Derecho penal
Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el
Derecho penal es la rama del Derecho Pblico que re-
gula la potestad punitiva del Estado, asociando a hechos,
estrictamente determinados por la ley, como presupues-
to, una pena, medida de seguridad o correccin como
consecuencia.[1]
Cuando se habla de derecho penal se utiliza el trmino
con diferentes signicados, de acuerdo con lo que se
desee hacer referencia; de tal modo, puede hablarse ma-
nera preliminar de un Derecho penal sustantivo y, por otro
lado, del Derecho penal adjetivo o procesal penal.
El primero de ellos est constituido por lo que general-
mente se conoce como cdigo penal o leyes penales de
fondo, que son las normas promulgadas por el Estado, que
establecen los delitos y las penas, mientras que el derecho
procesal penal es el conjunto de normas destinadas a es-
tablecer el modo de aplicacin de las mismas.
1 Deniciones
El Derecho penal es el saber jurdico que establece los
principios para la creacin, interpretacin y as ejecutar la
aplicacin de las leyes penales (an a los casos privados);
propone a los jueces un sistema orientador de sus decisio-
nes, que contiene y reduce el poder punitivo para impul-
sar el progreso del Estado constitucional de derecho.[2]
Entre otras deniciones se pueden citar las de algunos
Doctrinarios, tales como:
1
Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena
como legtima consecuencia - Franz von Liszt
La rama del Derecho que regula la potestad pbli-
ca de castigar, estableciendo lo que es punible y sus
consecuencias, y aplicar una sancin o una medida
de seguridad a los autores de infracciones punibles.
- Ricardo Nuez
Conjunto de normas y disposiciones jurdicas que re-
gulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo
del Estado, estableciendo el concepto de delito como
presupuesto de la accin estatal, as como la respon-
sabilidad del sujeto activo, y asociando a la infrac-
cin de la norma una pena nalista o una medida
aseguradora. - Luis Jimnez de Asa
Rama del ordenamiento jurdico que contiene las
normas impuestas bajo amenaza de sancin. -
Fontn Balestra
Conjunto de normas jurdicas establecidas por el Es-
tado, que denen las conductas delictivas y las penas
o medidas de seguridad que hay que aplicar a sus in-
fractores. Cndido Herrero
Conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de
bienes jurdicos y que precisan su alcance, cuya vio-
lacin se llama delito e importa una coercin jurdi-
ca particularmente grave, que procura evitar nuevas
violaciones en el derecho. Zaaroni
2 Misin
El Derecho penal no se reduce al listado de las conductas
consideradas delitos y la pena que a cada uno correspon-
de, sino que fundamentalmente su misin es proteger a
la sociedad. Esto se lograra a travs de medidas que por
un lado llevan a la separacin del delincuente peligroso
por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al
medio social a aquellos que no lo son mediante el trata-
miento adecuado en cada caso para lograr esta nalidad.
As pues, el Derecho penal se puede denir como el con-
junto de normas, pertenecientes al ordenamiento jurdico
de determinado estado, cuya nalidad primordial es regu-
lar conductas punibles, consideradas como delitos, con la
aplicacin de una pena.
2 5
3 Fuentes
La fuente del Derecho es aquello de donde el mismo ema-
na, dnde y cmo se produce la norma jurdica. Entonces,
la nica fuente del Derecho penal en los sistemas en los
que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual
emana el poder para la construccin de las dems normas 4 Relacin con otras ramas del De-
y su respectiva aplicacin, por lo tanto, slo sta puede ser
la creadora y fuente directa del Derecho penal.
Costumbre: la costumbre no es fuente del Derecho penal
ni en su vertiente positiva ni como desuetudo en los
sistemas penales denominados continentales, es decir, en
aquellos en los que impera el principio de legalidad, aun-
que pueda serlo de otras ramas del derecho.
Otra cosa sucede en los sistemas penales del Derecho an-
glosajn o en la Corte Penal Internacional. Para estos
sistemas penales el antecedente judicial es fuente de de-
recho, aunque son cada vez ms, por razones de seguri-
dad jurdica, los estados que adoptan el modelo del siste-
ma maestro o codicacin. Inglaterra, que necesitaba un
Derecho en constante evolucin por ser un pas martimo
y no poder esperar la creacin de leyes para adecuarlas
a su comercio, adopt la costumbre como fuente del De-
recho; en Derecho penal, sin embargo, la costumbre no
puede operar como creadora de delitos y penas.
A pesar de lo anteriormente dicho, algunos autores ad-
miten la adecuacin social como causa de exclusin de
la tipicidad. Segn este argumento se arma que en de-
terminados casos, una conducta que pareciera tpica, sin
embargo, por fuerza de la actividad social se la considera
atpica o permitida. Sin embargo, otros autores se posi-
cionan francamente en contra, por entender que admitir
la adecuacin social es aceptar la desuetudo como fuente
del derecho (DE LA CUESTA AGUADO). El caso t-
pico que se pretende permitir con base en la adecuacin
social es el de los pequeos regalos a los funcionarios,
conductas que entran de lleno en delitos de corrupcin,
conductas gravsimas incluso en sus ms leves manifesta-
ciones que afectan a las propias bases del sistema social
y lo convierten en injusto.
Jurisprudencia: Fuente clsica en el derecho anglosajn
(Common law). La jurisprudencia es la reiteracin de de-
cisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es
una sola decisin, tiene que ver con una actividad plural
de decisiones que consolidan una tendencia para la solu-
cin de un caso. No slo en Estados Unidos o en Ingla- 5 Relacin con otras ciencias pena-
terra la jurisprudencia es utilizada para la toma de deci-
siones, sino que todos los abogados tienden a buscar pre-
cedentes jurisprudenciales porque son los que le indican
cmo interpretan los tribunales una determinada norma. El jurista Jimnez de Asa clasic las ciencias penales
Ahora bien, en los sistemas penales continentales la ju- en las siguientes disciplinas,[3] estando encuadrado el De-
risprudencia no es fuente de derecho, as como tampoco recho penal en las ciencias jurdico-represivas:[4]
lo es la analoga.
Doctrina: No es fuente del Derecho penal aunque cumple
importantes funciones de cara a la creacin e interpreta-
cin de la ley penal.
RELACIN CON OTRAS CIENCIAS PENALES
Principios generales del Derecho: Tampoco pueden ser
considerados fuente del Derecho penal, aunque cumplen
otras funciones al orientar y limitar la actividad legislati-
va; la interpretacin o la aplicacin de la ley penal.
recho
Si bien el Derecho es un todo, en el cual es imposible
escindir totalmente unas normas de otras, por cuestiones
didcticas, pedaggicas, y tambin prcticas a la hora de
su aplicacin, se lo divide en diferentes ramas. Con cada
una de ellas el Derecho penal tiene vinculaciones:
Derecho constitucional: La Constitucin de cada
Estado es la que ja las bases y los lmites a los que
el Derecho penal deber sujetarse (limitaciones al
ius puniendi), con principios como el de presuncin
de inocencia, debido proceso, entre otros.
Derecho civil: Muchas de las nociones que se utili-
zan en el Derecho penal provienen o son denidas en
el derecho civil. Para que haya adulterio, por ejem-
plo, debe haber matrimonio, y este es un concepto
civil; o para que haya robo, debe haber propiedad.
Derecho mercantil: Sucede lo mismo que en el ca-
so anterior. Podemos ejemplicar con el delito de
estafa con cheque, para lo cual es necesario tomar
del derecho comercial el concepto de cheque.
Derecho administrativo: Por una parte, el Derecho
penal protege la actividad administrativa sancionan-
do las conductas que atentan contra su debido fun-
cionamiento; por otra, generalmente, el hecho de
revestir el autor del delito autoridad administrativa
agrava la pena. Luego, el ejercicio de la persecucin
penal, al estar a cargo de rganos administrativos,
acerca tambin a estas dos ramas del derecho. Por
ltimo, cuando los rganos administrativos imponen
sanciones, se ha entendido que los principios y ga-
rantas del Derecho penal son tambin aplicables en
el ejercicio de esta potestad, aunque con matices.
les
Ciencias penales loscas e histricas: Filosofa
del Derecho Penal, Historia del Derecho Penal y Le-
gislacin penal comparada.
6.2 Edad media 3

Ciencias causal-explicativas, que identic con de ellas tuvo. A partir de la Ley de las XII Tablas se distin-
la Criminologa: Antropologa y Biologa crimi- guen los delitos pblicos (crmenes) de los delitos pri-
nal, Psicologa criminal, Sociologa criminal y vados (delitos, en sentido estricto). Los primeros eran
Penologa. perseguidos por los representantes del Estado en inters
de ste, en tanto que los segundos eran perseguidos por
Ciencias jurdico-represivas: Derecho penal, los particulares en su propio inters. Es de destacar que la
Derecho procesal penal, Derecho penitenciario y ley de las XII tablas no estableca distinciones de clases
Poltica criminal. sociales ante el derecho.
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser
Ciencias de la pesquisa: Criminalstica y Polica ju- perseguidos por el Estado y sometidos a pena pblica.
dicial cientca. Una de la peores penas era la capitis deminutio maxima.
Durante la poca de la Repblica, solo van quedando co-
Ciencias auxiliares: Estadstica criminal, Medicina
mo delitos privados los ms leves. El Derecho penal ro-
legal y Psiquiatra forense.
mano comienza a fundarse en el inters del Estado, re-
armndose de este modo su carcter pblico.

6 Evolucin histrica Esta caracterstica se ve claramente en la poca del

Imperio. Los tribunales actuaban por delegacin del em-
perador; el procedimiento extraordinario se convirti en
Cada sociedad, histricamente, ha creado y crea sus jurisdiccin ordinaria en razn de que el mbito de los
propias normas penales, con rasgos y elementos caracte- crmenes contra la majestad del imperio se fue amplian-
rsticos segn el bien jurdico que en cada caso se quiera do cada vez ms. Con el desarrollo del perodo imperial
proteger. no se tratar ya de tutelar pblicamente intereses particu-
Tab y venganza privada: en los tiempos primitivos no lares, sino de que todos sern intereses pblicos. La pena
exista un Derecho penal estructurado, sino que haba to- en esta etapa recrudece su severidad.
da una serie de prohibiciones basadas en conceptos m-
gicos y religiosos, cuya violacin traa consecuencias no
slo para el ofensor sino tambin para todos los miembros 6.2 Edad media
de su familia, clan o tribu.
Cuando se responsabilizaba a alguien por la violacin de
una de estas prohibiciones (tab), el ofensor quedaba a
merced de la vctima y sus parientes, quienes lo castiga-
ban causndole a l y su familia un mal mayor. No exista
relacin alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo.
La Ley del Talin: las primeras limitaciones a la ven-
ganza como mtodo de castigo surgen con el Cdigo de
Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica,
que intentan establecer una primera proporcionalidad en-
tre el dao producido y el castigo. Es el famoso ojo por
ojo, diente por diente.
En los casos en que no exista dao fsico, se buscaba una
forma de compensacin fsica, de modo tal, por ejemplo,
que al autor de un robo se le cortaba la mano.
A esta misma poca corresponde la aparicin de la deno-
minada Composicin, consistente en el reemplazo de la
pena por el pago de una suma dineraria, por medio de la
cual la vctima renunciaba a la venganza.
En la actualidad se est introduciendo la remisin de la
pena a cambio de servicios a la comunidad.

6.1 Derecho romano

El extenso perodo que abarca lo que habitualmente de-
nominamos Derecho romano puede ser bsicamente di-
v
vidido en pocas, acorde al tipo de gobierno que cada una Blatt 40 Constitutio Criminalis Bambergensis, 1507.
4 6 EVOLUCIN HISTRICA

La edad media: durante la edad media desaparece el

Imperio romano, y con l la unidad jurdica de Europa.
Las invasiones de los brbaros trajeron costumbres
jurdico-penales diferentes, contrapuestas muchas de
ellas a los principios del derecho del Imperio romano.
A medida que el seor feudal fortalece su poder, se va ha-
ciendo ms uniforme el derecho, como fruto de la unin
del antiguo derecho romano y de las costumbres brba-
ras.
As cobra fuerza el derecho cannico, proveniente de la
religin catlica que se impona en Europa por ser la reli-
gin que se haba extendido junto con el Imperio romano.
El derecho cannico que comenz siendo un simple orde-
namiento disciplinario crece y su jurisdiccin se extiende
por razn de las personas y por razn de la materia. lle-
gando a ser un completo y complejo sistema de derecho
positivo.
El delito y el pecado (se homologaban) representaban la
esclavitud y la pena la liberacin; es fruto de esa concep-
cin el criterio tutelar de este derecho que va a desembo-
car en el procedimiento inquisitorial.
Se puede destacar que el derecho cannico instituciona-
liz el derecho de asilo, se opuso a las ordalas y arm
el elemento subjetivo del delito.
Es muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero Constitutio Criminalis Carolina. Imprint: Frncfort del Meno. J.
la mayora de los autores coinciden en que aunque haya Schmidt. Verlegung Sigmund Feyrabends, 1577.
existido una distincin terica, en la prctica la misma se
desvaneca. Basta con mencionar algunos de los actos que
se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicera, el co- 6.3 La Recepcin
mer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura
de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religio-
so, etc. 6.3.1 Las Partidas

Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio constituyen un

cdigo aparecido entre los aos 1256-1265, que ejerci
luego una enorme inuencia en la legislacin general. Las
disposiciones penales de Las Partidas se encuentran en la
partida VII, completndose con numerosas disposiciones
procesales atinentes a lo penal contenidas en la Partida
6.2.1 Los Glosadores y los Postglosadores III.
Queda denitivamente consagrado el carcter pblico de
Con la concentracin del poder en manos de los reyes, y la la actividad represiva, y se establece que la nalidad de
consiguiente prdida del mismo por parte de los seores la pena es la expiacin, es decir, la retribucin del mal
feudales, se sientan las bases de los Estados modernos. causado, como medio de intimidacin, para que el hecho
no se repita.
Se produce entonces el renacimiento del derecho romano.
En las universidades italianas, principalmente, se estudia Se distingue conforme con la inuencia del derecho ro-
este derecho, como tambin las instituciones del Derecho mano el hecho cometido por el inimputable (por ejemplo
Cannico y del derecho germano. el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez
aos y medio, sin perjuicio de las responsabilidades en
Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a travs que incurran los parientes por su falta de cuidado). Dis-
del Corpus Iuris de Justiniano, recibiendo su nombre por tinguida as la condicin subjetiva para la imputacin, es-
los comentarios (glosas) que incluan en los textos origi- tablecindose que a tales sujetos no se les puede acusar,
nales. queda rmemente jado el sentido subjetivo de esta ley
Los postglosadores ampliaron el campo de estudio, inclu- penal, la cual, en este terreno, traza ntidas diferencias
yendo tambin las costumbres (derecho consuetudinario). entre la simple comisin de un hecho y su comisin cul-
6.5 Escuela clsica o liberal 5

pable.
Contiene tambin, especialmente en el homicidio, la di-
ferencia entre el hecho doloso, el culposo y el justica-
do. Se prevn ciertas formas de instigacin, de tentativa y
complicidad.

6.3.2 La Carolina

En 1532 Carlos V sancion la Constitutio Criminalis Ca-

rolina u Ordenanza de Justicia Penal, que si bien no era
obligatoria para los seores feudales en sus territorios,
igualmente sustent el Derecho penal comn alemn.
Tipicaba delitos tales como la blasfemia, la hechicera, la
sodoma, la seduccin, el incesto, etc. y las penas variaban
entre el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca,
la muerte por asxia, el enterramiento del cuerpo vivo, el
hierro candente y la agelacin.
La Carolina es un cdigo penal, de procedimiento pe-
nal y una ley de organizacin de tribunales. En realidad
no tiene un verdadero mtodo, sino que es una larga y
compleja enumeracin de reglamentaciones, admitiendo
la analoga y la pena de muerte cuya agravacin en diver-
sas formas admite, mostrando claramente que el objeto
principal de la pena es la intimidacin.
Su importancia radica en la rearmacin del carcter es-
tatal de la actividad punitiva. Por otra parte, desaparece
denitivamente el sistema composicional y privado, y la Constitutio Criminalis Theresiana, 1768.
objetividad del derecho germnico, con la admisin de la
tentativa.
para la conservacin de las restantes libertades.
La crtica surgida del libro de Beccaria conduce a la for-
6.4 Derecho penal liberal mulacin de una serie de reformas penales que son la base
de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resu-
Csar Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de De los mido en trminos de humanizacin general de las penas,
delitos y las penas (1764) al cual se considera como la abolicin de la tortura, igualdad ante la Ley, Principio de
obra ms importante del Iluminismo en el campo del De- Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc.
recho penal. Uno de los ms importantes difusores de la obra de Bec-
La pretensin de Beccaria no fue construir un sistema de caria fue Voltaire.
Derecho penal, sino trazar lineamientos para una poltica
criminal.
6.5 Escuela clsica o liberal
Beccaria fue el primero que se atrevi a escribir en forma
sencilla, en italiano, en forma de opsculo, y concebido en El primer representante de esta escuela es Francisco
escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que Carmignani. Su obra Elementos de Derecho Criminal
los prcticos trataban de resumir la multiplicidad de las propone un sistema de Derecho penal derivado de la ra-
leyes de la poca. Sobre todo, Beccara es el primero que zn, siendo uno de los primeros en trazar un sistema cien-
se atreve a hacer poltica criminal, es decir, una crtica tco del Derecho penal en lengua no germana.
de la ley. As se expresaba Jimnez de Asa haciendo
referencia al autor italiano. Siguiendo a Carmignani, pero superndolo, aparece en el
escenario de la escuela liberal Francesco Carrara, cono-
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma cido como el Maestro de Pisa. En su Programma del
lnea a Montesquieu, Marat y Voltaire. Corso di Diritto Criminale (1859) la construccin del
Beccaria parte de los presupuestos loscos imperantes sistema de Derecho penal alcanza picos de depuracin
de la poca (el Contrato Social, de Rousseau) como ori- tcnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a
gen de la constitucin de la sociedad y la cesin de mni- visualizar el proceso de demolicin del Derecho penal li-
mos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo beral.
6 6 EVOLUCIN HISTRICA

6.6 Positivismo cho penal), en la que incluye al Derecho penal de fondo,

derecho procesal penal, la criminologa, poltica crimi-
Ante los avances de la ciencia y el afn por superar el nal, entre otras ramas.
Estado liberal no intervencionista, buscando afrontar su Para Von Liszt el Derecho penal es la carta magna del
inecacia respecto al nuevo crecimiento de la criminali- delincuente. Es decir, no protege al orden jurdico ni a la
dad, nace el positivismo. comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dis-
Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe ha- pone para l el derecho a ser castigado slo si concurren
cerse de una forma integral permitiendo la intervencin los requisitos legales y dentro de los lmites establecidos
directa del Estado. por la ley.
Las mayores crticas contra los autores positivistas radi- Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado
can en el olvido de las garantas individuales, ya que su intervencionista, un n preventivo especial, rechazando
foco es la peligrosidad social del delincuente. el retribucionismo. Tal prevencin tiene, a su juicio, un
triple contenido: correccin de los delincuentes corregi-
Escuela Positivista Italiana: su fundador fue Csar Lom-
bles y necesitados de mejora, no intervencin en caso de
broso quien cambi el enfoque del delito como ente ju-
delincuentes no necesitados de mejora y la inocuizacin
rdico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho
de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorre-
observable. Lombroso escribi Luomo delinquente en
gibles. Deende as la pena indeterminada. En todo caso,
1876, colocando al delincuente como fenmeno patol-
ya admite la doble va penal: penas ms medidas de se-
gico, respecto del cual sostiene la existencia de una pre-
guridad.
disposicin anatmica para delinquir, por lo que arma la
existencia de un delincuente nato por una malformacin Karl Binding con su positivismo jurdico desarroll la
en el occipital izquierdo. teora de las normas, donde arma que el delincuente no
viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la
Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha ter-
norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la
minado su desarrollo embriofetal.
norma penal.
Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser
quien le d trascendencia jurdica a las teoras de Lom-
broso. Ferri rotula como delincuente nato al uomo de- 6.8 La Crisis Del Positivismo Jurdico
linquente de Lombroso. El punto central de Ferri es que
para su positivismo el delito no es la conducta de un hom- El Positivismo entra en crisis desde nales del XIX, sur-
bre, sino el sntoma de un mecanismo descompuesto. El giendo nuevos movimientos doctrinales, entre ellos el
delito es sntoma de peligrosidad, por ello la medida de Neokantismo y el Finalismo.
la pena est dada por la medida de la peligrosidad y no Neokantismo de Edmund Mezger: en l se encuadran 2
del acto ilcito. direcciones distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela
Con el estado peligroso sin delito se quiso limpiar la so- Sudoccidental Germana.
ciedad de vagos, alcohlicos y todo aquel que demostrara La crtica bsica del Neokantismo al Positivismo es la in-
peligrosidad predelictual. suciencia de su concepto de ciencia. El mtodo de las
Con Rafael Garfalo se completa el tro positivista ita- Ciencias Naturales slo da un conocimiento parcial, pues
liano, y con l queda demarcada la tesis de guerra al de- slo determina aquello que se repite. Es necesario aadir
lincuente. Con l surge la idea de un delito natural, ya las ciencias del espritu y otras clases de mtodos distintos
que las culturas que no compartan las pautas valorati- a los cientcos naturales. Es necesario referir los datos
vas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se
la recta razn de los pueblos superiores, y que eran a la hace a travs de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el
humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito Derecho.
natural sera el que lesione los sentimientos de piedad y Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmtica pe-
justicia, que eran los pilares de la civilizacin occidental. nal al delimitar con claridad qu es lo que le corresponda
estudiar a la ciencia del Derecho penal.

6.7 Otros Positivistas

6.9 Finalismo
Dentro del positivismo podemos citar tambin otras po-
siciones, como las escuelas alemanas (Von Liszt y su po- El renacimiento del derecho natural en los primeros aos
sitivismo criminolgico, y Binding y su positivismo jur- de la segunda posguerra mundial, era un necesario volver
dico). a fundar el Derecho penal en lmites precisos y garantis-
Franz von Liszt ocup todas las reas acadmicas que tas.
consideraba lindantes con el delito y formul lo que llam La ms modesta de todas las nuevas versiones de la doc-
gesamte Strafrechtswissenschaft(ciencia total del Dere- trina del derecho natural fue la de Hans Welzel con su
7.2 Falta o contravencin 7

teora de las estructuras lgico-objetivas. Se trataba de to de juicio. Para Bacigalupo se trata de una teora de la
un derecho natural en sentido negativo: no pretenda de- aplicacin de la ley penal, ya que primero debemos ve-
cir cmo debera ser el derecho, sino slo lo que no era ricar que una conducta humana (accin) se adecua a la
derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el va- descripcin realizada por el tipo (tipicidad), luego que la
lor era lo que pona orden en el caos del mundo y lo haca misma no est autorizada ni que goce de un permiso por
disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tie- el ordenamiento jurdico (antijuricidad). Y por ltimo,
ne varios rdenes a los que el legislador se vincula por las comprobar que el autor posee las condiciones personales
estructuras lgicas de la realidad. Segn Welzel, cuando para imputarle dicha conducta (culpabilidad). Esta es una
se las ignora o quiebra, el derecho pierde ecacia, salvo construccin doctrinal, surgida a nes del siglo XIX. Co-
que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser hu- mienza en Alemania (con los planteamientos de Von Lizt,
mano como persona, en cuyo caso deja de ser derecho. quien adopta este sistema para poder ensear Derecho pe-
nal a sus alumnos) y luego se difunde por toda Europa en
pases tales como Italia, Espaa, Portugal, Grecia.
7 Delito Luego es acogida en Amrica Latina por la inuencia es-
paola, pero pases como Corea y Japn no adoptan este
Desde el punto de vista de Derecho Penal, actualmente sistema.
la denicin del delito tiene un carcter descriptivo y for- La Teora del delito es creada por la Dogmtica Alema-
mal. Adems, corresponde a una concepcin dogmtica, na con el propsito de entregar seguridad jurdica para
cuyas caractersticas esenciales slo se obtienen de la ley. resolver un caso concreto y adems establecer una pena
De conformidad a lo anterior, en la mayora de los orde- justa y proporcionada. Esta es un sistema categorial por
namientos herederos del sistema continental europeo, se niveles que nos permite saber cuando un determinado he-
acostumbra a denirlo como una accin tpica, antijurdi- cho (delito)le podemos asociar una pena:
ca y culpable, eventualmente punible, o ms precisamente Elementos:
en palabras de Luis Jimnez de Asua toda accin u omi-
sin o comisin por omisin, tpicamente antijurdica y
1. Conducta (acciones y omisiones)
correspondientemente imputable al culpable, siempre y
cuando no surja una causal de exclusin de la pena o el 2. Tipicidad
enjuiciable sea susceptible de la aplicacin de una medida
de seguridad. 3. Antijuricidad
Sin embargo, aunque hay un cierto acuerdo a la misma 4. Culpabilidad
es punible acuerdo respecto de su denicin, no todos le
atribuyen el mismo contenido. As son especialmente de- 5. Punibilidad
batidas las relaciones entre sus diversos elementos y los
componentes de cada uno de ellos (discusiones que se rea- Dados estos elementos, de forma tal que la falta de uno
lizan al interior de la llamada teora general del delito). anula el siguiente paso, podemos armar que estamos an-
te la presencia de un Delito.

7.1 Teora del delito Esta teora no se ocupa de los elementos o requisitos
especcos de un delito en particular (homicidio, robo,
Para Josu Fossi la constatacin de un hecho punible es violacin, etc.), sino de los elementos o condiciones b-
una situacin compleja referida a un conjunto de hechos sicas y comunes a todos los delitos.
separables pero que forman una unidad. Constatar si de-
terminado comportamiento es jurdico-penalmente rele-
vante es de manera amplia establecer que hubo un com- 7.2 Falta o contravencin
portamiento empricamente observable, a travs del cual
se produjo un resultado (o se intent alcanzarlo) y que ese Una falta, en Derecho penal, es una conducta antijurdica
resultado puede ser imputado a una persona. Esta secuen- que pone en peligro algn bien jurdico protegible, pero
cia solo es posible por medio de una teora del delito que que es considerado de menor gravedad y que, por tanto,
d cuenta primero de la accin (u omisin) vericada en no es tipicada como delito. El sistema de faltas o con-
el mundo exterior, que se constate la lesividad del resulta- travenciones ha dado origen a una sub rama del Dere-
do y que exista la posibilidad de atribuir los dos elementos cho Penal llamado Derecho Contravencional, o Derecho
anteriores a una persona con capacidad de culpabilidad.[5] de Faltas.
Es un instrumento conceptual til para realizar una apli- Las faltas cumplen con todos los mismos requisitos que
cacin racional de la ley penal al caso concreto (Bacigalu- un delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). La
po). Se le atribuye una doble funcin: por un lado, mediar nica diferencia es que la propia ley decide caracterizar-
entre la ley penal y el caso concreto. Por otro lado, mediar la como falta, en lugar de hacerlo como delito, atendiendo
entre la ley penal y los hechos materiales que son obje- a su menor gravedad. Esta caracterstica permite que el
8 9 TEORA DE LA REACCIN PENAL

sistema de faltas sea menos estricto en el uso de ciertas De este modo, podemos sostener que el Estado cuenta con
guras penales como los tipos abiertos, los delitos for- dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad.
males (sin dolo ni culpa), la validez de las actas de cons-
tatacin, etc.
Dado que, por denicin, la gravedad de una falta es me-
nor a la de un delito, las penas que se imponen por las
mismas suelen ser menos graves que las de los delitos, y
se intenta evitar las penas privativas de libertad en favor
de otras, como las penas pecuniarias o las de privaciones
de derechos.
Uno de los casos caractersticos del sistema de faltas son
las infracciones de trnsito.
8 Principios limitadores del Dere-
cho penal
Los principios limitadores del derecho penal son aque-
llas partes de la doctrina que le han impuesto barreras a
la construccin del derecho penal, de tal forma que ste
no se salga de control y acabe con el estado de derecho.
El objetivo de los principios es la reduccin del poder
punitivo de los estados.
Los principios son:
Principio de proporcionalidad: conocido tambin
como Principio de intervencin mnima
Principio de legalidad
Lex previa: Principio de irretroactividad
Lex scripta: Principio de escrituracin
9.1 Pena
Desde la antigedad se discuten acerca del n de la pena,
habindose desarrollado fundamentalmente tres concep-
ciones, las que en sus ms variadas combinaciones conti-
nan hoy caracterizando la discusin.
Encontramos as:
Teora absoluta de la pena: Son aquellas que sostie-
nen que la pena halla su justicacin en s misma,
sin que pueda ser considerada como un medio pa-
ra nes ulteriores. Absoluta porque en sta teora
el sentido de la pena es independiente de su efecto
social;
Teora relativa de la pena: Las teoras preventivas
renuncian a ofrecer fundamentos ticos a la pena,
ella ser entendida como un medio para la obten-
cin de ulteriores objetivos, como un instrumento
de motivacin, un remedio para impedir el delito.
Para explicar su utilidad, en relacin a la prevencin
de la criminalidad, se busca apoyo cientco;
Teora mixta o de la unin: Estas sostienen que no es
posible adoptar una fundamentacin desde las for-
mar tericas antes mencionadas, y proponen teoras
multidisciplinarias que suponen una combinacin de
nes preventivos y retributivos e intentan congurar
un sistema que recoja los efectos ms positivos de
cada una de las concepciones previas.

Lex stricta: Principio de la mxima taxatividad

Explicaciones generales.
legal e interpretativa
El objeto de estudiar las teoras de la pena dice relacin
Principios pro derechos humanos con lograr determinar Cul es el signicado del acto al
Lesividad que llamamos castigo? Qu sentido tiene para quien pa-
dece el castigo (El condenado) como para quien lo impo-
Humanidad ne (La sociedad a travs de los rganos correspondientes
Trascendencia mnima de justicia)?
Doble punicin Lo anterior nos lleva a dos preguntas Por qu se Pena?
Y Para que se Pena? Se ha tratado de responder de dos
formas a estas preguntas.
9 Teora de la reaccin penal PUNITUR QUIA PECCATUM EST. Castigar porque se
ha pecado. Las teoras absolutas, responden en este sen-
La pena es el medio con que cuenta el Estado para reac- tido. Al autor se le castiga porque ha pecado, esto es,
cionar frente al delito, expresndose como la restriccin por delito ejecutado, de manera que la pena no persigue
de derechos del responsable. Es la prdida o restriccin nalidades ulteriores y se justica a si misma. Se puede
de derechos personales, contemplada en la ley e impues- presentar en dos criterios:
ta por el rgano jurisdiccional, mediante un proceso, al Teora Absoluta: Retribucionista. La retribucin signi-
individuo responsable de la comisin de un delito". ca que la pena debe ser equivalente al injusto culpable
El orden jurdico prev adems las denominadas medi- segn el principio de la justicia distributiva. Lo que no
das de seguridad destinadas a enfrentar situaciones res- tiene que ver con venganza, sino con medida, ya que
pecto de las cuales el uso de las penas no resulta suciente el hecho cometido se convierte en fundamento y medida
o adecuado. de la pena (Esto se llama principio de proporcionalidad
9.1 Pena 9

de la pena con el delito cometido); y esta ha de ajustar- ra restablecer el derecho por medio de la Negacin de
se, en su naturaleza y quantum a aquel. El principio re- la Negacin de la norma. Por ende ac la retribucin de
tribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: la norma estara justicada para mantener o preservar la
El reconociendo de que existe la culpabilidad, que pue- vigencia del ordenamiento jurdico.
de medirse y graduarse; y el que puedan armonizarse la Teoras Absoluta: Expiatoria: Juegan con que la pena se-
gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que esta se
ria una forma no de castigar sino de que el sujeto com-
experiment como algo merecido por el individuo y por prendiere lo incorrecto de su actuar y que por medio de la
la comunidad. misma lograre redimirse. De hecho expone que la pena la
Teora Absoluta: Expiatoria Ac la imposicin de la pe- debe sentir el delincuente como un sentimiento de culpa,
na tiene un carcter moral. El sujeto sufre la pena para pero pareciera obvio que con la pena esto no ocurre.
comprender el dao causado. Mediante la pena expa su Teoras relativas de la pena: Prevencin General: Estas
culpabilidad. teoras ven la pena como un medio ejemplar para afec-
PUNITUR, UT NE PECCETUR. Castigar, para que no tar a la sociedad en general, vale decir, la pena que se le
se peque. Las teoras relativas, profundizan esta mxima, impone al sujeto infractor de la norma tiene como nali-
teniendo una sola corriente que es la preventiva. Para ellas dad inuir en la sociedad. Se ejemplariza al sujeto, se le
la pena es un medio para obtener un n que es la preven- utiliza como medio. Esta teora a su vez tiene dos mani-
cin del delito. festaciones:
Criterio prevencionista. En la prevencin se mira hacia Teora relativa de la pena: Prevencin General: Positiva
el futuro ya que se centra en la peligrosidad del sujeto La cual seala que la pena es una forma de reforzar los
y la predisposicin criminal latente de la generalidad de
valores de la sociedad o por lo menos reforzar la vigen-
los sujetos. La pena seria un medio para prevenir delitos cia del ordenamiento jurdico. En este sentido, la pena
futuros. El delito entonces no es la CAUSA sino la OCA- vendra a ser un medio para reforzar la validez del orde-
SIN, de la pena. Tampoco es la medida de la pena, por- namiento jurdico. Se impone la pena a infractor de la
que no se castiga con arreglo a lo que el delincuente se norma, para hacer ver al resto de la sociedad que existe
merece, sino segn lo que se necesite para evitar otros el derecho, que no queda impune su quebrantamiento y,
hechos criminales. El principio prevencionista descansa nalmente, que se protegen ciertos valores o estados
sobre tres presupuestos inmanentes: la posibilidad de que la sociedad en conjunto considera importantes.
enjuiciar en un juicio de pronstico mnimamente segu-
ro respecto a la conducta futura del sujeto; la de que la Teora relativa de la pena: Prevencin General: Negativa
pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad diag- Postula que la pena es un medio con el cual intimidar a
nosticada que ciertamente produzca un efecto preventivo; la sociedad para prevenir la comisin de futuros delitos.
que mediante la pena pueda lucharse ecazmente contra La pena vendra a ser ejemplaricadora para el resto de
las inclinaciones y tendencias criminales. la sociedad.
El criterio de las teoras relativas prevencionistas tienen Teoras relativas de la pena: Prevencin Especial: Estas
dos vertientes que a su vez se subdividen en dos posiciones teoras recaen sobre el sujeto delincuente, la pena es un
cada una. La prevencin general, la cual acta solo sobre medio para intervenir en la vida del infractor de la nor-
la comunidad, y la prevencin especial las cuales recaen ma. Esta intervencin se justica como forma de prevenir
sobre el sujeto delincuente. futuros delitos, para tratar de reducir la peligrosidad del
Anlisis de las teoras: sujeto. Es independiente de la sociedad. Y posee a su vez
dos manifestaciones:
Teoras Absoluta: Retribucionistas: La pena es el mal que
se irroga a quien ha cometido un delito. Teora relativa de la pena: Prevencin Especial: Positiva
Formulacin Kantiana: Kant postula que el derecho de Se plantea la pena como una forma, un medio, para re-
castigar es el derecho que tiene el soberano de afectar do- sociabilizar al sujeto infractor. La comisin de un delito
lorosamente al sbdito por causa de una transgresin de y por ende la aplicacin de la pena justicara al estado
la ley. La pena, en este sentido, no puede aplicarse nunca para intervenir en la vida del sujeto con programas de es-
como un medio de procurar otro bien, ni aun a benecio colaridad, trabajos forzados, psicolgicos, etc. Con el n
del culpable o de la sociedad (Desecha las teoras rela- de corregir o bien sanar al sujeto. Por ende la pena se-
tivas) sino que siempre debe aplicarse la pena contra el ria indeterminada hasta el punto de que solo se otorgara
culpable por la sola razn de que ha delinquido. La pe- la libertad cuando el sujeto estuviese corregido
na seria un imperativo categrico de justicia. Pase lo que Teora relativa de la pena: Prevencin Especial: Negativa
pase se debe imponer la pena a quien ha delinquido.
Se plantea lisa y llanamente como la neutralizacin del
Formulacin Hegeliana: Hegel postula, dentro de su teo- delincuente. La pena debe ser un medio para sacar de
ra dialctica que: Tesis: Seria la norma, su vigencia y su circulacin al delincuente.
respeto por todos Anti-Tesis: Seria el delito, la negacin
de la norma. Sntesis: Seria la pena, el nico medio pa-
10 13 REFERENCIAS

9.2 Las medidas de seguridad siempre sean coincidentes las actuaciones de uno y otro,
ya sea en el plano objetivo o subjetivo.
Las medidas de seguridad atienden a la peligrosidad del
De acuerdo a lo dicho se han formulado diversos prin-
sujeto (prevencin especial): El sujeto que comete un in-
cipios. Por ejemplo, en el sistema penal chileno para la
justo (hecho tpico y antijurdico) pero no puede ser cul-
solucin del problema de la codelincuencia se sigue el
pado por un defecto en su culpabilidad (teora del delito),
principio de la voluntariedad, es decir, se utiliza el cri-
es susceptible de recibir una medida de seguridad para
terio subjetivo.
evitar nuevos injustos.
Es la voluntad de la persona, que quiere hacer suyo el
Por su funcin se pueden agrupar en:
hecho pese a no haber realizado la accin tpica, la que
determina la forma de participacin.
Medidas teraputicas: Buscan la curacin.
Debemos sealar que existen principios generales que go-
Medidas educativas: reeducacin. biernan el funcionamiento de las disposiciones sobre par-
ticipacin. Tngase presente, en consecuencia, que estas
Medidas asegurativas: Inocuizacin y resocializa- reglas se aplicarn:
cin.
1. Cuando intervengan dos o ms personas en concurso
con el autor de un delito, o sea un mnimo de tres
10 Etapas de desarrollo del delito personas.

El iter criminis se reere al grado de desarrollo en que se 2. Cuando, adems la Ley, en la parte especial, no haya
puede hallar un delito en un momento dado. Generalmen- sealado expresamente el rgimen de penalidad de
te se mide al tiempo de que el delito o sus perpetradores cada una de ellas.
son descubiertos o apresados.
Las legislaciones suelen variar en cuanto a la calicacin
de los delitos en cuanto a su desarrollo, pero en general
12 Vase tambin
se conocen tres estados:
Ius puniendi
Consumacin: cuando el delito se ha realizado y Cooperacin en materia penal
producido sus efectos, queridos o no por el agente.
La consumacin puede ser parcial o total si se han Juzgamiento de Crmenes Internacionales
dado todos o algunos de los objetivos delictivos.
Humanizacin de las penas
Frustracin: cuando el delito ha empezado a ejecu-
tarse y no se consuma por hechos que son ajenos a Derecho penal ejecutivo
la voluntad de los realizadores del ilcito.
De los delitos y las penas (ensayo)
Tentativa: cuando el delito se empieza a ejecutar,
Criminologa
pero el agente no realiza todos los actos necesa-
rios para congurar una hiptesis de consumacin Criminalstica
o frustracin.

Existen tambin otras etapas que son anteriores al inicio 13 Referencias

de la ejecucin de un delito, como la proposicin (acto
de querer convencer a otro a delinquir) y la conspiracin
(acuerdo entre dos personas para cometer un delito).
11 Participacin criminal
La descripcin de los hechos tpicos supone siempre la
presencia de un sujeto activo. Este sujeto activo es el que
ejecuta o realiza la accin descrita, o provoca el resultado
sealado en el precepto respectivo. A veces, sin embar-
go, la ley seala la intervencin, dentro de la misma des-
cripcin tpica, de ms de una persona. Esto signica que
puede haber varios copartcipes y puede ocurrir que no
[1] Ricardo Nuez
[2] Eugenio Ral Zaaroni, Manual de Derecho Penal, Parte
General, Ediar, 2005
[3] Ciudad Universitaria Virtual de San Isidoro. La Crimi-
nologa y las ciencias penales.
[4] Surez Brcena, Emilio. Derecho Procesal Penal. Manual
para criminlogos y Policas. Tirant lo Blanch. ISBN 84-
8002-189-6.
[5] Fossi, Josu (2015) El dolo eventual. Ensayo sobre un
modelo lmite de imputacin subjetiva. Venezuela: Edi-
torial Livrosca. pp. 11 y ss.
 11

14 Bibliografa
ZAFFARONI, Eugenio Ral (1998). Tratado de
Derecho Penal (Primera edicin edicin). Ediar
Ediar Sociedad Annima Editora, Comercial, In-
dustrial y Financiera.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar (2005). Ediar Temis, ed. Manual
de Derecho Penal, Parte General (Primera edicin
edicin). Sistemas de Derecho Procesal Penal en
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DE LA CUESTA AGUADO,, Paz M. (1995). Ti-

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rant Lo Blanch.
GARRIDO Montt, Mario (2007). Derecho Penal (4
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Ramos, Leoncio (2002). Raymundo Amaro Gz-
man, ed. Notas De Derecho Penal Dominicano
(Cuarta Edicin edicin). Punto Mgico.

Fossi, Josu (2015). El dolo eventual. Ensayo sobre

un modelo lmite de imputacin subjetiva. (Primera
edicin). Venezuela:Livrosca.

15 Enlaces externos

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media sobre Derecho penal. Commons
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versidad de Castilla La Mancha, Espaa
Ministerio de Justicia de Espaa
12 16 ORIGEN DEL TEXTO Y LAS IMGENES, COLABORADORES Y LICENCIAS

16 Origen del texto y las imgenes, colaboradores y licencias

16.1 Texto
Derecho penal Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_penal?oldid=97633469 Colaboradores: Joseaperez, Sabbut, JorgeGG,
Patrick-br, Dodo, Ascnder, Alstradiaan, Cookie, Felipealvarez, Yakoo, Idou picio, Guitito, Periku, Arrt-932, Desatonao, FAR, Boticario,
Petronas, Airunp, Edub, Yrithinnd, Rembiapo pohyiete (bot), Magister Mathematicae, RobotQuistnix, EfeX, Alhen, JKD, Chobot, Caiser-
bot, Yrbot, BOT-Superzerocool, BOTijo, YurikBot, Gizmo, Gaeddal, KnightRider, Edvsn, Santiperez, Eskimbot, Osivoli, Filipo, Jg arribas,
BOTpolicia, CEM-bot, Laura Fiorucci, Alex15090, Roblespepe, Chabacano, Rastrojo, Alvaro qc, Escarbot, Ninovolador, TuvicBot, Svgt,
Isha, Talibn Ortogrco, Osiris fancy, JAnDbot, VanKleinen, Matiasbailone, Zufs, Gsrdzl, Mercenario97, Quijote3000, Netito777, Jonia-
le, Pedro Nonualco, Plux, Dhidalgo, Lino.23, Wgarciamachmar, VolkovBot, Technopat, Murdockcrc, Libertad y Saber, Matdrodes, Franf,
Edmenb, Luis Varela Ventura, SieBot, Matiaslopez, PaintBot, Loveless, Naladei, Sageo, Bigsus-bot, Raquel ayala, Mel 23, Manw, Iuris-
bot, Correogsk, Mtord, Pedro Felipe, DorganBot, HUB, Eduardosalg, Botito777, BetoCG, Derechopenal, Paporrubio, Jcelauro, UA31,
AVBOT, Angelcristo, MastiBot, Pepezapapepezapa, Diego 5397, Diegusjaimes, CarsracBot, Nopira, Saloca, Goldpablo, Andreasmperu,
Robertinocarles, Nallimbot, Ramon Macia Gomez, Cheposo, Valeria colina r, DSisyphBot, ArthurBot, RadiX, SuperBraulio13, Xqbot,
Jkbw, GhalyBot, Charrua85, Botarel, AstaBOTh15, TiriBOT, MMeche!, Iestudiospenales, Guachin1995, PatruBOT, Dinamik-bot, Ar-
winJ, Atapuerca, Serajusticia, Gauri, EmausBot, Savh, Grillitus, Trtovar, Emiduronte, Albertojuanse, Waka Waka, KuboKuatro, GM83,
Antonorsi, MerlIwBot, Yuram, Franco68, Gins90, Ltorres8528, Invadibot, Donaldo Daniel, Elvisor, Ivan md4, Manuel35ortiz, Estudio-
Criminal, Addbot, Churrasco italiano, Antonio4357, Aaaronquirozl, Christhian Oliva, Martin.luceroc, Ceecy.lagardam, JesusA.andrade,
Karmen.arias, Efrain.diazc, Maria.valenzuelac2, Emma.mirelesp, Ale.moralesh, Valeria.verar, Diana.castillov1, Nelloy, Hector.lopezd, Hi-
ram.aviles, Cmontanogalindo, Carlosobregon17, Carlos fontes ancheta, Alejandra.lopezl, Orlando.ruizm1, Ricardo.urbalejo, Jarould, Ma-
tiia, BenjaBot, Ks-M9, Tarea3, Krassnine, Luigy paulini, Janina Moreno Meza y Annimos: 278

16.2 Imgenes
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commons/1/1c/Circunstancias_Atenuantes_y_Agravantes_en_el_Derecho_Penal.jpeg Licencia: CC BY-SA 3.0 Colaboradores: Trabajo
propio Artista original: Jaln355
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main Colaboradores: This version created by Pumbaa, using a proper partial circle and SVG geometry features. (Former versions used
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tista original: ?
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Constitutio_criminalis_Carolina_%281577%29_01.jpg Licencia: Public domain Colaboradores: Scan from the original work Artista
original: amtliches Werk
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main Colaboradores: ? Artista original: ?

16.3 Licencia del contenido

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