RICARDO SANDOVAL LOPEZ

Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia,

1974
Doctor de Estado en Derecho Privado, Repblica de Francia, 1979
Profesor de Derecho Comercial,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de
Concepcin
Profesor de Derecho Comercial,
Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago
Profesor Catedrtico Visitante, Universidad Carlos III, Madrid,
Espaa
Miembro de International Academy of Commercial and
Consumer Law (USA)
DERECHO COMERCIAL
TOMO I
Volumen 1
ACTOS DE COMERCIO
NOCIN GENERAL DE EMPRESA INDIVIDUAL
Y COLECTIVA
5a edicin actualizada
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICIN
El moderno derecho comercial es hoy el derecho de la actividad
comercial e industrial.
La actividad comercial requiere una reglamentacin especial en
razn de las necesidades particulares inherentes a sus operaciones,
como son rapidez, seguridad y crdito. As ha nacido un derecho
distinto, el derecho comercial, que ha sido conocido como la parte
del derecho privado relativa a operaciones jurdicas objetivas
calificadas como comerciales por la ley, u operaciones jurdicas
realizadas por los comerciantes, sea entre ellos, sea con sus
clientes.
Este derecho comercial es expansivo por su naturaleza y, hoy da,
extiende su esfera de accin al crdito, al seguro, a prestaciones de
servicio e inclusive a ciertas operaciones inmobiliarias.
El comercio, desde el punto de vista jurdico, no se reduce hoy al
cambio que la economa poltica opone a la industria, sino que
engloba las actividades industrial y comercial propiamente dichas, y
slo excluye las actividades agrcola, artesanal, liberal y las
actividades subordinadas.
 El derecho comercial cubre hoy un dominio ms vasto que aquel
por el cual siempre ha sido conocido. Sin embargo, a pesar de su
particularismo, sus normas son de derecho privado y se mantienen
dentro de la esfera del derecho comn o derecho civil.
Pero este derecho comercial clsico se ha ido ajustando a las
necesidades que se presentan, y, dentro de una tendencia poltica
econmica determinada, constituy un orden jurdico nuevo
prevalentemente economicista, sobre la base de una planificacin
estatal. Ciertamente ello correspondi a una poca que coincidi con
las nuevas funciones que se le atribuyeron al Estado. Despus de
dos guerras, bajo la influencia de diversos factores, como la eclosin
de ideas socialistas, las crisis econmicas, el progreso de la ciencia
econmica, se reconoci que los agentes econmicos no se movan
por el solo inters privado y que ste no era el mejor motor de la
actividad econmica. Junto con ello aparece una reglamentacin
pblica de la actividad comercial: la empresa, la concurrencia
reglamentada, el comercio exterior, el cambio, la intervencin de los
servicios pblicos en la industria y el comercio. Son las instituciones
administrativas pblicas y su actividad sobre el comercio las que
permiten orientar y controlar el comportamiento de los agentes
econmicos dirigidos hacia el inters general o colectivo.
Sin embargo, paralelamente, la realidad fue ms fuerte que lo
jurdico y surgen mltiples asuntos que se superponen a las puras
relaciones de cambio, ahora no entre individuos, sino entre unidades
econmicas con intereses superiores y abstractos, organizaciones de
estructuras de colaboracin entre empresas nacionales e
internacionales (mercado comn), en donde las actividades que
realizan suponen libertad de cambio y el rechazo a la intervencin
de los poderes pblicos.
As, el derecho comercial es y ha sido siempre la expresin de
ciertas necesidades y de ciertas ideas econmicas y sociales de la
poca. Su estructura y desarrollo en un momento dado se explican
por la poltica econmica y el rgimen econmico imperantes.
Nuestro rgimen actual es el rgimen de libre empresa y no
podemos desconocer que la identificacin con esa filosofa ha
ejercido una influencia decisiva sobre el derecho comercial.
El Manual de Derecho Comercial del Profesor y Doctor en Derecho
Privado don Ricardo Sandoval Lpez, especialmente esta segunda
edicin, tiene, entre otros mritos como es su aspecto didctico,
tan necesario para nuestros alumnos de Derecho, el de incorporar a
su texto la nueva filosofa del derecho comercial y la nueva
normativa que se moviliza dentro de esa lnea de accin.
 Muy pocas veces antes se ha entregado a nuestros alumnos de
Derecho una visin tan completa de principios y de la razn de las
cosas, que es lo nico que en definitiva hace la verdadera
especialidad de nuestros estudiantes y los distingue del mero
repetidor de normas que pronto se olvidan o cambian.
Asimismo, don Ricardo Sandoval no ha olvidado su obligacin de
transmitir tambin tcnicas y conocimientos especficos, y lo hace
con la acuciosidad y responsabilidad que lo han caracterizado como
Profesor del ramo durante aos, de modo que nada queda fuera de
la necesidad de informacin de sus alumnos.
Junto con compartir la satisfaccin del Profesor Sandoval al
editarse esta segunda edicin, tenemos la certeza de que no slo lo
mueve su inters por el perfeccionamiento personal, que de suyo
sera suficiente, sino, adems, su inquietud por el avance y progreso
del derecho comercial en nuestro medio, sea en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Concepcin, sea en el pas.
GABRIEL RIOSECO ENRIQUEZ
Profesor de Derecho Comercial
PREFACIO DE LA TERCERA EDICION
Cada edicin de un texto de estudio y de consulta requiere una
frecuente actualizacin de sus contenidos, tarea que cumplimos con
agrado para esta tercera edicin.
La obra vuelve a publicarse en tres tomos. El tomo primero
concierne a la parte general del derecho mercantil y la organizacin
jurdica de la empresa bajo diversas formas societarias, con la
actualizacin de algunas reformas introducidas por la Ley N 18.660,
de 1987.
El tomo segundo se complementa con un anlisis de las reglas
generales de los contratos mercantiles, con un estudio particular de
los principales de ellos (compraventa, transporte y seguro). Ponemos
al da la materia de transporte martimo, segn las normas del
nuevo Libro III del Cdigo de Comercio, fijado por la Ley N 18.680,
de 1988, con un anlisis de las diversas clases de fletamento y del
contrato de transporte de mercaderas por mar sujeto a
conocimiento de embarque. La parte ms novedosa del tomo
segundo est representada por el estudio de diversas operaciones
mercantiles, tales como el leasing, el factoring, la tarjeta de crdito
y otras, de frecuente aplicacin prctica y que hasta ahora no
haban sido incluidas en manuales de estudio. Profundizamos y
actualizamos asimismo algunos aspectos de la teora de los ttulos
de crdito y el estudio particular de algunos de ellos.
Nuevamente el tomo tercero est destinado al tratamiento de la
quiebra, con complementaciones relativas a los principios clsicos y
modernos que la informan. Se ha puesto al da el derecho positivo
concursal con las reformas introducidas por la Ley N 18.598, de
1987, sobre efectos de las proposiciones de convenio judicial
preventivo y continuacin efectiva del giro del quebrado.
En los tres tomos de esta tercera edicin se mantienen la
bibliografa y los temas de investigacin y casos prcticos.
EL AUTOR
Concepcin, julio 1989.
PREFACIO DE LA QUINTA EDICION
En las postrimeras del siglo XX y en la perspectiva del siglo XXI,
se han producido una serie de cambios en los contenidos del
Derecho Comercial, tanto en el plano legislativo como en el
doctrinario y jurisprudencial. Nuestra obra por estar destinada
bsicamente a la consulta y estudio, debe recoger las reformas e
incorporarlas en los diversos tomos que la componen.
Al igual que la edicin anterior el texto se presenta dividido en
cuatro tomos.
En el Tomo I dividido en dos volmenes destinado a tratar de la
organizacin jurdica de la empresa mercantil, hemos puesto al da
el tema de la proteccin del consumidor de acuerdo con la Ley N
19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997,
haciendo un anlisis sistemtico de la nueva normativa, su mbito
de aplicacin, los conceptos esenciales definidos por ella, los
derechos y deberes de los consumidores, las clusulas abusivas en
los contratos de adhesin, las organizaciones de defensa de los
derechos de los consumidores, los procedimientos administrativos y
judiciales, las sanciones aplicables y el Servicio Nacional del
Consumidor.
Asimismo, en el Tomo I, se actualiza el rgimen sancionatorio de
las sociedades solemnes, como son todas las comerciales, de
acuerdo con la Ley N 19.499, de 11 de abril de 1997, distinguiendo
entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable, las causas que la
producen y los efectos jurdicos que ellas originan, los vicios de
fondo, los vicios que no requieren de saneamiento, el procedimiento
para sanear una sociedad viciada y, en general, las otras reformas
que esta misma ley introduce respecto de las sociedades colectivas,
sociedades de responsabilidad limitada y sociedades annimas.
En lo relativo a las sociedades annimas, que estn tratadas en el
Tomo I, se hace un nuevo anlisis de los derechos de los accionistas
y del inters social. Fundamentalmente se desarrolla el tema del
conflicto de inters en el seno de las sociedades annimas, materia
que no haba sido desarrollada en ediciones anteriores de la obra y
que ha cobrado actualidad en estos ltimos tiempos en nuestro pas,
donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que hemos dado
nuestra opinin a modo de informe en derecho.
Tratndose tambin de las sociedades annimas, hemos
desarrollado el tema del uso de informacin privilegiada y sus
consecuencias, tanto en el aspecto civil como penal, que no ha sido
analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio sino en
monografas y publicaciones peridicas de difcil acceso.
Por ltimo, en lo que concierne al Tomo I, se incorpora una nueva
seccin, dentro del captulo de las sociedades annimas, relativa a la
concentracin y colaboracin empresarial. En ella analizamos las
formas jurdicas que reviste el fenmeno de concentracin, las
fusiones y divisiones de sociedades, como as tambin las
principales figuras de colaboracin entre empresas, tanto del
derecho angloamericano como europeo continental, es decir, los
contratos de joint venture y les groupements dintrt conomique,
respectivamente.
En el Tomo II, relativo a los ttulos de crdito y los contratos
mercantiles, incorporamos nuevos estudios acerca de la
desmaterializacin de los ttulos valores y de la contratacin
electrnica, aprovechando nuestra experiencia como delegado de
Chile ante la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, donde participamos en la elaboracin de
leyes modelo y de convenciones internacionales sobre la materia. En
especial comentaremos la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre
Transferencias Internacionales de Crdito y la Ley Modelo de
Naciones Unidas sobre Comercio Electrnico, con el propsito de dar
a conocer los avances que en el plano internacional se han
producido en el derecho que regula el comercio entre los estados.
En el Tomo III, relativo al Derecho de Quiebras, incluimos nuevos
desarrollos acerca de los aspectos doctrinarios de la quiebra y en
especial nuestras reflexiones en torno a la quiebra transfronteriza
(Cross Border Bankruptcy), incluyendo el anlisis de la Ley Modelo
de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional sobre Quiebra Transfronteriza, aprobada en Viena en
1997.
Finalmente, en el Tomo IV, relativo a las operaciones mercantiles
modernas, incorporamos otras formas de operar que han aparecido
en el contexto de la economa globalizada.
EL AUTOR
Concepcin, enero de 1999.
Seccin I
 Nociones preliminares
Prrafo I
La produccin y el consumo de bienes
1. Introduccin. El derecho comercial es la disciplina jurdica que
rige una parte de la actividad econmica, el comercio y las
relaciones que nacen de su ejercicio. Es preciso en consecuencia
comenzar por el anlisis del origen del comercio y su evolucin, para
continuar con la formacin histrica de las normas que lo regulan y
las doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economa cerrada, en la cual cada
grupo humano satisface totalmente sus necesidades, resulta
inapropiada en la organizacin de la sociedad, surge el fenmeno
del intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto no puede
calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es menos
cierto que constituye su origen. En efecto, si un grupo humano tiene
carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce en
exceso otras cosas, buscar otro grupo con el cual iniciar un trueque
que permita a ambos complementarse en la satisfaccin de sus
respectivas necesidades. As, de un modo embrionario, se ha
manifestado una forma de divisin del trabajo y la formacin de una
economa en la cual no slo se producir para satisfacer
necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios. De
esta suerte nace el comercio, mediante la ejecucin de actos que
consistieron primero en el simple cambio de valores reales por otros
de igual naturaleza, para luego perfeccionarse mediante cambio de
valores reales por representativos, cuando se inventa la moneda
como medida comn, dndose origen a la compraventa.
Ms tarde an se lograr el cambio de valores representativos
por otros de igual naturaleza, y en la actualidad los intercambios
tienden a efectuarse a travs de mensajes electrnicos y de
anotaciones en cuentas.
Prrafo II
El cambio, la intermediacin y el lucro
2. La nocin de comercio. Adems de los actos de cambio, la
actividad comercial supone una interposicin entre productores y
consumidores. Esta intermediacin no es otra cosa que el
acercamiento de los bienes del productor al consumidor. Es el
comerciante quien pone a disposicin de los consumidores los
bienes producidos; es l quien realiza los actos de intermediacin,
contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la produccin.
El comerciante, al ejecutar su misin de intermediario entre
quienes producen los bienes y quienes los necesitan para satisfacer
sus necesidades, presta un servicio que normalmente debe ser
retribuido mediante la obtencin de una ganancia o lucro. El nimo
de lucro es, en consecuencia, un elemento de la actividad comercial,
pero que por s solo no basta para caracterizarla. Es preciso la
comparecencia de la intermediacin en el proceso productivo. As,
ciertas actividades profesionales suponen la persecucin de bienes
lucrativos, pero por no contar con el otro elemento no pueden ser
consideradas como actividades mercantiles.
El comercio puede definirse sealando que se trata de una
actividad de intermediacin entre productores y consumidores
realizada con propsito lucrativo. Vale la pena tener presente que el
comercio, en sentido econmico, comprende solamente la
circulacin o distribucin de las riquezas, excluyendo el proceso de
la produccin, en tanto que, en sentido jurdico, la actividad
comercial comprende no slo la distribucin o circulacin de los
productos, sino tambin su produccin misma. En este sentido,
Ripert ha dicho: El industrial en sentido jurdico del trmino es un
comerciante. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva en
general (minera), los servicios prestados por los profesionales
liberales, si bien son parte de la actividad econmica, no quedan
comprendidos dentro de la esfera de aplicacin de esta disciplina
jurdica. Pero en la legislacin nacional de quiebras, el deudor que
ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, queda
sujeto a un rgimen ms riguroso, en el cual resulta ms fcil la
declaratoria y las consecuencias de la quiebra son ms vastas.
3. El trfico mercantil moderno. La actividad mercantil de
nuestros das, caracterizada por su complejidad creciente y por las
exigencias derivadas del trfico masivo, debe desarrollarse en forma
eficaz y competitiva, lo que se consigue solamente adoptando una
determinada forma de organizacin. Esta organizacin no es otra
que la empresa. La misin del derecho regulador del trfico
mercantil moderno no slo consiste en proporcionar la estructura
para la organizacin jurdica de la gran empresa que asegure su
adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase de instrumentos,
mecanismos e instituciones que faciliten la circulacin masiva de
bienes, valores y servicios.
Destinado a regir fenmenos econmicos ms que a hacer
triunfar principios de derecho natural, como lo seala Claude J. Berr,
el derecho comercial se acerca al derecho econmico como derecho
regulador de toda la actividad econmica, pero a diferencia de este
ltimo, no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos y
pblicos, sino que se limita a regular las relaciones privadas que se
originan en el ejercicio de la actividad mercantil.
Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las
nociones bsicas de comercio y su evolucin, pero como la aparicin
del comercio no coincide con el surgimiento del derecho que lo
regula, nos ocuparemos ahora de la formacin histrica de este
ltimo.
Seccin II
Formacin histrica y nocin del derecho comercial
Prrafo I
La formacin histrica del derecho comercial
4. Nacimiento y evolucin del derecho comercial. El nacimiento
del derecho mercantil est ntimamente ligado a la actividad de los
gremios y corporaciones de mercaderes que se organizaron en las
ciudades medievales, para la mejor defensa de los intereses
comunes de clase. Las corporaciones perfectamente organizadas no
slo estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte
recogan prcticas mercantiles tradicionales, sino que adems
instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdiccin consular), que
resolvan las cuestiones surgidas entre los asociados administrando
justicia segn usos o costumbres del comercio. Ello contribuy de
modo notable tanto a la conservacin de los antiguos usos como a la
formacin de otros nuevos y a la evolucin y perfeccionamiento de
las instituciones jurdico-mercantiles; y como no transcurri mucho
tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los
tribunales consulares, nacieron as, merced a esa doble prctica
estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las primeras
normas de derecho mercantil, en las que est el origen de este
sistema autnomo y separado del derecho civil.
5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido eficazmente al
desarrollo del derecho comercial en esa poca los estatutos u
ordenanzas de las propias ciudades o municipios, que recogan
frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al lado de
otras muchas materias. La manifestacin ms acusada de ese
proceso histrico medieval creador del derecho mercantil se
encuentra acaso en el llamado Derecho Estatutario Italiano. Las
ciudades italianas (Gnova, Pisa, Florencia, Amalfi, Miln, Venecia),
centros mercantiles de primer orden, pronto sintieron la necesidad
de un derecho adecuado al floreciente trfico comercial que
realizaban. Mas, como esas ciudades no tenan el monopolio del
comercio, el movimiento creador del derecho mercantil se extendi
tambin a otros pases. No es slo en Italia donde surgieron las
corporaciones y la jurisdiccin consular. Las ciudades francesas del
Medioda (Marsella, Arles y Montpellier) principalmente, algunas
flamencas (como Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades
hanseticas alemanas (Lbeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron
notablemente a la formacin del derecho mercantil medieval.
6. El aporte de Espaa. La aportacin espaola ha sido
igualmente muy importante. Barcelona y Valencia, especialmente,
compitieron en auge comercial con las ciudades italianas y pronto
tuvieron, como aqullas, sus corporaciones o cofradas de
mercaderes con jurisdiccin propia. El hecho de haber producido
Espaa el famoso Libro del Consulado del Mar (redactado con toda
probabilidad por los magistrados de Barcelona hacia el siglo XII), que
fue la ms completa coleccin medieval de usos martimos y alcanz
vigencia durante varios siglos en todos los puertos, espaoles o no
espaoles, del Mediterrneo, dice bien claramente la forma en que
este pas contribuy al nacimiento y desarrollo del derecho
mercantil. En el Cdigo de las Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y
en la obra legislativa medieval: Fuero Real, Cdigo de las Siete
Partidas, Ordenamiento de Alcal, se encuentran numerosas
disposiciones reguladoras del comercio. Las Ordenanzas de Bilbao
(1737) constituyeron, por su excelencia y difusin, una de las ms
valiosas aportaciones al acervo del derecho mercantil.
En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido
integrando de acuerdo con las necesidades del comercio,
distinguindose perfectamente frente al derecho civil; de lo cual
resulta dice Castillo que cuando una situacin determinada no est
regida por preceptos expresos de la ley mercantil, corresponde
atenerse a los principios fundamentales que gobiernan cada
institucin, si es que no se quiere correr los riesgos de la aplicacin
de otro derecho que no ha evolucionado como el derecho comercial.
7. Los antecedentes de la codificacin. Ya en los siglos XVII y
XVIII, con la formacin de los grandes Estados monrquicos, Francia
y Espaa se destacan por sus intentos de legislar sobre el derecho
comercial en forma orgnica. En Francia, bajo el reinado de Luis XIV
y por iniciativa de Colbert, se dictan dos ordenanzas, una en 1673 y
otra en 1681, relativas al comercio terrestre y martimo
respectivamente, que sern conocidas con el nombre de su autor:
Ordenanzas de Colbert. En Espaa, Felipe V en 1737 dio carcter de
ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que
llegaron a constituir la legislacin comercial espaola y que se
conocen con el nombre de Ordenanzas de Bilbao.
 En Prusia, Federico el Grande intent insertar el derecho
comercial como un captulo del derecho territorial prusiano, lo que
se logr solamente mucho despus.
En Gran Bretaa regan los usos y costumbres de los
comerciantes, incorporados al common law o derecho comn,
admitindose, por consiguiente, la prevalecencia de los usos y
costumbres conforme a los precedentes judiciales.
Prrafo II
Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido
8. Nocin de derecho comercial. Por derecho comercial
entendemos el conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad
comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos
u operaciones y los sujetos que se dedican a ella. En trminos ms
amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos activos
del mismo, la organizacin jurdica que adoptan, las personas e
instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen para la
circulacin de los bienes, valores y servicios, lo que se logra a travs
de las mltiples normas de carcter nacional e internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo
desarrollo y evolucin se est produciendo casi a la par de los
progresos del mundo contemporneo, gracias a la agilidad con que
han reaccionado los legisladores frente a los requerimientos que
plantea la realidad econmica, como asimismo a la importante labor
que a nivel internacional realizan organismos expertos en la materia,
con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la
legislacin mercantil existente.
9. Caractersticas del derecho comercial. Esta rama jurdica se
caracteriza por ser progresiva, uniforme e internacional. Su carcter
progresivo se debe a que la especulacin y el espritu del lucro que
gua todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus
necesidades, que esta rama del derecho de continuo exige reglas
jurdicas nuevas, en armona con los progresos experimentados. De
ah que el derecho comercial tenga una evolucin siempre rpida y
constante, porque la costumbre es la primera manifestacin externa
de la necesidad de nuevas instituciones jurdicas adecuadas al
progreso experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que las prcticas mercantiles se
repiten y se desarrollan en forma similar en los diversos pases, y
cuando no es as, la uniformidad se logra mediante acuerdos,
tratados y convenciones. Esto ltimo le da el carcter internacional,
pues el comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En
la elaboracin de normas mercantiles internacionales uniformes,
destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla
en espaol es CNUDMI, aunque es ms conocida por la sigla de su
denominacin en ingls UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional. Para encauzar
jurdicamente al comercio internacional se requiere de un derecho
especial que lo regule, ste es el derecho comercial internacional,
donde se ve reafirmado el principio de la autonoma de la voluntad,
hasta el punto de ser ella uno de los factores que ms han
contribuido a la uniformidad que este derecho presenta en la
actualidad. Ha sido el reconocimiento de este principio lo que ha
permitido la formacin progresiva de un derecho uniforme, nacido a
impulsos de las exigencias de la prctica mercantil internacional y
asentado, aparte de los convenios internacionales, en las
condiciones generales y contratos tipo elaborados por las empresas
interesadas en el comercio exterior, as como en las prcticas y
costumbres mercantiles.
La afirmacin progresiva de este nuevo sector uniforme del
derecho comercial es un fenmeno importante que est superando
la diversidad de sistemas econmicos y sociales y la tradicional
distincin de sistemas jurdicos. Para el logro de esta deseada
uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos organismos
internacionales de carcter privado, como la Cmara de Comercio
Internacional y la International Law Association y organismos de
carcter intergubernamental, como el Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado, y el Consejo para la Ayuda
Econmica Mutua. Para la coordinacin de las tareas de esos
diferentes organismos se ha creado en el seno de las Naciones
Unidas una comisin especial, la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional, que tiene por misin
especfica promover la uniformidad de este derecho. Junto a ella
trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho
Internacional Privado.
Los mtodos utilizados por estos diversos organismos para el
logro de su principal objetivo son variados, destacando:
la elaboracin de leyes tipo sobre determinadas materias, que
se proponen como modelo a los Estados de la comunidad
internacional, y que al ser adoptados por algunos de ellos, logran, a
lo menos parcialmente, identidad de regmenes jurdicos;
la elaboracin de un texto de ley, destinado a regir en los pases
que al efecto suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor
dentro de su respectivo territorio. La ley as formada puede delimitar
su campo de aplicacin, exclusivamente, a las relaciones
internacionales, o puede regir tanto stas como las que surjan en el
interior del pas. El ejemplo ms interesante de esta ltima solucin
lo constituye la llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convencin de
Ginebra, adoptada por muchos pases, entre ellos Chile,
constituyendo el ncleo del derecho cambiario, en materia de
cheques y letras de cambio; y
la incorporacin del texto de una ley a una convencin
internacional, que al ser ratificada por un estado convierte en
derecho interno el contenido de tal ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional fue creada por la Asamblea
General en 1966, a fin de dotar a las Naciones Unidas de un rgano
que le permitiese desempear una funcin ms activa en la
reduccin o eliminacin de los obstculos jurdicos que entorpecan
el comercio internacional. Con su establecimiento, la Asamblea
General reconoci las controversias y divergencias que derivan de la
aplicacin de las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados
con el comercio mundial. La Asamblea General consider, por ello,
conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase
sustancialmente el proceso de armonizacin y unificacin del
derecho mercantil internacional y que se procurase obtener a este
fin una participacin ms generalizada de los Estados.
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, en su calidad de principal rgano jurdico del sistema
de las Naciones Unidas en la esfera del Derecho Mercantil
Internacional, recibi de la Asamblea General el mandato de
fomentar la armonizacin y unificacin progresivas del derecho
mercantil internacional, para lo cual debera:
Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta
esfera y estimular la colaboracin entre ellas;
Fomentar una mayor participacin en los convenios
internacionales existentes y una aceptacin ms generalizada de las
leyes modelos y uniformes existentes;
Preparar o promocionar la aprobacin de nuevos convenios,
leyes modelos y leyes uniformes internacionales, as como la
codificacin y una aceptacin ms amplia de los trminos,
disposiciones, costumbres y prcticas comerciales internacionales,
en colaboracin, cuando correspondiese, con las organizaciones que
ya trabajasen en esta esfera;
Buscar y favorecer la adopcin de mtodos y procedimientos
que contribuyan a uniformar la interpretacin y aplicacin de los
convenios y leyes uniformes internacionales en el campo del
derecho mercantil;
Reunir y difundir informacin sobre leyes nacionales y sobre la
evolucin jurdica moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo
al derecho mercantil internacional;
Establecer y mantener una estrecha colaboracin con la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;
Mantenerse en contacto con otros rganos de las Naciones
Unidas y con los organismos especializados que se ocupan del
comercio internacional; y
Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar til para
desempear sus funciones.
La Comisin estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en
1973 se ampli a 36 el nmero de sus miembros. Su composicin ha
sido estructurada con miras a que sea representativa de las diversas
regiones geogrficas y de los principales sistemas jurdicos y
econmicos del mundo. Nueve de sus miembros son Estados de
Africa, seis son Estados de Amrica Latina, siete son Estados de
Asia, cinco de Europa Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus
miembros son elegidos por la Asamblea General por perodos de seis
aos, expirando cada tres aos el mandato de la mitad de los
miembros de la Comisin. A este respecto, Chile ha participado
como Estado elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue
reelegido para un nuevo perodo de seis aos ms.
La Comisin ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones,
todas las cuales han sido aprobadas en Conferencias Internacionales
convocadas por las Naciones Unidas, y en todas particip Chile.
Estas son:
Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa
Internacional de Mercaderas (Nueva York, 1974);
Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderas, celebrada en Viena el
ao 1980, suscrita y ratificada por Chile, que entr en vigor en 1988;
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Contrato de
Transporte Martimo de Mercancas, suscrita en la Conferencia de
Hamburgo en 1978, ratificada por nuestro pas, que entr en
vigencia el 1 de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Cdigo
de Comercio se inspira en ella;
Convencin de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio
Internacional y sobre Pagars Internacionales, de 1988, que fue
suscrita por Chile, pero an no ha entrado en vigencia ni ha sido
ratificada por nuestro pas;
 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional, aprobada por la Comisin en su 18 perodo de
sesiones de 1985 y aprobada por resolucin 40/72 de 11 de
diciembre de 1985 por la Asamblea General;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales
de Crdito, aprobada en el 25 perodo de reuniones de la Comisin,
el 15 de mayo de 1992;- y
Ley Modelo sobre Contratacin Pblica Internacional, aprobada
por la Comisin en su 26 perodo de reuniones en 1992.
12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina jurdica tiene por
objeto regular un sector de la actividad econmica, el comercio, las
personas naturales o jurdicas que lo ejercen organizadas como
empresa, los sujetos e instituciones que los auxilian y los actos,
contratos y operaciones que ejecutan o celebran para llevar a cabo
el trfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado
en esta forma; pas por diversas etapas en su generacin. Antes de
constituir una rama especial estuvo confundido con el derecho
comn, naci como el derecho profesional de los comerciantes, para
convertirse ms tarde en el derecho de los actos de comercio,
llegando a ser en nuestros das un conjunto de normas que rigen la
empresa comercial y los empresarios individuales o colectivos de
comercio.
Prrafo III
El derecho comercial confundido con el derecho comn
13. Anlisis. Las reglas jurdicas relativas a la actividad comercial
tienen su origen muy remoto. Las ms antiguas aparecen en el
Cdigo de Hammurabi, de origen babilnico-persa, ao 2000 a. de
C., que contiene disposiciones sobre el contrato de depsito,
comisin, mutuo, navegacin interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los
romanos sobre todo en lo relativo al derecho martimo, que
constitua su principal reglamentacin. Sin embargo, los romanos,
que alcanzaron un desarrollo jurdico notable, base del actual
sistema de derecho romanista imperante en Europa y Latinoamrica,
no consideraron el comercio como un derecho especial. Qued
comprendido o confundido dentro del derecho comn jus gentium y
en ninguna parte se distingue la actividad comercial de la actividad
civil. El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del derecho
que se ocupa de reglamentar las grandes instituciones de las
relaciones privadas de los hombres, como la familia, la sucesin, la
propiedad, los contratos, es decir, del derecho comn o derecho
civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las corporaciones,
asociaciones de comerciantes, el derecho comercial comienza a
destacarse con caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa a
ser norma jurdica gracias a su observancia por las corporaciones y a
su sancin por los cnsules. Estos ltimos, junto con proteger a los
miembros de las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y
administraban la justicia entre los comerciantes. El derecho
comercial surge como una rama independiente cuando se hizo
imposible reglamentar, por el derecho comn, las relaciones nacidas
del ejercicio del comercio, que requeran de formas propias, como
letras de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc.
Prrafo IV
El derecho comercial como derecho de los comerciantes
14. Concepcin subjetiva. Naci el derecho comercial con un
doble carcter: consuetudinario y profesional. Era el derecho creado
por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas
entre ellos en razn de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando asociaciones
profesionales y corporaciones. Estas ltimas estaban facultadas para
redactar sus propios estatutos, lo que permita que las nuevas
costumbres o prcticas comerciales se incorporaran con rapidez al
campo del derecho escrito. Las diferencias que se producan entre
los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por
una justicia especializada en esta materia, los cnsules. Fue la
jurisdiccin consular la que contribuy en mayor medida a la
autonoma del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus
cargos, las colecciones de fallos o sentencias consulares estn en la
base de las instituciones jurdico-comerciales conocidas en la
actualidad: registro o matrcula de comerciantes, letra de cambio,
seguro, comercio martimo, sociedades comerciales, quiebras, etc.
Los estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo de
disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria.
Posteriormente se agregaron a los estatutos de las corporaciones los
estatutos de los municipios, algunos de los cuales fueron muy
interesantes, como los de las ciudades comerciales italianas:
Gnova, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter consuetudinario y profesional del derecho
comercial perdura hasta principios del siglo XIX, en que comienza la
codificacin mercantil bajo la influencia de los principios
proclamados por la Revolucin Francesa.
Pero a pesar de la supresin de las corporaciones y de la
proclamacin del principio de la igualdad civil, el derecho comercial
sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho profesional. Las
personas que se dedican al comercio deben observar determinadas
obligaciones, estn expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos
pases, sometidas a una jurisdiccin especial. De acuerdo con esta
concepcin, el alcance de la aplicacin de las reglas legales est
determinado por la calidad de comerciante.
La mayora de los actos que realizan los comerciantes apunta
Ripert son exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil;
si ellos tienen el carcter de actos de comercio, no puede ser sino
por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los
comerciantes estn hoy en da registrados y clasificados. Salvo en
los casos en que el comercio se ejerce en forma clandestina, no hay
ninguna duda sobre el ejercicio de esta profesin o actividad. Cada
comerciante posee un establecimiento mercantil y lo explota
abiertamente, sometindose en dicha explotacin a las reglas del
derecho comercial.
15. Fundamentos actuales de la nocin subjetiva en los derechos
contemporneos. Se ha dicho y escrito reiteradamente que la
concepcin subjetiva del derecho comercial, derecho de los
comerciantes, corresponde a una poca del pasado en la cual la
sociedad estaba dividida en clases y categoras profesionales, en
desprecio de la igualdad civil proclamada por la Revolucin
Francesa. Sin embargo, tal apreciacin es de orden poltico y, en
cierta medida, va contra la realidad social y econmica.
El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se form al
margen del derecho civil a partir del instante en que ste lleg a ser
demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse a
la actividad comercial habra constituido una traba fatal para su
desarrollo. Es sta la razn por la cual el derecho comercial alemn
ha vuelto a la concepcin subjetiva, cuando el Estado quiso dar un
gran impulso al comercio nacional e internacional, confiando en la
habilidad y en la energa de los profesionales, dndoles los medios
jurdicos aptos para su actividad creadora.
Por su parte, los pases anglosajones, Inglaterra en particular, han
vivido durante largo tiempo bajo un rgimen de derecho nico, el
common law, que rige tanto la actividad de los comerciantes como
la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido del precedente
judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida de los negocios ni
el desarrollo del comercio por los profesionales.
16. El mantenimiento de la concepcin subjetiva en el derecho
alemn. El Cdigo de Comercio alemn de 1861 haba roto con la
concepcin subjetiva del antiguo derecho comercial, haciendo
triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio definido
en s mismo con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero
cuando Alemania llega a ser una nacin econmicamente poderosa,
el Cdigo de Comercio de 1897 vuelve a la concepcin subjetiva del
derecho comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el
resultado de la actividad continua de comerciantes profesionales, el
legislador alemn slo considera acto de comercio los actos de los
comerciantes, siempre que sean ejecutados por ellos en el ejercicio
de su comercio y en la explotacin de su empresa.
El artculo 343 del Cdigo de Comercio alemn dispone: Se
reputan actos de comercio todas las operaciones concluidas por un
comerciante para la explotacin de su empresa comercial (zum
Betriebe seines Handelsgewerbes). De conformidad con dicho
precepto, deben concurrir dos requisitos para que el acto sea
calificado de mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede
sometido a la jurisdiccin consular. En primer trmino, el acto debe
ser ejecutado por un comerciante. La nocin de acto empleada por
el legislador alemn recubre no slo acto jurdico, contratos,
operaciones bilaterales concluidas por el comerciante, sino tambin
todos los hechos de ste susceptibles de producir efectos jurdicos,
como por ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de
diligencia, como asimismo las obligaciones generadas de una
declaracin unilateral de voluntad (ej.: una oferta de venta
permanente retirada bruscamente). En segundo lugar, el acto debe
ejecutarse por el comerciante con la mira (zum) de explotar su
empresa comercial. Estos trminos tienen tambin un alcance
bastante amplio: se trata de la actividad del comerciante tendiente
al desarrollo de su empresa.
Pero, adems, el artculo 344 del Cdigo de Comercio alemn
contiene una presuncin de mercantilidad que facilita el
funcionamiento del sistema. Este precepto presume que todo acto
ejecutado por un comerciante lo es con la mira de explotar su
negocio, como si su persona y los actos o hechos que a ella se ligan
estuvieran estrechamente unidos. Tal presuncin de mercantilidad
se aplica a todos los actos del comerciante, bilaterales y
unilaterales, contratos y cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles.
Desde luego que se admite una prueba en contra de tal presuncin,
pero el peso de la prueba se traslada a la contraparte, que debe
demostrar que el acto litigioso ejecutado por el comerciante tiene un
carcter estrictamente privado y que ningn vnculo lo une con la
actividad mercantil de su adversario. Es ms, el inciso 2 del mismo
artculo 344 establece una presuncin de derecho respecto del
reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un comerciante,
que se consideran siempre como actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemn se mantiene cercano al
espritu del antiguo derecho comercial, con una finalidad y
fundamentos comunes. Prcticamente no se presentan dificultades
para determinar la nocin de acto de comercio, los que adquieren
este carcter en razn de la persona del comerciante que los ejecuta
o celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el ejercicio o
con ocasin de su comercio se reputa acto mercantil, y a este ttulo
queda sometido a la jurisdiccin consular.
17. Manifestaciones de la concepcin subjetiva. El derecho
comercial debe adaptarse a las necesidades de la actividad
comercial ejercida por profesionales. La actividad de los
comerciantes puede entonces someterse a un derecho funcional,
perfectamente bien adaptado a las necesidades de su profesin,
considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas
que engendran la riqueza de una nacin.
Es necesario que as sea, tanto ms cuanto que la vida de los
negocios, en manos de profesionales, reposa en el fortalecimiento
del crdito, que facilita el desarrollo o la multiplicacin de las
operaciones comerciales. Los comerciantes trabajan en descubierto,
razn por la cual requieren, por tanto, que sus banqueros les
concedan crdito. El derecho comercial debe, en consecuencia, crear
los mecanismos jurdicos que le permitan obtener fcilmente el
crdito necesario para su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurdica debe reforzar la
severidad de ciertas reglas jurdicas aplicables a los comerciantes: la
quiebra, los intereses moratorios, la realizacin simplificada de la
prenda industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da
confianza a los proveedores y a los banqueros para acordar crditos
a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepcin subjetiva no se producir, por
lo menos en los pases que tomaron como modelo el sistema
francs, sino cuando ella sea replanteada o ampliada considerando
el elemento empresa como fundamento armnico del derecho
comercial con la economa del futuro.
 La nocin subjetiva es objeto de crticas por la doctrina, sobre
todo porque deja subsistir una doble dificultad. En primer trmino,
para que ella pueda aplicarse es necesario que exista una
determinacin de las profesiones comerciales o, en su defecto, una
clasificacin legal de las profesiones. Ahora bien, tal determinacin
no se ha concretado en el texto de las leyes y slo puede hacerse
referencia a usos indeterminados. En segundo lugar, y es la crtica
ms dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la
actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas que no son
comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. De
esta suerte, no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma
de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva, que
atiende a la persona fundamentalmente.
Prrafo V
El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio
18. Concepcin objetiva. La Revolucin Francesa proclam la
libertad de ejercicio del comercio y termin con el monopolio de los
gremios y corporaciones. A la ideologa revolucionaria que
preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento
de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo que el
Cdigo de Comercio francs de 1807 debilita la tradicional fisonoma
profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen
de un derecho regulador de los actos de comercio objetivos,
mercantiles en s, con independencia de la condicin o profesin del
sujeto que los realiza.
Es sta la concepcin objetiva del derecho comercial, que nace
como reaccin contra la nocin subjetiva o profesional del mismo
derecho. Ella se extiende por todos los pases que, al codificar sus
leyes mercantiles, tomaron como modelo el Cdigo de Comercio
francs de 1807. Ello explica tambin el hecho de que la doctrina de
los autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de acto de
comercio, que habra de servir de fundamento al nuevo derecho de
corte liberal. Pero la bsqueda resulta un tanto infructuosa por la
dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de
comercio. Al no encontrar un concepto unitario del acto de comercio
del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una nocin del
derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos
mercantiles, cuya naturaleza ntima se desconoca. Por esta razn se
produce ms tarde un retorno a la concepcin subjetiva profesional
del derecho comercial. El comercio ha sido siempre una actividad
profesional y el derecho comercial naci para ordenar esa actividad.
Hoy da asistimos a un verdadero renacimiento del derecho
profesional. Sin embargo, una leve ojeada al panorama econmico
de la actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en
sus diferentes campos por la empresa y el empresario.
En el plano poltico, no puede criticarse al legislador
revolucionario francs que crey en el hombre y que quiso
procurarle bienes materiales para lograr el progreso moral,
individual y social, pero lamentablemente se equivoc respecto a las
facultades de ste, que no respondi a la confianza depositada en l.
La mstica igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armona
sino con las aspiraciones de una parte de la sociedad dotada de
patrimonio suficiente para especular y por ende para enriquecerse.
La libertad de comercio slo benefici a ellos. La mayora de los
individuos no podan realizar actos de comercio por falta de medios
financieros, por lo que el inters en el sistema objetivo se debilita. La
especulacin es la base de esta nocin del derecho comercial y fue
combatida tanto como lo fueron el liberalismo econmico y las
concepciones jurdicas que son la expresin de este espritu y de
esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia
Catlica en las encclicas Rerum Novarum, de 1891, y Populorum
Progressio, de 28 de marzo de 1967.

19. Manifestaciones jurdicas de la concepcin objetiva. El autor

ms representativo de esta nocin es Pardessus, en Francia, el cual
en su Curso de Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado
hasta 1846, da una interpretacin audaz del artculo 632 del Cdigo
de Comercio francs, que enumera los actos de comercio
considerados por l como los nicos objetos de la legislacin
comercial. Los actos de comercio los ubica al comienzo de su texto,
y al final, cuando se refiere a la competencia de los tribunales de
comercio, se remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento
de la competencia de los tribunales consulares estara en la
enumeracin de los actos que se reputan de comercio en el artculo
632, destacando que tal sera slo real y no personal y real a la vez,
como lo quisieron los autores del Cdigo de Comercio.
De acuerdo con el Cdigo de Comercio francs de 1807, la
jurisdiccin deba conocer tanto las controversias entre
comerciantes (competencia personal) como los litigios derivados de
la ejecucin de los actos de comercio objetivos realizados por los
comerciantes o por los no comerciantes (competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus fue ms tarde seguida por
Delamarre y Le Poitvin, que a su turno tuvieron como discpulos a
Lyon-Caen, Renault, Thaller y Percerou.
 La legislacin francesa consagra la concepcin objetiva del
derecho comercial en la ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la
prenda, vigente en la actualidad. De acuerdo con esta ley, que
modific el artculo 91 del Cdigo de Comercio francs, las reglas
probatorias del derecho comercial se aplican a la prenda constituida
por acto de comercio, sea por un comerciante o por un no
comerciante.
Prrafo VI
El derecho comercial como rama jurdica que regula la empresa
20. Concepcin moderna. En nuestros das las operaciones
comerciales se realizan en serie, van encadenadas unas a otras y
para lograr efectuar esas operaciones masivas es menester
desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni
aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una
organizacin adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los
supuestos concretos de la realidad actual, para algunos autores el
derecho comercial es aquel que regula y ordena la actividad
econmica constitutiva de empresa y el derecho ordenador de la
organizacin y de la actividad profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que
rigen la actividad de la empresa, no por ello deja de ser un derecho
regulador de los actos de comercio, esencialmente contractuales.
Regula entonces los actos que integran la actividad profesional del
empresario, el trfico organizado en empresas. Cuando un acto
pertenece a la categora de la actividad empresarial, adquiere sin
ms el carcter de acto comercial y con ello se dispone de un
criterio para determinar el dominio de aplicacin de esta disciplina
jurdica. Los conceptos de empresa y de empresario se han
convertido en nociones bsicas o centrales del derecho comercial
contemporneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as al derecho
comercial, un autor italiano dice que es el derecho de la economa
organizada y que la empresa es la persona econmica que el
derecho comercial regula.
Se critica esta concepcin diciendo que las actividades
ocasionales quedaran excluidas y que no se tratara del derecho de
la empresa, sino del derecho de determinadas empresas, lo que no
corresponde a la realidad, porque los actos aislados no relacionados
con empresa alguna quedan tambin dentro del dominio de la ley
mercantil.
 Con todo, la nocin de empresa constituye un fundamento
adaptado al derecho comercial para armonizarlo con la realidad
econmica actual.
21. La nocin de empresa en el derecho comparado. Para los
comercialistas franceses se trata de otra forma de subjetivizar el
derecho comercial y que reposa, en cierta medida, en las
observaciones hechas por Ripert, para quien la vida de los negocios
depende esencialmente de la actividad de especialistas que se
dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesin
comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera
que la profesin comercial es un marco demasiado estrecho; la
nocin de empresa comercial debe reemplazarlo para poner el
derecho en armona con la nueva realidad econmica. El
jusmercantilista italiano estima con razn que la eficacia de una
actividad comercial no depende solamente del hecho de que el
individuo se encuentre ubicado dentro del marco institucional de una
profesin comercial, sino sobre todo de la organizacin material que
pueda ponerse en marcha para emprenderla. La conservacin de la
clientela exige locales apropiados, personal calificado, abundantes
capitales para adquirir las mercaderas, renovacin de stocks, todos
los elementos constitutivos de la empresa comercial. La empresa
que rene estas exigencias se convierte en el centro de atraccin y
conservacin de la clientela y, a la vez, en el centro de la actividad
comercial e industrial.
La nocin de empresa lanzada por Vivante como fundamento del
derecho comercial moderno es seguida en Francia por Escarra, quien
considera que ste debe ser modificado en su fundamento para
llegar a ser especficamente el derecho de las empresas
comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por la
empresa comercial considerada como la clula econmica de la
actividad comercial engendrada por la economa moderna. El
revestimiento jurdico de la empresa sera el establecimiento de
comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero, en un estado ms
avanzado, el fondo de comercio se convierte en un simple elemento
de la unidad econmica, que reviste la forma de sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de
Escarra, a quien le corresponde el mrito de haber puesto el acento,
por una parte, sobre las nuevas formas de la actividad comercial
cuya rentabilidad exige la puesta en marcha de medios materiales
considerables, y, por la otra, sobre el cambio de mtodos y de
espritu de quienes se consagran a la vida de los negocios. El
beneficio no se trata de obtener nicamente de la pura y simple
especulacin involucrada en el acto de comprar mercaderas para
venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organizacin
formada con la empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio econmico donde
la competencia modifica constantemente las relaciones con la
clientela, cuya fidelidad no puede esperarse sino a cambio de
satisfacer sus necesidades.
Tal satisfaccin no puede procurarse sino cuando la empresa est
bien adaptada a las condiciones del mercado y puede, al mismo
tiempo, sostener la lucha con sus competidoras.
Por tal razn la nocin de empresa tiende a dominar la vida
econmica, y la legislacin de los pases desarrollados la toma en
cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere a ella como un
criterio de distincin entre el comerciante y el no comerciante,
estimando que los primeros son empresarios que no slo proveen a
los consumidores, sino que adems prestan servicios, como es el
caso de las empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocacin
de personal temporal, etc.
Esta concepcin que expresa una realidad de la vida econmica
fue considerada desde hace tiempo por el derecho alemn, que
divide a los comerciantes en dos categoras: los que disponen de
una organizacin material suficiente para mantener relaciones
permanentes con la clientela, que estn obligados a matricularse en
un registro de comercio (comerciantes principales), y los otros cuya
actividad comercial es reducida y espordica, carentes de medios
suficientes, que estn dispensados de matrcula (vendedores
temporales, vendedores a domicilio).
Prrafo VII
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolucin del derecho comercial
demuestra que su fundamento es cambiante, por tratarse de una
disciplina jurdica que se ocupa de reglamentar fenmenos
econmicos y que debe adaptarse a los requerimientos que estos
ltimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los
marcos del derecho.
Aun cuando la nocin del derecho mercantil, como conjunto de
reglas que regulan la actividad constitutiva de empresa, slo
comienza a tener consagracin legislativa, tendencia de la cual no
es completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en
doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la
creacin de un derecho de la empresa. En efecto, estudiado el
fenmeno empresa en su conjunto, se advierte que para una
adecuada reglamentacin del mismo se requiere de normas jurdicas
pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas, porque en l se
comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de la empresa
con su personal), de derecho administrativo (concesiones, normas
sanitarias, de instalacin de industrias, etc.), de derecho tributario
(aspecto impositivo), de derecho penal (sancin de delitos
cometidos con ocasin de la actividad empresarial), de derecho civil
(responsabilidad extracontractual) y, naturalmente, de derecho
comercial (organizacin jurdica y actos y contratos celebrados por la
empresa).
Al ser as, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la
formulacin de un derecho de la empresa, como conjunto totalizador
de normas que regulen el nacimiento, organizacin y funcionamiento
de la empresa como entidad, sujeto o clula viva de la actividad
econmica de nuestros das.
La tendencia que estamos sealando comporta el
desaparecimiento del derecho comercial, que vendra a quedar
comprendido, en gran parte, por el contenido de la nueva rama
jurdica. Implicara tambin cercenar de las otras disciplinas
mencionadas los aspectos que hemos indicado, que pasaran a
integrarse al derecho de la empresa. Si bien es cierto que en el
plano del derecho positivo son lentos los avances para acoger esta
nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el campo
acadmico, son numerosas las Facultades de Derecho,
particularmente en Francia, que ya han instituido un Doctorado en
Derecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los
conocimientos suficientes para actuar como jurista o consultor de
empresa. Existen adems numerosas asociaciones o agrupaciones
de juristas de empresa que han recibido formacin superior para
desempearse en ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo
derecho de la empresa es de suyo compleja, si se tiene en cuenta el
objetivo totalizador que en l se pretende alcanzar. Sin embargo,
insistimos que en el plano acadmico esto est prcticamente
funcionando en Europa y en el orden legislativo los avances se
advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades,
como tcnica jurdica de organizacin de la empresa, y en el plano
penal, en el que se sistematizaron las reglas que sancionan la
conducta de quienes administran empresas, hacindolas
responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de esas
funciones y de las consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la
liquidacin judicial de ellas. Puede decirse, sin incurrir en
afirmaciones temerarias, que en Europa, particularmente en Francia,
existe un derecho penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa
demora en plasmar legislativamente en nuestro medio, sobre todo si
se tiene en cuenta que nos hemos quedado en la etapa del derecho
comercial como regulador de los actos objetivos de comercio; pero
no podemos desconocer algunos avances en este sentido, como la
definicin de empresa que se contiene en el nuevo Cdigo del
Trabajo. Tambin conviene recordar que la Ley N 18.046, al declarar
mercantiles por la forma a las sociedades annimas, aunque se
dediquen a objetos civiles, est reconociendo que este tipo
societario es la estructura jurdica de la gran empresa comercial y,
por esa va, se abre la puerta a la nocin de empresa.
Prrafo VIII
El derecho comercial en Chile
23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiracin de la legislacin
chilena mercantil son, sin duda, el Cdigo de Comercio francs de
1807 y el Cdigo de Comercio espaol de 1829. Antes de la
emancipacin poltica y durante una buena parte de la vida
republicana, rigi en nuestro pas la legislacin comercial espaola,
especialmente la Ordenanza de Bilbao. Despus de la independencia
surgen algunas leyes mercantiles nacionales, entre las cuales
destacan las llamadas Leyes Marianas, que contienen disposiciones
relativas a la polica martima.
Ms tarde se intent adoptar el Cdigo espaol de 1829, sin que
la iniciativa llegara a concretarse. Fue as como en la administracin
Bulnes se encomend la redaccin de un Cdigo de Comercio a un
jurista argentino, residente en el pas, don Gabriel Ocampo, quien
elabor un proyecto despus de siete aos de trabajo. Al trmino de
esta labor se nombr una Comisin Revisora, que introdujo algunas
modificaciones, no del todo felices.
El Cdigo de Comercio chileno comenz a regir desde el 1 de
enero de 1867. Para un autor nacional, es superior en el mtodo al
Cdigo de Comercio francs, por cuanto ste se refiere a los actos
de comercio, elemento sobre el cual construye toda la concepcin
del derecho comercial, slo de manera incidental al tratar de la
jurisdiccin comercial.
Tiene el mrito de haber reglamentado por primera vez en el
mundo el contrato de cuenta corriente mercantil, inspirado en las
enseanzas de Delamarre y Le Poitvin. El contrato de seguro
terrestre fue tambin reglamentado, aun cuando su modelo, el
Cdigo francs, slo trataba del seguro martimo, lo que constituye
otro aspecto innovador del Cdigo chileno.
Con posterioridad al Cdigo de Comercio de 1867, se ha dictado
una gran variedad de leyes que regulan la materia mercantil, dentro
de las cuales podemos citar las siguientes: Ley N 3.918, de 14 de
marzo de 1923, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada; Ley
N 4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda de Valores
Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con Fuerza de Ley N
251, de 22 de mayo de 1931, sobre Compaas de Seguros, por
haber sido derogado respecto de las sociedades annimas y bolsa
de comercio por las leyes Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de
octubre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley N 252, de 4 de abril de
1960, sobre Ley General de Bancos; Ley N 4.702, de 6 de diciembre
de 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto
con Fuerza de Ley N 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los ltimos tiempos, ante la
dificultad de promulgar un nuevo Cdigo de Comercio y frente a la
necesidad de adecuar algunas materias contenidas en l a los
requerimientos que plantea la actividad mercantil de nuestros das,
se han dictado leyes comerciales especiales que ya no forman parte
de este cuerpo legal. As ocurre con la Ley N 18.092, de 14 de
enero de 1982, sobre Nuevas Normas de Letra de Cambio y Pagar.
Lo mismo acontece con la Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981,
sobre Sociedades Annimas, que deroga las normas contenidas en el
Cdigo de Comercio, en el Decreto con Fuerza de Ley N 251, de
1931, y en el Cdigo Civil, relativas a las sociedades de este tipo,
cuyo reglamento actual es el Decreto Supremo de Hacienda N 587,
de 13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley N
18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.
En fin, conviene precisar que la institucin de la quiebra sigue
regulndose fuera del Cdigo de Comercio, en virtud de la Ley N
18.175, de 28 de octubre de 1982, que modifica la Ley de Quiebras
y fija su nuevo texto.
Mediante la Ley N 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de
enero de 1988, se sustituy el Libro III del Cdigo de Comercio, Del
Comercio Martimo, y se le reemplaz por el actual Libro III, De la
Navegacin y el Comercio Martimos.
24. La estructura del Cdigo de Comercio. Nuestro Cdigo ha
seguido un plan muy lgico. En primer lugar, consta de un Ttulo
Preliminar, que tiene seis artculos. Es muy importante, porque se
refiere a materias que dominan todo el Cdigo de Comercio. Tiene
un doble objeto: establecer la base misma del derecho comercial, su
objeto, y determinar cules son los actos de comercio. Tiene
tambin por finalidad sealar sus fuentes, los principios que deben
aplicarse en materia mercantil.
El texto del mismo Cdigo est dividido en cuatro Libros:
Libro I: De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio
(arts. 1 a 95);
Libro II: De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General
(arts. 96 a 822);
Libro III: De la Navegacin y el Comercio Martimos (arts. 823 a
1250), y
Libro IV: De las Quiebras, derogado y sustituido por la Ley N
18.175.
25. Anlisis del artculo 1 del Cdigo de Comercio. El Cdigo de
Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a
operaciones mercantiles, las que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.
La disposicin del artculo 1 del Cdigo de Comercio es curiosa,
extraa para ser la primera de este cuerpo legal. Est mal ubicada y
al parecer no tena razn de existir. Sin embargo, hay en este
precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es de vital
importancia.
Por su ubicacin y por la forma de su redaccin, parece que el
objeto del artculo 1 fue dar una idea de las materias de que trata
el Cdigo de Comercio, adems de sealar su alcance. Al emplear la
palabra rige est indicando objeto del Cdigo. Sin embargo, el
legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta varias
inexactitudes y deficiencias. En el Proyecto del Cdigo de Comercio
actual el artculo 1 estaba ubicado a continuacin del artculo 8,
que enumeraba los actos de comercio. Durante la discusin del
Proyecto se cambi la ubicacin del artculo 8, pasando a ser el
actual artculo 3 del Cdigo, que enumera los actos de comercio, y
el entonces artculo 9 pas a ser el primero de la codificacin
mercantil.
Para analizar el artculo 1 del Cdigo de Comercio, lo dividiremos
en tres partes, segn su contenido.
a) Primera parte: El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de
los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles
 Esta primera parte de la disposicin citada es redundante e
induce a error. Las obligaciones que nacen de las operaciones
mercantiles son siempre mercantiles. En segundo trmino, induce a
error porque parece dar a entender que slo rige los actos de los
comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones
de los no comerciantes que se refieran a actos mercantiles. Esto no
es verdad, porque el derecho comercial chileno es real y objetivo,
rige los actos de comercio por su naturaleza y con exclusin de la
persona que los ejecuta.
El artculo 8 del Cdigo comprueba lo dicho anteriormente al
expresar: No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un
acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en
cuanto a los efectos del acto. Es evidente la contradiccin entre
este precepto y la primera parte del artculo 1 del Cdigo de
Comercio.
b) Segunda parte: El Cdigo de Comercio rige las que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento
de obligaciones comerciales
Esta es la parte que justifica la existencia del artculo 1. Aqu
encontramos el fundamento de la teora de lo accesorio.
Desgraciadamente la norma es insuficiente, porque se refiere a
obligaciones accesorias contradas por personas no comerciantes
para afianzar obligaciones mercantiles. Pero si se aplica a los no
comerciantes, con mayor razn debe aplicarse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante,
conviene una obligacin accesoria (fianza o prenda), para asegurar
el cumplimiento de una obligacin principal mercantil, la garanta,
que en s misma es de carcter civil, se convierte en acto de
comercio por aplicacin del principio de lo accesorio contenido en el
artculo 1, segunda parte, del Cdigo de Comercio.
El principio o teora de lo accesorio est consagrado tambin en
el artculo 3 N 1 inciso 2, en el sentido que todo aquello que
auxilia, complementa o accede a una actividad, profesin o acto
principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese carcter. As, por
ejemplo, la compra de envases que efecta un agricultor para
vender los quesos o la mantequilla que produce, aun cuando se
vendan con el producto mismo, es un acto civil, porque accede una
actividad o profesin de esta naturaleza como es la agricultura. En
cambio, si un comerciante compra alfombras, cortinas, equipos de
luces y sonido para engalanar su establecimiento, la adquisicin de
estas cosas muebles, que no estn destinadas a volverlas a vender,
se convierte en acto de comercio por aplicacin del principio de lo
accesorio.
El artculo 1, segunda parte, del Cdigo de Comercio, contiene la
teora de lo accesorio, en el sentido que el aforismo tiene en el
derecho civil, es decir, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En
cambio, el artculo 3 N 1 inciso 2 del mismo cuerpo legal consagra
la accesoriedad en sentido ms amplio de auxilio o complemento de
una actividad, profesin o acto principal.
c) Tercera parte: El Cdigo de Comercio rige las (obligaciones)
que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.
En esta ltima parte de la disposicin que comentamos, tampoco
el legislador ha sido afortunado en cuanto a la redaccin de la
misma. En verdad, parece olvidar la existencia de los actos mixtos o
de doble carcter, que no son exclusivamente comerciales ni
exclusivamente civiles, cuyo origen emana del enunciado del
artculo 3 del Cdigo de Comercio, cuando expresa que son actos
de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno
de ellos
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y
CASOS PRACTICOS
1)El desarrollo de la actividad comercial en Chile y su influencia
en la formacin del derecho comercial.
2)El monopolio comercial impuesto por Espaa durante la Colonia
y la libertad de comercio decretada despus de la Independencia.
3)Influencia de las instituciones mercantiles contenidas en la
legislacin espaola en la formacin del derecho mercantil chileno.
4)Instituciones mercantiles en el derecho romano.
5)Insuficiencia de la nocin objetiva del derecho comercial.
6)Relaciones del derecho comercial con el derecho econmico.
7)La nocin de empresa como centro de la mercantilidad.
8)Bases para la formulacin de un derecho de la empresa en
Chile.
9)Hacia la unificacin del derecho comercial internacional.
10)La labor de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional.
BIBLIOGRAFIA
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MOSSA, LORENZO: Historia del Derecho Mercantil en los siglos
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GUYENOT, JEAN-PIERRE: Contribucin al estudio del Derecho
Comercial comparado. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bs. As.,
1971, pp. 11 a 46.
BOCCARDO, JERONIMO: Historia del comercio, de la industria y de
la economa poltica, Bs. As., 1942, pp. 1 a 439.
Seccin III
Fuentes del derecho comercial
Prrafo I
Aspectos generales
26. Nocin de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son
los modos o formas a travs de los cuales ste se exterioriza. En el
sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro
ordenamiento jurdico, la fuente por excelencia es la ley. Dentro de
esta ltima se comprende la legislacin interna representada por los
cdigos y leyes especiales y los tratados internacionales, que al ser
ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con
la ley se consideran asimismo fuentes del derecho la costumbre, la
jurisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y la
doctrina de los autores. Los contratos tipos pueden estimarse
tambin como fuente generadora de normas, como lo indicaremos
ms adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el
Cdigo de Comercio y las leyes comerciales que lo complementan, el
Cdigo Civil y las costumbres mercantiles. Sin embargo, en el
derecho comercial contemporneo, y en especial en el derecho
comercial internacional, los tratados y convenciones internacionales
ocupan un lugar destacado como fuente creadora de normas
jurdicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de
otras disciplinas jurdicas cuyo carcter nacional se presta con
menor facilidad al establecimiento de reglas internacionales
comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a las
Comunidades Econmicas Europeas, fue la base de la formacin del
derecho comunitario europeo, que en la actualidad se ha
consagrado a travs de Directivas de la Comisin y del Tratado de
Maastricht, que crea la Unin Europea.-
27. Prelacin de la fuente del derecho comercial chileno. De
conformidad con lo previsto por los artculos 2 y 4 del Cdigo de
Comercio, puede establecerse un orden jerrquico o de prelacin
entre las diversas fuentes del derecho comercial chileno. En esta
prelacin de las fuentes ocupa el primer lugar la legislacin
mercantil, representada por el Cdigo de Comercio y las dems
leyes mercantiles que lo complementan o modifican; en segundo
lugar se encuentra el Cdigo Civil, segn lo dispuesto por el artculo
2 del Cdigo de Comercio y, finalmente, las costumbres
mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artculo 4 del
mismo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Cdigo de Comercio se remite a
una costumbre comercial (costumbre segn la ley), ella ocupa el
segundo lugar en la prelacin de las fuentes del derecho comercial y
se aplica antes que el Cdigo Civil.
Prrafo II
Las leyes mercantiles
28. Nocin de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que
regulan la materia comercial, por lo que dentro de ellas debemos
considerar no slo el Cdigo de Comercio, sino, en general, todas las
leyes que lo complementan o modifican, contenidas tanto en otros
Cdigos como en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por el Cdigo de Comercio y al
mismo tiempo por una ley especial, sin duda debe aplicarse
preferentemente esta ltima, siguiendo las reglas de hermenutica
contenidas en el Cdigo Civil. Ahora bien, si se trata de un vaco en
una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante el
Cdigo de Comercio y no el Cdigo Civil, de acuerdo con la regla de
interpretacin que indica que los pasajes oscuros de una ley pueden
ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo Civil).
Por disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio, las normas
contenidas en el Cdigo Civil se aplican con antelacin a la
costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros
pases, en que esta ltima prevalece sobre el derecho comn, como
es el caso particular de Italia.
Cuando una situacin no est regida por la ley comercial ni por el
derecho comn, debe recurrirse a las costumbres mercantiles, que,
siendo fuentes formales de esta disciplina jurdica, suplen el silencio
del legislador cuando cumplen con determinadas exigencias que
este mismo ha impuesto.
Prrafo III
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre es la repeticin
constante y uniforme de ciertas conductas realizada con la
conviccin de que con ella se satisface una necesidad jurdica que
debe ser sancionada ms tarde por el juez o por la ley.
Tradicionalmente se distinguen en la costumbre dos elementos: uno
objetivo, la repeticin de ciertas prcticas, y otro subjetivo, la
conviccin que la repeticin de esas prcticas se ajusta a las
necesidades existentes y que debera ser sancionada como ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres
mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la
observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en
sus negocios. Generalmente nacen en el seno mismo del contrato
mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulacin adecuada, ya
para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos
o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la
interpretacin de stos.
El Cdigo de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente
formal del derecho (art. 4) y el carcter de elemento interpretativo
(art. 6). En efecto, segn el art. 4: Las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen
son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o
en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de
comercio. Esta norma legal reconoce el valor histrico de la
costumbre, por cuanto es sabido que en su origen, el derecho
comercial fue esencialmente consuetudinario. La insuficiencia del
derecho comn oblig a los comerciantes a buscar una regulacin
adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley comn,
que slo con el predominio del poder legislativo en el Estado
moderno pasan a ocupar un rango inmediatamente inferior al de esa
fuente de derecho escrito. El movimiento codificador ha establecido
la jerarqua de las fuentes y la funcin supletoria de la costumbre.
Pero, aun as, la imposibilidad de que los Cdigos de Comercio
contengan todas las reglas, hace que la costumbre siga conservando
un importante papel como fuente del derecho comercial moderno,
por cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una
manifestacin racional o reflexiva del derecho, sino una expresin
espontnea. Aparece en los centros de actividad comercial tras un
largo proceso de evolucin, que comienza con la repeticin en los
contratos de una estipulacin determinada, hasta que la clusula en
cuestin, a fuerza de repetirse, se sobreentiende aunque deje de
establecerse, para terminar siendo al final una norma
completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre
que no exista pacto en contrario. Creada as la costumbre por la
prctica individual de los comerciantes, termina descansando en la
conciencia general del grupo social o en el territorio en que tenga
vigencia.
As, la objetivizacin de la costumbre, que es lo que le da fuerza
normativa, slo se consigue cuando se practica de modo uniforme,
general, duradero o constante, y con la conviccin de su
obligatoriedad o de la intencin cuando menos de continuar un
precedente. De esta suerte la costumbre se apoya en el
consentimiento comn, que constituye su fundamento. Ser por lo
dems legtimo, cuando no constituya una prctica contraria a la ley,
a la moral o al orden pblico.
Segn el artculo 4 del Cdigo de Comercio, la costumbre es una
fuente del derecho comercial y rige en silencio de la ley, no slo
cuando el legislador se remite a ella, como ocurre en el derecho
comn. Es norma jurdica y no simplemente regla interpretativa.
Gracias a la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor
flexibilidad adaptndose a los requerimientos que el comercio y la
economa plantean en la actualidad.-
31. Requisitos de la costumbre comercial. En el derecho comn,
el Cdigo Civil no se preocup de sealar los requisitos que debe
cumplir la costumbre para ser considerada como fuente generadora
de normas jurdicas. Este silencio del legislador se debe tal vez al
hecho que la costumbre adquiere valor slo en los casos en que la
ley se remite a ella. No sucede lo mismo en derecho comercial, tanto
ms cuanto que el artculo 4 del Cdigo de Comercio se encarga de
precisar las exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el
silencio del legislador. Estos requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean pblicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la Repblica
o en una determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de
tiempo.
Debe agregarse, adems, a estos requisitos materiales un
requisito subjetivo, cual es la conviccin o conciencia en el cuerpo
social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber
igual al que existe frente al mandato del legislador; este elemento
es el llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres mercantiles: la
operacin de postergacin burstil que se halla reglamentada
exclusivamente por la costumbre y el secreto de las operaciones
bancarias.
32. Clasificacin de la costumbre. Sin perjuicio de lo tratado en
Introduccin al Derecho, recordemos que la costumbre se clasifica
en:
a) Costumbre segn la ley, que es aquella que constituye derecho
cuando la ley se remite a ella; ejemplo: la costumbre en derecho
civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la
ley; ejemplo: la costumbre segn el Cdigo de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita.
Ella no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico, que forma
parte del sistema romanista de derecho, en el cual la ley escrita es
la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica adems, atendiendo al mbito de
aplicacin en el espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificacin atiende
a si la costumbre se aplica en toda la Repblica o slo en una
localidad; v. gr., la arroba, que tiene distintas cantidades de litros
segn sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificacin
considera si la costumbre se ha generado en territorio nacional o en
un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la
costumbre mercantil. Los principales aspectos en los cuales difieren
son los siguientes:
a) La costumbre civil slo rige cuando la ley se remite a ella, en
cambio la costumbre comercial suple el silencio de la ley;
b) El Cdigo Civil no seala los requisitos de los hechos
constitutivos de la costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s
lo indica en el artculo 4;
c) El Cdigo Civil no establece los medios de prueba para
acreditar los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el
Cdigo de Comercio s lo hace en los artculos 5 y 825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los artculos
6 del Cdigo de Comercio y 21 del Cdigo Civil. De conformidad con
lo previsto en el artculo 6 del Cdigo de Comercio: Las costumbres
mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles. Se trata de una costumbre que no es
fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino
que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las
palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos
de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de
costumbre lo siguiente: La costumbre interpretativa bancaria da un
mismo sentido a las expresiones renovar, prorrogar, reaceptar.
Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar y es el significado
natural de este ltimo quiere decir reanudar una cosa interrumpida.
Por ende, con el acto de renovar un documento no se crea una
situacin jurdica nueva, sino que se reanuda la existente,
prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que ste se
encuentre vencido o pendiente.
35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto que la
costumbre mercantil es una fuente formal del Derecho Comercial
chileno, no es menos cierto que ella est constituida por hechos que
deben acreditarse para invocarla ante los tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden probarse por
sentencias judiciales, escrituras pblicas, colecciones oficiales de
costumbres, informes oficiales de la Cmara de Comercio y por
testigos. En el derecho nacional la costumbre debe acreditarse por la
parte que la invoca como norma para pedir algo en justicia y debe
hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al respecto,
en los artculos 5 y 825 del Cdigo de Comercio.
Segn lo previsto por el artculo 5: No constando a los juzgados
de comercio que conocen de una cuestin entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser
probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas
conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que
motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que
seala No constando a los juzgados de comercio, ha dado lugar
a dos tipos de interpretaciones. Hay quienes atenindose a la
exgesis del texto legal, sealan que la prueba se requiere tan slo
cuando al juez no le conste la existencia de la costumbre que se
invoque, por el conocimiento privado que ste pueda tener de la
misma. Otra corriente de opinin, a la cual sumamos la nuestra,
sostiene que el sentido que debe drsele a la frase citada es otro. En
nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al mrito del
proceso, de manera que es preciso acreditar en la causa la
existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea suficiente el
conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de
acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad
de la misma, segn los medios de prueba legales para hacerla
constar en el expediente y para que, en silencio de la ley, sirva de
norma decisoria litis.
El primer medio de comprobacin de la costumbre, un testimonio
fehaciente de dos sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con
fallos emanados de los tribunales ordinarios de justicia como de
jueces rbitros. Durante la vigencia del D.F.L. N 251, de 1931, la
Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y
Bolsas de Comercio desempe un rol arbitral muy destacado en los
litigios entre la sociedad annima y sus accionistas, cuando las
partes los sometan al conocimiento de rgano estatal, generndose
una interesante Jurisprudencia Administrativa que representaba
el derecho vivo de sociedades annimas. El Decreto Ley N 3.538,
de 9 de diciembre de 1980, que crea la Superintendencia de Valores
y Seguros, no le confiere expresamente facultades para actuar como
rbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres
escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
el cual debe obrar la prueba, es riguroso en cuanto a que no permite
preconstituir la prueba mediante el otorgamiento de las escrituras
pblicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, adems de los
previstos en el artculo 5, es el informe de peritos, tratndose de las
costumbres propias de la navegacin y el comercio martimos, que
el juez apreciar conforme a las reglas de la sana crtica.

Prrafo IV
Los tratados y convenciones internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. El derecho
comercial en la actualidad debe responder a las exigencias que
plantea el comercio internacional. Mientras se mantuvo como un
derecho consuetudinario fue fcil su aplicacin fuera de las fronteras
de un determinado pas. Pero en el mundo en que actualmente
vivimos los derechos nacionales se han diversificado como
consecuencia de las diferentes codificaciones, al mismo tiempo que
los negocios se han internacionalizado gracias a los medios de
comunicacin ms expeditos y debido al desarrollo de las
comunidades econmicas internacionales en el ltimo tiempo.
El principio de la autonoma de la voluntad es uno de los factores
que ms han contribuido a la uniformidad que hoy presenta el
derecho regulador de las relaciones econmicas internacionales.
Gracias a este principio se ha logrado la creacin progresiva de un
derecho uniforme, que surge de las exigencias de la prctica
mercantil internacional y que est contenido en Tratados y
Convenciones Internacionales, convirtindose estos instrumentos en
una importante fuente del derecho comercial moderno, al mismo
tiempo que constituyen la materia de una rama especializada del
mismo, que es el Derecho Comercial Internacional, en el cual se est
superando la diversidad de sistemas econmicos y sociales y la
tradicional distincin de sistemas jurdicos o de familias de derecho.
La Cmara de Comercio Internacional y la International Law
Association, organismos de carcter privado y entidades
intergubernamentales como el Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la
Ayuda Econmica Mutua, junto con la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Conferencia
Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, han
desarrollado una destacada misin en torno a la uniformidad del
derecho regulador del comercio internacional, a travs de la
elaboracin de leyes modelo, convenciones y tratados
internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra sobre
Letra de Cambio y Cheque, adoptada por muchos pases, entre ellos
Chile.
En particular la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y
convenciones internacionales sobre: compraventa internacional,
letras de cambio y cheques internacionales, arbitraje comercial
internacional, transporte martimo, responsabilidad de los
empresarios de terminales de carga, transferencias internacionales
de crdito y contratacin pblica internacional.
37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del
derecho comercial. Se discute en la actualidad si las condiciones
generales de los contratos pueden considerarse fuentes del derecho,
porque el contrato en s es una fuente creadora de obligaciones,
pero no de derecho objetivo. No obstante que el artculo 1545 del
Cdigo Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos
tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, este precepto slo
expresa la fuerza vinculante del contrato, pero no permite ver en el
mismo una expresin de derecho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador
de obligaciones, no es fuente de derecho, no podemos olvidar que
como consecuencia de la aparicin de las grandes empresas y del
trfico en masa, la mayor parte de la contratacin mercantil
moderna (el seguro, el transporte, las operaciones bancarias, etc.)
se hace sobre la base de contratos tipo, en plizas o documentos
impresos preestablecidos, que moldean el contenido de los futuros
convenios en una serie de clusulas o condiciones generales que
rara vez sufren modificaciones, al menos importantes, al tiempo de
ser firmados los singulares contratos. El principal efecto de la
tipificacin de los contratos mercantiles consiste, cabalmente, en ir
borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado de antemano
a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar,
prcticamente, a modo de preceptos de carcter abstracto que,
dotados de una cierta coaccin, se imponen con carcter general a
quienes necesitan contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas
condiciones generales constituyen o no verdadera manifestacin de
derecho objetivo, es decir, fuentes del derecho. Hoy en da,
predomina en la doctrina una clara tendencia a concederles este
carcter. Claro que para establecer tal calidad, habr que tener en
cuenta el modo en que las condiciones generales han sido
formuladas. Cuando estn dictadas e impuestas a las partes por una
autoridad pblica, investida de poder normativo, esas condiciones
adquieren el carcter de normas de observancia necesaria para
quien decida contratar (tanto los empresarios como los clientes), y
en consecuencia sern de derecho objetivo. A la misma conclusin
se llega si se trata de condiciones impuestas indirectamente por
esas autoridades, mediante delegacin a los empresarios de su
facultad normativa, con reserva de la subsiguiente aprobacin, ya
que entonces esa aprobacin tambin les confiere fuerza vinculante
y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido del
contrato.
En cambio, no tendrn ese carcter aqullas acordadas por el
grupo o sindicato, porque esas condiciones, aunque sean de
observancia obligatoria para aqullos, no tienen esa fuerza frente a
los clientes. Y tampoco podemos ver manifestaciones de derecho
objetivo en las condiciones generales formuladas singularmente por
cada empresario como fruto de su libre y autnoma voluntad, por
grande que sea su predominio en el mercado y extenso el crculo de
su clientela. La obligatoriedad de las condiciones generales
formuladas de estas dos ltimas maneras no puede tener ms que
un fundamento bilateral, es decir, contractual; obligar cuando se
acepten, pero no porque tengan valor de norma de derecho que
necesariamente haya de ser respetada al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho nacional. En el derecho
comercial chileno son conocidas las Condiciones Generales de las
Cuentas Corrientes Bancarias, que se uniformaron gracias a una
circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, y las Condiciones Generales de los Seguros, que
tambin cuentan con el beneplcito de la Superintendencia de
Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan
asimismo una expresin de normas laborales cuyo efecto se limita
tan slo al sindicato u organizacin que los ha convenido con el
empresario con el cual se pactan.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y
CASOS PRACTICOS
1)Normas del Cdigo de Comercio supletorias del Cdigo Civil.
2)Las costumbres interpretativas.
3)El recurso de casacin en el fondo fundado en infraccin de la
costumbre mercantil.
4)El derecho mercantil internacional como rama autnoma del
derecho o como parte especializada del derecho comercial.
5)Labor unificadora de Derecho Comercial desarrollada por la
Cmara de Comercio Internacional.
BIBLIOGRAFIA
I. Tratados, manuales y obras generales
ASCARELLI, TULIO: Introduccin al Derecho Comercial, Edicar, Bs.
As., 1947, pp. 76 a 94.
AVILES C., GABRIEL: Derecho mercantil, 3a ed., Barcelona, 1959,
pp. 23 a 40.
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HAMEL, JOSEPH: Trait de Droit Commercial, Dalloz, Pars, 1954.
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1932, pp. 73 a 99.
URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed., Madrid, 1968, pp.
13 a 23.
II. Obras especializadas, artculos de doctrina
y jurisprudencia
ALFONSO, JOSE: Comentario del Ttulo Preliminar y del Ttulo I,
Libro I del Cdigo de Comercio, Ed. Cervantes, Santiago, 1886.
VILLAR L., SERGIO: Comentario al Mensaje del Cdigo de
Comercio, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1951.
PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
39. Introduccin. Sin duda que el derecho comercial chileno
adopta un criterio objetivo para determinar la materia comercial o
mercantilidad. Este criterio objetivo tiene su fuente en el artculo 3
de nuestro Cdigo de Comercio, que enumera los actos que la ley
chilena considera mercantiles. En efecto, al igual que la mayor parte
de las codificaciones objetivas, la chilena, como se expresa en el
Mensaje del Ejecutivo, ha huido del peligro de las definiciones
puramente tericas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha
descrito prcticamente enumerndolos con el debido orden,
precisin y claridad.
Corresponde, en primer trmino, abocarnos al estudio de los
actos que nuestra legislacin positiva considera comerciales. Sin
embargo, vale la pena detenerse en algunas consideraciones de
orden terico destinadas a fijar la nocin y elementos del acto de
comercio, su importancia, sus clasificaciones, antes de tratar la
enumeracin que de ellos hace el artculo 3 del Cdigo de
Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar las formas o estructuras
jurdicas que el derecho comercial ofrece para la organizacin de la
empresa, tanto individual como colectiva. Este es el objetivo del
derecho de sociedades como ordenamiento que limita la actuacin
individual e impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no se agota con proporcionar
las formas de organizacin de las unidades econmicas, deben
asimismo tratarse los mecanismos o instrumentos jurdicos que
facilitan la circulacin de los bienes y del crdito, que caracteriza el
trfico mercantil, esto es, el estudio de los ttulos de crdito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe
tambin contener el estudio de la situacin de la empresa en
dificultades econmicas; en otros trminos, las normas del derecho
concursal o de quiebras sern objeto de nuestra preocupacin en el
contexto de este trabajo.
TITULO I
LOS ACTOS DE COMERCIO
Diversos criterios han existido durante la evolucin seguida por el
derecho comercial en el tiempo para explicar cul es la materia
comercial a la cual se aplican sus normas o qu constituye, en otros
trminos, su objeto.
Captulo I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL ACTO DE COMERCIO
Seccin I
Conceptos y elementos del acto de comercio
40. Concepto y elemento del acto de comercio. Recordemos
simplemente que en su origen el derecho comercial fue el derecho
de los comerciantes, de quienes ejercan esta profesin y se
agrupaban en gremios y corporaciones. Ms tarde, como
consecuencia de los principios libertarios de la Revolucin Francesa,
se suprimen los gremios y corporaciones, decretndose la libertad
de comercio; el derecho comercial busca su fundamento en el acto
de comercio, sin consideracin de la profesin de la persona que lo
ejecuta. Pero la nocin del acto de comercio no logra ser definida ni
precisada en cuanto a los elementos que la integran y las
legislaciones positivas incorporan en los textos el criterio objetivo
mediante una enumeracin de los actos que la ley considera como
mercantiles. Posteriormente se trata de encontrar el fundamento de
esta asignacin en la nocin de empresa: el carcter formal de la
empresa mercantiliza los actos que de ella se derivan. Ripert critica
esta idea, diciendo que mediante ella se vuelve al concepto
subjetivo del derecho comercial (profesin) y adems porque la
empresa no marca exclusivamente las profesiones comerciales,
porque hay empresas civiles. Escarra y Rault admiten que la
empresa es una nocin que sirve para determinar el contenido del
derecho comercial.
El derecho positivo chileno contenido en el Cdigo de Comercio
de 1865 recoge el criterio objetivo de la mercantilidad, enumerando
en su artculo 3 los actos que la ley considera como mercantiles. El
criterio del legislador chileno descansa en gran medida en la idea de
lucro que caracteriza al acto de comercio, pero los otros elementos,
como la intermediacin entre productores y consumidores, la
aceleracin del proceso productivo, la nocin de empresa, no estn
totalmente ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: qu importancia tiene determinar
el carcter civil o comercial de un acto? Diversas razones sirven de
fundamento a esta distincin, cuyo estudio haremos por separado.
41. La importancia de la calificacin de un acto como mercantil.
Es interesante determinar el carcter civil o comercial de un acto por
los siguientes motivos:
a) La legislacin de fondo aplicable. Segn la naturaleza del acto
jurdico, puede quedar regido en cuanto a su forma, contenido,
efectos y prueba por el derecho comn o por el derecho comercial.
Si el acto no tiene el carcter de mercantil ser regulado por el
Cdigo Civil, en tanto que si es comercial quedar regido por el
Cdigo de Comercio. Ahora bien, tanto en el Cdigo Civil como en el
Cdigo de Comercio existen instituciones jurdicas diferentes,
principios generales tambin diversos, o bien reglas distintas para
un mismo acto o contrato. As, por ejemplo, las reglas sobre
sociedades son distintas en el Cdigo Civil que en el Cdigo de
Comercio; lo mismo ocurre con el mandato, con la compraventa, etc.
Otras veces las reglas contenidas en ambos cuerpos legales son
contradictorias, como en el caso de las formalidades de constitucin
de las sociedades colectivas; entonces es de fundamental
importancia saber cul es la naturaleza del acto o contrato para
aplicar una u otra legislacin.
Existen, adems, algunos contratos que, siendo mercantiles, no
estn reglamentados en el Cdigo de Comercio, como el
arrendamiento comercial, y que se rigen por el Cdigo Civil.
b) Para los efectos probatorios. Segn la naturaleza del acto (civil
o comercial), las reglas jurdicas para probar su existencia y efectos
son diferentes. Si bien es cierto que los aspectos sustantivos del
derecho probatorio estn contenidos en el Cdigo Civil, no es menos
cierto que el Cdigo de Comercio contiene reglas especiales para
acreditar la existencia de los actos de comercio. As, la regla
contenida en el artculo 128 del Cdigo de Comercio deroga las
limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos contenidas
en los artculos 1708 y 1709 del Cdigo. Seala el artculo 128 del
Cdigo de Comercio: La prueba de testigos es admisible en
negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la
obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija
escritura pblica.
Por su parte, el artculo 129 del mismo cuerpo legal contiene una
regla excepcional al admitir prueba testimonial aun cuando altere o
adicione el contenido de las escrituras pblicas.
En fin, el artculo 127 del Cdigo de Comercio complementa la
disposicin del artculo 1703 del Cdigo Civil, cuando seala que las
escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera
de los casos enumerados en ese artculo. Los libros de contabilidad
de los comerciantes no estn reconocidos como medios probatorios
en materia civil; en cambio, en materia comercial no slo se les
reconoce valor, sino que adems hacen fe a favor del que los lleva,
lo que es doblemente excepcional.
c) Para los fines profesionales. La nocin del acto de comercio
permite definir la idea de comerciante. En efecto, segn el artculo
7 del Cdigo de Comercio, son comerciantes los que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual.
Hacer del comercio implica la ejecucin de actos de comercio en
sentido profesional.
 La institucin de la quiebra, regida por la Ley N 18.175, de 28 de
octubre de 1982, se aplica a todo deudor, pero tratndose de las
personas que ejercen actividad comercial, industrial, agrcola o
minera, ella resulta ms rigurosa en cuanto a las causales y efectos
que origina. La actividad comercial o industrial que el deudor ejerce
al tiempo de contraer la obligacin que motiva la quiebra, debe
acreditarse por la ejecucin de actos de comercio, aunque ahora no
es preciso probar que ejerce la profesin de comerciante (art. 43 N
1 de la Ley de Quiebras).
d) Respecto de la capacidad. El Cdigo de Comercio establece
algunas reglas especiales de capacidad para la ejecucin de la
actividad comercial, que son distintas de las normas del Cdigo Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando se trata de
aplicar las disposiciones que rigen la quiebra, es importante
distinguir si la obligacin incumplida emana de un acto de comercio
o de un acto civil. En efecto, segn la regla del artculo 43 N 1 de la
Ley N 18.175, el deudor que ejerce actividad comercial, industrial,
agrcola o minera, puede ser declarado en quiebra si ha cesado en el
pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea
ejecutivo. Las obligaciones comerciales slo nacen de los actos de
comercio. Si el deudor ha dejado de pagar obligaciones originadas
de actos civiles, no se configura la misma causal y es necesario
cumplir otras exigencias para lograr declararlo en quiebra.
f) Para fines tributarios. Interesa tambin determinar si un acto es
de comercio o meramente civil para la aplicacin del Impuesto al
Valor Agregado vigente en Chile desde marzo de 1975. As, un
servicio que no pudiera ser calificado de industria podra quedar
afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto de comercio.
g) Para los efectos de la proteccin del consumidor. Segn el
artculo 2 de la Ley N 19.496, de fecha 7 de marzo de 1997, sobre
proteccin del consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones los
actos jurdicos, que de conformidad con lo preceptuado en el Cdigo
de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de
mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor. El
aludido texto legal reitera la existencia de los actos mixtos o de
doble carcter, cuyo origen proviene del enunciado del artculo 3
del Cdigo de Comercio y que, como veremos ms adelante,
suscitan algunas dificultades en el orden probatorio. Asimismo,
queda claro que el tema de la proteccin del consumidor, a
diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos extranjeros, no
forma parte del dominio del derecho mercantil, sino en cuanto
respecta al proveedor.
 Seccin II
Los actos de comercio en el derecho positivo nacional
Prrafo I
Problemas que plantea la reglamentacin vigente
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define
la nocin de acto de comercio. As lo expresa el legislador en el
Mensaje con que se acompa el Proyecto de Cdigo para su
aprobacin por el Congreso Nacional: El proyecto ha huido del
peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir
los actos de comercio, los ha descrito prcticamente,
enumerndolos con el debido orden, precisin y claridad. La
enumeracin est contenida en el artculo 3 del Cdigo de
Comercio, que comprende 20 numerandos. Aparte de los
contemplados en el artculo 3 existen otros actos de comercio
sealados en otras disposiciones del mismo Cdigo, que tendremos
ocasin de comentar ms adelante.
Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artculo 3
del Cdigo de Comercio, veremos algunos problemas que se
plantean en relacin con la forma como ellos estn reglamentados
en nuestra legislacin. Estos problemas son los siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carcter del
acto;
b) La teora de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carcter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.
Prrafo II
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las
personas pueden celebrar toda clase de contratos y de conformidad
a las clusulas que ellas acuerdan. Ahora bien, este principio de la
autonoma de la voluntad no tiene intervencin alguna para
determinar si el acto es civil o comercial, por cuanto, aunque los
contratantes convengan expresamente en que el acto sea mercantil,
no adquirir este carcter si no es de aquellos que la ley considera
tales. Esto equivale a decir que en nuestro derecho la mercantilidad
est determinada por la ley, lo que se traduce tambin en una
limitacin al principio de la autonoma de la voluntad. Tal limitacin
se justifica en la medida que el derecho comercial es un derecho de
excepcin que contiene disposiciones particulares en materia de
prueba, de capacidad, etc., las que siendo de orden pblico no
pueden ser derogadas por la voluntad de las partes, porque
significara, en buenas cuentas, dejar a la eleccin de ellas la
legislacin aplicable al acto.
Prrafo III
La teora de lo accesorio
44. Se trata de un principio fundamental que informa al derecho
comercial y, por qu no decirlo, al derecho privado en general.
El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para
extender o limitar la nocin de acto de comercio.
El artculo 3 en su N 1 dice, en general, que comprar para
vender es un acto de comercio; as, el agricultor que compra novillos
flacos para engordarlos y luego venderlos, no ejecuta, como
pareciera a primera vista, un acto de comercio, sino un acto civil,
por ser accesorio de su actividad principal agrcola. En este caso el
principio de accesoriedad limita la nocin de acto de comercio. Sin
este principio, la compra del caso que hemos propuesto debera ser
acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por
un comerciante dueo de un autoservicio, sin nimo de revenderlas,
sino como auxilio a su actividad mercantil, a pesar de tener por s
sola el carcter de civil, se excluye del artculo 3 N 1; es comercial
por ser accesoria de la actividad comercial. En este evento, el
principio de accesoriedad tiene la funcin de extender la nocin de
acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado qu significa la
accesoriedad. Significa auxilio, complemento de otra actividad. No
debe confundirse con la accesoriedad jurdica, porque el principio de
lo accesorio es ms amplio y es de carcter prctico. En el ejemplo
de la compra de camionetas est claro que accesoriedad significa
complemento o auxilio de la actividad.
Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad
queda comprendida tambin la accesoriedad jurdica, que aparece
consignada en la segunda parte del artculo 1 del Cdigo de
Comercio, de tal suerte que si la obligacin jurdica principal es
mercantil, lo ser tambin la obligacin jurdicamente accesoria.
45. Definicin de accesoriedad. La accesoriedad consiste en
presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una
profesin, actividad o acto jurdico principal de carcter comercial,
ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o
simplemente lo garantizan.
Ahora bien, podramos decir tambin que el principio de lo
accesorio es un nuevo elemento para determinar la mercantilidad,
de gran aplicacin prctica y notable importancia en el derecho
comercial, toda vez que, fundndonos en l, podemos extender el
radio de accin del artculo 3 del Cdigo de Comercio a otros actos
que no figuran en l.
Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles
ni todos los civiles en comerciales por aplicacin de esta teora. Hay
ciertos actos que se denominan esencialmente civiles, los cuales
nunca cambian de naturaleza; por ejemplo, los actos sobre
inmuebles. Otros actos nunca pierden su calidad de comerciales,
cualquiera que sea la causa que los motiva; los llamados actos
formales de comercio (letras de cambio, pagars a la orden u
operaciones de cambio).
46. Fundamento legal de la accesoriedad. En este sentido
estricto, el Cdigo de Comercio no trata como principio general el
principio de la accesoriedad. Ha sido la doctrina que ha deducido la
existencia de este principio de varias disposiciones, ms que nada
para satisfacer una necesidad de orden jurdico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el artculo 3 N 1 inciso 2 y
el artculo 1, segunda parte, del Cdigo de Comercio.
No hay duda de que el negocio jurdico ms propio de la
mercantilidad es la compraventa comprar para vender; en l se
renen todos los elementos de comerciabilidad: lucro,
intermediacin, aceleracin del proceso productivo, etc.
El artculo 3 en su numerando 1 dice: Son actos de comercio:
1 La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de
venderlas, etc. En el inciso 2 expresa: Sin embargo, no son
actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial. Esto significa que lo que accede, vale decir,
lo que auxilia o complementa a una industria no comercial no es
acto de comercio. Aunque el Cdigo no lo dice expresamente, son
los actos que siendo aisladamente civiles deben calificarse de
mercantiles por ser accesorios de una actividad o industria principal
comercial.
Resulta un tanto difcil fundar en el artculo 3 N 1, que se
refiere slo a la compraventa, el principio de lo accesorio, que tiene
un carcter general. Sin embargo, se le ha dado este ltimo carcter
por las siguientes razones:
a) Est ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia
jurdico-mercantil o comerciabilidad, por ser un contrato general y
de fundamental aplicacin prctica en la vida de los negocios;
 b) Porque las legislaciones extranjeras ms modernas lo han
consignado expresamente como un principio general; ej.: Honduras,
Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general que informa el
derecho mercantil se cumple con una necesidad de orden jurdico
prctico, sirviendo de paliativo para los criterios de determinacin
de la mercantilidad.
Esta teora est consignada expresamente en los Cdigos de
Italia, Alemania, Blgica, Francia, etc. En nuestro Cdigo de
Comercio se la puede deducir, a contrario sensu, de la regla
consagrada en el inciso 2 del N 1, ya que ella no es ms que la
consignacin de otra que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal y es lgico que se aplique a cualquiera de los dos casos. En
el Proyecto de Cdigo esta teora estaba precisada de una manera
ms clara, pero la Comisin Revisora no crey conveniente
reproducirla, puesto que ella caa bajo la disposicin precisada y
tambin en el artculo 1.
Prrafo IV
Actos mixtos o de doble carcter
47. Los actos de comercio descritos en el artculo 3 lo pueden
ser para ambas partes o slo para una de ellas. As lo expresa el
mismo artculo 3 diciendo: Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos, reconociendo la
existencia de actos mixtos o de doble carcter; v. gr., la compra de
una camisa que una persona hace a un comerciante, constituye un
acto civil para ella, en tanto que para el comerciante este acto es
mercantil, la venta, porque est precedida de una compra comercial.
Para el que compra la camisa el acto es civil; para la persona que la
vende es mercantil, con lo cual queda de manifiesto el doble
carcter del acto.
Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen
presentarse problemas con respecto a:
1) Legislacin de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligacin.
1) Legislacin de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que
el acto puede ser civil para una parte y mercantil para la otra, es
que la legislacin civil se aplica a una de las partes y la comercial a
la otra. Se aplicar la legislacin que corresponda a la persona
obligada segn sea la calidad del acto para ella. En el ejemplo dado
se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En
suma, se aplica la ley del obligado. As lo ha estimado tambin la
jurisprudencia de los tribunales.
 2) Prueba de la obligacin. Hemos visto las diferencias que
existen en materia de prueba en la legislacin civil y en la comercial.
En este caso es necesario atender a la naturaleza del acto que se
trata de probar. As, cuando se trata de acreditar la existencia de
una obligacin que pesa sobre una de las partes, para la cual el acto
tiene el carcter de civil, deber probarse siguiendo las reglas que
en esta materia contiene la legislacin civil. A la inversa, cuando se
quiere probar la existencia de una obligacin respecto de la parte
para la cual el acto es de comercio, se aplican las normas especiales
contenidas en el Cdigo de Comercio.
Prrafo V
El problema de la mercantilidad
de los inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por
considerar que los bienes inmuebles estn excluidos de la
mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre ellos no son
actos comerciales y, por lo mismo, no estn regidos por la
legislacin mercantil.
As, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: No es mercantil la
compra de un inmueble, aun hecha con el nimo de revenderlo.
Todos los actos referentes a inmuebles quedan fuera de la
legislacin mercantil y este es un principio de legislacin universal
que tiene dos excepciones. Ms adelante el mismo autor agrega:
La razn de esta exclusin radica en que el comercio necesita
rapidez en sus operaciones y los inmuebles estn sujetos a muchas
trabas y formalidades que se oponen a la celeridad que caracteriza a
los actos de comercio. Adems, los inmuebles no se adaptan
fcilmente a las necesidades, no son transportables ni tienen precio
corriente que los represente en las operaciones mercantiles.
Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el
Cdigo italiano de 1882, que incluye entre los actos de comercio la
compra de un inmueble con nimo de revenderlo. No incluy todas
las compras de inmuebles: no es acto de comercio la compra de
inmuebles hecha con el nimo de arrendarlos. Y el Cdigo portugus
moderno.
La opinin de Ral Varela no se aparta de la anteriormente
expuesta, al expresar: La venta de cosa inmueble no es acto de
comercio. Ulpiano, considerado como el segundo jurista de Roma,
expresaba la idea diciendo que la palabra mercadera pertenece
slo a las cosas muebles y bien se sabe que la ley comercial ha
considerado desde antiguo como acto de comercio las operaciones
especulativas sobre mercaderas.
 Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente
a la naturaleza mueble de la mercadera, porque hay muy buenas
razones para extender la legislacin mercantil a operaciones sobre
inmuebles, ya que stos son susceptibles de la misma especulacin
que los muebles. En el ltimo cuarto del siglo XX, los Cdigos de
Comercio han incorporado los bienes races al dominio de la
legislacin comercial, como ocurre por ejemplo con el Cdigo de
Comercio de Colombia, de 1974, cuyo artculo 20 N 5 considera
acto de comercio la adquisicin de bienes a ttulo oneroso con
destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenacin de los
mismos. No distingue entre bienes muebles e inmuebles, con lo
cual estos ltimos quedan comprendidos en la materia comercial.
El Cdigo de Comercio chileno, en virtud de una reforma
introducida por el D.L. N 1.953, de fecha 15 de octubre de 1977,
acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el nmero 20 del artculo
3, agregado precisamente por el citado texto, al declarar que son
actos de comercio Las empresas de construccin de bienes
inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes,
canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de
la misma naturaleza. Es evidente que no se mercantilizan las
transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la
construccin de bienes races por adherencia, cuando se lleva a
cabo a travs de empresas de construccin, pasa a tener el carcter
de comercial, con todas las consecuencias que ello implica,
particularmente respecto de la quiebra, que ser la de un sujeto que
ejerce actividad comercial, segn el artculo 41 de la Ley N 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare
comercial la actividad empresarial inmobiliaria, para estar en
armona con el trfico mercantil moderno, en el cual los inmuebles
son objeto de negociacin masiva y permanente al igual que los
muebles. En este sentido la legislacin francesa incorpor al dominio
mercantil las actividades empresariales de promocin inmobiliaria,
esto es, aquellas que consisten en la adquisicin de terrenos, la
urbanizacin y loteo de los mismos, la construccin de edificios y la
posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificacin legal, debemos
conformarnos con los avances que se han hecho por la va de
establecer el carcter comercial de la actividad de construccin de
inmuebles por adherencia realizada por empresas y admitir que
ciertos actos relativos a esta clase de bienes pueden quedar sujetos
a la legislacin comercial por aplicacin del principio de lo
accesorio.-
 49. Posicin de la jurisprudencia chilena en el problema de la
mercantilidad de los inmuebles. La jurisprudencia chilena en forma
casi invariable ha tratado de dejar al margen de la mercantilidad los
actos que versan sobre inmuebles. Existen los siguientes fallos, a
nuestro juicio, que no se conforman a nuevas exigencias de dar
cabida en el derecho comercial a los bienes races:
Si se forma una sociedad para explotar un negocio de
compraventa de terrenos, construccin de edificios y materiales de
construccin teniendo como base la adquisicin de los terrenos, y se
conviene que durar dos aos y se liquidar inmediatamente si
antes de esa fecha se hubieran vendido los terrenos, esa sociedad
es civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad no
puede estimarse como un acto de comercio (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. VI, 2a parte, p. 83).
En materia de corredura y mandato la jurisprudencia ha
establecido erradamente: Los servicios y gestiones hechos para
buscar una persona que celebre con otra un contrato de
arrendamiento de una fbrica y venta de las existencias de ella, no
participan de la ndole mercantil sino que son actos meramente
civiles.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia publicada en
Gaceta de los Tribunales de 1915, 2 semestre, N 483, pgina 1295,
estableci: El encargo de vender un fundo es un acto de comercio
porque constituye corretaje.
Captulo II
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO
DE COMERCIO
Prrafo I
La clasificacin de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio sealados en el artculo 3 del Cdigo
de la materia pueden agruparse de la siguiente forma, de acuerdo al
lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados
entre los Nos 1 al 12 inclusive del artculo 3 del Cdigo de
Comercio;
b) Actos relativos al comercio martimo, sealados en los Nos 13
al 19 del mismo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden
clasificarse en:
a) Actos para cuya calificacin se atiende a la intencin de la
persona que los ejecuta: los comprendidos en los Nos 1 al 4 del
artculo 3 del Cdigo de Comercio;
 b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por
una empresa: los indicados en los Nos 5 a 9 inclusive y el N 20 del
artculo 3 del mismo cuerpo legal;
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la
intencin de la persona que los ejecuta ni a su carcter de empresa:
los enumerados en el artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio. A
estos ltimos se les denomina tambin actos formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio
de intermediacin: los indicados en los Nos 11 y 12 de la disposicin
citada.
Prrafo II
Anlisis de los actos enumerados en el artculo 3 del Cdigo de
Comercio
51. Compra y venta mercantil. De conformidad con este precepto
legal: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos: 1 La compra y permuta de cosas
muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas
en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosas.
Este N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio comprende dos
partes, que deben ser estudiadas en forma separada. Una de ellas
se refiere a la compra mercantil y la otra a la venta de este mismo
carcter, considerando las exigencias diferentes para cada tipo de
acto jurdico.
52. La compra mercantil. Para que la compra tenga carcter
comercial es menester, de acuerdo al N 1 del artculo 3, que se
renan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el nimo de vender, permutar o
arrendar estas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro
comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la categora de
los muebles aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a
otro sin que pierdan su individualidad, sin dejar de ser lo que son. Se
dividen en muebles por naturaleza y muebles por anticipacin; estos
ltimos son aquellos que encontrndose unidos a un inmueble, son
considerados muebles por la ley, para el efecto de constituir
derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueo.
La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con
esta exigencia. Puede tambin recaer sobre un mueble por
anticipacin, como cuando se compra un bosque para venderlo
convertido en tablas o maderas elaboradas.
 Por el contrario, est claro que se ha excluido de la mercantilidad
a los inmuebles o bienes races, que aunque se compren con nimo
de venderlos, no se ejecuta un acto de comercio. La razn de esto se
encuentra en el hecho de que el legislador del Cdigo de Comercio
excluy a los inmuebles como objeto del acto de comercio, por una
parte, y, por la otra, atendida la significacin misma de la voz
comercio, en sentido etimolgico, que se refiere a mercaderas o
cosas muebles. Adems, las transacciones sobre inmuebles estn
sujetas por la legislacin civil a una serie de formalidades que se
oponen a la celeridad que requieren los actos mercantiles.
La exclusin de los inmuebles de la mercantilidad es un principio
casi universal en el derecho comercial, no obstante que en la
actualidad se advierte, cada vez con mayor intensidad, la tendencia
a incorporar a los bienes races como objeto de actos de comercio,
tendencia que ha plasmado en algunas legislaciones, como en el
caso del artculo 75 N 11 del Cdigo de Comercio de Mxico, que
seala: las compras y ventas de inmuebles cuando se hagan con
dicho propsito de especulacin comercial; el Cdigo italiano de
1882 estableca que era acto de comercio la compra de inmueble
con nimo de venderlo; igual principio establece el Cdigo portugus
moderno.
2) Que la compra sea hecha con el nimo de vender, permutar o
arrendar esas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro
comercial. Es justamente esta intencin, este nimo del comprador,
la que constituye la mercantilidad del acto, y la que lo coloca como
intermediario en el proceso de circulacin de bienes. Esta
intermediacin y aceleracin son, como sabemos, elementos de
mercantilidad.
Basta que falte el nimo de vender, arrendar o permutar las
cosas muebles compradas para que l no sea comercial.
La intencin o nimo debe existir al momento de efectuarse la
compra. No es preciso que la intencin se realice en la prctica;
basta que ella exista al tiempo de la compra. Los hechos posteriores
no modificaran en nada el carcter que el acto tena; as, si una
persona compra una cosa mueble con nimo de venderla y ms
tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal compra es
comercial. A la inversa, si se compra la cosa sin el nimo de
venderla, arrendarla o permutarla y ms tarde la cosa se vende,
arrienda o permuta, no por eso el acto deja de ser civil.
Quin deber probar la mercantilidad del acto? El que alega que
el acto es de comercio, precisamente porque el derecho comercial
tiene un carcter excepcional frente al derecho civil. De qu forma
probar? Por los medios probatorios que la ley franquea, cobrando
inters, en esta parte, las presunciones; as, por ejemplo, si un
particular compra 1.000 quintales de trigo, se presumir que los
compr para venderlos y no para consumirlos, habida consideracin
de la cantidad.
Otra duda que se presenta en esta materia es saber si basta que
la compra se haga con el nimo de vender, arrendar o permutar, o
es necesario, adems, que exista intencin de obtener con ello
ganancia o lucro mercantil. El Cdigo de Comercio chileno en el
artculo 3 N 1 nada dice al respecto; lo mismo ocurre con el
Cdigo de Comercio francs, que es su fuente; sin embargo, siempre
se ha entendido que el nimo de vender debe ir acompaado del
afn de obtener una ganancia; de lo contrario se transformara en
acto civil. Esto ltimo aparece claro cuando el sujeto que realiza la
compra no es un comerciante; por ejemplo, las compras hechas por
sociedades cooperativas para vender a sus asociados al precio de
costo, las compras hechas por el Estado o por instituciones de
beneficencia, etc., son todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que en virtud del principio de lo
accesorio, ciertos actos a ttulo gratuito se convierten en actos
mercantiles, como por ejemplo la llapa.
53. Venta mercantil. Cuando la compra es mercantil, la venta
tambin lo es, pues constituye la realizacin del propsito del
comprador que adquiri la cosa (compr o permut) con nimo de
venderla.
Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una
autntica compra mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: Es mercantil la
venta cuando las cosas se han adquirido (comprndolas o
permutndolas) con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas,
con intencin, con esperanza de lucrar con ellas. De donde se
desprende que la venta de cosas que no han sido compradas con el
objeto de comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros
trminos, esta venta constituira un acto meramente civil
Consecuencia de todo lo dicho es tambin el hecho de que si las
cosas son adquiridas a ttulo gratuito (legado, donaciones, etc.) y
posteriormente son vendidas con nimo de lucrar con ellas, esta
venta ser civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son
ventas civiles. Toda venta de la produccin de un fundo es civil,
aunque se venda transformada, por ejemplo, en vino, en harina,
porque el agricultor no ha comprado o permutado los productos.
 Por aplicacin de lo dicho debe concluirse tambin que las ventas
de productos obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles.
Igualmente lo son las ventas que el pintor, el escultor o el escritor,
etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial,
segn sea su intencin.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo expresado
anteriormente es aplicable respecto de la permuta (venta doble) y
del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya
precedido de una compra mercantil, reunindose todos los
requisitos: cosa mueble, nimo de arrendarla y de obtener
ganancias.
El Cdigo de Comercio no contiene norma alguna acerca del
contrato de arrendamiento, y deben aplicarse a l las normas del
Cdigo Civil. Sin embargo, es importante saber si el arrendamiento
es civil o comercial para los efectos de la prueba, quiebra, etc.
Cundo la compra y la permuta no son actos de comercio?
El artculo 3, en el inciso 2 de su N 1, dice: Sin embargo, no
son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la teora de lo accesorio.
Vimos que de l arranca el fundamento legal de la misma. Ahora lo
estudiaremos como una excepcin al principio o regla general
contenida en el inciso 1 en un nuevo enfoque.
Qu alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y
permutas que, no obstante reunir todos los requisitos generales
indicados en el inciso 1 del N 1, no son actos de comercio. Tales
compras o permutas son las que acceden a una industria no
comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra
envases (toneles) para guardar sus vinos y revenderlos despus de
llenos. Aqu, examinando tcnicamente la situacin, llegaremos a la
conclusin de que estamos frente a un acto comercial: compra de
cosa mueble hecha con nimo de revenderla y de obtener ganancia.
No obstante, por aplicacin del inciso 2 del N 1 del artculo 3 del
Cdigo de Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser
accesorio de una industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes: Los
directores de colegios que compran libros y lpices para venderlos a
sus alumnos; el mdico que compra un remedio para vendrselo a
un paciente. En estos dos casos, el acto considerado en s mismo es
comercial, pero por acceder a una actividad no comercial (la
enseanza y la profesin mdica) deben ser considerados como
actos civiles. No sucede lo mismo con las compras realizadas por un
farmacutico en el giro de su negocio.
Hay una situacin referente a la industria agrcola que se ha
prestado para muchas discusiones, aunque ya parece estar resuelta;
es el caso del agricultor que compra ganado para engordarlo y luego
revenderlo. Es ste un acto de comercio? Si el agricultor pone
ganado en un fundo ajeno, el acto es de comercio, pero si la compra
la realiza el mismo dueo del fundo, debe comprenderse este acto
en el inciso 1 o en el inciso 2 del N 1?
Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de Santiago,
dirigi una carta a este respecto al autor del Cdigo, don Gabriel
Ocampo, y a don V. Melchor Concha y Toro, miembro de la Comisin
Revisora del Cdigo de Comercio. El seor Ocampo opin por lo
primero, es decir, consider el acto como mercantil, porque reuna
todos los requisitos exigidos en el N 1 y adems por estimar que
no caba la aplicacin de la regla de excepcin, porque este acto no
perteneca de suyo a la industria agrcola. En cambio, el seor
Concha y Toro, por estimar que esa compra de animales no es ms
que un complemento de la industria agrcola, uno de los tantos
medios de aprovechar los pastos, sostuvo que esa compra era civil,
a virtud de esa regla de excepcin a que nos hemos referido.
Adems, agreg que, precisamente, se haba citado como ejemplo
de esta regla de excepcin esa compra de animales en una sesin
de la Comisin Revisora.
Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los
tribunales estiman que esa compra es civil y cae de lleno en el inciso
2: sera una manera de aprovechar el suelo, de trabajar mejor la
tierra. Accede a la actividad agrcola.
La excepcin est en el inciso 2, en un solo sentido: se refiere a
los actos de comercio que por ser accesorios de actividades no
comerciales deben ser considerados civiles. El caso contrario no est
planteado debido a que el Cdigo de Comercio enfoca el asunto slo
desde este ngulo. Pero la jurisprudencia y la doctrina han extendido
la aplicacin del inciso en estudio a los casos en que actos civiles
por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como
actos de comercio. Ejemplo: Falabella compra mquinas de escribir
para el giro de su negocio. Esta compra aparentemente civil se
transforma en comercial por acceder a una actividad mercantil.
 55. La compra de un establecimiento de comercio. Segn lo
dispuesto en el artculo 3 N 2 del Cdigo de Comercio: Son actos
de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno
de ellos: 2. La compra de un establecimiento de comercio.

Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que

nace de una circunstancia, la reunin de elementos materiales e
inmateriales. Al comprar un establecimiento de comercio se compra
el TODO, comprendidas en l cosas absolutamente incorporales e
intangibles como la clientela, el nombre, el derecho de llave, la
marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una
reglamentacin sistemtica en nuestra legislacin mercantil, que en
esta materia ostenta un gran vaco.
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo de Comercio hace
referencia al establecimiento de comercio en el artculo 369, relativo
a la razn social, y en el artculo 524, en que dispone que puede ser
asegurado con o sin designacin especfica de las mercaderas que
contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la intencin con que debe
haberse ejecutado la compra; ser preciso que exista nimo de
lucro, esperanza de obtener ganancia? No, la ley no lo exige en
forma expresa, como lo hace en el N 1 del artculo 3 del Cdigo
de Comercio. Luego, la compra de un establecimiento de comercio
con el fin de cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de
comercio. Don Gabriel Palma R. no est de acuerdo con esta opinin.
Para l es necesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ser tambin un
acto mercantil? El artculo 3 N 2 no lo seala, pero se estima que
s. El comerciante que vende su establecimiento de comercio realiza
el ltimo acto de su actividad mercantil; el establecimiento nace con
la compra y muere con la venta.
El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero
en un fallo contenido en la Gaceta de los Tribunales de 1869, pgina
513, sentencia 1138, se resolvi que la venta de un establecimiento
comercial es un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser
consecuencias y pueden probarse por medio de testigos.
Si una persona compra un establecimiento comercial pagando
una parte al contado y el resto a plazo y posteriormente no cumple,
puede ser declarado en quiebra por haber cesado en el pago de una
obligacin mercantil, siempre que concurran los dems requisitos
que autorizan la apertura del procedimiento concursal.
Sabemos que la compraventa es un contrato que se perfecciona
por el simple consentimiento de las partes. La compraventa de un
establecimiento de comercio no ha sido considerada en el Cdigo de
la materia como un acto jurdico solemne; en consecuencia, basta
que los interesados estn de acuerdo sobre la cosa vendida y su
precio para que el contrato pueda celebrarse vlidamente. Sin
embargo, vale la pena tener presente que, en la prctica, en la
mayora de los casos este contrato se somete por los interesados a
ciertas formalidades, como dejar constancia de su celebracin en un
instrumento. Es ms, por el hecho de que el establecimiento de
comercio comprende bienes materiales e inmateriales, para la
tradicin de estos ltimos resulta necesario que la compraventa se
perfeccione por escritura pblica, cuando ella comprende, por
ejemplo, derechos sobre el nombre comercial registrado, marcas
comerciales o de fbrica registradas, modelos o diseos industriales,
patentes de invencin, patentes municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de
comercio no est comprendido el bien raz. Ya dijimos que los
negocios jurdicos sobre inmuebles son ajenos a mercantilidad; la
venta de un establecimiento comercial no le da por accesoriedad el
carcter de acto de comercio a la venta del inmueble. No obstante,
hay un fallo que sostiene lo contrario.
56. El arrendamiento mercantil. Para que el arrendamiento sea un
acto de comercio se requiere que se haya adquirido cosa mueble
con el nimo de arrendarla, sea en la misma forma o en otra
diferente, con nimo de lucro. Dicho en otros trminos, el
arrendamiento para que tenga el carcter mercantil debe estar
precedido por una compra de esta misma naturaleza. As se deduce
de la disposicin del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artculo 3
N 3, el arrendamiento reviste tambin el carcter de acto de
comercio cuando se arriendan cosas muebles con el nimo de
subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera
desde el punto de vista del arrendador. En la primera situacin,
contemplada en el artculo 3 N 1, el nimo de destinar la cosa
mueble adquirida por compra o permuta al arrendamiento, debe
existir en el momento en que la cosa se compra; en tanto que en el
segundo caso, sealado en el artculo 3 N 3, del Cdigo de
Comercio, se atiende a la intencin del arrendador al momento de
celebrar el contrato de arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carcter civil o mercantil del
arrendamiento podr determinarse recurriendo al principio o teora
de lo accesorio. Con todo, tanto el arrendamiento mercantil como el
civil se rigen por las normas del derecho comn, toda vez que el
Cdigo de Comercio no contiene reglas especiales sobre esta
materia. La prueba de las obligaciones se rige por normas
diferentes.
Vale la pena sealar que, siguiendo el criterio que fluye del
artculo 3 N 3 del Cdigo de Comercio, el subarriendo de cosa
mueble hecho con el nimo de subarrendar debe considerarse
tambin como un acto de comercio.
Por ltimo, debe insistirse en el carcter mueble de la especie
que se compra, permuta o arrienda con nimo de arrendar o
subarrendar, segn el caso, pues los negocios sobre inmuebles son
ajenos a la materia comercial.
En el ltimo cuarto del siglo XX hemos visto la penetracin de la
operacin de leasing como un mecanismo financiero para la
adquisicin de los bienes de capital e incluso de ciertos bienes de
consumo durables. La operacin consiste en que una empresa
financiera, empresa de leasing, adquiere los bienes respecto de un
fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato de
compraventa o de aprovisionamiento, para luego ceder su uso,
mediante un contrato de leasing, a un cliente quien pagar una
renta por dicha cesin de uso, pudiendo optar, en un lapso
determinado, generalmente al trmino del plazo convenido, por la
adquisicin de dichos bienes, por la renovacin del uso bajo otras
condiciones o por la entrega de los mismos. Es evidente que esta
operacin, cuyo origen es el derecho contractual angloamericano, no
aparece en la enumeracin de los actos de comercio del artculo 3
del Cdigo de Comercio, pero su carcter comercial es indiscutible
para la empresa de leasing que compra bienes muebles con nimo
de arrendarlos y para el cliente la mercantilidad puede determinarse
por aplicacin del principio de lo accesorio.
57. El mandato comercial. La norma contenida en el artculo 3 N
4 del Cdigo de Comercio seala: Son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 4 La
comisin o mandato comercial.
Esta norma es errnea porque hace sinnimos dos conceptos que
son distintos. El mandato es el gnero y la comisin una especie de
ese gnero.
 El artculo 233 del Cdigo de Comercio define el mandato
comercial diciendo que es un contrato por el cual una persona
encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a
otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una
retribucin y a dar cuenta de su desempeo.
El artculo 234 expresa: Hay tres especies de mandato
comercial:
La comisin;
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de
comercio;
La corredura, de que se ha tratado ya en el Ttulo III del Libro I.
Como puede apreciarse, este artculo nos indica claramente que
la comisin es slo una especie de mandato comercial.
Por su parte, el artculo 235 define la comisin diciendo: El
mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre
una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas.
Cul es el alcance del artculo 3 N 4? Se refiere al mandato
en general o slo a la comisin? Debemos concluir que slo se
refiere a la comisin, dado que tanto el mandato de los factores de
comercio como la corredura tienen una reglamentacin expresa en
el Cdigo.
Determinado el alcance de la regla, surge el problema de saber
cundo la comisin es un acto de comercio. Sobre este punto entre
los autores nacionales no existe un criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisin es remunerada es acto de
comercio. Esto no es efectivo, porque el mandato puede ser
remunerado incluso en materia civil.
El criterio acertado es el que sostiene que la comisin ser o no
un acto de comercio segn cual sea la naturaleza del acto o actos
encargados. Si el o los actos encargados son civiles, la comisin es
civil; si, por el contrario, el o los actos encargados son comerciales,
la comisin ser comercial. Ejemplo: un agricultor encarga a un
comisionista la venta de sus productos; la comisin es civil.
Por tanto, para calificar de comercial o de civil la comisin es
preciso atender a la naturaleza mercantil o civil del acto
encomendado, que constituye el objeto de ella, segn las reglas del
artculo 3 del Cdigo de Comercio. Si el acto que se encarga es
alguno de los enumerados en la disposicin recin indicada, la
comisin tendr el carcter de acto mercantil; en caso contrario ser
simplemente civil.
Este criterio para determinar si la comisin es un acto de
comercio arranca del artculo 233 del Cdigo de Comercio, y
especficamente de la expresin encarga la ejecucin de uno o ms
negocios lcitos de comercio. De aqu se desprende claramente que
para que el mandato sea comercial el o los negocios encargados
deben ser de comercio y lo que se dice del mandato se dice de la
comisin, que es una especie de mandato.
A quin se refiere el artculo 3 del Cdigo de Comercio en su
nmero 4? Se refiere al mandante, al que encarga el o los negocios.
Para l vale la regla dada anteriormente.
Y para el mandatario? Qu dice la ley respecto de l? Nada.
Estamos en presencia de un acto mixto o de doble carcter. Para
saber si la comisin es o no acto de comercio respecto del
mandatario debemos aplicar la teora de lo accesorio. Si el negocio
es uno de una serie que realiza un comisionista, es accesorio de la
actividad comercial y, por tanto, la comisin es para el mandatario
un acto de comercio.
En esta calificacin de la comisin respecto del mandatario es
muy importante su profesin; es un elemento de juicio, que permite
aplicar el principio de lo accesorio.
58. Actos ejecutados por empresas. El artculo 3, en sus
numerandos 5 al 9 y 20, toma en consideracin el elemento
empresa para calificar de mercantiles las actividades que quedan
comprendidas en dicha enumeracin. Hemos tenido ocasin de
sealar que el derecho comercial moderno rige la actividad
econmico-mercantil constitutiva de empresa, siendo esta ltima la
actividad profesional de carcter econmico destinada a intervenir
en el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artculo 3 Nos 5 al 9 y 20 del Cdigo
de Comercio califica de mercantil es la actividad que se desarrolla en
los rubros que la norma comprende por las entidades organizadas
como empresa. De consiguiente, cuando una empresa se organiza
jurdicamente bajo algunas de las formas que el derecho comercial
ofrece, sea empresa individual o colectiva (diversos tipos
societarios), y se dedica a alguna de las actividades contempladas
en la enumeracin ya citada, adquiere el carcter de comercial. La
actividad o el servicio prestado por la empresa organizada
constituye para ella un acto de comercio.
Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio en
cuya calificacin es determinante la nocin de empresa.
59. Empresas de fbrica y manufacturas. A ellas se refiere el
artculo 3 N 5 del Cdigo de Comercio. Lo esencial para precisar la
idea de fbrica o manufactura es la transformacin de la materia
prima mediante el trabajo humano o de maquinaria con miras a
obtener un producto perfectamente determinado o individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la
empresa sino la actividad que ella despliega para llevar a cabo su
objeto. En consecuencia, la actividad industrial o manufacturera que
econmicamente forma parte del sector secundario constituye, para
el derecho comercial, una actividad de ndole mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento bsico para considerar las
actividades de fbricas y manufacturas como comerciales es la
transformacin que ellas realizan de la materia prima, sea que sta
la adquiera el propio empresario, sea incluso que se proporcione por
el propio cliente. Sin embargo, no toda transformacin de materia
prima para la obtencin de un producto implica, para quien la realiza
organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En
ciertas situaciones, tratndose del sector primario de la economa,
industria extractiva, minera o agrcola, la transformacin de la
materia prima puede constituir una actividad civil. As, por ejemplo,
el agricultor que transforma su propia cosecha de trigo en harina en
un molino de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio. Lo
propio ocurre con el minero que logra refinar la materia prima en el
mismo lugar que la extrae. La jurisprudencia nacional ha sostenido
que la viticultura es una actividad de ndole civil sujeta a las reglas
de derecho comn.
Una situacin particular presentan en la actualidad las llamadas
agroindustrias. Pensamos que para determinar su carcter civil o
comercial deber determinarse previamente qu es lo principal y
qu es lo accesorio, lo que auxilia o lo que complementa en cada
caso de que se trate. Puede ocurrir que lo principal sea la industria
que slo se encuentra radicada en un predio rstico; en tal evento,
debe calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la
forma de empresa.
60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Estas empresas
para cumplir su funcin intermediaria se dedican a la compra y
venta de bienes muebles. Es su actividad la que la ley califica de
acto de comercio.
Parecera existir una redundancia entre lo previsto por el artculo
3 N 1 del Cdigo de Comercio, que precisamente se refiere a la
compra o permuta de cosas muebles con nimo de venderlas,
arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5 de la misma
disposicin, que alude a las empresas que estamos analizando. Sin
embargo, la repeticin no existe desde que en el numerando 1 del
citado artculo el legislador alude a la compra y venta desde el punto
de vista individual, en tanto que en el N 5 se est refiriendo a la
actividad de la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. Una vez
ms el criterio seguido por el legislador es que la explotacin de
estos rubros se realice bajo la forma de empresa. Es la actividad del
empresario que organiza los diferentes medios, humanos y
materiales, para ponerlos a disposicin del cliente, lo que configura
el acto de comercio.
La enumeracin que el Cdigo formula de estas empresas es
simplemente enunciativa, porque alude a otros establecimientos
semejantes. Sin duda que dentro de este mismo tipo de empresas
quedan incluidas las que se dedican al giro de hoteles, restaurantes,
drive-in, discotecas, caf-concerts, etc. El empresario cumple en
ellas las mismas actividades sealadas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en la
explotacin de su empresa es un acto de comercio. Para el cliente, el
acto ser civil o comercial segn la actividad principal que auxilie o
complemente accesoriamente. Otro tanto ocurre respecto de
quienes contratan con las empresas de fbricas, manufacturas,
almacenes, tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales
navegables. De acuerdo con el artculo 3 N 6 del Cdigo de
Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales
navegables.
Este nmero contiene una omisin: slo alude al transporte por
ros y canales navegables y no se refiere a los lagos navegables. Se
trata de un olvido del legislador al redactar el N 6, ya que las
reglas de transporte terrestre se aplican a la navegacin lacustre.
As lo confirman el epgrafe del Ttulo V del Libro II y el artculo 166
del Cdigo de Comercio. Debe entenderse incluido el transporte
lacustre en el artculo 3 N 6 de nuestra codificacin mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposicin el transporte martimo,
que tiene reglas completamente diferentes. Es transporte martimo
el que se realiza por mar y por ros cuando el puerto es terminal o
cabeza de comercio martimo.
La norma que comentamos se refiere al transporte hecho por
empresas. El transporte en s mismo es un acto civil: en s el
transporte es, por una parte, arrendamiento de servicios y, por otra,
contrato de depsito. En consecuencia, el transporte individual (por
ejemplo, el que realiza un taxista) es un acto civil. Pero cuando es
realizado por empresas toma el carcter de acto de comercio.
El artculo 166 del Cdigo de Comercio define el contrato de
transporte diciendo: El transporte es un contrato en virtud del cual
uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o mercaderas
ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas.
Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refieren a las personas que
intervienen en el contrato.
La definicin dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de
que el contrato de transporte es una combinacin de arrendamiento
de servicios y de depsito.
El inciso final de este artculo es muy importante por dos razones:
1) Da al transporte el carcter de industria, y
2) Es la nica disposicin del Cdigo de Comercio que
refirindose al empresario de transporte proporciona elementos para
elaborar el concepto jurdico de empresa en el derecho mercantil
nacional. Ha correspondido a la doctrina de los autores, y no es un
pequeo mrito, elaborar una nocin de empresa sobre la base de
tales elementos y de otros que es necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artculo 3 en su N 6 se refiere a esta
empresa del artculo 166, inciso final: cuando el acto es ejecutado
por la empresa en el ejercicio de su actividad siempre mercantil,
cualesquiera que sean el objeto del transporte y la naturaleza de la
cosa transportada.
Sin embargo, la disposicin del artculo 171 del Cdigo de
Comercio parece encontrarse en abierta contradiccin con lo que
acabamos de expresar. Dicho artculo precepta: Las disposiciones
del presente Ttulo son obligatorias a toda clase de porteadores,
cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se les aplique,
inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir
pasajeros o mercaderas. O sea, esta disposicin, ubicada en el
Ttulo V del Libro II, est indicando que el transporte ejecutado
ocasionalmente por cualquier persona, aunque no sea empresario,
queda sujeto a las disposiciones de dicho Ttulo. De aqu podra
deducirse que el acto ejecutado por el porteador no empresario sera
mercantil. Pero la contradiccin es slo aparente, porque si bien la
ley expresa que el acto queda sometido al Ttulo V, esto no le hace
perder la calificacin que legalmente le corresponde: se trata de un
acto civil que se rige por el Cdigo de Comercio (Ttulo V). Qu
objeto tiene entonces distinguir si se trata de un acto civil o de un
acto de comercio cuando en definitiva queda sujeto al Cdigo de
Comercio? A la inversa de lo que ocurre con el arrendamiento, que
no tiene normas en el Cdigo de Comercio y se rige, por lo mismo,
por el Cdigo Civil, aunque sea un acto de comercio, en este caso
estamos frente a un acto civil que por carecer de reglamentacin en
el Cdigo Civil se sujeta a las normas del Cdigo de Comercio. Pero
lo referente a calificacin profesional, a la prueba, etc., se rige por el
Cdigo Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto de
comercio para la empresa; y para el cargador? Para darle
calificacin legal al acto respecto del cargador debemos aplicar la
teora de lo accesorio. De manera que slo ser mercantil cuando
accesoriamente contribuya a la ejecucin de un acto de comercio.
Ejemplo: una persona que compra y vende frutos del pas y le
encarga a un porteador la conduccin de una partida de trigo de un
fundo a sus bodegas, ejecuta el cargador un acto mercantil. Por la
inversa, ser civil todo acto independiente de otro comercial o que
acceda a uno civil; v. gr., una mudanza, el transporte del trigo de un
fundo al molino del mismo, etc.
Con respecto al transporte areo, las normas que lo rigen son el
Decreto con Fuerza de Ley N 221, sobre Navegacin Area, del ao
1931, y el Decreto con Fuerza de Ley N 241, de 1960, ambos
modificados y en parte derogados por el Decreto Ley N 2.564, de
22 de junio de 1979, relativo a normas sobre aviacin comercial.
63. Las empresas de depsito de mercaderas. Seala el artculo
3 N 7 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 7 Las
empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las
agencias de negocios y los martillos.
En este nmero estn comprendidos actos de distinta naturaleza
que nada tienen que ver unos con otros; deben estudiarse por
separado:
1 Empresas de depsito. El depsito es un acto civil,
reglamentado por el Cdigo Civil (art. 2211). En consecuencia, en s,
no tiene por qu ser acto de comercio. Es acto de comercio cuando
lo ejecuta una empresa; la intervencin de la empresa le da la
mercantilidad: hay intermediacin entre los servicios que ofrece la
empresa (bodegas, servicios de carga, servicios personales) y el
pblico.
Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los
almacenes generales de depsito, creados en 1932 y regidos por el
Decreto Supremo N 178, de 29 de agosto de 1981, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre la materia.
 Estos almacenes reciben depsitos por cuenta ajena y pueden
emitir ttulos de crdito que representan las mercaderas
depositadas, llamados certificados warrants. La transferencia del
documento mediante endoso transfiere el dominio de las
mercaderas depositadas (art. 4), con lo cual se facilita
enormemente el trfico mercantil.
2 Empresas de provisiones o suministros. En esta parte del N 7
del artculo 3 hay un error; dice: empresas de depsito de
mercaderas, provisiones o suministros, y debi decir: empresas de
provisiones y suministros, ya que son empresas diferentes.
a) El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de
cosas muebles a una persona natural o jurdica durante un tiempo
determinado para la satisfaccin de una necesidad, mediante un
precio fijado de antemano y que habr de regir durante todo el
tiempo del contrato. En algunos casos estas cosas se arriendan, en
otros se venden. Por ejemplo: una empresa se obliga a proveer los
alimentos al internado de un colegio el ao 1985 a un precio
determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa.
Si el que lo celebra es, por ejemplo, un agricultor, no tendra este
carcter.
Este nmero ha dado lugar a una cuestin interesante; se ha
dicho que aqu habra una simple repeticin del artculo 3 N 1 del
Cdigo de Comercio: comprar para vender. Sin embargo, no es as
porque: 1) el N 1 del artculo 3 se refiere a la compraventa como
acto individual y aqu nos estamos refiriendo a una empresa que
ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos a que se refiere el N 1
empiezan con la compra y terminan con la venta. Pero aqu no
ocurre as, pues el empresario vende lo que todava no ha
comprado, es decir, celebra el contrato con el tercero y luego
compra lo que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos
calificando de acto de comercio es el contrato de aprovisionamiento
y no la compra.
Para el empresario habra siempre acto mercantil en lo que se
relaciona con su empresa; para la otra parte rige tambin la teora
de lo accesorio. As, v. gr., si se celebra el contrato de
aprovisionamiento con un liceo de nias, es un contrato civil por
acceder a una actividad civil; si se celebra con Falabella, ser
comercial por acceder a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar
servicios mediante una remuneracin determinada; servicios que
por lo general interesan a toda la colectividad y ordinariamente
estn organizados como servicios pblicos o, por lo menos, bajo
control del Estado. Ejemplos: empresas de agua potable, luz
elctrica, telfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fnebres son, bajo este respecto,
empresas de suministros, al igual que las empresas periodsticas,
que suministran informaciones, noticias.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que
contrata con la empresa debemos recurrir a la teora de lo accesorio.
3 Agencia de negocios. El Cdigo de Comercio no define la
agencia de negocios; slo hace mencin de ella en el artculo 3 N
7 en estudio; no corresponde, en especial, a ninguna forma de
mandato. Los agentes de negocios prestan servicios a varias
personas a la vez, servicios tales como correduras, contrataciones
de prstamos, de avisos, colocaciones de crditos, administracin de
bienes, etc. Es el corredor de comercio privado que realiza una
variedad de actos.
Esta disposicin viene del Cdigo de Comercio francs: ocurri
que en ese pas haba muchas personas que se titulaban agentes de
comercio y ejecutaban actos de distinta naturaleza. Entonces se
pens que si no se inclua la actividad de estas personas en la
enumeracin de los actos de comercio, podran burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos de comercio no por su
profesin, sino por la naturaleza del acto que ejecuta;
indudablemente un elemento de prueba ser su profesin.
Ejemplos: empresas de empleo, agencias de avisos,
informaciones comerciales; y lo que existe en Francia, las agencias
matrimoniales.
4 Los martilleros. La ley declara comercial la actividad de
martillero que se ejerce bajo organizacin empresarial. El ejercicio
de la actividad de martillero pblico est regido por la Ley N
18.118, de 22 de mayo de 1982. La norma contenida en el artculo
1 de esta ley seala: Son martilleros las personas naturales o
jurdicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para
vender pblicamente al mejor postor toda clase de bienes
corporales muebles.
Adems del elemento empresa que mercantiliza la actividad del
martillero pblico, no puede perderse de vista que esta persona
natural o jurdica organiza un conjunto de factores materiales y
humanos (local, instalaciones, vehculos, personal remunerado),
para intermediar entre las personas que deseen vender bienes
corporales muebles de toda clase y quienes buscan adquirirlos en
pblica subasta.
 Pero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales,
esta misma regla no puede aplicarse para la persona que encarga el
remate de los bienes corporales muebles ni al sujeto que participa
en l adjudicndoselos. Para determinar la naturaleza del acto, en
estos casos, es preciso recurrir al principio de lo accesorio. As, por
ejemplo, si la persona que encarga la subasta ha adquirido los
bienes con el nimo de volverlos a vender y utiliza esta clase de
venta para enajenarlos, el acto ser mercantil a su respecto. No
ocurre lo mismo en el evento en que una duea de casa entrega a
un martillero un amoblado para que lo remate, hiptesis en la cual el
acto es meramente civil para ella. Respecto de quien se adjudica el
bien en la subasta habr que atender a la intencin con que efecta
la compra o a la circunstancia que ella auxilia o complementa una
actividad, profesin o acto principal de carcter comercial o civil.
64. Las empresas de espectculos pblicos. De conformidad con
el artculo 3 N 8: Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos: 8 Las empresas de
espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que
corresponda tomar a la autoridad administrativa.
Quedan comprendidas en este nmero todas las empresas que
tienen por objeto entretener al pblico desde cualquier punto de
vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso est determinada sobre la base de
la empresa. Para que el espectculo pblico constituya acto de
comercio, se requiere que exista una empresa que organice los
factores respectivos para intermediar entre los artistas y el pblico.
La empresa tiene que proveer el local, las instalaciones, luces;
sonido, personal que venda boletos, que acomode, etc., y pagarles a
los artistas que realizan el espectculo. Si los artistas organizan el
espectculo por s solos, sin la intervencin del empresario, aun
cuando sea retribuido por el pblico, el acto es meramente civil,
porque actan en el ejercicio de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compaa y
que acte tambin en el espectculo. En este caso, como
empresario, el acto de organizar y producir la entretencin es
mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil.
La frase final del N 8 del artculo 3 del Cdigo de Comercio,
sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la
autoridad administrativa, carece actualmente de inters. Cuando se
promulg nuestra codificacin mercantil existan los juzgados de
comercio, por lo que fue preciso disponer expresamente que los
conflictos ocurridos en locales de espectculos pblicos eran de
competencia de la autoridad administrativa y no de ellos. En la
actualidad el conocimiento de estos asuntos est confiado a los
juzgados de Polica Local.
65. Las empresas de seguros terrestres a prima. De acuerdo con
el artculo 3 N 9: Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos: 9 Las empresas de
seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran
mercaderas transportadas por canales o ros.
Se refiere este nmero al seguro terrestre, ya que el martimo se
rige por otras reglas.
El artculo 512 del Cdigo de Comercio define el seguro como un
contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona
natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o
alguno de los riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos
objetos pertenecientes a otra persona, obligndose, mediante una
retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier otro
dao estimable que sufran los objetos asegurados.
Como podemos ver, el seguro es un contrato de indemnizacin
que tiene por objeto compensar la ocurrencia de ciertos riesgos:
accidentes, incendios, etc. El seguro jams puede significar
jurdicamente ganancias; es eminentemente indemnizatorio
(compensatorio).
En mrito de estas razones, el seguro no es en s un acto de
comercio. Por lo tanto, el seguro ocasional, caso bien hipottico,
nunca ser un acto de comercio en s mismo.
El artculo 3 en su N 9 se refiere a la empresa de seguros; dice
que el seguro contratado por una empresa de seguros es un acto de
comercio. Se establece as no slo por la intermediacin entre la
empresa y el cliente, sino porque la empresa hace posible la
existencia del seguro: el seguro slo puede establecerse desde el
punto de vista econmico en base a una empresa, pues slo sta
puede asumir una multiplicidad de riesgos y contratar una
multiplicidad de seguros (diferenciacin de los riesgos).
El artculo 3 N 9 expresa que son actos de comercio los
ejecutados por empresas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto con Fuerza
de Ley N 251, de 1931, en su texto actual fijado por la Ley N
18.660, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1987, el
comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de prima, slo
puede hacerse en Chile por sociedades annimas nacionales de
seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo
de dicho giro y actividades que sean afines o complementarias de
ste. Agrega la disposicin legal citada que sin perjuicio de lo
anterior, cualquiera persona natural o jurdica puede contratar
libremente en el extranjero, de conformidad a la normativa sobre
operaciones de cambios internacionales, toda clase de seguros, a
excepcin de los seguros obligatorios establecidos por ley y aquellos
contemplados en el Decreto Ley N 3.500, de 1980.
Las compaas de seguros se dividen en dos grupos. Al primer
grupo pertenecen las que aseguran los riesgos de prdida o
deterioros en las cosas o el patrimonio. Pertenecen al segundo grupo
las compaas que cubren riesgos de las personas o que garanticen
a stas, dentro o al trmino de un plazo, un capital, una pliza
saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios (art. 8 del
D. F. L. N 251).
No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a
cubrir riesgos comprendidos en los dos grupos mencionados. Sin
embargo, las compaas tanto de uno como de otro grupo pueden
cubrir riesgos de accidentes personales y los de salud.
La antigua clasificacin del seguro atendiendo a su forma de
organizacin, que distingua seguros mutuos y seguros comerciales,
no puede hacerse en la actualidad, en virtud de la nueva normativa
sobre la materia fijada por la Ley N 18.660, de 1987, que modific
al Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931. Los seguros en
nuestros das han devenido prcticamente todos comerciales, toda
vez que el artculo 7 de la Ley N 18.660 establece que las
entidades mutuales que con anterioridad a su entrada en vigencia
estaban autorizadas para asegurar, pueden continuar sus negocios
quedando sujetas a su propia legislacin y al Decreto con Fuerza de
Ley N 251, lo que implica que en el futuro las mutuales no pueden
organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distincin entre seguros a cuota y
seguros a prima, por cuanto de ahora en adelante slo pueden
contratarse seguros a prima. En estos ltimos el asegurado paga un
precio determinado por la transferencia del riesgo a la empresa
aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que slo puede estar organizado
como empresa, sociedad annima nacional de seguros, el convenir
un seguro constituye un acto de comercio. Para el asegurado, la
mercantilidad del seguro debe determinarse atendiendo al principio
de lo accesorio. Cuando el seguro contratado accede, auxilia,
complementa o garantiza una actividad, un acto o una profesin
principal comercial, es de carcter mercantil; en caso contrario es un
acto civil para el asegurado, con lo cual el seguro puede ser mixto o
de doble carcter: comercial para la empresa aseguradora y civil
para el asegurado.
66. Los actos formales de comercio. Nos corresponde ahora tratar
un grupo de actos que siempre tienen el carcter mercantil, para
ambas partes, lo que excluye la posibilidad de actos mixtos y la
aplicacin del principio de lo accesorio. La naturaleza comercial
proviene de la forma, del empleo de ttulos de crdito respecto de
los cuales se ejecutan determinadas operaciones (emisin, endoso,
aceptacin, aval, etc.), cualesquiera que sean su causa u objeto y
las personas que en ellas intervengan. Se les denomina actos
formales de comercio o actos mercantiles per se.
El artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, en su texto actual
fijado por el artculo 108 de la Ley N 18.092, de 14 de enero de
1982, declara mercantiles: Las operaciones sobre letras de cambio,
pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que
sean su causa y objeto y las personas que en ellas intervengan, y las
remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un
contrato de cambio.
La letra de cambio naci como un documento accesorio al
contrato de cambio y ms tarde se convirti en el medio de
ejecucin y de prueba del mismo. El contrato de cambio est
definido en el artculo 620 del Cdigo de Comercio, como una
convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante un
valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o
a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto
de aquel en que se celebra la convencin. Los elementos del
contrato son fundamentalmente: el objeto, que consiste en pagar o
hacer pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el valor
prometido o entregado; la distancia loci, que es lugar distinto de
aquel en el que se celebra la convencin, en el que debe pagarse la
cantidad de dinero. Intervienen en esta convencin el librador, quien
contrae la obligacin de pagar o hacer pagar la cantidad de dinero;
el librado, que es la persona a quien se ordena que pague la
cantidad girada, y el tomador o beneficiario, que es aquel a quien
debe pagarse el dinero o a su cesionario legal. El contrato de cambio
se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y puede
probarse por cualquiera de los medios que admite el Cdigo de
Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un
instrumento de ejecucin del contrato de cambio, pero no es la
nica forma de llevarlo a cabo, porque bien puede ser con el uso de
un pagar domiciliario u otro instrumento. Cuando la letra de cambio
se utiliza para ejecutar el contrato de cambio, librador y beneficiario
deben ser siempre dos personas distintas y adems debe constar el
elemento distancia loci. Pero la letra de cambio, adems de servir
para realizar el contrato de cambio, una vez que se le incorpor la
aceptacin del librado, la clusula a la orden y sobre todo cuando se
permiti que el librador pudiera ser tambin beneficiario de la
misma, entr a cumplir otras funciones, como la de servir de medio
de pago, que reemplaza el dinero; medio de circulacin, porque
mediante su endoso se transfiere la prestacin contenida en ella;
medio de crdito, en tanto contiene una prestacin futura que puede
cambiarse en una presente mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las
siguientes personas:
Librador: Quien emite el documento;
Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad
determinada o determinable de dinero;
Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmndola en
el anverso;
Endosante: El que transfiere el documento por endoso;
Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y
Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del
documento por alguno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles
por su forma las operaciones sobre letra de cambio, pero no seala
expresamente cules. A continuacin indicamos las principales
operaciones que pueden efectuarse sobre letra de cambio:
1) Giro, emisin o libramiento: Es el acto por el cual el librador
crea la letra;
2) La aceptacin: Es la declaracin unilateral de voluntad del
librado que admite la orden contenida en la letra y se obliga a su
pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador,
para transferir el documento, para darlo en cobro o para constituirlo
en garanta, mediante acto escrito al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una
hoja de prolongacin adherida a sta, o en documento separado, por
el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en
parte, el pago de ella.
Adems de estas operaciones existen otras, como la prrroga, la
reaceptacin, el pago, el protesto, etc., que tambin deben
considerarse formalmente comerciales.
 b) Operaciones sobre pagars. Tal como ocurre con la letra de
cambio, la Ley 18.092, de 14 de enero de 1982, no define el pagar,
sino que se limita a enunciar las formalidades de su emisin. El
pagar es un documento escrito por el cual la persona que lo firma
(suscriptor) se confiesa deudora de otra (beneficiario) de una
cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a
pagarla en la poca sealada.
A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden
dirigida a otra persona, por lo que deben intervenir a lo menos dos
en su emisin, el pagar es una confesin o reconocimiento de
deuda que hace el suscriptor, quien puede sealar el beneficiario
nominativamente, con la clusula a la orden o bien al portador.
Las principales operaciones sobre pagars son la suscripcin, el
endoso, la garanta o aval, el pago y la prrroga.
c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un documento por el
cual la persona que lo gira se compromete a pagar una suma de
dinero, para el caso que el banco contra el que se emite no lo pague
por cualquier causa. El cheque se vincula con el contrato de cuenta
corriente bancaria, pero como ttulo de crdito tiene eficacia
independientemente de l. En virtud del contrato de cuenta
corriente el titular deposita dinero o valores a la vista en un banco y
esto lo faculta para emitir rdenes de pago, que la institucin de
crdito debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o
libramiento, el endoso, la cancelacin, el pago, la revalidacin y el
protesto. Incluso la cesin de un cheque nominativo mediante el
mecanismo de cesin de crdito es una operacin de carcter
comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al mencionarse
estos documentos en el artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, se
ha extendido el mbito de la mercantilidad formal. De tal suerte que
la emisin, circulacin, garanta y pago de otros documentos a la
orden, que no sean letras de cambio, ni pagars ni cheques,
constituyen ahora un acto de comercio formal. As, por ejemplo, la
emisin, endoso, cancelacin y pago de un certificado de depsito a
la orden, son actos mercantiles per se. Otro tanto ocurre con otros
documentos a la orden: bonos o debentures, carta orden de crdito,
carta de porte, conocimiento de embarque, etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un
contrato de cambio. La ley otorga naturaleza comercial a las
remesas que se efectan de una plaza a otra hechas en virtud de un
contrato de cambio. Como ya lo viramos, el contrato de cambio es
consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una de las cuales
es el empleo de una letra de cambio. Puede efectuarse mediante el
uso de otros documentos, como simples rdenes de pago, incluso a
travs de un giro postal o telegrfico. Reunidos los elementos del
contrato de cambio, cualquiera sea el medio empleado para
ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a otra son
operaciones comerciales formales.
67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Nos
referiremos separadamente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa destacar que el Cdigo de
Comercio se refiere aqu a las operaciones de banco consideradas
como un todo. La nocin de operacin no es una nocin jurdica, es
ms bien una nocin de orden econmico que supone la realizacin
de varios actos jurdicos.
Los bancos, as como las operaciones que ellos realizan, estn
tratados en la Ley General de Bancos, cuyo texto fue fijado por el
Decreto con Fuerza de Ley N 252 del Ministerio de Hacienda, de 30
de marzo de 1960, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de
1960, que ha sufrido algunas modificaciones posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Segn el
artculo 40 Ley General de Bancos, en el texto fijado por la Ley N
19.528, de 4 de noviembre de 1997, Banco es toda sociedad
annima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley
y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en forma
habitual dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en
prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la
intermediacin financiera, hacer rentar estos dineros y, en general,
realizar toda otra operacin que la ley le permita. Con esta nueva
definicin el legislador ha ampliado considerablemente la nocin de
banco, a tal punto que junto con realizar la tradicional funcin de
intermediacin en el crdito, puede asimismo operar en
intermediacin de valores y en corretaje de seguros. As lo corrobora
el artculo 83 N 11 bis, de la Ley General de Bancos, en su texto
fijado por la Ley N 19.528, de 1997. La idea de banco se hace ahora
extensiva al concepto de banco de negocios o banco prestador de
servicios, cuya principal actividad es la toma de participacin y la
gestin en negocios ya formados o en formacin.
El banco, como pieza fundamental de la vida econmica actual,
debe comprender en su concepto estos dos aspectos indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas estn
enumeradas en el artculo 83 del Decreto con Fuerza de Ley N 252,
que contiene la Ley General de Bancos. Entre otras, sealaremos,
por va de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta corriente
bancaria;
2) Hacer prstamos con o sin garantas, con vencimientos que no
excedan de un ao;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagars y
otros documentos que representen obligaciones de pago, con
vencimientos que no excedan de un ao, contado desde la fecha de
su descuento o adquisicin;
4) Hacer prstamos a plazos que no excedan de cinco aos,
destinados a promover inversiones de capitalizacin de las
actividades de la produccin en las condiciones que determine el
Superintendente de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a
la ley y comprar y vender oro amonedado o en pastas;
7) Emitir boletas o depsitos de garanta, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
Lo que el Cdigo de Comercio califica de acto mercantil son las
operaciones de banco que suponen, cada una de ellas, la
realizacin de varios actos jurdicos. No emplea el Cdigo la nocin
de empresa para calificar la mercantilidad de las operaciones
bancarias, sino que se refiere a las operaciones como conjunto. Otra
cosa es que las empresas bancarias sean por regla general
empresas comerciales que toman como tcnica jurdica de su
organizacin la forma de sociedades annimas. Por lo dems, el
comercio o actividad bancaria slo puede ejercerse en nuestro
medio por sociedades annimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carcter de acto de
comercio a las operaciones de banco porque en ellas existe
intermediacin. El banco es un intermediario entre los dueos del
capital que lo depositen en l y las personas que recurren al crdito
para hacer sus operaciones comerciales. Las operaciones bancarias
son los mecanismos que permiten al banco realizar su funcin de
intermediacin entre los dueos del capital y los que se sirven de l
para sus negocios.
Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales,
pero respecto de la persona que contrata con l debe determinarse
el carcter civil o comercial de ellas, recurriendo al principio de lo
accesorio.
 Cuando se encarga a un banco por el Departamento de
Comisiones de Confianza el arrendamiento o compra de inmuebles,
esta operacin es comercial? Para responder hay que advertir que
una cosa es el encargo: comisin de confianza, que siendo operacin
de banco es comercial, y otra muy diversa es el contrato encargado
celebrar, que por recaer sobre inmuebles es un acto civil.
b) Tambin se refiere el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio
a las operaciones de cambio. El concepto de cambio tiene dos
acepciones: el contrato de cambio, al cual se refiere el artculo 3 en
el N 10, ya estudiado, y el cambio o trueque manual de moneda. En
este ltimo sentido se alude al cambio en el artculo 3 N 11. Estas
operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene a
disposicin del pblico el cambio, los bancos o casas de cambio.
Pero en relacin a la persona que concurre a efectuar el cambio, se
debe atender al principio de lo accesorio.
c) Por ltimo, estn comprendidas asimismo en este precepto las
operaciones de corretaje. El artculo 234 menciona la corredura
como una forma de mandato comercial y se encuentra
reglamentada en el Ttulo III del Libro I del Cdigo de Comercio.
Segn el artculo 48, los corredores son oficiales pblicos instituidos
por la ley para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes
y facilitarles la conclusin de sus contratos.
Al sealar como acto de comercio la corredura el Cdigo no hace
sino ratificar una vez ms la idea de la intermediacin como
elemento determinante de mercantilidad; no considera la profesin,
sino el hecho de servir de intermediario entre los comerciantes y
facilitarles la conclusin de sus negocios.
Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe
tenerse presente, para calificar la operacin de mercantil o civil, la
teora de lo accesorio. As, por ejemplo, el agricultor que encarga a
un corredor la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto civil, el
corredor un acto de comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artculo 38 de la Ley N 18.045,
de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores, define el
concepto de bolsa de valores sealando que son entidades que
tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin
necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les
proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos
continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar las dems
actividades de intermediacin de valores que procedan en
conformidad a la ley.
 El mercado de valores, su organizacin y las personas que
intervienen en l han quedado reglamentados sistemticamente por
la Ley N 18.045, de 1981. Las bolsas son fiscalizadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas atribuciones estn
fijadas por el Decreto Ley N 3.538, de 23 de diciembre de 1980.
El Cdigo ha calificado de mercantiles las operaciones que se
realicen en la Bolsa de Comercio; por ejemplo: los traspasos de
acciones, las postergaciones, etc. Respecto de la persona que
concurre a la bolsa a transar valores, debe aplicarse el principio de
lo accesorio para calificar la naturaleza del acto o contrato, como lo
hemos expresado anteriormente, porque segn este criterio las
operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil
para el que encarg el negocio. Es necesario aplicar el criterio del N
1 del artculo 3, y si existe un nimo especulativo para realizar la
operacin, ser entonces acto de comercio, una compra o venta de
cosas muebles hecha con el propsito especulativo.
69. Las empresas de construccin de bienes inmuebles. El
Decreto Ley N 1.953, publicado en el Diario Oficial de 15 de octubre
de 1977, dispone en su artculo 14: Agrgase al artculo 3 del
Cdigo de Comercio el siguiente N 20: Las empresas de
construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de
otros similares de la misma naturaleza.
En virtud de la norma recin transcrita se declaran mercantiles
las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia.
En consecuencia, para que la actividad econmica de construccin
de bienes inmuebles quede comprendida dentro de los actos que la
ley considera mercantiles, es necesario que se ejerza bajo la
organizacin de una empresa, es decir, mediante un conjunto de
medios materiales y humanos que una persona rene y coordina con
el propsito de intervenir en el mercado de bienes o servicios. Es
precisamente esta organizacin a la cual el legislador ha querido
darle el carcter de comercial, puesto que la construccin ha sido y
sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la forma de
una empresa. Todo lo que hemos sealado respecto de la idea de
empresa contenida en el inciso final del artculo 166 del Cdigo de
Comercio, que define al empresario de transporte, es aplicable a
esta materia, como asimismo lo que se dir a continuacin sobre la
nocin econmica y jurdica de empresa y su consagracin en
algunas leyes del derecho positivo nacional.
Entendemos, por otra parte, que las empresas de construccin de
bienes inmuebles por adherencia podran clasificarse dentro del
grupo de actos de comercio en que para calificarlos de tales el
legislador ha considerado el elemento empresa, como es el caso de
los enumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9 inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles
slo las empresas cuyo objeto sea la construccin de inmuebles por
adherencia, tales como edificios, caminos, puentes, canales,
desages, instalaciones industriales y de otras similares de igual
naturaleza, por lo que necesariamente debe excluirse de la
calificacin comercial a otro tipo de empresas que ejecutan actos o
celebran contratos relativos a bienes inmuebles, como las que se
dedican a la administracin, arriendo, loteos, urbanizacin de bienes
races. En otras palabras, la intencin del legislador con esta reforma
del Decreto Ley N 1.953, de 1977, no ha sido la de extender el
mbito de la mercantilidad o materia comercial a los actos que en
general se celebran sobre inmuebles, los que siguen siendo civiles,
porque no debe perderse de vista que el derecho comercial
tradicional siempre ha regido las actividades relativas al intercambio
de mercaderas, que esencialmente son bienes muebles, lo que no
quiere decir que la actividad inmobiliaria carezca, en absoluto, de los
rasgos que caracterizan el trfico comercial.
Creemos, en fin, que el propsito que anim al legislador chileno
para declarar mercantiles las empresas de construccin de bienes
inmuebles por adherencia, ha sido, entre otros, fundamentalmente,
el de facilitar la aplicacin de los procedimientos concursales. En
efecto, mediante esta modificacin las empresas de construccin de
inmuebles, consideradas comerciales, pueden ser declaradas en
quiebra como deudores comprendidos en el artculo 41, lo que
implica que la apertura del procedimiento tutelar se hace ms fcil
(art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras) y sus efectos tanto inmediatos
como retroactivos devienen ms rigurosos, sin perjuicio de las
normas sobre calificacin destinadas a sancionar a los
administradores que hubieren incurrido en el delito de quiebra ilcita
en grado de culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos que es
del caso puntualizar que esta reforma no debe convertirse en una
puerta abierta a la arbitrariedad que conduzca a aplicar
indiscriminadamente la quiebra a las empresas de construccin,
puesto que no debemos perder de vista que, siendo los
procedimientos concursales verdaderas tutelas colectivas de orden
preventivo, slo pueden aplicarse subsidiariamente frente a un
estado patrimonial crtico de imposibilidad de pagar, cuando las
tutelas individuales (juicio ejecutivo) no son suficientes para resolver
una situacin de carcter general y permanente que afecta el
crdito.
70. Actos de comercio martimo. Los actos de comercio que
hemos estudiado corresponden al comercio terrestre. Los Nos 13 al
19 inclusive del artculo 3 se refieren a los actos de comercio
martimo que se califican de mercantiles sin considerar para nada el
principio de la accesoriedad ni la existencia de actos mixtos o de
doble carcter. As lo expresa, por lo dems, el artculo 3 en su N
16. No debe olvidarse que el origen del derecho comercial arranca
del derecho martimo.
Prrafo III
Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huy
de la definicin del acto de comercio y prefiri hacer la enumeracin
contenida en el artculo 3. Interesa saber si esta enumeracin
obedece a una idea central, ya que al iniciar estos estudios
expresamos que existen diversos elementos elaborados por la
doctrina, integrantes de la nocin del acto de comercio, tales como
el nimo de lucro, interposicin o intermediacin entre productores y
consumidores; aceleracin del proceso productivo, factor empresa,
etc. Cul de ellos tom en consideracin nuestro legislador al hacer
la enumeracin del artculo 3? El elemento considerado es la
intermediacin, que tiene gran inters en determinar cuando ella
existe, ya que no estando definido el acto de comercio, puede
llegarse a la aplicacin del derecho comercial por analoga, para lo
cual debe saberse precisamente cul es el principio que informa la
enumeracin de los actos mercantiles. La intermediacin se aprecia
en el artculo 3 en los siguientes aspectos:
1) Intermediacin en la circulacin de la riqueza. Est contenida
en los Nos 1, 2 y 3 del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
2) Intermediacin en el trabajo. Se halla establecida en los Nos
5, 6, 7, 8, 9 y 20 del artculo 3, donde se considera el factor
empresa. La empresa organiza los factores de la produccin:
naturaleza, trabajo y capital, para obtener un producto, sirviendo de
esta suerte de intermediaria entre el trabajo, y el capital y pblico
consumidor.
3) Intermediacin en el crdito. Se encuentra contenida en el N
11 del artculo 3, y existe entre los dueos del dinero que depositan
sus capitales en el banco y los que solicitan los crditos a travs de
ste. El banco sirve de intermediario en la oferta y demanda de
dinero.
 4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente
interposicin, ya que el legislador slo considera la forma que estos
actos toman, sin atender a la finalidad que con ellos se persigue, ni
al principio de lo accesorio. Son siempre mercantiles y, como ya
dijimos, se encuentran consagrados en el artculo 3 N 10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir
como auxiliares a la actividad mercantil, se consideran actos de
comercio; por ejemplo, el mandato.
72. Actos de comercio no mencionados en el artculo 3. La
enumeracin que de los actos de comercio hace el artculo 3 del
Cdigo de Comercio no es completa. Hay algunos actos que tienen
este carcter y no se encuentran sealados en ella.
Esta omisin, a la que ha querido drsele una importancia que no
tiene, la doctrina la explica sealando que era imposible comprender
en una enumeracin todos los actos de comercio, posicin por la
cual tambin se inclina la jurisprudencia de los tribunales. Los actos
omitidos en el artculo 3 son los siguientes:
a) Las sociedades. Omisin que se encuentra salvada por el
precepto contenido en el artculo 2059 del Cdigo Civil, que expresa
que sociedades comerciales son las que se forman para negocios
que la ley califica de actos de comercio.
Seguramente el Cdigo no incluy las sociedades en el artculo
3, pues stas son personas y sujetos de derecho y en dicha
disposicin trataba de enunciar los actos constitutivos de la
actividad mercantil para que ellas mismas puedan constituirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco seal el
legislador este contrato en su enumeracin y lo trata en los artculos
602 y siguientes del Cdigo de Comercio. Su omisin se debe, a
juicio de Olavarra, al hecho de que este contrato es
intrnsecamente civil, aunque puede asumir caractersticas
mercantiles.
c) El Cdigo de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma
diferente al Cdigo Civil. No obstante, para determinar la
mercantilidad hay que recurrir al principio de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. El problema para la calificacin de
estos contratos se encuentra resuelto en el artculo 1 del Cdigo de
Comercio; debe atenderse a la naturaleza de la obligacin principal
a la que acceden. As, la fianza y la prenda seran mercantiles segn
sea comercial el contrato principal cuyas obligaciones garantizan.
73. La enumeracin que hace el artculo 3 es taxativa? Se ha
suscitado respecto de este artculo la cuestin de saber si es
limitativo o simplemente enunciativo. El problema es importante,
porque segn sea la solucin podremos o no aplicar la analoga; si,
por el contrario, es, simplemente, enunciativo, cabe la analoga.
Razones que se han dado para sostener que la enumeracin es
slo enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que la expresin son actos de
comercio empleada por el legislador denota su carcter
enunciativo. Si la intencin del legislador hubiera sido hacer taxativa
la enumeracin, habra dicho: Los actos de comercio son
Consideramos este argumento de poco peso y muy relativo.
b) Existen actos de comercio que no estn en el artculo 3, los
que ya hemos visto. Esto, segn algunos, hace desaparecer la
posibilidad de que el artculo en cuestin sea taxativo. Este
argumento es de poco valor, porque en todos estos actos es
menester recurrir al artculo 3 para darles mercantilidad.
c) La aceptacin doctrinaria y jurisprudencial de la interpretacin
analgica.
Razones dadas para considerar taxativo el artculo 3:
a) El derecho comercial es una excepcin frente al derecho civil
(art. 2). Por lo tanto, el artculo 3 debe ser interpretado
restrictivamente, y no habr ms actos de comercio que los
sealados en l.
b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como
estrictamente debi haber sido, y si consideramos que el derecho
comercial es excepcional frente al derecho civil, habramos debido
juzgar el acto de comercio conforme a los elementos esenciales
contenidos en la definicin y slo podramos haber dicho tal acto es
de comercio, cuando esos elementos hubieren concurrido. Pero
sabemos que el legislador se encontr en la imposibilidad de definir
y se limit a reemplazar la definicin por una enumeracin. Pues
bien, as como si de haber habido definicin hubiramos debido
ceirnos estrictamente a ella, debemos atenernos exclusivamente a
la enumeracin que la reemplaza.
c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El Proyecto,
adems del artculo 3 actual del Cdigo de Comercio (7 en el
Proyecto), contena otra disposicin, el artculo 10, que enumeraba
los actos que no eran de comercio. La Comisin Revisora
consideraba que el artculo 3 bastaba, y suprimi el artculo 10. Por
otra parte, el artculo 11 del Proyecto deca: Los artculos 7 y 10
son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales
de comercio resolvern los casos ocurrentes por analoga de las
disposiciones que ellos contienen. Este artculo tambin fue
suprimido. Esto demuestra claramente que el artculo 3 contiene
una enumeracin taxativa.
Concluimos, entonces, que el artculo 3 es taxativo. Pero esto no
significa que su interpretacin debe ser restrictiva o especfica; no
debe ser estrictamente literal por dos razones:
1) Si un acto no est expresa e individualmente sealado por l,
lo puede estar dentro de la amplitud del precepto. En este caso debe
ser considerado como mercantil. Recordemos que el N 5 en su
parte final y el N 16 estn redactados en forma muy amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos visto, ampla el concepto
de acto de comercio a actos que no son especficamente
mercantiles. Por eso hoy se admite que el carcter taxativo del
artculo 3 debe aceptarse con las reservas de la accesoriedad que
extiende la mercantilidad ms all de sus lmites. Desde este punto
de vista, el artculo deja de ser taxativo. Pero no debemos olvidar
que la accesoriedad arranca precisamente del inciso 2 del N 1 del
artculo 3 del Cdigo de Comercio.
74. Presuncin sobre el carcter de los actos. Conforme al artculo
3 del Cdigo de Comercio, que establece el carcter excepcional
del derecho comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos
que se pruebe que son mercantiles. Esto es muy importante porque
el que alega mercantilidad, o sea, desea sustraer un acto del
derecho civil, debe probarlo. Frente a la regla general (derecho civil)
debe probar la excepcin (derecho comercial).
75. Presuncin de los actos de comerciantes. El Proyecto del
Cdigo estableci una disposicin que haca presumir mercantiles
los actos de los comerciantes. El Cdigo de Comercio no consagr
esa disposicin. Tambin ha sido derogada por la Ley N 18.092,
sobre Letra de Cambio y Pagar, la norma del artculo 767 inciso
final del Cdigo de Comercio, que presuma actos de comercio las
libranzas o pagars de comerciante a comerciante, aunque no
llevaran la clusula a la orden. Asimismo, tampoco tiene vigencia
la regla del artculo 8 de la Ley N 17.066, de 1969, que presuma
comerciales los actos de los comerciantes inscritos en el Registro
que ella haba creado. El Ttulo I de la Ley N 17.066 fue derogado
por la Ley N 18.000, de 5 de junio de 1981, que autoriz adems al
Registro Nacional de Comerciantes Establecidos para transformarse
en organizacin gremial o para que acuerde su disolucin. En el
hecho, esta institucin no se transform en organizacin gremial
sino que acord su disolucin.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y
CASOS PRACTICOS
 1) Incidencias tributarias del carcter mercantil de un acto o
contrato.
2) Los actos formales de comercio ejecutados por mujeres
casadas en rgimen de sociedad conyugal.
3) La accesoriedad civil y lo accesorio comercial.
4) Los actos o contratos sobre inmuebles pueden convertirse en
comerciales por aplicacin de la teora de lo accesorio?
5) Carcter civil o comercial de las agroindustrias.
6) La jurisprudencia sostuvo: El encargo de vender un fundo es
acto de comercio porque constituye corretaje (Gaceta, 1915, 2
sem., N 483, p. 1295). Qu reflexiones le merece este fallo?
7) La jurisprudencia sostuvo: El mandato conferido a un corredor
de comercio para la compraventa de propiedades races constituye
un acto civil y no de comercio (C. Suprema, 27 de abril de 1918,
Gaceta, 1918, 1er sem., N 38, p. 114). Qu comentario le sugiere
esta sentencia? En relacin con el fallo anterior (6), cul cree usted
que es ajustado a derecho y por qu?
TITULO II
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
76. Ideas generales. Hemos sealado, a propsito de las nociones
del derecho comercial y las doctrinas sobre su contenido, que en la
actualidad nuestra disciplina jurdica se ocupa fundamentalmente de
reglamentar la actividad econmica constitutiva de empresa. La
actividad econmica, para ser eficiente y poder adaptarse a los
imperativos de produccin masiva y demanda en gran escala,
necesita adoptar una organizacin determinada, que no es otra que
la empresa.
La empresa econmicamente organizada requiere, a su turno,
una organizacin, revestimiento o estructura jurdica que le permita
cumplir con la funcin que est llamada a desarrollar. Corresponde a
nuestra rama proporcionar las diversas formas o ropajes jurdicos
que la empresa puede adoptar para su funcionamiento, de acuerdo
con su naturaleza y con su importancia econmica. Cuando se trata
de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el
derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurdico al
cual est sujeto el empresario individual. Este estatuto jurdico
contiene los derechos, deberes y obligaciones que le corresponden
por su carcter de tal. Pero si se trata, por el contrario, de un grupo
de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de
empresa, diversas posibilidades de estructura jurdica les son
ofrecidas por esta disciplina. Podrn organizarse jurdicamente
constituyendo una simple comunidad o sociedad de hecho, formar
una sociedad de personas de responsabilidad limitada, una
cooperativa o una sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista
jurdico, la nocin de empresa, sus elementos y caractersticas, para
ocuparse ms tarde de las diversas formas jurdicas que el derecho
comercial ofrece para el funcionamiento de la empresa. Una parte
del derecho comercial, el derecho de sociedades, responde al
imperativo de proporcionar los mecanismos jurdicos para encauzar
la actividad mercantil constitutiva de empresa.
Captulo I
LA NOCION DE EMPRESA
Seccin I
Concepto jurdico de empresa
77. Nos interesa precisar el significado jurdico del trmino
empresa, por cuanto durante mucho tiempo se sostuvo que en
derecho comercial poda emplearse la nocin econmica de este
concepto. Muchos juristas han hablado, en derecho, de la empresa
como organizacin de los factores de la produccin (capital y
trabajo), con propsitos lucrativos. Otros, an influidos por la nocin
econmica, ven en la empresa un organismo vivo y dinmico
integrado por la actividad del empresario, el trabajo de los auxiliares
de ste y de los bienes instrumentales necesarios para conseguir el
fin perseguido. Pero la concepcin organicista, que domin durante
el primer tercio del siglo XX, si bien sigue siendo vlida en el plano
econmico, no satisface las exigencias del derecho y est siendo
superada.
La doctrina de los autores de derecho comercial, analizando
desde el ngulo jurdico la totalidad del fenmeno empresa como
unidad econmica orgnica, comenz por separar el aspecto
subjetivo del aspecto objetivo de este fenmeno; comenz a
distinguir entre la actividad del sujeto organizador y el conjunto de
medios instrumentales por l organizados para realizar esa
actividad, centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto, es
decir, la actividad del sujeto que organiza los diversos factores, y la
nocin de establecimiento comercial sobre el segundo aspecto, esto
es, los instrumentos materiales e inmateriales puestos al servicio de
la empresa. As surge, con esta separacin de aspectos o elementos,
la concepcin jurdica de la empresa, como forma o modo de
actividad econmica.
La idea de empresa como actividad del empresario parece
consagrarse en el Cdigo de Comercio espaol, cuando en varios de
sus preceptos denomina empresa al objeto o actividad a que se
dediquen las sociedades.
Prrafo I
Caracteres de la empresa en sentido jurdico
78. Las caractersticas que distinguen la actividad constitutiva de
empresa son las siguientes:
a) La actividad habr de ser de orden econmico, en el sentido
ms amplio pero tambin ms riguroso del trmino econmico,
que permite distinguir la actividad empresarial de las puras
actividades artsticas o intelectuales.
b) Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir
una unidad de accin de acuerdo con el proyecto racional. De
ordinario como bien advierte Ura, la actividad organizada se
manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y utilizacin estables
de medios materiales y trabajo ajeno, que dan nacimiento a un
organismo econmico y operante.
c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser
continuada, sistemtica, con tendencia a durar y con propsito de
lucro permanente que constituya medio de vida, capaz de permitir la
distincin de esta actividad empresarial con otras actividades
econmicas organizadas, que no se ejercitan profesionalmente.
d) El fin perseguido por esta actividad as caracterizada deber
ser la produccin de bienes o servicios, o el cambio de los mismos
en el mercado, y no el goce o consumo directo por el productor o su
familia. Slo ejecuta una actividad empresarial quien produzca o
cambie para satisfacer la demanda del mercado. Esta finalidad es
precisamente la que explica y justifica que el derecho se ocupe de
regular la actividad empresarial, velando por los intereses de la
economa y por los intereses de los terceros ligados al
funcionamiento de la empresa.
La empresa, en sentido jurdico, es entonces el ejercicio
profesional de una actividad econmica organizada con la finalidad
de actuar en el mercado de bienes o servicios. Este concepto es
suficientemente amplio para comprender tanto a la gran empresa
desarrollada con poderosos medios instrumentales, como a la
pequea empresa poco menos que reducida a la actividad del
empresario.
Como hemos indicado, la nocin jurdica de empresa supone un
sujeto que organice y ejercite la actividad empresarial. Este sujeto
es el empresario, a quien podemos conceptualizar diciendo que se
trata de una persona fsica o jurdica que, por s o por medio de
delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad
constitutiva de empresa, adquiriendo el carcter de titular de las
obligaciones y de los derechos nacidos de esa actividad.
Prrafo II
Caracteres de la empresa en sentido econmico
79. La empresa es una de las formas que puede revestir la
explotacin, unidad econmica que rene y organiza los factores
productivos.
La empresa rene, organiza y combina los factores productivos
bajo las siguientes caractersticas:
a) El empresario no aporta los factores productivos. Los dueos
de los recursos, trabajadores, capitalistas, venden por dinero el
servicio de sus recursos a los empresarios, quienes los compran para
producir bienes. En el taller artesano, que es otra forma que puede
revestir la explotacin econmica, el artesano es dueo de los
factores productivos que combina y del producto que elabora. No se
plantea el problema de la distribucin del ingreso, pues todo el
ingreso es del artesano.
b) La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y
al precio que arroja el libre juego de la oferta y la demanda. Si el
precio lo fija la autoridad, el mercado desaparece. Lo anterior no
envuelve ningn juicio acerca de la conveniencia o inconveniencia
de dicha intervencin.
c) La empresa acta en funcin del mercado. El bien que la
empresa produce con los factores que adquiere y organiza, lo vende
en el mercado y al precio que all se forma.
d) La empresa no combina factores productivos apreciados en
especie, ni persigue la obtencin de un producto apreciado tambin
en especie. La empresa combina precios de factores productivos y
slo le interesa el precio del producto, bien o servicio que vende.
e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es tambin del
sistema de que forma parte: el logro de ganancia mxima. La
empresa procura que exista la mayor diferencia posible entre el
precio que recibe de los consumidores de sus productos y el precio
que debe pagar a los dueos de los agentes productivos. Para la
empresa no interesa satisfacer una necesidad econmica, sino la
satisfaccin de las necesidades solventes, o sea, con poder de
compra. Sin embargo, en el hecho, la empresa no siempre logra la
ganancia que persigue.
Esta ltima caracterstica hace resaltar una abierta contradiccin
entre la finalidad de la empresa (el logro del mximo beneficio) y la
funcin que las empresas deben cumplir en conjunto (satisfacer las
necesidades de la sociedad en que operan).
 Finalmente, conviene precisar que como toda otra forma de
explotacin econmica, la empresa requiere de alguien que la dirija,
el empresario. En sentido econmico, el empresario se define como
la persona que adopta las decisiones y manda con autoridad.
Prrafo III
La idea de empresa en el derecho nacional
80. En el Cdigo de Comercio excepcin del artculo 166 inciso
final, que da una nocin de empresario, de la cual puede inferirse la
de empresa no encontramos una definicin legal de este concepto.
Con fines tributarios la Ley N 17.073, de 31 de diciembre de
1968, defina la empresa como todo negocio, establecimiento u
organizacin de propiedad de una o varias personas naturales o
jurdicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea ste
comercial, industrial o agrcola, minero, de explotacin de riquezas
del mar u otra actividad. Asimismo exclua del concepto las
actividades meramente rentsticas, tales como el arrendamiento de
inmuebles de cualquiera naturaleza, la obtencin de rentas de
capitales mobiliarios, intereses de crdito de cualquier clase u otras
rentas similares, realizadas por personas naturales, comunidades u
otro tipo de organizacin que no tenga personalidad jurdica. Esta
definicin cumple solamente con el objetivo de orden fiscal para el
cual fue establecida por el legislador, pero no contiene un concepto
jurdico de la empresa.
En el Decreto Ley N 1.006, publicado en el Diario Oficial de 3 de
mayo de 1975, que contena el Estatuto Social de la Empresa, en el
Ttulo II, relativo a las empresas y su autoridad, se defina la nocin
de empresa en los siguientes trminos: Constituye empresa, para
los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la produccin o
comercio de bienes o a la prestacin de servicios que, persiguiendo
una finalidad econmica y social, se encuentra organizada con el
concurso de trabajadores e inversionistas bajo una direccin
comn.
A pesar de que se trataba de una legislacin especial destinada a
regir las relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores, la
definicin del artculo 8 de este decreto ley, que acabamos de
transcribir, contiene algunas caractersticas de la nocin jurdica de
empresa. Encontramos en ella, en primer trmino, el desarrollo de
una actividad econmica, en estricto sentido del trmino, lo que
permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades
artsticas o intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de
empresa es una actividad organizada, es decir, planificada,
destinada a conseguir una unidad de accin, de acuerdo con un
proyecto racional. Esta actividad organizada se manifiesta hacia el
exterior en la coordinacin y utilizacin estables de medios
materiales y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo
econmico y operante. Esta ltima caracterstica de la actividad
empresarial, y por ende de la nocin jurdica de empresa, ya la
encontrbamos en la definicin que del empresario de transporte da
el artculo 166 inciso final del Cdigo de Comercio, diciendo que el
que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas
por sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se
hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque
algunas veces ejecute el transporte por s mismo. De esta norma se
desprende que para ser empresario de transportes se exige
desplegar una actividad organizada y profesional.
Con todo, la definicin que comentamos no logra distinguir
perfectamente los aspectos objetivos y subjetivos que constituyen el
fenmeno empresa. Si bien es cierto que reconocemos en ella el
mrito de esbozar ciertas caractersticas de la nocin jurdica, no
pasa de ser un concepto econmico de empresa.
Vale la pena destacar tambin que en su artculo 2 el Decreto
Ley N 1.006, sobre el Estatuto Social de la Empresa, enumeraba
adems las diversas formas jurdicas que sta poda revestir: Las
empresas pueden adoptar las estructuras jurdicas que estimen ms
adecuadas a sus actividades y finalidades; podrn, por tanto, y sin
que esta enunciacin sea taxativa, revestir el carcter de empresas
individuales, cooperativas de trabajo, cooperativas de usuarios,
sociedades de personas, comunidades, sociedades annimas o
cualquiera otra forma, sometindose, en cada caso, a los requisitos
exigidos por la legislacin pertinente. Nos llama la atencin, sin
embargo, la disposicin del inciso 2 de este mismo artculo 2, que
deca que cualquiera que fuera la estructura jurdica de la empresa,
deba cumplir con el requisito de ser econmicamente eficiente para
la sociedad a que serva y socialmente justa para quienes la
conformaban, toda vez que no se precisaba en ninguna parte qu
debe entenderse por empresa econmicamente eficiente para la
sociedad a que sirve, ni lo que significa socialmente justa para
quienes la conforman, ni la autoridad que deba calificar la
existencia de estos requisitos.
Conviene precisar que el Decreto Ley N 1.006 fue derogado con
la promulgacin de un nuevo Cdigo del Trabajo, contenido en la Ley
N 18.620, publicada en el Diario Oficial de 6 de julio de 1987.
El Cdigo del Trabajo, en su artculo 3 inciso final, define el
concepto de empresa en los siguientes trminos: Para los efectos
de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por
empresa toda organizacin de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines
econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una
individualidad legal determinada.
Aun cuando el concepto se define para los efectos de la
legislacin laboral y de seguridad social, no deja de constituir una
manifestacin legislativa expresa que acoge la idea de empresa.
En la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre quiebras,
en los artculos 124 y siguientes, se contemplan normas para la
enajenacin del todo o parte del activo de la quiebra como un
conjunto o unidad econmica. Si bien no se define el concepto de
unidad econmica, es evidente que est muy cerca de la nocin de
empresa, porque lo que se pretende es evitar que el conjunto se
desintegre o sufra menoscabo econmico, como ocurra al venderse
separadamente los distintos bienes que lo componen.
Finalmente, el artculo 1 inciso 2 de la Ley N 18.046, de 22 de
octubre de 1981, al establecer que la sociedad annima es siempre
mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de
carcter civil, est reconociendo que la gran empresa comercial
chilena se organiza jurdicamente bajo esta forma societaria.
Seccin II
Concepto jurdico de empresario
81. La idea jurdica de empresario difiere tambin de la nocin
econmica que la identifica con la persona que directamente y por s
misma asocia, combina y coordina los diferentes factores de la
produccin, interponindose entre ellos para ajustar el proceso
productivo al plan previsto de antemano. En derecho, por el
contrario, no se exige que el empresario despliegue una actividad
directa y personal. Basta que la actividad se desempee en nombre
del empresario aunque de hecho se desarrolle por personas
delegadas. El empresario, acte o no personalmente, es quien
responde frente a terceros y quien adquiere para s los beneficios
que la empresa produzca. No hay derechos y obligaciones de la
empresa sino derechos y obligaciones del empresario.
El empresario puede ser persona fsica (empresario individual) o
persona jurdica (empresario colectivo o social). Las sociedades
dotadas de personalidad jurdica pueden desarrollar una actividad
constitutiva de empresa y ser, en consecuencia, empresario. Dicho
de otra manera, la sociedad dotada de personera moral constituye
una forma jurdica de organizacin de la empresa.
 Salvo situaciones excepcionales, difciles de imaginar, el
empresario no puede desarrollar su actividad sin el concurso de un
conjunto de bienes materiales e inmateriales conocidos en el
derecho italiano con la expresin tcnica de azienda, en el derecho
francs con el nombre de fonds de commerce y en nuestro derecho
con la denominacin de establecimiento de comercio. Conviene
distinguir la nocin de establecimiento de comercio de la idea de
empresa.
82. Empresa y establecimiento de comercio. En la concepcin
orgnica de la empresa la distincin entre ella y el establecimiento
de comercio apenas se advierte. Siguiendo la nocin de empresa
como el ejercicio de una actividad, la distincin salta a la vista, pues
el establecimiento de comercio no es sino el conjunto de bienes
puesto al servicio de esa actividad. En la vida prctica se presentan
casos de establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento de
ste) y situaciones en que el establecimiento sirve al ejercicio de
varias empresas pertenecientes al mismo empresario.
En fin, la relacin jurdica del empresario con el establecimiento
de comercio es, por lo general, la de dominio o propiedad, pero nada
se opone a que el ttulo jurdico que permite utilizar el
establecimiento sea otro diverso al de propietario; as, por ejemplo,
el de arrendatario o el de usufructuario.
Seccin III
Clasificacin de la empresa
83. Empresa comercial y empresa civil. La empresa, desde el
punto de vista jurdico, es una actividad econmica organizada con
la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Con tal
propsito una empresa puede dedicarse al ejercicio de actividades
tanto civiles como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la
actividad que ella desarrolle sea una actividad de ndole mercantil,
es decir, que contenga los elementos de cambio, intermediacin y
lucro que caracterizan a esta ltima. Toda empresa cuyo objeto sea
otro que la actividad mercantil, debe ser considerada como civil. La
explotacin de un predio agrcola es una actividad econmica, pero
no constituye una actividad comercial, porque no concurren en ella
los elementos de cambio, intermediacin y lucro. La empresa que se
dedique a este objeto ser, en consecuencia, una empresa de
carcter civil. Profundizando el anlisis, se plantea de nuevo aqu el
problema de la aplicacin de la legislacin comercial, segn que la
actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. De
acuerdo con el criterio objetivo que ha plasmado en la legislacin
chilena, las empresas son comerciales cuando tienen por objeto la
realizacin de alguno de los actos que la ley considera mercantiles.
Por otra parte, el propio artculo 3 del Cdigo de Comercio, que
enumera los actos de comercio, dedica algunos preceptos a
empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha
enumeracin, se consideran comerciales.
Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la
determinacin del carcter comercial o civil de una actividad escapa
a la voluntad de los individuos; siendo la ley la que realiza dicha
calificacin, de nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que
la empresa tendr el carcter de civil cuando para la realizacin del
objeto para el cual se ha formado debe ejecutar actos que la ley
considera mercantiles; la empresa tiene el carcter de comercial
prescindiendo de la voluntad de sus titulares.
84. Empresas privadas, pblicas y de economa mixta. El Estado
no slo se conforma con reglamentar la explotacin de
determinadas empresas, sino que pretende, adems, con clara
finalidad poltica, explotarlas por s mismo o a travs de sus
organismos. Segn el predominio del Estado sobre la empresa, se
habla de empresa privada, pblica o de economa mixta.
Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el
capital con que se han formado, y mediante el cual se desarrollan,
pertenece mayoritariamente a los particulares, su rgimen de
funcionamiento est regido por normas de derecho privado y la
explotacin a que se dedican no est reservada, por razones
econmicas, al Estado ni a otras corporaciones de derecho pblico.
Son empresas pblicas, por el contrario, aquellas en que la mayor
parte de su capital de explotacin pertenece al Estado, su rgimen
de administracin est determinado por normas de derecho pblico,
leyes orgnicas especiales, y la actividad que desarrollan les ha sido
especficamente reservada por ser de inters de toda la colectividad.
Por ltimo, son empresas de economa mixta aquellas en las
cuales el Estado, sea por el mecanismo de la participacin en el
capital o por el del rgimen de administracin, mantiene una
determinada injerencia. Se dice que el Estado se asocia con el
capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la
explotacin. Los capitalistas han aceptado fcilmente esta
intervencin cuando tienen necesidades de dinero o cuando
requieren del crdito pblico.
Captulo II
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO
 85. Generalidades. Ya hemos indicado que el derecho comercial
tiene por misin el estudio de una parte de la actividad econmica
el comercio en sentido jurdico, de los sujetos que la ejercen, los
instrumentos o medios de que se valen y actos jurdicos que
celebran.
Sabemos tambin que nuestra disciplina jurdica est llamada a
proporcionar las reglas legales de organizacin de la empresa.
Cuando la actividad mercantil constitutiva de empresa se ejerce por
una persona natural, por un empresario de comercio, la legislacin
comercial le impone una serie de obligaciones al mismo tiempo que
le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el
estatuto jurdico del comerciante individual. Resulta obligado
entonces el estudio de este estatuto jurdico, pues constituye la
forma legal bajo la cual puede ejercerse la actividad comercial en
este caso.
Queremos advertir que empleamos la denominacin de
empresario individual de comercio para ser consecuente con las
nuevas tendencias que inspiran nuestra rama jurdica, pues, como
bien apunta Felipe de Sol Caizares, el comerciante es el sujeto
del derecho comercial tradicional; el empresario lo es del derecho
comercial despus de la evolucin en la que se ha construido
jurdicamente la nocin de empresa.
Seccin I
El estatuto jurdico del empresario de comercio
86. Nocin de estatuto. El empresario individual est sometido a
un conjunto de reglas jurdicas que determinan los requisitos o
condiciones para que tenga carcter de tal, las obligaciones a que
est sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este
conjunto de normas constituye el estatuto jurdico del comerciante,
empresario individual, que trataremos a continuacin.
Prrafo I
Requisitos para establecer la calidad de comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se
funda en el concepto objetivo de los actos de comercio, los que si
bien es cierto no estn definidos en el Cdigo de Comercio, se
encuentran enumerados en su artculo 3 en una enunciacin que no
es taxativa. El comerciante se define entonces a partir de la idea del
acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza
habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposicin del artculo 7 del Cdigo de
Comercio, son comerciantes los que, teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesin habitual. Analicemos la
definicin dada por el Cdigo de Comercio chileno, que parte de la
nocin clsica de los profesionales del comercio y que no se refiere
en general a todos los que lo ejercen.
Anlisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con
nuestra ley positiva, se requiere reunir tres condiciones: capacidad
para contratar, dedicarse al comercio y hacer de l su profesin
habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio,
esto es, de la aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es
titular y para contraer obligaciones vlidamente. No puede ser de
otra forma, puesto que se trata de personas que van a dedicarse al
comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carcter objetivo
del derecho comercial chileno, esto significa ejecutar actos de
comercio. Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos
mercantiles enumerados en la legislacin positiva. La calidad del
comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene
de la ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de
comerciales, tiene el carcter de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesin habitual. Este
requisito de la habitualidad es muy importante, aunque no est
definido en la ley; se trata de una cuestin de hecho que debe
decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es necesaria la
repeticin de los actos para considerar que ellos determinan una
profesin habitual. De manera general, podemos sealar que s es
necesaria la repeticin de los actos comerciales, porque se estima
que su ejecucin constituye una profesin habitual, aunque en el
fondo, como observa Ripert, hay aqu una redundancia: la profesin
implica el hbito de ejecucin de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repeticin de los actos
comerciales, pues la ejecucin de un solo acto puede dar a la
persona el carcter de comerciante; por ejemplo, un individuo
compra un establecimiento de comercio que ms tarde cierra sin
haber realizado ninguna venta. El nimo profesional est a la vista;
luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse
que siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el
carcter de comerciante, pues a la repeticin de dichos actos debe
acompaarse el nimo profesional; as, el propietario de un edificio
de rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que constituye
un acto de comercio formal, pero no es comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido,
interpretando el artculo 7 del Cdigo de Comercio, la expresin
profesin habitual. Ella dice: Esta expresin (habitualidad,
profesin habitual) supone la consagracin constante de negocios
propios del comercio y el nimo de aplicar al giro de ellos una
atencin habitual.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u
ostensible ni que constituya la nica profesin de la persona.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la definicin del
artculo 7, existe otra exigencia o condicin para determinar la
actividad del comerciante. Se trata de la actuacin en nombre propio
que se deduce de los principios generales del derecho privado y que
algunos autores nacionales consideran que no es necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos
mercantiles en nombre propio y no en representacin de otra
persona. Cuando una persona ejecuta un acto en representacin de
otra, los efectos de este acto, es decir, los derechos y obligaciones
que se generan, se radican en el patrimonio del representado y no
en el del representante. Si un mandatario celebra actos de comercio
en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por
no actuar en nombre propio. Los representantes de las sociedades
comerciales no son por este solo hecho comerciantes, ya que actan
en representacin de la sociedad, que como persona jurdica posee
un patrimonio propio en el cual se radican los efectos de los
contratos celebrados por sus mandatarios-representantes.
Por ltimo, diremos que segn el artculo 8 del Cdigo de
Comercio chileno no es comerciante el que ejecuta
accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes
de comercio en cuanto a los efectos del acto. Esta disposicin, que
confirma el carcter objetivo del derecho comercial chileno, reitera
la exigencia de la ejecucin de actos con espritu profesional para
traer la calidad del comerciante.
88. El inters de la definicin. Es interesante determinar cundo
una persona tiene la calidad de comerciante, por cuanto ello implica
una serie de consecuencias jurdicas. Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Cdigo de Comercio contiene
reglas especiales relativas a ciertas personas, que analizaremos en
detalle ms adelante.
b) Los comerciantes estn sometidos a ciertas obligaciones:
inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio, llevar
determinados libros de contabilidad y pagar ciertos impuestos
especiales.
 La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial,
industrial, agrcola o minera es ms severa que la de un sujeto que
realiza estas actividades.
89. Cmo termina la profesin de comerciante. Cuando se trata
de una persona natural, la profesin termina por su muerte o su
retiro de la actividad mercantil. Tratndose de una persona jurdica,
su disolucin entraa el trmino de su profesin o actividad
comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien el
comerciante termina su actividad, las obligaciones mercantiles
contradas durante el tiempo que la ejerca, pueden originar la
declaratoria de quiebra como deudor comprendido en el artculo 41
de la Ley N 18.175, cuando ha cesado en el pago de una de ellas,
conforme al artculo 43 N 1 del texto legal recin citado.
Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe
declararse el trmino del giro y pagar el impuesto correspondiente.
Prrafo II
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Cdigo de Comercio. Aparte de la
disposicin del artculo 7, que exige a los comerciantes capacidad
para contratar, esto es, para obligarse por s mismos sin el
ministerio o la autorizacin de otra persona, el Cdigo de Comercio
chileno slo contiene algunas normas especiales relativas a los
menores y a las mujeres casadas que se dediquen a la actividad
mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por s sola puede, en
consecuencia, dedicarse al comercio y adquirir la calidad de
empresario comercial, a menos que la ley le imponga alguna
restriccin. A continuacin trataremos las reglas especiales de
capacidad contenidas en la codificacin comercial. Veremos
separadamente la situacin de los incapaces, de los menores que
administran su peculio profesional o industrial y de la mujer casada.
91. 1) Los incapaces. El Cdigo de Comercio no contiene ninguna
disposicin que permita dilucidar la situacin de los incapaces en
general, vale decir, de las personas que no pueden obligarse
vlidamente sin el concurso o la autorizacin de otra.
El artculo 49 de la Ley N 18.175, sobre quiebras, permite llenar
este vaco de nuestra codificacin mercantil. En efecto, segn la
disposicin aludida, los incapaces slo pueden ser declarados en
quiebra por obligaciones vlidamente contradas por intermedio de
sus representantes legales o con autorizacin de la justicia. Resulta
que el incapaz est impedido de obligarse por s solo, debiendo
actuar con el ministerio o la autorizacin de otra persona, en
consecuencia, como no puede ejercer el comercio en nombre propio,
no es un comerciante en el contexto de nuestro derecho.
92. 2) Los menores que administran su peculio. De conformidad
con la norma contenida en el artculo 10 del Cdigo de Comercio, los
hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional
en virtud de la autorizacin que les confieren los artculos 246 y 439
del Cdigo Civil, pueden ejecutar libremente actos de comercio,
quedando obligados hasta la concurrencia de dicho peculio y
sometidos a las leyes comerciales. Esto significa que el menor adulto
puede dedicarse al comercio y tener el carcter de comerciante.
Adems de la norma contenida en el artculo 10 del Cdigo de
Comercio, que permite formular esta aseveracin, el artculo 18 del
mismo cuerpo legal dispone que el menor comerciante puede
comparecer en juicio por s solo en todas las cuestiones relativas a
su comercio. Aun ms, el artculo 48 inciso 2 de la Ley de Quiebras
expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio
profesional o industrial, comprende nicamente los bienes de este
peculio.
93. 3) La mujer casada. Hoy da, en virtud de la Ley N 18.802, de
9 de junio de 1989, la mujer casada es plenamente capaz, de
manera que respecto de ella slo hay que preocuparse del rgimen
patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El nico caso que
requiere comentario es el de la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente
de su marido, porque respecto del ejercicio de ese comercio se
considerar separada totalmente de bienes. Segn lo previsto en el
artculo 11 del Cdigo de Comercio, la mujer casada comerciante se
rige por lo establecido en el artculo 150 del Cdigo Civil. Esta ltima
norma, en su texto actual fijado por la Ley N 18.802, dispone: La
mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una
profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se
considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor
de veintin aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento
de causa, para gravar y enajenar los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de
terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos
los medios de prueba establecidos por la ley.
 Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de
toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus
herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber
obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre
que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y
1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento
que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesin o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta
administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella
y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos
166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo
161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que
la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que
comprobaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la
mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se
refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la
mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el
marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer
en su administracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido
responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la
mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la
contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.
Prrafo III
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que an existe en nuestro rgimen
jurdico-econmico el principio de libertad de comercio, en el ltimo
tiempo se han venido imponiendo tales restricciones fundadas en
intereses de orden general, que reservan ciertas actividades
comerciales al Estado o a las empresas pblicas dependientes de l.
En consecuencia, el Estado, ejerciendo la direccin de la economa
nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio
(se habla entonces de comercios reservados) o bien toma ciertas
medidas limitando el ejercicio del comercio para ciertos individuos.
Veamos estos diversos aspectos separadamente.
95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para s
determinado comercio: transportes ferroviarios, fabricacin de
moneda, fabricacin de armas, correos, telgrafos, etc. En Francia,
por ejemplo, los comercios de tabacos y fsforos son tambin
reservados al Estado.
La legislacin chilena mantiene el principio de la libertad de
comercio; por ello, en la Ley N 13.305, de 4 de abril de 1959, trata
en su Ttulo V de las Normas para fomentar la libre competencia
industrial y comercial. De conformidad con el artculo 172 de esta
ley llamada antimonopolios, no podr otorgarse a los particulares
la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades
industriales o comerciales. Slo por la ley podr reservarse a
instituciones fiscales, semifiscales, pblicas, de administracin
autnoma o municipales el monopolio de determinadas actividades
industriales o comerciales. Esta misma ley crea una comisin que
debe determinar si alguna actividad constituye una infraccin a sus
disposiciones (art. 173), en cuyo caso encomienda al Consejo de
Defensa del Estado que inicie el proceso correspondiente ante los
tribunales. A juicio de un autor chileno, las reglas all establecidas
(Ley N 13.305) son notoriamente insuficientes e inadecuadas para
combatir las actividades y tendencias monopolsticas de la actual
economa. Mucho ms eficaz es la legislacin contenida en el
Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973 (que fija normas
sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propsito
en este caso.
96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Se trata
aqu de una reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos
profesionales, de algunas formas de sociedades, o a la condicin de
ser persona natural o jurdica de nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el
derecho chileno en favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades annimas que
cumplan con la Ley de Bancos (D.F.L. N 252, de 4 de abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades annimas nacionales de
seguros segn el artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N 251
de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Slo pueden ejercerla las personas
naturales o jurdicas que aparecen inscritas en el Registro Nacional
de Martilleros (art. 7 de la Ley N 18.118).
d) La intermediacin sobre valores. Slo puede hacerse por
corredores de bolsa o por agentes de valores y por los bancos y
sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la Ley N 18.045, sobre
Mercado de Valores).
 e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que estableca
el artculo 123 del Cdigo Sanitario (D.F.L. N 226, de 15 de mayo de
1931), slo los farmacuticos o qumicos farmacuticos podan
dedicarse al comercio de farmacia. Tambin podran hacerlo las
sociedades legalmente constituidas en que formara parte como
socio uno o ms de estos profesionales. La direccin tcnica de la
farmacia siempre deba estar a cargo de un qumico farmacutico.
En la actualidad, el Libro Sexto del Cdigo Sanitario, cuyo texto fue
modificado por el Decreto Ley N 1.085, publicado en el Diario Oficial
de 10 de julio de 1975, distingue claramente entre la empresa
comercial y el establecimiento de salud farmacia. Siendo as, el
control tcnico y la administracin de la farmacia como
establecimiento de salud estn a cargo de un profesional qumico
farmacutico, pero existe plena libertad para que cualquier persona
natural o jurdica pueda instalar farmacias, con tal que cumpla con
las disposiciones legales y reglamentarias. Hay libertad para instalar
la empresa comercial cuyo giro es la explotacin de una farmacia,
pero esta ltima, en cuanto establecimiento de salud, debe quedar
bajo la direccin tcnica de un farmacutico. As lo corrobora el
artculo 4 del Reglamento de Farmacias, Drogueras, Almacenes
Farmacuticos, Botiquines y Depsitos Autorizados, contenido en el
Decreto Supremo del Ministerio de Salud N 466, publicado en el
Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente sealamos que el acceso a las actividades de corredor
de propiedades y de productos y a sus respectivos registros es libre
para toda persona mayor de edad, legalmente capaz, no declarada
en quiebra o sujeta a convenio con sus acreedores y que no haya
sido condenada ni se encuentre actualmente procesada por delito
que merezca pena aflictiva (art. 13 del Decreto Ley N 1.953, de 11
de octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo
mes y ao). En virtud de ese texto legal se derog toda disposicin
legal o reglamentaria que estableciera otros requisitos o limitaciones
al ejercicio de las actividades de corredor de propiedades y de
productos.
97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislacin
chilena. El artculo 19 del Cdigo de Comercio dispone que los
contratos celebrados por personas a quienes est prohibido por las
leyes el ejercicio del comercio, no producen accin contra el
contratante capaz, pero confieren a ste el derecho de demandar a
su eleccin la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se
pruebe que ha procedido de mala fe. Este precepto legal induce a
error porque puede pensarse que existen personas a quienes les
est prohibido ejercer la actividad comercial, lo que no es efectivo,
toda vez que nuestro derecho consagra ampliamente la libertad de
comercio. Lo que ocurre es que esta norma contenida en el artculo
10 del Cdigo de Comercio estaba en armona con el artculo 30 del
Proyecto, que estableca la prohibicin de dedicarse al comercio
respecto de ciertas personas (corporaciones eclesisticas, clrigos,
los magistrados civiles, militares, abogados, etc.), norma esta ltima
que fue suprimida al aprobarse el Cdigo de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas
prohibiciones que afectan a ciertos comerciantes que no pueden
celebrar algunos contratos. As, el artculo 331 del Cdigo de
Comercio prohbe a los factores o dependientes de comercio
(agentes auxiliares del empresario comercial) traficar por su cuenta
y tomar inters en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo
gnero de las que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que
fueren expresamente autorizadas. Por otra parte, el artculo 404 del
Cdigo de Comercio prohbe a los socios en una sociedad colectiva
explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la
sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad
no tuviere un gnero determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar
operaciones comerciales por su cuenta o tomar inters en ellas, bajo
nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. As lo dispone el
artculo 57 del Cdigo de Comercio. Los corredores de comercio son
agentes auxiliares del empresario mercantil, cuya misin es la de
dispensar su mediacin asalariada y facilitarles la conclusin de sus
contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que
contratan entre s, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta
actividad de mediacin asalariada entre los empresarios de
comercio es una actividad calificada de comercial. Ahora bien, lo que
la ley les prohbe es ejecutar ellos mismos operaciones comerciales
o tomar inters en ellas, por cuanto esto constituye una actividad
comercial distinta de la que les es propia.
Finalmente, podemos sealar que los empresarios de comercio
pueden convenir prohibiciones para comerciar en un mismo giro. Se
trata de prohibiciones convencionales en el sentido de que ellas
estn limitadas a un determinado giro, a un lugar, comuna o
departamento y a un cierto lapso, pues de no ser as atentaran
contra la libertad de trabajo.
Seccin II
Las obligaciones de los comerciantes
 98. Razn de ser de las obligaciones. La ley ha impuesto ciertas
obligaciones que pesan sobre las personas que ella califica de
comerciantes, a quienes nosotros denominamos empresarios
individuales de comercio. Tales obligaciones tienen por fundamento
los actos y contratos que los comerciantes celebran con los terceros,
las exigencias propias del comercio en materia de prueba de las
obligaciones y de publicidad de estas mismas.
Las obligaciones profesionales que deben cumplir los empresarios
de comercio son fundamentalmente cuatro: la obligacin de llevar
ciertos libros de contabilidad, la de inscribir determinados
documentos en el Registro de Comercio, la de inscribirse en registros
especiales determinados, que no afecta a todos, y la de pagar
patente municipal, que tampoco es de orden general. Las
estudiaremos separadamente.
Prrafo I
La obligacin de llevar libros de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Se trata de una obligacin que el
artculo 25 del Cdigo de Comercio impone a todo comerciante. Se
trata de un deber establecido en el inters del comerciante, pues la
contabilidad es un elemento indispensable para determinar el
resultado de las operaciones que el comerciante realiza da a da. El
derecho comercial considera importante esta exigencia, por cuanto
la contabilidad revela la situacin de la empresa a los terceros, lo
que determina a stos brindar confianza a los comerciantes y
otorgarles crditos. La contabilidad deja constancia y comprueba los
valores que el comerciante posee, al mismo tiempo que hace
constar y comprobar lo que l adeuda. La contabilidad interesa
adems en derecho comercial por cuanto ella constituye un
elemento para calificar la quiebra de un comerciante de fortuita,
culpable o fraudulenta. Por lo mismo, los libros de contabilidad
sirven como medios de prueba, no en igual forma que los
instrumentos privados regidos por el Cdigo Civil, que hacen prueba
en contra de quienes se presentan, sino en favor de la persona que
los presenta. En el Mensaje con que se acompa el Proyecto de
Cdigo al Congreso Nacional para su aprobacin se dice que
considera la contabilidad como el espejo en que se refleja
vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de
buena fe.
De acuerdo con la legislacin chilena, existen libros de
contabilidad que el comerciante debe llevar obligadamente y otros
libros que puede facultativamente llevar. Existen, entonces, libros
obligatorios y facultativos. Por otra parte, los libros de contabilidad
deben cumplir con ciertas exigencias formales y adems deben
llevarse con cierta regularidad externa. Veamos primeramente la
distincin en los libros de contabilidad y luego las exigencias que
stos deben cumplir y el secreto de la contabilidad.
100. La clasificacin de los libros de contabilidad. Hemos dicho
que hay una distincin entre libros obligatorios y facultativos. Los
primeros son aquellos que el comerciante est obligado a llevar, en
tanto que los segundos son aquellos que el comerciante puede llevar
en nmero y forma que desee. Cules son unos y otros?
101. a) Libros obligatorios. Estn indicados por el artculo 25 del
Cdigo de Comercio, que seala que todo comerciante est obligado
a llevar para su contabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la prctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno
solo, sino que son dos: un libro mayor y el otro de cuentas
corrientes; el libro de balances se denomina libro de balances y de
inventario, y el libro copiador de cartas no existe, sino que se le
sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada.
Diremos algunas palabras sobre cada uno de los libros
obligatorios en particular.
102. 1) El libro diario. En l se asentarn por orden cronolgico y
da por da las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante,
expresando detalladamente el carcter y circunstancias de cada una
de ellas (art. 27 del Cdigo de Comercio). Es sin duda un libro
importante que constituye la base de la contabilidad.
103. 2) El libro mayor. El Cdigo no lo define y presenta
caractersticas totalmente diferentes del libro diario. En el libro
mayor se abren diferentes cuentas: a las diversas personas con las
cuales el comerciante mantiene negocios (cuentas personales), a los
diferentes objetos particulares que forman parte de sus negocios
(cuentas reales) y las llamadas cuentas de orden, que son el registro
de valores recibidos, transitoria o permanentemente, que no
pertenecen al negocio o al sujeto, que conserva en calidad de
depsito o garanta y que no afectan las mayores o menores
utilidades del negocio.
104. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble objeto:
inventario de los bienes fsicos con valor de tasacin (activo) y
balance anual: resumen del activo y pasivo de las ganancias y
prdidas (art. 29 del Cdigo de Comercio).
 105. 4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe; en la
actualidad se le reemplaza por el archivo de copias de cartas. Este
archivo no tiene valor en juicio en favor del comerciante.
106. b) Libros facultativos. Se denominan tambin libros
auxiliares; los ms frecuentemente usados por los comerciantes son
los siguientes: el libro de caja, el de bancos, el libro de obligaciones
por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el libro de
adquisiciones y gastos, el libro de letras descontadas y el libro de
letras en cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la
base de la contabilidad y son el antecedente necesario de los libros
obligatorios. Sin embargo, ellos no sirven como medios de prueba en
juicio independiente de los libros obligatorios (art. 40 del Cdigo de
Comercio).
Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar los
libros de contabilidad.
107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los requisitos que
deben observarse al llevar los libros de contabilidad dicen relacin
con el idioma y con el timbraje, rubricacin y visacin a que estn
sometidos.
108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El artculo 26 del
Cdigo de Comercio establece que los libros deben llevarse en
idioma castellano.
109. b) El timbraje, rubricacin y visacin. Esto significa que una
autoridad se encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros,
para que slo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables. El
Cdigo de Comercio nada dice sobre este particular, pero la Ley de
Timbres y Estampillas ha venido a suplir esta deficiencia
estableciendo que los libros deben ser timbrados por Impuestos
Internos.
La visacin de los libros es su revisin por la autoridad
administrativa. El Cdigo de Comercio guarda silencio tambin en
esta materia. El estatuto orgnico del Servicio de Impuestos Internos
autoriza a sus inspectores a revisar los libros de contabilidad para
fines de orden tributario.
110. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad.
El Cdigo Tributario contiene determinadas exigencias relativas a los
sistemas de contabilidad que los contribuyentes pueden emplear, a
la obligacin de llevar contabilidad, a la forma como deben llevarse
los libros, a su conservacin, a la necesidad de llevar libros
adicionales o auxiliares y a las medidas que deben tomarse en caso
de prdida o inutilizacin de los libros. Al mismo tiempo contempla
una serie de infracciones que pueden cometer los contribuyentes al
llevar su contabilidad y las sanciones que les son aplicables. Veamos
algunos de estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante
que su estudio profundizado y en detalle corresponde al derecho
econmico.
De conformidad con el artculo 16 del Cdigo Tributario, en los
casos en que la ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes
debern ajustar los sistemas de sta y los de confeccin de
inventarios a prcticas contables adecuadas, que reflejen
claramente el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma
norma agrega que, salvo disposicin expresa en contrario, los
ingresos y rentas tributables sern determinados segn el sistema
contable que haya servido regularmente al contribuyente para
computar su renta de acuerdo con sus libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote ms de un negocio,
comercio o industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta
lquida podr usar diferentes sistemas de contabilidad para cada uno
de tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artculo 16 que no es permitido a los
contribuyentes cambiar el sistema de su contabilidad que haya
servido de base para el clculo de su renta de acuerdo con sus
libros, sin aprobacin del Director Regional. La aplicacin de las
normas del artculo 16 del Cdigo Tributario depende
exclusivamente del juicio del Director Regional.
Por su parte, la disposicin del artculo 17 del mismo cuerpo legal
establece que toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo
har mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario.
Agrega que los libros de contabilidad debern ser llevados en lengua
castellana y sus valores expresarse en la forma sealada en el
artculo 18, debiendo ser conservados por los contribuyentes, junto
con la documentacin correspondiente, mientras est pendiente el
plazo que tiene el Servicio para la revisin de las declaraciones.
Adems, queda establecido que el Director Regional puede autorizar
la sustitucin de los libros de contabilidad por hojas sueltas, escritas
a mano o en otra forma, consultando las garantas necesarias para
el resguardo de los intereses fiscales; dichas hojas debern foliarse
con numeracin corrida y timbrarse previamente por el Servicio o la
Tesorera.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los
contribuyentes deben llevar los libros adicionales o auxiliares que
exija el Director Regional, a su juicio exclusivo, de acuerdo con las
normas que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalizacin de las
obligaciones tributarias. Finalmente, el artculo 17 del Cdigo
Tributario exige que las anotaciones deben hacerse normalmente a
medida que se desarrollen las operaciones.
En la disposicin del artculo 97, ubicada en el Ttulo II, relativo a
las infracciones y sanciones, del Libro II del Cdigo Tributario, se
consagran las infracciones que los contribuyentes pueden cometer
en lo relativo a la contabilidad y las sanciones a que quedan afectos.
Segn lo prevenido en el artculo 97 N 6, la no exhibicin de
libros de contabilidad o de libros auxiliares y otros documentos
exigidos por la Direccin Regional de acuerdo con las disposiciones
legales, la oposicin al examen de los mismos o a la inspeccin de
los establecimientos de comercio, agrcolas, industriales o mineros,
o el acto de entrabar en cualquiera forma la fiscalizacin ejercida en
conformidad a la ley, sern sancionados con multa de una unidad
tributaria mensual a una unidad tributaria anual.
La misma disposicin legal en su N 7 sanciona el hecho de no
llevar la contabilidad o los libros auxiliares exigidos por el Director
Regional, de acuerdo con las disposiciones legales, o de mantenerlos
atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la ordenada o
autorizada por la ley, y siempre que no se d cumplimiento a las
obligaciones respectivas dentro del plazo que seale el Servicio, que
no podr ser inferior a diez das, con multa de una unidad tributaria
mensual a una unidad tributaria anual.
Finalmente, la prdida o inutilizacin de los libros de contabilidad
y documentacin relacionada con las actividades afectas a cualquier
impuesto, con una multa del 1% al 30% del capital efectivo, salvo
que la prdida sea fortuita y que el contribuyente cumpla los
siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 das siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las
normas que fije el Servicio, plazo que no podr ser inferior a 30 das.
En todo caso, agrega la disposicin, la prdida o inutilizacin de
los libros de contabilidad suspender la prescripcin establecida en
el artculo 200 (del Cdigo Tributario), hasta la fecha en que los
libros legalmente reconstituidos queden a disposicin del Servicio.
Para los efectos previstos en el inciso 1 del N 16 del artculo 97 se
entender por capital efectivo el definido en el artculo 2 N 5 de la
Ley de Impuesto a la Renta.
111. c) Regularidad externa de los libros. La legislacin comercial
nada ha dicho sobre la forma de llevar los libros, limitndose a
establecer ciertas prohibiciones en el artculo 31 del Cdigo de
Comercio, que en el fondo tienden a guardar la regularidad externa.
Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha
de las operaciones descritas; no deben dejar blancos en el cuerpo de
los asientos o a continuacin de ellos; no deben hacer
interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos,
etc.
112. d) El secreto de la contabilidad. Nuestro Cdigo de
Comercio, celoso defensor de los principios individualistas del siglo
pasado, estableci como un resguardo a la libre competencia el
secreto de la contabilidad. Las razones que movieron al legislador a
establecer esta garanta son fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de
condiciones, para impedir en esa forma que otras personas
(comerciantes tambin) se aprovecharan de lo que consta en los
libros de contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los
negocios de un comerciante, podra ser muy perjudicial para l el
hecho de que sta fuese conocida en un determinado momento;
podra dejar de manifiesto una situacin precaria, lo que afectara
indudablemente su crdito.
Pero esta concepcin original del Cdigo se ha ido limitando un
poco. La ley orgnica de Impuestos Internos, la Ley General de
Bancos, la legislacin sobre sociedades annimas, han dado
facultades a funcionarios de los respectivos servicios para revisar la
contabilidad. Desde el punto de vista tributario, puede decirse que
en la actualidad no existe este secreto. Los inspectores de
Impuestos Internos pueden revisar todos los libros, pero ellos estn
obligados a mantener el secreto profesional.
El mismo Cdigo de Comercio establece excepciones al principio
del secreto de los libros de contabilidad. Slo existen cuatro casos
en que los tribunales de justicia pueden decretar la exhibicin total
de la contabilidad. Existen adems situaciones que autorizan una
exhibicin parcial de ellos. Veamos separadamente estas
excepciones al secreto de la contabilidad.
113. a) La exhibicin general de los libros de contabilidad.
Consiste en mostrar al tribunal que la ordena todos los libros de
contabilidad para que sean totalmente revisados por ste. Procede
en cuatro casos:
1) Sucesin universal. Cuando fallece un comerciante, sus
herederos pueden pedir la exhibicin general de la contabilidad para
los efectos de la particin de bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal puede
ordenar la exhibicin general slo en favor de los condueos.
 3) Liquidacin de sociedades legales y comerciales. La nica
sociedad legal es la sociedad conyugal, de manera que si se
disuelve el matrimonio, procede la manifestacin general de los
libros. Las sociedades comerciales pueden ser de personas o de
capitales; en caso de liquidacin de ellas, procede esta excepcin al
secreto de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento colectivo
que corresponde a todos los bienes del deudor fallido para
realizarlos y pagar a los acreedores. Tanto el sndico de quiebras
(que representa al quebrado) como el juez pueden practicar el
reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhibicin general slo procede en
los casos que hemos sealado y en favor de las personas que se
indicaron.
114. b) La exhibicin parcial. Ella procede en los casos en que en
un juicio sea necesario el conocimiento de determinados asientos
contables. Debe decretarse por el juez a peticin de parte
interesada. Se limita slo a las operaciones contables que digan
relacin con el juicio; se practica por el juez personalmente en
presencia del dueo y en el lugar en que se llevan los libros de
contabilidad (art. 43 del Cdigo de Comercio).
He aqu la obligacin de los comerciantes de llevar libros de
contabilidad. Algunas leyes especiales y el mismo Cdigo de
Comercio exigen a determinados comerciantes la obligacin de
llevar otros libros que los estudiados.
115. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los libros de
contabilidad son instrumentos privados. Consecuencialmente, el
valor probatorio de ellos se rige por el artculo 1704 del Cdigo Civil.
Esta es la regla general. Sin embargo, los libros de contabilidad, en
ciertas condiciones, en atencin a la funcin mercantil que
desarrollan, constituyen una excepcin a las reglas del Cdigo Civil:
hacen prueba en favor de la persona que los presenta.
El principio general contenido en el artculo 1704 del Cdigo Civil
es que los instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen
prueba en contra de la persona que los lleva. Esto porque en
derecho nadie puede crearse una prueba a su favor. No obstante, los
libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien los lleva
siempre que se renan ciertas condiciones.
116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para
tener valor probatorio. Las exigencias estn contenidas en el artculo
35 del Cdigo de Comercio y son las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
 b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artculo 31 del Cdigo de
Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es
lgica, ya que si se le permite a un comerciante hacer uso en su
favor de los libros de contabilidad, es preciso que su contendor
pueda contar con un medio de prueba igual, y esto slo puede
ocurrir si el contendor es comerciante. De esta manera quedan en
igualdad de condiciones.
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es
la sucesin de un comerciante o si una de las partes fue comerciante
y dej de serlo, pueden hacer uso de este medio de prueba a su
favor? La respuesta es afirmativa, siempre que se renan todos los
requisitos del artculo 35. Ejemplo: la ex Feria Rioseco de Concepcin
tena un cliente con un crdito de $ 1.000.000 en compraventa de
animales. El cliente falleci sin cancelar la deuda. Con todos sus
clientes la ex Feria celebraba un contrato de cuenta corriente
mediante el cual se le daba un crdito para compra de animales que
deba pagar en tal plazo. En consecuencia, en este contrato las
obligaciones no son lquidas y, por lo tanto, no puede cobrar
ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la Feria podra haber
llamado a reconocer deuda a los herederos, pero stos eran 11 y por
lo tanto era imposible reunirlos. Debi iniciar un juicio ordinario y en
ese juicio se hicieron valer los libros de contabilidad. Se aleg por los
herederos que ellos no eran comerciantes, pero se dijo que no
importaba, porque eran herederos de un comerciante y, en
consecuencia, podan hacerse valer los libros si se reunan los
requisitos legales.
b) Cuando la cuestin controvertida debe solucionarse aplicando
la legislacin comercial, estamos ante un juicio o causa de comercio.
En otros trminos, la causa se refiere a un derecho u obligacin
nacido de un acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carcter. Se
ha entendido que el acto debe ser de comercio para las dos partes,
que se trate de un derecho reglamentado por el Cdigo de Comercio
para ambos litigantes. En suma, en un juicio en que haya distinta ley
de fondo para cada parte no cabe la prueba en favor de quien lleva
los libros. Lgicamente hay prueba en contra (art. 1704 del Cdigo
Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla
con el artculo 31 del Cdigo de Comercio.
 117. Relacin de los libros de contabilidad con la prueba
testimonial. Los artculos 1708 y 1709 inciso 1 del Cdigo Civil
establecen una limitacin a la produccin de la prueba testifical
diciendo que no se admite prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido constar por escrito; y que deben constar
por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
Pero el artculo 1711 del Cdigo Civil establece una excepcin a esta
limitacin diciendo que cuando haya un principio de prueba por
escrito, puede hacerse valer la prueba testifical, entendindose por
principio de prueba por escrito un acto escrito del demandado o de
su representante, que haga verosmil el hecho litigioso.
Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede
hacer uso de la prueba testifical alegando tener en sus propios libros
de contabilidad un principio de prueba por escrito. La jurisprudencia
ha declarado reiteradamente que esto no es posible, ya que en el
artculo 1711 se exige que el principio de prueba por escrito emane
de la otra parte. El citado artculo dice en la parte pertinente: un
acto escrito del demandado o de su representante
118. Resultados de la prueba de los libros de contabilidad.
Pueden presentarse las siguientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes estn de acuerdo, hacen plena
prueba, ya que ellos hacen fe en contra y a favor de cada
comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios
igualmente fehacientes y contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi
libro dice que la mercadera se debe; el de mi contendor, que ha
sido pagada. Todo esto en el caso de que los libros renan los
requisitos del artculo 31. En esta situacin habr que atenerse a las
dems pruebas rendidas por las partes (art. 36).
c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados
regularmente (lase: con infraccin al artculo 31), carecen de valor
probatorio a favor del comerciante que los lleva. El infractor queda
entregado a lo que digan los del contrario si han sido llevados en
conformidad a la ley. Esto es justo, pues slo se da valor probatorio a
los libros que se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo
que digan los libros del contendor, partiendo de la base de que la
falta de formalidades del artculo 31 no siempre es seal de mala fe;
puede deberse a descuido o negligencia, etc. Es por ello que se
permite que el infractor produzca prueba a su favor por cualquier
otro medio legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la
contabilidad del contrincante. No debe olvidarse que los libros del
contendor, a pesar de ser llevados en forma regular, pueden
contener falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros
los oculta (o los destruye o simplemente no los tiene), rige el artculo
33. En conformidad a este precepto, el comerciante que as procede
queda entregado por completo a lo que digan los libros de su
contradictor, siempre que stos estn arreglados conforme a la ley;
esto es as porque hay aqu una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho
comercial que si la prdida o destruccin ha sido fortuita no tendra
lugar la sancin vista, siempre que el comerciante pruebe el caso
fortuito.
119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del
comerciante que los lleva. El artculo 38 dispone: Los libros hacen
fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitir prueba
que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos.
Esta regla prcticamente confirma la norma del artculo 1704 del
Cdigo Civil, que es un principio universal en materia de prueba.
El artculo 38, en su parte final, expresa que no se admitir
prueba tendiente a destruir lo que resultare de los libros. Esto pone
en evidencia que este medio probatorio se asimila a la confesin, ya
que el artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil establece igual
regla respecto de esta probanza. Se puede sostener que se trata de
una verdadera confesin escrita.
Para que opere la norma del artculo 38 no es necesario que haya
ni juicio entre comerciantes, ni causa de comercio, ni libros
regularmente llevados.
El artculo 39 del Cdigo de Comercio contiene una norma muy
importante: la indivisibilidad de este medio de prueba. Se trata del
mismo efecto estudiado en la confesin: si se acepta lo favorable,
debe aceptarse forzosamente lo desfavorable. As, v. gr.,
supongamos que XX demanda a Z, comerciante, exigindole el pago
de una obligacin emanada de un contrato mercantil. Z niega el
contrato y es obligado por XX a exhibir sus libros de contabilidad;
aparece de ellos que exista el contrato, pero que se haba pagado la
mitad de la obligacin. Si XX acepta como prueba los libros de Z,
debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo favorable
como lo desfavorable. Evidentemente, XX puede rechazar esta
prueba en su totalidad y hacer uso de otros medios probatorios a su
favor.
 120. Los libros de contabilidad como presuncin. Si los libros de
contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto
con otros medios probatorios, de base a una presuncin judicial. De
aqu que es aconsejable presentar los libros aunque no hagan
prueba.
121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros
auxiliares no hacen prueba con independencia de los libros
obligatorios. Esta es la regla general contenida en la primera parte
del artculo 40. Esta regla es lgica, pues los comerciantes no estn
obligados a llevarlos, y porque se trata de simples complementos de
los libros obligatorios.
Excepcin. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin
culpa del comerciante, los libros auxiliares harn prueba, siempre
que hayan sido llevados en regla. Lgico es que el comerciante tiene
el onus probandi de la prdida fortuita de los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una
presuncin judicial.
Todo lo dicho es en relacin con el valor probatorio en favor del
comerciante. Nada dice la ley sobre el que tengan en contra de l.
Rige, entonces, ampliamente el artculo 1704 del Cdigo Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la
prctica que este libro no existe hoy en da.
El artculo 47 establece que slo podr pedirse la exhibicin de
las cartas relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido
las partes.
122. Crtica al sistema de nuestro Cdigo. Nuestro cuerpo legal
tiene a su favor el hecho de haber reconocido los libros de
contabilidad como una obligacin para los comerciantes. Ms an,
tiene el valor o mrito de haberles atribuido valor probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la prctica hay sistemas que tienen principios diferentes; as,
el sistema norteamericano es diferente al ingls.
2) Falta la visacin de los libros de contabilidad, es decir, la
revisin peridica de los libros por una autoridad competente, para
comprobar la autenticidad de los asientos. No basta que los libros
sean llevados regularmente; es menester que lo que se exprese en
ellos sea verdad.
3) No hay una sancin inmediata y efectiva para quien lleve
irregularmente sus libros, o para quien no los lleve. La sancin
establecida por la ley tributaria es para los efectos impositivos y
nada ms. La nica sancin que establece la ley es, como veremos
oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Cdigo debi exigir que los libros de contabilidad fueren
siempre llevados por profesionales. Hoy en da la Ley del Colegio de
Contadores exige que, a partir de determinados montos, la
contabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr.,
sabemos que en juicio de calificacin de la quiebra los libros de
contabilidad son el centro del proceso; ellos determinan si la quiebra
ha sido culpable, fortuita o fraudulenta. Ahora bien, en la prctica,
estos procesos terminan en su inmensa mayora en el
sobreseimiento, debido a que el desorden existente en los libros
impide determinar a los peritos si ha habido o no malos manejos.
Prrafo II
La obligacin de inscribir ciertos documentos en el Registro de
Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de los
terceros que contratan con los comerciantes, ciertos actos por ellos
celebrados estn sujetos a una determinada publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripcin de estos actos o mejor
dicho de los documentos en que ellos constan, en un registro
especialmente creado para este efecto.
De conformidad con lo prevenido en el artculo 20 del Cdigo de
Comercio, en la cabecera de cada departamento se llevar un
registro en que se anotarn todos los documentos que, segn el
Cdigo de Comercio, estn sujetos a inscripcin. Lleva el registro el
conservador de comercio, que en la generalidad de los casos es el
mismo Conservador de Bienes Races.
Veamos, someramente, cules son los documentos que deben
inscribirse en el Registro de Comercio.
124. a) Los documentos que deben inscribirse. Ellos estn
enumerados en el artculo 22 del Cdigo de Comercio, aunque en
otras disposiciones del mismo texto se impone a los comerciantes
igual obligacin respecto de otros documentos. A continuacin
veremos los casos contenidos en el artculo 22 recin mencionado.
De acuerdo con dicho artculo, las inscripciones deben hacerse en
extracto y por orden de nmero y fecha. Ellas son las siguientes:
1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de
bienes a que se refiere el artculo 1723 del Cdigo Civil, inventarios
solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de
adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta u otra
de igual autenticidad que imponga al marido alguna responsabilidad
a favor de la mujer. Se trata de documentos de los que resulta en
contra del marido y en favor de la mujer una responsabilidad de
orden econmico. El fundamento de esta obligacin de inscribir tales
documentos radica en el hecho de que si el marido es comerciante
es necesario dar a conocer las responsabilidades que ste tiene
respecto de su mujer, pues ellas en el fondo limitan su capacidad
para recibir crditos.
2) Las sentencias de divorcio o separacin de bienes y las
liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades
que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de
bienes. El fundamento es el mismo que el sealado en el caso
anterior. Adems, cuando la mujer es comerciante, puede conocerse
as cules son los bienes de su propiedad.
3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo
que est bajo potestad del padre, madre o guardador. Se trata de
una situacin similar a la examinada en el N 1. El artculo 219 N 11
de la Ley de Quiebras contiene la sancin en caso de omisin de la
exigencia de inscripcin de los tres primeros casos del artculo 22
del Cdigo de Comercio. Estamos frente al caso de personas que
administran bienes que estn obligadas a restituir ms tarde cuando
el hijo de familia o el pupilo sean capaces. Es necesario proceder a la
inscripcin de tales documentos para impedir que los terceros sean
inducidos a error sobre la solvencia de los padres o tutores
comerciantes. La sancin en el evento de no cumplirse esta
obligacin est contenida en el artculo 219 N 11 de la Ley de
Quiebras; al igual que para los otros dos casos anteriores, la quiebra
se presume culpable.
4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en comandita o
annima, y las en que los socios nombren gerente de la sociedad en
liquidacin. Esta obligacin incumbe tambin respecto de las
escrituras de disolucin de sociedades que se efecten antes de
vencer el trmino estipulado; las de prrroga de ste; el cambio,
retiro o muerte de un socio; la alteracin de la razn social, y, en
general, toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato (art.
7 N 4 del Reglamento del Registro de Comercio). Ella tambin
pesa respecto de las sociedades de responsabilidad limitada creadas
por la Ley N 3.918, de 1923. Adems de ser una formalidad de
publicidad, esta inscripcin constituye una solemnidad inherente a
los contratos y actos indicados.
5) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o
dependientes para la administracin de sus negocios. La
importancia de esta inscripcin radica en el hecho de que ella
permite saber quin es el mandatario del comerciante y los poderes
de que est investido. Aunque la ley no lo dice, las escrituras en que
se revoque el nombramiento de estos mandatarios deben tambin
inscribirse, pues esta inscripcin cumple la misma finalidad de
publicidad.
125. Plazos para inscribirlos. Estas inscripciones deben
practicarse en un plazo de 15 das contado desde el otorgamiento
de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de
comerciante, o bien desde que l empiece a ejercer el comercio
cuando todava no es comerciante. En el caso de las escrituras de
sociedades el plazo de inscripcin en el Registro de Comercio es de
60 das, contados desde la fecha de la escritura social (art. 354 del
Cdigo de Comercio). Veremos a continuacin la obligacin de los
comerciantes de inscribirse en determinados registros.
Prrafo III
La obligacin de inscribirse en determinados registros
126. Durante la vigencia de la Ley N 17.066, de 11 de enero de
1969, los comerciantes que tenan un negocio establecido estaban
obligados a inscribirse en el Registro Nacional de Comerciantes,
Pequeos Industriales y Artesanos de Chile, que ella haba creado.
En virtud de la Ley N 18.000, de 5 de junio de 1981, se autoriz
al Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y
Artesanos de Chile para que dentro del plazo de 120 das, contado
desde la fecha de dicha ley, optara por transformarse en
organizacin gremial, con arreglo a las disposiciones del Decreto Ley
N 2.757, de 1979, o acordara su disolucin.
La Ley N 18.000, de 1981, dispuso adems que vencido el plazo
indicado en ella, sin que se hubiera efectuado su transformacin o
acordado su disolucin, el Registro Nacional de Comerciantes,
Pequeos Industriales y Artesanos de Chile se entender disuelto.
Durante el tiempo que existi el Registro creado por la Ley N
17.066 de 1969, demostr ser una institucin til para velar por la
tica profesional de los comerciantes registrados y para luchar
contra el comercio clandestino. Obedeciendo el mandato de la Ley
N 18.000, de 1981, el Registro acord su propia disolucin y no su
organizacin como gremio, conforme al Decreto Ley N 2.757, de
1979.
127. Registros especiales. Algunas leyes imponen a los
comerciantes la obligacin de inscribirse en registros especiales. As,
por ejemplo, el artculo 67 del Cdigo Tributario autoriza a la
Direccin Regional de Impuestos Internos para exigir a las personas
que desarrollan determinadas actividades la inscripcin en registros
especiales, como ocurre con el Rol Unico Tributario, en el cual deben
inscribirse todas las personas naturales y jurdicas y las entidades o
agrupaciones sin personalidad jurdica, pero susceptibles de ser
sujetos de impuestos, que en razn de su actividad o condicin
causen o puedan causar impuestos (art. 66 del Cdigo Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4) impone a los embotelladores de vino
y champaas, comerciantes al por mayor en vinos y licores,
importadores de licores y comerciantes de alcohol para sus usos
distintos de la bebida, la obligacin de inscribirse en registros de la
Direccin de Impuestos Internos en el mes de enero de cada ao.
Por ltimo, segn la circular N 137, de 31 de diciembre de 1960,
deben inscribirse en el Registro de Especies Valoradas los
fabricantes y comerciantes de tabacos, las empresas de toda clase
de transportes, los dueos de hoteles y toda clase de albergues, los
fabricantes e intermediarios de discos y dems piezas adaptables a
instrumentos musicales de funcionamiento mecnico, los dueos de
clubes, casinos, etc., que expendan o usen barajas, como los
fabricantes o comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes
de fsforos, cerillos o encendedores y los empresarios de
espectculos pblicos.
Veremos en seguida la obligacin de los comerciantes de pagar
patentes comerciales.
Prrafo IV
La obligacin de pagar patente municipal
128. Patentes municipales. El Decreto Ley N 3.063, publicado en
el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979, contiene el nuevo texto
de la Ley de Rentas Municipales, derogando la ley anterior N
11.704, de 1954.
De conformidad con el artculo 23 de la actual Ley de Rentas
Municipales, el ejercicio de toda profesin, oficio, industria,
comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o
terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominacin, est sujeto a
una contribucin de patente municipal. Grava con el mismo tributo
de patente municipal las actividades primarias o extractivas cuando
en la explotacin media un proceso de elaboracin de productos,
aunque stos provengan exclusivamente del predio rstico (ej.:
aserradero) y cuando los productos que se obtienen de estas
actividades primarias se venden directamente por los productores
en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo predio y aunque
no constituyan actos de comercio.
129. Valor de la patente municipal. El monto de esta contribucin
se determina por un perodo de 12 meses sobre la base del capital
propio de cada contribuyente. El valor asciende del 2,5 al 5 por mil
del capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser inferior a
una unidad tributaria mensual ni superior a 1.000 unidades
tributarias mensuales. Para determinar el capital propio de cada
contribuyente la ley seala las siguientes normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la patente
cuando se trata de actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre
inmediatamente anterior a la fecha en que debe prestarse la
declaracin.
Por otra parte, las sucursales pagan una contribucin de patente
municipal en proporcin al nmero de trabajadores y al monto de la
contribucin del establecimiento principal.
130. Exenciones al pago de patente municipal. La nueva Ley de
Rentas Municipales slo exime del pago de esta contribucin a las
personas o entidades que realicen acciones de beneficencia, de
culto religioso, de promocin de intereses comunitarios, de difusin
cultural, artstica o deportiva.
Como puede apreciarse, las exenciones benefician nicamente a
las actividades que por sus objetivos no persiguen fines de carcter
lucrativo.
131. Transferencia de la patente. El artculo 30 del Decreto Ley N
3.063, de 29 de diciembre de 1979, que contiene la Ley de Rentas
Municipales, autoriza la transferencia de la patente cuando el
establecimiento que ella ampara cambia de dueo. Corresponde al
nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad respectiva la
transferencia de la patente.
132. Responsabilidad por el pago de la patente. De conformidad
con el artculo 31 de la Ley de Rentas Municipales, son responsables
del pago de este tributo, adems de los propietarios del
establecimiento, los administradores y regentes, aun cuando no
tengan mandato constituido legalmente para la gestin del negocio
de que se trate.
133. Caractersticas de patente. Desde el punto de vista de su
naturaleza jurdica, es necesario destacar que la patente es una
contribucin o tributo de carcter municipal que se paga por el
ejercicio de las actividades que la ley grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no
constituye en realidad un bien de propiedad del comerciante o
profesional que la paga. Sin embargo, la ley faculta su transferencia
slo en el evento de que el establecimiento que ella grava se
enajene. Por esta misma razn no puede venderse separadamente
el negocio que se trata.
Seccin III
La intervencin del Estado en la actividad econmica mercantil
Prrafo I
Legislacin antimonoplica
134. La intervencin del Estado chileno en la actividad econmica
tiene una tradicin secular. Escapa al propsito de nuestro texto
trazar una evolucin legislativa de las diversas manifestaciones u
organismos que la han tenido a su cargo.
La especial relevancia que adquiere la regulacin de la libre
competencia en el modelo de economa social de mercado, aplicado
en la actualidad en nuestro pas, nos obliga a dedicar algunas
reflexiones al anlisis de las principales normas que regulan la
competencia comercial, en particular el Decreto Ley N 211, de 22
de diciembre de 1973, y el Decreto Ley N 280, de 24 de enero de
1974.
135. Antecedentes legislativos. La Ley N 13.305, de 1959, en su
Ttulo V (arts. 172 a 182) cre, por primera vez en nuestro pas, un
conjunto de normas destinadas a sancionar las prcticas
monoplicas.
Como principio general la Ley N 13.305, de 1959, estableci:
No podr otorgarse a los particulares la concesin de ningn
monopolio para el ejercicio de actividades industriales o
comerciales. Slo por ley podr reservarse a instituciones fiscales,
semifiscales, pblicas, de administracin autnoma o municipales el
monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales
(art. 10).
En su artculo 173 la ley citada sancion como contrarios a la
libre competencia: Todo acto o convencin que tienda a impedir la
libre competencia dentro del pas, sea mediante convenios de
fijacin de precios o reparto de cuotas de produccin, transporte o
de distribucin, o de zonas de mercado, sea mediante acuerdos,
negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o
paralizaciones de produccin, sea mediante la distribucin exclusiva,
hecha por una sola persona o sociedad, de varios productores del
mismo artculo especfico o por medio de cualquier otro arbitrio que
tenga por finalidad eliminar la libre competencia, ser penado con
presidio menor en cualquiera de sus grados, y con multa de uno por
ciento del capital en giro de los autores. Agregaba esta misma
norma: En el caso de personas jurdicas, si se tratare de
reincidencia, adems de la multa sealada en el inciso 1 y de la
responsabilidad penal que sea imputable a sus representantes,
podr el tribunal aplicar, como pena accesoria, la cancelacin de la
personalidad jurdica, la revocacin de la autorizacin de existencia
si se trata de una sociedad annima o de una agencia de sociedad
annima extranjera, o la disolucin anticipada en los dems
casos
La disposicin del artculo 175 de esta misma ley creaba una
comisin que tena a su cargo el estudio o resolucin de todas las
actuaciones o hechos que pudieran dar lugar a la aplicacin de su
Ttulo V y de las denuncias, reclamaciones, solicitudes o consultas
que pudieran formular las autoridades, las entidades pblicas o
privadas y los particulares sobre las mismas materias.
Las normas de la Ley N 13.305, de 1959, se mantuvieron en
vigencia hasta el 21 de diciembre de 1973, porque su Ttulo V fue
expresamente derogado por el Decreto Ley N 211, de 22 de
diciembre del mismo ao.
Aparte del hecho de que esta legislacin antimonoplica de 1959
no tuvo gran aplicacin en la prctica, fue criticada porque no
defini claramente los actos contrarios a la libre competencia y
porque careca de mecanismos funcionales (Acusador Pblico o
Fiscal) que permitieran su aplicacin, sobre todo para hacer
efectivas las sanciones de carcter econmico.
136. El Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973. Su
objetivo fundamental es establecer un conjunto de reglas jurdicas
protectoras del ejercicio de la libre competencia.
En su artculo 1 el texto legal citado dispone: El que ejecute o
celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convencin, que tienda a impedir la libre competencia en la
produccin o en el comercio interno o externo, ser penado con
presidio menor en cualquiera de sus grados.
Con todo, cuando este delito incida en artculos o servicios
esenciales, tales como los correspondientes a alimentacin,
vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se aumentar en un
grado.
Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se
sanciona cualquier acto o convencin que tienda a impedir la libre
competencia.
Prrafo II
Figuras o modalidades de la actividad monoplica
137. En su artculo 1 el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre
de 1973, contempla las diversas figuras o modalidades que puede
revestir la actividad monoplica, a saber: a) las que se refieren a la
produccin, tales como reparto de cuotas, reducciones o
paralizaciones de ellas; b) las que se refieren al transporte; c) las
que se refieren al comercio o distribucin, sea mayorista o al detalle,
tales como reparto de cuotas o asignacin de zonas de mercado, o
de distribucin exclusiva, por una sola persona o entidad, de un
mismo artculo de varios productores; d) las que se refieren a la
determinacin de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o
imposicin de los mismos a otros, y e) en general, cualquier otro
arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la
libre competencia.
Reparto de cuotas: Esta actividad monoplica puede, a su vez,
revestir diferentes formas, segn la naturaleza de ellas. Las
principales formas son las siguientes:
138. Reparto de cuotas de produccin. Se trata de una prctica o
arbitrio destinado a limitar la produccin de bienes y servicios y con
ello a impedir una baja en los precios. Para llevarla a cabo, los
infractores, previamente concertados, elaboran una lista de
interesados, entre los cuales se reparte una cantidad determinada
de productos o servicios que entregarn peridicamente al mercado.
Quienes no forman parte del reparto o cuota con los monopolistas,
se ven impedidos de hecho de adquirir las mercaderas que stos
producen. Esta actividad monoplica conduce, en consecuencia, a
precios fijos.
139. Reparto de cuotas de transporte. Se trata de acuerdos
destinados a controlar las actividades del transporte, y en
consecuencia, a entrabar la distribucin de bienes de consumo.
Debido a la configuracin geogrfica de nuestro pas, la actividad
del transporte cumple una funcin indispensable para la distribucin
de los bienes. Resulta a todas luces justificada la existencia de una
norma que sancione las prcticas monoplicas en este dominio.
140. Reparto de cuotas de distribucin. En definitiva, el reparto
de cuotas de distribucin se traduce en una traba a la libre
competencia que conduce a una fijacin arbitraria de precios. El
hecho de imponer una restriccin por un productor en orden a que
su comprador se comprometa a no vender ms mercaderas
provenientes de otro productor, constituye una infraccin a las
normas que comentamos.
141. Reparto de zona de mercado. Esta modalidad de monopolio
supone el concierto de varios productores en la fijacin y reparto de
zonas de mercado, lo que dificulta la libre distribucin de los bienes
y limita la oferta regulndola a diversas zonas del pas o entre
distintas clases de personas.
 La Comisin Preventiva Central estim, en resolucin de 10 de
enero de 1975, que la prohibicin de ventas fuera del territorio de
cada embotelladora en los contratos celebrados entre The Coca-
Cola Company y las empresas embotelladoras y distribuidoras de
los productos Coca-Cola, Fanta y Sprite, es contraria a las reglas del
Decreto Ley N 211, que fija normas sobre la libre competencia. El
Fiscal para la defensa de la libre competencia elev los
antecedentes a la Comisin Resolutiva, proponiendo la aplicacin de
multas y el ejercicio de la accin penal pblica. La Comisin
Resolutiva acogi el predicamento del Fiscal, pero slo en cuanto era
procedente la aplicacin de multas.
142. Distribucin exclusiva de la produccin a un solo agente.
Esta situacin importa el control del mercado por un solo agente
monopolista, y los acuerdos sobre fijacin de precios se perfeccionan
como consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artculo 2 letra
c) del Decreto Ley N 211, de la distribucin por una sola persona o
entidad, en forma exclusiva, de un mismo artculo de varios
productores. No constituye figura monoplica, en consecuencia, la
distribucin por un solo agente del producto o mercadera fabricado
por un solo productor.
143. Acuerdo de determinacin de precios y servicios. El Decreto
Ley N 211 sanciona estas prcticas monoplicas que consisten en
acuerdos de precios previamente concertados o en la imposicin de
los mismos por determinados industriales o comerciantes. Tambin
puede consistir esta figura en la adquisicin de grandes partidas de
mercaderas para almacenarlas y lograr con ello un control de
precios.
144. Fijacin de precios. La Comisin Preventiva Provincial de
Concepcin dispuso que un acuerdo que estableca precios mnimos
para las reparaciones de neumticos y cmaras celebrado por los
miembros de la Unin Vulcanizadores de Chile, importaba eliminar o
impedir la libre competencia y notific a las partes que deba
ponerse trmino a ese acuerdo sobre fijacin de precios, bajo
apercibimiento de que seran considerados como autores de los
delitos previstos y sancionados por el Decreto Ley N 211.
145. Acuerdos sobre fijacin de precios. Sobre esta modalidad
monoplica la Comisin Resolutiva dict la resolucin N 5, de 5 de
octubre de 1974, que se origin en ciertos antecedentes que hizo
presentes la Comisin Preventiva Provincial de Concepcin respecto
de la absoluta uniformidad de precios que presentaban 24 de un
total de 30 carniceras ubicadas en el Mercado Municipal de esta
ciudad. Se trataba de un acuerdo sobre fijacin de precios
sancionado por el artculo 2 del Decreto Ley N 211, de 1973.
Prrafo III
Instituciones del Decreto Ley N 211
146. La nueva legislacin antimonopolios pretende ser ms gil
que la establecida en la Ley N 13.305, de 1959, en cuanto a la
aplicacin de sus preceptos y la sancin de las prcticas contrarias a
la libre competencia. Con tal propsito el Decreto Ley N 211, de
1973, cre las siguientes instituciones: las Comisiones Preventivas
Provinciales, la Comisin Preventiva Central, la Comisin Resolutiva
y la Fiscala.
Las Comisiones Preventivas Provinciales se constituyen, como su
nombre lo indica, en cada provincia. El Decreto Ley N 211 se
encarga de sealar la composicin y atribuciones de estas
Comisiones.
La Comisin Preventiva Central se constituye en Santiago, segn
las normas del artculo 15 inciso final del Decreto Ley N 211 en
relacin con el artculo 21 del mismo texto legal. La ley se encarga
de establecer asimismo la composicin y las facultades de este
organismo.
La Comisin Resolutiva se constituye en la capital de la Repblica
y est integrada por un Ministro de la Corte Suprema designado por
los tribunales de justicia, quien la presidir; el Director del Servicio
Nacional del Consumidor, el Superintendente de Valores y Seguros,
el Superintendente de Bancos; el Director Nacional de Impuestos
Internos y por el Fiscal Nacional de Quiebras.
Son atribuciones y obligaciones de la Comisin Resolutiva:
supervigilar la aplicacin del Decreto Ley N 211 y el correcto
desempeo de los organismos que establece e impartir
instrucciones generales a que deban sujetarse; conocer a
requerimiento del Fiscal las situaciones que pudieren importar
infracciones al decreto ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo
aplicar diversas sanciones (modificacin de contratos o su trmino,
modificacin o trmino de sociedades o corporaciones, declarar
inhabilidades temporales, aplicar multas, ordenar al Fisco el ejercicio
de la accin penal, dictar instructivos de carcter general para los
particulares, emitir informes, etc.).
La Fiscala, por ltimo, tiene su sede en Santiago y est a cargo
de un jefe superior, el Fiscal, quien ser designado por la Comisin
Resolutiva y slo podr ser removido por la Contralora General de la
Repblica previo sumario administrativo. En casa provincia habr un
Fiscal delegado que depende directamente del Fiscal.
 El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las investigaciones
que estime necesarias para verificar las infracciones al Decreto Ley
N 211, tanto de oficio como a peticin de parte; actuar como parte,
representando a la colectividad, ante la Comisin Resolutiva y los
tribunales de justicia. Ante la Corte Suprema podr defender los
fallos de la Comisin Resolutiva o impugnarlos; requerir de las
Comisiones Preventivas y Central el ejercicio de cualquiera de sus
funciones; velar por el fiel cumplimiento de los fallos que dicten la
Comisin Resolutiva o los tribunales de justicia respecto de las
materias atinentes al Decreto Ley N 211; solicitar de las Comisiones
Provinciales la adopcin de las medidas preventivas respecto de las
investigaciones que se encuentre realizando la Fiscala; evacuar
informes que le solicite cualquiera de las Comisiones; solicitar la
colaboracin de cualquier empleado pblico o de las empresas
donde el Estado tenga participacin; exigir el examen de toda
documentacin y elementos contables o que estime necesarios;
solicitar informaciones a particulares; ejercitar la accin penal, por s
o por delegados, cuando se lo ordene la Comisin Resolutiva, etc.
Prrafo IV
La proteccin del consumidor
147. Legislacin aplicable. La Ley N 19.496, publicada en el
Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, que entr en vigencia el 5 de
junio del mismo ao, establece normas sobre la proteccin al
consumidor y deroga la Ley N 18.223, de 1983.
La nueva normativa, en el artculo 1, dispone que su objeto es
regular las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer
las infracciones en perjuicio del consumidor y sealar el
procedimiento aplicable en estas materias. Asimismo define los
principales conceptos que han de considerarse en su aplicacin,
tales como los de consumidores, proveedores, informacin bsica
comercial, publicidad, anunciante, contrato de adhesin,
promociones y ofertas.
En los trminos de la ley, consumidores son personas naturales o
jurdicas que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso,
adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o
servicios. Los consumidores son personas naturales o jurdicas que
adquieren, disfrutan o utilizan bienes o servicios sin fines de
intermediacin, ni de circulacin ni de transformacin. El concepto
de consumidor implica por una parte la celebracin de cualquier
acto o contrato a ttulo oneroso mediante el cual se adquiera, utilice
o disfrute de bienes o servicios y, por la otra parte, que el sujeto sea
el destinatario final de la adquisicin, uso o disfrute de los bienes o
servicios. En consecuencia, si los bienes o servicios se obtienen
mediante un acto jurdico a ttulo gratuito (donacin o comodato) o
se adquieren o se requieren como intermediario para ser colocados
o prestados a otros operadores de la actividad econmica, no
estamos en presencia de un consumidor. Uno cualquiera de los
elementos que integran la nocin de consumidor que no concurra,
no se trata de este sujeto y por lo mismo no se beneficiar de los
derechos ni de la proteccin que el texto legal contempla.
Son proveedores las personas naturales o jurdicas, de carcter
pblico o privado, que habitualmente desarrollan actividades de
produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o
comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a
consumidores, por las que cobran precio o tarifa. As, por ejemplo,
son proveedores en los trminos de esta ley, tanto empresas
estatales como el Ferrocarril Metropolitano de Santiago (Metro) o
cualquiera de las filiales de CORFO (ESSBIO), como tambin las
empresas privadas Falabella, Almacenes Pars, Loncoleche y otras
que habitualmente desarrollan las actividades que seala la ley que
comentamos, como los supermercados, los restaurantes, los
fabricantes de electrodomsticos, los editores de libros, los
importadores de automviles, etc.
La nocin de proveedor implica que las actividades econmicas
referidas y la prestacin de servicios han de realizarse respecto de
consumidores y por un precio o tarifa, lo que excluye la ejecucin de
las actividades o la prestacin de los servicios a otros proveedores o
a otros sujetos que no queden comprendidos en la definicin legal
de consumidores. Se excluye asimismo del concepto de proveedor a
la persona que no se dedica profesionalmente a prestar servicios a
los consumidores, aunque cobre por tales servicios.
La informacin bsica comercial est constituida por los datos,
instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe
proporcionar obligatoriamente al pblico consumidor, en
cumplimiento de una norma jurdica. Se trata de una informacin
obligatoria que el proveedor tiene que poner a disposicin de los
consumidores en sus productos o en los lugares de venta o de
prestacin de servicios y est compuesta por todos los datos,
instructivos, antecedentes o indicaciones. La informacin bsica
comercial es determinante para el ejercicio de los derechos de los
consumidores, pues si carecen de ella, no podran ejercer su libertad
de eleccin, ni satisfacer sus necesidades y utilizar correctamente
los bienes adquiridos o los servicios prestados. En consecuencia, ella
ha de ser veraz y oportuna, como lo exige la ley (arts. 29 y 30, Ley
N 19.496); tiene que estar disponible antes de adquirir el bien o de
contratar el servicio, debiendo indicarse el precio con el I.V.A.
incluido, las caractersticas relevantes del producto o servicio y las
condiciones de contratacin. La informacin bsica comercial, siendo
obligatoria, es diversa de la informacin voluntaria que los
proveedores suministran a los consumidores, para motivarlos a
adquirir sus productos o a requerir la prestacin de los servicios que
ellos ofrecen, denominada publicidad, a la que nos referiremos
enseguida.
La publicidad se define en la ley como la comunicacin que el
proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto,
para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio.
La publicidad como mensaje emitido con el empleo de medios que lo
hacen accesible a todos, cumple tanto la funcin de informacin
como la de motivacin al pblico consumidor para determinarlo a
contratar. Para proteger a los consumidores la ley establece que la
publicidad debe ser fiel a la realidad de los productos o servicios que
se ofrecen. La publicidad tiene que ser veraz y comprobable y no
contener expresiones que induzcan a error al consumidor. En los
casos de publicidad falsa o engaosa el tribunal podr disponer, de
oficio o a peticin de parte, la suspensin de las emisiones
publicitarias y exigir la difusin de la publicidad correctiva (art. 31,
Ley N 19.496). Cuando la publicidad engaosa afecta la seguridad o
salud de la poblacin, o daa el medio ambiente, pueden aplicarse
multas de hasta 200 unidades tributarias mensuales.
La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo
que es el anunciante, definido en la ley que nos ocupa como el
proveedor de bienes, prestador de servicios, o entidad que, por
medio de publicidad, se propone ilustrar al pblico acerca de la
naturaleza, caractersticas, propiedades o atributos de los bienes o
servicios cuya produccin, intermediacin o prestacin constituye el
objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisicin.
Sin duda que la adecuada proteccin del consumidor requiere
precisar el concepto de contrato de adhesin, como lo hace el
artculo 1 de la Ley N 19.496, porque no estaba definido en ningn
texto legal. El contrato de adhesin es aquel cuyas clusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Es
precisamente en los contratos de adhesin donde se incluyen las
clusulas abusivas que perjudican al consumidor y que el legislador
se propone dejar sin efecto.
 Asimismo se definen las promociones como las prcticas
comerciales, cualquiera que sea la forma que se utilice en su
difusin, consistentes en el ofrecimiento al pblico en general de
bienes y servicios en condiciones ms favorables que las habituales,
con excepcin de aquellas que consistan en una simple rebaja de
precio. El proveedor debe informar al consumidor el modo en que
operan y la duracin de las promociones y ofertas (art. 35, Ley N
19.496).
Por ltimo, la normativa de tutela del consumidor define la nocin
de oferta como la prctica comercial consistente en el ofrecimiento
al pblico de bienes o servicios a precios rebajados en forma
transitoria, en relacin con los habituales del respectivo
establecimiento. El concepto definido es el de oferta comercial, que
ha de distinguirse de la oferta como etapa de formacin del
consentimiento, para la celebracin de actos o contratos.
148. Ambito de aplicacin. Segn lo previsto en el artculo 2,
slo quedan sujetos a la ley que nos ocupa los actos jurdicos que,
de conformidad a lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor.
La aplicacin de la ley se funda en los denominados actos mixtos
o de doble carcter, que surgen del enunciado del artculo 3 del
Cdigo de Comercio, cuyo anlisis hemos realizado
precedentemente al tratar de los actos de comercio. El consumidor
puede invocar la proteccin que contempla esta ley cuando el acto o
contrato que ejecuta o celebra tiene respecto de l la naturaleza de
acto civil, siendo ste al mismo tiempo un acto de comercio para el
proveedor.
De esta suerte podemos afirmar que las materias de que trata la
Ley N 19.496, de 1997, que establece normas sobre proteccin de
los derechos de los consumidores, no quedan de lleno dentro del
marco del derecho mercantil nacional, particularmente respecto de
los consumidores, por cuanto para ellos el acto o contrato debiendo
tener naturaleza civil, no queda bajo la vigencia del Cdigo de
Comercio ni de la legislacin comercial complementaria.
En virtud del artculo 2 inciso 2, las normas de la ley que
comentamos son aplicables, asimismo, a los actos de
comercializacin de sepulcros o sepulturas y a aquellos en que el
proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o goce de
un inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos,
no superiores a tres meses siempre que lo sean amoblados y para
fines de descanso o turismo.
 Por ltimo, la norma legal citada en su ltimo inciso previene que
sus reglas no sern aplicables a las actividades de produccin,
fabricacin, importacin, construccin, distribucin y
comercializacin de bienes o de prestacin de servicios reguladas
por leyes especiales, salvo en las materias que estas ltimas no
prevean.
La ley del consumidor no se aplica a los servicios que se rigen por
leyes especiales como los que prestan las Administradoras de
Fondos de Pensiones (AFP) o las Instituciones de Salud Previsional
(ISAPRES), los servicios financieros de entidades bancarias y
financieras, los de trasporte areo, etc. Sin embargo, la normativa
que analizamos es aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes
especiales no reglamenten, tales como, por ejemplo, la publicidad.
Durante la discusin de esta ley en el Congreso Nacional se
sostuvo que ella debe ser autosuficiente, esto es, bastarse por s
misma para regular una situacin determinada, pero que habra que
entender que ella tiene carcter supletorio slo respecto de aquellas
materias que otras leyes especiales no tratan especficamente. La
funcin supletoria de sus normas tiene el mismo fundamento que el
artculo 2 del Cdigo de Comercio, que seala que: En los casos
que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn
las disposiciones del Cdigo Civil. En consecuencia, la ley sobre
derechos del consumidor tiene el carcter de ley especial en relacin
con las normas generales, pero al mismo tiempo es ley general,
respecto de normativas especficas que regulan la provisin de
determinados bienes o la prestacin de ciertos servicios que tengan
una regulacin legal definida. As, por ejemplo, tratndose del
contrato de transporte areo, cuya regulacin especial es el Cdigo
Aeronutico, tambin quedar regido por la Ley N 19.496, en lo
relativo a la publicidad o pago a plazo, al no haber norma especfica
sobre estas materias en el aludido cuerpo de leyes y, adems, por
ser esta ltima normativa posterior a dicho Cdigo.
149. Derechos y deberes del consumidor. De conformidad con lo
previsto en el artculo 3 de la Ley N 19.496, los derechos y deberes
bsicos del consumidor, son los que este texto enumera, a saber:
derecho a la libre eleccin del bien o servicio;
derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y
servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras
caractersticas relevantes de los mismos, y el deber de informarse
responsablemente de ellos;
derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de
proveedores de bienes y prestadores de servicios;
 derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la
proteccin de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los
riesgos que puedan afectarles;
derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna
de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento
a lo dispuesto en esta ley, y el deber de accionar de acuerdo a los
medios que la ley le franquea; y
derecho a la educacin para un consumo responsable, y el
deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio
establecido.
Esta enumeracin constituye la primera formulacin que se hace
acerca de los derechos y deberes bsicos de los consumidores,
materia sobre la cual nunca se haba legislado en nuestro medio, por
lo que tiene el mrito de llenar un vaco, en un tema particularmente
sensible en el contexto de un pas con rgimen de economa de
mercado. La eficacia de estos derechos radica en que los
consumidores los ejerciten efectivamente, puesto que si nada se
hace en caso que ellos sean conculcados, se estar renunciado a
ellos habiendo tenido la oportunidad de ejercerlos.
La enunciacin de estos derechos y deberes bsicos es lo
suficientemente explcita y clara como para aadir otros
comentarios. Sin embargo, en lo atingente al derecho a la reparacin
e indemnizacin, es interesante consignar que adems de reunir las
caractersticas de adecuada y oportuna que el legislador seala, ella
comprende tanto los daos materiales como los daos morales, lo
que constituye toda una novedad si se considera que estamos en
presencia de una responsabilidad que, bsicamente, tiene su origen
en un acto jurdico que en la generalidad de los casos asume la
forma de un contrato. La doctrina del derecho civil siempre ha
admitido la indemnizacin del dao moral en la responsabilidad
extracontractual, no as en la derivada del incumplimiento de un
contrato, aunque en los ltimos tiempos se ha abierto camino en la
jurisprudencia para la reparacin del dao moral en este mbito.
Ahora bien, tratndose de la proteccin del consumidor, procede la
indemnizacin del dao moral tanto en la responsabilidad
contractual como extracontractual. En el caso de la responsabilidad
contractual, bastar con probar el incumplimiento imputable del
contrato para lograr la indemnizacin del dao, acreditando los
perjuicios materiales, sin que sea necesario probar el dao moral,
que no requiere de prueba. Asimismo, es posible recabar
exclusivamente el pago del dao moral, sin necesidad de comprobar
perjuicios materiales, acreditando tan slo el incumplimiento del
contrato.
Para que la proteccin de los indicados derechos sea efectiva, la
legislacin sobre la materia dispone que ellos son irrenunciables
anticipadamente por los consumidores.
150. Organizaciones para la defensa de los derechos de los
consumidores. La ley faculta la creacin de organizaciones para la
defensa de los derechos de los consumidores, cuya constitucin,
modificacin y cancelacin de personalidad jurdica se rigen por las
reglas que ella contempla en los artculos 5 al 9, y en lo que no
fueren contrarias a ellas, por las disposiciones del Ttulo XXXIII del
Libro I del Cdigo Civil.
En el caso que los estatutos de las organizaciones de defensa de
los derechos de los consumidores causen perjuicio o lesionen
derechos de las personas, stas pueden ocurrir ante el juez de letras
del domicilio de la entidad, a pedir en juicio sumario que se corrijan
dichos estatutos, sin perjuicio de ejercitar las dems acciones que la
ley contemple.
Las organizaciones que estamos analizando slo estn facultadas
para ejercer las funciones que enumera el artculo 8 de la ley sobre
la materia, a saber: difundir el conocimiento de las disposiciones de
ley que regula la proteccin de los derechos de los consumidores;
informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado
ejercicio de sus derechos y brindarles asesora cuando lo requieran;
estudiar y proponer medidas encaminadas a la proteccin de los
derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones
en el rea del consumo; y representar a sus miembros y ejercer las
acciones a que se refiere la ley del ramo en defensa de aquellos
consumidores que le confieran el mandato respectivo.
Se advierte que las facultades conferidas a las organizaciones de
defensa de los derechos de los consumidores son meramente
informativas, de difusin, de educacin, etc., y de alcance tan
limitado que prcticamente no podrn promover actividades en
defensa de los derechos de los consumidores en general, toda vez
que la representacin que ellas asuman ser tan slo la de los
miembros de la respectiva organizacin y el ejercicio de las acciones
legales se circunscribe a quienes les hayan otorgado el respectivo
mandato. Al ser de esta manera y habida consideracin de las
prohibiciones, limitaciones y sanciones que establecen al efecto los
artculos 9, 10 y 11, el inters por constituirlas no ser muy grande
y quienes deseen hacerlo con el propsito de asumir la defensa en
juicio de los consumidores afiliados a ella o de otros que les
confieran mandato con tal fin, debern adoptar la estructura de una
corporacin o fundacin, de acuerdo con las reglas del Ttulo XXXIII
del Libro I del Cdigo Civil y su reglamentacin complementaria. En
el caso que los consumidores se propongan solamente informar,
educar, investigar u orientar, pueden constituir la asociacin bajo la
forma de organizacin comunitaria funcional, segn las normas de la
Ley N 19.418, sobre Junta de Vecinos y dems Organizaciones
Comunitarias. En ambos casos la entidad quedar dotada de
personalidad jurdica.
151. Obligaciones del proveedor. Segn lo previsto por el artculo
12 de la Ley N 19.496, se impone a todo proveedor de bienes o
prestador de servicios la obligacin de respetar los trminos,
condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido
o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestacin
del servicio. El aspecto novedoso de la norma se limita solamente al
deber de respetar los trminos, condiciones y modalidades de la
oferta de entrega de un bien o de la prestacin de un servicio, pues
en el caso que ya se haya convenido, pactado o contratado dicha
entrega o prestacin, no cabe duda que la obligacin de respetar lo
pactado proviene de la fuerza obligatoria de las convenciones y
contratos, establecida en los artculos 1545 y 1489 del Cdigo Civil.
Tratndose de la negativa injustificada de venta de bienes o de
prestacin de servicios comprendidos en los respectivos giros de los
proveedores, en las condiciones por ellos ofrecidas, la obligacin de
no hacer contemplada en el artculo 13 de la normativa que estamos
comentando no constituye nada nuevo, porque la figura haba sido
regulada en la legislacin que antes rega esta materia.
Existe asimismo la obligacin del proveedor de informar
expresamente al consumidor cuando se expenden productos con
alguna deficiencia, usados o refaccionados, o cuando se ofrezcan
productos en cuya fabricacin o elaboracin se hayan utilizado
partes o piezas usadas. La advertencia al consumidor se entiende
cumplida, si en los envoltorios o en las facturas, boletas o
documentos relativos a estos productos, se incluyen las expresiones
segunda seleccin, hecho con materiales usados u otras
equivalentes.
Por ltimo se impone a los proveedores la obligacin de respetar
la dignidad y derechos de las personas, al organizar y hacer
funcionar los sistemas de seguridad y vigilancia que la ley les
autorice mantener en sus establecimientos mercantiles (art. 15, Ley
N 19.496). Siendo esto as, si se sorprende a un consumidor en la
comisin flagrante de un delito, los responsables del establecimiento
tienen que limitarse, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al
presunto infractor a disposicin de las autoridades competentes.
152. Regulacin del cumplimiento de los contratos de adhesin.
Tuvimos ocasin de sealar que la ley de proteccin de los derechos
de los consumidores, en su artculo 1, define el concepto de
contrato de adhesin para los fines de su propia aplicacin. En los
artculos 16 y 17 del aludido texto legal, bajo el epgrafe de normas
de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los
contratos de adhesin, se sancionan con la ineficacia las clusulas
abusivas, lo que a nuestro juicio constituye un efectivo mecanismo
en defensa de los derechos de los consumidores.
A diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, en las que
se establece una definicin general y abstracta de clusulas
abusivas o bien se consagra una enumeracin enunciativa de las
mismas, la normativa nacional ha privilegiado la existencia de una
enumeracin taxativa de estas clusulas, las que al ser incorporadas
en los contratos de adhesin no producen efecto alguno, de acuerdo
con lo previsto por el artculo 16 de la Ley N 19.496. Ellas son las
siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin
efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender
unilateralmente su ejecucin, salvo que esta misma facultad se
conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a
domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras
anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes
contemplen. Es el proveedor quien se beneficia por lo general de
este tipo de clusulas, porque el contrato ha sido redactado por l
mismo. As, por ejemplo, en los contratos de adhesin de suministro
de telefona mvil o celular, se suele estipular que el proveedor
podr poner trmino al contrato mediante aviso dado con 30 das de
anticipacin. Sin embargo, el usuario no podr poner trmino al
contrato antes de dos aos contados desde su celebracin, a menos
que pague una cuota de liberacin de 3 unidades de fomento. Lo
mismo ocurre en los contratos de apertura de crdito para tarjetas
de crdito bancarias, en los cuales el banco tiene derecho a dejar sin
efecto el contrato sin expresin de causa, en cambio si el titular de
la tarjeta quiere desahuciarlo, deber pagar de inmediato todo el
crdito utilizado; o en los contratos de servicios tursticos, en los
cuales la empresa proveedora se reserva el derecho de cancelar el
viaje sin expresin de causa, lo que no puede hacer el cliente, sin
perder lo que haya pagado por el viaje o por la reserva.
 b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios,
accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos
correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de
ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estn consignadas por
separado en forma especfica. Estaramos en presencia de esta
clusula si el proveedor se niega a vender al contado, porque en el
contrato de adhesin que impone a sus clientes contempla recargos
por el pago del precio mediante tarjeta de crdito comercial.
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de
deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le
sean imputables. Constituye un ejemplo de esta clusula abusiva el
caso en que se impongan multas en el contrato por el atraso en los
pagos, aun en el caso en que la responsabilidad por el atraso no
provenga del consumidor, sino del banco en el que se efectu el
pago, quien demor la transferencia de fondos a la empresa que
cobra el servicio.
d) Las que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del
consumidor. Por ejemplo, se tratara de una clusula de esta
naturaleza la que obligue al consumidor a probar que l no ha hecho
las comunicaciones de larga distancia que la empresa le cobra y que
precisamente reclama ese cobro. De no existir la norma que declara
la ineficacia de esta clusula abusiva, la inversin del onus probandi
dejara al consumidor en una gran desventaja ante el proveedor,
porque para invocar la proteccin legal, tendra que producir una
prueba a la que normalmente no estaba obligado.
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
frente al consumidor que puedan privar a ste de su derecho a
resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad
esencial del producto o servicio. Un ejemplo de este tipo de clusula
es la que imponen las lavanderas o tintoreras, cuando advierten
que no respondern por los deterioros que sufran las prendas
durante el lavado o el teido. Otro tanto ocurre con las empresas de
TV-cable cuando imponen al consumidor la renuncia de acciones por
cualquier dao que sufra el inmueble por la instalacin del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la no
aplicacin del rgimen de responsabilidad y slo tienen cabida
cuando la ley excepcionalmente las admite. Pues bien, en este caso
tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor
sin derecho a indemnizacin, por defectos que afectan la utilidad de
un bien o la finalidad de un servicio; y
f) Las que consistan en espacios en blanco, que no hayan sido
llenados o inutilizados antes de la firma del contrato.
 Fuera de la enumeracin de las clusulas abusivas que hace el
artculo 16 del aludido texto legal, se seala que el nombramiento
de un rbitro en un contrato de adhesin constituye asimismo una
situacin abusiva, facultndose el consumidor para recusarlo sin
expresin de causa. Habindose nombrado a ms de un rbitro para
que uno acte en subsidio de otro, el derecho existe para recusarlos
a todos o al que se desee, al amparo de las normas del Cdigo
Orgnico de Tribunales sobre esta materia.
Por ltimo, la normativa en estudio dispone que los contratos de
adhesin comprendidos en el mbito de su aplicacin tienen que ser
escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas
palabras de otro idioma que hayan sido incorporadas al lxico, bajo
sancin de no producir efecto alguno respecto del consumidor. Con
todo, son vlidos los contratos redactados en idioma extranjero
cuando el consumidor lo acepta expresamente mediante un
documento escrito en castellano que se anexa a dicho contrato,
quedando en poder del consumidor un ejemplar del contrato en el
idioma nacional, al cual habr que estarse en caso de duda, para
todos los efectos legales. Cuando el contrato est contenido en un
formulario impreso y se agreguen otras clusulas, prevalecen estas
ltimas cuando sean incompatibles con las contenidas en dicho
formulario. De todo contrato de adhesin relativo a las actividades
reguladas por la ley de proteccin de los derechos del consumidor,
el proveedor est obligado a entregar al consumidor un ejemplar
ntegro suscrito por los contratantes o en caso de falta de firma del
proveedor, una copia con la constancia de ser fiel al original suscrito
por el consumidor.
153. Infraccin del precio exhibido. Sabemos que en el sistema
econmico imperante en nuestro pas el Estado no fija los precios de
los productos y servicios, sino que ellos se forman en el mercado.
Este precio que genera el mercado los operadores econmicos los
dan a conocer ya sea informando acerca de l, exhibindolo junto a
los productos en sus establecimientos y mediante la publicidad.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artculo 18 de la ley
que comentamos, constituye infraccin a sus preceptos el cobro de
un precio superior al exhibido, informado o publicitado. Esta figura
estaba sancionada asimismo en la Ley N 18.223, de 1983, que
rega anteriormente en la materia. La infraccin se mantiene en la
nueva normativa, porque la conducta del proveedor es censurable,
toda vez que induce a error al consumidor, que se decide a comprar
el producto o requerir la prestacin del servicio basado en el precio
conocido por l y luego se le cobra uno superior.
 154. Derecho de garanta de los consumidores. Antes de la
vigencia de la normativa sobre derechos de los consumidores, las
empresas proveedoras entregaban voluntariamente plizas de
garanta, redactadas de la manera que ellas lo estimaban
conveniente, estableciendo limitaciones y condiciones a los
consumidores para hacer efectiva dicha garanta. De esta suerte,
era frecuente, y an sigue sindolo, encontrar plizas de garanta
que excluyen toda responsabilidad por deficiencias que se presenten
en los componentes de los bienes que normalmente sufren mayor
desgaste, dejando al consumidor indefenso cuando la falla no
proviene del simple uso, sino de un defecto de fabricacin.
Asimismo, las garantas voluntarias suelen concederse por un lapso
muy breve, lo que hace imposible recurrir a ellas cuando se presenta
el defecto, lo que ocurre por lo general cuando el trmino ha
expirado.
La reglamentacin que ahora rige esta materia establece el
derecho a la garanta en trminos generales y obligatorios. La
garanta es general en cuanto a que comprende toda clase de
bienes muebles duraderos, sin lmite de valor, esto es, desde
automviles, electrodomsticos y menaje hasta ropa, calzado, joyas
y juguetes, entre otros. Los bienes que se consumen en el primer
uso, como los alimentos envasados y los productos farmacuticos,
tienen garanta slo por el perodo que seale su envase o, a falta
de mencin, por el plazo mximo de siete das, desde su entrega al
consumidor (art. 21, inc. final). En el caso de las viviendas nuevas,
no se aplica la normativa que comentamos, sino la Ley N 19.472,
sobre Calidad de la Vivienda.
De conformidad con el artculo 21 de la Ley N 19.496, la garanta
es obligatoria a todo comercio establecido, que tiene que responder,
durante un plazo mnimo de tres meses, contado desde que el
consumidor recibi el producto, por la calidad o idoneidad esencial
de todos los bienes que ofrezcan al pblico, sin lmite de valor, haya
o no haya pliza escrita de por medio y sin que quede supeditada a
ciertos aspectos especficos. Las plizas de garanta voluntariamente
otorgadas por el proveedor tienen la vigencia que ellas establecen,
si ese plazo es superior a tres meses. Por el solo hecho de venderse,
los productos tienen garanta legal, adems de la garanta voluntaria
que pueda entregar el vendedor. La garanta legal no requiere
pliza, puede hacerse efectiva con la boleta, factura o recibo que
acredite que la venta o el contrato de que se trata ha sido celebrado
en los ltimos tres meses y permite al consumidor elegir entre la
reparacin gratuita del bien, el cambio por otro igual o la devolucin
del dinero. Es obligacin del proveedor cumplir con la decisin que
haya tomado el consumidor.
Este derecho alternativo puede ejercitarlo el consumidor en forma
inmediata, si no hay pliza voluntariamente entregada por el
proveedor o fabricante. Tratndose de productos respecto de los
cuales se haya dado una pliza de garanta voluntaria por el
fabricante o proveedor, el derecho del consumidor a exigir el cambio
del bien por otro igual o la facultad de reclamar la devolucin de lo
pagado, pueden ejercerse cuando ya se haya hecho uso, al menos
una vez, de los mecanismos que contemple la pliza para solucionar
la deficiencia y stos no hayan dado resultado satisfactorio o se
presenten nuevas fallas.
La garanta legal obligatoria se ejercita en el lugar donde se
efectu la venta, sin que el proveedor pueda derivarlo hacia otras
oficinas ni imponerle otras condiciones menos cmodas para
ejercicio de este derecho, que las que se ofrecieron al momento de
efectuar la venta, a menos que el consumidor las acepte. El plazo de
vigencia de esta garanta, como as tambin el de la voluntaria, se
suspende durante el tiempo que dura la reparacin y hasta la
entrega del producto al consumidor.
Finalmente diremos que la garanta cubre la falta de cantidad o
de contenido neto del producto. En efecto, segn el artculo 19 de la
ley que analizamos, en el evento que la cantidad o el contenido neto
del producto sea inferior al indicado en el envase o empaque, el
consumidor tiene derecho a la reposicin del producto o, en su
defecto, a optar por la bonificacin de su valor en la compra de otro
o por la devolucin del precio que haya pagado en exceso.
La garanta legal se aplica bsicamente por las deficiencias en los
productos a que se refiere el artculo 20 de la ley que comentamos,
que trata de una variada gama de situaciones en las que los
productos presentan deficiencias o defectos, situaciones en las
cuales el consumidor, sin perjuicio de las indemnizaciones por los
daos ocasionados, puede optar, como dijimos, entre la reparacin
gratuita del bien o, previa restitucin del mismo, a su reposicin o la
devolucin de la cantidad pagada.
Algunos de los casos previstos por la ley son los siguientes:
cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad
de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones
correspondientes;
cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o
ingredientes que constituyan o integren los productos no
correspondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones
del rotulado;
cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricacin,
elaboracin, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias,
ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su
caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que est
destinado o al que el proveedor hubiese sealado en su publicidad;
cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los
productos objetos del contrato deban reunir determinadas
especificaciones y esto no ocurra;
cuando luego de haberse hecho efectiva la garanta por primera
vez y prestado el servicio tcnico correspondiente, subsistieren las
deficiencias que hagan al bien inapto para el uso o consumo; cuando
la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que
imposibiliten el uso a que habitualmente se destine, etc.
A los efectos de la aplicacin del artculo que contiene estas
figuras, se considera que es un solo bien aquel que se ha vendido
como un todo, aunque est conformado por distintas unidades,
partes, piezas o mdulos, no obstante que stas puedan o no prestar
una utilidad en forma independiente unas de otras.
155. Seguridad en el consumo. Los consumidores estn
expuestos a riesgos en su integridad fsica y en la salud, como
consecuencia de la adquisicin de un producto o de la prestacin de
un servicio.
Para resguardar el derecho a la seguridad en el consumo, los
artculos 45 a 49 de la normativa que nos ocupa contienen
disposiciones destinadas a garantizar que todo producto o servicio
que se ofrezca en el mercado debe estar libre de riesgos para la
salud y la integridad de las personas, al tiempo de su adquisicin y
en lo futuro, y que, asimismo, no implique peligro para la seguridad
de otros bienes. Estas reglas constituyen una innovacin en nuestro
derecho, por cuanto no estaba garantizada con anterioridad a ellas
la seguridad en el consumo.
Los productos o servicios potencialmente peligrosos deben incluir
advertencias e instrucciones para que su empleo se realice con la
mayor seguridad posible.
En caso que se produzcan daos o perjuicios a raz del consumo
de un bien o prestacin de un servicio declarado peligroso, la
responsabilidad de indemnizarlos recaer, indistintamente sobre el
productor, el importador, el primer distribuidor o el prestador del
servicio, en su caso.
 156. Reglas de procedimiento y de competencia. A diferencia de
la Ley N 18.223, de 1983, hoy derogada, que se caracteriz por
tipificar y sancionar ciertas figuras que implicaban una conducta
deshonesta del proveedor respecto del consumidor, las disposiciones
de la Ley N 19.496, que rigen en la actualidad, intenta proteger a
los consumidores ante la situacin de desequilibrio en que se
encuentra frente a proveedores poderosos que producen y prestan
servicios en forma masiva e impersonal. Se mantienen las sanciones
en la normativa vigente en los casos en los que sean vulnerados los
derechos de los consumidores, pero se pone el acento en el hecho
que el propio consumidor puede hacer valer las prerrogativas
legales, sin tener que recurrir al Servicio Nacional del Consumidor
(SERNAC) ni a los tribunales.
Los consumidores deben comenzar ejercitando sus derechos
donde ellos han sido violados, o sea, ante el proveedor, es decir, la
multitienda, el supermercado, o el establecimiento mercantil, donde
hayan adquirido el producto o donde se les haya prestado el
servicio.
Si no encuentra una respuesta satisfactoria del proveedor o ste
se niega a recibir sus reclamos, el afectado debe acudir al SERNAC y
solicitar una mediacin extrajudicial. En esta etapa el servicio
pblico realiza las gestiones conducentes a un entendimiento
voluntario, sin necesidad de llegar a los tribunales. Luego o
conjuntamente con lo anterior, el consumidor puede formular la
denuncia o ejercer la accin civil, segn corresponda, ante el
juzgado de polica local, de la comuna en que se cometi la
infraccin o se celebr el contrato (art. 50 Ley N 19.496).
Las demandas ante el juzgado de polica local no requieren del
patrocinio de un abogado y las partes pueden actuar por s mismas
en todas las etapas del procedimiento. A la presentacin de una
demanda por escrito el juez decreta una audiencia oral de
contestacin, avenimiento y prueba, que se realiza cinco das
despus de notificado el proveedor. Si no se produce el avenimiento
en el comparendo, las partes deben responder a las consultas que
formule el juez y rendir sus pruebas. La parte que desee rendir
prueba testimonial deber presentar su nmina de testigos el da
anterior a la audiencia o en la audiencia misma (art. 51 Ley N
19.496).
En caso que se presenten cuestiones accesorias que requieran un
pronunciamiento especial del tribunal, stas pueden tratarse en la
misma audiencia verbal o en otra posterior que se fijar para dentro
de cinco das, contados desde la audiencia oral.
 Una vez rendida la prueba o cumplidas las medidas para mejor
resolver decretadas, el tribunal tendr que fallar la causa dentro de
los cinco das siguientes a aquel en que se haya notificado por el
estado diario la resolucin que cite a las partes a or sentencia.
157. Sanciones. No todas las situaciones de incumplimiento son
sancionadas con la aplicacin de multas, como ocurra bajo la
vigencia de la ley anterior. La normativa vigente contempla varios
casos en los cuales la sancin consiste ya sea en nulidad de la
clusula abusiva inserta en un contrato de adhesin, en la orden de
retirar del mercado un producto peligroso para la salud o seguridad
de las personas o en la orden de cambiar un producto defectuoso. Si
en tales situaciones existe, adems del incumplimiento, una
conducta negligente por parte del proveedor, elemento que el juez
determina segn la experiencia o sana crtica, la infraccin de la ley
se sanciona tambin con multa.
Tratndose de infracciones que no tengan asignada una sancin
especial, el monto de la sancin es de hasta 50 unidades tributarias
mensuales (UTM), que el juez fijar teniendo en cuenta la cuanta de
lo disputado y las facultades econmicas del infractor. En caso de
reincidencia, el monto de la multa se podr duplicar.
Sin embargo, en el caso de ciertas infracciones de especial
gravedad las multas son de mayor envergadura. As, por ejemplo, si
se trata de difusin de publicidad falsa o engaosa, efectuada a
travs de medios masivos de comunicacin, cuando incida en las
cualidades de productos o servicios que afecten la salud o seguridad
de la poblacin o el medio ambiente, esta conducta es castigada con
multa de hasta 200 UTM. En el caso de interrupcin o no prestacin
injustificada de servicios previamente contratados y por los cuales
se haya pagado derecho de conexin, instalacin, incorporacin o
mantencin, la multa puede ascender hasta 150 UTM (norma
general) o hasta 300 UTM si se tratare de los denominados servicios
bsicos (agua potable, alcantarillado, electricidad, telfono, gas y
recoleccin de basura o de elementos txicos). Si estamos en
presencia de la figura de sobreventa de entradas en espectculos
pblicos o venta de sobrecupos en servicios de transporte de
pasajeros (excluido el transporte areo), la sancin es de entre 100 y
300 UTM. En el evento de incumplimiento de las obligaciones de
advertencia y prevencin que deben observarse respecto de los
productos y servicios potencialmente peligrosos para la salud o
integridad fsica de las personas o para la seguridad de sus bienes,
el hecho es sancionado con multa de hasta 200 UTM. Por ltimo, en
el caso de incumplimiento de la obligacin de rotular o falseamiento,
ocultacin o alteracin de la rotulacin, estas situaciones son
sancionadas con una multa mxima de 50 UTM (siguiendo la norma
general), pero cuyo monto mnimo la ley fija en 5 UTM.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y
CASOS PRACTICOS
1) Las condiciones generales de la contratacin y las clusulas
abusivas en los contratos de adhesin.
2) Las organizaciones de proteccin del consumidor.
3) La garanta de calidad de los productos y de los servicios.
4) La seguridad en el consumo de bienes y en la prestacin de
servicios.
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Captulo III
EL PERSONAL DEL EMPRESARIO
DE COMERCIO
158. Clasificacin. En la medida que la actividad mercantil se
hace cada vez ms compleja y requiere de una mayor dedicacin, el
empresario de comercio se ve obligado a rodearse de colaboradores
y a contratar los servicios de diversas personas. El conjunto de
individuos que en forma directa o indirecta colaboran con el
comerciante y que estn unidos a l por diversas relaciones jurdicas
constituyen el personal de la empresa comercial. Se les denomina
tambin, en el lenguaje tradicional, los agentes auxiliares del
comerciante.
El personal de la empresa comercial puede agruparse en dos
grandes categoras: una de ellas est integrada por todos aquellos
sujetos que estn unidos al empresario de comercio por un vnculo
jurdico-laboral y que adems, en determinadas circunstancias,
estn facultados para representarlo y actuar en nombre de l; la otra
categora est formada por todos los colaboradores de la actividad
mercantil de la empresa que no estn ligados al empresario por un
contrato de trabajo sino por otros vnculos contractuales. El primer
grupo se denomina el de los colaboradores o agentes auxiliares
dependientes de comercio y est representado, fundamentalmente,
por los factores o gerentes y los mancebos o dependientes. El
segundo grupo recibe el nombre de colaboradores o agentes
auxiliares independientes del empresario de comercio y est
integrado por corredores de comercio, comisionistas, agentes de
negocios y martilleros.
Los agentes auxiliares independientes tienen por misin
dispensar su mediacin asalariada a los empresarios de comercio y
facilitarles la conclusin de sus negocios. El agente independiente
no es parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a
acercar a quienes tienen inters en contratar. Vivante apunta con
justa razn que stos son colaboradores fsicos y no jurdicos. Sin
embargo, los comisionistas son colaboradores jurdicos porque
representan al principal.
 Los agentes auxiliares dependientes son verdaderos
colaboradores jurdicos de la actividad del empresario de comercio,
puesto que actan en lugar y a nombre de l, con mayores o
menores poderes, segn el caso, pero, y es lo que interesa, tienen
su representacin.
Seccin I
Los agentes dependientes del empresario de comercio
159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que caracteriza al
empresario de comercio es fundamentalmente la circunstancia de
ser l quien asume el carcter de titular de los derechos y
responsable de las obligaciones que se generen a propsito de la
actividad constitutiva de la empresa. Pero no es necesario, dijimos
tambin, que el empresario asuma por s mismo la actividad
comercial; puede hacerlo por delegados que acten en lugar y a
nombre de l. La complejidad creciente de los negocios hace
necesaria la presencia de un personal que colabore con el
empresario de comercio. Cuando se requiere que este personal
pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jurdica de
la representacin y del mandato. Debemos, pues, referirnos
previamente a estos dos aspectos antes de analizar derechamente
la misin de los auxiliares dependientes.
160. a) La representacin. Es una figura jurdica en virtud de la
cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiera contratado l mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la
representacin: una, la convencin y la otra, la ley. En Derecho
Comercial la fuente ms fecunda de esta ficcin es la convencin de
las partes. La representacin legal la encontramos en el caso del
capitn en una nave, ya que representa al naviero respecto de ella y
a los cargadores respecto de la carga. Para que se produzca el
efecto principal de la representacin, esto es, para que los derechos
y obligaciones nacidos del contrato celebrado por el representante
se radiquen en el patrimonio del representado se requiere la
concurrencia de dos presupuestos: capacidad para representar y
contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato no confiere
naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los actos
de administracin (art. 2132 del Cdigo Civil). Para todos los actos
que salgan de estos lmites se requiere poder especial (mismo
artculo).
 Por su parte, el artculo 340 del Cdigo de Comercio dice: Los
factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la
administracin del establecimiento que se les confiare, y podrn
usar de todas las facultades necesarias al buen desempeo de su
encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en
el poder que les diere.
Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a la
parte con la que se celebra el contrato que el representante acta
en nombre del representado. Este principio, propio del derecho civil,
se cumple en la prctica poniendo antes de la firma del
representante por poder de o por orden de.
En derecho comercial la regla general est contenida en el
artculo 328 del Cdigo de Comercio, que expresa: Los factores o
dependientes que obraren en su propio nombre quedan
personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero
se entender que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en
los casos siguientes:
1 Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del
establecimiento que administran;
2 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando
no est comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3 Si el comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el
contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden;
4 Si el resultado de la negociacin se hubiere convertido en
provecho del comitente.
En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artculo,
los terceros que contrataren con un factor o dependiente pueden, a
su eleccin, dirigir sus acciones contra stos o contra sus
comitentes, pero no contra ambos (art. 329 del Cdigo de
Comercio).
161. b) El mandato comercial. El artculo 233 del Cdigo de
Comercio lo define en los siguientes trminos: es un contrato por
el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios
lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos
gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su
desempeo.
La definicin del Cdigo de Comercio ha llevado a los
comentaristas a sostener que para determinar la mercantilidad del
contrato hay que atender a la naturaleza del encargo con respecto al
mandante. La comerciabilidad del mandato le da, pues, el carcter
mercantil que el acto tenga para el mandante.
 Esta posicin no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina
nacional. Julio Olavarra expresa: A nuestro juicio, el mandato
comercial y la comisin son dos actos mixtos o de doble carcter y
debe atenderse a la mercantilidad que el acto encargado tenga para
cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser civil o
mercantil para cualquiera de ellas.
162. c) Las especies de mandato comercial. El artculo 234 del
Cdigo de Comercio seala que hay tres especies de mandato
comercial: la comisin, el mandato de los factores y mancebos o
dependientes de comercio y la corredura, tratada en el Ttulo III del
Libro I. De la comisin y de la corredura trataremos en la Seccin II.
Prrafo I
Mandato de los factores o gerentes de comercio
163. Definicin. Factor es el gerente de un negocio o de un
establecimiento comercial o fabril, o parte de l, que lo dirige o
administra segn su prudencia por cuenta de su mandante (art.
237 inc. 1 del Cdigo de Comercio).
El factor es en realidad un mandatario con facultades generales
de administracin. El artculo 340 le acuerda las facultades
necesarias para ejecutar todos los actos que abrace la
administracin del establecimiento que se le confiare. Resalta la
representacin que tiene del comitente o principal, y aun cuando las
relaciones con ste estn en la prctica regidas por un contrato de
trabajo, como mandatario se rige por el Cdigo de Comercio. Desde
luego, tiene facultades ms amplias que las que nacen de un simple
contrato de trabajo en que el dependiente debe estar subordinado a
su empleador o patrn.
164. Forma y prueba de este mandato. Los factores deben ser
investidos de un poder especial otorgado por el propietario del
establecimiento cuya administracin se le encomienda.
El poder ser registrado y publicado en la forma prescrita en el
Prrafo I, Ttulo II del Libro I, artculo 339. Esto significa que el
mandato debe otorgarse por escritura pblica para los efectos de la
prueba y que se trata de uno de los actos que deben inscribirse (art.
22 N 5 del Cdigo de Comercio).
165. La capacidad. Pueden ser factores no slo las personas que
tengan la libre administracin de sus bienes sino tambin, de
acuerdo con el artculo 13 del Cdigo del Trabajo, los que sean
capaces para celebrar el contrato de trabajo, esto es, los mayores de
18 aos y los menores de 18 aos pero mayores de 15, siempre que
obraren con el consentimiento de su representante legal o de las
personas que los tengan a su cuidado. Respecto a los menores de 15
aos, adems, es necesario que hubieren cumplido con la obligacin
escolar.
166. Las facultades y deberes del factor. El mandato de los
factores tiene por objeto confiarle a una persona la administracin
de un negocio. De lo que se desprende que son de la naturaleza de
este contrato todas las facultades de administracin (art. 340 del
Cdigo de Comercio).
Todo mandato implica actos de administracin, pero las
facultades pueden restringirse por la voluntad del mandante, de
suerte que, para calificar los poderes, es necesario tener a la vista el
instrumento en el cual se ha conferido el mandato.
En la prctica, pueden presentarse tres situaciones con respecto
a las facultades de los factores, a saber: 1) que el comitente en su
mandato se limite slo a reproducir el contenido de la disposicin del
artculo 340 del Cdigo de Comercio; 2) que le d al factor menos
facultades que las indicadas en dicho precepto legal, y 3) que ample
las facultades del artculo 340, otorgndole ms poderes que los all
consignados.
El Cdigo de Comercio ha exigido, como ya dijimos, escritura
pblica para la celebracin de este contrato; pero vale la pena
destacar que la omisin de dicho instrumento no acarrea la nulidad
del acto con respecto a los terceros (art. 24 del Cdigo de
Comercio). La omisin de la inscripcin del contrato tampoco anula
el acto frente a terceros. La escritura pblica y la inscripcin tienen
por objeto permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o
modificaciones conferidas a los factores en cuanto a sus facultades,
de suerte que, si no cumple con esta formalidad de publicidad,
siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario, no podrn
alegarse las limitaciones en contra de los terceros y el acto
celebrado en virtud de este mandato obligar al mandante si se ha
ejecutado dentro de las facultades que la ley confiere a los
mandatarios, aunque en el caso concreto de que se trate no las
tenga.
167. La forma en que acta el factor. Fundamentalmente acta
de dos maneras: 1) a nombre del mandante, y 2) a nombre propio.
1) Acta a nombre del mandante. En este caso no se presenta
ninguna dificultad, puesto que se produce el efecto propio de la
representacin, vale decir, el factor obliga al mandante, llamado
principal (art. 237 inc. final).
La regla general es que el factor acta a nombre del principal,
haciendo uso de un mandato con representacin y normalmente lo
expresar en la antefirma de los documentos que suscribiere por
poder (art. 325 del Cdigo de Comercio).
2) Acta a nombre propio. El artculo 328 expresa que los factores
pueden actuar a nombre propio. Se trata de un caso de mandato sin
representacin; el principal dice a su mandatario: Seor, no me
represente en este encargo, acte en su nombre. Sin embargo, no
debemos olvidar que el mismo artculo 328 se encarga de indicar
que el principal responde de las obligaciones nacidas del acto
celebrado por su mandatario frente a los terceros en los casos que
seala, de donde resulta que, no obstante obrar el mandatario en
nombre propio, obliga al mandante. El factor deber acreditar que a
l no le corresponde responder de las obligaciones, porque de otra
manera no se libera de su cumplimiento.
El artculo 329 indica la forma de hacer efectiva la accin en el
caso que estudiamos; el tercero puede dirigirla contra el factor o
contra el principal, pero no contra los dos juntos. Esto evidencia que
el factor tambin queda obligado y a la postre puede ser l quien
deba cumplir las obligaciones. En consecuencia, surge la necesidad
de regular las relaciones entre mandatario y principal. El mandatario
alegar que al contraer dichas obligaciones se encontraba en alguno
de los casos de excepcin del artculo 328 del Cdigo de Comercio,
de donde resulta la importancia que tiene otorgar el poder en forma
y practicar la inscripcin correspondiente, puesto que en caso
contrario el mandato es nulo entre factor y principal.
168. Los derechos del factor. Son fundamentalmente dos:
1) Derecho a la remuneracin. Es una consecuencia de la relacin
jurdico-laboral que existe entre el factor y su mandante. El artculo
336 del Cdigo de Comercio contiene algunas normas al respecto,
pero hay que entenderlas modificadas por el actual Cdigo del
Trabajo.
2) Derecho a pedir indemnizacin de los gastos en que incurri.
Constituye una afirmacin del principio ya reconocido por el Cdigo
Civil (art. 2115 Nos 2 y 5), que se encuentra establecido en el
artculo 336 N 2 del Cdigo de Comercio.
169. Las obligaciones del factor. Son principalmente:
1) Cumplir con el encargo hasta su trmino, respondiendo del
dolo o de la culpa en que incurriera durante su ejecucin. Se trata de
una obligacin de hacer, lo que interesa tener presente para los
efectos de su cumplimiento forzado y sancin.
2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligacin inherente al
mandato en general.
 3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la
contabilidad (art. 341 del Cdigo de Comercio).
4) Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados
con el negocio cuya administracin se le encarg; por ejemplo:
dinero, bienes, etc.
170. Las prohibiciones del factor. Guardan relacin con la
naturaleza del encargo que se le confa y son una consecuencia de
l. En general, puede decirse que les est vedado ejecutar por su
cuenta los mismos actos cuya ejecucin se les ha encomendado, lo
que equivale a decir que se les exige dedicacin exclusiva a los
negocios que el mandato comporta. De no existir esta prohibicin,
resultara que el mandante o principal podra verse fcilmente
perjudicado por la competencia desleal que pudiera hacerle su
propio factor, sin recibir ninguna sancin. Esta prohibicin dura lo
que rige el mandato; no puede extenderse ms all, porque
carecera de valor.
Si el factor contraviene esta prohibicin y como consecuencia de
ello se produce un dao para el principal, est obligado a una
indemnizacin de acuerdo con las reglas generales. Ejemplo: mal
uso de una patente o de una marca de fbrica. La contravencin
tiene sealada, por lo dems, una sancin en el mismo artculo 331
del Cdigo de Comercio, que expresa que por el hecho de
contravenir a la prohibicin se aplican al comitente los beneficios
que produzcan las negociaciones del factor o dependiente,
quedando las prdidas de cargo exclusivo de ellos.
Finalmente, diremos que en la prctica resulta ms conveniente
establecer la prohibicin contractualmente que dejar esto entregado
a la reglamentacin legal.
La segunda prohibicin consiste en que no puede delegar el
mandato, salvo autorizacin expresa al respecto en el instrumento
constitutivo del poder. Esta prohibicin se justifica porque el contrato
es intuito personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una delegacin forzosa:
cuando el factor del demandado acta ante los tribunales de justicia
y requiere de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin.
Sin embargo, esta delegacin es ms aparente que verdadera, por
cuanto delega el poder para los efectos de que el profesional
represente a su principal en el juicio de que se trata.
En general, podra producirse la delegacin del poder cuando
fuera necesaria para la buena administracin del negocio encargado
de acuerdo con el artculo 340 del Cdigo de Comercio, pero se ha
estimado que esta delegacin slo puede existir para casos
expresamente sealados y no puede tener un carcter general.
171. La terminacin del mandato de los factores. La causal ms
comn por la que se pone trmino al mandato es la revocacin que
de l hace el mandante. En materia civil existe amplia libertad para
revocar el mandato, aunque recientemente, y en especial en
Francia, ha surgido la tendencia que sostiene que slo se puede
revocar el mandato siempre que no resulten perjuicios para el
mandatario. En derecho comercial es discutible, sobre todo si se
tiene en cuenta que el mandato de los factores participa de las
caractersticas de la prestacin de servicios y del mandato
propiamente tal. El Cdigo de Comercio distingue dos situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artculo 332 expresa que no es lcito a
los factores o dependientes ni a sus principales rescindir sin causa
legal los contratos que hubieren celebrado entre s con trmino
fijo
Por su lado, el artculo 333 del Cdigo de Comercio seala cules
son las causales que justifican la terminacin del contrato por parte
del principal. Otro tanto hace el artculo 334 del mismo cuerpo legal,
que indica las causales que autorizan al factor o dependiente para
poner trmino al contrato.
2) Contrato sin trmino fijo. No teniendo plazo determinado el
desempeo del mandato de los factores o dependientes con sus
principales, cualquiera de ellos podr darlo por terminado, avisando
al otro con un mes de anticipacin. El principal, en todo caso, podr
hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor o
dependiente, pagndole la mesada que corresponde (art. 335 del
Cdigo de Comercio). (Vase el artculo 155 letra f) del Cdigo del
Trabajo.)
Prrafo II
Los dependientes de comercio
172. Concepto. Es muy semejante su situacin a la de los
factores, a tal punto que la mayora de las disposiciones legales son
comunes para ambos. Sin embargo, conviene tener en vista que en
el dependiente se acenta ms el carcter de empleado, sujeto a un
vnculo de subordinacin o dependencia, que en la caracterstica de
mandatario que tienen los gerentes o factores.
En una definicin ms prctica que jurdica el artculo 237
expresa que son dependientes los empleados subalternos que el
comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas
operaciones de su giro, obrando bajo su direccin inmediata.
 La regla general es la de que los dependientes no pueden
obligar a sus comitentes, a menos que stos les confieran
expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y
determinadas operaciones concernientes a su giro (art. 343 del
Cdigo de Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para
celebrar el contrato de trabajo de conformidad con lo prevenido por
el artculo 13 del Cdigo del Trabajo.
173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos situaciones:
1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos, a
decir verdad, casi no tienen ninguna calidad de mandatarios y no
obligan ordinariamente a sus comitentes ms que en los actos de
que estn encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden
autorizados para vender, entregar mercaderas, percibir el precio en
el mismo sitio, no slo de mercaderas vendidas en ese momento,
sino tambin de las que hayan vendido con anterioridad. Pueden
adems acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados por el uso,
dar muestras, etc.
En los casos sealados cumplen los dependientes las funciones
de verdaderos mandatarios que representan a su principal frente a
la clientela.
Esta autorizacin para representar al comitente o principal es
tcita; rige, como qued dicho, para los dependientes de bancos,
tiendas, almacenes, etc., y se explica por las dificultades prcticas
que implicara la verificacin de un poder para actuar. Adems, si no
existiera esta autorizacin tcita, sera difcil la celebracin de
contratos, ya que nadie se arriesgara a concluir una negociacin
que a la postre pueda resultar nula.
2) Dependientes encargados de ventas al por mayor. Gozan de
igual facultad: cobrar el producto de las ventas, con tal que otorguen
recibo a nombre del comitente, los dependientes que vendan al por
mayor, siempre que las ventas se verifiquen al contado y que el
pago se haga en el mismo almacn que administren. Si las ventas se
hicieren al fiado o debieren verificarse los pagos fuera del almacn,
los recibos sern firmados necesariamente por el comitente o por la
persona autorizada para cobrar (art. 346 del Cdigo de Comercio).
174. Limitaciones a sus facultades. La representacin del
dependiente de su principal es slo efectiva dentro del
establecimiento. Tampoco pueden realizar ellos actos prohibidos por
el mandante. La violacin de las instrucciones, la apropiacin del
resultado de una negociacin o el abuso de confianza por parte de
los factores o dependientes, no exoneran a sus comitentes de la
obligacin de llevar a efecto los contratos que aqullos hagan a
nombre de stos (art. 327 del Cdigo de Comercio).
El fundamento de esta disposicin lo encontramos en el hecho de
que las facultades del dependiente estn establecidas en beneficio
del pblico en general.
175. Dependientes con facultades especiales. Los contratos que
celebre el dependiente con personas a quienes su comitente le haya
dado a conocer por circulares como autorizado para ejecutar
algunas operaciones de su trfico, obligan al principal, siempre que
los contratos se circunscriban a las negociaciones encomendadas al
dependiente. Seran tambin de responsabilidad del principal las
obligaciones que el dependiente contraiga por cartas, siempre que
haya sido autorizado para firmar la correspondencia del mismo
principal, y se haya anunciado la autorizacin por circulares.
Finalmente, el artculo 344 seala que los dependientes pueden
realizar determinados actos y contraer las obligaciones
correspondientes en representacin del principal, que deber
expresarlo as en poder constituido por escritura pblica o inscrito en
el Registro de Comercio (art. 22 N 5).
Las obligaciones y derechos de los dependientes son comunes a
los de los factores; nos remitimos a lo expresado en su oportunidad.
Seccin II
Los agentes auxiliares independientes
Los agentes auxiliares independientes que colaboren con el
empresario en el ejercicio de la actividad mercantil son
principalmente: los comisionistas, los corredores de comercio, los
agentes de negocios y los martilleros.
El estudio de la misin de estos colaboradores independientes
supone, en algunos casos, como en el de los comisionistas, el
anlisis del vnculo jurdico-contractual que permite realizarla, esto
es, el contrato de comisin comercial. Dedicaremos un prrafo
especial al estudio de la comisin y otro separado para tratar los
otros agentes auxiliares independientes.
Prrafo I
La comisin mercantil
176. Definicin del contrato. De conformidad con lo prevenido en
el artculo 235 del Cdigo de Comercio, el mandato comercial toma
el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms operaciones
mercantiles individualmente determinadas. La comisin es,
entonces, una especie de mandato comercial. Segn la definicin
legal, para que exista la comisin mercantil deben reunirse los
siguientes requisitos:
Que se trate de una o ms operaciones mercantiles, y
Que dichas operaciones estn individualmente determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisin se determina
atendiendo a la naturaleza del acto que se encomienda y no a la
intervencin que puede caberle al comisionista.
Tanto la comisin mercantil como el mandato civil son contratos
consensuales, vale decir, que se perfeccionan con el solo
consentimiento de las partes que concurren a formarlos.
177. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar
el consentimiento en forma expresa, cuando se hace en trminos
formales y explcitos, y en forma tcita. Sobre esta ltima manera de
expresarlo existen reglas especiales que debemos analizar. El
artculo 2125 del Cdigo Civil contempla el caso en el cual el silencio
de una de las partes se mira como aceptacin para los efectos de la
formacin del consentimiento y expresa: Las personas que por su
profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a
declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace, y transcurrido un trmino razonable, su
silencio se mirar como aceptacin.
El Cdigo de Comercio, por su parte, en el artculo 243 dispone:
El comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se
le hace, pero rehusndolo quedar obligado bajo responsabilidad de
daos y perjuicios:
1 A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
2 A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas
conservativas que la naturaleza del negocio requiera, como son las
conducentes a impedir la prdida o deterioro de las mercaderas
consignadas, la caducidad de un ttulo, una prescripcin o cualquier
otro dao inminente.
Como en nuestro pas no existe la profesin de comisionista, la
aceptacin tcita que queda reservada a los profesionales no es
aplicable, segn nuestra jurisprudencia, a los comisionistas
accidentales.
Con respecto a la segunda obligacin del artculo 243 del Cdigo
de Comercio se aplican las reglas de la responsabilidad contractual,
de suerte que tal obligacin slo existe por un tiempo razonable y no
en forma indefinida.
Si despus de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo
razonable al sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el
depsito de las mercaderas consignadas y la venta de parte de ellas
para reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art. 244 del
Cdigo de Comercio).
178. La capacidad para ser comisionista. El Cdigo no seala
reglas especiales al respecto, por lo que se deduce, de acuerdo con
las normas generales, que basta tener capacidad para comerciar.
179. Las obligaciones del comisionista. La comisin es un
contrato fundado en la confianza que el comitente deposita en la
persona del comisionista, de donde resulta que para garantizar su
cabal cumplimiento, el legislador se ha visto en la necesidad de
reglamentar detenidamente los efectos de este contrato, tanto
respecto de las obligaciones que debe cumplir el comisionista
cuanto de los derechos que le asisten.
1 Ejecutar o concluir la comisin. El artculo 245 seala al
respecto: Aceptada expresa o tcitamente la comisin, el
comisionista deber ejecutarla y concluirla, y no hacindolo sin
causa legal, responder al comitente de los daos y perjuicios que le
sobrevinieren.
En qu caso el comisionista puede no ejecutar la comisin
encargada? Cuando existe una causa legal que lo autorice para
suspender o renunciar al cargo, como ocurre por ejemplo cuando
para llevar a trmino el mandato necesita provisin de fondos y sta
no se hace por el comitente (art. 272 del Cdigo de Comercio).
Cmo cumple con el encargo el comisionista? Hay que distinguir:
a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El comisionista
deber sujetarse estrictamente a ellas en el desempeo de la
comisin. Pero si creyere que cumplindolas a la letra debe resultar
un dao grave para su comitente, ser de su deber suspender la
ejecucin y darle aviso en primera oportunidad. En ningn caso
podr obrar contra las disposiciones expresas y claras de su
comitente (art. 268).
b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los casos no
previstos por el comitente, el comisionista deber consultarlo y
suspender la ejecucin de su encargo mientras no reciba nuevas
instrucciones.
Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora
alguna, o si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el
comisionista podr hacer lo que le dicte su prudencia y sea ms
conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes
entendidos y diligentes (art. 269).
2 Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisin.
 El comisionista es responsable de la custodia y conservacin de
los efectos sobre que versa la comisin, cualquiera que sea el objeto
con que se le hayan entregado (art. 246).
En ningn caso el comisionista podr alterar la marca de los
efectos sin expresa autorizacin del comitente (art. 247).
Desde cundo existe la obligacin de conservacin y custodia?
Desde el momento en que las cosas quedan a disposicin del
comisionista. Y hasta qu momento? Hasta que las expida por
cuenta del comitente. Aqu termina la responsabilidad del
comisionista y aparece la del comitente, salvo, naturalmente, una
estipulacin expresa en contrario (art. 299). Esta disposicin se
funda en el hecho de que el contrato est establecido en beneficio
del comitente, por tanto el comisionista no puede seguir
respondiendo de una cosa que ya no le interesa.
Qu debe hacer el comisionista para liberarse de
responsabilidad cuando las cosas estn deterioradas o se pierden? El
artculo 249 del Cdigo de Comercio se limita a sealar que debe dar
aviso al comitente sin demora y hacerle constar este deterioro o
prdida. De qu forma puede hacerlo constar legalmente? El
Cdigo nada dice a este respecto, por lo que debe recurrirse a las
reglas dadas en caso de avera, de suerte que si sta est
manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrar tasador, y si la avera
no est manifiesta, tiene plazo de 48 horas para hacer la denuncia
ante el juzgado donde lleguen las mercaderas.
3 Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el
comisionista tenga al tanto de las negociaciones al comitente. La
razn es lgica: el comisionista est supliendo la actuacin personal
del comitente.
El artculo 250 del Cdigo de Comercio consagra esta obligacin
del comisionista, que tiene por objeto permitir al comitente
confirmar, revocar o modificar las instrucciones que haya impartido
para la ejecucin del mandato. Varias disposiciones, entre otras los
artculos 267, 273, 279 y 302 del Cdigo de Comercio, confirman
esta obligacin.
4 Rendir cuentas. La comisin es una especie de mandato
mercantil y, como ya hemos dicho, todo mandato supone la
obligacin de rendir cuentas de su ejecucin. El Cdigo de Comercio
ha sido muy estricto respecto de esta obligacin en el contrato en
estudio.
Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est
obligado a poner en manos del comitente, a la mayor brevedad
posible, una cuenta detallada y justificada de su administracin,
devolvindole los ttulos y dems piezas que el comitente le hubiere
entregado, salvo las cartas misivas (art. 279 del Cdigo de
Comercio).
La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista
fuere comerciante, har constar la comisin en sus libros; en caso
contrario ser acusado del delito de estafa (arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la comisin, si el comisionista no
rinde cuentas, debe intereses a su comitente desde la fecha que se
ha constituido en mora (art. 281 del Cdigo de Comercio).
El artculo 2155 del Cdigo Civil establece la posibilidad de
relevar al comisionista de la obligacin de rendir cuentas: El
mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin.
Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el
mandante no le hubiere relevado de esta obligacin.
El efecto de esta relevacin se encuentra consagrado en el inciso
3 de esta disposicin, que expresa: La relevacin de rendir cuentas
no exonera al mandatario de los cargos que contra l justifique el
mandante.
Como corolario de la obligacin en estudio aparece para el
comisionista el deber de devolver a su mandante los ttulos y
efectos que recibi para llevar a cabo la negociacin (art. 279 N 2,
parte final, del Cdigo de Comercio).
5 La obligacin de reintegrar los saldos en favor del comitente.
El comisionista no slo est obligado a entregar al comitente el
producto del negocio mismo, sino que tambin debe reintegrar todo
saldo que quede en favor de l. Ejemplo: para la ejecucin de un
mandato el mandante entrega al mandatario la suma de $
1.000.000, de los cuales slo invierte $ 800.000. Al rendir cuenta
debe reintegrar los $ 800.000 en el producto invertido y los $
200.000 restantes. Esta obligacin est contenida en el artculo 279
N 3 del Cdigo de Comercio.
De qu forma debe practicar la devolucin de los saldos?
En primer trmino, hay que atenerse a lo estipulado por las
partes en el contrato mismo. A falta de disposicin expresa de los
interesados, debe hacerse la devolucin conforme a los usos
generales del comercio. Entre nosotros se recurre al pago por
consignacin.
180. Las prohibiciones a que est sujeto el comisionista. En este
contrato, como en ningn otro, el legislador ha reglamentado
estrictamente las prohibiciones. La razn de ello radica en el hecho
de que la comisin es un mandato en que una persona asume la
representacin de otra, radicndose los efectos del acto o contrato
encomendado en el patrimonio del representado. De ah que la ley
se interese en proteger al mandante para que de la actuacin del
mandatario no resulte un perjuicio en su contra. Estas prohibiciones
son, a saber:
1) La prohibicin de alterar las marcas (art. 247 del Cdigo de
Comercio). Establece esta disposicin que en ningn caso podr el
comisionista alterar la marca de los efectos sin expresa autorizacin
de su comitente.
La sancin al incumplimiento de esta obligacin es, desde el
punto de vista contractual, la indemnizacin de perjuicios, de la que
se hace acreedor del mandante y, desde el punto de vista penal, el
comisionista se hace reo del delito de estafa.
2) La prohibicin de lucrarse con el mandato (art. 278 del Cdigo
de Comercio). Fuera del salario o remuneracin el comisionista no
puede recibir lucro alguno de la negociacin que se le hubiere
encomendado. En consecuencia, deber abonar a su comitente
cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el
desempeo de su mandato.
Dentro de esta prohibicin existe otra contemplada en el artculo
252 del Cdigo de Comercio, por la cual se le impide al comisionista
dar en prenda, para seguridad de obligaciones propias, objetos que
le hubiere entregado el mandante. Si el mandatario infringe esta
prohibicin, la prenda subsiste; el mandante para liberar sus
especies deber pagar al acreedor prendario hasta la cantidad
concurrente al valor de las mercaderas, a menos que probare que el
acreedor, al recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecan al
comisionista, en cuyo caso tendr derecho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitucin de la prenda el comisionista
comete abuso de confianza, hacindose acreedor de una sancin
penal por delito de estafa. Desde el punto de vista contractual debe
responder de los perjuicios al comitente.
Los artculos 2152 del Cdigo Civil y 317 del Cdigo de Comercio
establecen la posibilidad de que se convenga un pacto de garanta o
solvencia, por el cual el mandatario toma sobre su responsabilidad
la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro. En este caso, de acuerdo con lo prevenido en
el artculo 317 inciso 1 del Cdigo de Comercio, a contrario sensu,
tendr derecho a una remuneracin especial aparte del salario
convenido. Este precepto no contiene una regla positiva, pues
expresa: El comisionista que asegurando la solvencia de los
deudores no corriere riesgo alguno, no tendr derecho sino al pago
de la comisin simple. En sntesis, este artculo supone que el
mandante acepta el pacto de solvencia, pero si ste no comporta
riesgo alguno para el comisionista, no est obligado a pagarle mayor
remuneracin. La razn de esto radica en que este pacto es una
especie de seguro, y sabemos que no hay seguro sin riesgo.
3) La prohibicin de representar intereses contrapuestos. En el
fondo, lo que esta prohibicin importa es negar al comisionista la
posibilidad del autocontrato. Le est vedado al comisionista
representar intereses incompatibles, toda vez que de ello puede
resultar perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante en la
doctrina si el autocontrato tiene o no valor. Lo propio se hace
respecto de si ste tiene acogida en nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohbe al mandatario celebrar con su
mandante y en su representacin los contratos de compraventa y de
mutuo. En los dems contratos no existe prohibicin.
En el derecho comercial el Cdigo prohbe al comisionista, a
menos que se le autorice formalmente, hacer contratos por cuenta
de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para
celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles. As, no
puede: 1) Comprar o vender por cuenta de un comitente
mercaderas que tenga para vender o que est encargado de
comprar por cuenta de otro comitente; 2) Comprar para s
mercaderas de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le
pertenezcan (art. 271).
Si el comisionista obtiene autorizacin de su mandante para la
celebracin de un autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de
la remuneracin que le corresponde (art. 276).
Dada la redaccin del artculo 271: Se prohbe al
comisionista, pareciera ser que la sancin al incumplimiento de
esta prohibicin fuera la nulidad absoluta del contrato celebrado,
pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por la
nulidad relativa, lo que no deja de ser favorable toda vez que
permite la confirmacin posterior del acto o contrato. No obstante, la
Corte Suprema en un fallo ha dicho: Sin formal autorizacin del
comitente, no puede el comisionista, en la celebracin de un
contrato, representar intereses incompatibles, por lo cual le est
expresamente prohibido comprar para s mercaderas de su
comitente, o adquirir para ste efectos que le pertenezcan. Tales
ventas son nulas de nulidad absoluta.
Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por la nulidad
relativa y sostiene que el acto puede ser ratificado. A juicio de don
Ral Varela Varela, la sancin es la inoponibilidad del acto.
 4) La prohibicin de delegar. En el derecho civil la delegacin del
mandato est permitida, a menos que se prohba hacerla. En el
derecho comercial, en cambio, esta situacin es justamente inversa:
se prohbe la delegacin del mandato, a menos que se autorice para
realizarla. Hace excepcin a este principio el artculo 262 del Cdigo
de Comercio, que permite la delegacin respecto de los actos
subalternos que segn la costumbre del comercio se confan a los
dependientes.
El artculo 261 del Cdigo de Comercio contiene esta prohibicin
y se desprende de l que la autorizacin para delegar puede ser: a)
expresa, cuando se hace en trminos formales y explcitos, por
ejemplo en el contrato mismo; y b) tcita, se desprende de la forma
en que se ha hecho la comisin.
El artculo 264 contempla un caso de delegacin implcita, que
tiene lugar cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por
s mismo y hubiere peligro en la demora.
1) Formas para hacer la delegacin. El comitente puede o no
designar las personas que van a servir de delegados. El Cdigo de
Comercio en esta materia es extremadamente detallista: Autorizado
explcitamente para delegar, el comisionista deber hacerlo en la
persona que le hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitucin del
concepto de probidad y solvencia que tena en la poca de la
designacin, y el negocio no fuere urgente, deber dar aviso a su
comitente para que provea lo que ms conviniere a sus intereses.
Si el negocio fuere urgente, har la sustitucin en otra persona
que la designada (art. 263).
El que delega sus funciones en virtud de autorizacin explcita o
implcita, no habindose designado la persona por el comitente, es
responsable de los daos y perjuicios que sobrevinieren a ste, si el
delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al
verificar la sustitucin hubiere alterado de algn modo la forma de la
comisin (art. 265).
2) Efectos de la delegacin. Es menester distinguir dos
situaciones:
a) Delegacin a nombre del comitente. Se pone trmino a la
comisin puesto que el comitente acta ahora a nombre propio;
b) Delegacin a nombre del comisionista. Subsiste la comisin
con todos sus efectos legales, y se constituye una nueva entre el
delegante y el delegado.
Finalmente, el artculo 267 del Cdigo de Comercio establece que
en todos los casos en que el comisionista delegue la comisin
deber dar aviso a su comitente de la delegacin y de la persona
delegada.
181. Derechos del comisionista. Los principales derechos del
comisionista son los siguientes:
1) Derecho de remuneracin. La comisin es por naturaleza
asalariada (art. 239 del Cdigo de Comercio). La remuneracin se
determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de retribucin, el
comisionista podr exigir la que fuere de uso general en la plaza en
que hubiere desempeado el encargo, y en su defecto, la
acostumbrada en la plaza ms cercana.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijar la
suma que deba abonarse al comisionista, calculndola sobre el valor
de la operacin, incluso los gastos (art. 275 del Cdigo de
Comercio).
2) Derecho a provisin de fondos. El comitente debe proveer al
comisionista de los fondos y efectos necesarios, cuando la comisin
requiera de ellos (art. 272).
3) Derecho a la devolucin de anticipos, gastos e intereses que
hubiere significado la comisin. Este derecho puede hacerlo efectivo
el comisionista una vez que haya cumplido con el encargo y rendido
cuenta justificada de l. Aun antes de cumplir con el encargo
tambin puede el comisionista exigir que se le paguen al contado
sus anticipos, intereses y costos, para lo cual deber rendir cuenta
justificada con documentos. Los intereses que se le deben son los
corrientes.
4) Derecho de retencin y solidaridad. El comisionista tiene
derecho para retener las mercaderas consignadas hasta el
preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses, costos y
salario, concurriendo estas circunstancias: 1) que las mercaderas le
hayan sido remitidas de una plaza a otra; 2) que hayan sido
entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284 del Cdigo
de Comercio).
El N 1 del artculo 284 recin citado, al hablar de mercaderas
remitidas de una plaza a otra, se refiere al hecho de que debe
existir distancia entre el lugar en que se entregaron y el lugar en
que las tiene el comisionista; no se exige que el comitente y el
comisionista vivan en ciudades diversas.
Respecto del N 2 del mismo artculo 284 del Cdigo de
Comercio debe decirse:
 a) Hay entrega real cuando las mercaderas estn a su
disposicin, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las
mercaderas se hallen a su disposicin, pudiere acreditar que le han
sido expedidas con una carta de porte o con un conocimiento (art.
286).
Debemos agregar que para que se haga efectivo el derecho de
retencin del artculo 284 del Cdigo de Comercio, deben concurrir
los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retencin,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en
virtud de una relacin contractual que lo autorice para pedir
retencin.
Por ltimo, diremos que la comisin conferida por muchos
comitentes produce entre ellos obligaciones solidarias a favor del
comisionista, del mismo modo que la aceptacin colectiva de varios
comisionistas produce obligacin solidaria a favor del comitente (art.
290 del Cdigo de Comercio).
182. La extincin de la comisin. En trminos generales, puede
decirse que se extingue por las mismas causales que el Cdigo Civil
establece para la terminacin del mandato (art. 2163 del Cdigo
Civil). Sin embargo, vale la pena destacar que el Cdigo de Comercio
introduce modificaciones respecto de la revocacin, de la renuncia y
de la muerte del comitente. Veamos estas tres situaciones:
1) La revocacin de la comisin. El Cdigo Civil establece que el
mandante puede revocar libremente el mandato, aun cuando existe
la tendencia en doctrina a restringir esta facultad. En el Cdigo de
Comercio la situacin es otra, toda vez que el comitente no puede
revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su ejecucin
interesa al comisionista o a terceros. El contrato interesa al
comisionista por la remuneracin a que tiene derecho y a los
terceros por la celebracin del acto encargado.
2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia est
permitida, pero debe darse aviso al comitente dndole tiempo
suficiente para que provea personalmente o nombre al sustituto
(arts. 2167 del Cdigo Civil y 242 del Cdigo de Comercio).
Si la renuncia se hace sin observar la obligacin de dar aviso y de
ello se siguen perjuicios graves para el comitente, se puede hacer
efectiva la responsabilidad contractual del comisionista para que le
indemnice los daos.
No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia est
permitida en todos aquellos casos en que para la ejecucin del
mandato el mandatario requiera provisin de fondos y sta no se
hace por el comitente (art. 272 del Cdigo de Comercio).
3) La muerte del comitente. El artculo 2163 N 5 del Cdigo Civil
expresa que el mandato termina por la muerte del mandante o del
mandatario. El Cdigo de Comercio contempla una solucin diversa:
la comisin no termina por la muerte del comitente, pues se trata de
cumplir una o varias operaciones determinadas y existe inters para
el comisionista en poner trmino a su mandato. Las obligaciones del
comitente se transmiten a sus herederos (art. 240 del Cdigo de
Comercio). Distinta es la situacin que se produce en caso de
muerte del comisionista, pues el encargo es estrictamente personal.
Si el comisionista fuere una persona jurdica, se ha dicho que
subsiste la comisin, a menos que la muerte del encargado de
cumplirla ponga trmino a la sociedad.
183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son
las relativas a:
Comisin para comprar. En este caso aparece de manifiesto la
operacin encomendada y es perfectamente determinada: la
compra de algo. Se aplican las mismas reglas generales de la
comisin, pero existe una norma especial contenida en el artculo
296 del Cdigo de Comercio, que expresa: No podr comprar
efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren
en la plaza los que se le han pedido, aun cuando el comitente le
hubiere sealado otro precio ms alto.
Contraviniendo a esta prohibicin, el comisionista abonar al
comitente la diferencia entre el precio de plaza y el precio de la
compra.
Comisin para vender. Al igual que en el caso anterior, se trata
de una operacin de comercio determinada: la venta. Se aplican
tambin las reglas generales de la comisin. El artculo 312 del
Cdigo de Comercio contiene una norma de carcter especial: El
comisionista deber verificar la cobranza de los crditos de su
comitente en las pocas en que se hicieren exigibles, y no
hacindolo, responder de los perjuicios que causare su omisin.
Comisin para el transporte. El artculo 318 del Cdigo de
Comercio la define sealando: Comisionista de transportes es aquel
que, en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con un
porteador la conduccin de mercaderas de un lugar a otro.
Combina elementos del contrato de transporte y de la comisin. Se
le aplican, de la misma manera que en los casos anteriores, las
reglas generales de la comisin o mandato mercantil.
 Como regla de tipo especial, el artculo 321 del Cdigo de
Comercio le exige al comisionista de transportes asegurar las
mercaderas que remitiere por cuenta ajena, teniendo orden y
provisin para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si no
pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que le
designaren sus instrucciones.
El inciso 2 de este artculo agrega: Ocurriendo la quiebra del
asegurador, pendiente el riesgo de las mercaderas, el comisionista
deber renovar el seguro, aun cuando no tenga encargo especial al
efecto.
Prrafo II
Los corredores de comercio y los martilleros
184. Los corredores. Definicin. Se encuentran definidos en el
artculo 48 del Cdigo de Comercio, que seala a la letra: Los
corredores son oficiales pblicos instituidos por la ley para dispensar
su mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles la
conclusin de sus contratos.
De acuerdo a lo expresado en la definicin legal, la funcin
primordial del corredor es mediar, esto es, acercar a las partes para
que concluyan sus negocios. La mediacin, que es siempre
asalariada, no slo se limita a poner en contacto a las partes, sino
que adems contribuye enormemente a la preparacin y celebracin
misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carcter de
oficiales pblicos, lo que equivale a decir que deben ser nombrados
por el Presidente de la Repblica. No obstante, el artculo 80 del
Cdigo de Comercio deja abierta la posibilidad para que existan
corredores particulares y privados que no requieran de este
nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carcter de
oficiales pblicos. De ah que en la prctica la corredura sea ejercida
en nuestro pas por corredores privados y sean escasos los
corredores nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos
mercantiles de acuerdo con lo prevenido en el artculo 3 N 11 del
Cdigo de Comercio.
Segn las clases de negocio en que presten su mediacin, los
corredores se clasifican en: corredores de bolsa, de seguros,
martimos, etc.
Como ya qued dicho, existen en nuestro pas corredores
pblicos, los nombrados por el Presidente de la Repblica, y
privados, personas que de acuerdo a lo prescrito en el artculo 80 del
Cdigo de Comercio se dedican a esta actividad. Estos ltimos son
los que en la realidad prestan su mediacin a los comerciantes, por
lo que nos dedicaremos a ellos.
185. El corredor privado. Desempean el mismo papel que los
pblicos, esto es, prestan su mediacin en los negocios de los
comerciantes. Para que estemos en presencia de la actuacin de un
corredor es necesario que se renan dos presupuestos.
a) La mediacin debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y
b) La mediacin debe ser prestada a comerciantes (arts. 7 y 48).
186. Principios legales aplicables. Se les aplican las disposiciones
que se refieren a los corredores oficiales o pblicos, pero slo en
aquella parte que dice relacin con la esencia de la funcin que
prestan. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho: Al
corredor de comercio que no es oficial pblico porque no tiene
nombramiento del Presidente de la Repblica, le son aplicables, sin
embargo, las disposiciones del Ttulo III del Libro I del Cdigo de
Comercio en cuanto son compatibles con la circunstancia de carecer
de dicho nombramiento, ya que el mencionado Cdigo autoriza a
cualquiera persona que rena las condiciones legales para ejercer
libre ante esta clase de mandato comercial, sin exceptuarlas
expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores.
187. Algunas disposiciones que dicen relacin con la naturaleza
de la corredura. Los corredores no quedan personalmente obligados
al contrato cuya conclusin o celebracin facilitan, ni a garantir la
solvencia de sus clientes (art. 65 del Cdigo de Comercio).
En consecuencia, el corredor no puede demandar el
cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, ni hacer
efectivos los derechos (art. 75 inc. 1). Sin embargo, cuando se
renen en una misma persona las calidades de corredor y de
comisionista, quedar sujeta a todas las obligaciones y podr
ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2).
Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores
encargados de comprar y vender efectos pblicos quedan
personalmente obligados a pagar el precio de compra o a hacer
entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se admitir la
excepcin de falta de provisin (art. 67 del Cdigo de Comercio). Los
efectos pblicos son:
1) Ttulos de crdito contra el Estado reconocidos como
negociables;
2) Los de los establecimientos pblicos y empresas autorizadas
para crearlos y hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su
negociacin no se encuentre prohibida.
 Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades
annimas son efectos pblicos, lo que se encuentra en contradiccin
con el carcter taxativo de la enumeracin que de los efectos
pblicos hace el artculo 68 del Cdigo de Comercio.
188. Corredores de propiedades. Se ha planteado la interrogante
acerca de si los corredores de propiedades pueden ser considerados
corredores de comercio sujetos a las normas que el Cdigo contiene.
A nuestro parecer, habra que dar una respuesta negativa, fundada
en las siguientes razones:
1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, segn las reglas
del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio, no son actos de
comercio;
2) Ellos dispensan su mediacin ordinariamente entre
particulares, lo que no concuerda con la definicin de corredor de
comercio del artculo 48, que exige que ella debe dispensarse entre
comerciantes.
3) La mediacin del corredor de comercio, segn la definicin del
precepto legal recin citado, se les proporciona a los comerciantes
para facilitarles la conclusin de sus negocios, esto es, los actos de
comercio, y el corredor de propiedades intermedia para la
celebracin de actos que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de
propiedades se dedican tambin a otras actividades, como actuar de
comisionistas, recibir o dar dinero en prstamo para determinadas
inversiones, y, adems, se organizan como verdaderas empresas de
agencias de negocios, su actividad puede tambin calificarse de
comercial, en virtud de lo previsto en el artculo 3 N 7 del Cdigo
de Comercio.
189. Libros que debe llevar el corredor. Los corredores estn
obligados a llevar un registro foliado en el cual deben asentar, da
por da, por orden de fechas, todas las compraventas, seguros,
prstamos a la gruesa y, en general, todas las operaciones
ejecutadas por su mediacin (art. 56 N 3 Cdigo de Comercio).
Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato
a que ellos se refieren; pero estando las partes de acuerdo acerca de
la existencia del contrato, se estar, para determinar su carcter y
condiciones, a lo que conste de los mismos registros (art. 60).
190. Incapacidades y prohibiciones. Las incapacidades estn
contenidas en el artculo 55 del Cdigo de Comercio. No pueden ser
corredores:
1 Los que tienen prohibicin de comerciar;
2 Los menores de 18 aos;
 3 Los que han sido destituidos de este cargo;
4 Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o
infamante.
Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De las
dos restantes slo recibe aplicacin la contenida en el N 4.
Las prohibiciones estn contenidas en el artculo 57 del Cdigo de
Comercio, complementado por el artculo 58 del mismo cuerpo legal.
En general, puede decirse que no estn autorizados para ejecutar
operaciones mercantiles por su cuenta o tomar inters en ellas bajo
nombre propio o ajeno, directa o indirectamente.
Sancin. Las quiebras de los corredores se presumen
fraudulentas (art. 64 del Cdigo de Comercio).
191. Los martilleros. Definicin. Son martilleros las personas
naturales o jurdicas inscritas en un registro en conformidad a esta
ley, para vender pblicamente al mejor postor toda clase de bienes
corporales muebles (art. 1 de la Ley N 18.118, de 22 de mayo de
1982).
El ejercicio de la actividad de martillero pblico se encuentra
actualmente reglamentado por la Ley N 18.118, de 22 de mayo de
1982.
192. Naturaleza jurdica de las actividades del martillero. Su labor
equivale a la de un comisionista en el sentido que se le encarga la
ejecucin de una operacin determinada, esto es, la enajenacin al
mejor postor de bienes corporales muebles, que puede tener su
origen en un acto voluntario del comitente o en una obligacin legal,
cuando se trata de los remates judiciales.
En los remates voluntarios el martillero acta como un auxiliar
independiente de los empresarios individuales o colectivos de
comercio. Para llevar a cabo su tarea en forma eficiente y
competitiva, el martillero organiza los diversos factores de
produccin constituyendo una empresa, razn por la cual los actos
que l ejecuta son, a su respecto, actos de comercio, segn el
artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio, pudiendo ser civiles o
mercantiles para el cocontratante, en virtud del principio de lo
accesorio.
El martillero est sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la
Ley N 18.118, que regula el ejercicio de sus actividades, cuyo
estudio excede los lmites de esta obra.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y
CASOS PRACTICOS
Caso prctico: dependientes de comercio a comisin o
empresarios de transportes.
 a) Si los actores vendan por cuenta de la compaa demandada
los productos que sta fabricaba; si estaban sometidos a horario;
tenan ruta de reparto; perciban comisiones por las mercaderas
vendidas y no por las transportadas; usaban uniformes, pintaban
con frases alusivas a la compaa los vehculos propios destinados al
transporte de las cosas objeto del comercio, y su comportamiento
estaba sometido a las normas que la empresa demandada fijaba,
debe concluirse que la convencin celebrada entre sta y los actores
era un contrato de trabajo regido por las leyes del ramo.
b) Las actividades desempeadas por los actores encuadran
ntegramente en la definicin de empresario de transporte que da el
artculo 166 inciso final del Cdigo de Comercio Los demandantes
realizan el transporte de mercaderas personalmente o por
dependientes y en camiones propios, y si esto es as, no cabe la
menor duda de su condicin de empresarios de transportes.
En fallo de mayora se sostuvo la doctrina indicada con la letra a),
y en voto disidente, la posicin sealada con la letra b). Cul piensa
usted que es la correcta interpretacin de la ley?
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MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Mercantil, 26a ed., Porra,
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 MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria,
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OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed.,
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PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento,
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RIPERT, GEORGES: Trait Elmentaire de Droit Commercial, 7a ed.
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RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As., 1957,
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SANCHEZ CALERO, FERNANDO: Instituciones de Derecho
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SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As.,
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TENA, FELIPE DE J.: Derecho Mercantil Mexicano, Editorial Porra,
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II. Obras especializadas, artculos de doctrina
y jurisprudencia
GARCIA C., ALEJANDRO: Contrato de Agencia Comercial, Estudios
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ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL: El ejercicio del comercio por persona
casada, Estudios R. Ura, pp. 285 y ss.
MORA, FERNANDO: Delimitacin del concepto de auxiliares del
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THREARD, J.: Le concessionnaire doit-il solliciter la protection du
lgislateur, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, Francia, 1972
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VALERO AGUNDEZ, V.: La fundacin como forma de empresa, s.e.,
Valladolid, 1969.
Captulo IV
LA EMPRESA COLECTIVA
 193. Generalidades. La empresa individual aparece insuficiente
en la actualidad, desde el punto de vista econmico y financiero
como desde el ngulo jurdico y social, para enfrentar el trfico
comercial en masa.
a) Insuficiencia econmica y financiera de la empresa individual.
La actividad y los recursos de un solo individuo aparecen
insuficientes cuando se trata de explotar una empresa de una
determinada dimensin.
La empresa individual est, en efecto, limitada en su expansin
tanto en el espacio (sucursales en diversos puntos del territorio)
como en su volumen (grandes superficies destinadas a la
explotacin comercial, cuanta de sus transacciones). Estas son sus
principales limitaciones desde el punto de vista econmico.
Desde el punto de vista financiero los capitales comprometidos
estn representados nicamente por la fortuna del empresario y
sometidos totalmente a su discrecin y a la suerte de su
competencia financiera. Por otra parte, cuando se trata de obtener
crditos externos, el establecimiento de comercio o aspecto
objetivo de su empresa, no teniendo una existencia distinta de la del
empresario, no constituye un elemento de garanta suficiente.
Estas son las razones econmicas y financieras que explican, en
primer trmino, la razn de ser de las sociedades comerciales y su
posterior desarrollo en la poca actual, en la que asistimos a una
concentracin cada vez ms grande de capitales en razn del
crecimiento sin cesar del maquinismo y de las comunicaciones, que
producen como consecuencia el ensanchamiento de los mercados.
Pero las insuficiencias de la empresa individual no son solamente
econmicas y financieras, ellas aparecen tambin en el plano
jurdico y social.
b) Insuficiencia jurdica y social de la empresa individual. Desde el
punto de vista jurdico la empresa individual presenta serios
inconvenientes.
La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una
existencia distinta de la del empresario y carece por tanto de un
patrimonio diferente del de aqul. Como consecuencia de esto el
empresario individual responde indefinida y exclusivamente con
todos los bienes que integran su patrimonio, tanto los que integran
su haber comercial como los que forman parte de su patrimonio
civil, y puede ser llevado a la quiebra por sus acreedores
comerciales o civiles.
 El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad
de su fortuna, recurrir a la sociedad o a algn tipo de sociedad
determinada.
Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena
medida, a la actividad y a la vida del empresario; su continuidad se
hace difcil cuando se transfiere por acto entre vivos (problemas con
el dueo del local) y corre peligro de desaparecer cuando ste
fallece.
Cuando el comerciante individual pone su establecimiento en
sociedad, ninguna dificultad se presenta para los herederos, a cada
uno de los cuales corresponder una parte del fondo y se evitar as
su divisin.
Por ltimo, desde el punto de vista social, la situacin del
empresario individual no es tampoco favorable. Hasta hace poco en
Chile no exista una previsin para los comerciantes, y si bien es
cierto que ahora la ley contempla beneficios, ellos mismos deben
pagarse sus imposiciones si quieren ms tarde gozar de las ventajas
de la nueva previsin.
Es por estas razones, entre otras, que los empresarios
individuales deciden poner sus negocios en comn con otras
personas, para compartir beneficios y prdidas; esto es, forman
sociedades.
Seccin I
Las reglas generales sobre las sociedades comerciales
194. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organizacin
jurdica en las diversas formas de sociedades comerciales. Cuando el
objeto o la actividad que se pretende explotar con la empresa no
supone la inversin de grandes capitales, los empresarios tienden a
asociarse entre s, sea determinados por razones de parentesco
familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades
caracterizadas precisamente por esta consideracin de la persona.
Pero si la empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario
recurrir al ahorro pblico, sin consideracin de las personas que lo
entreguen, formndose as sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada,
interesa saber cmo organizarse en sociedad, cules requisitos
deben reunirse, bajo qu condiciones jurdicas nace este ente
diverso de los socios que lo componen y que se llama sociedad. Una
vez reunidos los requisitos, cules son las consecuencias que de
ellos derivan cuando nace esta forma de organizacin, cmo acta
ella frente a los terceros para desarrollar su actividad jurdica.
Siendo un ente diverso de los miembros que lo componen, la ley
atribuye el beneficio de la personalidad jurdica para actuar en la
vida jurdica.
El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la
persona jurdica que l origina, los diversos tipos de sociedades
existentes y sus caractersticas comunes y diferenciales y las
ventajas y desventajas de ellas, forman un conjunto de normas
conocidas como las reglas generales comunes de las sociedades
comerciales, que trataremos a continuacin.
Plan de desarrollo. Esta Seccin I relativa a las reglas generales
comunes de las sociedades comerciales es dividida en dos prrafos:
el Prrafo I tratar del concepto y requisitos de la sociedad; el
Prrafo II se destinar al estudio de los diversos tipos de sociedades.
Prrafo I
El concepto y los requisitos del contrato de sociedad
Generalidades. Cuando dos o ms personas se juntan para llevar
a cabo una empresa de la cual todos van a soportar los mismos
riesgos y gozar del provecho, se habla de una sociedad.
195. 1) Definicin de sociedad. De acuerdo con la disposicin del
artculo 2053 del Cdigo Civil chileno, tomado del artculo 1832 del
Cdigo Civil francs: La sociedad o compaa es un contrato en que
dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de
repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados.
196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la
persona moral. La nocin de sociedad es ambivalente en el sentido
que por una parte ella implica un acto jurdico al que se le atribuye
la naturaleza de contrato, y por otra parte ese acto fundacional da
origen a un sujeto de derecho, una persona jurdica, a la que se le
reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio,
capacidad y nacionalidad.
El acto jurdico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad,
pero una vez que ella se ha creado, en su funcionamiento tiene
particular importancia la personalidad jurdica porque permite
explicar en mejor forma las relaciones de los socios entre s y sobre
todo las relaciones de la sociedad con los terceros. Las relaciones
internas se estructuran a travs de diversos rganos sociales, cuyas
competencias se determinan por la ley y por los asociados, y las
relaciones externas quedan entregadas al o a los rganos de
representacin. Interesa, en consecuencia, analizar, en apretada
sntesis, la naturaleza jurdica que se le atribuye a la sociedad, en la
opinin de los autores de la doctrina.
 197. 3) Naturaleza jurdica de la sociedad. Al respecto se han
elaborado varias doctrinas, las que sin duda tienen importancia al
momento de establecer el rgimen normativo que la regula, como
as tambin para determinar las reglas supletorias que le son
aplicables. Entre las ms conocidas explicaciones acerca de la
naturaleza de la sociedad, se encuentran la teora contractual
clsica, la teora del acto constitutivo de Von Gierke, la teora de la
institucin y la teora del contrato de organizacin o de colaboracin.
Trataremos sucintamente de cada una de ellas a continuacin.
a) Teora contractual clsica. Segn ella la sociedad tienen su
origen en un acuerdo entre los socios, que adopta la forma de un
contrato. Esta doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta finales del
siglo XIX, siendo recogida en las principales codificaciones civiles y
mercantiles de comienzos de dicho siglo, como, por ejemplo, el
Cdigo Civil francs de 1804, el Cdigo de Comercio francs de
1807, el Cdigo de Comercio espaol de 1829, y ms adelante, por
el Cdigo Civil chileno de 1857 y por el Cdigo de Comercio chileno
de 1867. Esta concepcin todava cuenta con el apoyo de algunos,
pero para admitirla sealan que la sociedad es un contrato con
ciertos rasgos definitorios especiales como contrato plurilateral, de
carcter organizativo. Georges Ripert admiti en su tiempo que la
sociedad nace de un contrato, pero agreg que la idea de contrato
no agota los efectos jurdicos que resultan de la creacin de
sociedad. Lorenzo Mossa particip de la concepcin contractualista,
pero estimaba que las sociedades mercantiles se entienden mejor
bajo la nocin de contrato de organizacin. En los pases en los que
se admite que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato, se
discute si ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si,
por el contrario, como sostiene Garrigues, la nocin de contrato se
esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad
jurdica, la relacin contractual originaria se convierte en
corporativa. Por el contrario, Giuseppe Ferri sostiene que el contrato
perdura durante toda la vida de la sociedad, porque la persona
jurdica presupone el contrato social y de ah realiza su fin. En apoyo
de la subsistencia del contrato se indica que los derechos esenciales
de los socios, cuya existencia es inderogable por los rganos
sociales, emanan del contrato social.
La legislacin chilena, en el artculo 2053 del Cdigo Civil, toma
partido por la concepcin clsica al expresar que la sociedad o
compaa es un contrato por el que dos o mas personas Los
artculos 349 y 351 del Cdigo de Comercio hacen lo propio,
tratndose de las sociedades personalistas. Con todo, hay que
destacar que el derecho nacional no se queda slo en el mbito del
contrato, porque en el inciso 2 del artculo 2053, citado, se destaca
que la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados. En la normativa de sociedades
annimas, el artculo 103 N 2 de la Ley N 18.046 sirve para
sustentar la persistencia del contrato, toda vez que este tipo
societario se disuelve por la reunin de todas las acciones en manos
de un solo accionista, porque esta situacin es contraria al requisito
mnimo de dos partes en una convencin.
b) Teora del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la
concepcin contractualista slo se explican los efectos de la
sociedad entre los socios, pero no las consecuencias jurdicas que
sta produce respecto de terceros. Tratndose de la sociedad
annima, la nocin clsica tampoco explica las relaciones entre la
sociedad y los socios que no participan del acto constitutivo, quienes
se incorporan a ella mediante el acto de suscripcin de acciones que
se ejecuta con posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke,
para quien la sociedad se constituye por un acto unilateral de los
fundadores, mediante el cual se impone el estatuto que rige a esta
corporacin, lo que tambin implica adquirir la personalidad jurdica.
El acto es unilateral porque las voluntades de varios sujetos
convergen hacia un mismo fin, de manera que se comportan como si
se tratara de un solo individuo.
Una variante de esta concepcin, sostenida por Messineo,
prefiere sealar que la sociedad surge de un acto colectivo, pues la
desaparicin de un socio no afecta a la sociedad, que puede
subsistir si los dems socios permanecen.
c) Teora de la institucin. Esta concepcin fue ideada por Maurice
Hauriou y Georges Rnard en Francia, quienes afirman que la
sociedad es una institucin, un ente intermedio entre el individuo y
el Estado. Esta institucin es un sujeto de derecho con intereses
distintos de los socios, que tiene su propia meta establecida por los
estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin,
de suerte que sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian
las circunstancias. Siendo la sociedad una institucin, configura un
organismo investido de personalidad propia, de voluntad propia, y
tiene asimismo un fin social que predomina sobre el inters
individual de los socios, por lo que son ilegtimos los actos contrarios
a ese fin social.
La concepcin institucional de la sociedad podra ser admitida en
el derecho chileno, especialmente en el caso de la sociedad
annima. En efecto, en el art. 1 de la Ley N 18.046 define la
sociedad annima como una persona jurdica formada por la reunin
de un fondo comn, y no se la define como un contrato, como ocurre
con el artculo 2053 del Cdigo Civil. Es un sujeto de derecho y
tendra un fin social indicado en sus estatutos, donde se describen
uno o varios objetos sociales. Se tratara asimismo de un ente con
voluntad propia, que se genera en los rganos sociales, directorio y
juntas de accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar
en el directorio como cuerpo colegiado y no en los miembros de este
organismo y en la junta como tal y no en los accionistas que la
integran. Adems las facultades emanan de la ley y no de los
accionistas y se ejercen colectivamente en sala legalmente
constituida o en el seno de las juntas ya constituidas (arts. 1, 39 y
40 Ley N 18.046). Incluso se podra sostener el predominio del fin
social sobre el inters individual de los accionistas, en la prohibicin
de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos (art. 44
Ley N 18.046).
d) Teora del contrato de colaboracin. Se trata de una variante
de las nociones contractualistas acerca de la naturaleza jurdica de
la sociedad. Esta doctrina admite que el acto fundacional de la
sociedad es un contrato, pero esta convencin est revestida de
ciertos caracteres propios, ya que se trata de un contrato plurilateral
y de un contrato de organizacin.
Es un contrato plurilateral porque en l intervienen dos o ms
partes cuyas voluntades van encaminadas hacia el logro de un fin
comn, siendo por su propia naturaleza un contrato abierto.
Es adems un contrato de organizacin, porque a travs de l se
coordinan elementos que integran la persona jurdica en s, esto es,
la entidad corporativa, establecindose los rganos mediante los
cuales se genera y expresa su voluntad propia.
La nocin de contrato plurilateral fue ideada por Tulio Ascarelli y
reafirmada por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, entre otros. Para
Ascarelli la sociedad es un contrato plurilateral porque en su
celebracin intervienen no slo dos, sino tres o ms personas, de
manera que cada uno de los contratantes tiene ante s,
simultneamente, tantas contrapartes como personas intervengan
en el contrato, con excepcin de l mismo. Los derechos que las
partes adquieren y las obligaciones que contraen son de la misma e
idntica naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada
socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante todos los socios,
a diferencia de los otros contratos en los cuales las partes se
someten a prestaciones opuestas.
 En sntesis los elementos caractersticos del contrato plurilateral
son: nmero indeterminado de partes y las partes, se orientan hacia
un fin comn. El primer elemento siempre se cumple, porque las
legislaciones exigen para la celebracin del contrato de sociedad
dos o ms personas, como ocurre con el artculo 2053 del
Cdigo Civil chileno, que corresponde al artculo 1832 del Cdigo
Civil francs. En el derecho nacional, adems de cumplirse el rasgo
definitorio del contrato plurilateral que ya hemos indicado, tambin
comparece el carcter de contrato abierto, en el sentido que en l
pueden participar otros sujetos que deseen contribuir al mismo fin,
particularmente en la sociedad annima, cuando otros socios,
distintos de los fundadores, suscriben las acciones luego que la
sociedad est fundada. El elemento de la convergencia hacia un fin
comn tambin concurrira, porque las partes persiguen un mismo
objeto en el momento fundacional de la compaa, toda vez que al
crearla se trata de realizar con ella una actividad lucrativa y este
propsito se mantiene durante toda su existencia legal.
198. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse ambos
conceptos. La empresa es un organismo econmico y social,
financieramente independiente, que se propone producir para el
mercado ciertos bienes o servicios, generalmente con un propsito
de lucro.
Las legislaciones no han dado hasta nuestros das ningn
concepto o definicin de la nocin de empresa; en cualquier caso
ella no posee por s sola personalidad moral.
La sociedad es un medio jurdico que permite o facilita la
organizacin de la empresa. Ella no es otra cosa que un
revestimiento o ropaje jurdico de la empresa. Por lo dems, el
derecho de sociedades tiene valor en la poca actual en la medida
que l representa una tcnica jurdica de la organizacin de las
empresas y de la concentracin del poder econmico.
Explicados as sucintamente la nocin de sociedades, sus
caracteres distintivos, su naturaleza jurdica y su alcance con
respecto a la nocin de empresa, veremos a continuacin los
requisitos, elementos o condiciones que deben cumplirse para que
exista la sociedad. Esto constituir el objeto que trataremos entre
los nmeros 194 y 216 inclusive de este Prrafo I, relativos al
concepto y requisitos del contrato de sociedad.
199. Requisitos del contrato de sociedad. De acuerdo con la
concepcin clsica, en la cual se inspira nuestro derecho de
sociedades, la sociedad es un contrato y, en consecuencia, ella debe
reunir los requisitos relativos a todos los contratos. Pero adems la
sociedad, aun siendo contrato, tiene ciertos elementos particulares o
especiales aplicables slo a ella. Asimismo, no debemos perder de
vista que la sociedad no es solamente un contrato, sino que ella
origina una persona moral.
Trataremos separadamente cada una de estas cuestiones.
200. 1) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo la sociedad
un contrato, es necesario para que ella exista que concurran, en
primer trmino, las condiciones o elementos de todo contrato. Pero
adems, para que la sociedad sea vlida, estos requisitos o
condiciones no deben presentar ningn vicio que pueda dar origen a
su nulidad. De manera que junto con los elementos esenciales de
todo contrato veremos aquellos que contribuyen a su validez como
acto jurdico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea vlido, es
necesario que l rena las condiciones de validez de todo contrato:
Consentimiento de la parte que se obliga;
Capacidad para contratar;
Un objeto determinado que constituya la materia del
compromiso, y
Una causa lcita en la obligacin.
Veamos someramente cada uno de ellos.
201. a) El consentimiento. El contrato de sociedad se forma, se
perfecciona o nace por el acuerdo de voluntad de las partes, es
decir, por su consentimiento. Por eso se le califica de contrato
consensual. Para que el contrato de sociedad sea vlido se requiere
que los socios hayan dado su consentimiento y, adems, que ese
consentimiento est exento de vicios; ms precisamente, de los tres
vicios clsicos que pueden afectarlo: error, dolo y fuerza.
El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un
contrato o de una persona. La incidencia de este vicio del
consentimiento no es muy grande en el caso del contrato de
sociedad, porque podra presentarse solamente en el caso de que
una persona se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato que
est celebrando (piensa en asociacin y no en sociedad) o bien en la
naturaleza o tipo de la sociedad (sociedad colectiva, sociedad de
responsabilidad limitada). Pero aun as es difcil que se presente;
tambin podra pensarse en la hiptesis del error sobre la realidad
de un aporte, en el error en la persona de uno de los socios; este
ltimo tendra slo valor en las sociedades de personas, que se
contratan intuito personae.
 A su vez, el dolo es un engao o maquinacin fraudulenta
destinada a inducir a error al contratante y debe ser obra de la otra
parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad
annima, adquiriendo un paquete de acciones inducida por la
exhibicin de un balance inexacto de dicha compaa.
En fin, la fuerza es toda presin ejercida contra la persona para
obligarla a contratar. Debe tratarse de una violencia moral, puesto
que la violencia fsica prcticamente elimina la existencia del
consentimiento.
202. b) La capacidad. Para concluir el contrato de sociedad es
necesario ser capaz. En nuestro derecho por regla general todos son
capaces menos aquellos que la ley considere incapaces, de acuerdo
con las normas del derecho comn.
203. c) El objeto. De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 1460), todo
contrato debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer. El objeto de un contrato es, en consecuencia, la
prestacin que se compromete a dar un contratante (el conjunto de
derechos y obligaciones que ste genera). Debemos distinguir el
sentido que se da a la nocin de objeto en el derecho comn, esto
es, la entrega del aporte, del sentido que se da en el derecho de
sociedades, en que el objeto es la realizacin de la empresa (por
ejemplo, la fabricacin de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad
a que se dedica la empresa. Debe tratarse de un objeto lcito, es
decir, que no sea contrario al orden pblico o a las buenas
costumbres, porque en caso contrario la sociedad sera nula.
204. d) La causa. Es el fin perseguido por la sociedad que en la
prctica se confunde con el objeto. La causa debe ser igualmente
lcita, no debe ser contraria a la ley, al orden pblico o a las buenas
costumbres. Toda empresa que se considere ilcita para los
comerciantes individuales lo ser tambin para una sociedad.
Ejemplo: una sociedad creada para dedicarse al contrabando.
Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no
solamente el fin aparente que puede ser lcito (una sociedad puede
tener un fin perfectamente lcito, pero en realidad ejercer una
actividad ilcita).
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que
debe reunir el de sociedad, trataremos a continuacin los que le son
propios.
205. 2) Requisitos especiales del contrato de sociedad. Para que
haya sociedad es necesario que se aporten en comn ciertos bienes
con la mira de repartir los beneficios que provengan de la
explotacin de tales bienes. Pero adems se requiere que las
personas que se unen en sociedad tengan la intencin de compartir
en un pie de igualdad las vicisitudes que la realizacin de la empresa
pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces: los
aportes, los beneficios, la intencin de formar la sociedad; esta
ltima se conoce con la expresin de affectio societatis.
Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales
del contrato de sociedad.
206. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en que dos o ms
personas deciden PONER ALGO EN COMUN, con la mira de repartir
los beneficios que de ello provengan (art. 2053 del Cdigo Civil).
Para que haya sociedad se requiere, en consecuencia, PONER
ALGO EN COMUN, lo que quiere decir que los contratantes deben
aportar alguna cosa a la sociedad: esto constituye los aportes. Pero,
adems, de acuerdo con el artculo 2053 del Cdigo Civil, estos
aportes SE EFECTUAN CON LA MIRA O PROPOSITO DE REPARTIR LOS
BENEFICIOS que de ello resulten, lo que equivale a decir que cada
uno de los contratantes debe tener en mente no slo la idea de
realizar beneficios, sino tambin de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el
socio PASA A SER TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta parte puede
ser una accin en las sociedades annimas o una parte de inters en
las sociedades de personas. El conjunto de las partes sociales debe
corresponder al conjunto de los aportes y a su valor en el momento
en que ellos fueron efectuados.
207. 1) El capital. El capital social est constituido por el conjunto
de los aportes o partes sociales. El valor nominal corresponde al
valor de los aportes en el momento en que stos han sido
efectuados. El capital as constituido representa una deuda de la
sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor de
los bienes que han sido aportados por stos. Siendo deuda, debe
figurar en el pasivo en el balance de la sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda
general en el que los acreedores de la sociedad harn efectivos sus
crditos. Por eso debe permanecer fijo, intangible, e igual al valor de
los aportes de origen. Esto explica el hecho de que los socios no
puedan retirar durante la existencia de la sociedad los aportes que
han efectuado.
El capital social as definido debe distinguirse del activo social. En
el momento en que la sociedad se constituye por los aportes, el
capital social corresponde al activo social; es en efecto con ese
capital que se van a comprar las mquinas, las mercaderas, etc.
Pero, con el correr del tiempo, este activo va a evolucionar: l podr
aumentar de valor o disminuir segn que la sociedad obtenga
beneficios o prdidas; en cambio, el capital social representado por
los valores de los aportes de origen no vara.
208. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes pueden consistir
en dinero, en especies o en trabajos o servicios.
Los aportes en dinero no exigen mayor explicacin; ellos pueden
ser entregados de una sola vez en el momento de la constitucin de
la sociedad o en pocas fijas y determinadas.
El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero:
un bien determinado (un inmueble, mercadera, materiales, etc.),
elementos de un establecimiento de comercio: marca comercial,
nombre comercial, patente de invencin, etc.
El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en
propiedad o aporte en usufructo.
Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la
que se hace duea de la cosa aportada. Equivale a una venta, en el
caso de las cosas corporales, o a una cesin de crdito, cuando se
trata de un bien de naturaleza incorporal. Aportada la cosa en
propiedad, es la sociedad la que soporta los riesgos que ella puede
sufrir desde que se perfecciona el aporte. Por otra parte, para que el
aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de
terceros, deben cumplirse las formalidades propias de la enajenacin
en cada caso, atendiendo a la naturaleza del bien aportado.
Por ltimo, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aport
una especie en propiedad no puede exigir de la sociedad la
restitucin de la cosa misma, sino la de su valor en ese momento,
una vez pagados los acreedores sociales.
Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en
usufructo, ella permanece en el patrimonio del socio aportante,
quedando la sociedad autorizada para usarla y obtener sus frutos,
pero sin adquirir su propiedad. La sociedad queda en calidad de
usufructuaria y el socio aportante como nudo propietario.
Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella
deben soportarse por ste. A la disolucin de la sociedad tendr
derecho a que se le devuelva la cosa misma que nunca ha salido de
su patrimonio.
Finalmente, el aporte puede estar constituido por el trabajo o la
actividad que el socio aportante efecta o promete efectuar, en
razn de su competencia tcnica, profesional o comercial. Tambin
puede consistir en los servicios que el socio dispensar a la sociedad
que se beneficiar de su crdito comercial. El aporte en industria
tiene un carcter sucesivo en el sentido de que debe prestarse
durante la vida de la sociedad y terminar slo con el deceso del
socio aportante. Adems, debe ser lcito, as, por ejemplo, el crdito
poltico o trfico de influencias no es considerado como un aporte
lcito, siendo admitido el aporte del nombre cuando ste es conocido
y el del crdito comercial efectivo de una persona.
El aporte de industria no forma parte del capital social; no puede
constituir derecho general de prenda para los acreedores sociales y
est prohibido en las sociedades de capital, en las cuales los socios
limitan su responsabilidad al monto de los aportes (ej.: en la
sociedad annima). Por el contrario, el aporte de industria es
perfectamente vlido en las sociedades de personas, donde todos
los socios responden personal y solidariamente del pasivo social.
La valorizacin del aporte de industria debe hacerse en el
momento de la constitucin de la sociedad para saber en qu
proporcin va a participar en las utilidades. Si no se determina la
parte del socio industrial en los beneficios sociales, sta ser igual a
la del socio que hubiere hecho el aporte de capital de menor valor.
Por ltimo, digamos que el aporte de industria o de trabajo debe
distinguirse del trabajo desempeado en la sociedad por un director
remunerado (director tcnico, director comercial, etc.). La diferencia
surge del origen de la remuneracin; as, cuando se trata del aporte
de industria de un socio, su remuneracin se paga mediante la
participacin de ste en los beneficios sociales; en cambio, cuando
se trata de la funcin remunerada de un administrador social, su
salario se paga con cargo a los gastos generales de la sociedad.
209. b) Los beneficios. De acuerdo con la definicin del contrato
de sociedad, se requiere, adems de los aportes, un segundo
elemento: la realizacin de beneficios. La bsqueda y el reparto de
los beneficios es un elemento del contrato de sociedad que permite
diferenciarlo de otro como la asociacin o corporacin, que tiene
otro fin distinto de ste. Veamos separadamente estos dos aspectos
del requisito en estudio.
210. 1) La bsqueda de beneficios. Antes que nada conviene
precisar qu debe entenderse por beneficio. La nocin de beneficio o
utilidad puede darse en un sentido restringido y en un sentido
amplio. En sentido estricto se trata de un enriquecimiento efectivo o
de una ganancia positiva. En sentido amplio es toda ventaja material
apreciable en dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la
economa de un gasto.
 Un fallo famoso de la Corte de Casacin francesa da una nocin
intermedia del beneficio diciendo que beneficio es no solamente
una ganancia pecuniaria, sino toda ganancia material que aumenta
la fortuna de los socios. No es necesario que la utilidad sea
pecuniaria, si ella es apreciable en dinero, pero debe consistir en un
enriquecimiento positivo y no en una simple economa.
Es as como no son beneficios las ventajas materiales, aun
apreciables en dinero, que no tienden a aumentar el patrimonio de
los socios, permitindoles solamente hacer economas o reducir sus
gastos. Los seguros mutuos en que varias personas soportan los
siniestros que puedan sobrevenirles mediante el pago de una
cotizacin no constituyen bsqueda de un beneficio; lo mismo ocurre
en las sociedades cooperativas de consumo, que revenden a sus
miembros sus mercaderas sin buscar beneficios, en la mira de
vender ms barato, eliminando con su organizacin los
intermediarios.
Sin embargo, en los ltimos tiempos se ha dejado sentir la
tendencia a ampliar la nocin de beneficio, considerndose como
sociedades los grupos cuya finalidad es simplemente la de evitar
una prdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con el objeto de
someter a estos grupos al mismo rgimen jurdico de las sociedades.
As, se aplica, en Francia, el rgimen de las sociedades a las
cooperativas de produccin, de crditos y de consumo; a los grupos
que tienen por objeto la construccin, la adquisicin o la
administracin de inmuebles divididos en apartamentos; a las
sociedades de profesionales, aunque no puedan distribuir
beneficios entre sus miembros. De una manera ms neta an se
quiebra la rigidez de las categoras jurdicas tradicionales con la
creacin, en el derecho francs, de los grupos de inters econmico,
cuyo gran mrito es el ofrecer, a la colaboracin entre las empresas,
un marco jurdico que no es ni el de la asociacin ni el de la
sociedad. Aqu, persiguindose como finalidad el desarrollo de la
actividad econmica de sus miembros, la bsqueda de un beneficio
no es esencial.
211. 2) Cundo hay beneficios. Normalmente debera saberse
cundo hay beneficio con slo la disolucin de la sociedad, pero
prcticamente los beneficios son distribuidos cada ao al fin de cada
ejercicio, teniendo en cuenta el balance que contiene los resultados
econmicos de la sociedad. La cuenta de ganancias y prdidas sirve
de antecedente contable para estos fines.
212. 3) La reparticin de los beneficios. La sociedad no puede
permanecer slo en la etapa de la bsqueda de un beneficio; es
necesario, adems, que ellos sean repartidos a los asociados. Pero
no slo debe participarse en los beneficios; si la sociedad tiene
prdidas, deben los socios contribuir a su pago.
A este propsito conviene distinguir entre el pasivo social, que
comporta todo lo que es deuda, y el activo social, donde se
contabiliza todo lo que es crdito o bienes sociales. En el pasivo
social figuran las deudas de la sociedad con los terceros, las deudas
de la sociedad con los socios (capital, beneficios, reservas).
El activo neto est constituido por lo que resta cuando se ha
deducido al activo social todo lo que en el pasivo social constituye
crdito contra la sociedad, con excepcin de los aportes sociales.
Cuando se conoce el activo neto es fcil calcular la contribucin de
los socios por las deudas sociales con los terceros. No hay activo
neto cuando los crditos contra la sociedad son iguales o superiores
en monto al activo social. El problema de la contribucin a la deuda
social no puede presentarse sino en el caso en que no haya activo
neto.
213. Cmo se reparten los beneficios. Generalmente la
reparticin de los beneficios aparece en el contrato de sociedad
debidamente determinada, pero en el caso de que el contrato no
contenga la forma en que deban repartirse las utilidades, lo que es
raro, ellas deben distribuirse proporcionalmente al valor de los
aportes hechos por el socio en la sociedad. Cuando el aporte slo es
en usufructo, se tendr en cuenta el valor del usufructo del bien;
tratndose de un aporte de industria o de trabajo, la parte del socio
en las utilidades ser igual a la que corresponde al socio que ha
hecho el aporte de capital ms bajo.
Sea que la reparticin de los beneficios y prdidas aparezca
reglamentada en los estatutos sociales o no, los socios no pueden
suprimir totalmente el derecho de cada uno de ellos a participar en
los beneficios y prdidas. Es necesario salvaguardar la naturaleza
del contrato de sociedad, fundada esencialmente en la aceptacin
comn de los riesgos con el propsito de repartir en comn los
beneficios.
Por ltimo, debe distinguirse entre la obligacin a la deuda, que
se refiere al derecho de persecucin de los acreedores sociales
contra los socios, y la contribucin a la deuda o reparticin de las
cargas que se har finalmente entre los socios. Debe tambin
distinguirse la idea de prdida de la idea de deuda. Puede haber
deudas, pero ello no significa que haya prdidas. Slo en la
liquidacin de la sociedad se sabr definitivamente cmo deben
contribuir los socios en las prdidas, si las hay.
 214. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los socios de
colaborar a la empresa de una manera activa y sobre un pie de
igualdad. Supone la presencia de dos o ms asociados y su intencin
de trabajar en comn aceptando lo aleatorio de la empresa.
215. 1) Necesidad de dos o ms personas. Siendo la sociedad un
contrato (art. 2053 del Cdigo Civil), se requieren por lo menos dos
personas para su formacin; en consecuencia, no existe la sociedad
de un solo socio, aunque esto se produzca durante la vida social.
Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en el
derecho francs, partiendo del hecho de que las sociedades
nacionalizadas, en que el Estado es el nico accionista, han
conservado esta forma jurdica. Por otra parte, el artculo 9 de la ley
francesa N 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades
comerciales, dispone que la reunin de todas las partes o acciones
en una sola mano no origina la disolucin de pleno derecho de la
sociedad. Todo interesado puede demandar la disolucin si la
situacin no se regulariza en el trmino de un ao. El derecho
francs se orienta entonces hacia la sociedad unipersonal o de mano
nica que consagrara legalmente la nocin de empresa. Los
derechos alemn, italiano e ingls admiten la sociedad unipersonal.
En Chile, el principio rige en todo su rigor sin excepciones; las
sociedades deben formarse a lo menos con dos personas.
216. 2) Los asociados deben tener la intencin de trabajar en
comn, aceptando las vicisitudes de la empresa. Debe entenderse
por intencin de trabajar en comn la participacin de un socio
activa e interesada. La voluntad de unin, la convergencia de
voluntades en un fin comn constituye la affectio societatis,
elemento de orden psicolgico de la sociedad.
Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse con hacer el
aporte y esperar las cuentas sociales y su parte en los beneficios y
prdidas, lo que constituira una actitud pasiva; el socio debe
contribuir a la bsqueda del beneficio participando en la vida social.
Esta participacin es ms o menos acentuada; no puede tampoco
exigirse al socio que d todo su tiempo a la sociedad, pero l debe
controlar su marcha, dar sus opiniones y tratar que ellas prevalezcan
al ser apoyadas por la mayora, etc.
Esta participacin es ms o menos efectiva segn se trate de
sociedades de personas o de sociedades de capital.
En las sociedades de personas, en las cuales los socios se han
unido en razn de sus afinidades, la colaboracin reviste un carcter
ms sentimental. Ella se ejerce con un cierto espritu de equipo. En
cambio, en las sociedades de capitales esta colaboracin se traduce
en el derecho de control de los accionistas sobre la gestin social,
que es ms bien terico que prctico, en razn de la imposibilidad
de asistir a reuniones de las asambleas y expresar ideas.
217. La participacin de los socios debe hacerse sobre un plano
de igualdad. Todo vnculo de subordinacin est excluido porque de
existir se estara en presencia de otro contrato diferente del de
sociedad. Es cierto que hay dirigentes en la sociedad (directores,
presidentes del directorio), pero ellos no son patrones de los socios
sino sus mandatarios, y en este carcter deben rendirles cuentas de
su actuacin. En la prctica, los socios estn a merced de los
dirigentes sociales en la medida en que ellos se encuentran en la
imposibilidad de ejercer su derecho de control.
La affectio societatis es, en resumen, una voluntad de unin de
parte de los socios que implica una organizacin y una convergencia
de intereses para correr un riesgo comn: el destino de la empresa.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22 de abril
de 1965 de la Corte de Apelaciones de Concepcin, publicado en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, seccin 4a, pgina
479, ha sealado: es elemento de la esencia del contrato de
sociedad la affectio societatis, esto es, la intencin clara, precisa y
definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental
o transitoria ni menos fingindose asociados ante terceros, para
lograr determinado lucro, constituyndose en el contrato una
persona jurdica, que es distinta de los socios individualmente
considerados.
Prrafo II
La personalidad jurdica
Dijimos que en la sociedad debamos distinguir dos aspectos: el
contrato que le da origen y la persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados que surgen de l. Nos interesa
analizar bajo qu condiciones existe la personalidad jurdica, lo que
supone el estudio de su nocin y las consecuencias que de ella se
originaran.
218. a) La existencia de la personalidad jurdica. Diversas
concepciones hay sobre la existencia de la personalidad jurdica.
Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepcin, la existencia de la personalidad
moral est unida a la existencia de un patrimonio de afectacin.
Segn esta teora, la posesin de un patrimonio afectado o
destinado a la realizacin de un fin supone la personalidad jurdica.
Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe
realmente en todo grupo humano desde el momento en que
constituye un centro de inters distinto, tiene una voluntad colectiva
y una actividad particular orientada hacia un fin; tiene, entonces,
una personalidad jurdica anloga a la de los individuos; es un centro
de inters jurdicamente protegido. La otra concepcin nos dice que
la personalidad moral no existe en la realidad; que ella es pura y
simple ficcin; que ella se otorga por el legislador a ciertos grupos
cuando cumplen determinadas condiciones de funcionamiento y sin
considerar la existencia de tal o cual elemento que pueda suponer la
existencia de un ser moral distinto de los socios. En el derecho
chileno se admite la teora de la ficcin; en el derecho francs se
han aceptado tanto esta ltima nocin cuanto la teora de la
realidad.
Parece lgico asimilar la personalidad moral de las sociedades a
la personalidad del individuo. As como la persona fsica tiene un
nombre, un domicilio, una capacidad, una nacionalidad, las
sociedades tambin los tienen e incluso la asimilacin puede
llevarse al extremo: pensando en las relaciones de familia, hablar de
sociedad madre y de filiales de sociedades.
219. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por
la ley y por la jurisprudencia. La propia definicin de sociedad dada
por el artculo 2053 inciso 2 del Cdigo Civil, reconoce que la
sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados.
En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurdica
nace desde que el contrato de sociedad se perfecciona, desde que
se renen todos sus requisitos. Por el contrario, en ciertas
sociedades de capitales, cuyo nacimiento depende de una
autorizacin emanada de la autoridad administrativa
(Superintendencia respectiva), la personalidad jurdica nace cuando
dicha resolucin ha sido pronunciada.
La personalidad jurdica dura mientras la sociedad tiene
existencia legal y se prolonga durante su liquidacin una vez que
ella ha sido disuelta. Puede sufrir transformaciones durante la vida
de la sociedad; por ejemplo, cuando una sociedad se fusiona con
otra; cuando una de ellas absorbe a otra; slo una personalidad
moral subsistira, la de la sociedad absorbente.
220. b) Las consecuencias de la personalidad moral. La sociedad
como persona jurdica tiene los mismos atributos que las personas
fsicas, a saber: un patrimonio, un nombre y domicilio, una
nacionalidad.
 Estudiaremos separadamente cada una de estas consecuencias
de la personalidad jurdica. Veamos en primer trmino el patrimonio
de la sociedad.
221. 1) El patrimonio de la sociedad. La sociedad es propietaria
de los bienes que han sido aportados en este carcter por los socios;
ella puede igualmente adquirir otros bienes durante la vida social
despus de su constitucin; como persona moral, la sociedad es
titular de derechos y obligaciones en este patrimonio que presenta
las siguientes caractersticas:
222. El patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios.
La sociedad es la propietaria de los bienes aportados por los socios,
quienes tienen contra ella un crdito representado por su parte que
les da derecho a ejercer ciertas facultades: a participar en los
beneficios sociales, a que se devuelva el valor de su aporte, a
participar en las asambleas generales.
Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para
hacerlo efectivo en el patrimonio de la sociedad y no sobre el
patrimonio de los socios. Los acreedores sociales son pagados con
los bienes de la sociedad con preferencia respecto de los acreedores
personales de los socios, quienes no pueden embargar los bienes
sociales, sino pedir que con la parte del socio deudor en la sociedad
se solucione su crdito.
En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir
el pago de sus crditos no slo en el patrimonio social, sino en el de
los socios, que responden personal y solidariamente de las deudas
sociales.
Por otra parte, ninguna compensacin es posible entre los
crditos o deudas de la sociedad y los crditos o deudas de los
socios.
Es as como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender
compensar su deuda con el crdito que l tenga contra un socio.
A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender
ningn derecho directo sobre los bienes que componen el patrimonio
social.
223. El patrimonio social es administrado en forma autnoma por
la sociedad. Por el hecho de tener la personalidad jurdica, la
sociedad tiene plena capacidad para cumplir los actos que
corresponden a su objeto. Este es el principio de la especialidad de
la sociedad.
Dentro de los lmites de su objeto la sociedad va a poder
administrar y disponer de su patrimonio. Todos los actos deben ser
cumplidos por la sociedad y no por los socios, es decir, la sociedad
acta en forma personal o por intermedio de sus rganos o
representantes legales. As, la sociedad quedar obligada tanto por
los contratos celebrados por sus representantes legales o
mandatarios, cuanto por los delitos o cuasidelitos que stos puedan
cometer.
224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por ser persona
jurdica, las sociedades tienen un nombre y un domicilio o sede
social distintos del de cada uno de los socios.
225. El nombre de la sociedad vara segn su naturaleza. En las
sociedades de personas, y en especial en la sociedad colectiva, en la
cual los socios responden personalmente del pasivo social, el
nombre se denomina razn social y est constituido por el nombre
de los socios o por el de alguno de ellos, seguido de la expresin y
compaa.
En las sociedades de capitales, y ms particularmente en la
sociedad annima, donde los socios responden de acuerdo con su
inters en la sociedad, el nombre de los socios nada dice hacia el
exterior; entonces el nombre de la sociedad es una denominacin
comercial que corresponde al objeto que ella explota: Manufacturas
de Calzados Iarza S.A..
Por ltimo, en las sociedades de responsabilidad limitada el
nombre puede corresponder a una razn social a la cual debe
agregarse obligatoriamente la expresin limitada para indicar la
naturaleza de la sociedad, o puede tener un nombre o denominacin
comercial seguido de la expresin limitada (art. 4 de la Ley N
3.918, de 14 de marzo de 1923). Ejemplos: Daz y Valenzuela
Limitada, Constructora de Viviendas Limitada.
226. Domicilio o sede social. Generalmente figura como la razn
social o la denominacin social en los estatutos de la sociedad. El
domicilio o sede social debe ser real, no arbitrario ni ficticio. Una
persona fsica no elige su domicilio, porque la ley le atribuye el
domicilio donde tiene su residencia con nimo de permanecer en
ella (art. 59 del Cdigo Civil). El lugar donde un individuo est de
asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio,
determina su domicilio civil o vecindad (art. 62 del Cdigo Civil). El
domicilio en el caso de las personas fsicas es un concepto legal que
escapa a la voluntad del individuo.
Pero en el caso de la sociedad, la sede social est en el lugar
donde se encuentra el centro de la direccin administrativa? O bien
est ubicada en el lugar del centro de la explotacin o actividad
econmica? O bien, por ltimo, en el lugar donde se renen
habitualmente las asambleas de socios? La ley no se ha pronunciado
expresamente. La sede social debe ser fijada por los socios en uno
de estos centros, pero debe corresponder a una realidad.
Segn la Corte de Casacin francesa, la sede social se encuentra
all donde estn ubicados los rganos de direccin y de control. Es
en efecto ah donde se manifiesta el poder de decisin, es decir, la
voluntad de la persona moral.
En el derecho chileno se admite como domicilio o sede social el
que aparece en los estatutos de la sociedad.
Veamos, por ltimo, la nacionalidad como consecuencia de la
personalidad jurdica atribuida a las sociedades.
227. 3) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad de la
sociedad como persona jurdica es el vnculo que la une con un
Estado determinado. Se trata de un vnculo jurdico que no puede
quedar al arbitrio de los socios fundadores, puesto que hay
consecuencias muy importantes que se derivan de la nacionalidad
de la sociedad.
Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para los
efectos de aplicar la legislacin relativa a su constitucin y
funcionamiento, por la posibilidad que existe de poder invocar
derechos reservados a los nacionales de un determinado pas
(ejemplo: en Chile el comercio de cabotaje est reservado a
sociedades chilenas), y, por ltimo, por la posibilidad de escapar, en
tiempo de guerra, a las medidas que afectan a los bienes de los
enemigos (ejemplo: requisicin de bienes de una sociedad
extranjera con cuyo pas el Estado est en guerra).
Fundamentalmente, dos criterios pueden considerarse para
determinar la nacionalidad de la sociedad: primero, el criterio de la
sede social, de acuerdo con el cual la sociedad tiene la nacionalidad
del lugar donde ha fijado su sede real, es decir, aquel de su direccin
administrativa; resulta fcil con este criterio encontrar la ley
aplicable a su constitucin y funcionamiento; el segundo criterio es
el del control, de acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar
donde se encuentra la sede social, la sociedad tendr la
nacionalidad de aquellos que le proporcionan los capitales o de
aquellos que la dirigen.
Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de la sede
social presenta el problema de que en caso de guerra las sociedades
extranjeras, aun cuando tengan su sede en un pas determinado,
pueden ser prcticamente intervenidas o decomisadas por el
enemigo.
El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y
los dirigentes son de nacionalidades diferentes.
 Cmo conciliar ambos criterios? El principio debe ser que la
sociedad tenga una nacionalidad determinada por su sede social.
Pero en los casos en que el legislador ha reservado derechos a los
nacionales, o cuando se trate de medidas restrictivas dictadas
contra los extranjeros, no debe considerarse la sede social como
determinante de la nacionalidad de la sociedad, sino la nacionalidad
de las personas fsicas que la controlan.
He aqu las principales consecuencias que se derivan del hecho
de que la sociedad forme una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados, con lo cual hemos terminado el
estudio de los dos aspectos fundamentales que deben distinguirse
de la nocin de sociedad: el contrato de sociedad y la personalidad
jurdica.
Teniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad
y los elementos que lo componen, trataremos a continuacin los
diversos tipos de sociedades; sus caractersticas comunes y
diferenciales, las ventajas y desventajas de cada uno de ellos. Esto
constituir el objeto de nuestra Seccin II, que veremos en seguida.
Seccin II
Los diversos tipos de sociedades
228. Enumeracin. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad,
es decir, la naturaleza de la actividad o empresa que ella explota, las
sociedades pueden clasificarse en sociedades civiles y comerciales.
Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de acuerdo con
sus caracteres formales, en colectivas, annimas, en comandita y de
responsabilidad limitada. Las caractersticas formales que se toman
en cuenta para agrupar las sociedades de este modo son: la
responsabilidad de los socios, la forma de administracin, la razn
social y la cesibilidad de los derechos de los socios.
Sin embargo, pensamos que la clasificacin ms importante entre
las sociedades comerciales es la que distingue entre sociedades de
personas, sociedades de capitales y sociedades de carcter mixto.
Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus
caracteres jurdicos distintivos.
Prrafo I
Sociedades civiles y comerciales
229. Elementos de clasificacin. El elemento que sirve de base
para formular esta clasificacin es, como dijimos, el objeto para el
cual la sociedad se ha pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 2059 del Cdigo Civil, si el
objeto de la sociedad es la realizacin de algn acto de aquellos que
la ley califica de comerciales (art. 3 del Cdigo de Comercio), la
sociedad es comercial. Por el contrario, si el objeto social no est
constituido por actos de comercio, la sociedad es civil, con
excepcin de la sociedad annima, que es siempre mercantil, aun
cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil
(art. 1 inc. 2 de la Ley N 18.046).
Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea
un acto comercial para que la sociedad tenga el mismo carcter. De
esta suerte, la mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley;
nada vale que las partes expresen en los estatutos que la sociedad
tendr el carcter de sociedad civil si se dedica a realizar alguna de
las actividades que la ley califica de actos de comercio en el artculo
3 del Cdigo de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales
ha sealado a este respecto: El hecho de habrsele dado
equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la
escritura social, el nombre de comercial, de que se hayan llenado
algunas de las formalidades, no son causa para que pierda su
verdadero carcter civil. La ejecucin de actos de comercio por parte
de la sociedad tampoco la hace perder su carcter civil, porque la
ley para clasificar la sociedad no considera los actos que ellas
pueden realizar durante la vigencia del contrato, sino los negocios
para que ha sido formada.
230. Importancia de la clasificacin de sociedades civiles y
comerciales. Es interesante calificar una sociedad de civil o de
comercio por las siguientes razones:
a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las sociedades
comerciales son solemnes, deben cumplir determinadas
formalidades de constitucin: escritura pblica que contiene el pacto
social y, adems, inscripcin en extracto en el Registro de Comercio.
Estas formalidades varan segn que se trate de sociedades
comerciales de personas, de capitales o de carcter mixto.
Por el contrario, las sociedades civiles no estn sometidas a
ninguna formalidad; son, por regla general, consensuales, con
excepcin de las sociedades civiles de responsabilidad limitada, que
deben observar determinadas reglas formales de constitucin (art.
2 de la Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923).
b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades
civiles y comerciales, lo que se aprecia con mayor claridad en las
sociedades colectivas. En las sociedades colectivas civiles los socios
responden con todo su patrimonio de las deudas sociales
(responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su inters en la
sociedad. As, por ejemplo, un socio que tiene una parte social
equivalente a un tercio del capital social responde con todos sus
bienes, pero en proporcin al tercio que constituye su aporte en la
sociedad. En las sociedades colectivas comerciales la
responsabilidad, adems de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada
socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la
deuda.
c) Las sociedades civiles, por regla general, no estn obligadas a
llevar contabilidad, en tanto que las comerciales deben llevarla
obligatoriamente.
d) Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de
obligaciones tributarias (Impuesto a la Renta), la situacin es distinta
segn que se trate de sociedades civiles o comerciales.
En fin, digamos que la profesin de los socios que forman la
sociedad no influye en su calificacin jurdica de civil o comercial.
As, por ejemplo, dos profesionales (mdicos) pueden asociarse para
explotar un establecimiento dedicado a la compra y venta de
automviles, y en ese caso la sociedad es mercantil. Por el contrario,
dos comerciantes pueden asociarse para explotar una finca agrcola,
en cuyo caso la sociedad es civil.
Prrafo II
Sociedades colectivas, annimas, en comandita y de
responsabilidad limitada
231. Fundamentos de la clasificacin. Esta clasificacin se funda
en los caracteres formales, principalmente en la forma de
administracin, la responsabilidad de los socios, el uso de la razn
social y la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad.

a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se constituyen en

base a la confianza recproca entre los asociados, en la cual todos
administran y tienen, en principio, el uso de la razn social, y
responden con todos sus bienes de las deudas de la sociedad. La
razn social en esta clase de sociedades est formada por el nombre
de uno o varios de los socios, seguido de la expresin y compaa.
Los socios no pueden ceder su cuota de inters en la sociedad
por tratarse de un contrato que se perfecciona en consideracin a la
persona, intuito personae.
b) Las sociedades annimas. Son aquellas en las cuales el capital
est dividido en acciones, administradas por un directorio cuyos
miembros son temporales y revocables, en las que los socios
responden segn el monto de sus aportes y conocidas por la
designacin del objeto de la empresa. Se trata de una sociedad de
capitales en la cual los socios pueden ceder libremente su parte
social representada por un ttulo negociable denominado accin.
 c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios:
los que aportan bienes para constituir el capital social, llamados
socios comanditarios, y los que tienen a su cargo la administracin
exclusiva de la sociedad, llamados socios gestores. Se trata de
sociedades de carcter mixto, por cuanto los socios comanditarios o
capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las sociedades
de capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por reglas
aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de
sociedades en comandita: la en comandita simple y la por acciones.
d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho
son verdaderas sociedades colectivas en las cuales los socios limitan
expresamente su responsabilidad en el monto del aporte. Sin
embargo, la evolucin de este tipo societario y su creciente
aplicacin hacen que se le considere, en el derecho comparado,
como una sociedad a medio camino entre las sociedades de
personas y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho
francs cada vez mayor categora de sociedad de capitales.
Prrafo III
Criterio moderno de clasificacin de las sociedades
232. En el derecho contemporneo de sociedades se emplean
diferentes criterios para agrupar los diversos tipos de sociedades
mercantiles, tomando en cuenta el aspecto econmico, las
finalidades que no se expresan al constituirlas, el aspecto
econmico-jurdico y lo que es esencialmente jurdico. Estudiaremos
separadamente estos criterios de clasificacin.
CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES
SEGUN ASPECTOS FORMALES
Administracin
Responsabilidad
Razn social
Cesibilidad
derechos
Sociedad
colectiva
Todos los socios
Uno o varios socios
Un tercero extrao
Ilimitada
y solidaria Nombre uno de los socios y Ca. Derechos no se
ceden
Sociedad
annima Directorio
 Limitada
al monto aporte Nombre social + Sociedad Annima o S.A. Ttulos
negociables
Sociedad
de responsabilidad
limitada Como colectiva o como annima Limitada
Nombre de uno o varios socios u
objeto social + Ca. Ltda. Derechos no se ceden
Sociedad en comandita Slo a cargo socios gestores
Gestores:
ilimitada
y solidaria.
Comanditarios: resp. limitada aporte Slo nombre de gestores
Gestores no pueden ceder.
Comanditarios s
233. Criterio econmico. Para agrupar a las sociedades
comerciales se atiende fundamentalmente a los motivos que
inducen a la asociacin. Existe un motivo determinante comn a
todos los tipos societarios: la imposibilidad de conseguir ciertos fines
mediante el esfuerzo individual aislado. Aparte de este impulso
genrico surgen diversos motivos especficos que nos llevan a
constituir un tipo de sociedad con preferencia a otro. Estos motivos
especficos que se corresponden con otras tantas formas societarias
son:
El complemento de la capacidad de trabajo individual;
El deseo de obtener o de aumentar el capital de la empresa, y
La disminucin de riesgo mediante su divisin.
a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En la
medida en que la explotacin econmica aumenta y deviene ms
compleja, resulta ms difcil para su titular tener en sus manos las
riendas del negocio. Surge entonces la necesidad de confiar a los
empleados la direccin de sucursales o agencias de esta empresa,
mediante contratos de participacin en las utilidades. Sin embargo,
el mejor modo de estimular el inters en la empresa consiste en
convertir al empleado en coempresario, hacindole responder
ilimitadamente con sus propios bienes. De esta asociacin de capital
y de energa de trabajo de todos los participantes nace la sociedad
colectiva.
b) Propsito de aumentar el capital de la empresa. Otras veces el
empresario aislado desea obtener nuevos capitales, sin los
inconvenientes del prstamo (inters fijo y restitucin ntegra). El
medio para lograrlo consiste en asociar al capitalista, dndole
participacin en los beneficios y limitando su riesgo de prdida al
aporte que hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias se
cumple tal finalidad econmica: la sociedad en comandita y la
asociacin o cuentas en participacin, aun cuando en esta ltima no
llega a formarse un ente colectivo.
c) Divisin de los riesgos. A medida que el capitalismo va
insinundose en la actividad mercantil, se hace necesaria una forma
jurdica que limite y divida la responsabilidad entre todos los socios,
dado que las grandes empresas (construccin y explotacin de
ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras, etc.) suponen
grandes riesgos. La forma jurdica que consagra el principio de la
responsabilidad limitada al aporte de una manera ms acabada es la
sociedad por acciones o sociedad annima.
234. Criterio de las finalidades atpicas. Las finalidades
econmicas antes sealadas conforman el esquema clsico de los
motivos que inducen a formar sociedades. Pero a lo largo de la vida
de las grandes sociedades esos motivos dejan paso a otros bien
diferentes. La adquisicin de acciones y, por tanto, la entrada de
nuevos socios se inspira en consideraciones de otra naturaleza. La
persona que compra acciones en la Bolsa de Comercio no piensa en
ser socio activo en la sociedad, sino en hacer una inversin rentable
con su dinero o bien una especulacin burstil revendiendo a mayor
precio las acciones que compr. Estas finalidades atpicas surgen
asimismo en el momento de la constitucin de la sociedad. Es
frecuente que se emplee la forma jurdica de las sociedades
mercantiles con fines de proteccin o de comodidad personal. A la
inversa, puede ocurrir tambin que los socios no deseen utilizar el
ropaje jurdico de la sociedad en las relaciones externas, sino slo en
su aspecto interno; en tal caso se habla de sociedad interna por
oposicin a la sociedad externa o ad extra. En la vida real suelen
distinguirse, de acuerdo con estos motivos atpicos presentes en el
momento fundacional, dos tipos de sociedades:
a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia
el exterior y en la que el gestor responde personalmente, puesto
que no aparece como gestor social, y
b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como verdadera
sociedad, pero que est destinada a cubrir la actividad comercial de
una sola persona que, mediante este sistema, aspira a obtener el
beneficio de la responsabilidad limitada.
235. Criterio econmico-jurdico. De acuerdo con l, las
sociedades se dividen en individualistas o de personas y
colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestin social, o, ms
propiamente, segn la relacin que exista entre la administracin
del negocio y la calidad del socio.
a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que
los socios como tales tienen derecho a la gestin. En ellas la
propiedad de la empresa en sentido econmico y su direccin se
renen en unas mismas manos. Es lo que Garrigues califica de
autoorganicismo. La gestin del negocio y la representacin
corresponden a los socios de acuerdo con el contrato social, sea a
todos los socios (sociedad colectiva), sea a un grupo de ellos
(sociedad en comandita).
b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de
sociedades el socio como tal no tiene derecho a la gestin social. En
ellas la propiedad y la direccin de la empresa estn radicadas en
diferentes manos (organicismo de terceros). El prototipo de estas
sociedades es la sociedad por acciones. Claro est que en las
sociedades annimas los socios pueden ser nombrados como
miembros del rgano de gestin e incluso en muchos casos la
calidad de socio es condicionante para formar parte de l.
El aspecto jurdico fundamental de la distincin entre sociedades
individualistas y colectivistas no se encuentra en el predominio de
uno de los dos factores econmicos de la empresa (capital o
trabajo), sino en las consecuencias jurdicas de esa apreciacin
econmica, o sea, la cesibilidad del carcter de socio, negada en las
sociedades de tipo personalista y admitida en las sociedades de tipo
capitalista. La cesibilidad o incesibilidad del carcter de socio son,
respectivamente, las consecuencias jurdicas de factores
econmicos diversos: en las sociedades de personas, la capacidad
de trabajo que cada socio representa para los dems; en las
sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio, que es
esencialmente fungible.
236. Criterio jurdico. Este criterio de clasificacin atiende a la
diversa responsabilidad del socio por las deudas sociales y parte de
la base de la distincin entre la personalidad de la sociedad y la
personalidad de los socios, suponiendo que la sociedad tiene sus
propias deudas. Desde este punto de vista se ofrecen tres tipos de
sociedades en las legislaciones comerciales.
a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden
embargar no slo los bienes del patrimonio social, sino tambin los
del patrimonio particular de cada socio. En consecuencia, cada uno
de stos responde personal e ilimitadamente por las deudas
sociales, sin relacin a su aporte ni a una determinada suma de
garanta. Responde adems solidariamente con los dems socios, es
decir, su responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda por el
nmero de asociados ni se mide en proporcin a su haber en el
fondo social. Responde, en fin, una vez realizada la excusin de los
bienes sociales, es decir, su responsabilidad es de segundo grado
respecto a la sociedad misma.
b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales pueden
hacer efectivos sus crditos tanto en el patrimonio social como en el
patrimonio particular de al menos uno de los socios (el socio gestor).
Estos ltimos responden de la misma forma que los socios
colectivos. Los socios comanditarios o capitalistas responden de las
deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con su inters en la
sociedad.
c) En la sociedad por acciones los acreedores de la sociedad
pueden hacer efectivas sus acreencias nicamente en el patrimonio
social. Los socios responden slo de su propia obligacin, esto es, la
de enterar en la caja social las acciones suscritas. Aparte de la
aportacin ofrecida, no responden en grado alguno de las deudas
sociales, puesto que el nico obligado es el patrimonio de la
sociedad. Garrigues destaca que la contraposicin entre la sociedad
colectiva por un lado y la annima por otro, como correspondientes
a dos tipos opuestos de responsabilidad por deuda, uno el de la
responsabilidad ilimitada y otro el de la responsabilidad limitada, no
puede considerarse exacta. Seala, en efecto, que ms que un
problema de limitacin o ilimitacin de la responsabilidad, lo que hay
aqu es un problema de comunicacin o incomunicacin de esa
responsabilidad. La responsabilidad de la sociedad por sus propias
deudas, como persona jurdica que es, es una responsabilidad
siempre ilimitada en todas las clases de sociedades. La
responsabilidad del socio por sus propias deudas frente a la sociedad
es tambin siempre ilimitada: responde con todos sus bienes de la
obligacin de enterar el aporte prometido. Cuando se dice que la
responsabilidad del socio es ilimitada no se refiere entonces a sus
propias deudas sino a las de la sociedad. Si el socio hace suyas las
deudas sociales hay una comunicacin de deudas entre el
patrimonio social y el patrimonio del socio. En las sociedades
personalistas se da esta comunicacin, en tanto que en las
colectivistas o de capitales no se presenta. Lo esencial no es, pues,
el hecho de que los socios respondan con todos sus bienes, cosa
normal en materia de obligaciones, sino que, en el primer caso,
respondan de las resultas de las operaciones sociales, mientras que
en el segundo no responden nunca de las deudas sociales. Por eso,
cuando se dice que el accionista de una sociedad annima o el
comanditario de una en comandita gozan del beneficio de
responsabilidad limitada, se expresa un concepto impreciso. Uno y
otro limitan su deuda a una suma determinada, el aporte, pero
responden con todos sus bienes.
Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada
concluye Garrigues respecto de las deudas propias, pues en ellas
cabe que la responsabilidad se limite en el aspecto personal o real.
Pero cuando se aplica dicha terminologa a las sociedades
mercantiles y en ellas se funda un criterio de clasificacin, es
evidente que la contraposicin entre sociedades de responsabilidad
limitada e ilimitada induce a confusin y es imprecisa, porque todas
las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, puesto
que ellas responden con todos sus bienes de sus propias deudas; y
es evidente que los socios de cualquier sociedad responden de un
modo ilimitado de sus propias deudas, es decir, de la aportacin
social. Luego, la contraposicin exacta es entre sociedad en que las
deudas sociales no se comunican a los socios ni, por lo tanto, la
responsabilidad por esas deudas, y sociedad en la que las deudas
sociales s se comunican a los socios.
Por aqu se descubre un vnculo entre autonoma patrimonial y
forma de responsabilidad. Hay sociedades, como la annima y la de
responsabilidad limitada, en las que la autonoma patrimonial es
plena, en el sentido de que las vicisitudes del patrimonio de los
socios no se transmiten al patrimonio de la sociedad. Hay, por el
contrario, otras sociedades, como la colectiva y la comanditaria
respecto de los socios colectivos, en las que las vicisitudes de la vida
patrimonial de los socios se transmiten al patrimonio social,
determinando incluso la extincin de la sociedad (quiebra del socio
colectivo). Pues bien, en las primeras los socios slo responden de
su deuda frente a la sociedad, es decir, de la deuda de aportacin.
En las segundas los socios responden de sus propias deudas y,
adems, de las deudas sociales. Vemos, pues, que el hecho de que
los socios respondan no slo de sus propias deudas, sino tambin de
las deudas de la sociedad, depender del grado de la autonoma
patrimonial de sta.
Sealemos, en fin, nicamente dos repercusiones importantes de
la distincin entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad
de responsabilidad ilimitada.
a) En cuanto a la gestin. Por regla general (salvo en la sociedad
de responsabilidad limitada) se corresponden la responsabilidad con
la gestin social: los socios que tienen un derecho propio a la
gestin responden ilimitadamente; los otros responden
limitadamente.
b) En cuanto al rgimen interno de la sociedad. Cuando los socios
responden ilimitadamente, gozan de libertad para pactar a su
arbitrio sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad. El
aspecto interno y el externo de la sociedad estn separados por una
lnea tajante, rigindose el primero por las reglas del derecho
positivo (la responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a los
terceros contra los pactos que tiendan a disminuir el patrimonio
social). Por el contrario, el principio de la responsabilidad limitada
del socio somete a cierta rigidez toda la esfera vital de la sociedad,
sin distincin entre aspecto interno y externo y con exclusin de las
normas de derecho positivo. Puesto que el patrimonio social, y no el
de los socios, es el nico responsable frente a los acreedores, recibe
por este hecho una disciplina legal frrea, que obliga a los socios a
la efectiva aportacin e impide la disminucin del fondo social en
perjuicio de los acreedores (principio de la estabilidad del capital
social).

237. d) El criterio de la dimensin en la clasificacin de las

sociedades. La declinacin de las sociedades de personas y la
evolucin de los hechos hacia la constitucin de sociedades
annimas o de responsabilidad limitada, por una parte, y el
acercamiento entre las sociedades de personas y las sociedades de
capitales con la aparicin de la sociedad de responsabilidad limitada,
por la otra, han trastornado los marcos tradicionales y modificado
profundamente los supuestos de una eleccin que de ahora en
adelante no tiene lugar entre sociedades de personas y sociedades
de capital, sino entre la sociedad annima y la sociedad de
responsabilidad limitada.
Ampliamente superada la distincin tradicional de sociedades de
personas y sociedades de capital, ya debilitada por la institucin de
la sociedad de responsabilidad limitada, rebelde a toda clasificacin,
aminorada por el juego de clusulas estatutarias destinadas a
introducir en la sociedad annima un determinado intuito personae,
debilitado por el renacimiento de la responsabilidad personal en las
sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades
annimas, lo que se advierte claramente con la ley francesa de 13
de julio de 1967 sobre liquidacin de bienes y pago judicial, lo que
no basta ahora para guiar la eleccin de los interesados.
Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los
comercialistas franceses, replantear la clasificacin tradicional de las
sociedades comerciales y operar una distincin entre los diferentes
tipos fundada en una redistribucin nueva, de origen econmico sin
duda, que considere tambin los supuestos sociolgicos, para poner
trmino a la situacin ilgica que se presenta frecuentemente en la
realidad, de pequeas sociedades constituidas bajo la forma de
sociedad annima, y de grandes sociedades que, por el contrario,
revisten la forma de sociedades de responsabilidad limitada. Las
mismas reglas se aplican al reglamentar situaciones econmicas
muy diferentes.
Existen empresas de pequea o mediana dimensin, como
asimismo otras de gran tamao. Por qu no podran existir tipos de
sociedades comerciales destinadas esencialmente a las primeras
categoras y otras reservadas a las segundas? Determinadas formas
sociales son ms convenientes a las sociedades de pequea o
mediana envergadura, en tanto que otras se adaptan mejor a
empresas de dimensiones relativamente importantes, habida
consideracin del nmero de socios, del monto del capital social, del
carcter abierto o cerrado de la sociedad.
Ciertos tratadistas preconizan la aplicacin de formas jurdicas de
concepcin y de estructura distintas segn la dimensin de la
empresa. En otros trminos, esto significa proponer una distincin
de las sociedades comerciales fundada en su tamao que, sin
romper con las ideas tradicionales, conducira, sin embargo, a una
nueva redistribucin de los diferentes tipos de sociedades
comerciales.
No obstante, el empleo del criterio de la dimensin en las
sociedades comerciales no se limitara solamente a la eleccin de
una forma social, aunque ella sea la manifestacin ms evidente, de
suerte que la forma de sociedad annima est reservada a las
empresas de una talla relativamente importante y la sociedad de
responsabilidad limitada a empresas de dimensin ms modesta. El
criterio de la dimensin debe permitir adems una diversificacin de
la reglamentacin aplicable respecto de una misma forma social,
particularmente en el seno de la sociedad annima, cuyas normas
no pueden ser idnticas segn que se trate de una sociedad abierta
o de una sociedad cerrada.
Por ltimo, vale la pena destacar que si bien es cierto que las
manifestaciones del criterio de la dimensin son numerosas en el
nuevo derecho de sociedades de Europa, particularmente en el
derecho francs, nacido de la reforma introducida por la ley de 24 de
julio de 1966, no es menos cierto que sus efectos estn todava
limitados.
 Prrafo IV
Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades
238. Clasificacin. Creemos que la mejor forma de destacar las
ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de sociedades es
haciendo uso de la clasificacin que distingue entre sociedades de
personas y sociedades de capitales. En efecto, dentro de las
primeras podemos incluir las sociedades colectivas, las sociedades
en comandita simple y las sociedades en participacin. En derecho
chileno habra que ubicar aqu tambin a las sociedades de
responsabilidad limitada. A la segunda categora pertenecen la
sociedad en comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad
limitada considerada en Francia pequea sociedad de capitales y
la sociedad annima.
Las sociedades de personas presentan la ventaja de la
simplicidad de su constitucin; basta un pequeo nmero de
personas (dos a lo menos) para que ellas se formen. La base de la
unin est en la confianza recproca que se deben los socios
(parientes o amigos) para emprender negocios de pequea
envergadura econmica. El mayor inconveniente que ellas presentan
es que por el hecho de estar constituidas en razn de la persona de
los socios, su existencia est ligada a la vida de stos. Adems,
como todo el crdito reposa sobre la solvencia de sus socios,
quienes responden de las deudas sociales, ilimitada, indefinida y
solidariamente (en el caso de sociedad colectiva comercial), ellas no
son el instrumento apropiado para la realizacin de grandes
empresas. Podra decirse que en la poca actual, en los pases
industrializados, estas sociedades de personas se encuentran en
regresin en relacin con las sociedades de capitales.
El rgimen de administracin, entregado en principio a todos los
socios, teniendo cada uno derecho a oponerse a los actos de los
otros, constituye tambin otro inconveniente en las sociedades de
personas.
Las sociedades de capitales presentan a su turno ventajas e
inconvenientes en el plano jurdico, econmico y social.
En el plano jurdico, la sociedad annima tpica representa la
ventaja de que est completamente desligada de la consideracin
de la persona del socio, en su constitucin y funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es,
libremente cesibles a terceros, responden de las deudas sociales
slo hasta la concurrencia del monto de sus acciones; son
administradas por mandatarios revocables y se conocen por el
objeto que constituye su explotacin o actividad, es decir, por su
denominacin comercial.
Desde el punto de vista econmico, por su duracin y por la
concentracin de capitales que ellas permiten, puede decirse que las
sociedades de capitales son actualmente la estructura jurdica ms
adaptada a las empresas modernas. Se ha dicho de ellas que son
un maravilloso instrumento del capital moderno y que constituyen
la tcnica jurdica de organizacin de la empresa mejor elaborada.
Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales
presentan tambin inconvenientes: sus ttulos (acciones)
experimentan a menudo fluctuaciones en la bolsa, que cada da
corresponden menos a la marcha de sus negocios que a
especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones influyen
en la diferencia de cotizacin y provocan artificialmente, a partir de
la ley de la oferta y de la demanda, alzas y bajas que en nada se
justifican.
En el plano social, el principal inconveniente en las grandes
sociedades de capitales lo constituye el hecho de que sus acciones
son suscritas por una gran cantidad de ahorrantes, que no tienen la
posibilidad material de asistir a las asambleas o que no lo
consideran necesario; se contentan con dirigir poderes en blanco
al presidente del directorio, quien puede de este modo obtener
fcilmente una mayora para hacer aprobar los proyectos de
resoluciones, que son generalmente preparados en su propio
inters o en el inters del grupo que ellos representan. Son,
entonces, los administradores y no los rganos deliberantes
quienes hacen la ley.
Hemos visto as las principales ventajas e inconvenientes de los
diversos tipos de sociedades agrupados en la clasificacin que
distingue entre sociedades de personas y sociedades de capital.
Estudiaremos ahora en un captulo separado las sociedades de
personas y dentro de ellas la sociedad colectiva comercial.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y
CASOS PRACTICOS
1)El contrato de sociedad celebrado por incapaces.
2)El contrato parciario y la sociedad.
3)Valoracin del aporte de industria en las sociedades de
personas.
4)El aporte del know-how (saber cmo) en una sociedad, es
aporte de industria o aporte de bienes?
5)Aporte de derechos, acciones, cuota o parte de una herencia en
sociedad.
 6) Puede aportarse la posicin contractual que una persona
tiene en un determinado contrato a una sociedad? La figura de la
cesin de contrato puede aplicarse en materia de sociedad y ser
objeto de aporte?
7)La clusula leonina como causal de nulidad de fondo de la
sociedad.
8)Puede haber lesin enorme en la estipulacin y valoracin del
aporte y la atribucin de la cuota o parte de inters de un socio en la
sociedad? La lesin enorme es un vicio del consentimiento o un
desequilibrio de las prestaciones que afecta la causa como elemento
esencial de todo contrato?
9)Cmo se efecta la tradicin de los diversos elementos del
establecimiento de comercio que se aporta en dominio a una
sociedad?
10)Puede aportarse el usufructo de un ttulo de crdito a una
sociedad? Cmo perfeccionara usted este aporte tanto en su
estipulacin en el contrato cuanto en su traspaso a la compaa?
11)La infraccin de la affectio societatis puede originar la
disolucin de una sociedad de personas? En el derecho chileno, en
qu disposicin fundara la causal?
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INDICE
Prlogo de la segunda edicin
Prefacio de la tercera edicin
Prefacio de la cuarta edicin
Prefacio de la quinta edicin
SeccinI.Nociones preliminares
PrrafoI.La produccin y el consumo de bienes
PrrafoII.El cambio, la intermediacin y el lucro
SeccinII.Formacin histrica y nocin del derecho
comercial
PrrafoI.La formacin histrica del derecho comer-
cial
PrrafoII.Nociones de derecho comercial y doctrinas
sobre su contenido
PrrafoIII.El derecho comercial confundido con el de-
recho comn
PrrafoIV.El derecho comercial como derecho de los
comerciantes
PrrafoV.El derecho comercial como aquel que rige
los actos de comercio
PrrafoVI.El derecho comercial como rama jurdica
que regula la empresa
PrrafoVII.El derecho de la empresa
PrrafoVIII.El derecho comercial en Chile
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos
prcticos
Bibliografa
SeccinIII.Fuentes del derecho comercial
PrrafoI.Aspectos generales
PrrafoII.Las leyes mercantiles
PrrafoIII.La costumbre comercial
PrrafoIV.Los tratados y convenciones internacionales
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos
prcticos
Bibliografa
PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA ORGANIZACION
JURIDICA DE LA EMPRESA
TtuloI. Los actos de comercio
CaptuloI.Nociones generales sobre el acto de comercio
SeccinI.Conceptos y elementos del acto de comercio
SeccinII.Los actos de comercio en el derecho positivo
nacional
PrrafoI.Problemas que plantea la reglamentacin vi-
gente
PrrafoII.El rol de la voluntad de las partes
PrrafoIII.La teora de lo accesorio
PrrafoIV.Actos mixtos o de doble carcter
Prrafo V.El problema de la mercantilidad de los in-
muebles
CaptuloII.Los actos mercantiles en el Cdigo de Comercio
PrrafoI.La clasificacin de los actos mercantiles
PrrafoII.Anlisis de los actos enumerados en el ar-
tculo 3 del Cdigo de Comercio
PrrafoIII.Criterio seguido por el legislador para de-
terminar la mercantilidad
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos
prcticos
TtuloII.Organizacin jurdica de la empresa
CaptuloI.La nocin de empresa
SeccinI.Concepto jurdico de empresa
PrrafoI.Caracteres de la empresa en sentido jurdico
PrrafoII.Caracteres de la empresa en sentido econ-
mico
PrrafoIII.La idea de empresa en el derecho nacional
SeccinII.Concepto jurdico de empresario
SeccinIII.Clasificacin de la empresa
CaptuloII.El empresario individual de comercio
SeccinI.El estatuto jurdico del empresario de comercio
PrrafoI.Requisitos para establecer la calidad de co-
merciante
PrrafoII.La capacidad para ejercer el comercio
PrrafoIII.Las prohibiciones y limitaciones para comer-
ciar
SeccinII.Las obligaciones de los comerciantes
PrrafoI.La obligacin de llevar libros de contabilidad
PrrafoII.La obligacin de inscribir ciertos documen-
tos en el Registro de Comercio
PrrafoIII.La obligacin de inscribirse en determina-
dos registros
PrrafoIV.La obligacin de pagar patente municipal
SeccinIII. La intervencin del Estado en la actividad eco-
nmica mercantil
PrrafoI.Legislacin antimonoplica
PrrafoII.Figuras o modalidades de la actividad mono-
plica
PrrafoIII.Instituciones del Decreto Ley N 211
PrrafoIV.La proteccin del consumidor
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos
prcticos
Bibliografa
Captulo III.El personal del empresario de comercio
SeccinI.Los agentes dependientes del empresario de co-
mercio
PrrafoI.Mandato de los factores o gerentes de comer-
cio
PrrafoII.Los dependientes de comercio
SeccinII.Los agentes auxiliares independientes
PrrafoI.La comisin mercantil
PrrafoII.Los corredores de comercio y los martilleros
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos
prcticos
Bibliografa
Captulo IV.La empresa colectiva
SeccinI.Las reglas generales sobre las sociedades comer-
ciales
PrrafoI.El concepto y los requisitos del contrato de
sociedad
PrrafoII.La personalidad jurdica
SeccinII.Los diversos tipos de sociedades
PrrafoI.Sociedades civiles y comerciales
PrrafoII.Sociedades colectivas, annimas, en coman-
 dita y de responsabilidad limitada
PrrafoIII. Criterio moderno de clasificacin de las so-
ciedades
Clasificacin de las sociedades segn aspectos
formales
PrrafoIV.Ventajas y desventajas de las diferentes clases
de sociedades
Temas de discusin, de disertacin, de investigacin y casos
prcticos
Bibliografa