EXPTE. N 682 ASOCIACIN OIKOS RED AMBIENTAL C/ GOB.

DE LA
PROVINCIA DE MENDOZA, P/ ACCIN DE AMPARO.
Mendoza, 10 de agosto de 2011.-
Y VISTOS:

Estos autos arriba intitulados, llamados para dictar sentencia a fs. 650
de los que,

RESULTA:
I.- Que a fs. 251/272 se presenta el Dr. Joaqun Lopez Revol en
representacin de ASOCIACIN OIKOS RED AMBIENTAL e interpone
accin de amparo contra el Gobierno de la Provincia para que deje sin
efecto la Resolucin conjunta N 19/11 de las Direcciones de Minera y
de Proteccin Ambiental, la que otorga la DECLARACIN DE IMPACTO
AMBIENTAL y autoriza la realizacin del proyecto minero Planta
Concentradora San Jorge, Uspallata, Las Heras, Mendoza.

Relata que la empresa Minera San Jorge S.A. present un proyecto de

explotacin minera en la zona conocida como El Yalguaraz, Uspallata,
Las Heras. Que en el ao 2006 Minera San Jorge S.A.(en adelante MSJ)
comision a la consultora VECTOR S.A. la preparacin del informe de
Lnea de Base ambiental para el rea del Proyecto San Jorge. Estos
estudios desarrollaron clima, meteorologa, calidad del aire, del suelo,
hidrologa, hidrogeologa, flora y fauna, arqueologa, paleontologa y el
anlisis socioeconmico del rea de Uspallata. Con la sancin de la ley
provincial 7722, que prohbe el uso de cianuro y otras sustancias
peligrosas en la minera, la empresa se vi obligada a replantear su
proyecto de extraccin de cobre y oro, presentando uno nuevo que
elimina el proceso de lixiviacin con cianuro. Presenta as la
actualizacin del Informe Impacto Ambiental (IIA) relativo a la etapa de
exploracin aprobado en el expediente N 234-M-05 en 2006. En el
expediente 371-M-08-01583 se realiza el trmite de evaluacin de
impacto ambiental para el proyecto de explotacin minera que nos
ocupa para solicitar el procedimiento de Evaluacin de Impacto
Ambiental Minero (EIA), de acuerdo con la Ley 5961 y el Dec. N 820/06.

Entre las impugnaciones al procedimiento seala:

a).- Al dar por iniciada la etapa de consulta pblica slo aport

informacin ofrecida por la empresa y no por organismos
gubernamentales o tcnicos como las Universidades, violando el
derecho al acceso a la informacin.

b).- Los estudios realizados sobre el rea del proyecto El Yaguaraz, por
ser insuficientes muestran desconocimiento del funcionamiento del
acufero subterrneo. Al respecto manifiestan que a diferencia de lo
sostenido por la empresa, la Cuenca Hidrolgica del Yaguaraz podra

1
estar conectada con la Cuenca del Ro Uspallata y a travs de ella con la
del Ro Mendoza. Que los estudios aportados por la empresa se basaran
en estudios de Zambrano y Hernndez, los cuales son inexistentes y
que por el contrario los estudios de Pazos-Bessone indicaran que las
cuencas estn conectadas. Asimismo los profesionales de la U.N.C.
opinaron que no existe certeza sobre la no comunicacin de las
cuencas. El investigador Corts de la U.B.A. opina que la cuenca est
abierta. Que los Municipios que se relacionan con la cuenca no han
tenido participacin en el procedimiento tal como exige el art. 5 de la
ley 7722.

c). Que el proyecto implica un peligro para las especies endmicas

nicas, por ser hbitats naturales.

d). Superposicin del rea del proyecto con el rea Protegida de

Uspallata, segn ley provincial 6146.

e). Que las sustancias propuestas para el tratamiento de los minerales

son sustancias tambin peligrosas segn la ley 7722.

f). Que no hay anlisis del costo- beneficio de la obra.

g). Que la evaluacin de impacto ambiental debi concluirse para

otorgar la declaracin de impacto ambiental y no otorgar esta ltima
sujeta a innumerable cantidad de condicionamientos.

h). Que la aplicacin del principio precautorio por un peligro de dao

grave o irreversible y ausencia de certeza cientfica, debera determinar
la no aprobacin del proyecto.

i). Que el Concejo Provincial del Ambiente aconseja no autorizar el

proyecto, lo mismo que la Administracin de Parques Nacionales, por los
perjuicios que puede traer al Parque Nacional El Leoncito.-

j). Que el proyecto viola la ley 24.051 de Residuos Peligrosos a la que

adhiere la Provincia mediante ley 5917, la Ley General del Ambiente
25.675 que impone como regla de interpretacin y aplicacin de toda
norma ambiental el principio precautorio.

k) Que tampoco respeta la Ordenanza Nro. 38/95 de la Municipalidad de

Las Heras.

Acompaa instrumental, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 294 se presenta el Dr. Gabriel Orbelli por el Gobierno de la

Provincia y emite el informe circunstanciado. Luego de las negativas,

2
manifiesta que en el procedimiento cuestionado no existe arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta que es el requisito de procedibilidad del amparo.-

Que tampoco existe amenaza actual para derechos

fundamentales del amparista. Que no existe un inminente peligro
ecolgico para la cuenca del Ro Mendoza. Ello surge de que el acto
administrativo conjunto que se ataca requiere en funcin de la ley 7722
la ratificacin por parte de la H. Legislatura de la Provincia, de modo que
lo atacado es un acto inconcluso o bien como lo califica la demandada
un proyecto de ley, el que no es impugnable por va de la accin de
amparo. Y se trata slo de una actividad preparatoria de la decisin
estatal.

A fs. 297 se rechaza la medida de no innovar solicitada por la

amparista, fundado en que la DIA no haba sido ratificada por ley y que
las atribuciones constitucionales propias de la Legislatura no podan ser
limitadas por otro Poder del Estado.

A fs. 302 interviene Fiscala de Estado.-

A fs. 304 se admiten las pruebas ofrecidas por las partes.

A fs. 316 se desestima el pedido de integracin de litis

efectuado por Minera San Jorge S.A.-

A fs. 328/336 deponen los testigos ofrecidos por la amparista,

Sres. Mara Esther Barbeito, Beatriz Elena Garca, Leandro Mastrantonio,
Jos Mara Corts y Hctor Oscar Mateo.

A fs. 344 se reciben las actuaciones N P-94788 caratuladas

Fiscal c/ NN, originarios de la Unidad Fiscal Especial N 6.

A fs. 349 obra copia certificada de la Resolucin N65 de la

Direccin de Minera e Hidrocarburos y N 304 de la Direccin de
Saneamiento e Impacto Ambiental del 04 de octubre de 2006, referida a
la etapa de exploracin del proyecto.

A fs. 352/514 obra copia certificada del Proyecto de ley del ao 2004, de
creacin del rea Natural Protegida Polvaredas.

A fs. 518/534 obra el proyecto de ley de proteccin de la Cuenca del Ro

Tunuyn, Expte n 47787.

A fs. 535/538 obran constancias de que el segundo se gira al archivo

legislativo.

3
A fs. 542/623 se adjuntan copias certificadas del expte. N 58174 de la
Honorable Cmara de Diputados, instruido con el objeto de la
ratificacin de la Resolucin Conjunta N 19 que nos ocupa.

A fs. 636 consta el ingreso del expediente N 234-M-05 del Dpto.

General de Irrigacin, el que se guarda en Caja de Seguridad del
Tribunal.

A fs. 644 se recepcionan los autos N 6720 caratulados Inspeccin de

cauce Arroyo San Alberto y Uspallata, Ro Mendoza c/ Gob. De Mendoza
p/ Amparo, originarios del Tribunal de Gestin Asociada N 1 con las
actuaciones administrativas N 371-M-08-01583 originarias de la
Direccin de Minera de Mendoza.

A fs. 650 se llaman los autos para sentencia.

CONSIDERANDO:

I.- La amparista acciona con el fin de que se declare inconstitucional,

nula y sin efecto la Resolucin Conjunta N 19 de la Direccin de Minera
y de la Direccin de Proteccin Ambiental, del 28 de enero de 2.011,
dictada en el expediente N 371-M-2008 de la Direccin de Minera la
que otorga la DECLARACIN DE IMPACTO AMBIENTAL y autoriza la
realizacin del proyecto minero Planta concentradora San Jorge,
Uspallata, Las Heras, Mendoza, de conformidad con los
condicionamientos que la misma impone.

II.- La prueba producida:

a).- Del anlisis de la Resolucin Conjunta N 19 cuestionada,

cuyas copias obran en autos a fs. 26/105 surge que la autoridad de
aplicacin ha impuesto a la empresa una serie de condicionamientos a
los efectos de monitorear el cuidado y la no afectacin del recurso
hdrico, a travs de los artculos 122, 123, 124, 125, 126, 128, 129, 130,
131, 132, 133, 140, 141, 142 y 143.

El artculo 22 por su parte establece que la empresa deber tramitar y

obtener el permiso que corresponde a todas las tareas y/o actividades
del Proyecto, segn la normativa vigente, ante los Organismos
Sectoriales y Autoridades de aplicacin respectivas.

El artculo 25 prev el deber de la empresa de aportar nuevos informes,

como la posibilidad de la autoridad de aplicacin de paralizar o demoler
obras realizadas no de acuerdo con la reglamentacin.

4
Los arts. 42 y 44 exigen que la empresa garantice la gestin de residuos
y efluentes en forma adecuada y el compromiso de no utilizar
sustancias peligrosas.

El art. 45 establece que la empresa deber presentar un plan para su

evaluacin y aprobacin, tendiente al control de la contaminacin que
pueda producir el dique de colas en los cursos de agua y contar con
sensores que permitan alerta temprana.

El art. 46 indica: Los vertidos de efluentes al dominio pblico hidrulico

debern adecuarse a las exigencias del Departamento General de
Irrigacin. La empresa deber presentar ante la AA para su evaluacin y
aprobacin el proceso de tratamiento a aplicar para todos los efluentes
generados en el rea del Proyecto.

El art. 81 establece que la empresa deber presentar un plan de

monitoreo de emisiones generadas que reporte a un centro de control
que otorgue alerta temprana.

Los arts. 82 y 83 establecen la obligacin de un plan y obras de

impermeabilizacin del rea de dique de colas y escombreras.

Los arts. 106 a 111 establecen obras de prevencin sobre los recursos
superficiales referida a los diques de colas y escombreras.

b).- Testimoniales:

La testigo Mara E. Barbeito, Licenciada en Qumica e investigadora de

la UNC con relacin a estudios ambientales, se refiere a las sustancias
peligrosas no permitidas que se van a utilizar en el proyecto y a que en
el mismo va a haber ms emisin que la permitida por la ley 24.051(fs.
328).

La testigo Beatriz E. Garca, Doctora en Astronoma e investigadora de la

UTN, se refiere a la contaminacin lumnica que generar el proyecto y
que afectar negativamente los estudios que se llevan a cabo en el
Parque Nacional El Leoncito, donde funcionan dos instalaciones, entre
las cuales se encuentra el complejo astronmico El Leoncito que segn
la deponente es la facilidad astronmica ms importante de la Argentina
en estos momentos (fs. 330).

El testigo Leandro E. Mastrantonio, Ing. Agrnomo UNC, especialista en

suelos, manifiesta que VECTOR S.A. en la elaboracin del informe de
Lnea de Base, modific, agreg y omiti datos aportados en el estudio
por l confeccionado con relacin a la aptitud de los suelos del rea
Yalguarz para la explotacin econmica y con relacin a la infiltracin
del agua en el suelo. (fs. 332).-

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El testigo Jos M. Corts, doctor en Ciencias Geolgicas e investigador
del CONICET manifest que en el ao 1984 realiz estudios geolgicos
de la Cuenca El Yalguaraz, que fueron citados en distintos informes de la
Minera San Jorge. Seguidamente dijo que de sus trabajos no puede
inferirse que la cuenca subterrnea de Yalguaraz est cerrada. Que
existen datos escasos para poder afirmar que sea cerrada o abierta,
pero que existe posibilidad cierta de que la cuenca subterrnea de
Yalguaraz est conectada con la cuenca subterrnea de Uspallata. (fs.
334 y vta.).-

El testigo Hctor O. Mateo, mdico y residente de Uspallata, se refiere a

los problemas de salud psicofsica y social que teme se produzcan en la
poblacin de Uspallata a raz de la introduccin de una cantidad de
trabajadores transitorios de alrededor del cincuenta por ciento de la
poblacin permanente. (fs. 335).-

c).- Expediente N 6720 caratulado Inspeccin de cauce

Arroyo San Alberto y Uspallata, Ro Mendoza c/ Gob. De Mendoza p/
Amparo, originario del Tribunal de Gestin Asociada N 1.

La amparista peticiona que se ordene a San Jorge S.A. la

realizacin de los estudios tcnicos individualizados en la Res. 43/10 DGI
como condicin previa a la DIA y al otorgamiento de autorizacin para el
uso minero del agua del Arroyo El Tigre con fundamentos similares a los
que se plantean en el expediente que nos ocupa. En el mismo no ha
recado sentencia.

d).- Expte. P-94788 caratuladas Fiscal c/ NN, originarios de

la Unidad Fiscal Especial N 6.

El mismo se instruye a raz de la denuncia penal iniciada

contra VECTOR S.A. por falsificacin ideolgica y contra distintos
funcionarios pblicos por incumplimiento de los deberes de funcionario
pblico. Se sostiene que VECTOR S.A modific los estudios que
profesionales y cientficos realizaron en el Estudio de Base y de ese
modo alter las conclusiones a las que los anteriores haban arribado;
en especial con relacin a estudios hidrolgicos sobre separacin de las
cuencas superficiales y subterrneas. Incluye las declaraciones de los
profesionales Bender, Tabeni y Mastrantonio, que declaran sobre
alteraciones de las conclusiones de sus estudios. En el mismo no ha
recado an sentencia.

e).- Los proyectos de creacin rea Natural Protegida Polvaredas y de

proteccin de la Cuenca del Ro Tunuyn, que no se han convertido en
leyes tal como surge de la instrumental acompaada.

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f).- Expediente N 234-M-05 del Dpto. General de Irrigacin que se labra
con el objeto de analizar el impacto ambiental del proyecto, a lo largo
del cual se hace una descripcin de la cuenca hidrogrfica e hidrolgica
siendo esta ltima un estudio que incluye todos los componentes del
ciclo hidrolgico (escurrimientos subsuperficiales, subterrneos,
acuferos, etc.) y se estudia la naturaleza jurdica de las aguas del
arroyo El Tigre, informando que forman cauce natural, por lo que
entendemos que de conformidad con lo dispuesto en el art. 2340 inc. 3
del Cdigo Civil, se trata de aguas de dominio pblico.

g).- Expte. N 371-M-08-01583 originario de la Direccin de Minera de

Mendoza, constante de 32 Piezas, en el que se plasma todo el
procedimiento de Declaracin de Impacto Ambiental establecido por la
ley 5961 y los decretos 2109/94 y 820/06, que constan de a).-
Manifestacin de Impacto Ambiental, b) Audiencia Pblica, c) Dictamen
tcnico y d) Declaracin de Impacto Ambiental. Resaltaremos la
existencia de la Resolucin Conjunta N19 ya mencionada que otorga la
Declaracin de Impacto Ambiental luego de la opinin de
representantes de organismos con competencia en el tema en el que se
incluye el Informe Final de la Comisin Evaluadora de Impacto
Ambiental (CEIAM) integrada por profesionales y cientficos de la
Direccin Provincial de Vialidad, la Direccin Nacional De Vialidad, el
Instituto Nacional de Tecnologa Agropecuaria, la Municipalidad de Las
Heras, el Centro Cientfico y Tecnolgico CONICET-Mendoza, la
Universidad Nacional de Cuyo, Universidad Tecnolgica Nacional
Facultad Regional Mendoza, la Direccin de Recursos Naturales
Renovables, la Direccin de Ordenamiento Ambiental y Desarrollo
Urbano, el Dpto. General de Irrigacin, la Direccin de Patrimonio
Cultural, la Direccin de Hidrulica, la Direccin de Proteccin
Ambiental, el Concejo Provincial del Ambiente y la Direccin de Minera,
que se realiz a lo largo de diez jornadas completas. Dicho Informe
indica entre otros conceptos que a fin de no afectar el recurso Agua, se
requiere que la superficie donde se depositarn el dique de colas, las
escombreras y la playa de maniobras sean impermeabilizadas y se
instalen sensores de alerta temprana. Asimismo se estipula que el
proyecto comience funcionando en una etapa piloto con una produccin
acotada y auditada externamente a fin de constatar que los parmetros
crticos se encuentren por debajo de los valores establecidos para poder
habilitar la etapa de explotacin. Que esa Comisin sugiere a la
Autoridad de Aplicacin que solo mediante la efectiva aplicacin de
todos y cada uno de los condicionamientos establecidos se entiende que
la ejecucin del proyecto ser ambientalmente sustentable (fs.
7311/13).-

Tambin se advierte la incorporacin del informe del Concejo Provincial

del Ambiente el que se pronuncia en contra de la realizacin del
Proyecto (fs. 7314/15).-

7
h).- Expte. N 58174 de la Honorable Cmara de Diputados, instruido
con el objeto de la ratificacin de la Resolucin Conjunta N 19 que nos
ocupa, del que surge que dicha ratificacin an no se ha producido.

i).- Copia de la Ordenanza N38/95 emitida por la

Municipalidad de Las Heras por la que se declara el territorio del
Departamento zona prohibitiva de descarga de residuos peligrosos o
txicos. (fs. 166 de autos).

j).- Publicaciones periodsticas referidas a la escases hdrica

durante los aos 2009 y 2010. Declaracin de la emergencia hdrica
mediante Dec. 2924/09 por ciento ochenta das. (fs. 170/205 de autos).

III.- La DIA es un acto administrativo. Sabido es que cualquier proyecto o

actividad econmica genera cambios en los sistemas biolgicos o
sociales de una regin; a estos cambios se los denomina genricamente
impactos ambientales, y generan frecuentemente conflictos
intersectoriales debido a los diferentes valores y percepciones que sobre
la calidad ambiental tienen los distintos grupos sociales. Por eso,
conforme la extensa doctrina que cita, el orden pblico ambiental debe
ser tenido en cuenta en toda ocasin o decisin, pblica o privada, que
conlleve un riesgo de impacto sobre el medio ambiente, y de all, que el
EIA sea un requisito previo para la obtencin de ciertas autorizaciones
administrativas para instalar o modificar la empresa en orden a su
funcionamiento y su incidencia en el medio ambiente. El EIA no es un
paso formal y burocrtico para que las empresas destraben la variable
ambiental; es un proceso por el cual una accin que debe ser aprobada
por una autoridad pblica y que puede dar lugar a efectos colaterales
significativos para el medio ambiente, se somete a una evaluacin
sistemtica cuyos resultados deben ser tenidos en cuenta por la
autoridad competente para conceder o no su aprobacin. La EIA es
tanto un proceso como un producto: como proceso, es la actividad por
la cual se intenta predecir las clases de resultados reales y potenciales
de las interacciones esperadas entre un nuevo proyecto y el medio
ambiente natural y humano; como producto, es el documento que
contiene la informacin de soporte necesaria sobre el proyecto y el
ambiente, sealando los compromisos del proponente sobre las medidas
de mitigacin y presentando las predicciones de impactos efectuadas
por los profesionales. En nuestra Provincia, el EIA est regulado por la
ley 5961 y su dec. reglamentario 2109/94.

IV.-Es necesario advertir que este Tribunal no ha sido llamado (ni tiene
competencia) para decidir si corresponde o no llevar adelante este
emprendimiento, ni si le gustara que se llevara a cabo; tampoco tiene
competencia para decidir si es o no conveniente. La nica cuestin a
dirimir es si es nula la DIA plasmada en la Resolucin conjunta
Nro.19/11 porque la misma altera, lesiona, restringe o amenaza con

8
arbitrariedad manifiesta derechos constitucionales, no existiendo otro
medio judicial ms idneo para justipreciarlo.

Que conforme lo dispone el art. 1 del decreto ley 2589/75, modificado

por Ley 6.504, la accin de amparo procede contra todo hecho, accin u
omisin emanado de rganos o agentes de la Administracin Pblica
Provincial o Municipal o de personas fsicas o jurdicas particulares, que
en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad,
altere, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio
de los derechos expresa o implcitamente reconocidos por las
Constituciones Nacional o Provincial, un Tratado o una Ley, con
exclusin del derecho a la libertad fsica.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin perfil

definitivamente nuestro amparo en el caso "Kott" al fijar las condiciones
de procedibilidad que son: a) la titularidad de un derecho incontrastable
en cabeza de quien acciona, b) un agravio o violacin lesin, restriccin
o alteracin segn normativa vigente- ilegtima o arbitrariamente
manifiestos; vale decir patentes, indubitables, extremadamente fcil de
comprobar, cuasi verificable y c) que al ocurrir a las vas normales de
impugnacin, sean administrativas o fueran judiciales, se cause al
justiciable un perjuicio o dao grave o irreparable.

La reforma del art. 43 de la Constitucin Nacional ha trado

por consecuencia anular la necesidad de verificar el agotamiento de las
vas administrativas previas o la inexistencia de las denominadas vas
paralelas, si el amparo se revela como la va ms idnea. Analizaremos
si los requisitos del amparo se cumplen en el presente.

V- Estamos ante un acto emanado de la autoridad pblica que lesiona

un derecho en forma actual e inminente? La Ley Provincial 7722
establece en su art. 3 que para los proyectos de minera metalfera
obtenidas las fases de cateo, prospeccin, exploracin, explotacin o
industrializacin, la va debe ser ratificada por ley. En virtud de lo
anterior el procedimiento de Evaluacin de impacto ambiental no est
concluido ya que requiere la emisin de la voluntad legislativa mediante
una Ley ratificatoria. Por lo tanto el procedimiento realizado hasta el
momento implica un acto de la Administracin preparatorio, que puede
o no ser ratificado por ambas Cmaras de la Legislatura. Lo que significa
que hasta el momento es una decisin pendiente de tratamiento por
parte de la Honorable Legislatura, que no puede ser interferida en su
ejercicio por el Poder Judicial, sin grave afectacin del principio de
divisin de poderes.

Al respecto la Constitucin Provincial establece a travs de su artculo

12 que El Gobierno de la Provincia ser dividido en tres Poderes
distintos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Ninguno de estos podr

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arrogarse bajo pena de nulidad, facultades que no le estn deferidas por
esta Constitucin ni delegar las que le correspondan.

A su vez el art. 99 inc. 22 establece que corresponden al Poder

Legislativo dictar las leyes conducentes para todo asunto de inters
pblico y general de la Provincia que por su naturaleza y objeto no
corresponda privativamente a los otros Poderes Provinciales. De las
normas transcriptas surge que la competencia atribuda por la ley 7722
a la Legislatura no puede ser asumida por el Poder Judicial. Al respecto
nuestra Suprema Corte de Mendoza ha resuelto que existe conflicto de
poderes cuando un poder niega a otro facultades que le son propias o se
las atribuye para s (LS 215-479; LS 228-154; LS 280-250; entre otros).

El sistema republicano de gobierno adoptado por el art. 1 de nuestra

Constitucin Nacional, y exigido como condicin a las Provincias
mediante el artculo 5, impone que la Justicia se mantenga dentro de la
rbita de su jurisdiccin sin menoscabar las funciones que incumben a
los otros poderes (arts. 31 Constitucin Nacional y 12 Constitucin
Provincial). Intervenir en esta etapa del procedimiento significara
deformar las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el
Ejecutivo y la Legislatura y lo expondra a la imputacin de ejercer el
gobierno (R. Dromi, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad argentina, 9
ed., p. 570)

Lo anterior ha sido tambin sostenido en numerosos pronunciamientos

de la Corte Suprema de la Nacin (fallos 155:248 y 211:258, entre
otros).

Nos dice Dromi que actos complejos son los que se forman por el
concurso de voluntades de distintos rganos. Que esas voluntades
pueden corresponder a rganos sin relacin jerrquica, como es el acto
complejo de designacin de jueces. Tanto si lo consideramos un acto
complejo o la aprobacin de un acto anterior, el acto no produce
efectos jurdicos hasta que se d la aprobacin. La aprobacin integra y
completa la voluntad administrativa de modo tal que el acto alcanza su
perfeccin y por ende, su eficacia y ejecutoriedad ( CSJN, 21/10/82, ED
104-518).(en Derecho Administrativo, Cdad Argentina, 9 ed., p 308 y
ss).-

De lo anterior surge que la pretensin de la amparista se ha ejercido en

forma prematura, porque no existe todava una decisin estatal eficaz y
ejecutoria.

Por lo mismo entendemos que un proyecto de ley no es impugnable por

va de la accin de amparo, en virtud de que tratndose slo de la faz
preparatoria de la voluntad del Estado no se cumple con el requisito del
art. 1 del Decreto ley 2589/75 que exige que la accin emanada de

10
rganos de la Administracin Pblica en forma actual o inminente
amenace o lesione los derechos del amparista.

VI.- Es el amparo intentado la va judicial ms idnea?

Nuestra Corte Suprema ha dicho al respecto: "La procedencia de la

accin de amparo supone la impugnacin de un acto concreto y la
inexistencia de va legal para la tutela del derecho que se dice lesionado
y que aquel adolezca de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas" (CSJN,
Fallos 300:47); "La arbitrariedad o ilegalidad manifiestas a que aluden la
ley 16.986 y la jurisprudencia anterior a su sancin, requieren que la
lesin de los derechos o garantas reconocidos por la Constitucin
Nacional resulte del acto u omisin de la autoridad pblica en forma
clara o inequvoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los
hechos, ni de amplio debate o prueba" (CSJN, Fallos 306:1253).

As se ha dicho que se trata de un remedio procesal excepcional, slo

utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por
carencia de otras vas legales aptas, peligra la salvaguardia de derechos
fundamentales, requirindose para su apertura circunstancias de muy
definida excepcin, tipificadas por la presencia de arbitrariedad,
irrazonabilidad o ilegalidad manifiestas que configuren la existencia de
un dao concreto y grave, slo eventualmente reparable por esta accin
urgente y expedita (Fallos 297:93; 298:329; 299:185; 300;200, 1231;
306:1253) y que, por ello, resultan excluidas del mbito del amparo las
cuestiones opinables y las que requieren debate y prueba (Fallos:
300:688 y otros). En igual sentido, no resulta admisible la va intentada
cuando los perjuicios que puede ocasionar su rechazo no son otra cosa
que la situacin comn de toda persona que peticiona el reconocimiento
judicial de sus derechos por los procedimientos ordinarios (Fallos:
297:93), ni cuando existan otras vas judiciales ms aptas (Fallos:
300:642; 307:562; 308:2068, entre muchos otros).

No resulta procedente atento a la existencia de otras vas

judiciales (contencioso administrativo y/o accin de
inconstitucionalidad) que resultaran eficaces para la proteccin de los
derechos que la parte actora considera conculcados y que permiten en
definitiva esa mayor amplitud de debate y prueba, apropiadas a las
circunstancias del presente caso. La rapidez de la va, no es el nico
elemento que debe tenerse en cuenta para atribuir al medio empleado
la mentada idoneidad, ya que esa cualidad debe evaluarse
conjuntamente con otros extremos que se vinculan con el efectivo
derecho de defensa en juicio o el recaudo de lo manifiesto o notorio;
para verificar, en definitiva, en cada caso, si de acuerdo a la pretensin
deducida y la complejidad fctica de la cuestin, el amparo es o no
menos idneo que otra va.

11
El medio judicial ms idneo no es el amparo. Efectivamente, en este
caso la evaluacin tcnica del proceso de declaracin de impacto
ambiental constituye un expediente administrativo que cuenta con
treinta y dos (32) piezas, en el que obra el informe final nico de la
CEIAM, Comisin en la que intervinieron profesionales en representacin
de quince organismos o entes estatales -cuyas competencias tienen
relacin con el proyecto- y Universidades, que manifestaron su opinin a
favor del proyecto (fs.7311 a 7318 del expte administrativo). Asimismo
advertimos que el Consejo Provincial del Ambiente manifiesta su opinin
contraria a la realizacin del proyecto (ver fs. 7319/20). Por su parte se
observa la manifestacin de oposicin al proyecto firmada por ms de
100 profesionales, investigadores y docentes de universidades
nacionales y privadas (UNCuyo, UTN Facultad Regional Mendoza,
Universidad de Mendoza, U. Aconcagua, U. de Congreso, U.
Champagnat) que se fundan en la violacin de normas jurdicas de
aplicacin al caso (ver fs. 7367 a 7385 del AEV).

Se ha resuelto que "Es indispensable para la admisin del recurso de

amparo, que quien solicita la proteccin judicial acredite, en debida
forma, la improcedencia de las vas procesales ordinarias para reparar el
perjuicio invocado, o que la remisin a ellas produzca un gravamen serio
insusceptible de reparacin ulterior. (4 C.C.M.; Expte. 28.373; "Impsat
S.A. c./ D.G.I. p./ Accin de Amparo"; 14-06-2004), por lo que el objeto
de la accin de amparo no puede, ni debe confundirse con el de los
recursos administrativos y contenciosos administrativos, de lo contrario
toda la actividad de los otros Poderes del Estado podra quedar
comprendida por la accin de amparo, con la consecuencia -entre otras-
de la desaparicin de la accin procesal administrativa que debe
sustanciarse, entre nosotros, ante la Suprema Corte de Justicia (conf. 4
C.C.M:; Expte. 24525; "Alizzi Cecilia y Ots. c./ Direccin de Vas y Medios
de Transporte y/o Provincia de Mendoza p./ Accin de Amparo";
15/09/1999) y con amplitud de prueba.

Conforme las bases rectoras del andamiaje del amparo, delineadas por
la CSJN, se trata de un remedio procesal excepcional, slo utilizable en
las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras
vas legales aptas, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales,
requirindose para su apertura circunstancias de muy definida
excepcin, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad o
ilegalidad manifiestas que configuren la existencia de un dao concreto
y grave, slo eventualmente reparable por esta accin urgente y
expedita y que, por ello, resultan excluidas del mbito del amparo las
cuestiones opinables y las que requieren debate y prueba. (Expte.
34581 IMPSA C/ MUNICIPALIDAD DE MENDOZA P/ AMPARO
20/04/2009 SEGUNDA CMARA CIVIL PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN.
Magistrados: GIANELLA - VARELA DE ROURA MARSALA)

12
Por su parte nuestra Suprema Corte de Justicia ha dicho que la
expresin que utiliza el texto constitucional al referirse a que no exista
otro medio judicial ms idneo significa que es no solamente la va ms
rpida, sino la ms apta, la ms hbil, ms apropiada, de acuerdo a
todas las circunstancias que el caso presenta. Por lo que en cada caso
concreto deber verificarse si de acuerdo a la pretensin deducida y la
complejidad, sobre todo fctica de la cuestin, el amparo es o no menos
idneo que otra va jurisdiccional. Pues debe tambin merituarse la
complejidad probatoria que impone la necesidad de una mayor
discusin y la manifiesta arbitrariedad o no del acto o hecho lesivo.
(Expte.n 60.928 "Poder Ejecutivo de la Provincia en J.120.310/31.241
"Consorcio Surballe Sadofschi c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de
Mendoza p/ Amparo s/Inconst.Casac." y expte.N 60.847 "Fiscal de
Estado en J.120.310 Consorcio Surballe y Sadofschi c/ Poder Ejec.de la
Pcia. p/ accin de amparo s/ inconst.", en La Revista del Foro de Cuyo,
T 26, pg.115).

Lo relevante, ms all de las discrepancias doctrinarias y

jurisprudenciales, es que no existe duda que para la procedencia de la
va del amparo el actor debe alegar y probar la inexistencia de otro
medio judicial o administrativo ms idneo para tutelar el derecho
invocado o que su remisin pueda ocasionarle un dao grave e
irreparable. Es que admitir lo contrario, implicara obviar que se trata de
un remedio excepcional, toda vez que, sin ms, ante la amenaza o
lesin del derecho de que se trate, podra recurrirse a este remedio
jurisdiccional rpido y expedito evitando transitar los trmites legales y
alterando las jurisdicciones vigentes. (conf. Cuarta Cmara de Apel.,
119.805/30.279 "Servicios de Gastronoma SA c/ Comisin de Adjud.
ante proyecto buffet, drugstore y cabina telefnica Hosp.Central
Mendoza p/accin de amparo", 28/12/2006).

VII.- A mayor abundamiento el acto, omisin o actividad impugnado por

va de amparo debe ser palmariamente ilegtimo y tal circunstancia
debe emerger -lo que de ningn modo se exhibe en el 'sub iudice'- sin
necesidad de prueba y debates detenidos y extensos. Si el caso versa
sobre cuestiones fcticas complejas o jurdicas opinables, o reclama por
su ndole un ms amplio examen de los puntos controvertidos,
corresponde que stos sean juzgados con sujecin a las normas
procesales idneas. Se aprecia que no podr endilgarse a esta
resolucin excesivo rigorismo ritual en los trminos de la doctrina
pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pues la misma
-de interpretacin restrictiva, conforme lo tiene tambin
reiteradamente declarado el ms alto Tribunal de la Provincia (vid.,
exempli gratia, el detenido estudio que hace en Banco de Previsin v.
Giunta de Storelli, Benita, en Jurisprudencia Argentina, boletn del 26 - X
- 94)- es aplicable siempre que no se desvirte la naturaleza del juicio
o medie apartamiento de los preceptos elementales que lo gobiernan.

13
 El art. 43 de la Constitucin Nacional sigue exigiendo que el
acto atacado por medio de la accin de amparo padezca de
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, es decir que sea notorio, sin que
para su visualizacin sea necesario un estudio pormenorizado de la
prueba o hechos, no debiendo confundirse su objeto con el de los
recursos administrativos o contenciosos administrativos. Ello no se
refiere a que la cuestin sea ms o menos fcil o exija mayor o menor
estudio, sino que se conecta con la naturaleza sumarsima del proceso,
con sus restricciones probatorias y defensivas, lo que impide en el caso
concreto y dentro de este acotado marco, determinar que los actos
administrativos impugnados, revistan el carcter de arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta exigida por la norma.

Por lo tanto, slo podr considerarse admisible una accin de

amparo cuando el acto u omisin lesiva ostente una arbitrariedad o
ilegitimidad notoria, que no requiera mayor debate y prueba y que torne
innecesario un examen de hecho ulterior para su comprobacin.

De la prueba producida no surge la arbitrariedad manifiesta.

La amparista sostiene que la Declaracin de Impacto Ambiental incluye

una serie de condicionamientos violando la ley, lo que no surge
manifiesto. Efectivamente, el art. 36 de la ley 5961 establece que la
citada declaracin puede 1-autorizar la obra, 2-establecer condiciones
para su realizacin o 3-rechazar la realizacin de la misma. La
Resolucin Conjunta n 19 establece gran cantidad de
condicionamientos de conformidad con una de las opciones permitida
por la norma.

El agua que pretende utilizarse para el emprendimiento

minero es de carcter pblico y por lo tanto quedan abarcadas por el
art. 2340 inc. 3 del Cdigo Civil, en virtud de utilizarse aguas
superficiales que forman cauce natural y en el caso de las aguas
subterrneas porque las mismas tienen la aptitud de satisfacer usos de
inters general. En virtud de ello una vez aprobada la autorizacin de
Impacto Ambiental por parte de la Legislatura, segn lo establecido por
las Leyes Provinciales, el Departamento General de Irrigacin deber
otorgar el permiso del uso de las mismas (art. 188 de la Constitucin
Provincial, Leyes 6105 y 7444 y Ley de Aguas). O en su caso, la
Legislatura otorgar la concesin con la mayora especial de dos tercios
de ambas Cmaras. Todo ello con el objeto de salvaguardar los derechos
de los usuarios que tengan un derecho previo y preferente, en
cumplimiento del principio de no afectacin de terceros y del derecho
humano al agua (arts. 115 y 116 Ley de Aguas). Asimismo el
Departamento General de Irrigacin en uso de su competencia deber
autorizar cualquier vertido que quiera realizar la empresa a los cursos
de agua de dominio pblico. Lo que implica que oportunamente debern
otorgarse las concesiones y permisos pertinentes.

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 Tambin se advierte que la Resolucin Nro.1245/10 del DGI
analiza un informe presentado por Minera San Jorge de no afectacin del
recurso hdrico, haciendo observaciones sobre los datos aportados por
la empresa con relacin al estudio de suelos del rea del proyecto,
permeabilidad de los mismos y profundidad del acufero, para
establecer la vulnerabilidad del recurso hdrico subterrneo y en funcin
de ello las medidas de prevencin a tomar. El DGI entre dichas
observaciones, manifiesta que el anlisis de vulnerabilidad plantea la
existencia de un acufero no confinado (ver pto. IV-d a fs. 232 de autos).
Asimismo manifiesta que a partir de los resultados de los estudios TEM
surge una pendiente y escurrimiento- norte-sur en el basamento del
acufero de la zona del proyecto (ver pto. IV e).- a fs. 232 de autos). De
lo que inferimos que la autoridad hdrica local est entendiendo que los
acuferos estn conectados y que por el principio precautorio deben
tomarse todas las medidas necesarias para evitar el riesgo de
contaminacin. Seguidamente concluye que para contrarrestar los
potenciales riesgos la empresa deber 1-impermeabilizar el rea de
escombreras, diques de cola y playas de maniobras y 2-someter los
proyectos de infraestructura a aprobacin del DGI.

Con relacin al resto de las impugnaciones manifestadas por

la actora, como por ejemplo el uso de sustancias que califica como
peligrosas, la prueba producida al efecto no permite formar la
conviccin del juzgador, como para desconocer el valor de la opinin de
gran cantidad de profesionales y cientficos que avalan el procedimiento
realizado y que goza de la presuncin de legitimidad de todo acto
administrativo. Esta va sumarsima y de excepcin, es un mbito no
apto para ventilar situaciones jurdicas que deban ser evaluadas en
procesos de conocimiento con amplitud probatoria suficiente, con el
objeto de dilucidar la complejidad de la materia que nos ocupa. An
dentro del acotado marco probatorio y cognoscitivo de este proceso, la
amparista soporta la carga de la prueba de la arbitrariedad manifiesta
(art. 179 C.P.C) y la prueba producida es insuficiente.

Por lo cual tampoco se advierte patente la arbitrariedad manifiesta

sostenida.

Por todo lo expuesto, la accin es improcedente y debe ser

desestimada.

VIII- Que conforme se resuelve la cuestin planteada

corresponde que las costas estn a cargo de la parte actora vencida
(arts. 35 y 36 del C.P.C. y art.30 decreto ley 2589/75 modif. por ley
6504), debiendo procederse a la regulacin de los honorarios segn las
pautas establecidas por el art. 10 de la Ley 3641, ya que la accin de
amparo carece en s misma de contenido patrimonial a los fines
regulatorios, sin perjuicio de que tienda a producir determinados efectos

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jurdicos de consecuencias materiales, que deben ser tenidos en cuenta,
por lo cual, adems, he valorado las actuaciones cumplidas por los
distintos profesionales; situacin econmica y social de las partes;
consecuencias morales e influencia que la sentencia tiene sobre los
bienes y personas de las partes; mrito jurdico de la labor profesional
cumplida; resultado obtenido; tiempo empleado y dedicacin otorgada.

En consecuencia;

RESUELVO:

I Desestimar la accin de amparo promovida por ASOCIACIN OIKOS

RED AMBIENTAL contra el GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA.

II - Imponer las costas a la demandante vencida.

III - Regular los honorarios profesionales de los Dres. Gabriel Orbelli,

Martn Quiroga Nanclares en la suma de pesos tres mil quinientos ($
3500,00.-) en conjunto, Joaqun A. de Rosas y Hugo Ferrero en la suma
de pesos un mil quinientos ($ 1500,00.-) en forma conjunta, al Dr.
Joaqun Lopez Revol en la suma de pesos un mil setecientos cincuenta
($ 1750,00) y a los Dres. Martn Allamand, Carlos Varela lvarez, Dr.
Guillermo Hernandez y Mara de Las Nieves Granata en la suma de
pesos tres mil quinientos ($ 3500,00) en forma conjunta (art.10 y 13 ley
3641 modif.por dec.ley 1304/75).

REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Fdo: Dra. Rosana Alicia MORETTI RODRIGUEZ - Juez

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