un litigio eventual.
b) Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
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hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones (arts. 692 del
Cdigo y 80 del Reglamento).
Debe tenerse en cuenta que el art. 728 seala que la nueva inscripcin que cancela la
anterior es aquella en que el poseedor inscrito transfiere su derecho, de lo que se
desprende que la nueva inscripcin debe tener una relacin o vinculacin directa con la
persona a nombre de la cual se encontraba inscrito el derecho que transfiere.
Por un lado, es claro que la inscripcin no proviene del poseedor inscrito, y por ende no
se cumple con la exigencia del art. 728 para que tenga lugar la inscripcin. Por ende, la
nueva inscripcin no cancelara la anterior, y por ende existiran dos inscripciones
paralelas: una ineficaz, proveniente de una enajenacin realizada por alguien distinto del
poseedor inscrito; y otra eficaz, la que existira a nombre del poseedor inscrito.
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representacin de que carece. En uno y otro caso el Conservador, fundado en tal apariencia,
lleva a cabo la inscripcin.
A primera vista, la conclusin anterior resulta excesiva, por cuanto a fin de resguardar que
no se cancele la inscripcin del poseedor inscrito, este se vera obligado al absurdo de tener
que revisar peridicamente si su inscripcin se conserva o se hubiese cancelado, ms
todava si el titular de la nueva inscripcin adquiere la posesin que lo habilita para llegar a
ser dueo por prescripcin.
b.3) Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la anterior. Anlisis del art.
730 del Cdigo Civil.
De conformidad al art. 730, si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo,
no adquiere posesin ni cesa la anterior; pero si dndose por dueo, la enajena, cesa aquella
y el adquirente entra en posesin (inc. 1). Con todo, si el que tiene una cosa en lugar y a
nombre de otro se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin
ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin (inc. 2).
Considerando que el inciso segundo regula la situacin del poseedor inscrito, la doctrina
mayoritaria afirma que el inciso primero del art. 730 se aplica tanto para los muebles como
para los inmuebles no inscritos; y el inciso segundo se aplica exclusivamente para los
inmuebles inscritos.
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Hay quienes sostienen que si el mero tenedor enajena a su propio nombre el inmueble no
inscrito, aunque no se practique ninguna inscripcin, la persona que lo recibe en mrito del
contrato traslaticio adquiere la posesin. El principal fundamento de esta posicin se
encuentra en que el inciso primero del art. 730 (relativo a los inmuebles no inscritos) no
exige inscripcin alguna, a diferencia del inciso segundo, en el que s se exige la
competente inscripcin; por ende, cuando el legislador exigi una inscripcin, as lo
seal expresamente, como acontece en el inciso segundo del art. 730.
En cambio, otros autores sostienen que resultara completamente ajeno y extrao al espritu
general de la legislacin que el art. 730 constituyera una excepcin al principio de que toda
enajenacin de inmuebles, inscritos o no inscritos, debe hacerse por la inscripcin en el
Registro del Conservador, o al principio de que sin inscripcin, cuando sta debe
efectuarse, nadie puede adquirir la posesin, principios que fluyen de los arts. 686 y 724 del
Cdigo.
De conformidad a esta ltima doctrina, en nada importa que el inciso primero del art. 730
nada haya dicho en relacin a la inscripcin, principalmente por dos motivos: (i) primero,
porque el inciso primero hace referencia a la enajenacin, o lo que es lo mismo debe
haber tradicin (sinnimo de enajenacin), la cual necesariamente debe realizarse mediante
una inscripcin; y (ii) segundo, porque el inciso segundo no habla de una mera inscripcin,
sino que de una competente inscripcin, concepto mucho ms exigente.
En segundo lugar, cabe recordar que de acuerdo al art. 730, inc. 2, para que cese la
posesin del poseedor inscrito y el adquirente entre en posesin, es necesaria competente
inscripcin, concepto que ha sido objeto de mltiples controversias en nuestro medio.
- Una primera doctrina firma que slo es competente inscripcin la que, de cierta
manera, y aunque sea aparente, se relaciona con la anterior, pues slo aquella tendra la
aptitud de cancelar sta. En otros trminos, el consentimiento o voluntad del poseedor
inscrito, aunque no sea real o efectivo, debe figurar o desprenderse, al menos en apariencia,
del contrato traslaticio. Slo as se podra lograr una continuidad en los registros del
Conservador.
Esta doctrina ha sido objeto de dos crticas: (i) primero, se sustenta en una materia distinta,
como es la de los ttulos injustos, cuestin distinta al caso del usurpador, que es lo que
regula el art. 730; y (ii) segundo, y ms importante an, esta postura no toma en cuenta que
el art. 730 regula la situacin de aqul mero tenedor que enajena la cosa a su propio
nombre, lo que hace imposible desprender siquiera la apariencia de consentimiento del
poseedor inscrito.
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Se critica esta segunda doctrina, por cuanto (i) el inc. 2 del art. 730 no se refiere a una
inscripcin cualquiera, sino que a una competente inscripcin, cuestin que da cuenta de
algo ms exigente; y (ii) carecera de todo sentido el art. 730, pues ya en virtud de las dems
normas del Cdigo Civil (arts. 686, 702 y 724) se habra llegado exactamente a la misma
conclusin.
- Una ltima postura, sustentada por Vial del Ro, analiza las diversas hiptesis a que
se podra haber referido el inciso segundo del art. 730.
En trminos generales, podra pensarse que el art. 730 regula el siguiente caso: un mero
tenedor (A) de un inmueble inscrito a favor del propietario verdadero (B), enajena el
inmueble a un tercero (C), que lo inscribe a su nombre. Sin embargo, cabe destacar que esta
situacin es sumamente difcil que se de en la prctica, pues si como es usual en la
clusula en que se individualiza el inmueble y se sealan los datos relativos a la inscripcin
se mencionan los que corresponden a la practicada a nombre del verdadero dueo (B),
cuando se presente la copia de la escritura pblica al Conservador, ste va a rechazar la
inscripcin, pues quien aparece vendiendo y atribuyndose la calidad de dueo nada tiene
que ver con la otra persona que, segn sus registros, figura como poseedor inscrito. De
llegar a ocurrir esta situacin, se deber a una falta de diligencia y cuidado del
Conservador, quien por tanto debe responder.
La primera situacin est dada cuando la compraventa celebrada por el mero tenedor y el
tercero adquirente es realizada sobre la base de que el inmueble no se encuentra inscrito
(pese a s estarlo), omitindose en la escritura toda referencia a la inscripcin del poseedor
inscrito. Con ello, el Conservador se encontrara imposibilitado de advertir la existencia del
poseedor inscrito. En este caso, la competente inscripcin es aquella que se efecta una
vez cumplidos los trmites previstos por los arts. 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento,
relativos a la inscripcin de una finca que nunca antes haba sido inscrita.
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La falta de uno cualquiera de los requisitos que se han mencionado impide considerar
competente la inscripcin realizada, lo que determina que sta no produce el efecto de
cancelar la anterior, de modo tal que no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere
por la otra.
Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin, cesando as la
posesin inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio reivindicatorio
puede concluir con ese resultado. Exhibindose copia del fallo, el Conservador cancelar la
inscripcin, y lo har materialmente, mediante una subinscripcin (art. 91 del Regl.) y as
cobrar vigencia la precedente, si la haba, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene
practicar una nueva inscripcin a nombre del otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2a, p. 55).
Puede ocurrir tambin en juicios sobre nulidad o accin resolutoria.
A.6
PRUEBA DE LA POSESIN
1.1. El Cdigo Civil no reglamente como debe probarse la posesin sobre una cosa
mueble, por lo que ser necesario recurrir a los principios generales en materia de prueba.
Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de prueba de admisin
general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.)
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Probar el corpus implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido fsi-
camente, o, al menos, que se le gobierna, controla, o se le tiene a su disposicin.
La prueba del animus, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa. Pero
hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman, normalmente, la conducta de
un dueo: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona, etc.,
sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta respecto de la
cosa, como se comporta un dueo. Para tales efecto, la mejor prueba del animus ser la
acreditacin de un ttulo posesorio que justifique la tenencia material de la cosa.
1.3. Cabe tener en consideracin que si bien el que alega posesin debe probarla, el
Cdigo establece algunas presunciones.
En particular, el art. 719 establece tres presunciones: (i) Si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega; (ii)
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del
mismo orden de cosas; y (iii) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee
actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio.
Incluso, el art. 731 en relacin con el art. 2502 establece una ficcin: El que recupera
legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio.
La materia se encuentra regulada en los artculos 924 y 924 del Cdigo Civil, que disponen
lo que sigue:
Art. 924. La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta
subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de
posesin con que se pretenda impugnarla.
Art. 925. Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesin.
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(i) As, hay quienes afirman que el art. 924 se aplica a la prueba de la posesin de los
inmuebles inscritos, en tanto el art. 925 se aplica para la prueba de la posesin de los
inmuebles no inscritos.
(ii) Para otros, el art. 924 se aplica a la prueba de la posesin de los derechos reales
inscritos, con la sola excepcin del derecho real de dominio. En tanto, el art. 925 se aplica
para la prueba de la posesin del derecho real de dominio sobre un bien raz, inscrito o no
inscrito.
(iii) Una tercera interpretacin, sustentada por Vial del Ro, estima que es necesario
realizar ciertas precisiones para analizar adecuadamente el tema.
- En primer trmino, resulta importante considerar que de conformidad a los arts. 686
y 724, y a la luz del Mensaje, la inscripcin es un requisito indispensable para adquirir la
posesin de un inmueble cuando se invoca como ttulo posesorio la tradicin. En tales
casos, resulta ineludible acreditar la posesin de conformidad al art. 924, esto es, mediante
la inscripcin.
- Por otra parte, existen una serie de otros casos en los que la inscripcin no es
indispensable para acreditar la posesin. As acontece en los siguientes casos: (i) cuando se
adquiri el inmueble por tradicin antes de la entrada en vigencia del Cdigo y que no ha
sido nunca enajenado; (ii) con las servidumbres, cuya tradicin no requiere inscripcin sino
que slo escritura pblica; y (iii) cuando se adquirido la posesin por un ttulo posesorio
distinto a la tradicin, como es la ocupacin, la accesin y la sucesin por causa de muerte.
En estos casos, la posesin deber acreditarse en virtud del art. 925, esto es, por hechos
positivos de aquellos a que slo da derecho el dominio
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B.
LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
1. NOCIONES GENERALES.
En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dada
como explicacin: el modelo francs y el carcter consolidador de derechos que exhibe la
prescripcin, como para concluir la obra codificadora.
2. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIN.
Los autores antiguos justificaban la prescripcin por necesidades de orden social. Gaius, en
Roma, hallaba su justificacin en un motivo poltico, la necesidad de procurar a la
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propiedad la estabilidad y las garantas que le son necesarias y excitar a los ciudadanos a
cuidar sus negocios como buenos padres de familia.
Por su parte, Laurent reflexionaba en los siguientes trminos: Que uno se represente un
instante el estado de una sociedad en que se pudiera hacer valer derechos que dataran de
diez mil aos! Sera una causal universal de perturbacin en el estado de las fortunas; no
habra una familia, ni una persona que estuviera al abrigo de una accin por la cual su
posicin social sera puesta en cuestin. Una incertidumbre permanente y universal tendra
como consecuencia una perturbacin general e incesante Cmo podran subsistir en
semejante anarqua los individuos y la sociedad?
3.2. Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse.
Permite adquirir el dominio y dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes. Para concebir un derecho real distinto del dominio
adquirido por prescripcin, puede pensarse, en trminos generales, en derechos
constituidos por quien no es dueo o constituidos en forma imperfecta.
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En el Cdigo hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen
dirigidos slo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen
argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos personales, sea que se repudie o
se admita su posesin. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin,
dir que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin de los derechos personales;
que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los
personales.
Existe en el Cdigo una regla que dispone que "toda accin por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517), la que
es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales.
Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripcin,
entonces esa citada regla del art. 2517 se est entendiendo como reducida slo a los
derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripcin de ellos, se le est
entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como perso-
nales.
Como es claro, para adquirir el dominio por prescripcin no se presupone la muerte del
titular ni importa una contraprestacin pecuniaria para el adquirente.
Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripcin
adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripcin".
Siendo la prescripcin un beneficio que podra ser renunciado, es justificado que se exija su
alegacin, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se hagan
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constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensin de que ha operado; con
la alegacin se harn llegar esos antecedentes.
Se entiende tambin que, dado que el art. 2513 hace referencia a la sentencia judicial que
declara la prescripcin, dicha alegacin no podra plantearse sino en un juicio seguido
contra legtimo contradictor, que sera el dueo contra quien se prescribe, en la prescripcin
adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en la extintiva).
En nuestro sistema jurdico existen, de modo muy excepcional, casos en que no es necesario
alegar la prescripcin, debiendo el tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los casos
siguientes: (a) En la prescripcin de la accin ejecutiva, pues el artculo 441 del Cdigo de
Procedimiento Civil, obliga al tribunal a examinar el ttulo ejecutivo y el artculo siguiente
seala que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos,
contados desde que la obligacin se haya hecho exigible...; Respecto de la prescripcin de
la accin ejecutiva, se ha sealado que ms que un caso de prescripcin es un caso de
caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos efectos, v. gr.: que no es necesario
alegar la prescripcin, y no se suspende. (b) La prescripcin de la accin penal y de la pena
(art. 102 del Cdigo Penal). Como es posible observar, estas situaciones excepcionales
nicamente se refieren a la prescripcin extintiva, por lo que la usucapin siempre deber
ser alegada.
Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin, por cuanto es necesario obtener una
declaracin positiva del tribunal en orden a que habindose cumplido las exigencias, la
cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin opuesta en base a la
prescripcin seria insuficiente. Como el art. 310 del CPC se refiere a la excepcin de
prescripcin, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima
que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva (por lo dems la adquisitiva, por
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Por ltimo, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de accin como de
excepcin, amparndose para ello en que la accin y la excepcin no son sino simples
medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos. En
ambas hay un derecho o inters que se hace valer y ser la sentencia la que declarar cul
merece la garanta legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir
al demandado reconvenir, estimndose aceptable en tal caso slo la va de la excepcin (as,
Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripcin", en R. de Derecho U. de
Concepcin N 61, p. 295. V. tambin, Veloso, Hctor: "La prescripcin adquisitiva de
dominio, puede hacerse valer como excepcin en juicio?", en R. de Derecho U. de
Concepcin N 65, pp. 347 y ss.).
Un fallo ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a su
favor la prescripcin adquisitiva; debi solicitarlo en su demanda. Y al mismo tiempo
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Por su parte, el art. 2494 seala en su inciso primero que La prescripcin puede ser
renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida.
(i) Siendo la prescripcin un beneficio, en cada caso particular en que estn cumplidas
las exigencias para que opere, puede renunciarse, cuestin que est conforme con el art. 12
del Cdigo. Pero como en la aplicacin de la institucin hay un general inters
comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente, ya que de permitirse se
intentara la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con lo que su vigencia
prctica se ira inhibiendo.
(iii) Atendido que la prescripcin puede renunciarse slo despus de cumplida, cabe
preguntarse cundo debe estimarse cumplida la prescripcin?
Algunos piensan que la prescripcin se encuentra cumplida una vez que se dicta la
sentencia judicial que la declara, pues antes de la sentencia la prescripcin no opera sus
efectos. Sobre esta base, renuncia a la prescripcin el poseedor que, contando con una
sentencia judicial que declara que ha adquirido el dominio por prescripcin, ya sea en
forma expresa o en forma tcita manifiesta su voluntad de no acogerse a los efectos de tal
sentencia.
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De lo anterior se hace posible desprender que el poseedor adquiere el dominio por el hecho
de haber posedo la cosa durante cierto tiempo y concurriendo los requisitos legales. Sin
embargo, para que ese dominio sea reconocido por el que lo perdi y por todos, es
indispensable que el poseedor alegue la prescripcin y que el juez la declare en su
sentencia. Adicionalmente, cuando se trata de la adquisicin por prescripcin del dominio
u otro derecho real constituido sobre inmuebles, la sentencia debe inscribirse, pues sin
inscripcin no valdr contra terceros (art. 2513).
Una cosa es que el deudor que puede alegar la prescripcin no lo haga, lo que impide que
la prescripcin produzca sus efectos. Y otra es que el deudor no pueda alegar la
prescripcin, porque una vez cumplida sta ha manifestado en forma expresa o tcita su
voluntad de renunciarla.
(iv) El art. 2494 indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tcita.
(v) Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible
renunciar a ella se exige poder de disposicin del derecho de que se trata (art. 2495); como se
estar actuando jurdicamente, parece claro que se ha de exigir, adems, plena capacidad de
ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente que son aplicables las reglas de
capacidad para poseer.
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El art. 2497 dispone: Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y
en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo.
Esta norma tiene ms bien una explicacin histrica: antiguamente se establecan plazos
distintos para prescribir, privilegiando a ciertas personas (Fisco e Iglesia). Bello quiso
innovar y estableci la disposicin que venimos comentando. Por otra parte, no se
contempla tampoco la llamada accin rescisoria del dominio, conforme a la cual el dueo
al que le haban ganado la cosa por prescripcin, poda pedir que se rescindiera el dominio
ganado por el prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de impedir esa
prescripcin.
5. ELEMENTOS.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin: a travs de ella se
pueden adquirir el dominio de las cosas corporales muebles o inmuebles siempre que sean
comerciables. Tambin se pueden adquirir por prescripcin los derechos reales.
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(ii) Excepciones.
b) Las cosas incomerciables o que estn fuera del comercio humano, pues sobre las mismas
los particulares no pueden tener el dominio ni la posesin.
Tienen la calidad de incomerciables las cosas comunes a todos los hombres (art. 585) y los
bienes nacionales de uso pblico (art. 589). En cambio, s pueden adquirirse por
prescripcin los bienes fiscales.
c) Las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y
917).
e) Las cosas propias, porque una cosa slo puede adquirirse por un modo.
Lgicamente, no se ve obstculo. Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto
puede poseerse, pero que es imprescriptible.
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Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo. Por ejemplo, en la
posesin viciosa, segn generalmente se estima y que tendra aplicacin especfica en el art.
729. Tambin en la posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran -se ha sostenido-
poseerse sin inscripcin, pero que no podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse,
debido a lo dispuesto en el art. 2505. Asimismo en las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripcin conforme al art.
882, pero bien cabra estimar que s pueden poseerse.
En los derechos personales, los cuales -podra sostenerse pueden poseerse, pero no
ganarse por prescripcin.
Para mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la cosa comn de manos
de un comunero, que la vende dndose por dueo exclusivo; el adquirente (comprador) no
adquiere ms derechos que los que tena su causante, por lo que se hace dueo slo de la
cuota de ste, pasando a ser comunero con los dems; pero la venta de cosa ajena es vlida
y l, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no
haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por
prescripcin, incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo acepta (V. referencias en
Fredes, Jorge: Estudio crtico de la jurisprudencia de los arts. 2498 a 2513 del Cdigo Civil,
Santiago, 1965, pp. 53 y ss.), como tambin la jurisprudencia (RDJ, t. 26, p. 130; t. 23, p. 471;
t. 37, secc. 2a, p. 27).
Para algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripcin la cuota de otro
comunero, aunque haya gozado de la misma como nico dueo, en razn de lo siguiente:
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(v) En que el principio que fluye del art. 730 es contrario a esta posibilidad; etc.
Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro
comunero, argumentando:
(iv) Si se puede ganar por prescripcin la totalidad del dominio de una cosa, no
hay razn para denegar la adquisicin por prescripcin del dominio de una cosa
que slo es ajena en cierto porcentaje;
(v) Sobre todo porque no hay por qu rechazar el evento de que un comunero,
cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer
exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510, regla 3a; y se debe
proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn
mientras los otros se han desentendido de ella.
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El art. 2492 del Cdigo Civil, cuando define la prescripcin como modo de adquirir las
cosas ajenas, dice que deben haberse posedo las cosas, lo que deja de manifiesto que la
posesin es un requisito de la prescripcin.
Slo resta mencionar la que seala el artculo 2499, respecto de los llamados actos de mera
facultad y actos de mera tolerancia.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es
titular, nada puede envolver a favor de un extrao. El inciso 2 del artculo 2499
proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos aos dej de edificar en
un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique.
Los actos de mera tolerancia no estn definidos por la ley, pero puede decirse, desde el punto
de vista del que los tolera, que son aquellos que para l entraan el ejercicio de un derecho,
como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia y considerando
que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera
tolerancia los que l realiza sin la intencin de ejercitar un derecho propio, sino basndose
en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el que tolera que el
ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de ste trnsito o pasto.
Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificacin de un acto como de mera facultad o
tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de hecho que habr de
analizarse en el contexto de la situacin prctica, considerando la conducta del dueo y de
su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su
publicidad, etc.
Para llegar a ganar por prescripcin debe poseerse durante un determinado lapso, que
depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate. Debe
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La Ley 16.952, de 1 de octubre de 1968, derog las reglas por las cuales si la persona contra
la cual se prescriba resida en el extranjero, cada dos das se contaban por uno.
Basta para ella la posesin irregular, y se exige posesin por diez aos (arts. 2510 y 2511).
El lapso era primitivamente de treinta aos; se abrevi a quince por Ley 6.162 y,
posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no se suspende (art.
2511, recordndose la duda sobre la suspensin entre cnyuges).
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A primera vista, y de una lectura aislada de este precepto, pareciera que el mismo se aparta
de todos los principios que informan al Cdigo en materia posesoria, por cuanto admitira
adquirir por prescripcin sin ttulo alguno (regla 1), que respecto del poseedor irregular se
presumira de derecho la buena fe (regla 2), y, lo que es ms grave, que la mera tenencia
puede mudar sin ms en posesin, habilitando para adquirir por prescripcin (regla 3).
Si bien ciertos autores han afirmado que en este caso la mera tenencia se transformara en
posesin sin ms, lo cierto es que ello no es as en atencin a lo siguiente:
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Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario analizar con mayor detalle la regla 3 del
art. 2510. Desde luego, en la primera parte de la disposicin se deja en claro, en
concordancia con el art. 730, que la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir
mala fe, y no dar lugar a la prescripcin; es decir, para prescribir hay que poseer, y no
puede prescribir el mero tenedor porque no posee.
Por otra parte, es decidor considerar que la circunstancia segunda de la regla 3 expresa que
el mero tenedor que alega la prescripcin debe probar haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin. De ello se sigue una consecuencia que es clara: el art. 2510
no habilita al mero tenedor a prescribir en su calidad de tal, sino que permite que quien
inicialmente era un mero tenedor pase a ser un poseedor en circunstancias especialsimas,
lo que lo habilitara a adquirir por prescripcin.
Ello se ve corroborado por el art. 716: el mero transcurso del tiempo por largo que sea
ste jams transforma a un mero tenedor en poseedor. Sin embargo, s es posible que
quien inicialmente era un mero tenedor, pase a ser poseedor si concurren determinadas
circunstancias.
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tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; (ii) Que el que alega la
prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el
mismo espacio de tiempo.
Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripcin (art. 2498, inc.
2), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio.
(ii) El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas: (a) De acuerdo al artculo
2512, por la prescripcin extraordinaria de 10 aos; (b) De acuerdo a los artculos 704 y
1269, por la prescripcin ordinaria de 5 aos, tratndose del heredero putativo a quien por
decreto judicial o por resolucin administrativa, se haya dado la posesin efectiva de la
herencia, pues en tal caso el decreto o resolucin administrativa servir de justo ttulo. En
todo caso, no basta con ste, pues tambin debe cumplir con el requisito de la buena fe,
como todo poseedor regular.
Aunque el tema se trata con la debida extensin en Derecho Sucesorio, hay un punto que es
til referir aqu, por su vinculacin con el destacado art. 2517. La prescripcin que es
posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Son los trminos del art. 1269, cuando
expresa que esta accin "expira" en diez aos, los que han conducido a algunos intentos
prcticos de prescripcin extintiva. Pero la precisin tcnica obliga a calificar esa expresin
nada ms que como una redaccin que pudo ser ms clarificadora. Recurdese que se trata
de un derecho real (art. 577), de modo que la accin pertenece a las llamadas acciones
propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocacin de eternidad que tiene el
dominio. Dicho directamente, no se extingue por su no uso o ejercicio; por prescripcin slo
se extingue cuando alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripcin adquisitiva
resultando aplicado as el art. 2517. Doctrina y jurisprudencia nacionales son raramente
unnimes en este sentido. Esta conclusin importa diversas consecuencias prcticas. As,
como se trata de prescripcin adquisitiva, deben recordarse las normas legales y
discusiones doctrinarias de esta clase de prescripcin para extremos como su forma de
alegarla, la oportunidad en que se puede hacer valer en juicio, etc.
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Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripcin, pero sta siempre
ser de 5 aos, haya posesin regular o irregular.
La prescripcin se funda en dos hechos que necesariamente deben concurrir para que opere
como modo de adquirir: uno positivo, consistente en la actividad del prescribiente en cuanto
ejecuta actos posesorios que revelan su nimo de seor y dueo; u otro negativo, consistente
en la inactividad o inaccin del dueo, quien encontrndose en situacin de advertir que
otro no posee, nada hace para oponerse a dicha posesin.
En este contexto, antes de que el lapso para prescribir se cumpla pueden acaece
circunstancias que no hacen posible actos posesorios (no concurriendo el elemento positivo)
o bien que den cuenta de que el verdadero dueo ha salido de su inaccin (no concurriendo
el elemento negativo). Una y otra se denominan interrupcin.
As, se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace
perder la posesin de la cosa. Puede ser entonces de dos clases:
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Tiene lugar cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios (artculo 2502 nmero 1). El Cdigo Civil seala como ejemplo,
una heredad permanentemente inundada.
Agrega el precepto que la interrupcin natural de esta clase no produce otro efecto que el
de descontarse su duracin. Mientras dure la imposibilidad de ejercer actos posesorios, no
se computar dicho plazo para los efectos de la prescripcin. Pero una vez que cese dicha
imposibilidad, recomenzar el cmputo (si la heredad inundada deja de estarlo antes de 5
aos, retirndose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos dueos, pero si la
inundacin permanente dura ms de 5 aos, una vez que cese no slo hace perder la
posesin del terreno, sino que tambin el dominio de ste, el cual no vuelve a sus antiguos
propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesin, accede a los propietarios
riberanos, artculo 653).
Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya,
menos en los casos que las leyes expresamente exceptan (artculo 726). Se trata del
apoderamiento de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos (art. 729). En
cambio, de conformidad al art. 728 el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no
hace perder la posesin existente ni confiere posesin a quien se apodera del predio.
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Por el contrario, si recupera la cosa por vas de hecho, la interrupcin habr producido
todos sus efectos, con el agravante que la nueva posesin ser violenta y por ende intil
para prescribir.
De conformidad al artculo 2503, interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el
que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. La expresin recurso
judicial debemos entenderla referida a la interposicin de cualesquiera accin
reivindicatoria fundamentalmente, mediante la cual el dueo pretende recuperar la
posesin e impedir as que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por
prescripcin.
- Precisando sus caractersticas, los tribunales han puntualizado que se trata del
ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una pura
gestin no contenciosa o extrajudicial (RDJ, t. 36 p. 225). Ningn efecto produce una
demanda intentada despus que el plazo de prescripcin ya se ha cumplido (RDJ, t. 43, p.
2.). Si los demandados son varios, deber notificarse a todos (RDJ, t. 31, secc. 2a, p. 33).
Interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incompetente (RDJ., t. 1, p.
283; F. del M, N 258, p. 102).
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- Aqu surge una duda acerca de si para interrumpir basta presentar la demanda ante el
tribunal dentro del plazo, o adems es necesario notificarla dentro de l. Debe convenirse de
inmediato que no puede dudarse de que para que la interrupcin produzca efectos la
demanda debe ser notificada; el punto es si esa notificacin tambin debe efectuarse dentro
del plazo o basta con interponer la demanda dentro del plazo, aunque la notificacin se
practique despus.
La primera solucin puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones judiciales
slo producen efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al art. 2503 no hay
interrupcin si no hay notificacin. La segunda puede apoyarse en que la ley exige sola-
mente "recurso judicial" (o "demanda judicial" en el caso de la extintiva, segn el art. 1518),
idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se haya "intentado" el recurso judicial.
Se prefiere la segunda solucin, ms que por esos argumentos, por este otro: si se exige que
tambin la notificacin se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere
interrumpir (dueo o acreedor, segn el caso) se le estara restando plazo y, ms an, a
algunos se les estara confiriendo menos plazo que a otros; es as porque, como tiene que
preocuparse de notificar, tendra que salir de su inactividad un tiempo antes de vencerse el
plazo, y si el demandado es de difcil o muy inaccesible ubicacin, el respectivo actor
tendra menos plazo que otro cuyo demandado es de muy fcil notificacin. Esta
desigualdad no es aceptable y se evita con esta alternativa. La jurisprudencia no es
definitiva (por la primera solucin, por ej., RDJ, t. 36, secc. 1a, p. 118; t. 48, secc. 2a, p. 13. Por
la segunda, RDJ, t. 60, secc. 2a, p. 130).
En su inciso segundo, el art. 2503 dispone: Slo el que ha intentado este recurso podr
alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes: 1. Si la notificacin de la
demanda no ha sido hecha en forma legal; 2. Si el recurrente desisti expresamente de la
demanda o se declar abandonada la instancia; 3. Si el demandado obtuvo sentencia de
absolucin. En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por
la demanda.
(iv) Efectos.
Segn el concepto por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo.
Ello, eso s, tendiendo en cuenta: (i) la excepcin del art. 2502 N 1, relativa a la interrupcin
natural por imposibilidad de realizar actos posesorios; y (ii) que en el caso de la
interrupcin natural por haber entrado otro en posesin (art. 2502 N 2), puede tener
aplicacin la recuperacin de la posesin por medios legales, entendiendose que jams se
perdi la posesin (art. 731).
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Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se
actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin (art. 2503).
Por otra parte, es necesario considerar la especial regla del art. 2504, conforme al cual Si la
propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin
respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras.
En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda que tiene vigencia no slo
para la prescripcin ordinaria sino tambin para la extraordinaria. As lo comprueba: (i) la
ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el art. 2506; y (ii)
el que la regla 3 del art. 2510, relativo a la prescripcin extraordinaria, exige posesin sin
interrupcin. No hay razn, por lo dems, para restringirla a la prescripcin ordinaria.
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incapaces, sea porque no estn en condiciones de apreciar con claridad qu actos jurdicos
se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal,
respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes sociales. Se
trata de un beneficio jurdico excepcional, que slo existe en favor de las personas que la ley
determina.
d) El efecto que produce la suspensin es que impide que se pueda adquirir por
prescripcin ordinaria el dominio de los bienes de quienes aparecen mencionados en la
disposicin citada; es decir, en contra de stos no corre la prescripcin.
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El art. 2509 enumera las causales de suspensin de la prescripcin. Seala el precepto que
se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:
(1) Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender
claramente y en general todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura.
En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados. Respecto a los dementes y
sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin
A la materia se refiere el art. 2509, inc. final, en los siguientes trminos: La prescripcin se
suspende siempre entre cnyuges.
Polmica de las clsicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensin entre
cnyuges tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la extraordinaria.
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(con nmeros) sino todas las mencionadas all; (c) se trata la suspensin de un beneficio
excepcional cuyos textos obligan a una interpretacin restrictiva; y (d) en fin, cuando se
dispone que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, no se refiere la ley a
que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino -regulando la ordinaria- se
suspende entre cnyuges sin importar el rgimen de bienes en que vivan, tema al que se
estaba recin refiriendo en el inciso anterior.
Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece como muy fuerte
la razn de fondo de la suspensin, por las caractersticas de la institucin del matrimonio,
que valen para toda forma de prescripcin. Por todo esto, la ltima alternativa parece ser la
mayormente seguida.
El tema est regulado en el art. 2505, precepto que seala: Contra un ttulo inscrito no
tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos
en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin
del segundo.
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inscritos se exige siempre inscripcin, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma
de prescripcin.
Por lo dicho puede apreciarse que tambin aqu vale la posicin bsica que se adopte, ya en
favor de la inscripcin registral, ya de la posesin material.
Puede hacerse presente, una vez ms, que los tribunales se inclinan mayormente por
proteger la inscripcin, de modo que resulta muy difcil lograr prescripcin contra un ttulo
inscrito. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han considerado los elementos del
caso, no es posible efectuar afirmaciones perentorias; y no debe olvidarse tampoco que los
tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones (de papel) que no
exhiben un antecedente de posesin material. Y recurdese que por la legislacin de
saneamiento de ttulos (DL 2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con
consecuencias muy controvertidas.
Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente,
desde que se inici la posesin (de ah, por ej., preceptos como el art. 1736). La doctrina da
distintos fundamentos a esta retroactividad, como la presuncin de que el anterior
propietario abdic de su dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a
terceros que ya durante la posesin contrataban con el poseedor tenindolo por dueo,
etctera.
Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el poseedor queda dueo de los
frutos producidos durante la posesin, aunque haya estado de mala fe; quedan firmes los
gravmenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser
inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma poca. En la prctica, s, es
difcil que tengan lugar relaciones jurdicas entre el dueo y terceros, por cuanto el tercero
exigira entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedar
patente la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natural que la inactividad del
dueo cesar, antes que contratando con terceros, mediante un acto de interrupcin al
poseedor.
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El D.L. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, contiene una regla
que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los ttulos de estos predios mediante la
prescripcin adquisitiva de un ao que dicho texto regula (art. 16).
En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la
prescripcin produzca sus efectos, y as, si despus de ello se celebran actos de dueo,
sern ellos eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrn siempre que,
al objetarse, un fallo posterior declare la prescripcin, fallo que al operar retroactivamente
justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, y si es adverso, quedarn sin efecto.
La sentencia debe inscribirse (arts. 689 y 2513 y 52, N 1 del Reglamento). Como el modo es
la prescripcin, la inscripcin no es tradicin; slo se establece para mantener la historia de la
propiedad inmueble y como medida de publicidad.
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IV.6
LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
A.
IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES
1. CONCEPTO DE SUCESIN.
De este modo la sucesin por causa de muerte se constituye en una verdadera subrogacin
personal en cuya virtud los herederos pasan a ocupar la misma posicin que el causante, lo
que permite el desarrollo y fluidez del trfico jurdico.
La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que seala el
art. 588.
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Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los que
pertenecan al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.
Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias, si
tales deudas son superiores a los bienes y derechos adquiridos el heredero no tendr
ventaja econmica alguna.
(d) Es un modo de adquirir tanto a ttulo universal como a ttulo singular (artculos
951, 1907 y 1104).
La sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como los
derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y otra
clase, que la ley declara intransmisibles.
4. DERECHOS INTRANSMISIBLES.
Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se transmiten
ciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se extinguen por la muerte de su
titular.
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El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que el
usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).
c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando fallece
antes de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762).
Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario condicional, que
fallece pendiente la condicin suspensiva (arts. 1078 y 1492).
g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como trmino
la muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279).
i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N 5).
Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante (art.
2169).
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5. OBLIGACIONES INTRANSMISIBLES.
Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos estn obligados
a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para s y para sus herederos.
Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a satisfacerlas.
Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la
persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario; no lo ser si requiere
especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idntico motivo terminan los contratos para
la construccin de una obra por la muerte del artfice o empresario (art. 2005).
Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por causa de
muerte requiere un ttulo.
El ttulo puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en virtud de un
testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, in testada o abin-
testato" (art. 952).
La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo cuando esta
voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una voluntad que no lleg a
expresarse.
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El art. 952, inc. 2, establece que "la sucesin en los bienes de una persona puede ser parte
testamentaria, y parte intestada".
Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que el resto
pertenezca a sus herederos abintestato.
"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes" (art. 953).
El trmino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por causa de muerte,
ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2).
La persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario (art. 953, inc. 3).
El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo
singular".
La sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin indi-
vidualizarlos, o una cuota o parte alcuota de tales bienes. La sucesin, en tal caso, es a
ttulo universal.
El art. 951, inc. 2 establece: "El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio
o quinto".
Asimismo, la sucesin puede tener por objeto bienes determinados especfica o ge-
nricamente. En tal caso la sucesin es a ttulo singular.
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El inc. 3 del art. 951 dispone: "El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies
o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de
cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo".
Las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal se llaman herencias; las asig-
naciones a ttulo singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio ntegro del causante o una cuota
del mismo; el legado se refiere nicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas
genricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular. Las asignaciones
que hace la ley son siempre a ttulo universal.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye legados, no
existen legatarios abintestato.
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c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que ste
tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o deudas
testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le
resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.
El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la muerte
del testador la posesin de la cosa legada. Dicha posesin contina radicada en el heredero;
el legatario adquiere la posesin con la entrega del legado, cuando rene los elementos de
la posesin, esto es, el corpus y el animus;
g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, slo por
testamento.
B.
APERTURA DE LA SUCESIN
Y DELACIN DE LAS ASIGNACIONES
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En virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, se
proceder a la apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decretada la
posesin definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de
muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art.
91).
El art. 955 dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre "al momento de su
muerte".
Por este motivo, la inscripcin de una defuncin debe expresar, como requisito esencial, "la
fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N 4.808).
4. LA DELACIN.
Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las asignaciones que define el
arte 956, inc. 1: "la delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla
o repudiarla". Delacin es una palabra que proviene verbo latino deferir, que significa
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La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opcin de
aceptar o repudiar. As, el art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario puede
aceptar o repudiar libremente".
En este caso, que es la regla general, la delacin de las asignaciones coincide, por regla
general, con la apertura de la sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte del
causante.
Debe tenerse presente que las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y,
por tanto, la excepcin del art. 956, inc. 2, slo puede tener lugar en la sucesin
testamentaria.
En este caso rige el art. 956, inc. 2, el cual dispone: "La herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condicin, si el llamamiento es condicional".
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que
depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la
condicin; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento,
el asignatario debe rendir una caucin de que devolver lo que haya recibido.
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El art. 956, inc. 3 previene que "en este caso la asignacin se defiere en el momento de la
muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin".
Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras
penda la condicin negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".
Si el testador dice: Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 aos", la asignacin se
le deferir desde la muerte del causante, rindiendo caucin; pero si aade que, mientras
tanto, la casa pertenecer a Juan, la delacin se producir para Pedro cuando se cumpla la
condicin.
C.
EL DERECHO DE HERENCIA
1. CONCEPTO.
Desde un punto de vista objetivo, la herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra
todas sus relaciones jurdicas, independientemente de su contenido efectivo. La herencia es
una universalidad jurdica -universitas- que comprende derechos y deudas, elementos
activos y pasivos.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que
consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del
causante o en una cuota de l.
La calidad de derecho real del derecho de herencia como un derecho distinto al de dominio,
controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra legislacin positiva, porque el Cdigo
lo menciona expresamente en el art. 577.
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Es un derecho absoluto y como tal genera una accin real oponible erga omnes: la accin de
peticin de herencia, en cuya virtud puede el verdadero heredero reclamar su derecho de
herencia en contra de cualquier persona que est en posesin de la herencia.
Por otra parte no se puede confundir el derecho de dominio sobre los bienes que
comprende la herencia con el derecho de herencia, debido a que ste ltimo tiene por objeto
una universalidad jurdica (el patrimonio del causante) y no los bienes que la forman.
Una vez que se produce la muerte, opera la sucesin por causa de muerte y nace el derecho
real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una cuota de l.
El derecho de herencia nace con el fallecimiento del causante, producindose de este modo
una indivisin entre los diversos herederos, a la cual se le pone trmino con la particin o
liquidacin de la misma. Una vez practicadas las adjudicaciones de la particin, el derecho
de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.
En el Derecho romano una vez producida la delacin de la herencia naca para el heredero
el derecho de opcin de aceptar o repudiar. De este modo el heredero adquira la herencia
en virtud de su aceptacin o adicin. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes
estaba vedado repudiar; para ellos la adquisicin se produca de pleno derecho.
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- Hay autores y fallos que estiman que el Cdigo sigui el sistema germnico en
razn de lo siguiente: (i) ste fue el sistema escogido por el modelo empleado por Bello,
esto es el Cdigo Civil francs y; (ii) as lo reconoceran los arts. 688 y 722 que confieren a
los herederos la posesin legal de la herencia.
- Sin embargo existen poderosas razones para sealar que en verdad nuestro Cdigo
Civil sigui el sistema germnico; as lo demostraran el art. 1233 que establece que estando
el asignatario en mora de aceptar o repudiar ha de entenderse que repudia, el art. 1239 que
establece el efecto retroactivo de la aceptacin o repudiacin hasta el momento de la
delacin, el art. 1240 que reconoce la institucin de la herencia yacente respecto de la
sucesin abierta y cuya herencia no se ha aceptado, y el art. 957 en cuanto consagra el
derecho de transmisin.
4. LA POSESIN DE LA HERENCIA.
La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes
hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de la herencia?
Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no tenga el
corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.
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Abeliuk la llama as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del legislador.
Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus y
animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso.
Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal en manos del
verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesin terica del heredero
exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo de seor y dueo,
y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.
La importancia de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la herencia por
prescripcin.
Dice Abeliuk que la posesin efectiva es una institucin de carcter netamente procesal y
original de nuestra legislacin. Para l es aquella que se otorga por resolucin judicial o
administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesin legal,
fundamentalmente, en que no se adquiere como sta, de pleno derecho, sino que requiere
sentencia judicial (en el caso de sucesin testada) o resolucin de la Direccin Regional
respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificacin (en el caso de sucesin intestada).
Antiguamente exista una sola clase de posesin efectiva, la cual era tramitada ante los
tribunales de justicia. Sin embargo, a contar de la dictacin de la Ley 19.903 de 10 de
octubre de 2003, existen dos clases de posesin efectiva:
(i) Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las disposiciones de
la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil y;
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(ii) Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas y las abiertas en el
extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a los artculos 877 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil con sus modificaciones.
El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicin y por la
prescripcin.
Hay tradicin del derecho real de herencia en el caso que el heredero, una vez fallecido el
causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella.
Como puede observarse, la tradicin del derecho de herencia no comprende bienes
determinados, sino que la universalidad jurdica que es la herencia.
Ahora bien Cmo se realiza la tradicin? Al estar frente a una universalidad jurdica, no se
consideran los bienes que la comprenden, por lo que no importa para efectos de la tradicin
el que existan bienes races, en el sentido que no ser necesaria la inscripcin. Es por ello
que se aplicaran las reglas generales relativas a la tradicin de bienes muebles, en la cual
basta una simple entrega simblica.
El principal efecto de esta tradicin consiste en que el cesionario pasa a ocupar el lugar
jurdico que tena el cedente, por lo que puede solicitar la posesin efectiva, la particin de
bienes, ejercer la accin de peticin de herencia y de reforma de testamento, etc.
Finalmente cabe consignar que en conformidad al art. 1909 si se cede una herencia a ttulo
oneroso el cedente slo se hace responsable de su calidad de heredero pero no de la
existencia de bienes determinados, salvo pacto en contrario.
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la herencia, la adquiere en cinco aos (art. 1269). El decreto que le concede la posesin
efectiva le sirve de justo ttulo.
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V.
DERECHOS REALES LIMITADOS
Estas limitaciones pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o derecho legal de goce del
padre o madre sobre los bienes del hijo; las servidumbres legales) o voluntarias, cuando han
sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurdico.
El artculo 732 alude a los variados modos en que puede ser limitado el dominio. Estas
limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio, el
ms completo de los derechos reales. De este modo, los derechos reales limitados son
aquellos que, comparados con el dominio, presentan un contenido ms limitado o reducido. El
usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no la
de disposicin de la cosa.
Se habla de derechos reales limitados, por dos razones fundamentales: (i) Porque estos
derechos limitan el dominio; y (ii) Porque considerados en s mismos, estos derechos
confieren sobre la cosa en que recaen, facultades ms limitadas que aquellas que otorga el
dominio.
Son derechos reales limitados, segn se desprende del artculo 732, la propiedad fiduciaria,
el usufructo, el uso o la habitacin y las servidumbres. Los estudiaremos en el mismo
orden.
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V.1
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. DEFINICIN Y ORIGEN.
El art. 733 dispone que Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. La misma disposicin se
encarga de aclarar la terminologa aplicable a esta institucin: La constitucin de la
propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; este nombre se da tambin a la cosa constituida en
propiedad fiduciaria; la translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitucin (art. 733).
Luego, el fideicomiso toma su forma actual, cuando se establece que el ciudadano romano
no entregar los bienes inmediatamente despus de la muerte del causante, sino ms tarde,
al cumplimiento de una condicin.
En la Edad Media la institucin fue utilizada para la conservacin de las fortunas, a travs
de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos.
Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientacin,
impidiendo que sus caractersticas entraben la libre circulacin de la riqueza. As, Bello
recoge esta tendencia, establecindose que pasado cierto plazo, la condicin se reputa
fallida (artculo 739: 5 aos); se prohben los fideicomisos sucesivos (artculo 745); se
prohben los mayorazgos, vinculaciones o fideicomisos perpetuos (artculo 747, a contrario
sensu).
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b) Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la
propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es ste el
nico papel, mientras que, segn otros, es, adems, solemnidad del acto constitutivo, acto
que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte. En trminos prcticos, esta
ltima posicin implica afirmar que no sera posible exigir el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata, ya que
mientras no se inscribe no estara constituido el fideicomiso.
3. ELEMENTOS.
La propiedad fiduciaria requiere de tres elementos: (i) Una cosa susceptible de darse en
fideicomiso; (ii) Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y
fideicomisario; y (iii) Existencia de una condicin en virtud de la cual ha de pasar la
propiedad, del propietario fiduciario al fideicomisario.
La norma fundamental la seala el artculo 734, que es bastante amplia ya que permite
constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles.
Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso quedan
excluidos los bienes consumibles; pero si el fideicomiso se constituye sobre una herencia o
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sobre una cuota determinada de ella, no hay inconveniente para que algunas de las cosas
que integran dicha herencia sean consumibles.
(i) Constituyente
Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo a
otro, con una condicin, que es de la esencia del fideicomiso.
Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro
si se verifica la condicin. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito o a
ttulo oneroso. Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742).
Ellos pueden ser de llamado simultneo, o en forma de substitutos. El Cdigo no dispone
expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero por los
artculos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse
presente al artculo 745 (tener presente el artculo 10).
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(iii) Fideicomisario.
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se cumple la
condicin. Es l un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva.
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios
(artculo 742); que existan o se espera que existan (artculo 746). Pueden ser de llamado
simultneo (artculo 742) o en forma de substitutos (artculo 743). Si hay substitutos, debe
tenerse presente el artculo 745. Como se indica en el Mensaje, se han prohibido los
fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulacin de la riqueza.
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse
segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida:
Los artculos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan substitutos nombrados:
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Es otro requisito esencial y, se puede decir, el caracterstico de esta institucin (artculos 733,
738). Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario fiduciario restituir o
no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuracin
propia a este instituto y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el
usufructuario habr de tener necesariamente fin.
El artculo 738 dispone que a la condicin que siempre supone, de existencia del
fideicomisario al tiempo de la restitucin, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la
anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior).
En cuanto al tiempo en que debe cumplirse la condicin, el artculo 739 seala como
mximo cinco aos que la condicin est pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha
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cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Aqu puede haber conflicto entre el 739 y el
962; ha de prevalecer el artculo 739 por ser una disposicin especial. El mismo art. 739
contiene una excepcin: la muerte -en este caso del fiduciario- es un plazo cierto e
indeterminado; pero como se exige que a la poca de la restitucin -en este caso al morir el
fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin.
a.1) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte,
mantenindose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucin.
Esta indivisin forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario, y como
tal, constituye una excepcin a la regla del art. 1.317.
En efecto, con el fin de proteger al fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos requisitos
para que el gravamen sea oponible al fideicomisario: (i) Autorizacin judicial dada con
conocimiento de causa; y (ii) Audiencia de las personas mencionadas en el art. 761.
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a.4) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueo (adems,
artculos 754, 781 y 790).
b.1) Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar
inventario solemne de lo que recibe (el artculo 775 lo establece para el usufructuario).
b.2) Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla, si se cumple la condicin,
respondiendo de la culpa leve en dicha conservacin (artculo 758). Como durante el
tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Cdigo da varias reglas
sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o
extraordinarias), tiles y voluptuarias (artculos 754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911),
reglas todas que tendrn aplicacin si llega a producirse el evento de la restitucin; tiene
tambin derecho de retencin (artculos 754 y 800).
En cuanto a las mejoras y expensas que hubiere hecho, para saber quin debe pagarlas se
debe distinguir:
- Mejoras extraordinarias o mayores (definidas en el art. 798 como las que ocurran por
una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa fructuaria), que pueden ser de dos clases, materiales e inmateriales (art.
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756). Debe pagarlas el fiduciario, pero llegado el evento de la restitucin, tiene derecho a que
previamente se le reembolsen por el fideicomisario (con las rebajas que expresa el art. 756). En
este caso, el fiduciario tiene derecho de retencin (754- 800). Las reglas son entonces las
siguientes: (i) El fiduciario est obligado a pagar todas las expensas extraordinarias para la
conservacin de la cosa, incluyendo el pago de las deudas y de las hipotecas; (ii) Pero
llegado el caso de la restitucin (o sea, cuando habindose cumplido la condicin, deban
entregarse las cosas al fideicomisario), tendr derecho el fiduciario a que previamente se le
reembolsen por el fideicomisario dichas expensas; (iii) El reembolso, sin embargo, se reduce
a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar las expensas (la ley, entonces,
alude a la diligencia de quien responde de culpa leve); (iv) An ms, el reembolso se
efectuar con las rebajas siguientes: (a) Si las expensas se invirtieron en obras materiales,
como diques, puentes, paredes, slo se reembolsar lo que estas obras valgan al tiempo de
la restitucin; (b) Si las expensas se invirtieron en objetos inmateriales, como el pago de una
hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin
comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajar de lo que hayan costado una
vigsima parte (o sea, un 5%) por cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido
hasta el da de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se deber por
esta causa (en este ltimo caso, y atendido lo dispuesto en el artculo 739, la ley parece
aludir a la muerte del fiduciario, como hecho que origina la obligacin de restituir, pues
sabemos que de tratarse de una condicin, sta debe cumplirse dentro de los cinco aos
contados desde que fue deferido el fideicomiso al fiduciario).
b.3) Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligacin
de restituir al fideicomisario (artculo 733), obligacin que cumplir efectundole la
tradicin de la cosa dada en fideicomiso.
Excepciones: Los artculos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a las
obligaciones antes enunciadas:
- el artculo 749 se refiere al llamado tenedor fiduciario, que est obligado a restituir
tambin los frutos en los siguientes trminos: Si se dispusiere que mientras pende la
condicin se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la
condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un
tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de bienes.
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- el inc. 2 del art. 760 hace referencia al que se ha denominado fideicomiso de residuo
en los siguientes trminos: Si se le concede, adems, la libre disposicin de la propiedad, el
fideicomisario tendr slo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin.
a.1) Derecho de solicitar medidas conservativas (artculos 761 y 1492). Entre otras, puede
exigir caucin de conservacin y restitucin (artculo 755). Se ha resuelto que no siendo un
bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada.
a.2) Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el
artculo 1813).
a.3) Derecho a solicitar indemnizacin al fiduciario por los perjuicios de la cosa, derivados
de su hecho o culpa (artculo 758).
a.4) Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su
entrega.
b.1) Reembolsar al fiduciario las mejoras que sean de cargo del primero, segn lo
expuesto.
b.2) Reintegrar al propietario fiduciario los pagos que ste hubiere hecho a consecuencia
de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias que pesaban sobre la cosa dejada en
fideicomiso por el causante. La materia est regulada por el artculo 1372, en los siguientes
trminos: (i) El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn como una sola
persona, respecto de los dems asignatarios, para la distribucin de las deudas y cargas
hereditarias y testamentarias (tengamos presente que frente a los acreedores del causante,
quienes han de responder son sus sucesores, a prorrata de su participacin en la herencia, y
subsidiariamente los legatarios); (ii) A su vez, la divisin de las deudas y cargas
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Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn indicadas en el artculo 763.
Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de
gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin de las servidumbres legales,
facultando a los titulares para obtener alguna compensacin, sobre el valor de la
indemnizacin que se paga al expropiado (as, por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de
1978, artculo 20).
b) Por la resolucin del derecho del constituyente. Resuelto el derecho del causante,
tambin se resuelve el derecho del causa habiente; as, por ejemplo, si el constituyente del
fideicomiso haba adquirido la cosa por compraventa seguida de la tradicin y se resuelve
la primera por no haberse pagado el precio, se extinguir tambin el derecho del
propietario fiduciario; o, como seala el Cdigo Civil en el artculo 763, si el fideicomiso se
hubiere constituido sobre una cosa que se compr con pacto de retroventa (o
retrovendendo, como dice el Cdigo), y se verifica le retroventa (pues en este caso, se
entiende que la compraventa qued sujeta a una condicin resolutoria ordinaria);
c) Por la destruccin de la cosa (art. 807). La destruccin debe ser total; si la cosa slo
se destruye parcialmente subsiste el fideicomiso sobre el resto;
d) Por renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los
derechos de los sustitutos (porque la renuncia slo afecta a las personas que la han hecho);
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V.2
EL USUFRUCTO
1. CONCEPTO.
El art. 764 lo define en los siguientes trminos: El derecho de usufructo es un derecho real
que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
No obstante el tenor de este artculo, algunos autores aseguran que el Cdigo ha empleado
aqu el trmino fungible en el sentido de consumible y que, tal como fue concebido en
Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible.
2. CARACTERSTICAS.
Est enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764.
Especficamente, es un derecho real de goce (a diferencia de otros derechos reales, llamados
de garanta, como la hipoteca y la prenda). Siendo propietario de su derecho real (art.
583), el titular est premunido, para protegerlo, de la accin reivindicatoria y -si recae sobre
inmuebles- de las posesorias que correspondan.
En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del derecho
real de dominio, y el del usufructuario, que tiene un derecho de uso y goce. En este aspecto,
el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual slo existe un derecho, radicado
primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario.
El derecho real de usufructo puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre que
recaiga (artculo 580).
En este sentido, el art. 732 establece que el dominio puede ser limitado por el gravamen de
un usufructo. Por ende, se trata de una limitacin al dominio, pues impide al titular de ste
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el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el dominio, pero ste queda reducido a la
facultad de disposicin (art. 765).
El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art.
714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583).
2.4. Es temporal.
El usufructo, como lo dice la ley, tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al
nudo propietario, y se consolida con la propiedad. Su duracin la fija generalmente un
plazo, puede ser tambin una condicin y en todo caso dura, a lo ms, por toda la vida del
usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804).
En este sentido, el art. 773 dispone que el usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.
Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohba el constituyente.
3. ELEMENTOS.
El Cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia
posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una
cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de l; sobre bienes muebles e
inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales.
- Usufructo y cuasiusufructo.
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valor. Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo propiamente, en el primer
caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo.
- Cuasiusufructo y mutuo.
a) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo,
siempre de origen contractual;
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a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo, sea porque se despoja slo del
uso y goce, conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el usufructo a
una persona y la nuda propiedad a otra.
No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos: el
constituyente pueden ser dos o ms copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a
dos o ms personas que la adquieren en comn, y puede haber dos o ms usufructuarios
(art. 772). En este ultimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser
llamados simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las
mismas razones (principio de la libre circulacin de la riqueza), estn prohibidos los
usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).
El art. 769, que dispone la prohibicin, seala los efectos que se producen si de hecho se
constituyen: Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar sino por el
tiempo que le estuviere designado.
Cabe sealar que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad,
debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta
naturaleza.
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3.3. El plazo.
El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2). Aparece sin embargo cierta confusin, cuando
el Cdigo Civil permite que se establezca una condicin de cuyo evento depender la
extincin del usufructo. Los artculos 770, 771, 773 y 804, han de entenderse as:
El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin del usufructo;
pero no para suspender la iniciacin del ejercicio de este derecho real. La prohibicin tiende
a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras
pendiera la condicin gozara de la cosa una persona y, cumplida la condicin entrara al
goce otra, el usufructuario. Excepcin (es decir, plazo o condicin puedan suspender el
ejercicio): art. 768, inc. 2.
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4. CONSTITUCIN.
El art. 766 seala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo, se agrupan los
N 2 y 3 de esa enumeracin y se agrega la sentencia, no contemplada all, de manera que
puede decirse que se constituye por: (i) Ley; (ii) Voluntad del propietario; (iii) Prescripcin;
y (iv) Sentencia judicial.
- El usufructo legal del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo no emancipado
(errneamente, el artculo contina aludiendo al padre o madre de familia). El artculo
250 establece qu bienes del hijo quedan excluidos del derecho legal de goce del padre o
madre que ejerza la patria potestad;
Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido
tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al art. 89 (y que
se regulara por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero puede entenderse que tienen no un
usufructo, sino la propiedad sujeta a condicin resolutoria.
Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria: si recae
sobre muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario instrumento pblico
inscrito (art. 767). Se ha discutido el rol de la inscripcin en este caso. Se sostiene por
algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin del
derecho real de usufructo; en tanto que para otros slo desempea esta ltima funcin,
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quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento pblico y
sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripcin.
Dentro de esta forma de constitucin cabe anotar que los titulares de los derechos que
nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. As el dueo de la cosa fructuaria
puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retencin), o mantener la
nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va directa), o, por ltimo dispersar los
derechos concediendo a un sujeto, el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa
determinada sin designacin de nudo propietario, corresponder a los herederos del
testador la nuda propiedad.
Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio (art. 2512).
Nuestra legislacin positiva contempla esta forma de constitucin del usufructo. Suele
citarse como ejemplo la disposicin del art. 1337, N 6, en la particin de bienes; pero debe
observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, con el legtimo consentimiento
de los interesados, lo que mas bien nos llevara a un usufructo originado por voluntad de
las partes, que slo formalmente se consignara en el fallo arbitral.
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Ms preciso es el ejemplo que ofrece la ley N 14.908 sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias: El juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho
de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin
autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el
Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).
5. EFECTOS.
Si bien el artculo 764, al definir el usufructo, no alude a la facultad de uso, dicha facultad se
encuentra comprendida dentro de la expresin facultad de gozar de una cosa, aunque en
rigor el goce se vincule con la obtencin de frutos. Detentar el uso significa que el
usufructuario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en aplicar la
cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni
realizar una utilizacin que implique su destruccin inmediata. Constituyen una
manifestacin de la facultad de uso, los siguientes artculos:
- El artculo 785, que establece que el usufructo de una heredad se extiende a los
aumentos que ella reciba por aluvin u otras accesiones naturales; y
- El artculo 787, que alude precisamente al derecho del usufructuario de cosa mueble
para servirse de ella segn su naturaleza y destino.
Es la facultad que habilita para apropiarse los frutos que da la cosa. El usufructuario tiene
derecho tanto a los frutos naturales y civiles, que la cosa produzca. Constituyen una
manifestacin de esta facultad los siguientes artculos:
- Artculo 781, en virtud del cual pertenecern al usufructuario todos los frutos
naturales que produzca un inmueble, incluyendo aquellos que estaban pendientes, al
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- Artculo 790, conforme al cual los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por
da; esto implica que aquellos que se encontraban devengados al momento de deferirse el
usufructo, pero no pagados, no pertenecen al usufructuario; en el mismo sentido, el artculo
792 establece que pertenecen al usufructuario, desde que principia el usufructo, las rentas
de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el propietario antes de la
constitucin del usufructo.
Por regla general, el usufructuario no tiene derecho a los productos, salvo algunos que
detallan los artculos 783 (puede derribar rboles, pero reponindolos), 784 (minerales y
piedras de una cantera) y 788 (animales que integran rebaos o ganados, pero
reponindolos).
En todo caso, para determinar la extensin de las facultades del usufructuario, habr que
estar al acto constitutivo (artculo 791), siendo supletorias las normas del Cdigo Civil.
Establece el artculo 2418, que la hipoteca podr tener lugar sobre inmuebles que se
posean en usufructo. En verdad, el usufructuario slo es mero tenedor del inmueble,
debiendo entenderse que lo hipotecable es su derecho real de usufructo.
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Cabe consignar que el usufructo podra arrendarse incluso al nudo propietario, sin que por
ello cambie su calidad, o sea, sin que por ello opere la consolidacin de su dominio y se
transforme en pleno propietario.
Puede ocurrir, sin embargo, que el constituyente del usufructo hubiera prohibido
arrendarlo o cederlo. En tal caso, si el usufructuario contraviniere la prohibicin, perder
el derecho de usufructo. Esta frase se ha interpretado por algunos en el sentido que el acto
sera nulo absolutamente, por adolecer de objeto ilcito, al infringirse una prohibicin del
constituyente, que la ley hara suya (artculos 1464 N 2, 1466 y 1682), con lo que debe
retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccin, volviendo el derecho
arrendado o cedido al usufructuario, terminando acto seguido el usufructo. No
compartimos esta interpretacin. Pensamos que se trata de una hiptesis de infraccin de
una obligacin de no hacer, que habilita al constituyente o al nudo propietario, para pedir
que se declare el trmino del usufructo. No creemos que se trate de nulidad absoluta,
porque la ley no lo dijo expresamente, siendo de derecho estricto los casos de objeto ilcito.
Por lo dems, el constituyente podra relevar al usufructuario de la prohibicin, y al
respecto, qu inconveniente hay en que lo releve despus de arrendar o ceder el
usufructo?
Se debe recordar que en este caso, el cuasiusufructuario se hace dueo de las cosas
consumibles que recibi en usufructo, de manera que resulta lgico que la ley le reconozca
la facultad de disposicin, como cualquier propietario.
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(viii) Derecho a ser indemnizado, por los deterioros que se ocasionaren a las cosas que
recibe en usufructo.
Establece el artculo 774 que el usufructuario tendr derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido
por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delacin del
usufructo.
Se distingue entre las obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de
la cosa, al momento de entrar en el usufructo, durante el usufructo y despus de su
extincin.
El inventario debe ser solemne (artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil), y no se
exige tratndose de los usufructos legales. En el caso del usufructo contemplado en la Ley
nmero 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, slo se exige
inventario simple.
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No ocasiona dicha omisin la prdida del derecho del usufructuario, sino los efectos
previstos en los artculos 776 y 777:
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arrendar la cosa fructuaria y dar los dineros a inters; (iii) comprar o vender las cosas
fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan.
Conforme al artculo 792, el usufructuario debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria,
contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo. Igual ocurre con otras
cargas reales o personales, impuestas sobre las cosas antes de constituirse el usufructo
(artculo 796). Cabe consignar que respecto de los contratos de arrendamiento, le sern
oponibles al usufructuario, aunque se hubieren convenido por instrumento privado, pues
el artculo 792 prevalece por sobre el artculo 1962, en el ttulo del arrendamiento.
Como contrapartida, segn lo indicamos, tendr derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido
por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delacin del
usufructo.
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b) Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservacin de la cosa.
Debe restituir la cosa fructuaria. As lo hemos visto, conforme a los artculos 764 (usufructo)
y 787 (cuasiusufructo). Si no lo hiciere, el propietario podr reivindicar la cosa (artculo
915). En cuanto al cuasiusufructo, lo que debe restituirse es otro tanto de igual cantidad y
calidad o su valor al tiempo en que expira el usufructo (artculos 764 y 789). La eleccin
corresponder al cuasiusufructuario.
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Ningn derecho tiene el usufructuario, sobre los tesoros que se descubran en el inmueble
que tiene en usufructo (artculo 786). Por lo tanto, sern el descubridor y el propietario,
quienes se repartan el tesoro, o slo el ltimo, conforme lo estudiamos en la ocupacin.
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Tiene esta facultad, conforme a lo dispuesto en el artculo 809, en los siguientes casos: (i)
Por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave; (ii) Por haber
causado daos considerables a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar que cese absolutamente el usufructo; o
bien que vuelva al nudo propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al usufructuario
una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo.
Se reducen al pago de las expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (art.
797 y 798, art. 801).
Se entienden por tales expensas (798), las que renen dos requisitos: (i) Ocurren por una
vez o a largos intervalos de tiempo; y (ii) Conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa fructuaria.
Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, son de cargo del usufructuario, sin
derecho a reembolso.
6. EXTINCIN.
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6.2. Por muerte del usufructuario (arts. 806, 773, inciso 2).
6.4. Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art. 806).
Se entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de
nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario.
Pero el problema consiste en establecer si podra terminar por prescripcin extintiva, es decir,
por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a
consolidar con la propiedad nuda. El Cdigo francs lo permite expresamente (art. 617 N
4). En nuestro pas hay opiniones contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad pues siendo
una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como intil y
es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems derechos reales difieren del
dominio, que es perpetuo. Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin
extintiva ya que la accin por la que se reclama un derecho slo se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517); adems, como en el esquema del
Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre el usufructo, debe aplicrsele la
regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio.
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El art. 807 establece que el usufructo se extingue por la destruccin completa de la cosa
fructuaria: si slo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante.
Si todo el usufructo est reducido a un edificio, cesar para siempre por la destruccin
completa de ste, y el usufructuario no conservar derecho alguno sobre el suelo. Pero si el
edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de sta conservar su derecho
sobre toda ella.
Por su parte, el art. 808 indica que si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran
despus las aguas, revivir el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin.
Como se vio, conforme al art. 809 el usufructo termina por sentencia de juez que a instancia
del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones
en materia grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el usufructo,
o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensin
anual determinada, hasta la terminacin del usufructo.
Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su extincin tambin podra
dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare.
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V.3
USO Y HABITACIN
1. CONCEPTO.
Conforme al artculo 811, El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente,
en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si
se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin
Los trminos del Cdigo Civil dan a entender que estamos ante dos derechos (artculo 819).
En estricto rigor, sin embargo, estamos ante un solo derecho, el derecho real de uso, que al
recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitacin. Ello no significa que el
derecho de uso no pueda recaer en un inmueble, un predio agrcola, por ejemplo, sin
considerar el habitar la casa que en l pueda encontrarse.
2. PRINCIPALES ASPECTOS.
Establece el artculo 819 que los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse, prestarse ni arrendarse.
Pero estn en el comercio humano, y por ende pueden adquirirse por prescripcin (artculo
2498). Recordemos que no hay total identidad entre las cosas incomerciables e inalienables.
En este caso, estamos ante un derecho comerciable, pero inalienable.
As lo establecen los artculos 2466 y 1618 del Cdigo Civil y 445 nmero 15 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
As lo establece el artculo 812, sin perjuicio de excluir en esta asimilacin a los usufructos
legales. En cuanto al usufructo de origen judicial, la Ley 14.908 permite tambin al juez
constituir un derecho de uso o habitacin en la sentencia de alimentos.
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2.4. Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario y
constituir caucin.
Con todo, en dos casos se exige inventario (artculo 813): (i) Al habitador; (ii) Al usuario, si
el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.
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V.4
LAS SERVIDUMBRES
1. CONCEPTO.
Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577, desde el punto de vista del predio
dominante; es una limitacin al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta
doble faceta origina las servidumbres activas y pasivas.
2. ELEMENTOS.
2.2. Un gravamen.
El gravamen debe pesar sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina en el
uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen
y la utilidad han de ser, pues, para el predio.
3. CARACTERSTICAS.
Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen de carcter real, porque tal
naturaleza tiene el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario, no
alteran dicha carga.
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En cambio para el predio en cuyo beneficio se establece (predio servido), es una utilidad,
constituye un derecho del dueo del fundo dominante, que presenta los siguientes
caracteres:
3.1. Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a
determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del fundo sirviente, el
gravamen sigue vigente y no podr ser alzado por el nuevo dueo sin el consentimiento del
dueo del propietario del fundo dominante.
3.2. Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art.
580).
4. CLASIFICACIN.
4.1. Segn su origen: pueden ser naturales, legales y voluntarias (artculo 831).
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4.2. Segn sus seales de existencia: pueden ser aparentes e inaparentes (artculo 824).
Se suele objetar a esta clasificacin su dbil consistencia, pues depende solamente de ciertas
circunstancia materiales ms o menos accidentales. De ah que haya muchas servidumbres
que pueden ser aparentes o inaparentes (de trnsito, de acueducto); hay otras sin embargo
que siempre sern inaparentes, como aquellas que consisten en un no hacer en el predio
sirviente.
La Servidumbre impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, por
regla general, y en tal caso, estamos ante una servidumbre positiva (servidumbre de
acueducto o servidumbre de trnsito); en otras ocasiones, impone la prohibicin de hacer
algo (por ejemplo, elevar las paredes hasta cierta altura), y en tal caso estamos ante una
servidumbre negativa. Pero como puede observarse, en ningn caso la servidumbre puede
imponer la obligacin de hacer. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o abstenerse
de hacer, pero l nada est obligado a hacer en razn del gravamen. La actividad la
despliega el dueo del predio dominante, no el dueo del predio sirviente.
Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada clasificacin.
As, una servidumbre de trnsito que se convino entre los propietarios A y B y que corre
por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva.
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Para saber los derechos del dueo del predio dominante y los del predio sirviente hay que
atenerse a su fuente originaria: art 884.
De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los artculos 828, 829, y 830. Esta
ltima disposicin, y otras, como por ejemplo el artculo 833, se encuentran inspiradas en el
principio romano denominado comportamiento civiliter, por el cual, en el ejercicio de un
derecho, el dueo del predio dominante debe procurar el mnimo de perjuicio, evitando
toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la contraparte de la
conducta que se pide al dueo del predio sirviente: debe abstenerse de efectuar obras o
actos que perturben el ejercicio de la Servidumbre
Son aquellas que provienen de la natural situacin de los lugares (arts. 831 y 833).
Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural la denominada de libre
descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situacin de los predios,
por tal gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y
deber siempre soportarlo.
Segn el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839 las subclasifica en servidumbres
de utilidad pblica y de inters privado.
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El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual es la del uso de
riberas para menesteres de navegacin o flote, para remitirse en su regulacin al C. de
Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya
reglamentacin se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas.
b.1) Demarcacin.
(i) Concepto de demarcacin: es la operacin que tiene por objeto fijar la lnea que separa
dos predios colindantes de distintos dueos, sealndola por medio de signos materiales.
(ii) Sujeto activo: como no se exige prueba del dominio, puede entablar la accin de
demarcacin no solo el dueo, sino todo poseedor regular o irregular, y tambin el nudo
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Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacin al vecino sin que
sea necesario que concurran todos los comuneros (el fallo parece aplicar la doctrina de que
en la comunidad habra entre los comuneros un mandato tcito y recproco, que permitira
a cualquiera pedir la demarcacin como acto de administracin o de conservacin).
(iii) Sujeto pasivo: todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. Pero a
diferencia de lo dicho en la comunidad respecto al sujeto activo, se ha resuelto que si el
predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser todos
incluidos en la demanda.
Se tiene entendido tambin que la accin de demarcacin es de las llamadas dobles, con lo
que se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes estn en una misma posicin
procesal ante el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado.
(iv) Naturaleza jurdica: se dice que la demarcacin es una servidumbre positiva que,
como lo dispone el artculo 823 inciso 2 constituye una excepcin a las servidumbres de esa
especie, ya que impone una obligacin de hacer. En doctrina sin embargo, se dice que no
constituye en realidad una servidumbre, pues no existen los elementos para ello: predio
dominante, predio sirviente ni gravamen. Se trata slo de una facultad derivada del dominio,
por la cual el dueo puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su
derecho. Eso, desde un punto de vista activo; desde un punto de vista pasivo, de los
vecinos, la obligacin de concurrir a la demarcacin, resulta del cuasicontrato de vecindad.
La accin de demarcacin se tramita en juicio sumario.
(v) Etapas de la demarcacin: son dos: primero, una intelectual de fijacin de la lnea
imaginaria que separa los dos predios, confeccionando para tal efecto un plano; en segundo
lugar, una etapa material, construccin en el terreno del los hitos o seales fsicas que
indican la lnea limtrofe.
(vi) Imprescriptibilidad de la accin: como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la
calidad de dueo del bien. No se extingue por el no uso.
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b.2) Cerramiento.
Al igual que la demarcacin, emana del dominio, y por lo mismo, la accin respectiva es
real e imprescriptible. Por la misma causa no es propiamente una servidumbre El
cerramiento es con frecuencia una operacin que queda involucrada en la demarcacin, que
sigue a sta.
b.3) Medianera.
(i) Concepto: los artculos 851 a 859 la regulan. Aqu tampoco existen los elementos de
toda servidumbre En doctrina, la medianera se explica como un caso de comunidad
forzosa y perpetua y es una consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria.
Sin embargo, an cuando una pared divisoria no sea medianera, el artculo 854 da derecho
al dueo del predio que no ha construido este cerco, para hacerse medianero, pagndole al
vecino los gastos correspondientes.
(ii) Prueba de la medianera (852 y 853): (a) Por medio de un ttulo; (b) Por medio de
seales exteriores; (iii) Por medio de presunciones.
(iii) Efectos de la medianera: (a) Derecho a edificar sobre la pared medianera (art. 857); (b)
Derecho a elevar la pared medianera (art. 857); (c) Derechos recprocos de los colindantes:
art. 858 Este artculo est en armona con el artculo 2.309, de la comunidad.
(i) Definicin: es la servidumbre que tiene derecho a imponer un predio cuando est
desprovisto de toda comunicacin con un camino pblico.
(ii) Naturaleza jurdica: es una verdadera servidumbre, pues existe un predio dominante
(el desprovisto de toda salida al camino pblico), un predio sirviente (el que se atraviesa
para llegar al predio dominante) y el gravamen (dejar pasar a las personas, animales,
vehculos, etc.).
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(iii) Caractersticas: (a) Es positiva, porque el dueo del predio sirviente debe dejar hacer
al dueo del predio dominante; (b) Es discontinua, porque para ejercitarla se requiere un
hecho actual del hombre. Jams podr adquirirse por prescripcin ni por destinacin del
padre de familia: slo puede constituirse por medio de un ttulo; (c) Es aparente o
inaparente, art. 824.
(iv) Condiciones para establecerse (art. 847): (a) Que el predio que trata de imponer la
servidumbre est desprovisto de toda comunicacin con el camino pblico; (b) Que esta
comunicacin con el camino pblico sea indispensable para el uso y beneficio del predio;
(c) Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente (el valor del terreno
necesario y todo otro perjuicio). Si no hay acuerdo entre las partes, el conflicto se resolver
por informe de peritos, quienes determinarn tanto el monto de la indemnizacin como la
forma de ejercer la servidumbre (art. 848).
(v) Derecho para pedir que cese la servidumbre (art. 849). Son requisitos: (a) Que la
servidumbre no llegue a ser indispensable para el predio dominante, por la adquisicin de
terrenos que le dan un cmodo acceso al camino, o por otros medios; (b) Que el dueo del
predio sirviente restituya lo que se le hubiera pagado al establecer la servidumbre
(vi) Caso del artculo 850: se trata de la constitucin de una servidumbre de trnsito, sin
indemnizacin alguna, cuando el adquirente o el adjudicatario del predio, era comunero
con el tradente o con los dems que intervienen en la particin. As, por ejemplo, si tres
comuneros acuerdan dividir el fundo en tres lotes, y uno de esos lotes queda desprovisto
de salida al camino publico, tendr derecho a la servidumbre de trnsito, sin que medie
pago alguno. Como ha dicho nuestra doctrina, esta disposicin, ms que todo, tiene por
objeto defender los derechos de los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley, el
dueo del predio sin comunicacin, podra obligar a soportar la servidumbre de trnsito.
En cambio, ms justo resulta que el problema se solucione entre quienes eran comuneros.
Es el medio que tienen los propietarios no ribereos para servirse de las aguas corrientes, y
consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del
interesado (art. 861). Es una verdadera servidumbre.
El predio dominante puede ser: (i) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo de
las sementeras, plantaciones o pastos; (ii) Un pueblo que requiere las aguas, para el servicio
domstico de los habitantes; (iii) Un establecimiento industrial que requiera de estas aguas
para el movimiento de sus mquinas.
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Es una servidumbre continua y positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer algo. Puede ser aparente o inaparente (generalmente ser
aparente).
Su objeto es dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle
vista sobre el predio vecino, est cerrado o no. Art. 873.
Como servidumbre, es continua (porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del
hombre), aparente (porque se manifiesta por seales exteriores), y positiva.
El Cdigo Civil regula cundo existe servidumbre de luz (art. 874, incisos 1 y 2), las
condiciones a que esta sujeta la servidumbre legal de luz (art. 875), cuando se destruye en el
hecho la servidumbre de luz (art. 876).
La servidumbre de vista tiene por finalidad prohibir que se vea lo que pasa en el predio
vecino.
Se caracteriza por ser negativa (porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin
de abstenerse de hacer una cosa), continua (porque no requiere en su ejercicio un hecho
actual del hombre) y aparente (porque se manifiesta por la ausencia de balcones, azoteas,
ventanas etc.).
El art. 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres, dando margen a la
voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden pblico y la
ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales,
cuando no se cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha
dispuesto.
Estas servidumbres pueden constituirse por ttulo, por sentencia judicial, por prescripcin
o por la forma llamada destinacin del padre de familia.
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a) Por ttulo.
Cuando la ley hace referencia a la constitucin por ttulo (arts. 882, 883, 884), no debe
entenderse el trmino en su sentido de instrumento material, sino como acto jurdico que
puede dar origen a la servidumbre.
Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y,
en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc. 1).
El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente
(art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de la
servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; as se ha
resuelto.
Tradicin del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma excepcional de entrega (a lo
dispuesto en el art. 686), dispone que la tradicin del derecho real de servidumbre se
efecta por escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato.
c) Por prescripcin.
Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el
goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de la
antigua legislacin espaola y estimado generalmente en posesin de cien aos, se
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El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos (art. 882). El art. 2512 seala a la
prescripcin de las servidumbres como una situacin de excepcin a las normas generales
que esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se distingue entre posesin
regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.
Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios
establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la servidumbre
posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios
distintos (art. 881). En otras palabras, es un acto por el cual el dueo de dos predios
establece un servicio o gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la
servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos o ambos, a
propietarios distintos (artculo 881). En otras palabras, el servicio se transforma en
servidumbre.
- Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede decirse
que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la institucin exige
que los predios pertenezcan a distintos dueos, sta se configura al producirse la diferencia
de propietarios y mientras ello no ocurre, el establecimiento del gravamen permanecer
como un simple acto de ejercicio del derecho de propiedad o como dice el precedente
romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra como tal su
propiedad.
Se establecen como requisitos: (i) Que los predios que actualmente estn separados hayan
pertenecido a un mismo dueo; (ii) Que el servicio se hubiere constituido por el mismo
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dueo; (iii) El servicio que originar la servidumbre, debe ser continuo y aparente. (881);
(iv) Que en el acto de enajenacin o de la particin no se haya establecido expresamente
otra cosa.
Para determinar los derechos y obligaciones del dueo del predio dominante y del dueo
del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al ttulo, a la forma en
que se posey si se adquiri por prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el caso
de destinacin del padre de familia (art. 884).
En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas.
Hay sin embargo, factores que pueden producir su extincin, que son los sealados en los
arts. 885, 886 y 887 del Cdigo. Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin.
a) Por resolucin del derecho del que las ha constituido (artculo 1491): este medio se aplica
slo a las servidumbres voluntarias, ya que las otras estn impuestas por la naturaleza o
por la ley.
b) Por la llegada del plazo fijado o el cumplimiento de la condicin pactada. Cabe la misma
observacin que en el caso anterior.
e) Por el no uso: por haberse dejado de gozar la servidumbre durante tres aos. La
servidumbre se extingue, cualquiera que sea la causa de este no ejercicio pues la ley no hace
distincin alguna (ya se hizo referencia al computo del plazo.)
El artculo 886 se pone en el caso que el predio dominante pertenezca a una comunidad: el
goce de uno de los comuneros interrumpe la prescripcin respecto de todos. La suspensin
que beneficia a uno beneficia a todos. La regla anterior, es una consecuencia del carcter
indivisible que presentan las servidumbres.
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f) Por imposibilidad de ejercicio (art. 887). La imposibilidad debe mantenerse por 3 aos.
Si cesa antes, revive la servidumbre.
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VI.
ACCIONES PROTECTORAS
VI.1
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN
El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica, cuando un tercero
pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El ordenamiento jurdico consulta varios
instrumentos de los que el titular dispone para la preservacin de su derecho.
1.1. La legtima defensa: opera en el Derecho Penal, y cubre no slo a la persona, sino
tambin a los bienes (art. 10 N4 del C.P.)
1.3. Los delitos contra la propiedad, cuya tipificacin constituye otra forma de proteccin
del dominio (art. 432 y ss. C.P.)
Un primer grupo est constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo
protegen en forma directa. Algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al
dominio ya consumadas: la accin reivindicatoria. Otras de estas acciones estn destinadas
a prevenir un dao que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones
posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de demarcacin y
cerramiento; la tercera de dominio (art.518 y ss. Cdigo de Procedimiento Civil)
Un segundo grupo protegen el dominio en forma slo indirecta, ya que normalmente estn
destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y la accin publiciana; la tercera de
posesin. Si bien estas acciones protegen la posesin cuando el poseedor lo es como
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Pero hay acciones personales que tambin protegen en definitiva el dominio, cuando la
perturbacin a este derecho deriva de una relacin contractual. As por ejemplo, si al
terminar el comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante, ste puede ejercitar
la accin personal para lograr judicialmente la restitucin; lo mismo puede acontecer en el
arrendamiento; recordemos lo dicho a propsito del derecho de reclamacin de la cosa
fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podr resultar ms expedito para el
demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado
que la prueba de dominio, necesaria para reivindicar.
VI.2
ACCIN REIVINDICATORIA
1. CONCEPTO.
Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas normas especiales en la Ley
de Quiebras).
2. REQUISITOS.
Son requisitos de la reivindicatoria: (i) Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse;
(ii) Que el reivindicante sea dueo de ella; y (iii) Que el reivindicante est privado de su
posesin.
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individualizacin, a fin de que la discusin de las partes pueda recaer sobre una cosa
concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento los hechos.
No pueden reivindicarse las universalidades. Al respecto, el art. 891 anuncia una accin
especial para una particular universalidad jurdica, la herencia; tal es la accin de peticin de
herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts.
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para
concederles accin reivindicatoria, ms nada dispone respecto de los derechos personales
(sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales -genricamente- hay
tambin una especie de propiedad, art. 583). En realidad, la naturaleza de estos derechos,
que no recaen directamente sobre cosas, hace difcil la posibilidad, y se justifica que el
legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasin de
afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que consta un derecho personal es
perfectamente reivindicable.
La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla ms bien de
copropiedad, pero tambin puede recaer sobre una universalidad jurdica, caso en el cual
algunos hablan de comunidad propiamente tal. Tratndose del primer caso no cabe duda
que la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa determina) puede reivindicarse: es el caso del art.
892 del CC.
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derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que la
componen o por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningn comunero
pueda pretender derecho sobre cada objeto. Si seguimos la primera doctrina (romana)
podr admitirse que pueda el comunero reivindicar su cuota en una cosa singular de la
comunidad; de aceptarse la segunda doctrina, en la que se tiene una cuota ideal, la
conclusin ha se ser negativa. Cabe sealar que el art. 1268 del CC, regulando la accin de
peticin de herencia, concede tambin al heredero la accin reivindicatoria para perseguir
un objeto de la herencia; no afirma si que puede reivindicar una cuota del objeto.
La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota debe ser
determinada, el actor tiene que precisar a cuanto asciende.
c) Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacn u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890, 2 y
3 del CC). Estos preceptos han originado un conflicto con el art. 115 del C.P.P., cuando la
especie ha sido hurtada, robada o estafada. Se ha sostenido que hay contradiccin entre las
disposiciones, por cuanto el C.P.P. manda devolverla al dueo sin el requisito de
reembolsar lo que se gast en adquirirla y prima este precepto, por ser especial. En contra,
se estima que no hay contradiccin y que el C.P.P. slo seala la oportunidad de restitucin
de la cosa al dueo permaneciendo el derecho de reembolso que el art. 890 del CC otorga al
adquirente.
Por otra parte, se ha aplicado la disposicin del art. 890 inciso 2 del Cdigo Civil a
establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y
genrico.
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de mala fe: art. 2302 del CC. No hay accin contra el tercero de buena fe que adquiri a
ttulo oneroso (artculo 2303).
Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893), pero debe acreditar su
calidad de dueo, pues al reivindicar -por la propia definicin de la accin que entabla-
reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que ste se apoya en la
presuncin de dominio del artculo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir.
Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria, cual es la prueba del
dominio (probatio diablica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el
reivindicante adquiri la cosa por un modo originario o derivativo. En el primer caso, le
bastar probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por un
modo derivativo como la tradicin (que ser lo ms frecuente), no basta con probar que ese
modo se configur a favor del que se pretende dueo (por ej., si se trata de un inmueble,
que tiene inscripcin a su nombre), porque quedar la interrogante de si el antecesor, a su
vez, tena o no el dominio (recordando que nadie puede transferir ms derechos que los
que tiene; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor tambin adquiri por modo
derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad se acude a la prescripcin adquisitiva,
con ms seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que puede servirse de la agregacin
de posesiones.
El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llam accin publiciana, permite
reivindicar al que sin ser dueo, poseyendo regularmente, estaba en vas de ganar por
prescripcin. El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina,
consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta accin es necesario
tener cumplido el plazo para ganar por prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn
tiempo de posesin. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al
apoderarse otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin del
primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda en vas de ganar
por prescripcin. Pero lo ms adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento
del plazo de prescripcin; si el plazo ya est cumplido, no es necesaria la accin publiciana,
pues bastara alegar la prescripcin con lo que se podra reivindicar como dueo; por lo
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Pero bien puede sostenerse tambin que no obstante tener posesin inscrita, al privarse al
dueo de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesin, su
fase material, y podra en tal caso el dueo reivindicar, al no ser integralmente poseedor.
(Con este entendimiento tendra tambin accin posesoria, de amparo o restitucin, segn
se ver ms adelante).
Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tenerse especial cuidado
por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente porque
en la prctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona quien
realmente est poseyendo; de ah tambin la disposicin de los arts. 896 y 897.
Para el caso que el poseedor fallezca, es necesario considerar que la accin reivindicatoria
tiene por objeto no slo la entrega de la cosa, sino tambin el pago de otras
indemnizaciones como deterioros, devolucin de los frutos o de su valor, etc. El art. 899
resuelve este caso: mientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es
posible cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible (en relacin a lo
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anterior, arts. 1526 N2, art. 1354) el pago de las deudas hereditarias se efecta a prorrata
por los herederos.
3.2. Excepciones.
a) Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer, ya de buena fe (art. 898) ya de
mala fe (art. 900).
a.2) El poseedor estaba de mala fe: se trata de la reivindicatoria ficta, que se dirige
contra aqul que posea de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado de poseer. Aqu, el
demandado adems del pago del precio y de indemnizar todo perjuicio, responder por los
frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del poseedor de mala fe vencido, en las
prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final del art. 900 dispone que la
obligacin de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido privado de la
cosa, no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dej de
poseer.
En doctrina, se ha discutido si en los casos de los arts. 898 y 900 puede hablarse de accin
reivindicatoria. Algunos sostienen que se trata slo de acciones personales.
b) Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente
(art. 915). El alcance de este texto motiva discusin.
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Particular relevancia ofrece la precisin de su alcance. Podra estimarse que se trata de una
accin que corresponde al que entreg la mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato
que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa
relacin, el tenedor se niega a restituir.
Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde
un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con
un ttulo justificante, pero mientras detentaba qued sin justificacin (porque ese
antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran, al tiempo de la
demanda, injustos detentadores.
Para Peailillo, parece ms adecuado fundar tal accin general restitutoria en el art. 915,
confiriendo a este precepto un sentido extensivo, es decir, hacindolo aplicable a todo
tenedor que a la poca de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia en
mantener la cosa en su poder
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Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva
del mismo derecho (art. 2517).
Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el bien de su dominio,
puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel poseedor se lo gane por
prescripcin adquisitiva.
5. MEDIDAS PRECAUTORIAS.
6. PRESTACIONES MUTUAS.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen aplicacin tambin en
otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como son las de accin de peticin
de herencia (art. 1266) y de la accin de nulidad (art. 1687). Este precepto se remite a las
reglas generales, entendindose que son estas del art. 904 y sgts.
Las prestaciones mutuas estn reguladas en los artculos 904 y ss. Operan como una
manifestacin del principio de la reparacin del enriquecimiento sin causa.
a) Restitucin de la cosa: arts. 904 y 905. El art. 904 establece que debe hacerse en el
plazo que el juez seale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial. (art. 1494, 2)
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b) Indemnizacin de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Se debe
distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerar en el
momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analoga); debemos
tener presente adems que despus de la contestacin de la demanda el poseedor de buen
fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situacin es discutible:
- Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufri la
cosa (a contrario sensu, no ser responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito
o fuerza mayor);
- Poseedor de buena fe: slo responde de los deterioros cuando se aprovech de los
mismos (por ejemplo, tal los bosques y vendi la madera de un predio que despus debi
restituir).
c) Restitucin de los frutos: artculos 907 y 913. Tambin se distingue segn se trate del
poseedor de buena o mala fe:
- Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso aquellos
que pudo percibir el dueo con mediana inteligencia y actividad. Si no existen los frutos,
deber el valor que tenan al momento de la percepcin.
- Poseedor de buena fe: no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda Por los percibidos despus responde como el poseedor de mala
fe.
b) Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por mejora, toda
obra ejecutada para la conservacin de la cosa, para aumentar su valor o para fines de
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El artculo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los artculos 909, 910, 912 y 913 a las
mejoras tiles. El artculo 911 a las mejoras voluptuarias.
Para el pago de las mejoras, se atender a dos factores: la buena o mala fe del poseedor
vencido y la calidad de las mejoras:
(i) En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la
buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido
estas mejoras, con las salvedades que indicaremos seguidamente. Las mejoras necesarias
pueden ser de dos clases: obras materiales (artculo 908, 2, como por ejemplo levantar una
cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las
reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto); y obras inmateriales (artculo 908,
3, como por ejemplo la defensa judicial de la finca).
(ii) En cuanto a las mejoras tiles: en este caso, debemos distinguir entre poseedor de
buena o mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala fe, al
momento en que fueron hechas las mejoras (artculo 913):
- Poseedor de buena fe: deben reembolsrsele las mejoras tiles que ejecut,
encontrndose de buena fe (artculo 909, incisos 1 y 2). El inciso 3 del artculo 909 da al
reivindicante un derecho optativo, segn el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de
buena fe el valor de las mejoras tiles (considerado dicho valor el tiempo de la restitucin)
o bien pagarle el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
- Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras tiles, pero el
artculo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa,
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cumpliendo con dos requisitos: (i) que dichos materiales puedan separarse sin detrimento
de la cosa reivindicada; (ii) y en la medida que el reivindicante se niegue a pagar los valores
de esos materiales.
El artculo 912 determina cundo se puede efectuar esta separacin de los materiales. Se
deduce de esta norma que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa, el
poseedor de mala fe pierde estas mejoras.
Cabe hacer presente que el poseedor tiene un derecho legal de retencin, mientras el
reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfaccin (artculo 914).
VI.3
ACCIONES POSESORIAS
A.
ASPECTOS GENERALES
1. CONCEPTO.
El Cdigo regula estas acciones en los arts. 916 a 950. Conforme al artculo 916, son aquellas
que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos.
2. CARACTERSTICAS.
(ii) Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, sobre todo como consecuencia
de la discusin relativa a la calificacin de la posesin como derecho. Se ha sostenido que
siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni de reales ni de personales.
Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra
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El derecho real de herencia no puede ampararse por accin posesoria, desde el momento
que es una universalidad jurdica, pero nada impide que se pueda amparar un inmueble
determinado de la sucesin.
El art. 922 consagra la accin en favor del usufructuario, el usuario y el habitador, quienes
si bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos derechos.
Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse accin posesoria, puesto
que entre ellos, en opinin de parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia, no
corre prescripcin.
Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por
prescripcin, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accin posesoria.
Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos, de parte de la
autoridad, puede proteger ese derecho (para algunos real) con la correspondiente accin
posesoria (teora de los derechos reales administrativos).
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4. REQUISITOS.
Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916), en lo que deben
tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusin de las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes (arts. 917 y 882).
Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el mismo plazo
para ejercitarla.
En cuanto al cmputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y
aquellas cuya finalidad es recuperar la posesin. Las primeras prescriben al cabo de un ao
contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un ao contado
desde que el poseedor anterior ha perdido la posesin. En caso de nueva posesin violenta,
el ao se cuenta desde el ltimo acto de violencia; en caso de posesin clandestina, desde
que sta cesa.
La prescripcin de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (2524), en
favor de las personas indicadas en el art. 2509.
En casos de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza
distinta, el plazo se contar individualmente para cada caso. Si se trata de actos reiterados
de una misma turbacin, se ha discutido si se ha de contar desde el ltimo o desde el
primero de tales actos.
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5. PRUEBA.
Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor
tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos; 2) que se le ha turbado o arrebatado la
posesin.
Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesin de todos los
derechos reales, a excepcin del dominio; este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante
actos materiales -y que segn algunos en el lenguaje del Cdigo se confunde el derecho de
dominio con la cosa misma-, debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (arts. como el
700, 715, 916, mostraran esa diferencia entre el dominio y los dems derechos reales). Con
esta posicin demuestran tambin no asignar a la inscripcin conservatoria un valor tan
absoluto.
Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa (con preceptos como
los arts. 686 y 687, en que quedara claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sea el
dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categrico a
la inscripcin como smbolo de posesin, el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos
inscritos y el art. 925 a los no inscritos, es decir, que an no se han incorporado al rgimen
registral (los arts. 686, 724, 728, 729 apoyaran la solucin).
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B.
ANLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS
El Cdigo Civil distingue varias de estas acciones. Por su parte, el CPC denomina al
procedimiento de cada una, bajo la expresin de querellas o interdictos (art. 549): (i)
Querella de amparo; (ii) Querella de restitucin; (iii) Querella de restablecimiento; (iv)
Denuncia de obra nueva; (v) Denuncia de obra ruinosa; (vi) Interdictos especiales.
El Cdigo Civil trata las tres primeras en el Tt. XIII del Libro II como acciones posesorias
y las siguientes en el Tt. XIV, bajo la denominacin genrica de acciones posesorias
especiales.
1. QUERELLA DE AMPARO.
Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC y 549 del CPC).
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como cuando
en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N 2, del CPC.)
2. QUERELLA DE RESTITUCIN.
Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante ha sido
despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir adems
indemnizacin por los daos causados (art. 926). Previndose la posibilidad de traspasos,
se permite dirigir la accin contra todo el que derive su posesin del que efecto el despojo
(art. 927). El despojo puede ser total o parcial.
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3. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
Esta accin, denominada tambin querella de despojo violento, tiende a evitar que los
particulares se hagan justicia por s mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta accin, como
posesoria propiamente, o como accin personal de carcter delictual (la circunstancia de
concederse tambin al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564 del CPC.,
inducen a esta segunda calificacin).
Esta accin prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se
suspende (conforme al art. 2524).
4. OTRAS ACCIONES.
Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del CC. y
565 a 583 del CPC. Esquemticamente, estos textos regulan las que se denominan
denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa y otras acciones posesorias
especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la
concesin de accin popular en ciertas situaciones.
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Cuando hay pluralidad de sujetos activos, tambin distinguimos dos situaciones: (i) Cada
uno podr pedir la prohibicin, destruccin o enmienda de la cosa; (ii) Cada uno podr
pedir indemnizacin, pero slo por el dao que haya sufrido.
Su objeto es conseguir que se prohba toda obra nueva sobre el suelo de que se est en
posesin y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legtimamente
constituida sobre el predio sirviente: los artculos 930, 1 y 931, 1, indican estos dos
objetivos.
Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el
ejercicio de la posesin.
Los objetivos que se persiguen son: (i) Obtener la destruccin del edificio ruinoso; (ii)
Obtener su reparacin, si ello es posible; (iii) Si el dao que se teme no fuere grave, obtener
que el dueo rinda caucin de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del
edificio.
Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si ste no las hace, las har el
querellante en la forma indicada en el art. 933.
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La accin para pedir la destruccin de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo
temor de que el edificio u obra pueda derrumbarse: art. 950
Se distingue:
a) Las que tiene por objeto indemnizar un dao, prescriben para siempre al cabo de un
ao completo;
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c) La denuncia de obra nueva prescribe en un ao, pero queda a salvo el derecho para
entablar la accin reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en virtud de
una servidumbre legtimamente constituida.
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