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BENADAVA, SANTIAGO Derecho Internacional Público 8 - Edición PDF
BENADAVA, SANTIAGO Derecho Internacional Público 8 - Edición PDF
DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO
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."'LexisNexis"'
2004 Santiago Benadava
(S) ADVERTENCIA
La Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de
obras protegidas sin la autorizacin expresa de los titulares de los derechos de
autor. El fotocopiado o reprOduccin por cualquier otro medio o procedimiento,
de la presente publicacin, queda expresamente prohibido. Usos infraclores
pueden constituir delito.
A la memoria de mi padre (Z.L.)
A mi madre
El profesor Santiago Benadava Cattan entreg
los originales de la presente edicin cuidadosamente
actualizados das antes de fallecer.
CAPTULO 1
NOCIONES GENERALES
CAPTULO"
o/Concepto ............................................................................. . 21
"El artculo 38 del Estatuto de la Corte ................................ . 22
v Los tratados o convenciones internacionales ..................... . 23
-/La costumbre internacional... .............................................. . 25
JLos principios generales de derecho ................................... . 29
./Los medios auxiliares para la determinacin de las re-
glas de derecho internacional... ........................................... . 31
/La codificacin ............................................................ . 36
CAPTULO IV
v/La notificacin..................................................................... 73
/ El reconocimiento................................................................ 73
/La protesta ........................................................................... 74
/ta renuncia .. ............................... .......... ......... ....... ..... ... ..... 75
/La promesa unilateral .......................................................... 75
CAPTULO VI
Teoras ................................................................................. 77
CAPTULO VIII
CAPiTULO X
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
CAPTULO XII
LA NACIONALIDAD
CAPTULO XIII
Situacin general ' ...... ", ..... ,.... ,....... " .... ,...... ,..... ,.... ,............ 193
Daos a extranjeros en casos de guerra civil, revolu-
cin o desorden interno ................................... ,.................... 195
VI
Expropiaciones y nacionalizaciones.. ............ ...................... 195
Expulsin de extranjeros .......... ........................................... 198
El amparo diplomtico y el amparo judicial....................... 198
Amparo de sociedades o compaas.................................... 20 I
La "Clusula Calvo" ................. .... ...... ...... ............... 202
CAPTULO XIV
CAPiTULO xv
LA JURISDICCIN DEL ESTADO
CAPiTULO XVI
CAPTULO XVlI
ROS INTERNACIONALES
CAPTULO XVllI
EL ESPACIO AREO Y L
ESPACIO ULTRATERRESTRE
Funciones y composicin...................................... 3 II
Privilegios e inmunidades.. ...................... ......... ............ 313
Inviolabilidad ........................................ .................. 314
Inmunidad de jurisdiccin.............................................. 315
Otras prerrogativas .......................................... :............ . 315
Renuncia a la inmunidad de jurisdiccin....................... 316
Abusos y violaciones de los privilegios e inmuni-
dades diplomticos......................................................... 316
Persona non grata. ......................................................... 318
CAPTULO XX
EL ARREGLO JUDICIAL:
LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
CAPTULO XXII
CAPiTULO XXIII
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.
LAS NACIONES UNIDAS
SANTIAGO BENADAVA
xv
XV!
INDICACIONES BIBLIOGRFICAS GENERALES
tiles son, entre varios otros, los manuales o cursos de Paul Reuter,
. Pierre-Marie Dupuy, Charles Rousseau, Max Sorensen (editor), T.
Buergenthal-H. Maier, Francisco Rezek, J.A. Pastor Ridruejo, JA..
Carrillo Salcedo, Benedetto Conforti, Antonio Remiro Brotons y
otros, Julio D. Gonzlez Campos y otros, Julio Barboza.
Tralados generales
f.C.PF'mlliEIIV!, L., International Law, vol. 1, 8" ed. y vol. II, 7" ed.
H. Lauterpacht (traducidos al espaol). Hay una 9" ed. por Sir
~R!oh)rLJenlnillgsy~;il Arthur Watts, de la cual han aparecido hasta
los vols. 1 y II (I992). Publicado inicialmente en 1905, el
ODl?enheim ha sido, a travs de sucesivas ediciones, el tratado ge-
ms importante en lengua inglesa.
XVII
- GUGGENHEIM, P., Droit international public, 2 vols. (1953-
1954). En 1967 se public el primer volumen de una nueva edi-
cin. Tratado de gran precisin y coherencia, contiene informa-
ciones sobre la prctica suiza.
Revistas
XIX
xx
CAPTULO 1
NOCIONES GENERALES
CARCTER JURDICO
DEL DERECHO INTERNACIONAL
DERECHO, MORAL Y
CORTESA INTERNACIONALES
.ELDOMINIO RESERVADO
9
10
CAPTULO II
MAURICE BOURQUlN
12
Las enseanzas de Vitoria se conservan en la forma de apuntes de
clase tomados por sus alumnos, bajo el ttulo de Relecciones
Teolgicas, dos de las cuales (De Indis y De jure belli) tratan temas
relativos a la conquista espaola en Amrica, tales como el de los
ttulos que "los espaoles pueden alegar sobre las provincias de aque-
llos brbaros que llamamos indios".
Francisco Surez, en su obra De legibus ac Deo legisla/ore (De
las Leyes y de Dios Legislador), sostiene que todo Estado, aunque
constituye una unidad, es parte de un gran todo que es el gnero hu-
mano. Ningn Estado -escribe- puede bastarse a s mismo: las comu-
nidades humanas "necesitan de algn derecho por el cual sean dirigi-
das y ordenadas rectamente" y ello se hace por la "razn natural" y
por "el uso de las mismas gentes".
Alberico Gentili (1552-1608) fue uno de los autores ms notables
del siglo XVI. Nacido en Italia, por sus ideas protestantes emigr a
Inglaterra, donde lleg a ser profesor en la Universidad de Oxford.
Escribi De legationibus (De las legaciones) y De jure be11i (Del de-
recho de la guerra). Gentili trat de aplicar a las relaciones internacio-
nales principios independientes de los preceptos teolgicos. Practic
ante los tribunales martimos de Londres y fue muy consultado en
cuestiones de derecho internacional.
El ms destacado de los autores clsicos es el holandsHugo Gracia
(1583-1645). Jurista, fillogo, poeta, telogo e historiador, Grocio
public en 1625 su libro De jure belli ac pacis (El derecho de la gue-
rra y de la paz) en que presenta la primera exposicin de conjunto
sobre las reglas que deban regir las relaciones mutuas de las nuevas
sociedades polticas. Grocio pone nfasis en las reglas relativas a la
guerra, y en su libro nos explica la razn:
En contraste con esta anarqua, Grocio proclam que los Estados de-
beran considerarse miembros de una gran sociedad y unidos por la
supremaca universal de la justicia. Las relaciones entre los pueblos
-explica- estn sometidas tanto al derecho natural, derivado de la
naturaleza racional y social del hombre, como aljusgentium;-derecho
voluntario basado en el consentimiento.
Grocio rechaz la idea de que los Estados tuvieran un derecho
ilimitado a hacer la guerra y distingui entre guerras justas (permiti-
das) y guerras injustas (prohibidas). Trat tambin de formular las
consecuencias de esta distincin. Siguiendo un criterio que ha llegado
a imponerse, sostuvo que en toda guerra, sea justa o injusta, los beli-
gerantes deben acatar ciertas reglas destinadas a humanizar las hosti-
lidades.
14
Estados. Otros, como Richard ZOllche y COI"nelio van Bynkershoek,
fundamentan el derecho de gentes en los tratados y la prctica de los
Estados, a los que atribuyen mayor importancia que a los principios
del derecho natural. Un tercer grupo de autores, como Rachel y Wo{ff,
siguiendo la huella de Grocio, combinan en sus exposiciones el dere-
cho natural y el derecho positivo. El ms influyente de los escritores
del siglo XVIII fue el suizo Emerich de Va/teI, autor de Le droit de
gens 011 principes de la loi naturelle appliqus a la conduite el aux
affaire.l des nalions et des sOllverains (1758). Esta obra, escrita con
simplicidad y elegancia, fue muy consultada en su tiempo por hom-
bres de Estado y diplomticos.
No todas las doctrinas de los autores clsicos tuvieron la misma
fortuna. Algunas de ellas no fueron acogidas por el derecho positivo,
o lo fueron ms tarde en condiciones histricas diversas. Otras, en
cambio, consideradas como principios de indudable autoridad o como
reflejo de la prctica de las naciones, fueron citadas con aprobacin
por juristas posteriores, invocadas por las Cancilleras, confirmadas
por la prctica de los Estados e incorporadas al derecho de gentes.
As, mediante una interaccin entre la doctrina de los publicistas y la
prctica de las naciones se fue elaborando el sistema de derecho inter-
nacional moderno.
TENDENCIAS CONTEMPORNEAS
. La codificacin
;' La universalidad
ALFROSS.
A Texbook of lnternatiollal Lmv, p. 83
CONCEPTO
21
fuentes nos indican dnde debe dirigirse el jurista para encontrar las
reglas de derecho internacional aplicables a un caso determinado.-
1 Segn este artculo, "La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en
litigio y respecto del caso que ha sido decidido",
22
,1
I
1
i
Las tres primeras letras de este artculo indican categoras de normas
(fuentes) que la Corte debe aplica~ al decidir en conformidad al dere-
cho internacional las controversias que le sean sometidas: las conven-
-dones o tratados internacionales, la costumbre internacional y los prin-
cipios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Estas son fuentes, en sentido estricto.
En la letra d), en cambio, el artculo 3 8 menciona "medios auxiliac
res" que la Corte debe utilizar para determinar las normas de derecho
~nternacional no escrito: las decisiones judiciales Gurisprudencia) y la
doctrina.
El nmero 2 de esta disposicin. deja en claro que la Corte slo
puede fallar ex aequo el bono, es decir en equidad, si las partes en el
litigio as lo hubieren convenido. .
23
que es considerada como postulado bsico del orctenjurdico interna-
cional.
Los tratados prevalecen, en las relaciones entre las partes con-
trailltes, sobre las normas de derecho internacional genilraf o co-
mn,
Los tratados son obligatorios entre las partes contratantes, es decir
entre los Estados (u otros sujetos de derecho internacional) que han
manifestado su consentimiento en obligarse porellos,Nosonobliga-
torios para los Estados que no son partes ni para los Estados que son
partes respecto de aquellos otros que no lo son.
Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. Son bilate-
rales los celebrados entre dos Estados, tales como el Tratado de Lima
entre Chile y Per, de 1929, y el Tratado de Paz yAmistadentre
Chile y Argentina, de 1984. Son multilaterales los celebrados entre
ms de dos Estados, tales como la Carta de las Naciones Unidas y la
Convencin de las NaCones Unidas sobre elDereCJlodeMar, de
1982.
En un mundo unido en su destino, pero fragmentado en su estruc-
tura, la interdependencia y las necesidades de cooperacin inducen a
los Estados a celebrar tratados para muy diversos fines: efectuar una
cesin de territorio, delimitar una frontera, .convenir un rgimen de
libre navegacin para un curso de agua internacional, establecer una
organizacin internacional, acordar un rgimen de cooperacin tcni-
ca entre Estados, delimitar espacios martimos, solucionar una con-
troversia internacional o someterla al arbitraje, establecer un sistema
de cooperacin defensiva, etc.
Aunque todos los tratados establecen derechos, obligaciones (} si-
tuacionesjurdicas entre las partes contratantes, especial in:r;"para
el derecho internacional tienen aquellos tratados o convenciones ge-
nerales celebrados por gran nmero de Estados para regular, de mane-
ra permanente, materias de inters comjl1:
El derecho internacional contienenormasrelativas.aJos-tratados:
su celebracin, interpretacin, efectos, nulidad, terminacin, etc. El
conjunto de estas reglas se denomina "derecho de los tratados", mate-
ria que ser estudiada en el captulo siguiente.
24
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
25
indispensable que todos los Estados la hayan seguido o le reconozcan
carcter obligatorio. Basta la aceptacin general, particularmente de
aquellos Estados especialmente interesados en la materia a que la prc-
tica se refiere. Sin embargo, se admite que una regla consuetudinaria
no puede ser invocada en contra de un Estado que durante el proceso
de formacin de dicha regla y antes de que cristalizara como tal, se
opuso a ella de manera constante e inequvoca.
El hecho de que una prctica haya sido seguida durante un corto
tiempo no es necesariamente, como tal, un obstculo a la formacin
de una nueva regla de derecho internacional consuetudinario; pero es
indispensable que durante ese tiempo la prctica de los Estados haya
sido frecuente y uniforme y haya cristalizado la conviccin de que
ella es jurdicamente obligatoria.
La costumbre internacional se elabora, consolida y pruebaporac-
tos, illternos e internacionales, que demest~conocimiento .por
los Estados de cierta prctica como obligatoria. Entre estos actos po-
demos mencionar los siguientes: la correspondencia diplomticq;las
leyes y las sentencias de los tribunales internos sobre cuestion~sge
derecho internacional; las instrucciones impartidas por los gobiernos
a sus agentes diplomticos y consulares; las decisiones de tribunales
internacionales, tales como la Corte Internacional de Justicia; los tra-
tados o convenciones que codifican o declaran ciertas reglas consue-
tudinarias, tales como las convenciones sobre el derecho del mar; las
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, como
las relativas a la descolonizacin; los trabajos de la Comisin de De-
recho Internacional de las Naciones Unidas; etc. Especial importan-
cia tiene lajurisprudencia emanada de la Corte Internacional de Justi-
cia y de otras Cortes internacionales.
Estos materiales se encuentran dispersos, y en varios idiomas, por
lo que no es siempre fcil el acceso a ellos.
Los precedentes que constituyen y prueban la costumbre interna-
cionalse encuentran en aquellos actosdelosEstadosgll~Jeffii!l!lsu
:actiudhacia cuestiones de derecho internacional,talescomoJos si-
guientes: su correspondencia diplomtica; sus leyes internas y las
sentencias l sus tribnales sobre materias de derecho internacional
26
(inmunidades diplomticas, extradicin, mar territorial, etc.); las ins-
trucciones impartidas a sus agentes diplomticos, cnsules y jerzas
armadas; las opiniones de los asesores jurdicos nacionales; las de-
claraciones sobre puntos jurdicos formuladas por sus representantes
en conferencias y organizaciones internacionales, etc.
Tambin algunos actos internacionales pueden contribuir a elabo-
rar ! costumbre internacional o, por lo menos, a constituir prueba de
ella. Tales son las decisiones de los tribunales internacionales, parti-
cularmente las de la Corte Internacional de Justicia, y los tratados
bilaterales sobre una misma materia (extradicin, por ejemplo) cuan-
do reproducen estipulaciones similares que reflejan una conviccin
. jurdica comn.
Los diversos precedentes, por su concordancia, uniformidad y ge-
neralidad, pueden constituir y'proporcionarJa prueba dequeexiste
"'tiria prctrcageneral aceptada como derecho" ,es decir unaregla in-
ternacionarconsuetudinaria.
No es necesario que entre todos los precedentes exista perfecta
concordancia para que se establezca una regla consuetudinaria. Como
expresara la Corte Internacional de Justicia:
"La Corte no piensa que para que una regla sea establecida
consuetudinariamente, la prctica correspondiente deba ser ri-
gurosamente conforme a esta regla. Le parece suficiente para
deducir la existencia de reglas consuetudinarias que los Estados
conformen a ellas su conducta de manera general y que ellos
mismos traten los comportamientos que no estn conformes con
la regla en cuestin como violaciones de ella y no como mani-
festaciones del reconocimiento de una regla nueva"l
27
cables a slo dos Estados. Las normas regionales o locaks priman,
elltre los Estados que son sus destinatarios, sobre las regla,s generales
o universales.
El derecho internacional consuetudinario conserva su importan-
cia como parte del orden jurdico internacional. Sectores tales como
la responsabilidad internacional, las inmunidades del Estado y la prc-
tica arbitral continan regidos por la costumbre.
Sin embargo, las normas consuetudinarias son de formacin lenta y
de contnido poco pres:i~o. Los tratados internacionales constituyen hoy
un medio ms apto para regular las situaciones planteadas por la evolu-
cin rpida del mundo actual y el desarrollo de la tecnologa. Adems,
la codificacin internacional,tiende a reemplazar sectores enteros del
derecho consuetudirlt!lQPOr-l10rmas,conY'!llci.onalesexprgas.
Las conv(mdones codificadoras noderogan las normas consuetu-
dinarias: lis cuales siguen existiendo como tales aunque hayan sido
incr'poradas en convenciones multilaterales. Las normascQllY~ncio
nales y las normas consuetudinarias, aunque tengan idnticoco!!!eni-
do, conserVan, pJl,eS,una existel!ci a autnoml,l. En las relaciones entre
Estados las convenciones que los vinculan prevalecen sobre las reglas
consuetudinarias, pero estas ltimas suplen el silencio de las conven-
ciones, sirven para interpretarlas y se aplkan entre Estados que no
son parte en dichas convenciones.
29
Los principios generales de derecho han sido aplicado~9~sde an-
tiguo por los tribunales arbitrales. El Estatuto de la Corte Permanente
de Justicia Internacional (artculo 38) slo codific una prctica exis-
tente al disponer que la Corte aplicara "los principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas".
Entre estos principios podemos mencionar los siguientes: lo pac-
tado obliga (pacta sunt servanda) .. todo dao ilcitamente causado
debe ser ntegramente reparado; nadie puede aprovecharse<!~.supro
pio dolo; nadie puede transferir ms derechos que losque tiene; la..
sentencia dictada con exceso de poder es nula; el principio de la cosa
juzgada, el de la prescripcin extintiva, etc. Muchos de estos princi-
pios forman parte actualmente de la costumbre internacional.
La Corte Internacional de Justicia y su predecesora, la Corte Per-
manente de Justicia Internacional, han hecho uso muy moderado de
los principios generales de derecho. Mayor importancia alcanzaron
ellos en la jurisprudencia de los tribunales arbitrales.
Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas no deben ser confundidos con los principios de derecho
internacional, que son normas internacionales decaraCfer fundme-
taTygeneral, como el prinCipio que prohbe la agresin, el prirlcipio
segn el cual los tratados prevalecen sobre la ley interna en el plano
internacional, o el principio de que un Estado o gobierno no puede
invocar las disposiciones o las deficiencias de su ley interna para de-
jar de cumplir sus obligaciones internacionales.
Los principios generales de derecho han sido aplicados en la deci-
sin de diferendos que podramos llamar "transnacionales". Se trata de -.
diferendos surgidos con motivo de acuerdos ocontratos celebrados en-
tre un Gooierno y una gran compaa extranjera sin intencin de some-
terlos a un derecho nacional determinado y en los cuales se estipula qie
las controversias que surjan entre las partes sesometern al arbitraje
internacional. En estos casos, a falta de regla contenida en elcontrato
mismo, el rbitro ha aplicado los principios generales de derecho.
Ilustra estos diferendos transnacionales el caso Petroleum
Development ('ucial Coast) Ltd. and the Sheik of Abu Dhabi, deci-
dido en 1951. El jeque de Abu Dhabi y la Compaa haban celebrado
30
un contrato por el cual se conceda a la Compaa el derecho exclusi-
vo de extraer petrleo en cierta regin del Principado. Surgi ms
tarde un diferendo entre las partes respecto de los derechos de la Com-
paa sobre ciertas reas submarinas, el cual, segn estaba previsto en
el Contrato, fue sometido a arbitraje.
Cul es el derecho aplicable a la interpretacin de este Contrato?,
comenz preguntndose el rbitro (Lord Asquith). El Contrato haba
sido celebrado en Abu Dhabi y deba cumplirse totalmente en ese pas.
Sin embargo, el rbitro estim que aunque el derecho ingls era inapli-
cable como tal, algunas de sus reglas estn "tan firmemente fundadas
en la razn como para formar parte de ... este moderno derecho natural".
La jurisprudencia internacional
La doctrina
1 Sir Gerald Fitzmauricc. Sorne Problems Regarding The Formal Sources ofInterna-
Law", en Symbolae lrzijl (1958), ps. 170 y ss.
33
En la poca formativa del derecho internacional, cuando ste era en
gran parte un book law basado en las opiniones de los autores de re-
nombre, la doctrina tena mayor autoridad que en nuestros das. A
falta de tratados y precedentes, las Cancilleras invocaban la autori-
dad de Grocio, Vattel y otros autores de prestigio. Actualmente, la
prctica de los Estados, la jurisprudencia y la publicacin de los re-
pertorios que las contienen han reducido la importancia de la doctrina
como medio de determinacin de las reglas de derecho.
34
El rol de la equidad
35
~s "jllstoY5()r!~cto") puede prescindirdeaplicarl~s_n()!mas~ltivas
a fin de alca llzar una'solucin ql.l<:}~J)arezcajustay apropiada. Un
poder de esta clase slo puede ser conferido a un tribunal por un acuerdo
claro y expreso entre las partes litigantes (artculo 38, prrafo 2, del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia).
LA CODIFICACIN
I
! 'i,
I.)
rios diplomticos, asilo diplomtico, neutralidad martima, etc.).
Las Naciones Unidas dieron notable impulso a la codificacin. Su
Carta dispuso que la Asamblea General promovera estudios y hara
recomendaciones para la codificacin y el desarrollo progresivo del
derecho internacional. Con este fin, la Asamblea estableci una Co-
misin de Derecho Internacional, compuesta actualmente por treinta
y cuatro especialistas .
. LilCmisine1abora-textos-sobre-diversas-ramasdelderecho
internaClOrlaClos-s()iUete-los gobiernos, ls revisa a l~ej~
coment~lo~~h~c:hos!l.orellos y los presenta alaAsamblea&smeral de
Ias:NacjonesUnidas.Si lo. considera oportuno, Naciones UnidascJn-
,
! I
36
voca, bajo sus auspicios, a una conferencia diplomtica. La Conferen-
ca, tomando como punf-de partdilltext()de iC()misin, adopta
por la mayora prevista en su Reglamento, un texto de convencin.
El tratado o convencin que emerge al final del proceso codifica-
torio no es una mera "fotografia" de las reglas existentes. Durante
este proceso se despejan incertidumbres, se resuelven divergencias
sobre el contenido de algunas normas y se reformulan ellas a la luz de
las condiciones actuales.
Los trabajos de la Comisin han servido de base a varias conven-
ciones, tales como las relativas a relaciones diplomticas, a relacio-
nes consulares, al derecho del mar y al derecho de los tratados.
Estas convenciones slo vinculan a los Estados que manifiesten
formalmente su consentimiento en obligarse por ellas.
Por otra parte, el Comit Internacional de la Cruz Roja y el Go-
bierno de Suiza han promovido la codificacin del llamado "derecho
humanitario", que versa sobre temas tales como la proteccin de los
enfermos y heridos de la fuerzas armadas en campaa, prisioneros de
guerra y proteccin de la poblacin civil durante las hostilidades.
En Amrica la labor de codificacin regional es!ealizadaporel
Comit Jurdco Interamericano,quees uno de los rganosde.1aOEA.
--LaComisi6nde Derecho Internacional y las conferencias de codi-
uc:aclon no se han limitado a la clarificacin y sistematizacin del
derecho vigente. Tambin han realizado una labor de reelaboracin
evolutiva y de desarrollo progresivo del derecho internacional para
!;. alde,cmlrlo a las transformaciones que se han producido en la comuni-
internacional. Por otra parte, la participacin en los trabajos de la
,Corrlsin de juristas que representan a las grandes civilizaciones y
s principales sistemas jurdicos del mundo y el carcter prctica-
men1ie universal de las conferencias de codificacin han permitido
las normas formuladas reflejen un equilibrio entre las diversas
,c()O(;epcme:sy tendencias y cuenten con la aceptacin de los nuevos
,.l:is,taclos que se han incorporado a la comunidad internacionaJl
37
38
CAPTULO IV
La mayor parte del derecho de los tratados fue codificada por la Con-
vencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Ella fue
erib;'da poruna conrereniliiiternaClonal, reunida en Vrena, sobre
la base de un proyecto redactado por la Comisin de Derecho Interna-
cional durante diecisis aos de trabajo.
Muchas de -las reglas enunciadas en la C.onv.enc.in ..codifican nor-
mas dederecli.6-internaCionaTconsuetudinario; otras constituyen,Ills
bIen, desarrollo progresivo delderecho internacional. Atendida la autori-
dad de la Convencin, es probable que, a medida que la prctica de los
Estados y la jurisprudencia se conformen a sus disposiciones, el conteni-
do de stas pase a incorporarse al derecho internacional consuetudinario.
La Convencin se limita al mbito de los tratados que tengan for-
ma ~scila)'secelebren entre Estados. Quedan, pues, fuera de su mbito
que
los acuerdos no constan por escrito y aquellos en que son partes
otros sujetos de derecho internacional.
La Convencin, en cU<lllto tal, no tiene efecto retroactivo: slo se,
aplica a los tratads cetebrados<kspusque ella.entr en vigor (27 de
enero de 1980), no a los celebrados con anterioridad. Sul'rembulo
en c1aroquelasnormas de derecho internacional consuetudinario
continuarn rigiendo las cuestiones no reguladas por la Convencin.
La Convencin ha sido com]Jlementada por la Convencin sobre
ucesin<iEstad.QeJLMateria.d.e_T.t:atados (Viena, 1(18) y por la
39
Convencin sobre el Derecho de los Tratados Celebrados entre Esta-
dos y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Interna-
cionales (Viena, 1986).
La exposicin sobre el derecho de los tratados que presentare-
mos a continuacin se basa fundamentalmente en las disposiciones
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
DEFINICIN
f
"un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados
.. c. yregigopor el derecho internacional, ya .conste. en un instru-
mento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquie-
ra que sea su denominacin particular". ....._____ _
ESTRUCTURA DELOSTRATADOS
40
el Derecho del Mar, Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin,
Carta de las Naciones Unidas.
En algunos tratados se individualizan las partes contratan.tes.
El prembulo del tratdo~ (j~e es parte integrante de ste, eJ:l.!!l!~a
el objetoy fin del tratado .
. Venen luego las disposiciones de fondo del tratadoy las llamadas
clusulas finales relativas a la forma de manifestar el consentimiento,
reservas, entrada en vigor, denuncia, etc.
Termina el tratado indicando lfec;;yellllgar de la adopcin de
Sil texto y, si el tratado est redactado en varios idiomas, aquel que
onstituye su texto autntic().Ciertos tratados son firmados por los
plenipotenciarios.
---'- --"~
. Algunos tratados van acompaados de!nexos que reglamentan
materias de carcter tnICo. Losaiie)(osso;Ctarribinp~~integrante
del tratado.
PLENOS PODERES
El procedimiento formal
43
r
I1
1
,1 En algunos tratados adoptados por organizaciones internacionales
,[
se prescinde del trmite de la firma.
l' Segn la Convencin de Viena un Estado deber abstenerse de ac-
.1
I
tos que frustren el objeto y el fin de un tratado en el perodo que media
Il entre la firma y la ratificacin, o entre la manifestacin del consenti-
ili miento en obligarse por el tratado y la entrada en vigor del mismo.
11:
i'
La manifestacin del consentimiento en obligarse
11:
Procedimientos simplificados
45
r
I
I Estado que recibe la nota la contesta favorablemente y acepta las dis-
posiciones que le han sido propuestas. El canje de ambas notas cons-
tituye el tratdo. -. .
La Corte Internacional de Justicia resolvi que un "Comunicado
conjunto", sin firma, emitido en Bruselas en 1975 por los Primeros Mi-
nistros de Grecia y Turqua, constitua un acuerdo internacional destina-
do a someter al arreglo judicial cierta controversia entre ambos pases.I
Los procedimientos simplificados se aplican generalmente a la
I celebracin de tratados bilaterales. Tambin es posible que 10sEsta-
,1 dos acuerden un procedimiento simplificado para la celebracin de
11 n tratado multilateral, particularmente si los contriantes son pocos.
As, por ejemplo, los contratantes pueden convenir en obligarse por la
1
,1 sola firma del tratado.
Los tratados o acuerdos celebrados mediante un procedimiento
simplificado tienen el mismo valor jurdico que 10scekbmdoS>ne-
diante un procedimiento formal.
Los procedimientos simplificados gozan hoy de mucho favor. Sin
embargo, no siempre es posible seguirlos, particularmente si el trata-
do es contrario a disposiciones legales internas, versa sobre materias
que son materia de ley o requiere la aprobacin parlamentaria.
1 Caso de taPlataJorma Continental del Mar Egeo (Competencia). Reports 1978, p. 39.
46
Segn el artculo 50 N 1 de la Constitucin es atribucin exclusiva
del Congreso:
LAS RESERVAS
1 El requisito de que la reserva no sea contraria al objeto y fin del tratado es ms bien
pues es cada lino de los dems Estados contratantes el que decide, por su aceptacin
rechazo de la reserva, si ella cumple o no con este requisito.
49
samente prohibidas ni expresamente permitidas por el tratado? En
este caso cada uno de los dems Estados partes puede aceptar o recha-
zar la reserva. La aceptacin o el rechazo de la reserva produce los
siguientes efectos:
53
(travaux prparatoires) del tratado y a las circunstancias de su cele-
bracin. Tambin puede acudirse a estos medios complementaflo-sparii
confirmar la interpretacin a que se lleg aplicando el principio gene-
ral de interpretacin.
55
sales tales como el cumplimiento del plazo por el cual deba regir, deja
de producir efectos jurdicos en el futuro. En cambio, la nulidad opera
ab initio(desde el comienzo). ..... -
La nulidad de un tratado es excepcionaL El tratado se considera
vlidohista que su nulidad sea reconocida o legalmente declarada.
l'
i Las causales de nulidad admitidas por la ConveiiCioideViena
1:1
son lassiguientes; ....
lii
ji
,1
l' 1) Irregularidad del consentimiento segn el derecho interno
1:
li
I El derecho interno de cada Estado seala cul es el rgano que
tiene competencia para celebrar tratados en nombre de ese Esta-
do (treaty~making power), como tambin las limitaciones a que
1\ est sujeto dicho rgano en el ejercicio de tal competencia. As
pfejempl; laCclhstitucin puede exigir la aprobacin parla-
mentaria de los tratados.
Ahora bien, cul es la situacin que se presenta si el rgano
competente (por ejemplo, el Presidente de la Repblica) mani-
fiesta su consentimiento en obligarse por un tratado en violacin
de una disposicin de derecho interno que limita su competencia
para celebrar tratados y, por ejemplo, no obtiene la aprobacin
parlamentaria previa? Puede el Estado alegar esta omisin como
causal de nulidad?
La Convencin de Viena le niega este derecho "a menos que esta
violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia funda-
mental de su derecho interno".
57
El principio enunciado es consecuencia de la prohibicin de la ame-
naza y del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, reconoci-
I!',
do por el derecho internacional en los ltimos aos. Hasta la poca de
"
la Sociedad de las Naciones no se consideraba ilegal el empleo de la
fuerza y se admita la validez de los tratados impuestos por la violen-
cia.
Clases de nulidad
El artculo 53 de la Convencin de Viena expresa que, para los efectos de ella, una
imperativa de derecho internacional "es una norma aceptada y reconocida por la
cc,rntmidad ,le 'sta.dm, es su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga
el inismo carcter".
59
11
La denuncia y el retiro
64
La Corte Internacional de Justicia se ha referido a esta causal de
terminacin en los siguientes trminos:
1 bid., p. 63.
65
Tambin dicha Convencin establece reglas aplicables al caso de vio-
lacin grave de un tratado multilateral y reglamenta la accin que
pueden tomar las partes agraviadas, ya sea individual o colectivamen-
te.
Esta causal de terminacin (y de suspensin) no es aplicable a las
disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana conteni-
das en un tratado de carcter humanitario, en particular a las disposi-
ciones que prohben toda forma de represalia con respecto a las perso-
nas protegidas por tales tratados.
" ... hoy sera nulo por ser contrario a reglas de jllS cogens
superveniens. En efecto, en ese convenio los saramacas se obli-
gan, entre otras cosas, a capturar los esclavos que hayan deser-
tado, a hacerlos prisioneros y a devolverlos al Gobernador de
Suriname, quien les pagar entre 10 Y50 florines por cada uno,
66
segn la distancia del lugar de su captura. Otro artculo faculta
a los sarama ca S a vender a los holandeses en calidad de escla-
vos, otros prisioneros que pudieren capturar. Un convenio de
esta ndole no puede ser invocado ante un tribunal internacio-
nal de derechos humanos" l
67
[1
1::
,I:
,
susceptible de ser resuelta por alguno de los medios. previstos por las
partes para la solucin de sus controversias.
ARTCULO 44
68
2. El Tratado entrar en vigor 30 das despus del canje de instrumentos de
ratificacin y seguir en vigor mientras no sea denunciado por una de
las Partes. Sus efectos cesarn seis meses despus de la fecha de recep-
cin de la denuncia.
3. Al entrar en vigor este Tratado, terminar el Convenio para la recproca
extradicin de malhechores de 30 de diciembre de 1895 y el Protocolo
modificando su artculo 14, de 1 de agosto de 1896, sin perjuicio de lo
establecido en el prrafo 5 de este artculo.
Las extradiciones slicitadasdespus de la entrada en vigor de este Tra-
tado, se regirn por sus clusulas, cualquiera que sea la fecha de comi-
sin del delito.
5. Las extradiciones solicitadas antes de la entrada en vigor de este Trata-
do continuarn tramitndose conforme a las disposiciones del Convenio
de 30 de diciembre de 1895.
Disposiciones finales
69
suerte de los heridos y enfermos de los ejrcitos en
campaa..
I Notificacin de
las adhesiones Art. 61.- Las adhesiones sern notificadas por escri-
to al Consejo Federal Suizo, y producirn sus efec-
tos seis meses despus de la fecha en que ste las
haya recibido.
lJ.~~ist'o en las
Naciones Unidas Art. 64.- El Consejo Federal Suizo har registrar
este Convenio en la Secretara de las Naciones Uni-
71
das. El Consejo Federal Suizo informar igualmente
a la Secretara de las Naciones Unidas acerca de to-
das las ratificaciones, adhesiones y denuncias que
pueda recibir a propsito del presente Convenio.
72
CAPTULO V
LA NOTIFICACIN
EL RECONOCIMIENTO
LA PROTESTA
74
En el caso del Templo, el mismo Tribunal estim que la falta de obje-
cin por parte de Siam (hoy Tailandia) al trazado de frontera entre Siam y
Camboya hecho en un mapa que le haba sido oficialmente comunicado,
implicaba aquiescencia por parte de Siam a dicho trazado. Dijo la Corte:
LA RENUNCIA
LA PROMESA UNILATERAL
75
J
En el caso de los Ensayos Nucleares la Corte Internacional de Jus-
ticia expres:
76
CAPTULO VI
TEORAS
1 Ver las referencias a la jurisprudencia chilena en nuestro trabajo "Las Relaciones entre
!J)elrecho Intern,.ci'lnal y Derecho Interno ante los Tribunales Chilenos", enNuevosEnfoqlles
.ue< ve,e",," Internacional (Santiago, 1992).
83
El derecho internacional no impone a los Estados una forma o
modalidad especfica de recepcin del tratado; slo les exige el cum-
plimiento cabal del tratado, dejando que cada Estado adopte las medi-
das internas que le parezcan necesarias o tiles para cumplirlo.
Dos son las modalidades ms comunes para efectuar la incorpora-
cin o recepcin del tratado en el orden interno:
a) Un Estado puede dictar una ley que contenga disposiciones para
el cumplimiento de las obligaciones contradas o para el ejercicio de
los derechos adquiridos por el tratado. Las normas de la ley corres-
, ponden a las del tratado del cual son tomadas. Esta ley, aunque dicta-
da en ejecucin del tratado, tiene existencia independiente del mis-
mo.
b) Aquellos tratados que, antes de ser ratificados, deben ser apro-
bados por el Parlamento u otro rgano interno competente, se incor-
poranhabitualmente en el orden jurdico interno mediante una for-
malidaddeterminada: la publicacin oficial del tratado (Francia), su
promulgacin y publicacin (Chile), su proclamacin (Estados Uni-
dos), etc. Cumplida esta formalidad, el tratado pasa a tener en el
plano interno valor y fuerza de ley y debe ser aplicado igual que una
leyl
Esta ltima modalidad slo es til respecto de aquellos tratados
que son self-execuling, es decir, que tengan la precisin normativa
suficiente para ser aplicados directamente por los tribunales o autori-
dades administrativas. En cambio, si el tratado es non-self-executing
ser necesario, adems, que se dicten normas legislativas para su apli-
1 La jurisprudencia chilena ~considera que los tratados que han sido debidamente
ratificdos, aprobados, promulgados y publicados en el "Diario Oficial" tienen en Chile el
mismo valor y fuerza: que una -ley. No tienen, en cambio, el mismo valor legal interno los
tratados o acuerdos internacionales que no cumplen con estos requisitos. La Corte Suprema
de Chile declar, por resolucin de 22 de octubre de 1984, que el Pacto Internacional de
Dcre.chosCivils'j POltic()s, a pesar dc_h~b:r .si.d.o f<l_tit}cado p()~_Chil(! y prom.ulg,a.?o, c~reca
de fuerza obligatoria en Chile por -no
ha:;~~se -p-u-blicado en el '-'Ola-rio Olidal" el decreto
promulgatorio ni el texto del Pacto. La Corte expres que el derecho convencional no se
entiende incorporado automticamente en el derecho chileno y cit, al efecto, las conclusiones
a que llegamos en un trabajo nuestro (ver "Fallos del Mes" N 311, octubre 1984). Con
posterioridad, el Pacto fue publicado en el "Diario Olicial" el29 de abril de 1989.
84
cacin interna. Por ejemplo, un tratado en que las partes se obligan a
prevenir y a castigar ciertos delitos contra los agentes diplomticos y
otras personas internacionalmente protegidas requerir de una ley en
que se definan estos delitos, se establezcan las penas, se extienda la
jurisdiccin de los tribunales nacionales, etc.
Sin embargo, a veces los tribunales internos han considerado in-
corporado al derecho interno un tratado respecto del cual no se ha
dictado legislacin especifica para incorporarlo. En un caso judicial
decidido en 1992 por la Corte Suprema de Argentina, el demandante
sostuvo que se le debera reconocer el derecho de rplica en relacin
con un programa de televisin que haba lesionado profundamente
sus sentimientos religiosos. La demanda estaba basada en el artculo
14 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que haba
sido ratificada por Argentina. Esta disposicin establece que "Toda
persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas
en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamenta-
dos y que se dirijan al pblico general, tiene derecho a efectuar por el
mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condi-
ciones que establezca la ley". El demandante sostuvo que esta dispo-
sicin no era directamente aplicable (self-executing) en Argentina y
que, por lo tanto, no creaba un derecho de rplica directamente exigi-
ble en dicho pas.
La Corte Suprema de Argentina, apartndose de precedentes an-
teriores y con algunas opiniones disidentes, sostuvo que la Conven-
cin conceda al particular un derecho de rplica directamente exi-
gible, que Argentina estaba en la obligacin de hacerlo efectivo por
medio de legislacin o cualesquiera otras medidas necesarias segn
su ordenamiento jurdico interno, entre las cuales deban ser com-
prendidas las sentencias judiciales. A falta de leyes argentinas que
establecieran las condiciones del derecho de rplica, la Corte estaba
en la obligacin de rectificar la omisin de la Legislatura. El tribu-
consider; pues; que poda determinar la forma en que el dere-
cho de rplica concedido por un tratado podra ejercerse interna-
mente en un caso concreto. (Caso Ekmekdjian c. Miguel Sofonich,
Gerardo y otros).
85
"
j!
I
I
"El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el res-
peto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promo-
!,, ver tales derechos garantizados por la Constitucin, as como
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se en-
cuentren vigentes".
88
En virtud de esta disposicin los tratados sobre derechos humanos
prevaleceran sobre las leyes ordinarias que fueran contrarias a las
disposiciones de tales tratados y deberan ser aplicados por los rga-
nos del Estado.
Segn las modificaciones introducidas en 1994 a la Constitucin
de la Repblica Argentina, las Declaraciones y Convenciones sobre
derechos humanos que enumera tienen jerarqua constitucional. Los
dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras par-
tes de cada Cmara para gozar de jerarqua constitucional (artculo
75, prrafo 52).
En todo caso, es fundamental tener presente que si un tribunal
interno aplica una ley contraria a las obligaciones que el derecho in-
ternacional impone a su Estado habr cumplido su deber como tribu-
nal nacional, pero habr tambin cometido un acto internacionalmen-
te ilcito que es fuente de responsabilidad para el Estado. Volveremos
sobre este punto ms adelante.
B. LA APLICACIN DEL
DERECHO INTERNACIONAL
EN EL MBITO INTERNACIONAL
90
quiera, el Estado responsable podr ser instado a pagar una
indemnizacin o a dar otra satisfaccin adecuada; pero la nor-
ma (o la decisin) interna que es internacionalmente irregular
continuar en vigor hasta su derogacin (o su modificacin)
por parte del Estado interesado" 1
91
92
CAPTULO VII
LA FUNCIN NORMATIVA
93
no son obligatorios para los Estados que concurrieron a la conferen-
cia; es necesario que el Estado respectivo manifieste su consentimiento
en obligarse por el tratado.
Existen fundamentales diferencias entre las reglas establecidas por
la legislacin interna y las creadas por tratados internacionales. La le-
gislacin interna es impuesta autoritariamente por un rgano centrali-
l' zado y tiene validez general dentro del Estado. Los tratados, en cambio,
r no pueden ser impuestos por va de autoridad y slo obligan a los Esta-
dos que manifestaron su consentimiento en obligarse por ellos.
La falta de una legislatura internacional hace dificil, a veces, el
desarrollo y la modificacin de las reglas jurdicas que requiere la
comunidad de Estados. La rigidez de un orden jurdico importa su
fragilidad, de manera que su inadaptacin a las realidades de la vida
I internacional puede generar tensiones polticas que determinen la in-
I
LA FUNCIN JUDICIAL
"
h
En todo caso, debe tenerse presente que los tribunales internacio-
nales slo pueden resolver controversias jurdicas, n conflictos pol-
ticos. Controversias de orden jurdico son aquellas en que las partes
estn en desacuerdo sobre la existencia, validez, interpretacin o apli-
cacin .de normas jurdicas internacionales, como, pm ejemplo, un
diferendo sobre interpretacin de un tratado.
Controversias polticas (o de intereses) son aquellas en que las
pretensiones de ambas partes, o de una de ellas, no se fundan en el
derecho internacional o en un ttulo jurdico sino en argumentos de
carcter extrajurdico: intereses econmicos, necesidades nacionales,
la equidad, etc. En algunas de las controversias polticas, uno de los
Estados -el Estado revisionista- pretende una modificacin en su fa-
vor de la situacin jurdica existente. Ejemplo: la pretensin de Boli-
via para .revisar el Tratado de 1904 y obtener una salida soberana al
mar..
. En las. controversias de orden jurdico ambas partes se sitanden-
Ira del marco del derecho internacional; en las controversias polticas
ambas partes o una de ellas se sitan fuera del mbito jurdico.
Los tribunales internacionales no pueden zanjar controversias po-
lticas. Su funcin es decidir, con arreglo al derecho internacional, las
controversias que les sean sometidas y reconocer las situaciones jur-
dicas nacidas a su amparo. No les corresponde alterar las relaciones
jurdicas que existen entre las partes ni reconocer pretensiones des-
provistas de base jurdica. Es por ello que una decisin judicial sobre
los derechos respectivos de los Estados litigantes cuando uno de ellos
o ambos disputan sobre meros intereses, no zanja realmente el
diferendo aunque la decisin pronunciada tenga pleno valor formal.
La solucin de Jos conflictos polticos hay que buscarla, pues, fuera
de los tribunales, mediante procedimientos de solucin que concilien
los intereses opuestos (negociaciones diplomticas, mediacin, etc.).
Tambin dentro de un Estado se producen diferendos que no tie-
nen carcter jurdico, como aquellos en que los sindicatos detrabajac
dores reclaman mejores remuneraciones y condiciones laborales, o
aquellos en que un grupo racial exige la derogacin de leyes que esta-
blecen discriminaciones odiosas en su contra. Los tribunales naciona-
96
n.o p.odran remediar estas situaci.ones; sl.o p.odran aplcar la le-
gislac'in existente, es decir, la misma legislacin que l.os sindicat.os .o
gente de c.ol.or c.onsideran injusta y pretenden m.odificar. El remedi.o
.halJra que buscarl.o fuera del mbit.o judicial: en una nueva legisla-
en c.onveni.os c.olectiv.os del trabaj.o, en c.omisi.ones lab.orales de
:C911ciliacin, etc .
LA FUNCIN EJECUTIVA
99
l.
100
CAPTULO VIII
IOl
de sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de
la comunidad. El desarrollo del derecho internacional, en el
curso de su historia, ha estado influido por las exigencias de la
vida internacional, y el aumento progresivo de las actividades
colectivas de los Estados ha hecho ya surgir ejemplos de ac-
cin ejercida en el plano internacional por ciertas entidades
que no son Estados" 1
Por ello, decir que una entidad determinada es persona o sujeto inter-
nacional no es decir mucho. Esta denominacin nada nos dice sobre
la extensin y contenido de los derechos y deberes que esta entidad
tiene a la luz del derecho internacional positivo.
En la primera parte de este capitulo estudiaremos los Estados so-
beranos e independientes, que son los sujetos ms importantes del
derecho internacional. Enla segunda parte, nos referiremos a otras
entidades que gozan de cierta medida de personalidad internacional:
los Estados dependientes, la Santa Sede y las organizaciones interna-
cionales. La cuestin de la personalidad internacional de los indivi-
duos ser examinada en el captulo XIV
102
Los Estados independientes o soberanos son los destinatarios prin-
cipales, normales y originarios de las reglas de derecho internacional.
Los elementos constitutivos del Estado soberano son los sigui en-
tes:
104
" .. .las limitaciones de la libertad de un Estado que derivan sea
del derecho internacional comn, sea de los compromisos con-
trados, no afectan, en cuanto tales, de manera alguna, su inde-
pendencia. Mientras estas limitaciones no produzcan el efecto
de colocar al Estado bajo la autoridad legal de otro Estado, el
primero contina siendo independiente, por onerosas y amplias
que sean sus obligaciones" 1
ESTADOS FEDERALES
1 Opinin individual en el caso del Regimen entre Austria y Alemania (1931). SeriesAI
41, p. 58 .
.,- , 2 Series A, N 1, p. 25.
105
a su cargo exclusivo la conduccin y el control de las relaciones exte-
riores del Estado federal. En el plano internacional, slo existe un
Estado que celebra tratados, enva y recibe agentes diplomticos, est
representado en las organizaciones internacionales, incurre en respon-
sabilidad internacional, etc. Los diversos "Estados" miembros estn
desprovistos de personalidad o capacidad internacional.
En algunos Estados federales la Constitucin atribuye a los Esta-
dos miembros competencias internacionales limitadas. Por ejemplo,
la Constitucin suiza reconoce a los cantones el derecho de celebrar
con los Estados extranjeros tratados sobre materias relativas a la eco-
noma pblica y a las relaciones de vecindad y de polica. La Consti-
tucin argentina faculta a las provincias "para celebrar convenios in-
ternacionales en tanto no sean incompatibles conla poltica interna-
cional de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno
Federal o al crdito pblico de la Nacin, con conocimiento del Con-
greso Nacional".
LA CONFEDERACIN DE .):lSTADOS
EsTADO~NEUTRALIZADO
RECONOCIMIENTO DE EsTADOS
Concepto y naturaleza
tuado anteriormente, l
llO
Es tcito el reconocimiento que se efecta por medio de actos. que
implican, de manera cierta e inequvoca, la intencin de reconocer,
como por ejemplo: el establecimiento de relaciones diplomticas con
el nuevo Estado, el envo de una misin oficial a las ceremonias de la
proclamacin de su independencia, la celebracin de un tratado pol-
tico con el nuevo Estado, el votar favorablemente su admisin en las
Naciones Unidas, etc .
. .El reconocimiento debe emanar de los rganos competentes para
representar al Estado en las relaciones internacionales: Jefe del Esta-
do o Ministro de Relaciones Exteriores.
En la prctica diplomtica y en la doctrina se distingue, a veces,
entre reconocimiento de jure y reconocimiento de jacto. Esta termi-
nologa ha sido interpretada de maneras diversas. En general, el reco-
nocimiento de jure sera definitivo y pleno, en tanto que el de jacto
sera provisorio y estara limitado a ciertas relaciones jurdicas. Este
ltimo podra otorgarse cuando hay dudas sobre la permanen'cia y con-
solidacin de la nueva entidad estatal.
RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS
I
,t
nes internacionales contradas por un gobierno en nombre de un Esta-
do son obligaciones del Estado y no del gobierno que las contrajo, y
subsisten a travs de los cambios de gobiernos.
'1
J
En virtud del principio de la identidad o continuidad del Estado,
un Estado est obligado por los tratados celebrados por un gobierno
anterior, es responsable de actos realizados por gobiernos predeceso-
res, est obligado al pago de la deuda pblica contrada por un gobier- .
no anterior. Por otra parte, el nuevo gobierno est facultado para re-
presentar a su Estado en las organizaciones internacionales de que sea '.
miembro, puede reclamar la propiedad de bienes estatales situados en
el extranjero, etc.
Este principio ha sido normalmente observado. Todos los gobier-
nos franceses posteriores a 1789 respetaron las obligaciones contra-
das porlos gobiernos . precedentes.- En-J83Llas Grandes. Potencias
declararon en Londres: "Es un principio de orden superior que los
tratados no pierden su valor cualesquiera que sean los cambios que
ocurran en fa organizacin interior de los pueblos".
114
Sin embargo, despus de la revolucin de Octubre, el Gobierno
sovitico anul varios tratados celebrados y emprstitos contrados
por los gobiernos zaristas y por el Gobierno Provisional de 1917. Re-
conoci, en cambio, como vigentes los tratados relativos a fronteras y
ciertas convenciones humanitarias. La actitud sovitica motiv pro-
. testas de los pases afectados, los cuales no reconocieron al rgimen
sovitico durante varios aos.
Se perfila una tendencia a no aplicar la regla general de que los
cambios de rgimen no alteran las obligaciones internacionales del
Estado cuando "el trastorno social y poltico que sigue a un cambio
revolucionario de gobierno es tal, que es equitativa y razonable una
modificacin de las obligaciones contradas por el rgimen anterior".
por ejemplo, un tratado de cooperacin militar y poltica podra
dejar de aplicarse a uno de los Estados partes en que se ha producido
cambio de rgimen contrario a las bases mismas del tratad0 2
El caso Tinoco
s
1 Oppenheim Internationa/ Law, vol. 1 '(1992), p. 205.
2 bid.
liS
ponsabilidad del Estado por actos del Gobierno anterior y que los con-
tratos celebrados vlidamente por Tinoco deban ser respetados por las
nuevas autoridades. Costa Rica respondi que el gobierno de Tinoco no
haba sido el gobierno de Jacto o de jure de Costa Rica segn las reglas
del derecho internacional; que los contratos y obligaciones de dicho
gobierno eran nulos y no creaban obligaciones jurdicas, y que Gran
Bretaa estaba impedida (estopped) de hacer una reclamacin en nom-
bre de sus sbditos porque no haba reconocido al gobierno de Tinoco.
El rbitro comprob que Tinoco haba ejercido exclusivamente la
administracin pacfica y efectiva de Costa Rica hasta pocos meses
antes de su renuncia: los tribunales funcionaron, el Congreso legisl y
las funciones de gobierno se cumplieron debidamente; el propio pue-
blo haba parecido estar bien dispuesto hacia Tinococuando ste co-
menz a gobernar. Su gobierno haba sido, pues, efectivo y pacfico, y
sus actos obligaban a Costa Rica. Era indiferente para el derecho in-
ternacional, sostuvo el rbitro, que el gobierno de Tinoco hubiera
sido inconstitucional y que no hubiera sido reconocido por varios pa-
ses, entre ellos la Gran Bretaa.
SUCESiN DE ESTADOS
117
Esta materia ha cobrado actualidad con el desmembramiento de la
ex Yugoslavia y la Unin Sovitica, la divisin de Checoslovaquia y
el acceso a la independencia de ex colonias.
El derecho internacional no establece una sucesin universal, an-
loga a la del derecho civil, entre Estado predecesor y Estado sucesor.
Tampoco admite que el Estado sucesor haga tabla rasa de todas las
obligaciones que correspondan al Estado predecesor sobre el territo-
rio que cambi de soberana. Ni la doctrina ni la prctica internacio-
nales consagran una de estas dos soluciones extremas.
Sin embargo, cuando se trata de determinar las reglas de derecho
internacional comn aplicables a la sucesin de Estados se advierte la
discordancia de opiniones doctrinales, la incoherencia de los prece-
i li dentes y la variedad de soluciones concretas adoptadas. La diversidad
I '" de situaciones de sucesin territorial explica, en gran medida, esta
1I anarqua; por otra parte, las soluciones alcanzadas han estado inspira-
I das por razones polticas y de conveniencia, y no pocas opiniones
,t doctrinales han sido muy influidas por teoras caducas sobre la natu-
,1 raleza del Estado y por factores emocionales vinculados al proceso de
descolonizacin.
En esta materia son pertinentes las observaciones formuladas por
un tribunal arbitral en el caso relativo a la Concesin de los Faros del
!
Imperio Otomano en su sentencia de 24 de julio de 1956:
,
'I'.!.
!
"Es imposible formular una solucin general e idntica para
todas las hiptesis imaginables de sucesin territorial, y toda
l.! 1 tentativa para formular tal solucin idntica debe necesaria-
, mente fracasar ante la extrema diversidad de casos concretos".
~
"'.:1
En dos convenciones internacionales, una sobre Sucesin de Estados
~ i
en Materia de Tratados, de 1978, y otra sobre Sucesin de Estados en
:I Materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado, de 1983, se adopta-
!I
ron reglas sobre estas materias. Ellas contienen varias disposiciones de
lege ferenda y no es fcil saber cules de sus disposiciones reflejan el
derecho existente. En todo caso, dichas convenciones no han reunido el
I nmero necesario de ratificaciones o adhesiones para entrar en vigor.
118
A continuacin nos limitaremos a exponer sucintamente las ten-
,dclnclas generales de la prctica y de la doctrina respecto de los pro-
blemas ms importantes que surgen en materia de Sucesin de Esta-
dos 1
Tratados
1 Un estudio completo y moderno sobre esta diticil materia en Brigitte Stern, ;'La SlIC-
cession d'Etats", en Reclleil des COllrs, 1. 262 (1966).
119
deracin a la regla pacta sunt servanda, los intereses de los Estados
contratantes y las obligaciones contractuales de Alemania Occidental
y de las Comunidades Europeas.
Una declaracin chino-britnica de 1977, emitida con motivo de
la transferencia de Hong Kong por Gran Bretaa a China estableci
reglas sobre la continua aplicacin de las obligaciones derivadas de
los tratados que vinculaban a Hong Kong.
Responsabilidad
Derechos adquiridos
LA SANTA SEDE
I 122
1 Series Bo' N 4, p. 27.
hasta entonces que la existencia del poder temporal era garanta indis-
pensable para el cumplimiento de la misin espiritual de la Iglesia
Catlica.
Durante el proceso de la unidad .italiana, la incorporacin del Es-
tado Pontificio al Reino de Italia fue uno de los puntos del programa
de Cavour. El sentimiento nacionalista italiano exiga una Iglesia li-
bre en un Estado libre (libera chiesa in /iberIo Slato) y que Roma,
~rtasra entonces capital del Estado Pontificio, pasara a ser la capital de
Italia (Roma capitale).
En 1870 la ciudad de Roma fue ocupada por tropas italianas y el
Estado Pontificio fue anexado al Reino de Italia. Roma fue declarada
capital del Reino. El Estado Pontificio y el poder temporal del Papa
dejaron de existir.
Al ao siguiente -1871- el Parlamento italiano dict una Ley de
Garantas sobre las prerrogativas del Soberano Pontfice y de la Santa
"ene y sobre las relaciones del Estado con la Iglesia. Esta ley confiri al
Papa los derechos y honores de un soberano, le otorg una suma anual
de dinero y reconoci la extraterritorialidad de los palacios papales. El
Papa no acept la Ley de Garantas y mantuvo una protesta permanente
contra lo que consider una usurpacin. Surgi as entre la Santa Sede y
el Reino de Italia una larga controversia -"la cuestin romana" - que
slo fue solucionada en 1929 por los Acuerdos de Letrn.
Desde 1870 hasta 1929, a pesar de carecer de base territorial pro-
pia, la Santa Sede continu gozando de varias prerrogativas estatales
(de cierta medida de "personalidad internacional"): sigui enviando y
recibiendo agentes diplomticos y celebrando "concordatos", es de-
cir, acuerdos celebrados en forma de tratados con Estados para conve-
nir la condicin de la Iglesia Catlica en ellos; varios Estados nuevos
solicitaron reconocimiento de la Santa Sede y algunos lo obtuvieron;
el Papa Len XIII actu como mediador en la controversia entre Ale-
mania y Espaa sobre las islas Carolinas.
127
128
CAPTULO IX
, ,EXTENSINDELTERRlTORIODELEsTADO
130
LA DELIMITACIN
LA DEMARCACIN
!'
1 Corte Internacional de Justicia en el caso de la Controversia Territorial entre Libia y
ehad. RepOl'ts 1994, p. 35.
132
LA S'OBERANA 'O C'OMPETENCIA TERRIT'ORIAL
133
territorial est fundada en el derecho internacional, en tanto que el
dominio del Estado sobre inmuebles deriva de un ttulo basado en el
derecho interno.
- Capitulaciones
llamadas "servidumbres"
1 Charles Rousseau, Droit international public, t. III (1977), p. 46. Ver tambin A.D.
McNair. "Sowcalled Servitudes", en Brtish fear Bookoflnternational Law(1923w 1924), y J.
L. Brierly, The Law ofNations (1963), ps . .I 90-194.
138
de su territorio, pescar en sus aguas territoriales y utilizar o man-
una instalacin portuaria.
El Estado que ha contrado obligaciones en favor de otro Estado
de sus nacionales da cumplimiento a ellas mediante la accin de
propios rganos, por ejemplo, dictando la legislacin interna co-
rnesponl:liente. El hecho de haber contrado dichas obligaciones no
priva del derecho de ejercer su propia competencia ni le impone
deber de compartir el ejercicio de ella con el Estado beneficiario;
slo debe ejercer su competencia sujetndose a las obligaciones in-
ternacionales contradas. El ejercicio compartido de competencias
excepcional; por lo tanto, no se presume y debe ser claramente
COSOBERANA
Ocupacin
140
a) que el territorio sea nl/llius, y
b) que la ocupacin sea efectiva.
141
el ttulo adquirido, particularmente. si otro Estado ejerce soberana
sobre dicho territorio durante el perodo de inactividad del primero.
Accesin
Cesin
Prescripcin adquisitiva
144
que esta anexin careca de validez jurdica, exhort a todos los Esta-
dos y organizaciones internacionales a no reconocer dicha anexin y
exigi a Irak que la dejara sin efecto. Irak slo se retir de Kuwait
despus de la accin militar efectuada en su contra por fuerzas multi-
nacionales lideradas por los Estados Unidos (la "Guerra del Golfo").
Los Estados tienen la obligacin de abstenerse de reconocer situa-
ciones territoriales resultantes de la amenaza o del uso de la fuerza.
. embargo, si no se adoptan medidas eficaces para rectificar una
situacin de esta clase, el no reconocimiento de ella no puede prolon-
garse indefinidamente; los terceros Estados pueden tener importantes
int,e.re.<e.< que cautelar en el territorio anexado y no siempre estn en
condiciones de ignorar por mucho tiempo el hecho de que el Estado
,arlex:ante ejerce el control efectivo sobre dicho territorio. Ante esta
di:scr,epmca entre los hechos y el derecho, los primeros terminan por
prevle<;er:: la nuva situacin territorial se impone gradualmente, es
,:aceptada o reconocida por los Estados, incluso por el que perdi el
y termina adquiriendo validez legal.
145
i' Una variante de esta doctrina -la teora de los sectores- ha sido
invocada para delimitar territorios polares (ps. l49~150).
MAPAS
146
El principio del uti possidetis juris permiti establecer fronteras
ri.>rt,,, y estables en la mayor parte de Amrica del Sur y Amrica
Sin embargo, en ciertas regiones su aplicacin suscit difi-
cultades y litigios territoriales.
Chile y Argentina, en un tratado celebrado en 1855, reconocieron
como lmite de sus respectivos territorios los que posean como tales
separarse de la dominacin espaola en 1810. Las negociaciones
tdiipl()mti(;as para fijar tales lmites fueron arduas y dificiles. Final-
mente, ambos pases firmaron en 1881 un Tratado de Lmites, que
cClfistitlly una transaccin.
La sentencia arbitral en el caso de la Regin del Canal Beagle
977) describe la doctrina deluti possidetis en los siguientes trmi-
Si bien el principio del uti possidetis naci en Amrica Latina, tiene hoy
valor de principio de derecho internacional consuetudinario aplicable
en los casos de accesin a la independencia en otras partes del mundo.
Los modos de adquisicin territorial ya vistos han evolucionado a
:lraviis de la prctica de los Estados y de la jurisprudencia internacio"
lo que ha hecho que algunos de ellos no tengan perfiles bien defi-
Por ejemplo, la necesidad de que una ocupacin deba ser man-
por un ejercicio continuo y pacfico de soberana, asemeja mucho
modo de adquisicin territorial a la prescripcin adquisitiva.
147
RECLAMACIONES HISTRICAS'
El Artico
Las reas terrestres que rodean al rtico estn divididas entre los
Estados. circundantes:EstadosUnidos, . Canad, Islandia, Irlanda, UJ"~31
namarca, Noruega y Rusia.
Algunos de los Estados que circundan el rtico, como Canad y
Rusia, han formulado pretensiones de soberana sobre la regin rtica
148
ltlVOCme[c la llamada "teora de los sectores". Segn esta teora, los
i!:;ta()os que posean un litoral sobre el Ocano Glacial rtico tienen
::."hp.lranla sobre las tierras e islas situadas dentro de un tringulo esf-
cuya base es el litoral contiguo del Estado, el vrtice el Polo Nor-
y los lados los meridianos que pasan por los extremos oriental y
coc,cident.al de ese litoral y convergen hacia el Polo Norte. Esta teora
ha sido aceptada por otros Estados y no ha adquirido rango de
de derecho internacional positivo. Las pretensiones de Canad y
Rusia se basan ms bien en la ocupacin efectiva, adaptada a la
naIUr;~l~;W de la regin rtica.
Las controversias que se suscitaron en otra poca respecto de la
soberana sobre ciertas islas rticas pueden considerarse definitiva-
~rrlente resueltas por acuerdos entre los pases interesados.
En tratados y acuerdos internacionales se han convenido reglas
cr,~lat:iVIS a la navegacin y a la proteccin ambiental del rtico 1
La Antrtida
149
La Antrtica chilena
. EL'ftqtqQAlJtirticQ
CONTROVERSIAS LIMTROFES
151
Estos diferendos se solucionan normalmente por medio de un tra-
tado de lmites. Este tratado. constituye un ttulo nuevo e indisputado
para cada uno de los dos Estados sobre los territorios que respectiva-
mente les asigna. El tratado de lmites opera una verdadera novacin
con respecto a los ttulos relativamente inciertos que cada parte invo-
caba con anterioridad. Un tratado de esta clase es el Tratado de Lmi-
tes entre Chile y Argentina, de 1881, que fij el "lmite inconmovi-
ble". entre los dos pases.
Tambin las partes en una controversia de lmites pueden some-
terla a la decisin de un tribunal arbitral o judicial. La sentencia que el
tribunal pronuncie establecer el lmite entre los dos Estados en la
zona litigiosa basndose en los instrumentos jurdicos relevantes: un
tratado de lmites, un laudo anterior que haya suscitado dificultades
de interpretacin, etc.
Para ilustrar los litigios limtrofes examinaremos el caso de laIsla
d Palmas yel del TempladePreah Vihear.
156
CAPiTULO. X
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
EL PRINCIPJ. DE LA RESPo.NSABILIDAD
157
Las normas relativas a la responsabilidad internacional de los Estados
son de carcter consuetudinario y desde fines del siglo XIX han dado
lugar a una copiosa jurisprudencia.
La Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas termi-
n de elaborar en 2001 un proyecto de artculos sobre responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilcitos y decidi recomen-
dar a la Asamblea General de las Naciones Unidas que tomara nota de
dicho proyecto y lo incluyera en una resolucin de la Asamblea,
que sta hizo. Este proyecto y los comentarios que contiene son una
buena exposicin de las normas internacionales vigentes en esta ma-
teria.
Los Estados no son los nicos sujetos activos y pasivos de respon-
sabilidad internacional. Tambin pueden serlo las organizaciones in~
ternacionales. As, por ejemplo, las Naciones Unidas pueden incurrir
en responsabilidad internacional hacia un Estado por actos cometidos
por fuerzas de la Organizacin que realizan "operaciones de manteni-
miento de la paz". Por otra parte, los Estados pueden incurrir en res-
ponsabilidad hacia las Naciones Unidas por daos inferidos a agentes
de ella que se encuentran en sus pases en misin oficial.
Por otra parte, el derecho internacional establece normas que ha-
cen personalmente responsables a los individuos por la comisin de
ciertos actos criminales, como los crmenes de guerra y el genocidio,
sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al Estado en cuyo
nombre se hayan perpetrado.
En el presente captulo nos limitaremos a estudiar la responsabili-
dad internacional de los Estados.
, , IS8
ELEMENTOS DEL HECHO
INTERNACIONALMENTE ILCITO
159
Acto u omisin atribuible al Estado
segn el derecho internacional (hecho del Estado)
c"""w de particulares
162
i!
DENEGACIN DE JUSTICIA
',1 G.o. Fitzmaurice "The Meaning'.ofthe Term Denial o Justice", eri British Year Book
oflnternational Law 1932, p. 11.
164
CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD
166
Las represalias no deben confundirse con las retorsiones, que son ac-
tos inamistosos pero lcitos con los que se responde a actos de igual
naturaleza o a actos ilcitos de otro Estado. Ejemplos: el aumento de
derechos aduaneros, la restriccin a la inmigracin de nacionales de
otro Estado.
La legtima defensa
La fuerza mayor
169
En. el caso del Rainbow Warrior el tribunal arbitral, despus de
comprobar que Francia haba violado ciertas obligaciones hacia Nue-
va Zelanda, expres que la declaracin en la sentencia de esta cir-
cunstancia constitua satisfaccin adecuada por los daos legales y
morales causados a Nueva Zelanda. Tambin el tribunal recomend a
ambos pases que constituyeran un fondo destinado a promover rela-
ciones estrechas y amistosas entre sus respectivos ciudadanos, y que
el Gobierno de Francia contribuyera inicialmente a este fondo
dos millones de dlares. Esta ltima forma de reparacin ha sido lla-
mada "reparacin constructiva". 1
170
indemniz:ars;e todos los perjuicios que son consecuencia normal del
ilcito, incluso el/u ero cesante, es decir, la prdida de un bene-
que hubiera sido de esperar segn el curso ordinario de las cosas,
los daos morales, como la prdida de seres queridos.
El derecho internacional no ha aceptado la imposicin de indem-
hi~aciorles de carcter disuasivo o punitivo (J1lnitive or exemp/ary
172
"
"Un Estado de lanzamiento tendr la responsabilidad absoluta
y responder de los daos causados por un objeto espacial suyo
en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo".
173
174
CAPTULO XI
PRINCIPIOS BSICOS DE
LAS RELACIONES INTERNACIONALES
LA PROIlIBICIN DE LA AMENAZA
Y DEL uso DE LA FUERZA
EL PRINCIPIO DE NO INTERVENCIN
177
voluntad soberana de otro Estado. Est tambin prohibido a los
dos apoyar o tolerar actividades armadas subversivas o terroristas
dientes a cambiar por la violencia el rgimen de otro Estado.
La intervencin, cualquiera que sea la forma que revista, constitucc
ye una violacin del derecho internacional. Ella es contraria al
de respetar la independencia poltica de los Estados.
La Corte Internacional de Justicia ha declarado que, aunque no
sean escasas las infracciones al principio de no intervencin, este
cipio forma parte del derecho internacional consuetudinario l
No hay que confundir las intervenciones con las merasintercesio-
nes,tales como ofrecer una mediacin o hacer sugerencias amistosas.
Las intercesiones no tienen carcter coercitivo y no son, por lo tanto,
actos internacionalmente ilcitos;
Dos son las consecuencias que la disposicin citada hace derivar del
principio en estudio:a)que-todos-losEstlfdostienenlosmismosdete~
178
e e Y deberes, y b) que el goce y ejercicio por todo Estado .de estos
no deben depender de su poder sino de su sola existencia
Estado.
primera afirmacin -igualdad de derechos y deberes- slo puede
'. cierta respecto del derecho internacional comn o general, no res-
del derecho convencional. En efecto, las reglas del derecho in-
~rn.acilonal comn o general se aplican por definicin a todos los Es-
por igual; pero el derecho convencional, contenido en los trata-
crea reglas o regmenes jurdicos que slo se aplican a los Esta-
Partes, no a terceros Estados.
La segunda afirmacin es cierta, aunque evidente. Los derechos
todos los Estados, cualquiera que sea su poder, deben ser respeta-
en su goce y ejercicio, y la debilidad relativa de un Estado no
;orlstitujre excusa para desconocer o infringir sus derechos.
La igualdad no significa que el derecho internacional no establez-
diferencias para ciertos efectos entre categoras de Estados. As, no
los Estados Partes tienen el mismo nmero de votos en rganos
ciertas organizaciones internacionales ni contribuyen en la misma
proporcin al presupuesto de las Naciones Unidas; el nuevo orden
econmico internacional reclama un rgimen ms favorable para los
pases en vas de desarrollo. Esas diferencias parecen justas o conve-
nientes porque, como dijo el gran juez norteamericano Felix
Frankfurter, "n hay mayor desigualdad que la igualdad de los des-
iguales". I Lo que el principio de la igualdad realmente postula es que
las normas jurdicas no establezcan distinciones entre sus sujetos so-
bre bases arbitrarias o injustas.
179
sea susceptible de poner en peligro la paz y la seguridad intlernaci,ollltC
les, deben tratar de solucionarla por medios pacficos.
Consagrado por el artculo 33 de la Carta de las Naciones
este principio tiene el carcter de regla de derecho internacional con-
suetudinario. 1
La Carta enumera en el artculo 33 varios medios de arreglo
cfico: la negociacin, la investigacin, la mediacin, la "UJll"lll~
cin, el arbitraje, el arreglo judicial y el recurso a organismos o .~.",,,r:cC
dos regionales. Corresponde a los Estados partes en un diferendo
convenir el medio adecuado para solucionarlo. En todo caso, la elec-
cin de un determinado medio de arreglo depende de la voluntad de
las partes.
Los Estados han celebrado tratados para la solucin pacfica
las controversias que surjan entre ellos. Un ejemplo es el Tratado
Americano de Soluciones Pacficas, de 1948 (Pacto de Bogot).
El Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina contempla un
detallado sistema para la solucin de todas las controversias entre
ambos pases.
EL CUMPLIMIENTO DE BUENA FE DE
LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES
180
En el caso de los Ensayos Nucleares, la Corte Internacional de
expres:
181
182
CAPTULO XII
LA NACIONALIDAD
CONCEPTO
l83
La nacionalidad tiene relevancia para diversos efectos, entre ellos
siguientes:
ADQUISICIN DE LA NACIONALIDAD
El caso Nottebohm
187
Terminada la guerra, el Principado de Liechtenstein ampara diplo-
mticamente a Nottebohm y trata de que el Gobierno de Guatemala le
devuelva sus propiedades. No tiene xito: Liechtenstein demanda a
;i
Guatemala ante la Corte Internacional de Justicia.
La Corte declar que la demanda era inadmisible porque no exis-
ta un vnculo real y efectivo entre Nottebohm y Liechtenstein, en
tanto que exista una vinculacin antigua y estrecha entre N ottebohm
y Guatemala, que la naturalizacin en Liechtenstein no haba debiliita"-
do. Esta naturalizacin, segn la Corte, haba sido conferida sin con-
sideracin al concepto de nacionalidad adoptado por el derecho inter-
nacional y, por lo tanto, era inoponible a Guatemala y no poda servir
de base al amparo diplomtico otorgado por el Principado a Notte-
bohm l
La Corte no declar nula la naturalizacin de Nottebohm. Slo
estim que ella no poda servir de base al amparo diplomtico de No-
ttebohm respecto de Guatemala y era inoponible a este ltimo pas.
El principio de la nacionalidad efectiva ha suscitado dudas sobre
sus alcances. Por ejemplo, se aplica este principio slo cuando la
nacionalidad ha sido adquirida por naturalizacin o tambin cuando
ha sido adquirida por otro modo, como el nacimiento o el matrimo-
nio? La sentencia Nottebohm no precisa todos los alcances de esta
doctrina, la cual ha sido criticada por introducir criterios subjetivos e
imprecisos en una materia en que es deseable cierto grado de certi-
dumbre.
DOBLE NACIONALIDAD
1 Reports 1955.
188
pero, segn la legislacin del Estado B, esa persona tendr su
nllci,onllliclad por ser hijo de padres que son sus nacionales 1
Los tribunales internacionales pueden tener que decidir cul de
nacionalidades regularmente adquiridas por una misma persona
prevalecer para un efecto determinado. Ellos se inclinan a prefe-
la llamada nacionalidad efectiva -master nationality-, para cuya
determina,;in atienden a varios factores: la residencia habitual del
,.inrt1\IIQIUO. el pas donde tenga el centro de sus actividades comercia-
o profesionales, el Estado en que ejerza sus derechos polticos y
el cual tenga vnculos familiares ms estrechos, etc.
Existen tratados bilaterales que permiten a los nacionales de cada
de los dos Estados contratantes la adquisicin voluntaria de.la
Cnllci,om[iclad del otro sin renunciar a su nacionalidad de origen. En
vlftnrt de un convenio entre Chile y Espaa, de 1958, los chilenos
puedtm adquirir la nacionalidad espaola y los espaoles la chilena,
sin perder su nacionalidad anterior.
El Tratado de la Unin Europea, si bien deja a cada Estado miem-
la competencia para establecer las reglas sobre reconocimiento de
propia nacionalidad, establece, adems, "la ciudadana de la Unin",
en virtud de la cual todo ciudadano tiene el derecho de circular y de
. permanecer libremente en el territorio de los Estados miembros, el
derecho de voto y de elegibilidad en las elecciones municipales del
Estado miembro en que reside y el derecho de voto y de elegibilidad
en las elecciones para el Parlamento europeo.
Prdida de la nacionalidad
1 Los Estados han celebrado tratados para solucionar problemas creados por la doble
nacionalidad, tales como los acuerdos bilaterales relativos al servicio militar de personas que
tienen la nacionalidad de ambos contratantes.
189
tan: la renuncia, la naturalizacin en pais extranjero, la residencia pro-
longada en otro pas, la privacin de ella por va de sancin, etc.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos estipula: "A
nadie se privar rbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla" .
APATRIDlA
Todos los individuos que han perdido su nacionalidad sin haber ad-
quirido otra nueva son aptridas. La apatridia ha afectado a veces a
amplios sectores de la poblacin de un Estado que, por razones racia-
les o polticas, han sido privados de la nacionalidad de dicho Estado.
Porej"emplo, una legislacin dictada por el rgimen de Alemania nazi
priv. de la nacionalidad alemana a los judos alemanes que vivan
fuera de Alemania. I
La apatridia es una situacin anmala; todo individuo debera te-
ner una nacionalidad. A evitar la apatridia y a paliar sus efectos tien-
den la: Convencin sobre la Situacin de los Aptridas, suscrita en
Nueva York en 1954, y la Convencin para Reducir los casos de
Apatridia, de 1961. Esta ltima contempla ciertas restricciones a la
privacin de la nacionalidad cuando esta privacin provoca la apatridia,
1 Eri 1945 el Consejo de ControlAliado para Alemania abrog estas leyes y dispuso que
las personas qu hubieran sido privadas de la nacionalidad alemana en virtud de ellas podan
solicitar que dicha nacionalidad les fuera restituida.
190
La diversidad de prcticas demuestra que no existe una nocin
.rI"IU" respecto de la nacionalidad de las compaas.
En algunos pases, como Francia y Alemania, se considera que
sociedad es nacional si su sede social est situada en su territorio.
sede social es el lugar en que se ejerce la direccin de la sociedad,
dOlrrde se encuentran sus rganos, tales como los administradores y
asambleas generales.
Los pases anglosajones siguen el criterio de la ineO/pora/ion: la
SOICle,laa tiene la nacionalidad del pas bajo cuyas leyes se ha consti-
y a la cual debe su existencia, aun si la sede social se encuentra
otro pas. 1
En materia de amparo diplomtico de las sociedades se conjugan
'.annbc)s criterios: se considera que una sociedad tiene la nacionalidad
Estado en conformidad a cuyas leyes se ha constituido y en cuyo
t~rril'orio tiene su sede social. Es dicho Estado el que, segn la regla
:tnadilciolrral, puede brindar amparo diplomtico a la sociedad ..
En tiempo de guerra se ha seguido el criterio del "control"al apli-
la legislacin que prohbe el comercio con el enemigo. Segn este
: ~rit"rio tiene la nacionalidad de un Estado enemigo la sociedad que
est controlada por sbditos de dicho Estado, aunque no se haya cons-
:tituido en ste ni tenga all su sede social.
191
I!
',',
1ii
i
li
I
'!
192
i I
CAPTULO XIII
DEUTERONOMIO 10.19
SITUACIN GENERAL
EXPROPIACIONES y NACIONALIZACIONES
195
El derecho internacional reconoce a todo Estado el derecho de
expropiar o de nacionalizar propiedad extranjera situada en su territo-
rio con fines de utilidad pblica.
Los pases cuyos nacionales han hecho inversiones cuantiosas en
el extranjero, como asimismo parte importante de la doctrina, sostie-
nen que, al ejercer su derecho de expropiar o nacionalizar propiedad
extranjera, un Estado debe cumplir los siguientes requisitos:
1 Patrick M. Nortan, "A Law 01' the Future or a Law of the Past? Modern Tribunals
, and the Law ofExpropiation", en American Journal oflnternalional Law, julio 1991, vol.
ps. 474 y ss.
2 Thories el realits en droit international pub/ie, 4 a ed., p. 216.
197
exportadores de capital para promover y proteger las inversiones efec-
tuadas por nacionales de uno de los Estados partes en el territorio del
otro. En general, estos acuerdos reflejan standards cercanos al princi-
pio tradicional en materia de nacionalizacin de propiedad extranjera.
Adems, en acuerdos de inversin entre Estados y compaas extran-
jeras se estipulan clusulas de estabilizacin que garantizan a la com-
paauna situacin jurdica y econmica determinada durante cierto
tiempo.
En 1965 el Banco Mundial elabor una Convencin para la Solu-
cinde Controversias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacio-
nales de otros Estados. Esta Convencin establece un centro interna-
cional para la solucin, por conciliacin y arbitraje, de diferendos re-
lativos a inversiones que puedan surgir entre un Estado parte y na(;lO-.'
nales (incluso compaas) de otro Estado parte, siempre que se some-
tan a la decisin de dicho centro.
EXPULSIN DE EXTRANJEROS
199
Nacionalidad de la reclamacin
200
obtenido la reparacin que reclama, En especial, esta persona o
imaila debe haber deducido las correspondientes acciones judicia-
hecho valer todos los medios de prueba disponibles e interpuesto
los recursos legales que le franquea la ley del pas,
<Eista regla debe ser entendida razonablemente, Ella no puede apli-
cuando no existen medios para reparar el dao o cuando stos
ineficaces o insuficientes, como cuando el acto ilcito deriva de
ley interna que los tribunales nacionales no tienen ms que apli-
o cuando se ha cometido una arbitrariedad por un rgano o autori-
cuyos actos no estn sujetos a revisin. Segn expresara un tribu-
arbitral, no se est obligado a "agotar la justicia cuando no hay
u""";" que agotar", o, como dice el profesor Alf Ross, "no pueden
cosec;harse rosas donde no crecen rosales",
201
dao sera tanto mayor sise considera que las acciones de la
compaa que despliega una actividad internacional estn
vastamente dispersas y cambian frecuentemente de mano" l
LA "CLUSULA CALVO"
202
CAPTULO XIV
i
de los trabajadores, a la proteccin de las minoras tnicas, religi'~sals
y lingsticas, a la prevencin y represin del genocidio, a la nrr,'pc.,
cin de los refugiados, a la elimincin de la discriminacin racial,
la promocin de los derechos humanos y libertades fundamentales,
la proteccin de los derechos del nio, etc.
204
ellos. Son los Estados partes los que se obligan, en virtud del
respectivo, a eliminar la discriminacin racial, a reconocer a
trabajadores el derecho de libertad sindical o a sancionar el cri-
de genocidio. Son ellos los que pueden reclamar internacional-
en contra de un Estado parte que viole las obligaciones que le
el tratado.
Yen qu situacin quedan los individuos favorecidos por estos
205
Despus de la Segunda Guerra Mundial se celebraron tratados so-
bre derechos humanos, particularmente de carcter regional, que esta-
blecieron ciertos rganos internacionales y autorizaron a personas o
grupos de personas favorecidos por sus estipulaciones para pn~sentlr
quejas ante tales rganos por violacin de los derechos protegidos por
el tratado. Entre estos rganos podemos mencionar la Comisin de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisin Europea de
Derechos Humanos y la Comisin Interamericana de Derechos
manos. En estos casos, se ha reconocido a individuos cierta medida
de personalidad ante instancias internacionales. La amplitud de esta
personalidad depende de la medida de capacidad internacional que
les reconozca el tratado respectivo. En general, estas capacidades y su
eficacia prctica son ms bienJimitadas.
Las consideraciones precedentes demuestran que el debate doctri-
nal sobre si los individuos son o no sujetos de derecho internacional
es, en gran parte, estril. Los individuos son sujetos de derecho inter-
nacional en la medida, y slo en la medida, en que el derecho conven-
cional establezca derechos en su favor y les permita hacerlos valer
directamente, sin el patrocinio de su propio Estado, ante instancias
internacionales.
A continuacin, estudiaremos algunos regmenes internacionales
de proteccin a ciertas categoras de personas. Luego abordaremos el
tema ms amplio de la proteccin internacional de los derechos hu-
manos.
EL ASILO TERRITORIAL
208
que lo motivan; ninguna persona que busque asilo ser objeto
medidas tales como la negativa de admisin en la frontera o, si
lubilera entrado en el territorio en que busca asilo, la expulsin o de-
roltlcim obligatoria a cualquier Estado donde pueda ser objeto de
ienecuci.n (salvo ciertas excepciones); n~o~~~~~~~~~:tL
cometido un
EL ASILO DIPLOMTICO
LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS
1 Reporls 1950.
210
\,
tefllac:iollaltlS los Estados han reconocido ciertos derechos humanos,
contrado la obligacin de respetarlos y garantizarlos y han esta-
',bk,cidlo mecanismos de proteccin. Estas convenciones crean obliga-
jurdicas entre los Estados que son parte en ellas. Cualquier
:.Estadlo parte puede reclamar contra otro Estado parte por la violacin
los derechos humanos reconocidos en la convencin.
Algunas de estas convenciones confieren a los individuos o gru-
cuyos derechos humanos han sido infringidos, o a personas y en-
{fU_U'" que acten en su nombre, ciertos recursos ante instancias in-
,term1Cl<)mlleS para tratar de poner fin a la infraccin de que son vcti-
213
Los PACTOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
1 Adems de los Pactos, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha aprobado varias
?t,,1S c"nvenciones, declaraciones y resoluciones destinadas a proteger los derechos humanos.
Entre "nas podemos mencionar: la Convencin Relativa a la Situacin de los Refugiados (195 1,
en 1957), la Convencin sobre Derechos Polticos de la Mujer (1952), la Declaradn
~sot,re los Derechos de las-Personas.Mentalmenle retardadas (1971), la__C.ol1vencin Internacional
S:~I~';i~~~~::; de todas las Formas de Discriminacin Racial (1965), la Convencin sobre
:~J ' de todas las Formas d.;: Discriminacin contra la Mujer (1976), la Convencin
(1975) Yla Declaracin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Intolerancia
Discriminacin Basadas en Religin o Creencias (1981).
215
En 1950 el Consejo de Europa elabor una Convencin Europea
para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamen_
tales, la que entr en vigor en 1953. Ms tarde se aprobaron protoco_
los complementarios de dicha Convencin.
La Convencin enumera con prolijidad los derechos humanos que
protege y establece un sistema para asegurar dicha proteccin. Entre
los derechos garantizados figuran: el derecho a la libertad y a la segu-
,I ridad de la persona; el derecho de la persona detenida para cOlnpI-~
II recer prontamente ante un juez, y el de audiencia pblica dentro de un
tiempo razonable; la libertad de pensamiento, de conciencia y de reli-
gin; la libertad de expresin, de asociacin y de reunin, etc. Sin em-
bargo, un Estado puede suspender algunos de estos derechos en caso
de guerra o de otro peligro pblico que amenace la vida de la nal;iln ..
220
1}e1tencia para decidir el caso si el Estado demandado y el Estado de-
"nUJlvJ'U"C~ han aceptado, por convencin o por declaracin especial, la
co,mr,etmciia de la Corte. Este Tribunal no tiene, pues, competencia
oblig:ato,ria estatutaria. Su competencia es de carcter facultativo 1
Los individuos, grupos de personas o entidades que no son Esta-
no tienen capacidad o locus standi para demandar ante la Corte,
"pero s pueden recurrir ante la Comisin Interamericana de Derechos
':-Hlunlan,os. La Comisin puede llevar el asunto ante la Corte, siempre
que el Estado cuestionado haya aceptado la competencia de este Tri-
bunal.
La Comisin debe comparecer en todo caso ante la Corte.
Hasta ahora ningn Estado ha recurrido en contra de otro Estado
la Comisin o ante la Corte. Las quejas han sido siempre presen-
tadas por individuos o grupos de individuos ante la Comisin. Algu-
nas de ellas han sido referidas a la Corte por la Comisin.
El procedimiento ante la Corte es de carcter contradictorio. Ter-
mina con una sentencia obligatoria y definitiva que los Estados que
sean partes en el caso deben cumplir de buena fe.
221
Un caso de opinin consultiva. La Comisin Interamericana
Derechos Humanos solicit a la Corte una opinin consultiva sobre
el requisito de agotar los recursos internos antes de recurrir a la ~~'''u
sin se aplica a un indigente que, debido a circunstancias eC(lnlmi-
cas, no es capaz de hacer uso de los recursos de su pas, o a un
mante individual que, por no poder obtener representacin legal
do a un temor generalizado en los crculos jurdicos, no pudo
uso de los recursos que le brindaba la ley del pas. La Corte dec:lafi"~
que en ninguno de estos casos exista la obligacin de agotar los re-
cursos internos. l
222
de la vctima. En sentencia posterior la Corte fij el monto y la
de esta indemnizacin.
En su sentencia de fondo la Corte formul importantes pronun-
ciamien1:os en materia de derechos humanos, entre ellos los sigui en-
229
La Convencin obliga no solamente a castigar el genocidio sino
tambin los actos de asociacin, instigacin, tentativa y complicidad
para cometerlos, y dispone que la sancin debe alcanzar a los gober-
nantes, funcionarios y particulares responsables de este crimen.
Las personas que hayan cometido genocidio deben ser castigadas,
ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares. Las sanciones
penales a estas personas no excluyen la lesponsabilidad del Estado
mismo por los hechos de sus gobernantes y funcionarios. Puede, nn".---2i
producirse un cmulo de responsabilidades l
Para el juzgamiento de los responsables la Convencin prev el
juicio ante el tribunal competente del Estado en cuyo territorio se haya
cometido el acto o ante el tribunal penal internacional que sea compe-
tente respecto de los Estados partes que hayan reconocido su mn.,m,~_
cin. Sin embargo, el derecho internacional actual admite la compe-
tencia universal para juzgar este crimen.
En la Convencin las partes contratantes se comprometen a auu,,-C
tar las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicacin
sus disposiciones, y especialmente a establecer sanciones peIlaltlS.
eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de
dems actos asociados a este crimen. La Convencin de \Jt;llU"lUl~
es pues, non-self-executing, ya que cada Estado contratante
dictar la legislacin necesaria para prevenir y sancionar los
constitutivos de genocidio. Hasta ahora, pocos pases han
esta legislacin. Al parecer, otros Estados han estimado que
gislacin general ya contiene normas para prevenir y sarlci'Dnilf'
delito. Esta es una mala evasiva. Es conveniente que cada
adopte medidas legislativas y administrativas especiales, que
ms all de su legislacin ordinaria, para prevenir y sancionar
plarmente un crimen tan grave. Este es tambin el propsito
Convencin.
230
LA CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE
TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN RACIAL
"Terrorisme et droit internation~I". en Recueil des COllrs, t. 215 (1989 III), p. 306.
M
23!
La represin convencional del terrorismo se inici mediante trata-
dos dirigidos a combatir actos en contra de la aviacin civil c6mer-
cial, como el apoderamiento de aeronaves y los ataques contra aero-
puertos. Los Estados partes contrajeron la obligacin de juzgar a los
autores de tales actos o a extraditarlos.
No se ha logrado adoptar un tratado universal para combatir to-
dos los actos de terrorismo. Se han celebrado, en cambio, diversos
tratados multilaterales para la represin de ciertos actos, como
llamada "piratera area" y los atentados en contra de la seguridad
martima. Dos importantes tratados adoptados por la Asamblea Ge-
nenilde las Naciones Unidas son el Convenio Internacional para la
Represin de la Financiacin del Terrorismo, de 10 de enero de 2000,
y el Convenio Internacinal pral Represin de los Actos Terroris-
tas Cometidos con Bombas, de 12 de enero de 1998. Tambin la
Asamblea ha adoptado diversas resoluciones contra el terrorismo.
Estas convenciones obligan a los Estados partes a tipificar en sus
legislaciones los delitos que combaten, a establecer su jurisdiccin
para sancionarlos, y a enjuiciar al presunto delincuente que se en-
cuentre en su territorio o a extraditarlo a otro pas competente.
Por su parte, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha
aprobado, en particular despus de los atentados terroristas del 11 de
septiembre de 2001, resoluciones muy enrgicas contra el terrorismo,
al que declara "amenaza a la paz" dentro del Captulo VII de la Carta.
El terrorismo no puede justificarse por razones polticas, ideolgi-
cas, filosficas o de otra ndole. El terrorismo es tal cualquiera que
sea la motivacin de sus autores.
Tampoco el terrorismo es considerado "delito poltico" para ios
efectos de la extradicin.
232
LA PROTECCIN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE
233
las actividades ejercidas dentro de los lmites de su jurisdic-
cin o bajo su control no causen daos al medio ambiente <!b
los dems Estados o en las regiones que no estn sometidas a
una jurisdiccin nacional".
a) el genocidio,
235
b) la esclavitud o la trata de esclavos,
c) el asesinato o el causar la desaparicin de individuos,
d) la tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o
degradantes,
e) la detencin arbitraria prolongada,
t) la discriminacin racial sistemtica, o
g) un cuadro persistente de violaciones graves de derechos
humanos internacionalmente reconocidos".
1I
'1
il
crimen ha sido cometido o el Estado del cual sea nacional el acusado
del mismo. De esta manera, la Corte puede ejercer su competencia .
sobre nacionales de un Estado que no sea parte en el Estatuto si el
crimen ha sido cometido en el territorio de un Estado parte.
La Corte es complementaria de las jurisdicciones penales nacio-
nales, es decir slo puede juzgar a una persona si el Estado que nor-
malmente debe juzgarla no est dispuesto o no puede llevar a cabo la
"'inv1estiigaci,n o el enjuiciamiento, o si la persona ha sido ya debida-
mente enjuiciada.
La Corte puede ejercer su competencia a iniciativa de un Estado
parte, del Fiscal de la Corte o del Consejo de Seguridad de las Nacio-
nes Unidas.
El cargo oficial del acusado no lo exime de responsabilidad penal;
tampoco, en principio, la excusa de rdenes superiores. Los crmenes
de la competencia de la Corte son imprescriptibles.
La Corte puede imponer penas de reclusin, multa o comiso. La
reclusin se cumplir en el Estado que la Corte fije.
El Gobierno de los Estados Unidos, aunque firm el Tratado de
Roma, ha anunciado que no tiene la intencin de llegar a ser parte en
el mismo.
Chile firm el Tratado, pero el Tribunal Constitucional ha decla-
rado que, por conllevar su vigencia interna reformas constitucionales,
su aprobacin legislativa debe hacerse por mayora calificada.
238
CAPiTULO XV
1 Juez Fitzmaurice, en el caso de la Barcelona Traction, segunda fase. Repol'ts, 1970, p. 105.
239
Los principios invocados como base o ttulo de jurisdiccin
los Estados son los siguientes:
- el principio de la territorialidad,
- el principio de la nacionalidad,
el principio de la proteccin,
el principio de la personalidad pasiva, y
el principio de la universalidad.
EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD
!I
l'
!I
Este principio es universalmente aceptado y constituye la base de
li risdiccin ms importante. En virtud de este principio, todo Estado
puede sancionar tanto a sus nacionales como a los extranjeros pOr
I delitos cometidos dentro de su territorio. A veces, un delito puede
I i comenzarse dentro de un Estado y completarse dentro de otro Estado;
ejemplo tpico: una persona dispara desde Estados Unidos a Canad,
,11
a travs de la frontera y mata a alguien que se encuentra en territorio
canadiense. En tal caso, ambos pases tienen jurisdiccin para juzgar
el hecho.
El artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal de Chile esta-
blece como principio general el de la territorialidad:
EL PRINCIPIO DE LA PROTECCIN
242
La sentencia de la Corte no se pronunci sobre la validez interna-
cional de la disposicin del Cdigo Penal turco sino que, asimilando
el Boz-Kourt a territorio turco, declar que ninguna regla de derecho
in11enlaciorlal prohiba a Turqua juzgar un hecho cuyos efectos se ha-
ban producido en territorio turco. Sin embargo, diversos jueces de-
clararon que el principio que informaba la disposicin del Cdigo
Penal turco era contrario al derecho internacional.
El princpio en estudio puede producir resultados objetables, corno
si el Estado A sancionara por bigamia a un ciudadano del Estado B, en
que la bigamia no es delito, por haberse casado por segunda vez en B,
estando ya casado con una ciudadana de A.
EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD
244
JURISDICCIN MARTIMA Y AREA
***
Teniendo un ttulo o una base de jurisdiccin, un Estado puede
por medio de sus tribunales, a una persona sometida a esa
:jurisljic,cin. Si la pers.ona se encuentra fsicamente dentr.o del territo-
del Estado, no hay problema: el Estado puede enjuiciarla y, si fuere
!c<mdemda, aplicarle la pena.
La situacin es diferente cuando la persona respecto de la cual un
E!;taclo A pretende ejercer jurisdiccin criminal se encuentra en el te-
:r,,tn,nn de otro Estado B, En este cas.o, el Estado A puede juzgarla en
,:allsenciia y dictar sentencia en su contra; tambin puede ejecutar una
:s,ent:encla que imponga penas pecuniarias en l.os bienes que el reo ten-
ga en el Estad.o A. L.o que el Estado A no puede hacer es ejercer, p.or
medio de sus funci.onari.os o agentes, actos de jurisdiccin o medidas
, c.oercitivas respecto del acusado dentro del Estado B sin el previo
c.onsentimient.o y cooperacin de B. Le estn pr.ohibid.os al Estado A
act.os tales com.o c.onstituir tribunales, practicar arrest.os, interrogar
testigos, trabar embargos y ejecutar penas en el Estado B sin obtener
previamente el consentimiento y la c.o.operacin de B, La realizacin
n.o autorizada de tales act.os constituye una violacin de la soberana
territorial del Estado en que se efectan,
Ahora bien, si el Estado A desea tener a su disposicin a la pers.ona
acusada o condenada para enjuiciarla ante sus propios tribunales .o para
~lplical'le lapena,.podrsolicitaLsuextradicin.aLEstad.o B, Si este lti-
rehusa la extradicin -y puede hacerlo a falta de tratad.o-, el Estado
A deber esperar tranquilamente que el re.o regrese a su propi.o territo-
rio ... antes de que estn prescritas la accin penal y la pena!
245
ENJUICIAMIENTO DE UNA PERSONA
TRADA IRREGULARMENTE ANTE LOS TRIBUNALES
LA EXTRADICIN
INMUNIDADES DE JURISDICCIN
1 Vase el decreto ley N 2.349, de 1978 que tija normas procesales sobre renuncia de
la inmunidad en los contratos internacionales del sector pblico.
250
Inmunidad de los agentes diplomticos extranjeros y de otros
rganos o representantes
251
Los cnsules gozan de la inmunidad de jurisdiccin local slo
pecto de los actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones ~UlCl>U.Ja
res.
Nos referiremos ms ampliamente a estas inmunidades en el
tulo XIX.
252
CAPTULO XVI
INTRODUCCIN
El mar cubre casi dos tercios de la superficie del Globo. Desde anti-
guo el hombre ha navegado los mares y extrado de ellos pescado para
su alimentacin. La navegacin es el principal medio de transporte
mundial; la pesca reviste importancia para satisfacer las necesidades
alimenticias de una poblacin mundial en constante crecimiento.
El desarrollo de la ciencia y de la tcnica ha dado nuevas dimen-
siones a la utilizacin de los ocanos y al aprovechamiento de los
recursos que contienen. En efecto, en nuestros das:
aguas interiores,
mar territorial,
zona contigua,
estrechos,
zona econmica exclusiva, y
plataforma continental.
Las zonas martimas no sometidas a jurisdiccin nacional son:
la alta mar, y
."La Zona", es decir, los fondos marinos y ocenicos y su sub-
suelo situados fuera de los lmites de la jurisdiccin nacionaP
-"----- -----
1 La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar estableci tambin
(Parte IV) un rgimen para los llamados "Estados Archipelgicos", como lo son Filipinas e
Indonesia, que estn .constituidos totalmente por uno o varios archipilagos. Este rgimen,
muy complejo, no ser objeto de nuestro estudio.
255
Uno de los problemas fundamentales que presentan las zonas marti-
mas es el de su delimitacin. A este respecto, hay que tener muy presen-
te el principio bsico enunciado por la Corte Internacional de Justicia:
PUERTOS DE MAR
Son puertos de mar los lugares habilitados de la costa en que los bu-
ques cargan o descargan mercaderas y embarcan o desembarcan pa-
saJeros.
Un Estado puede prohibir o reglamentar el acceso de buques ex-
tranjeros a algunos de sus puertos manifestando claramente su volun-
256
tad en este sentido. A falta de prohibicin, el puerto se presume abierto.
La Convencin de Ginebra de 9 de diciembre de 1923 establece, entre
las partes contratantes, el doble principio de la libertad de acceso a los
puertos para los buques mercantes y de la igualdad de trato a ellos.
Los buques mercantes surtos en puertos de un Estado extranjero
se encuentran sometidos a la legislacin y a la jurisdiccin de dicho.
Estado. Sin embargo, muchos pases se abstienen de ejercer estajuris-
diccin en casos relativos aja disciplina interna de la nave o a hechos
, ocurridos entre miembros de su tripulacin, a menos que en este lti-
mo caso se perturbe la paz del puerto o el cnsul respectivo solicite la
intervencin de las autoridades locales.
Los buques de guerra que se encuentran en puertos de otro Estado
estn inmunes de la jurisdiccin local; las autoridades no pueden en-
trar al buque sin permiso de su capitn, y los tribunales locales no
pueden ejercer jurisdiccin sobre las personas que se encuentran a
bordo ni decretar medidas respecto de la nave.
La situacin de los oficiales y de los tripulantes de los buques de
guerra que bajan a tierra no est libre de dudas. La prctica comn es
sustraerlos a la jurisdiccin local si estn en tierra vestidos de unifor-
me y en funcin oficial que tenga relacin con el servicio del buque.
En caso de transgresiones menores, lo usual es que las autoridades
locales entreguen los infractores al comandante del buque.
BAHAS
11
Bahas histricas
CANALES MARTIMOS
B. MAR TERRITORIAL
CONCEPTO
liMITE INTERIOR
El mar territorial se mide siempre desde una lnea de base que consti-
tuye su lmite interior.
Adelantemos que las lneas de base a partir de las cuales se mide
el mar territorial son las mismas lneas de base a partir de las cuales se
miden la zona contigua, la zona econmica exclusiva, y la plataforma
continental.
La lnea de base normal para medir la anchura del mar territorial
es la lnea de bajamar a lo largo de la costa.
En ciertos casos esta lnea de base puede ser diferente: en lospuer-
los el mar territorial puede medirse desde las construcciones portua-
rias ms alejadas de la costa; en las bahas desde la lnea de cierre de
ellas, y en el caso de costas muy desmembradas desde las lneas de
base rectas que las encierran. N os referiremos a estas ltimas.
260
anteriormtmte.tenan carcter de alta mar; en particular, el trazado au-
la zona exclusiva de pesca del Estado litoral y reduce las zonas
'.1lI"1II'"
de alta mar en que podan pescar buques de otros pases.
El trazado de lneas de base rectas debe cumplir dos condiciones
1 En el siglo XVIII se aceptaba como anchura del mar territorial el alcance de la bala de
un can, que se estimaba en tres millas. Durante el siglo siguiente, la regta de las tres millas
fue desligndose de toda referencia al alcance de los caones.
261
Aunque en la Conferencia de Codificacin de La Haya de 1930
mayora de los pases participantes favoreci la regla de las tres
llas, la proposicin para fijarla como lmite mximo del mar territo-
rialno prosper. Tampoco pudo lograrse acuerdo al respecto en la
Primera ni en la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del Mar.
En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Dere-
cho del Mar se obtuvo consenso sobre la anchura del mar tP'T;t,,,,i.l---'C
La Convencin all adoptada dispuso que todo Estado tiene derecho a
establecer la anchura de su mar territorial hasta una distancia que no
exceda de doce millas marinas medidas a partir de las correspondien-
tes lneas de base. l
La regla de las doce millas es tambin hoy parte del derecho ,I"T_-' Ir'
nacional consuetudinario.
DELIMI1i\ClN
Buques mercantes
1 El "consenso sobre un mar territorial de 12 millas fue parte de un package deal que
inclua la zona econmica exclusiva, 'un rgimen ms lavorable de navegacin en los estrechos
internacionales, etc.
262
en el Estado ribereo, o cuando el delito sea de tal
,nalUr'a,e,oa que pueda perturbar la paz del pas o el buen orden en el
territoriaL
En materia civil, el Estado ribereo no debe detener ni desviar
buques que pasen por el mar territorial para ejercer su jurisdiccin
M,hrp personas que se encuentren a bordo.
Buques de guerra
EL PASO INOCENTE
La soberana del Estado sobre su mar territorial est sujeta a una limi-
tacin importante: el Estado debe permitir el paso inocente de los
buques extranjeros por dicho mar.
La expresin "paso inocente" denota exactamente la naturaleza de
este derecho. Paso indica el hecho de navegar continuamente y sin
detenerse a travs del mar territoriaL Inocente significa que el paso no
sea perjudicial para la paz, el orden o la seguridad del Estado ribere-
o. No seran inocentes, por ejemplo, las prcticas militares, las acti-
vidades pesqueras, la realizacin de investigaciones hidrogrficas. El
paso inocente debe ser rpido e ininterrumpido.
El Estado ribereo puede tomar en su mar territorial las medidas
necesarias para impedir todo paso que no sea inocente y dictar leyes y
reglamentos relativos a dicho paso (seguridad deja navegacin y re-
glamentacin de trfico martimo, proteccin de cables y tuberas, etc.).
El Estado ribereo puede suspender temporalmente, en determi-
nados lugares de su mar territorial, el paso inocente de buques extran-
263
jeros si tal suspensin es indispensable para su seguridad y no es
criminatoria. Sin embargo, el paso no puede ser suspendido en el
territorial de los estrechos utilizados para la navegacin nterrlac.i"c'
na!.
C. LA ZONA CONTIGUA
265
territorial de otro Estado se aplica el rgimen de paso inocente, el que
no puede ser suspendido.
El rgimen sobre los estrechos establecido en la Convencin
afecta al rgimen jurdico de los estrechos en los cuales el paso
regulado total o parcialmente por convenciones de larga data y
vigentes que se refieran especficamente a tales estrechos". En
sitUacin estn, por ejemplo, el Bsforo y los Dardanelos y el
cho de Magallanes.
El Estrecho de Magallanes
ANCHURA
269
DERECHOS DE TERCEROS ESTADOS
270
DELIMITACIN
F. PLATAFORMA CONTINENTAL
CONCEPTO GEOGRFICO
271
les del subsuelo y del lecho de la plataforma continental que est b1\io
la alta mar, pero adyacente a las costas de los Estados Unidos, queda-
ban sujetos a su jurisdiccin y control. La Proclamacin seal expre-
samente que no se alterara la situacin jurdica de las aguas de alta
mar que cubrieran la plataforma, las cuales seguiran siendo alta mar.
o La Proclamacin Truman reviste una importancia particular. Ella
inspir declaraciones similares por parte de otros pases y pas a ser
el punto de partida de la elaboracin de una norma cOlnsuletldinaria. ----
La principal doctrina enunciada en la Proclamacin, a saber: que el
Estado ribereo tiene un derecho originario, natural y exclusivo sobre
la plataforma continental situada frente a sus costas, es parte del dere-
cho internacional consuetudinario y encuentra su expresin en la Par-
te VI de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar. 1
DEFINICIN CONVENCIONAL
272
extensa, inferior a: 200 millas, pidieron que se les reconocieran dere-
chos sobre el lecho y subsuelo de las reas submarinas prximas a sus
costas, hasta una distancia mnima de 200 millas, cualquiera que fue-
ra la profundidad en que se encontraran dichas reas.
La Conferencia trat de satisfacer ambas tendencias. Por una par-
te reconoci a todo Estado, como mnimo, una zona de reas subma-
rinas a lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta una
distancia de 200 millas medida desde las lneas de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial. De esta manera, todo
Estado tiene derecho a reivindicar como mnimo, a ttulo de platafor-
ma continental, una zona de fondos marinos de 200 millas.
Por otra parte, la Convencin atendi tambin las pretensiones de
los Estados que tiene una plataforma geogrfica muy extensa, supe-
rior a 200 millas. Ellos no se conformaban con la extensin de 200
millas. Queran ms. Para satisfacer sus aspiraciones la Convencin
les da la posibilidad de reclamar como plataforma continental, con
algunas limitaciones, las reas submarinas que se extienden ms all
de su mar territorial y a lo largo de la prolongacin natural de su terri-
torio hasta "el borde exterior del margen continental"l
Las ideas precedentes quedaron reflejadas en el artculo 76, prra-
fo 1, de la Convencin sobre el Derecho del Mar, que es de una com-
plejidad excesiva:
273
Para evitar frecuentes confusiones conviene hacer la siguiente aclara-
cin: Hemos dicho que la plataforma continental se extiende, segn la
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, a reas
submarinas que estn ms all del mar territorial, pero que la plata-
forma se mide desde las lneas a partir de las cuales se mide la anchura
del mar territorial. Ahora bien, como segn la Convencin, el lecho y
el subsuelo del mar territorial estn sometidos a la exclusiva sobera-
na del Estado y no son parte de la plataforma (porque sta se eXltierlde-C
ms all de dicho mar), resulta que en realidad, aunque la plataforma
se mide desde el lmite exterior del mar territorial, no forman parte de
ella el suelo y subsuelo de dicho mar. Una cosa es desde dnde se
mide la plataforma y otra diferente es de dnde se extiende la plata-
forma.
DELIMITACIN
PLATAFORMA CONTINENTAL
Y ZONA ECONMICA EXCLUSIVA
1 Vase el excelente libro del profeso~ Prosper Weil, Perspectives du droiL de la de/imi~
tation' maritime (1988). La versin inglesa se titul The Lall' oJAfaritime Delimitation-Re-
flections (Cambridge 1989).
276
recursos naturales de esta zona, incluyendo los recursos del lecho y
del subsuelo, determina que ahora puedan coexistir dos ttulos sobre
el lecho y el subsuelo: uno en virtud de la plataforma continental y
otro en virtud de la zona econmica exclusiva. Como esta situacin
puede originar confusiones conviene explicar cmo juegan o se com-
plementan los derechos del Estado litoral en virtud de una y otra. Para
ello hay que considerar separadamente los derechos del Estado ribe-
reo dentro de la zona de 200 millas y sus derechos ms all de este
lmite.
GALTAMAR
la libertad de navegacin,
la libertad de sobrevuelo,
278
la libertad de tender cables y tuberas submarinos,
- la libertad de pesca, y
la libertad de investigacin cientfica.
Los Estados sin litoral tienen derecho de acceso al mar y desde el mar.
Para este fin, gozan de libertad de trnsito, a travs de los Estados
intermedios, por todos los medios de transporte.
Las condiciones y modalidades para el ejercicio de la libertad de
trnsito debern ser convenidas mediante acuerdos bilaterales,
subregionales o regionales. Los Estados de trnsito, en el ejercicio de
su plena soberana sobre el territorio, podrn tomar todas las medidas
necesarias para asegurar que los derechos y facilidades otorgdos a los
Estados sin litoral no lesionen en forma alguna sus intereses legtimos.
- piratera,
- persecucin inmediata,
- visita y registro, y
- autorizacin concedida por tratado.
Piratera
Los piratas o bandidos de mar son individuos que recorren el mar por
su propia cuenta, realizando o intentando realizar, con fines persona-
les, actos de violencia o de pillaje. Todo Estado puede apresar a un
buque o a una aeronave pirata y detener a las personas e incautarse de
los bienes que se encuentren a bordo. Los tribunales del Estado captor
pueden asimismo sancionar el delito de piratera, una de cuyas carac-
tersticas es la universalidad de su represin.
.. . --------------Visitay registro
Tratados
Todos los Estados, sean ribereos o sin litoral, tienen derecho a que
los buques que enarbolan su pabelln naveguen en alta mar.
Cada Estado establece los requisitos necesarios para conceder su
nacionalidad a los buques, para su inscripcin en un registro y para
que tengan derecho aenarbolaLsuepabelln.Losbuques posef,nJ.a-~
nacionalidad del Estado cuyo pabelln estn autorizados a enarbolar.
Esta libertad de los Estados para establecer las condiciones de re-
gistro ha permitido a algunos Estados fijar condiciones tan indulgen-
282
tes que sus banderas han pasado a ser "banderas de conveniencia".
Es, por ejemplo, el caso de Liberia, Panam y Honduras, pases que
registran gran tonelaje martimo. Algunos armadores registran sus
buques en esos pases para evadir las leyes sociales y tributarias de su
propio Estado y colocarse bajo la legislacin y el control-ms venta-
josos- del pas de conveniencia.
La Convencin sobre el Derecho del Mar dispone que "ha de exis-
tir una relacin autntica entre el Estado y el buque", y que todo Esta-
do ejercer de manera efectiva su jurisdiccin y control en cuestiones
administrativas, tcnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su
pabelln. Sin embargo, la Convencin no establece sancin para la
infraccin de esta norma.
RGIMEN JURimco
LA AUTORIDAD
Artculo 593
Artculo 596
286
aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar,
y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la
exploracin y explotacin econmica de esa zona.
El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la pla-
taforma continental para los fines de la conservacin, explora-
cin y explotacin de sus recursos naturales.
Adems, al Estado le corresponde toda otra jurisdiccin y de-
rechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona
econmica exclusiva y de la plataforma continental".
287
---- - ---,
288
cAPirUL0 XVII
ROS INTERNACIONALES
Rios NACIONALES
Y Rios INTERNACIONALES
Las aguas de los ros pueden tambin ser utilizadas para fines diferen-
tes de la n~ifl, tales GQWO el regado, la produccin de energla
hidroelg1lica, el eOfls,mo d.eJ.as poblaciones, etc. La utilizacin de
las aguas de-lHHo..ll9r uno de los E~tados ribereos puede perjudicar
cl uso a~lJlll-0-potenciakle.esas. mismas aguas por parte de los dems_
Estados ribe~eos ....t\s, por ejemplo, la captac(n'ai'aguas para rega-
do por parte de uno de los Estados del curso superior, al disminuir el
caudal del ro, puede privar a un Estado del curso inferior de aguas
empleadas en la produccin de energa hidroelctrica; el vaciado de
desechos industriales por las fbricas de uno de los pases ribereos
puede tornar las aguas del ro nocivas para el consumo.
El 21 de mayo de 1997, la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprob una Convencin sobre el derecho de los liSOS de los
cursos de agua internacionales parafines distintos de la navegacin,
la cual qued abierta a la firma de todos los Estados.
La Convencin contiene diversos principios y reglas aplicables a
la utilizacin de los~sos de agua, algunas de cuyas partes de en-
cuentran en Estados distintos.
1 Lucius Catlisch, "Rgles gnraies du droit des cours d'cau internationaux", enRecueil
des COllrs, t. 219 (19&9 VII), ps. 125 y ss.
M
291
Entre los principios generales que la Convencin enuncia y que
son declaratorios del derecho internacional consuetudinario, se en-
cuentran los siguientes:
COMISIONES FLUVIALES
295
296
i
CAPTULO XVIII
A. EL ESPACIO AREO
LA CONVENCIN DE CHICAGO
SOBRE AVIACIN CIVIL INTERNACIONAL
Las.libertades-delaire-sonlassiguientes:-
1 Kurt Harnmarskjld, 'Introductory Lccture on the Law and the Growth 01' Interna-
tional Air Transport", en ReclIeil des Coitrs, t. 135 (1972-1), ps.A 11-430.
302
Despus de una controversia entre Gran Bretaa y los Estados Unidos
sobre permiso para el aterrizaje del Concord, ambos pases celebra-
ron en 1977 un nuevo acuerdo, llamado Bermudas I1, que prctica-
mente aboli el privilegio de cinco libertades estipulados en el Acuer-
do anterior.
Los pases de la Unin Europea acordaron que sus compaas ope-
ren en cualquiera de los quince pases miembros sin necesidad de
autorizacin para ello. Esta poltica de "cielos abiertos" haba sido
inaugurada por los Estados Unidos.
Para regular los aspectos de derecho privado del transporte areo
internacional se celebr la Convencin de Varsovia de 1929 (reempla-
zada por la Convencin de Montreal). Esta Convencin somete a un
rgimen uniforme de responsabilidad la casi totalidad de las relaciones
que se establecen entre los transportadores areos, por una parte, y los
pasajeros o los propietarios de las mercaderas transportados, por otra.
Algunas compaas areas han celebrado entre s "acuerdos de
operacin conjunta" para funcionar paralelamente en un trayecto de-
terminado, sometindose a una reglamentacin comn de los servi-
cios y a la distribucin de las utildades. Tambin se han incorporado
a "alianzas mundiales", como One World, que se reparten el mercado
del mundo.
LA OACI y LA lATA
1 Ver los artculos 10 al 50 del Cdigo Aeronutico' de Chile, aprobado por ley N 18.916
(1990).
304
los hechos que-tipifica: actos de violencia contra una persona que se
encuentra a bordo de una aeronave en vuelo y que comprometan la
seguridad de la aeronave; daar una aeronave en servicio; colocar en
una aeronave un dispositivo o sustancias susceptibles de destruir la
aeronave, etc. Ambos Convenios disponen que los Estados contratan-
tes establecern su jurisdiccin sobre los delitos que tipifican en los
casos que indican: si el delito se comete en su territorio; si el delito se
comete a bordo de una aeronave matriculada en el Estado; si la aero-
nave aterriza en su territorio con el presunto delincuente todava a
bordo, etc.
Estos Convenios disponen que los Estados contratantes en cuyo
territorio sea hallado el presunto delincuente deber conceder la ex-
tradicin del mismo, o juzgarlo por sus propios tribunales.
Un Protocolo para la Represin de Actos Ilcitos de Violencia en
los Aeropuertos que Prestan Servicios a la Aviacin Civil Internacio-
nal fue adoptado en Montreal en 1988.
Los Estados partes en estas convenciones deben tomar las medidas
necesarias para adecuar su orden jurdico interno a las disposiciones
convencionales y, en particular, deben dictar la legislacin necesaria
para tipificar, sancionar y perseguir los delitos contemplados en ellas.
B. EL ESPACIO ULTRATERRESTRE
y LOS CUERPOS CELESTES
306
personal que vaya en l mientras se encuentre en el espacio
ultraterrestre o en un cuerpo celeste.
307
308
CAPTULO XIX
Los rganos de las relaciones exteriores son rganos del Estado por
medio de los cuales ste mantiene relaciones con otros Estados y otros
sujetos de derecho internacional.
Estos rganos pueden ser internos o externos.
Los rganos internos son: el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y
el Ministro de Relaciones Exteriores. Los rganos externos de las re-
laciones exteriores son las misiones diplomticas, los cnsules y otros
representantes.
310
que debiera distinguirse entre actos realizados por un ministro de re-
laciones exteriores a ttulo "oficial" y aquellos otros que lo haban
sido a ttulo "privado", ni tampoco entre los actos realizados por el
interesado antes de que ocupe las funciones de ministro y aquellos
realizados durante el ejercicio de sus funciones.
FUNCIONES y COMPOSICIN
PRIVILEGIOS E INMUNIDADES
INVIOLABILIDAD
INMUNIDAD DE JURISDICCIN
OTRAS PRERROGATIVAS
315
Los privilegios e inmunidades diplomticos se extienden tambin
a los miembros de la familia del agente que formen parte de su casa,
siempre que no sean nacionales del Estado receptor y, de manera limi-
tada, a los dems miembros del personal de la misin que no sean
nacionales del Estado receptor ni tengan en l residencia permanente.
La persona goza de inmunidades y privilegios hasta que salga del
pas en que se encuentra acreditada, o transcurra un plazo razonable
para que lo haga. La inmunidad no cesa, sin embargo, respecto de los
actos que esa persona realiz en el ejercicio de sus funciones oficiales.
D. LOS CNSULES
11
sin u oficio en el pas en que actan y pueden ser nacionales de ese
pas. Los cnsules de profesin gozan de mayores prerrogativas que
los cnsules honorarios.
El cnsul es provisto por el Estado que lo enva de un documento
llamado letras patentes, que acredita su calidad de tal.
El cnsul es admitido al ejercicio de sus funciones por una autori-
zacin del Estado receptor llamada exequtur. Si el Estado receptor
revoca el exequtur termina la funcin del cnsul.
Los cnsules no estn sometidos a la jurisdiccin de las autorida-
des judiciales o administrativas del Estado receptor por los actos eje-
cutados en el ejercicio de las funciones consulares; el cnsul no puede
ser juzgado por tales actos ante la justicia local. En cambio, estn
sometidos a la jurisdiccin local por los actos de carcter privado. Las
inmunidades de que gozan los cnsules son, pues, ms restringidas
que las inmunidades de que gozan los agentes diplomticos. La deter'
minacin de si un acto ha sido o no ejecutado en el ejercicio de las
funciones consulares puede presentar dificultades. La Corte de Ape-
laciones de Pars consider en 1929 que un funcionario consular nor-
teamericano en Pars, Mr. Bigelow, no actu dentro de sus funciones
oficiales al declarar a la prensa local que no haba concedido una
visacin a la Princesa Zizianoff porque era una espa internacional.
Los locales consulares gozan de inviolabilidad: las autoridades
locales no pueden entrar en la parte de ellos que se utilice exclusiva-
mente para el trabajo de la oficina consular. Los archivos y documen-
tos consulares son siempre inviolables, dondequiera que se encuen-
tren; no pueden ser examinados ni registrados por las autoridades lo-
cales bajo ningn pretexto. .
En la actualidad, algunos pases designan a un miembro de la mi-
sin diplomtica para que ejerza funciones consulares .
. -KOTROSREPRESENTANTES
320
CAPTULO XX
LA SOLUCIN PACFICA DE
LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
LOU/S RENAULT
CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
321
."
dems Estados a la mediacin, al arbitraje o a cualquier otro
medio de solucin pacfica sin su consentimiento" 1
1 Series B, N 5, p. 27.
322
sin de una corte internacional. Su solucin hay que buscarla por ne-
gociaciones directas u otros medios de carcter diplomtico.
En general, los Estados prefieren abordar y resolver sus contro-
versias por medios diplomticos o polticos que por medios jurdicos.
La razn de ello radica en que los medios diplomticos les permiten
alcanzar una solucin que brinde alguna satisfaccin a ambas partes,
a expensas de un grado de insatisfaccin para una y otra, en tanto que,
sometido el litigio a un tribunal internacional, las partes pierden el
control sobre el mismo, no pueden prever u orientar su resultado, y
debern someterse a la sentencia del tribunal basada nicamente en
consideraciones legales. Un tribunal no trata de realizar un ajuste de
intereses entre las partes, como lo hara una comisin de conciliacin,
cuyas proposiciones pueden ser aceptadas o desestimadas por las par-
tes; su misin es dictar una sentencia obligatoria basada en los hechos
probados en el juicio y en las normas de derecho internacional que sea
aplicable a tales hechos.
Los Estados, al igual que los individuos, temen correr el albur de
someterse a la decisin impredecible y tajante de un tribunal interna-
cional.
NEGOCIACIONES DIRECTAS
Las negociaciones directas son el medio normal para resolver las con-
troversias internacionales. La mayor parte de ellas se solucionan por
negociaciones directas.
Las negociaciones se desarrollan normalmente por va diplomti-
ca. Tambin se efectan entre plenipotenciarios de los Estados en liti"
gio, entre Ministros de Relaciones Exteriores y an entre Presidentes
y Primeros Ministros.
Numerosos tratados de solucin pacfica de controversias contem-
plan expresamente el recurso a las negociaciones directas. Algunos
de ellos establecen que las partes deben tratar de solucionar un
323
diferendo entre ellas mediante la negociacin directa antes de invocar
otros medios de solucin pacfica.
El Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina, de 1984
dispone: "Las Partes se esforzarn por lograr la solucin de toda con-
troversia entre ellas mediante negociaciones directas realizadas de
huena fe y con espritu de cooperacin". Segn el Tratado, si a juicio
de ambas Partes o de una de ellas, las negociaciones directas no
alcanzaren un resultado satisfactorio, se podr recurrir a los dems
medios de solucin estipulados en el Tratado (artculo 4).
Las negociaciones directas pueden conducir a un arreglo de la con-
troversia o a acordar otro mtodo de solucin pacfica para resolverla.
Ir BUENOS OFICIOS
1;
1
1 Un Estado presta. sus buenos oficios cuando se limita a aproximar a
W las partes, a impulsarlas a negociar, por estimar que la desconfianza o
11
11 el resentimiento reinante entre ellas impide el dilogo espontneo.
i
Tambin puede prestar sus buenos oficios una organizacin interna-
! cional o una personalidad destacada.
Los buenos oficios son solicitados por las partes contendientes u ofreci-
! dos por un tercer Estado. El ofrecimiento de buenos oficios no debe
ser considerado como un acto inamistoso, pero puede ser declinado.
Con ocasin del incidente de Dogger-Bank (1904) entre Gran Bre-
taa y Rusia, el Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, Casimir
Delcass, se propuso "facilitar las explicaciones entre Londres y San
Petersburgo". La accin que entonces desplegara contribuy a logrr
un entendimiento anglo-ruso para someter a una comisin internacio-
nal de investigacin la controversia surgida.
Durante el ao 1993 los buenos oficios prestados discretamente
por el Gobierno noruego permitieron que se reunieran en Oslo repre-
sentantes de Israel y de la Organizacin para la Liberacin de Palesti-
na (OLP) yc,onvmie:ranuna-De:clal'aci,~n-(Ie.F'fln(;lpl()s-queietilrm
solemnemente en Washington. Esta Declaracin enuncia principios
relativos al auto gobierno palestino interino y contempla negociacio-
nes sobre el status permanente en la regin.
324
MEDIACIN
INVESTIGACIN,
El incidente de Dogger-Bank
CONCILIACIN
Ji
Los trminos de arreglo propuestos por la comisin no son obliga
torios para las partes; stas pueden o no aceptarlos.
La comisin de conciliacin est formada por miembros designa
dos por cada parte y por uno o ms miembros extranjeros designados
de comn acuerdo por ambas partes. Puede ser establecida a ttulo
permanente o puede ser constituidaad hoc para entender de un litigio
determinado.
La comisin fija su propio procedimiento y est autorizada para
interrogar testigos, realizar visitas oculares y disponer peritajes. Las
partes estn representadas ante ella por agentes. Sus decisiones se
adoptan por mayora de votos.
La comisin no es un tribunal y su procedimiento es ms flexible
que el judicial.
Existen numerosos tratados bilaterales de conciliacin. El Tratado
de Paz entre ChileyArgentina estableciunaComisin Permanente de
Conciliacin compuesta de tres miembros: uno designado por cada par
te y un tercero (presidente) elegido por las partes de comn acuerdo.
Tambin hay tratados multilaterales. de arreglo pacfico que con
templan la conciliacin, tales comoelActi Gnralde Ginebra de
1924 (revisada en 1949) y el Pacto de Bogot sobre Soluciones Pac
ficas (1948). En algunas convenciones modernas, como la Conven
cin sobre el Derecho de los Tratados (1969) y la Convencin sobre el
Derecho del Mar (1982), se estipula el procedimiento de conciliacin
para la interpretacin o aplicacin de sus disposiciones.
No existe un tipo nico de conciliacin. Existen tratados y acuer
dos sobre conciliacin, los cuales contienen tanto rasgos similares
como modalidades especficas.
El procedimiento de conciliacin ha tenido diversas aplicaciones.
Una Comisin de Conciliacin, presidida por eljurista norteamerica
no Elliot L. Richardson, conoci de una controversia entre Islandia y
'''''"\F'O' sobre. la plataforma continental situada entre Islandia y la
principi s para el aprovechamiento conjunto de los hidrocarburos de
la plataforma. Las recomendaciones de la Comisin fueron aceptadas
por ambas partes.
328
B. MEDIOS JURDICOS
EL ARBITRAJE
HISTORIA
- el compromiso arbitral,
- la clusula compromisoria, y
un tratado general de arbitraje o de solucin pacfica de con-
troversias.
El compromiso
La clusula conzpronzisoria
333
compromiso que individualice la controversia, designe los rbitros,
etc. En estos casos la celebracin del compromiso puede ser dificil o
frustrarse porque las partes no se ponen de acuerdo sobre sus trmi-
nos. El Tratado de Paz entre Israel y Egipto de 1979 dispuso que las
controversias que surgieran con motivo de la interpretacin o aplica-
cin del Tratado y que no fueran solucionadas por negociaciones "se-
ran resueltas por conciliacin o sometidas al arbitraje". Como sur-
giera un litigio sobre la regin fronteriza de Taba y no se lograra una
solucin directa, las partes, tras arduas negociaciones, celebraron un
compromiso para someter el diferendo a un tribunal arbitral, el cual
resolvi la controversia.
PROCEDIMIENTO ARBITRAL
El juicio arbitral termina con la sentencia o laudo. Ella debe ser moti-
vada.
La sentencia est revestida de la autoridad de cosa juzgada, pre-
suncin en virtud de la cual los hechos establecidos y los derechos
reconocidos (lor la decisiOarbitral quedan a firme.
La sentencia es obligatoria y definitiva. Es una regla de derecho
internacional comn que los Estados litigantes deben conformarse a
ella y cumplirla de buena fe. La sentencia tiene relativos: slo es obli-
gatoria para las partes litigantes y respecto del caso que ha sido deci-
dido por ella. En virtud de su carcter definitivo e irrevocable no pro-
cede apelacin en contra de la sentencia y el rbitro no puede modifi-
carla despus de pronunciada.
Sin embargo, se admiten respecto de la sentencia el recurso. de
interpretacin y, si ha sido convenido, el de revisin. Tambin una
sentencia puede impugnarse por motivo de nulidad.
UN CASOESPE(;IAL DE ARBITRAJE:
EL CASO DEL RAINBOW WARRlOR
338
traslado de los dos oficiales franceses a una isla francesa lejana fuera
de Europa por un perodo de tres aos. Para asegurar el cumplimiento
del RlIling las Partes celebraron un acuerdo, una de cuyas clusulas
dispuso que los diferendos que pudieran surgir entre ellas con motivo
de dicho acuerdo seran sometidos, a solicitud de cualquiera de los
dos Gobiernos, a una decisin arbitral obligatoria.
Como antes de cumplir su condena los agentes franceses abando-
naran la isla en que se hallaban recluidos y Francia no accediera a
retornarlos, Nueva Zelandia invoc el arbitraje. La sentencia del tri-
bunal arbitral declar responsable a Francia y recomend la contribu-
cin de este pas a un fondo destinado a estrechar las relaciones entre
los ciudadanos de ambas naciones.
El RlIling del Secretario General, aunque obligatorio, no fue una
decisin arbitral: no estuvo basado estrictamente en el derecho inter-
nacional ni fue ampliamente motivado. En cambio, s fue sentencia
arbitral la dictada por el tribunal arbitral despus del alejamiento de
los dos oficiales franceses de la isla a que haban sido confinados a
consecuencia del RlIling.
EL ARREGLO JUDICIAL.
LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso jacto partes en
el Estatuto de la Corte. Un Estado que no sea miembro de las Nacio-
nes Unidas puede llegar a ser parte en dicho Estatuto de acuerdo con
las condiciones que determine, en cada caso, la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad (artculo 93 de la Carta de
las Naciones Unidas). Estas condiciones, fijadas por primera vez en
la resolucin de la Asamblea del 11 de diciembre de 1946, han sido
hasta ahora las mismas en todos los casos: aceptacin del Estatuto,
compromiso de cumplir las decisiones de la Corte, contribucin a los
gastos de ella. Es actualmente parte en el Estatuto, sin ser miembro de
las Naciones Unidas, Suiza.
JUECES DE LA CORTE
341
La Corte se rertuevaparcialmente (cinco jueces) cada tres aos.
La renovacin parcial, al evitar que se reemplacen todos los ma-
gistrados, permite mantener cierta continuidad en la labor del Tri-
bunal.
El procedimiento de eleccin de los jueces es el siguiente: cada
uno de. los grupos nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje
propone no ms de cuatro candidatos a jueces, cuyos nombres son
comunicados al Secretario General de las Naciones Unidas. El Se-
cretario General prepara una lista, por orden alfabtico, de todas las
personas propuestas y la presenta a la Asamblea General y al Con se-
jode Seguridad. La Asamblea General y el Consejo de Seguridad
proceden independiente y simultneamente a la eleccin de los miem-
bros de la Corte, debiendo tomarencueiifiino sl que las personas
que hayan de elegirse renan individualmente las condiciones re-
qeridas;'sinotambirrque"en""el-conjuntoestn"representados las
grandes civilizaciones y los principales sistemas jurdicos del mun-
do. Quedan elegidos los candidatos que obtengan una mayora ab-
solutadevotos tanto en la Asamblea General como en el Consejo de
Seguridad. En la votacin del Consejo para elegir magistrados no
hay distincin entre miembros permanentes y no permanentes, es
decir, no existe derecho.de veto.
Los jueces de la Corte son independientes de sus gobiernos en el
ejercicio de sus funciones; son inamovibles, salvo decisin unnime
del Tribunal, y no pueden desempear funcin poltica o administrati-
va alguna.
Los idiomas oficiales de la Corte son el ingls y el francs, pero la
. Corte puede autorizar el uso de otro idioma.
Los magistrados de la misma nacionalidad de cada una de las par-
tes litigantes conservan su derecho de participar en la vista del caso de
que conoce la Corte. Si en la Corte hay un magistrado de la nacionali-
dad de una de las partes, cmllqIJelaC(,tracparteenel.,~as,o-podlclesig~=>
nar un juez ad hoc, es decir, un juez para la vista del caso. Si en la
Corte no hubiere riingn magistrado de la nacionalidad de las partes
en la controversia, cada una de ellas podr designar unjuezadhoc:'
342
El juez ad hoc participa en la vista del caso para el que ha sido de-
signado en trminos de completa igualdad con los dems magistrados.
La Corte ejerce normalmente sus funciones en sesin plenaria. El
qurum es de nueve jueces.
El Tribunal elige su Presidente y Vicepresidente, por tres aos, y
nombra su Secretario (Registrar, Greffier).
SALAS DE LA CORTE
"Slo los Estados podrn ser partes en casos ante la Corte" (artculo
34, prrafo 1, del Estatuto). Slo ellos tienen locus standi.
En consecuencia, estn excluidas del acceso a la Corte las entida-
des que no sean Estados, tales como las organizaciones internaciona-
les y las personas naturales y jurdicas.
A cules Estados est abierta la Corte? A todos los que son partes
en su Estatuto, sean o no miembros de las Naciones Unidas, y aun a
aquellos que no son parte en dicho Estatuto y que acepten las condi-
ciones establecidas en la Resolucin del Consejo de Seguridad de 15
de octubre de 1946.
El hecho de que un Estado est calificado para ser parte en un
litigio ante la Corte no significa que haya conferido competencia o
jurisdiccin. a la Corteparaqll~r~.slll~l"allno o varios casos. Para con-
ferirle competencia se requiere de un acto separado del Estado.
344
una controversia es necesario que los Estados que son partes en ella le
hayan conferido o le confieran competencia o jurisdiccin para ello l
El Comit de Juristas que redact el Estatuto de la Corte Perma-
nente de Justicia Internacional propuso que la Corte tuviera compe-
tencia obligatoria respecto de todas las controversias jurdicas, pero
esta idea no prosper.
Durante la discusin del Estatuto de la Corte actual, en 1945, mu-
chos Estados favorecieron la insercin, en el Estatuto del Tribunal, de
una disposicin que confiriera competencia obligatoria a la Corte en
todas las controversias jurdicas. Sin embago, otros Estados, entre
ellos la Unin Sovitica y los Estados Unidos, se mostraron en des-
acuerdo. "Finalmente prevaleci la opinin de que era preferible una
Corte privada de jurisdiccin obligatoria, pero aceptada por todos los
miembros de las Naciones Unidas, que una Corte dotada de todos los
atributos normales de un tribunal judicial, pero limitada solamente a
algunos miembros de las Naciones Unidas"2 .
La competencia contenciosa de la Corte est reglamentada en el
artculo 36 de su Estatuto. Esta disposicin indica las formas en que
los Estados pueden manifestar su consentimiento para conferir com-
petencia a la Corte. Estas formas o modalidades son tres: el compro-
miso, un tratado o convencin y las declaraciones hechas en aplica-
cin de la llamada "Clusula Opcional,,3 Cualquiera que sea la forma
en que se exprese el consentimiento, la Corte slo tiene competencia
para conocer de los casos cubiertos por ese consentimiento.
~ Compromiso
1 Caso del Diferendo Fronterizo Terrestre, Insllfar y Martimo. Reports 1990, p. 134.
2 Oppenhei~:,Jo.__t!!~~p_~ht,_l'-~I~rH!~(q~lqJ~~W.,___,,-()-'~J~ -< ~ ~~~)._ p~ ~~.
3 El artculo 36, prrafo 1, del Estatuto expresa tambin que la competencia de la Corte
en
se extiende "a todos los asuntos especialmente previstos la Carta de las Naciones Unidas".
Adems de que la Carta es un "tratado o convencin vigente", ninguna de sus disposiciones
confiere competencia o jurisdiccin a la Corte.
345
Internacional de Justicia. El compromiso es un verdadero tratado y
debe ser notificado al Secretario de la Corte.
- Tratado o convencin
a. la interpretacin de un tratado;
b. cualquier cuestin de derecho internacional;
c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, cons-
348
La Corte Internacional de Justicia ha tenido ocasin de precisar la
naturaleza de las declaraciones formuladas en aplicacin del artculo
36, prrafo 2, de su Estatuto. As, en su sentencia recada en el caso de
las Actividades Militares y Paramilitares en Nicaragua y contra Nica-
ragua (competencia) la Corte expres:
349
Jurisdiccin prorrogada
(forum prorrogatum)
La Corte esjueidesiipropiucompetencia
Dispone'elartcul036,prraf06,delEstatuto:
PROCEDIMIENTO
INCIDENTES DE PROCEDIMIENTO
Excepciones preliminares
351
En algunas ocasiones elEstado demandado ha opuesto una excep-
cin preliminar fundndose en que el diferendo que le ha sido someti-
do tiene aspectos polticos u obedece a inspiracin poltica. La Corte
ha desechado invariablemente esta excepcin. As, en el caso relativo
a lasAccionesArmadas Fronterizas y Tramfi'onterizas, entre Nicara-
gua y Honduras (competencia y admisibilidad), la Corte dijo:
Medidas provisionales
L!,i,',
,
!!
!
352
definitiva. As, por ejemplo, la Corte puede disponer que las partes
continen respetando un cese de fuego, que retiren sus fuerzas milita-
res a posiciones anteriores, etc. Estas medidas tienden a evitar que se
cause un perjuicio irreparable a los derechos que estn en litigio. 1
Antes de decidir si indica medidas provisionales la Corte no tiene
necesidad de asegurarse de manera definitiva que tiene competencia
sobre el fondo del caso. Le basta que los ttulos de competencia invo-
cados por el Estado demandante parezcan constituir prima Jacie una
base sobre la cual podra basar su competencia.
Intervencin
LA CORRUPTELA DE LA NO COMPARECENCIA
353
Sin embargo, en los ltimos aos se ha desarrollado una prctica
desafortunada: el Estado demandado que estima que la Corte no es
competente, o que teme una sentencia adversa sobre el fondo del caso,
no comparece ante el Tribunal, no designa agente ni juez ad hoc, no
presenta escritos, no hace alegatos orales. Sin embargo, esta actitud
de ostensible prescindencia no es completa: el pas demandado hace
llegar a la Corte, por medio de comunicaciones ms o menos infor-
males y fuera del procedimiento regular, sus objeciones a la compe-
tencia de la Corte y, a veces, sus puntos de vista y argumentos sobre el
fondo del caso.
Con esta actitud, el Estado rebelde (the unwilling respondent) se
coloca en una situacin ambigua. En efecto, por una parte, presenta a
la Corte, por va informal, 10sargumentOs-liubiera presentado si
hubiera comparecido en juicio; y por otra parte, si la Corte se declara
competente y dalugf -a: ilrdemarrda;-dichoEstado tratar de sostener
que no ha sido parte en el caso y que, por lo tanto, no reconoce legiti-
midad al procedimiento judicial ni a la sentencia. De esta manera, el
Estadorebelde pretende, en el hecho; erigirse en juez nico de la com-
petencia de la Corte para conocer y decidir el caso, contraviniendo
con ello el principio bsico, consagrado en el artculo 36, prrafo 6,
del Estatuto de la Corte, segn el cual corresponde a sta, y no a las
I partes, pronunciarse sobre su competencia.
II
Cuando el Estado demandado no comparece, la instancia contina
sin su participacin; dicho Estado sigue siendo formalmente parte en
el proceso y quedar obligado por la sentencia que eventualmente se
dicte.
LA SENTENCIA
OPINIONES CONSULTIVAS
359
360
CAPTULO XXI
EL USO DE LA FUERZA EN
LAS RELACIONES INTERNACIONALES
SITUACIN ANTERIOR A
LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL
. CONVENCIN]jRAGO~PORTR
1 La frase es de Vattel~ inlluyente autor del siglo XVIII. Vattel admite que la guerra
injusta est prohibida por el derecho de gentes natural, pero considera que ste slo obliga
en conciencia ..
362
PACTO DE LA SOCIEDAD DE LAS NACIONES
PACTO BRIAND-KELLOG
LA LEGTIMA DEFENSA
1
,:
l..
demostrarse "una necesidad de defensa propia, urgente, irresistible
(instant, overwhelming), que no permita eleccin de medios ni d tiem-
po para deliberar"; y las medidas adoptadas no deben contener "nada
irrazonable o excesivo, ya que el acto justificado por la legtima de-
fensa (self-defense) debe estar limitado por esta necesidad y mante-
nerse claramente dentro de ella". Esta enunciacin ha sido general-
mente aceptada como expresin del derecho consuetudinario.
La legtima defensa slo justifica las medidas que sonproporcio-
nadas a la agresin y necesarias para responder a ella.
La Carta de las Naciones Unidas consagr el derecho de legtima
defensa en su artculo 51:
367
Atlntico Norte, en virtud de los cuales los Estados partes se obligan
a prestarse ayuda en caso de agresin, estn basados jurdicamente en
el artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.
El artculo 51 de la Carta prescribe que los Estados que adopten
medidas en el ejercicio de legtima defensa individual o colectiva de-
ben comunicarlas "inmediatamente" al Consejo de Seguridad. La le-
gtima defensa se podr mantener hasta tanto que el Consejo haya
tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad
internacionales.
1 Reports 1949, p. 30
371
en la forma particular que aqu revestira porque, reservada
por la naturaleza de las cosas a los Estados ms poderosos,
podra conducir fcilmente a falsear la administracin misma
de la justicia internacional" 1
***
En ningn sector del derecho internacional se advierte de manera tan
manifiesta la divergencia entre la realidad poltica y las normas jurdi-
cas como en el control del uso de' la fuerza en las relaciones interna-
cionales. En efecto, aunque los Estados han renunciado a la amenaza
y al uso de la fuerza, algunos gobiernos siguen recurriendo directa o
indirectamente a la fuerza pata logt1fh:5bjetvs~tfaci1:ffiales~q[jH~onso
372
deran importantes: conjurar un peligro inminente para su existencia o
seguridad, restablecer en su favor un equilibrio poltico que juzgan
amagado, reivindicar un derecho o proteger ciertos intereses vitales,
cambiar un slalus quo territorial que consideran ilegal o injusto, po-
ner fin a una situacin colonial o de apartheid En estas ocasiones, los
Estados prefieren cosechar las ventajas inmediatas que buscan con su
intervencin armada que lograr la estabilidad general que el derecho
garantiza. l
Por otra parte, no siempre se emplea deliberadamente la fuerza
para obtener un objetivo nacional. A veces un Estado adopta una me-
dida o serie de medidas que otro juzga inamistosas; se producen reac-
ciones y contrarreacciones; la escalada conduce a una espiral de vio-
lencia y a la guerra.
Producida una situacin de violencia internacional, el Estado que
ha recurrido a la fuerza trata, muchas veces, de manipular los hechos,
alega que utiliza la fuerza en legtima defensa o en otra forma autori-
zada por el derecho internacional, o sostiene que la obtencin de sus
objetivos a expensas del derecho est justificada por consideraciones
de justicia o por sus intereses vitales. En ltima instancia, invoca el
juicio supremo de la Historia.
1 S. Hotfman, "International Law and the Control al' Force", en The Relevance 01
lnternational Law (1971).
2 Thories el realits en droit international public, 4 ft ed. (Pars 1970), p. 330.
373
existe. Se tratara de una pretendida regla sin eficacia que aspira a
regir un campo que escapa al dominio normativo. No se puede decre-
tar la interdiccin de la guerra, afirma esta distinguida autora, como
no se puede decretar la interdiccin de las epidemias l
Es dificil para el jurista compartir una conclusin tan radical. Los
Estados siguen reafirmando e invocando la regla que prohbe el uso
de la fuerza y, ms an, le atribuyen el carcter dejus cogens. Los
tribunales internacionales la aplican cuando tienen ocasin; los trata-
distas la consagran en sus escritos; los Estados que recurren a la fuer-
za no niegan la existencia de la regla misma sino invocan excepciones
o justificaciones contenidas en dicha regla, tales como la legtima de-
fensa; las violaciones a ella son tratadas generalmente como tales y
no como precedentes de un principio contrario)
Sin embargo, forzoso es reconocer que las reglas relativas al uso
de la fuerza, aunque estn. formalmente.yig(mt.es,. sClndecontornos
imprecisos y de dificil aplicacin, que rigen una materia muy refrac-
taria a.la reglamentacin jurdica, que con uno u otro pretexto son
fre.cjJentemente infringidas en la prctica, y que en presencia de estas
infracciones la reaccin de los demAsEstados est motivada general-
mente por consideraciones de carcter poltico y no por el respeto
estricto a los principios de derecho.
El control del uso de la fuerza se ha hecho muy dificil en los lti-
mos veinte aos en conflictos armados surgidos en un mismo pas o
regin entre grupos tnicos, polticos o religiosos, o entre estos gru-
pos yel Estado. En este tipo de conflictos las fracciones en lucha no
siempre tienen una organizacin comn que las agrupe, y los objeti-
vos de sus actores tienen a veces carcter difuso. Los fundamentalismos
que suelen inspirar a las partes en conflicto y su falta de articulacin
estatal, hacen que la lucha adquiera particular virulencia, que no se
respeten las leyes de la guerra y que las treguas o arreglos que lleguen
a lograrse sean precarios o inestables.
374
CAPTULO XXII
CONCEPTO y EVOLUCIN
376
A. PROHIBICIN Y LIMITACIN DEL
EMPLEO DE CIERTAS ARMAS
377
En 1925 se firm el Protocolo de Ginebra, que prohibi el uso en
la guerra de gases asfixiantes, txicos o similares y de medios bacte-
riolgicos.
Una convencin adoptada en 1972 prohibi el desarrollo, la pro-
duccin y el almacenamiento de armas bacteriolgicas (biolgicas) y
toxnicas; y otra, celebrada en 1973, estableci disposiciones anlo-
gas respecto de las armas qumicas.
En 1976 una convencin prohibi utilizar tcnicas de modifica-
cin ambiental con fines militares, es decir, la llamada "guerra
ecolgica ".
Una conferencia diplomtica convocada por las Naciones Unidas
aprob en 1980 una convencin y tres protocolos que prohben o li-
mitan el empleo de ciertas armas convencionales que puedan consi-
derarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, tales
comolas. armas.cuyosfragmentos..Il_PI!~dJl!LSeLl()calizados por ra-
yos X, las armas incendiarias (incluso el napalm), las minas explosi-
vas y las armas-trampa contra la poblacin civil. Un nuevo Protocolo,
adoptado en 1995 versa sobre las armas lser que causan ceguera.
Varios jueces disidentes estimaron que el uso del arma atmica est
absolutamente prohibido por el derecho internacional.
B. EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO PROPIAMENTE DICHO
379
"Los principios cardinales contenidos en los textos que cons-
tituyen la urdimbre del derecho humanitario son los siguien-
tes: El primer principio est destinado a proteger a la pobla-
cin civil y los bienes de carcter civil, y establece la distin-
cin entre combatientes y no combatientes; los Estados jams
deben tomar por objetivo a civiles ni, en consecuencia, utilizar
armas que sean incapaces de distinguir entre obj etivos civiles
y objetivos militares. Segn el segundo principio, no hay que
causar sufrimientos innecesarios a los combatientes: est, pues,
prohibido utilizar armas que les causen tales daos o agraven
intilmente sus sufrimientos; en aplicacin de este segundo
principio, los Estados no tienen una eleccin ilimitada respec-
to de las armas que emplean" 1
380
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 dan expresin concreta a
principios generales de derecho humanitario que son obligatorios como
tales incluso para los Estados que no son partes en dichos Conve-
nios 1. Es por eso que una clusula comn a dichos Convenios dispone
que la denuncia por un Estado del Convenio "no tendr efecto alguno
sobre las obligaciones que las Partes contendientes han de cumplir en
virtud de los principios de derecho de gentes, tal como resultan de los
usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humani-
dad y de las exigencias a la conciencia pblica".
381
El Convenio 1 asegura el respeto y la proteccin de los miembros
de las fuerzas armadas que se hallen heridos o enfermos como asimis-
mo de las unidades, del personal y de los transportes sanitarios.
Como homenaje a Suiza, el signo herldico de la cruz roja en fondo
blanco, formado por la inversin de los colores federales, se mantiene
como emblema y signo distintivo del servicio sanitario de los ejrcitos,
excepto en los pases que emplean la media luna roja en fondo blanco.
El Estado de Israel emplea la Estrella de David roja en fondo blanco,
pero este emblema no ha sido an reconocido universalmente.
382
La Haya de 1899, revisada en 1907. Las disposiciones de La Haya
fueron complementadas por la Convencin de Ginebra de 1929.
Aprovechando las experiencias de la Segunda Guerra Mundial,
una conferencia diplomtica reunida en Ginebra aprob el Convenio
sobre el Trato a los Prisioneros de Guerra, de 1949 (Convenio III),
que reemplaz al de 1929. A su elaboracin contribuy activamente
el Comit Internacional de la Cruz Roja.
La idea fundamental que inspira este instrumento es que la cauti-
vidad de guerra no es un castigo sino tan slo un medio para mantener
al adversario fuera de combate. Por tal motivo todo rigor que exceda
dicha finalidad es condenable e ilegal.
Los prisioneros de guerra -dispone el Convenio- estn en poder
de la Potencia enemiga y no de los individuos o de los cuerpos de
tropa que los han capturado. Ellos deben ser tratados humanamente y
protegidos contra cualquier acto de violencia o de intimidacin, Que-
dan prohibidas las represalias en contra de los prisioneros de guerra y
el utilizarlos como "escudos humanos" para sustraer ciertos objetivos
militares al ataque enemigo.
El Convenio III dispuso la creacin en cada nacin de una Oficina
Central de Informacin cuya finalidad es centralizar las informacio:
nes relativas a los prisioneros de guerra y transmitirlas prontamente al
pas de origen de los prisioneros.
Despus de la Segunda Guerra Mundial tribunales militares de los
pases aliados pronunciaron condenas contra personas enemigas acu-
sadas de causar muertes e infligir malos tratos (ejecuciones sumarias,
, torturas, experiencias biolgicas, etc.) a prisioneros de guerra. Las
r sentencias dictadas en estos casos rechazaron las excusas de obedien-
~ cia jerrquica y de necesidad militar.
>'
~,:
'i,~
~
~ PROTECCIN DE LA POBLACIN CIVIL
LA CLUSULA MARTENS
Fue enunciada por primera vez, por sugerencia del jurista ruso de
Martens, en la Convencin de La Haya de 1899 Relativa a las Leyes y
Costumbres de la Guerra Terrestre. Una versin contempornea de
esta clusula se-encuentra en-el-Protocolo Adicional 1:
REPRESIN DE INFRACCIONES
William CaBey, teniente del Ejrcito de los Estados Unidos, fue en-
juiciado por un tribunal militar norteamericano por el asesinato pre~
meditado de varios nios, mujeres y ancianos en el villorrio de My
Lai, durante la guerra de Vietnam, en 1968. Estas personas estaban
indefensas y bajo el control de fuerzas norteamericanas.
CaBey sostuvo que haba actuado siguiendo rdenes superiores de
matar a todas las personas del villorrio y que estas rdenes no eran
manifiestamente ilegales.
La Corte de Apelaciones norteamericana no acept estas excusas:
LA POTENCIA PROTECTORA
388
Cruz Roja ejerce sus actividades especialmente en caso de guerra inter-
nacional, de guerra civil y de perturbaciones interiores. El Comit se
esfuerza en asegurar la proteccin y ayuda a las vctimas militares y
civiles de dichos conflictos (heridos, prisioneros de guerra, etc.), pro-
mueve el desarrollo del derecho humanitario, propaga los principios
de este derecho, mantiene una Agencia Central de Bsquedas, etc.
389
390
CAPTULO XXIII
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
LAS NACIONES UNIDAS
391
Americanos, el Consejo de Europa, la Organizacin de la UnidadAfri-
cana.' .
. La mayor parte de la organizaciones internacionales trabajan en
un campo determinado, como salud, trabajo, educacin y cultura, avia-
cin civil internacional y usos pacficos de la energa atmica. Un
nmero restringido de organizaciones internacionales tienen un fin de
carcter general. Ejemplo: las Naciones Unidas.
En general, una organizacin internacional tiene una Asamblea
General en que estn representados todos los Estados miembros y
que es el rgano supremo de la organizacin; un Consejo, integrado
por un nmero restringido de Estados y dotado de competencias espe-
cficas; y una Secretara (u oficina permanente) encargada de la pre-
Par!ldn tcnica de los trabajos de la Asamblea y del Consejo (docu-
mentos, elaboracin de proyectos, etc.).
El tratado constitutivo de cada organizacin internacional establee
ce sus funciones y la competencia de cada uno de sus rganos. En este
aspecto no se puede generalizar. Las decisiones de cada rgano se
adoptan comnmente por ciertas may()ra;;.lasreglas de votacin va-
ran di: una organizacin a otra y entre rganos de una misma OIgani-
zacin. Algunas resoluciones se adoptan por consenso, es decir, sin
ser sometidas a votacin siempre que no se manifieste oposicin al-
guna.
En principio, las decisiones de la organizacin no son obliga-
torias para los Estados miembros, a menos que el tratado constitu-
tivo disponga otra cosa. Ciertas organizaciones han sido dotadas
de competencia para adoptar, por mayoras de uno de sus rganos,
normas reglamentarias de carcter tcnico en el mbito de su activi-
dad: seguridad area, distribucin de frecuencias de radio, cuarente-
nas, nomenclatura de enfermedades, etc. Estas reglamentaciones
obligan a los Estados miembros que no se disocien de ellas por
acto expreso. Tambin la organizaciones internacionales tienen
poder para adoptar su
de 'sus' rganos.
Afin de asegurar a las organizaciones internacionales la indepen-
dencia necesaria para la realizacin de sus fines, se les reconoce por
392
tratado ciertos privilegios tales como la inmunidad de jurisdiccin, la
inviolabilidad de sus locales, la exencin de impuestos y facilidades
de comunicacin. Tambin se reconoce privilegios e inmunidades a
los delegados de los Estados a la organizacin respectiva y a los altos
funcionarios de ella.
Los fondos de las organizaciones internacionales provienen prin-
cipalmente de las contribuciones de los Estados miembros.
En 1976 se adopt una Convencin sobre el Derecho de los Trata-
dos entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organiza-
ciones Internacionales.
El establecimiento de organizaciones internacionales es relativa-
mente reciente. En efecto, hasta fines del siglo XIX los contactos in-
ternacionales se realizaban por medio de misiones diplomticas 'per-
manentes, negociadores especiales y congresos. Estos ltimos, aun'si
tuvieron larga duracin, como el Congreso de Viena de 1815, no re-
vistieron carcter permanente.
En la segunda mitad del siglo pasado se establecen algunas insti-
tuciones internacionales de carcter tcnico, como la Unin Interna-
cional de Telecomunicaciones (1865), la Unin Postal Universal
(1874), y la Unin para la Proteccin de la Propiedad Literaria y Ar-
tstica (1883).
Las organizaciones internacionales de carcter especializado se
multiplican luego bajo los imperativos del comercio internacio-
nal, del progreso de los medios de comunicacin y de las necesi-
dades de cooperacin en todos los planos de la actividad hu-
mana.
Despus de la Primera Guerra Mundial se establece la Sociedad
de las Naciones, reglamentada por un tratado denominado Pacto de la
Sociedad de las Naciones, que constituy la primera gran tentativa
para crear una organizacin mundial de carcter general. Su funcin
esencial era el mantenimiento. deJa paz internacional. La Sociedad de
las Naciones nunca logr ser, en el hecho, verdaderamente mundial:
Estados Unidos no form parte de esta organizacin y otros Estados
se retiraron o fueron posteriormente expulsados de ella. Las agresio-
393
nes armadas de los aos treinta, que culminaron con la agresin de la
Alemania nazi a Polonia en 1939, provocaron el quiebre de esta insti-
tucin.
En 1945 la Conferencia de San Francisco estableci la Organi-
zacin de las Naciones Unidas, la ms importante de las organiza-
ciones internacionales existentes, tanto por el nmero de sus miem-
bros como por la amplitud de sus actividades. Vinculados a ella exis-
ten diversos organismos especializados, tales como la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), la Organizacin Mundial de la Sa-
lud(OMS) y la Organizacin para la Agricultura y la Alimentacin
(FAO).
Dadas estas nociones someras sobreorgal1izaciones internaciona-
les, entraremos ahora al estudio de la ms importante de ellas: la Or-
ganizacin delas Naciones Unid"a",s.,......................
396
El principio enunciado en el artculo 2, prrafo 7,no se opone a la
aplicacin de las medidas coercitivas contempladas en el Captulo
VII de la Carta en casos de amenaza a la paz, quebrantamiento de la
paz o actos de agresin.
En varios casos, a pesar de las objeciones basadas en la disposi-
cin citada, las Naciones Unidas se han considerado competentes para
tratar asuntos relativos a las relaciones entre una Potencia colonial y
sus territorios dependientes, a la violacin de los derechos humanos
en determinados pases, al apartheid, etc.
RGANOS
la Asamblea General,
el Consejo de Seguridad,
- el Consejo Econmico y Social,
el Consejo de Administracin Fiduciaria,
- la Corte Internacional de Justicia, y
- la Secretara General.
LA ASAMBLEA GENERAL
EL CONSEJO DE SEGURIDAD
Composicin y votacin
400
las puede dar lugar a un conflicto armado de grandes proporciones y
de consecuencias imprevisibles. Las Naciones Unidas fueron estable-
cidas sobre un postulado bsico: la cooperacin y el acuerdo entre las
Grandes Potencias, sin las cuales el sistema de sanciones previsto en
la Carta, aun sin veto, resultara inoperante.!
Funciones y competencias
La Carta de las Naciones Unidas asigna al Consejo de Seguridad "la
responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad interna-
cionales" (artculo 24, prrafo I), y dispone que "los poderes otorgados
al Consejo de Seguridad para el desempeo de dichas funciones que-
dan definidos en los Captulos VI, VII, VIII, YXII" (artculo 24, prrafo
2). Este Consejo es el nico rgano de las Naciones Unidas que puede
ordenar accin coercitiva. Una interpretacin estricta del artculo 24 de
la Carta permitira concluir que para cumplir su funcin de mantener la
paz y la seguridad internacionales, el Consejo de Seguridad goza nica-
mente de los poderes especficos que le otorgan los mencionados Cap-
tulos de la Carta. Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia ha
declarado que la. mencin en este artculo de poderes especficos acor-
dados al Consejo de Seguridad, en virtud de ciertos Captulos de la
Carta, no excluye la existencia de poderes generales destinados a per-
mitirle desempear las responsabilidades que le confiere el prrafo I del
artculo 24 2
Los miembros de las Naciones Unidas estn obligados a "aceptar
y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con
esta Carta" (artculo 25). Esta obligacin slo se refiere a lasdecisio-
nes, no a las recomendaciones o exhortaciones, adoptadas por el Con-
sejo de Seguridad en conformidad a la Carta. Como lo ha sealado la
Corte Internacional de Justicia:
"Hay que analizar cuidadosamente los trminos empleados por
una resolucin.deLConsejo de Seguridad antes de. concluir en
1 A. Rass, The United Nations. Peace and Progress(l966), ps. 164-165.-
2 Opinin consultiva en el caso Namibia. Reports 1971, p. 52. Ver la opinin disidente
del Juez Fitzmaurice en ps. 293 y ss.
40!
su efecto obligatorio. En vista de la naturaleza de los poderes
que derivan del artculo 25, conviene determinar en cada caso
si estos poderes fueron ejercidos en el hecho, tomando en cuenta
los trminos de la resolucin que se trata de interpretar, los
debates que precedieron a su adopcin, las disposiciones de la
Carta invocadas, y en general todos los elementos que podran
ayudar a precisar las consecuencias jurdicas de la resolucin
del Consejo de Seguridad". 1
1 bid., p. 53.
402
diera actuar en contra de los Estados agresores. Al efecto, el artculo
39 de la Carta dispuso:
405
Los "cascos azules" estn bajo el mando del Secretario General,
pero bajo la autoridad superior del Consejo de Seguridad.
Fuerzas de mantenimiento de la paz han sido enviadas a diversas
regiones, tales como el Medio Oriente, Amrica Central e India-
Pakistn.
LA SECRETARA GENERAL
ACUERDOS REGIONALES
PERSONALIDAD INTERNACIONAL
410
dos miembros. Por otra parte, I(Convencin y los tratados de sede
reconocen ciertos privilegios e inmunidades a la Organizacin mis-
ma, a los representantes de los Estados acreditados ante ella y a sus
altos funcionarios.
REFORMA DE LA CARTA
PRIMACA DE LA CARTA
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BIBLIOTECA
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ECHA SEALADA
I
UNIVERSIDAD CENLflA L DE CHILE
BIBLIOTECA
1
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1 Devvelva este libro a la Biblioteca al vencer el plazo
fijado para este prstamo .
. En caso de incumplimiento se aplicarn
las sanciones establecidas en el Reglamento
de la Biblioteca.
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