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Civil I Ramos PDF
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A) Concepto y Clasificaciones
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Como se ve la clasificacin de los contratos en unilaterales y bilaterales se hace atendiendo al
nmero de partes que resultan obligadas, mientras que la clasificacin de los actos considera el nmero de
partes necesario para la formacin de los mismos.
ACTOS JURDICOS PLURIPERSONALES
Entre los actos jurdicos unilaterales otorgados por varias personas que integran una parte nica, la
doctrina moderna pone de relieve los actos colectivos y los actos complejos.
Llmase acto colectivo el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que, teniendo un
mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se suman sin fundirse para formar la expresin de la voluntad
colectiva. La manifestacin de voluntad hacia el exterior es una sola, pero en el interior de la parte cada
manifestacin de voluntad permanece distinta y tutela el inters particular de cada persona que la emite. Por
ejemplo: la deliberacin de la asamblea de una sociedad annima.
Acto complejo es el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo
contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y se funden en una sola manifestacin para formar la
expresin de una voluntad nica y unitaria. En este caso las declaraciones se funden y pierden
individualidad. Por ejemplo: la declaracin concorde de los distintos comuneros de enajenar la cosa comn.
2 Actos Patrimoniales y Actos de Familia
Con relacin al fin, los actos jurdicos son de derecho familiar o de derecho patrimonial.
Los actos de familia se refieren a la situacin del individuo dentro de la familia y a las relaciones del
mismo con los dems miembros del grupo familiar.
Los actos de derecho patrimonial son aquellos destinados a adquirir, modificar o extinguir un derecho
pecuniario.
ACTOS PATRIMONIALES A TTULO GRATUITO Y A TTULO ONEROSO
Desde el punto de vista de la unidad o reciprocidad de las prestaciones, los actos jurdicos
patrimoniales pueden ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
En los actos a ttulo gratuito, una de las partes procura a la otra una ventaja sin recibir de ella
ninguna equivalente. Ejemplo tpico: la donacin.
En los actos a ttulo oneroso, cada parte recibe una ventaja en cambio de la que procura a la otra
parte. Ejemplo: compraventa, arrendamiento, etc.
Nuestro Cdigo Civil establece esta distincin tratndose de los contratos. As, el artculo 2.440 dice
que el contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen, y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno en beneficio del otro.
3 Actos entre vivos y Actos por causa de muerte
Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es supuesto necesario
para que ellos produzcan sus efectos; actos entre vivos son todos los dems, aunque sus efectos se
subordinen a la muerte de una de las partes, pues en esta hiptesis la muerte no es de la esencia del acto
sino un elemento accidental del mismo.
Acto mortis causa es el testamento.
4 Actos Solemnes y Actos no Solemnes
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Actos solemnes son aquellos en que la ley, en consideracin a la naturaleza del acto, exige ciertas
formalidades indispensables para la existencia de ste.
Actos no solemnes son aquellos en que la voluntad o el consentimiento puede expresarse en
cualquier forma; la ley no impone solemnidad alguna para considerar existente el acto.
Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es
inexistente o nulo absolutamente.
ACTOS SOLEMNES POR DETERMINACIN DE LAS PARTES
La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer
solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es.
As sucede con la compraventa de cosas muebles y con el arrendamiento, cuando se pacta que se
harn por escrito.
En efecto, dice el artculo 1802: si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente no se reputar perfecta hasta el otorgamiento de escritura
pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida.
Por su parte el artculo 1.921 expresa que si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto
mientras no se firme escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que
se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirn las mismas reglas que
en el contrato de compraventa.
Pero un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno que lo es por voluntad de las
partes; si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio,
en el segundo caso, el acto puede producir efectos aun si no se cumplen las solemnidades, si se ejecutan
hechos que importen renuncia de stas.
5 Actos de Administracin y Actos de Disposicin
Es frecuente que la ley permita a ciertas personas realizar actos de administracin, pero no los de
disposicin, o bien, permite estos ltimos, pero exige requisitos mucho ms rigurosos que para los primeros.
Esta distincin es de especial importancia tratndose de las personas que obran en inters de otra.
As, por ejemplo, el tutor o curador puede y debe administrar los bienes del pupilo, pero no puede, sin previo
decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni
enajenar ni empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin. (artculo 391 y 393)
Ahora bien, en la prctica es difcil distinguir los actos de administracin de los actos de disposicin,
y el criterio para efectuar dicha distincin no es preciso. A lo sumo se puede decir que no deben confundirse
los actos que exceden la administracin con los de enajenacin; as por ejemplo, la enajenacin de frutos
destinados a la venta no es posible dejar de considerarla como acto de buena administracin. Por ello, ms
que a la naturaleza jurdica del acto, se debe mirar a su funcin econmica.
As, puede decirse que son actos de disposicin los que conciernen al valor capital del patrimonio y
que pueden, por lo mismo, importar una prdida o disminucin patrimonial; y actos de administracin, los que
tienden a la conservacin del patrimonio y no tocan ms que a los productos, aun cuando consistan en una
enajenacin.
6 Actos Puros y Simples y Actos Sujetos a Modalidad
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La expresin modalidad tiene un sentido amplio y un sentido restringido.
En su acepcin ms amplia designa a todas las maneras de ser, todas las variantes que los
derechos son susceptibles de presentar y soportar; pero entre variantes hay algunas especialmente
importantes, que constituyen las modalidades por excelencia o en su acepcin restringida: el plazo, la
condicin y suele incluirse tambin, el modo.
La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un
derecho. Puede ser, por lo tanto, suspensiva o resolutoria.
El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho. Puede,
por lo tanto, ser suspensivo o extintivo.
El modo puede definirse como una carga establecida en los actos jurdicos a ttulo gratuito con el fin
de limitar el derecho del acreedor o adquirente de la liberalidad. El mismo nombre toma la clusula accesoria
en que se impone, y desde esta perspectiva pueden definirse como ciertas clusulas que pueden insertarse
en los actos jurdicos para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de su existencia, ejercicio o
extincin de los derechos que de ellos resultan.
Por ejemplo, te lego mi casa con la obligacin que no destruyas la estatua que se encuentra en el
jardn; te presto mi auto pero slo para que lo uses dentro del radio urbano.
Acto jurdico puro y simple es aquel que produce sus efectos de inmediato de forma normal. Sus
efectos no estn sujetos a alteracin por circunstancia alguna ni clusula particular. En otras palabras, acto
puro y simple es el que no est sujeto a modalidades.
Acto sujeto a modalidades es aquel cuyos efectos, sea por disposicin de la ley o por la voluntad de
las partes, estn sujetos a circunstancias o clusulas restrictivas, llmase plazo, condicin o modo.
7 Actos Causales y Actos Abstractos
Esta clasificacin se desarrollar al estudiarse la causa como elemento de la existencia de los actos
jurdicos.
Podemos decir que el acto jurdico abstracto es aquel en que la causa no aparece de manifiesto, sino
que se encuentra fuera del acto mismo; supone un acto jurdico previo entre las partes.
8 Actos Principales y Actos Accesorios
El Cdigo Civil, en su artculo 1442 distingue entre contrato principal y contrato accesorio. Refiriendo
esta clasificacin a los actos jurdicos en general, podemos decir que acto principal es el que subsiste por s
mismo sin necesidad de otro, y accesorio es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
Esta clasificacin es importante para los efectos de determinar la extincin de unos y otros actos, de
acuerdo con el aforismo que dice lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no lo principal la suerte de
lo accesorio.
De ah que el artculo 2.516 expresa que la accin hipotecaria, y las dems que proceden de una
obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a la que acceden.
LOS ACTOS DEPENDIENTES
Llmanse actos jurdicos dependientes los que para existir o para producir sus efectos estn
subordinados a la existencia de otros, pero no para asegurar el cumplimiento de estos ltimos. Por ejemplo,
las convenciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, slo valen si se celebra el matrimonio.
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Son condiciones de existencia del acto jurdico aquellas sin las cuales no puede formarse, no puede
nacer a la vida del derecho.
Son condiciones de validez aquellas que, si bien pueden faltar en el acto, sin ellos el acto nace
viciado.
La falta de una condicin de validez no impide la existencia del acto, pero lo vicia y permite anularlo;
la ausencia de alguna condicin de existencia no permite al acto nacer ni vivir.
CONDICIONES DE EXISTENCIA
1) Voluntad
2) Objeto
3) Causa
4) Solemnidades, en los actos que la ley las exige.
CONDICIONES DE VALIDEZ
1) Voluntad exenta de vicio
2) Capacidad de las partes
3) Objeto lcito
4) Causa lcita
1) La Voluntad
En su sentido genrico, la voluntad es la actitud o disposicin moral para querer algo.
En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad; pero en los actos jurdicos
bilaterales sta toma el nombre de consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o ms personas
dirigido a lograr un resultado jurdico.
Para que la voluntad sea considerada por el Derecho, se requiere que ella sea:
- Seria
- Manifiesta
La voluntad es seria cuando se emite por persona capaz con intencin de crear un vnculo jurdico.
La voluntad debe manifestarse; la voluntad, mientras permanece en el fuero interno del individuo, es
indiferente al derecho. Para que este la considere debe exteriorizarse.
La manifestacin de voluntad puede ser expresa, tcita, y excepcionalmente, puede significarla el
derecho.
La voluntad es expresa cuando su contenido es revelado explcita y directamente.
La voluntad es tcita, en cambio, cuando su contenido no es revelado explcita y directamente, sino
que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o comportamiento de la persona. Pero
el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad deben ser concluyentes o unvocos, es
decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones.
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Algunos distinguen tambin la voluntad presunta, que sera aquella que la ley deduce o presume de
ciertos hechos. Nuestro Cdigo Civil comprende la voluntad presunta dentro de la tcita.
El silencio, considerado en s mismo, no es ni afirmacin ni negacin, y por eso no puede estimarse
como manifestacin de voluntad; pero hay casos excepcionales en el Derecho en que as se le estima.
El artculo 2.125 del CC expresa que las personas que por su profesin u oficio se encargan de
negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible se aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin.
De acuerdo al artculo 1.233, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia su
asignacin testamentaria, se entender que repudia.
Desde luego que cada vez que la ley dispone algo, salvo estipulacin en contrario, el silencio de las
partes envuelve aceptacin de la regla legal.
Pero fuera de los casos contemplados en la ley, el silencio, conforme a la doctrina, constituye una
manifestacin de voluntad cuando va acompaado de otras circunstancias que permiten considerarlo, sin
ambigedades, como expresin de la voluntad de la persona de que se trata. Esto es lo que se llama silencio
circunstanciado.
Adems, el silencio constituye manifestacin de voluntad cuando as lo estipulen las partes. Por
ejemplo: para la renovacin del contrato de asociacin.
Finalmente cabe sealar que el silencio no slo puede llegar a constituir manifestacin de voluntad
sino que en ciertos casos tambin puede ser fuente de obligaciones cuando su autor ha abusado de l
(silencio abusivo), sea intencionalmente o por culpa o negligencia, y de ello se siguiere un perjuicio a un
tercero, surgiendo la obligacin de indemnizar tales perjuicios.
Conflictos entre la Voluntad Real y la Voluntad Declarada
Cuando la declaracin es la exteriorizacin fiel de la voluntad real o interna, ninguna dificultad surge.
Pero cuando hay desacuerdo entre una y otra, esto es, entre la voluntad declarada y la voluntad real,
aparece el problema.
La discordancia puede ser consciente o inconsciente. La consciente es conocida de las partes, pues
estas la han buscado deliberadamente, por ejemplo, en el caso de reserva mental o de la simulacin. La
discordancia inconsciente es aquella de la que las partes no se dan cuenta como es el caso del error
esencial y del error sustancial
Ahora bien, la pregunta es cual es la voluntad que debe preponderar cuando existe divergencia entre
la voluntad real y la declarada. Existen dos posiciones, una seala que debe estarse a la voluntad real, la
otra, que debe estarse a la voluntad declarada. Se han propuesto adems varias teoras eclcticas que
pretenden conciliar ambas posturas.
a) Teora Subjetiva o de la Voluntad Real: sostiene est teora Savigny. Esta teora
considera que la voluntad interna es el principal elemento del acto jurdico; la declaracin
no es ms que el medio de revelar o establecer aquella. Luego la voluntad interna debe
prevalecer, porque lo que el Derecho protege es el querer del individuo. Se critica esta
solucin porque atenta contra la seguridad de las relaciones jurdicas y desaparecera la
buena fe.
b) Teora Objetiva o de la Declaracin de Voluntad (teora alemana) Se basa en la mayor
seguridad del trfico jurdico y la buena fe de terceros. A su tenor, la declaracin de
voluntad debe primar sobre la voluntad interna en caso de divergencia porque el querer
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interno de los individuos no puede considerarse por el Derecho, ya que slo produce
efectos en la medida que haya sido declarado. Esta teora si bien elimina los
inconvenientes de la teora volitiva, peca por el extremo opuesto: olvida el elemento
interno y da eficacia a una mera apariencia de voluntad.
c) Teoras Eclcticas: merecen citarse dos de ellas, la de la confianza y la de la
responsabilidad.
La teora de la confianza postula que debe atenderse a la declaracin de voluntad
cuando el que la recibe tiene razn para creer que corresponde a la voluntad real del
declarante; pero si sabe que esta falta, no merece proteccin alguna y debe de estarse
a la voluntad real.
La teora de la responsabilidad dice que debe declararse nulo el acto cuando la
declaracin es disconforme con la voluntad sin culpa del declarante y sin que el mismo
la conozca; y que debe declarase vlido en el caso inverso.
Nuestro Cdigo Civil acepta la teora de la voluntad. As se desprende de diversas disposiciones
suyas: del artculo 1445 que dice que para que una persona se obligue a otra por una declaracin de
voluntad se requiere que consienta en esa declaracin y que su contenido no adolezca de vicio; del artculo
1560 que dispone que conocida la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de
las palabras, etc.
Pero la teora de la voluntad no est tomada en todo su rigor, pues de acuerdo al artculo 1707 las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn
efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado
en cuya virtud ha obrado el tercero.
El Principio de la Autonoma de la Voluntad
Este principio rige en derecho privado y consiste en que las personas pueden celebrar los actos
jurdicos que deseen determinando libremente sus contenidos y efectos.
Este principio est consagrado en los artculos 12, 1545, 1560, 1567, etc.
El artculo seala que podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo
miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
El artculo 1545 indica que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser dejado sin efecto sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
El artculo 1560 nos dice que la voluntad de las partes es el elemento bsico y preponderante en los
contratos, debiendo atenderse a ella para interpretarlos. En efecto, seala que conocida claramente la
intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
El artculo 1567 establece la posibilidad de que las mismas partes decidan dejar sin efecto un
contrato celebrado por ellas, esto es, resciliar el contrato. La citada disposicin establece que toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Cabe hacer presente que si bien la norma habla de dar
por nula, el trmino no est correctamente empleado por cuanto no se trata de un caso de nulidad sino de
resciliacin o mutuo discenso.
La autonoma de la voluntad se refiere tanto a la forma como al fondo de los actos.
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La autonoma de la voluntad en cuanto al fondo de los actos, se traduce en la amplia libertad que
tienen las partes para estipular las clusulas de sus acuerdos, los derechos y obligaciones que
recprocamente se imponen; su facultad slo encuentra lmite en el orden pblico y las buenas costumbres.
En lo que atae a la forma de los actos, la autonoma de la voluntad se manifiesta en la libertad que
tienen las partes para expresar su voluntad en la forma que ms les plazca y convenga, salvo los casos en
que la ley, atendida la naturaleza de los actos, establece determinadas solemnidades, pues en tal caso se
afecta el orden pblico.
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La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita.
La oferta expresa es la que explcita y directamente revela el deseo de contratar; la tcita es la que
revela este deseo indirecta, pero inequvocamente por la concurrencia de ciertas circunstancias.
Adems, la oferta puede hacerse a persona determinada o indeterminada. Se hace a persona
determinada cuando se dirige a un sujeto individualizado, sea o no conocido del oferente. Y se hace a
persona indeterminada cuando va dirigida al pblico en general, y no a una persona en particular, y en
trminos tales que cualquiera puede aceptarla.
De acuerdo al artculo 105 del Cdigo de Comercio, las ofertas indeterminadas contenidas en
circulares, catlogos, notas de precio corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos, no son obligatorias para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al
tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en
su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
Esta disposicin establece la no obligatoriedad de las ofertas dirigidas a personas indeterminadas.
Se excepta el caso del artculo 632 del Cdigo Civil referente a la recompensa en que la persona puede
exigir la recompensa ofrecida.
Tratndose de las ofertas dirigidas a personas determinadas, ellas generan responsabilidad para el
oferente bajo las condiciones que establece el mismo artculo 105 en su inciso 2.
La oferta no debe ser confundida con el contrato de promesa, acto completamente distinto que
requiere a u vez de oferta y aceptacin.
La Aceptacin
La aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta
manifiesta su conformidad con ella.
La persona que acepta la oferta se llama aceptante.
La aceptacin, al igual que la oferta puede ser expresa o tcita.
La aceptacin, sea expresa o tcita, produce los mismos efectos, y tanto una como la otra estn
sujetas a las mismas reglas (artculo 103 del Cdigo de Comercio)
La aceptacin, para producir efectos, debe reunir los siguientes requisitos:
1 La aceptacin debe ser pura y simple
La aceptacin condicional se mira como una nueva oferta. La aceptacin es condicional cuando
contiene reservas o modificaciones que alteran los trminos de la oferta. Si el oferente acepta las
modificaciones, pasa a ser aceptante de la nueva oferta, y la persona que acept condicionalmente queda
como nuevo oferente.
2 La aceptacin debe hacerse mientras la oferta est vigente
La oferta deja de estar vigente cuando se producido la retractacin del oferente o cuando se ha
sobrevenido la muerte o la incapacidad legal del oferente.
En efecto, el artculo 101 del Cdigo de Comercio seala que dada la contestacin, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal
del proponente.
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La retractacin puede ser tempestiva o intempestiva.
La retractacin es intempestiva cuando se efecta despus de que ha tenido lugar la aceptacin y en
tal caso, la retractacin no va a producir efectos.
La retractacin tempestiva es la que se efecta antes de que haya tenido lugar la aceptacin.
El oferente siempre se puede retractar o arrepentir en el tiempo intermedio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no
disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada la oferta o de transcurrido cierto plazo. (artculo
99 del Cdigo de Comercio)
La oferta irrevocable mientras no se deseche o transcurra un determinado plazo no ha de
confundirse con el llamado contrato o pacto de opcin. Mientras la primera consiste en una declaracin
unilateral de voluntad que vincula al proponente por un determinado tiempo, el segundo es un acto
convencional, pues la partes acuerdan que una de ellas quede vinculada a su propia declaracin y la otra
tenga la facultad de aceptar o no la propuesta o de llevar a efecto o no el contrato.
Ahora bien, conforme al artculo 100 del Cdigo de Comercio la retractacin tempestiva impone al
proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta
hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. (Responsabilidad Precontractual)
Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto.
El arrepentimiento o retractacin no se presume (artculo 99 del Cdigo de Comercio)
En caso de muerte o incapacidad legal del oferente la oferta deja de estar vigente pues se produce
su caducidad.
3 Debe ser oportuna
Si se ha fijado un plazo para aceptar la oferta, ella debe aceptarse dentro de ese plazo o de lo
contrario la aceptacin ser extempornea.
Si no se ha fijado expresamente un plazo para la aceptacin, se distingue:
La oferta verbal debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere.
(artculo 97 del Cdigo de Comercio)
La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de 24 horas, si la persona a
quien va dirigida residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso. (artculo 98 Cdigo de Comercio)
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha.
En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin. (inciso 3, artculo 98)
Si la aceptacin se da oportunamente, dentro de los plazos sealados, aunque la aceptacin llegue a
conocimiento del proponente despus del vencimiento del plazo, el consentimiento igualmente se forma,
porque los plazos que la ley fija no son para que el oferente tenga conocimiento de la aceptacin, sino para
que la aceptacin se d.
4 Si se trata de un contrato solemne, se requiere el cumplimiento de las solemnidades que exige la
ley
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En los contratos solemnes, para que se forme el consentimiento, la voluntad debe manifestarse en la
forma que seala la ley, por lo que tanto la oferta como el consentimiento deben cumplir con las
solemnidades que exige la ley.
5 Si se trata contrato es real, se requiere, adems, la entrega de la cosa objeto del contrato
Tratndose de contratos reales, si bien con la acpetacin se forma el consentimiento, no basta el
slo consentimiento para que se perfeccione el contrato, sino que es necesaria adems la entrega de la cosa
objeto del contrato.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
1) Teora de la Aceptacin: de acuerdo con ella el consentimiento se forma en el momento en que
el destinatario de la oferta da su aceptacin, aunque sta no sea conocida por el oferente. Se
objeta a esta teora su falta de seguridad, quedando la formacin del consentimiento al arbitrio
del aceptante.
2) Teora de la Expedicin: conforme a esta teora, el consentimiento se forma en el momento en
que se enva la declaracin de aceptacin, esto es, desde que el aceptante enva al oferente la
comunicacin, carta o telegrama en que acepta la oferta. Esta teora en realidad no corrige el
defecto que se le critica a la anterior por cuanto no hace desaparecer el carcter precario o la
revocabilidad de la aceptacin.
3) Teora de la Informacin o del Conocimiento: de acuerdo con ella, el consentimiento existe slo
cuando el proponente ha recibido la aceptacin y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella.
4) Teora de la Recepcin: postula que el consentimiento se forma en el momento en que el
oferente recibe la comunicacin de aceptacin, aunque no tome conocimiento de ella.
En Chile se sigue la Teora de la declaracin o aceptacin de manera que dada la aceptacin el acto
queda perfecto aunque ella no sea conocida por el oferente. As lo prueban:
- el artculo 99 Cdigo de Comercio, segn el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo
medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin
- el artculo 101 del mismo cuerpo legal al decir: dada la contestacin, si en ella se aprobare pura
y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado...
La regla del artculo 101 no es de orden pblico y, por consiguiente, las partes pueden convenir que
el contrato se estime perfecto en un momento distinto al sealado por la ley.
Tambin constituyen excepcin al principio general los contratos reales y solemnes, que se
entienden celebrados en el momento de la entrega de la cosa y en el momento del cumplimiento de la
solemnidad, respectivamente.
Lugar en que se perfecciona el Consentimiento
El lugar en que se forma el consentimiento y, por lo tanto, el contrato, tiene diversas consecuencias
prcticas:
1) Fija la competencia de los tribunales
2) Determina la legislacin aplicable
3) En los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la costumbre,
el lugar del perfeccionamiento seala el uso o costumbre que tiene cabida.
El problema de determinar el lugar en que se forma el consentimiento surge slo en los contratos
entre ausentes y cuando las partes nada han dispuesto.
Las mismas teora que tratan de resolver el momento en que se perfecciona el consentimiento,
reciben aplicacin en cuanto al lugar.
Para la Teora de la Aceptacin, el consentimiento se forma en el lugar en que se dio la aceptacin y
para la Teora de la Expedicin, en el lugar desde el cual se envi dicha aceptacin.
Tratndose de las Teoras del Conocimiento y de la Recepcin, el consentimiento se forma en el
lugar del domicilio del oferente, donde ste recibe la aceptacin o toma conocimiento de ella.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Nuestra legislacin se inclina por la teora de la declaracin o aceptacin, pues el artculo 104 del
Cdigo de Comercio dispone: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el
contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva o la propuesta modificada.
Contratos celebrados mediante intermediarios
Para determinar el momento y lugar en que el consentimiento se perfecciona en los contratos
celebrados por intermediarios, hay que distinguir segn estos invistan o no la representacin de las partes.
Si los intermediarios tienen la representacin de las partes, es como si las mismas partes hubieren
celebrado el contrato.
Si los intermediarios no invisten la representacin de las partes, se aplica el artculo 106 del Cdigo
de Comercio conforme al cual el contrato propuesto por el intermediario de corredor se tendr por perfecto
desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.
Vicios de la Voluntad
Para que el acto sea vlido, no slo es necesaria la voluntad sino que dicha voluntad debe
encontrarse exenta de vicios.
Los vicios de que puede adolecer la voluntad son:
- error
- fuerza
- dolo
As lo expresa el artculo 1451 del CC: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son
error, fuerza y dolo.
En determinados casos excepcionales, puede viciar el consentimiento: la Lesin.
El Cdigo habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho respecto a ste, debe entenderse
tambin respecto de la voluntad, ya que el consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de voluntades. De
manera que las reglas sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto a los actos jurdicos unilaterales
como bilaterales.
El Error
Este concepto tiene dos acepciones:
1 Disconformidad del pensamiento con la realidad
2 Falso concepto o ignorancia que se tiene acerca de una persona, cosa o ley.
En el lenguaje comn y corriente error e ignorancia son conceptos distintos; el que expresa un juicio
errneo afirma algo; el ignorante nada puede sostener. Uno conoce mal una cosa; el otro simplemente no la
conoce.
Pero dentro del derecho esta distincin carece de importancia; el legislador equipara al ignorante con
el que incurre en un error. La ignorancia, jurdicamente, queda comprendida dentro del error.
Clasificaciones del Error
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Segn si el error recae sobre una persona o una cosa o sobre la ley, es de hecho o de derecho.
Error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que de tiene de una persona, de una cosa
o de un hecho.
Error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de la ley.
Segn el artculo 1452, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Esta
disposicin viene ser a una consecuencia del artculo 8 que dice que nadie puede alegar ignorancia de la ley
despus de que sta ha entrado en vigencia.
Que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento quiere decir que el que ha
contratado con una persona teniendo un concepto equivocado o ignorando una disposicin legal, no puede
despus alegar este error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato.
Ms, como nadie puede enriquecerse s costa ajena, el legislador admite un caso en que el error de
derecho vicia el consentimiento. Es el caso del artculo 2.297: Se podr repetir, aun lo pagado por un error
de derecho cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural. El artculo
2.299 congruente, dispone: Del que da de lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Ahora bien, el error de hecho, a su vez, puede clasificarse en:
- error esencial
- error sustancial
- error accidental
- error en la persona
Error Esencial
El error esencial es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato o sobre la identidad
especfica de la cosa de que se trate. (artculo 1453)
En cuanto a su sancin, existen opiniones diversas:
1) Para algunos, la sancin es claramente la inexistencia del acto por falta de consentimiento.
2) Otros dicen que la inexistencia no est reconocida por la legislacin chilena, por lo tanto, la
sancin slo puede ser la nulidad absoluta.
3) Otros (Avelino Len) afirman que la sancin es la nulidad relativa.
En orden a sostener que la sancin es la nulidad relativa se argumenta que:
- El artculo 1453 seala que respecto del error sustancial la sancin es la nulidad relativa,
utilizando la expresin asimismo, con lo cual estara diciendo que la sancin para el error
esencial es la nulidad relativa.
- La nulidad absoluta tiene por objeto resguardar el inters general y no el particular de las partes,
de manera que no se justificara dicha sancin.
- Desde un punto de vista prctico, la nulidad relativa es preferible a la nulidad absoluta porque
puede sanearse por ratificacin de las partes o por transcurso del tiempo.
- El error sustancial se tom del Cdigo Civil de la Lousiana, y en l la sancin era la nulidad
relativa.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Error Sustancial
Error sustancial es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que
versa el acto o contrato.
En efecto, dice el artculo 1454: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento, cuando la
substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato, es diversa de lo que se cree; como si
por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn
otro material semejante.
El error sustancial puede recaer no slo sobre la composicin de la cosa u objeto, sino tambin sobre
cualquiera otra cualidad que es esencial del objeto.
Ahora bien, en cuanto a que se entiende por calidad esencial, existen diversas posiciones
doctrinarias:
1) Algunos estiman que para determinar la calidad esencial debe estarse a lo que entienden las
partes, aquella cualidad que para las partes fue determinante para contratar. Esta es la que
siguen los autores chilenos, de manera que definen el error sustancial como el error que versa
sobre cualquiera cualidad del objeto que mueve a las partes a contratar.
2) Otros dicen que hay que estarse a lo que la generalidad de las personas entiendan, de manera
que exista un criterio objetivo y no subjetivo como el anterior.
3) Para Avelino Len, deber estarse a las circunstancias que rodean el acto, adems de lo que
entiendan la generalidad de las personas.
Como lo dice el artculo 1454 del Cdigo Civil, el error sustancial vicia la voluntad, produce la nulidad
relativa del acto o contrato.
Error Accidental
Cualidades accidentales son aquellos que ordinariamente son indiferentes para determinar la
voluntad o el consentimiento de las personas.
Por regla general, el error accidental no vicia el consentimiento, a menos que se cumplan los
siguientes requisitos:
- que dicha calidad accidental del objeto haya sido el principal motivo para contratar
- que este motivo haya sido conocido de la otra parte
En tal caso el error vicia el consentimiento porque se trata de una cualidad accidental que ha sido
elevada a la categora de esencial y ha sido conocida de la otra parte.
Este error produce la Nulidad Relativa del acto o contrato.
Error en la Persona
El error en la persona no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esa persona sea la
causa principal de la celebracin del acto o contrato, esto es, tratndose de actos intuito persona. Por
ejemplo: el mandato, la transaccin, el matrimonio, y en general los actos de familia, etc.
Error Comn
El error comn es el compartido por un nmero considerable de personas y su efecto es validar un
acto o contrato a pesar de no estar estrictamente ajustado a derecho, fundado en la buena fe y en el inters
social.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Para que el error se pueda estimar comn, debe reunir ciertos requisitos:
1) Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas en la localidad donde el acto se
celebra.
2) Debe ser excusable, tener un justo motivo.
3) Debe existir buena fe.
En nuestra legislacin el error comn no est consagrado en forma general, pero muchas
disposiciones estn inspiradas por l. (artculos 704 N4; 1576; 1013;2058)
La pregunta es si estas disposiciones constituyen una excepcin al derecho comn o son aplicacin
de un principio general no formulado por ser obvio.
Si se trata de excepciones, entonces debe concluirse que el error comn proceder nicamente en
caso de texto legal expreso; si se trata de aplicaciones de un principio general, proceder cada vez que se
den los requisitos vistos.
La mayora de la doctrina se inclina por este segundo criterio.
La Fuerza
La fuerza es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a
ejecutar un aco jurdico.
La fuerza puede ser de 2 clases:
- Fuerza Fsica: presin material, el empleo de procedimientos materiales de violencia.
- Fuerza Moral: presin moral o psicolgica, o sea, hacer saber a la vctima que si no consiente
sufrir un dao mayor.
La fuerza fsica no es vicio del consentimiento; en tal caso simplemente no existe consentimiento.
La fuerza, como vicio de la voluntad, es la fuerza moral. El que es violentado moralmente, puede
optar entre varias determinaciones, si opta por ejecutar el acto que se le impone, efecta una declaracin de
voluntad real, pero tal voluntad se encuentra viciada.
De acuerdo al artculo 1456: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir
una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
As las cosas, para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser:
- grave
- determinante
- injusta
Que la fuerza sea grave significa que sea capaz de producir una impresin fuerte en una persona de
sano juicio, tomando en cuenta se edad, sexo y condicin.
Por lo mismo, conforme al inciso 2 del artculo 1456 El temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Ahora, como no es fcil la prueba de la gravedad de la fuerza, la ley establece que se mira como
una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Algunos agregan que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser actual, pero se entiende
que dicho requisito va implcito en el requisito de gravedad.
Que la fuerza sea determinante quiere decir que fue la causa que llev a la celebracin del acto o
contrato.
Que la fuerza sea injusta significa que debe ser contraria a la ley, no debe ser aceptada por el
Derecho. La amenaza de proceder al ejercicio legtimo de un derecho no constituye vicio del consentimiento.
Por eso la amenaza de ejercitar una accin judicial en contra de un deudor no constituye fuerza.
Ahora bien, para que la fuerza vicie el consentimiento, no es necesario que sea ejercida por aquel
que resulta beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto
de obtener el consentimiento (artculo 1457)
Se plantea en doctrina que ocurre tratndose de actos realizados en estado de necesidad, esto es,
con el objeto de evitar un peligro inminente producido por circunstancias externas. La mayora de la doctrina
concluye que no el acto no puede anularse porque el estado en que se encuentra el individuo no ha sido
producido para obtener la declaracin de voluntad.
Sin embargo, existen algunas opiniones influyentes en contrario.
Cuando la Fuerza cumple con todos los requisitos para viciar el consentimiento, su sancin es la
Nulidad Relativa.
El Dolo
De acuerdo con el artculo 44 del CC, el dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.
Esta definicin se aplica en 3 campos diversos:
- En la celebracin de actos y contratos, constituyendo vicio del consentimiento
- En la ejecucin de los contratos, obrando como agravante de la responsabilidad del deudor
- En los delitos civiles
La definicin del artculo 44 comprende el dolo en estos tres campos, sin embargo, es posible definir
el dolo en forma especfica para el campo precontractual como vicio del consentimiento:
Toda maquinacin fraudulenta realizada por una de las partes que induce a la otra a contratar.
Pueden sealarse como elementos del dolo:
- La intencin de causar perjuicios
- Que dicha intencin se traduzca en hechos concretos, trtese de acciones u omisiones
Clases de Dolo
El dolo puede ser:
1 Positivo / Negativo
El primero consiste en un hecho y el segundo en una abstencin; peor uno y otro estn sometidos a
los mismos principios y reglas, por lo que la distincin carece de mayor importancia.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Entre las abstenciones dolosas merece destacarse el silencio o reticencia. El silencio constituye dolo
cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre o las circunstancias del caso y
otra celebra un acto jurdico que no habra celebrado o lo habra hecho en otras condiciones, si la primera
hubiere hablado.
2 Dolo Principal / Dolo Incidental
Dolo principal es el que determine a una persona a celebrar el acto jurdico en que incide. A no
mediar este dolo, la persona no habra celebrado el acto o contrato.
Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurdico, pero s a concluirlo
en distintas condiciones que en las que lo habra concluido, generalmente menos onerosas, si las maniobras
artificiosas no hubieran existido.
Dolo que vicia el Consentimiento
El dolo vicia el consentimiento cuando rene copulativamente estos dos requisitos:
- Debe ser principal
- Debe ser obra de una de las partes
En efecto, dice el artculo 1.458 del CC: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de
una de las partes, y cuando, adems, aparece claramente que sin l no hubieran contratado. En los dems
casos el dolo da a lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han
fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las
segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
De manera que cuando el dolo es incidental, o cuando, a pesar de ser principal, no es obra de las
partes, no vicia el acto, sino que da lugar a la indemnizacin de perjuicios.
Esto es por lo que a los actos bilaterales se refiere.
Alessandri seala que lo cierto es que el Cdigo Civil no consagra una frmula general del dolo vicio
de la voluntad en los actos unilaterales; pero de diversas disposiciones se desprende que las maniobras
artificiosas vician la voluntad cuando son principales y resulta indiferente que las maniobras dolosas sean
obra del que se viene a beneficiar con el acto o de un tercero.
As, de acuerdo con este autor, el dolo para viciar la voluntad en los actos unilaterales slo exige ser
principal, lo cual resulta claro de las siguientes disposiciones:
1) El N4 del artculo 968 que declara que es indigno de suceder al difunto como heredero o
legatario el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del causante o le
impidi testar.
2) El artculo 1.237, refirindose a las asignaciones, dice que ninguna persona tendr derecho para
que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante
hayan sido inducidos por fuerza o dolo a renunciar.
3) El artculo 1.782 expresa en su inciso 2 que una vez hecha la renuncia de los gananciales por
parte de la mujer no podr rescindirse, a menos de probarse que sta o sus herederos han sido
inducidos a renunciar por engao o por un justificable error del verdadero estado de los negocios
sociales.
Ahora bien, el dolo como vicio del consentimiento acarrea la nulidad relativa del acto o contrato. De
no cumplirse los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento, tan slo da lugar a la accin de
perjuicios.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Cabe sealar que el dolo que cumple con los requisitos vistos, adems de la rescisin del contrato,
tambin podra dar lugar a la indemnizacin de perjuicios por cuanto el dolo es un acto ilcito y segn se
desprende del inciso 2 del artculo 1458.
La Prueba del Dolo
El dolo no se presume sino en casos calificados; quien alega el dolo debe probarlo. En efecto, el
artculo 1459 dispone: El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
dems debe probarse.
El dolo cualquiera sea su naturaleza y alcance no se presume, porque la ley presume la buena fe de
los contratantes y no la mala. Empero hay casos calificados en que la ley lo supone, como es el caso previsto
por el artculo 706 en cuanto seala que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, pero
el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Renuncia del Dolo
El dolo no puede renunciarse o perdonarse anticipadamente; la renuncia anticipada del dolo adolece
de objeto ilcito, no vale.
El dolo slo puede perdonarse una vez cometido o conocido por la otra parte.
De otra manera sera corriente la insercin en los contratos de una clusula liberatoria del dolo. Por
ello el artculo 1465 dispone: El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada no vale en cuanto
al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
La Lesin
Los contratos onerosos, aquellos que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno a beneficio del otro; se subdividen en conmutativos y aleatorios.
Los contratos conmutativos son aquellos en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
Los contratos aleatorios son aquellos en que el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida.
En los contratos conmutativos la extensin de las prestaciones que deben las partes es
inmediatamente cierta y cada una de ellas puede apreciar desde luego el beneficio o la prdida que le causa
el contrato.
Ahora bien, la lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo,
recibe de la otra un valor bastante inferior al de la prestacin que suministra.
As, la lesin puede definirse como un vicio que puede generarse en los contratos onerosos
conmutativos cuando se produce un grave desequilibrio patrimonial en las prestaciones de cada parte.
La lesin no es vicio del consentimiento en cuanto el cdigo no la contempla como tal; sin embargo,
muchas veces la lesin se origina a consecuencia de error, fuerza o dolo.
Existe, no obstante, casos excepcionales en que la lesin s vicia el consentimiento y provoca la
rescisin del acto:
1 En la compraventa de bienes races (artculo 1888)
Conforme al artculo 1888, el contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
A continuacin, el artculo 1889 seala que el vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin
enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
Conforme a la misma disposicin el justo precio se refiere al tiempo del contrato.
La nulidad por lesin enorme slo procede tratndose de la compraventa de bienes races y quedan
fuera los casos de enajenacin forzosa, por cuanto el artculo 1891 seala expresamente que no habr lugar
a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho
por el ministerio de la justicia.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
En el primero se podr rebajar la pena en los que exceda al mximum del inters que es permitido
estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme.
Sancin de la Lesin
En nuestro Derecho la sancin de la lesin no es siempre la misma.
A veces puede comportar la nulidad del acto, como ocurre en la compraventa de bienes races, pero
en tal caso, conforme lo dispone el artculo 1890 el comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr
a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte, y el vendedor,
en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una dcima parte.
En otros casos la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide simple y llanamente.
En otros, la sancin es la reduccin de la desproporcin de las prestaciones.
2) La Capacidad
Para que el acto jurdico sea vlido es preciso, adems de la voluntad de la persona, que sta tenga
la capacidad requerida para realizar el acto de que se trata.
La capacidad jurdica puede definirse como la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos. De
esta definicin se desprende que la capacidad es de 2 clases: de goce y de ejercicio.
Capacidad de Goce
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones. Es un atributo de la
personalidad, por lo tanto, toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad de goce (es sujeto de
derecho)
Las incapacidades de goce son, pues, excepcionales, y adems especiales, es decir, aquellas que
afectan a ciertas personas respecto de uno o ms derechos determinados. Por ejemplo: las incapacidades
para suceder.
No puede concebirse que una persona se halle privada de todos sus derechos civiles.
Capacidad de Ejercicio
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer un derecho y poderse obligar por s mismo,
sin el ministerio o autorizacin de otra persona. (artculo 1445)
La regla general es la capacidad. Conforme al artculo 1446, toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces.
De manera que puede decirse que:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
- No hay ms incapacidades que las que la ley establece
- Las incapacidades son taxativas
- Debe probar la incapacidad el que la alega (la capacidad se presume.)
La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta, relativa o particular.
INCAPACIDAD ABSOLUTA
Son absolutamente incapaces:
1) Los dementes
2) Los impberes
3) Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin.
De acuerdo con el artculo 1.682, los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad
absoluta.
En el caso de los dementes, ellos son absolutamente incapaces sea que estn o no en Interdiccin
por demencia, basta que la persona est privada de sus facultades mentales para que sea absolutamente
incapaz. La interdiccin por demencia invierte el peso de la prueba ya que no ser necesario probar la
incapacidad por cuanto constituye presuncin de derecho de que la persona est demente; si no hay
interdiccin corresponder probar la incapacidad a quien la alega.
En el caso de los impberes, lo importante es la edad. De acuerdo al artculo 26 del CC, impber es
el varn que no ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12.
En el caso de los impberes y los dementes la incapacidad obedece a la carencia de voluntad.
La incapacidad del sordomudo que no puede darse a entender por escrito radica en su falta de
medios para expresar cabalmente su voluntad.
Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida jurdica a travs de sus representantes
legales. El representante legal ejecuta el acto en nombre y lugar del incapaz.
INCAPACIDAD RELATIVA
Son relativamente incapaces:
1) Los menores adultos
2) Los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo
La expresin menores adultos comprende al varn mayor de 14 aos y a la mujer mayor de 12 que
no han cumplido 18 aos.
El disipador o prdigo es el individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus
haberes y sin finalidad lgica alguna.
Los disipadores deben encontrarse en interdiccin de administrar lo suyo. Si el disipador no ha sido
puesto bajo interdiccin, es plenamente capaz.
Los actos de los relativamente incapaces son vlidos en ciertas circunstancias y cuando han sido
ejecutados en conformidad a los requisitos que la ley exige. Estos requisitos son exigidos por la ley
consideracin al estado o calidad de las personas, y se denominan formalidades habilitantes.
Si tales formalidades se omiten, el acto es nulo de nulidad relativa.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
As las cosas, los actos de los relativamente incapaces son vlidos cuando han sido ejecutados a
travs sus representantes legales o por ellos mismos con la autorizacin de sus representantes legales.
En el primer caso, el representante legal acta en nombre y lugar del incapaz; en la segunda
situacin el relativamente incapaz acta l mismo, pero con la aquiescencia del representante manifestada
en la forma prescrita por la ley.
En el caso de faltar la autorizacin la autorizacin correspondiente, el acto adolecera de nulidad
relativa, pero podra ser ratificado por el representante legal.
Adems, y tratndose de los menores adultos, sus actos son vlidos cuando se refieren a su peculio
personal, dentro del cual gozan de amplias facultades.
INCAPACIDADES PARTICULARES
Seala el artculo 1447 que adems de las incapacidades vistas, hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Varios preceptos del Cdigo Civil prohiben por razones de moralidad y orden pblico la ejecucin de
ciertos actos a determinadas personas.
As:
- El tutor o curador no puede comprar los bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo (412
inciso 2)
- Los cnyuges no divorciados perpetuamente no pueden celebrar el contrato de compraventa
entre ellos (1796)
- El padre o la madre no pueden celebrar el contrato de compraventa con el hijo sujeto a patria
potestad (1796)
- El empleado pblico no puede comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su
ministerio (artculo 1798)
- Los jueces, abogados, procuradores o escribanos no pueden comprar los bienes en cuyo litigio
han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica
subasta (1798)
Para conocer la sancin en caso de que llegue a ejecutarse el acto, debe distinguirse:
1) La sancin ser la nulidad absoluta cuando la incapacidad se traduce en la prohibicin absoluta
de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere.
2) La sancin ser la nulidad relativa cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibicin
absoluta de celebrar el acto sino en la imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por s
misma, sin el ministerio o autorizacin de otra. Por ejemplo: actos celebrados entre el curador y
su pupilo con la autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio.
3) Otras sanciones diversas. As por ejemplo en el caso del artculo 114 del CC el que no habiendo
cumplido 18 aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer
testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesin del difunto.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
3) El Objeto
Entre los requisitos de existencia del acto jurdico figura el objeto, y entre los de validez, el objeto
lcito.
Efectivamente de acuerdo al artculo 1445, para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad, es necesario que recaiga sobre un objeto lcito.
Conforme al artculo 1460, toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
La redaccin de esta disposicin puede dar lugar a confusiones. Debe precisarse que el objeto del
acto jurdico es distinto del objeto de las obligaciones.
El objeto del acto jurdico es el conjunto de derechos y obligaciones que ste crea, modifica o
extingue.
El objeto de la obligacin es la prestacin determinada, la cual puede consistir en dar, hacer o no
hacer.
Como entre el objeto del acto y el objeto de los derechos y obligaciones hay una estrecha relacin,
puede decirse, aunque impropiamente, que el objeto del acto jurdico viene a ser la cosa o prestacin sobre
la que versa el acto jurdico.
Esta impropiedad conceptual no tiene trascendencia prctica.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
3 Determinado
La cosa sobre que versa el objeto debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero (artculo
1461 inciso 1)
Conforme al artculo 1509 en la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente
ningn individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea
de una calidad a lo menos mediana.
Basta que la determinacin se d en cuanto al gnero, pero a un gnero limitado.
La determinacin genrica debe ir acompaada de una determinacin cuantitativa, pero la cantidad
puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga los datos necesarios que sirvan para
determinarla.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 1809, en el contrato de compraventa podr dejarse el precio al
arbitrio de un tercero, pero no podr dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
REQUISITOS DEL OBJETO QUE RECAE SOBRE UN HECHO
La prestacin de una obligacin puede consistir en que el deudor ejecute algo o en que no ejecute
algo. En ambos casos el objeto de la obligacin, y por ende del acto, consiste en un hecho: positivo en uno, y
negativo en el otro.
De cualquiera clase que sea, el hecho para ser objeto de la obligacin debe reunir ciertos requisitos:
1 Debe ser determinado
Porque de lo contrario no habra manifestacin seria de voluntad.
2 Fsica y moralmente posible
Es fsicamente imposible el hecho que es contrario a la naturaleza. Para que se estime que hay
imposibilidad fsica, ella debe ser absoluta, el hecho es irrealizable por cualquiera persona. Si el hecho es
realizable para algunos individuos y no para otros, no hay imposibilidad.
Es moralmente imposible el hecho prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al
orden pblico.
El Objeto Lcito
El Cdigo no ha definido lo que se entiende por objeto lcito, lo que ha dado pie para que la doctrina
plantea distintas definiciones:
Somarriva dice que objeto lcito es el que est de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el
orden pblico.
Claro Solar seala que objeto lcito es el que se conforma a la ley, es reconocido por ella y sta lo
protege y ampara.
Eugenio Velasco dice que objeto lcito es aquel que est conforme a la ley, es decir, que cumple con
todos los requisitos del artculo 1461. Sin embargo, agrega que existen disposiciones del CC que le dan una
acepcin distinta y que segn ellas el objeto lcito estara asociado a cosas comerciables.
Casos de Objeto Ilcito
El Cdigo no ha definido el objeto ilcito sino que se ha limitado a sealar los casos de objeto ilcito:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
ACTOS CONTRARIOS AL DERECHO PBLICO CHILENO (ART. 1462)
Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de
someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
DERECHO A SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE A UNA PERSONA VIVA (ART. 1463)
Hay objeto ilcito en todos los actos y contratos que tengan por objeto los derechos a suceder por
causa de muerte respecto de una persona viva, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
En efecto, seala el 1463: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Estos son los llamados Pactos sobre Sucesin Futura y ellos son absolutamente nulos por adolecer
de objeto ilcito.
El 1463 alcanza todos los Pactos sobre Sucesin Futura que pueden ser de varias clases:
- pactos de renuncia a una sucesin futura
- pactos sobre institucin de herederos
- pactos de enajenacin de derechos hereditarios
Estos pactos se prohben por cuanto se estima que son inmorales porque llevaran a desear y
esperar la muerte de una persona y por lo mismo son peligrosos ya que podra llegar a provocarse la muerte
sobre cuya sucesin se ha pactado.
Otros agregan que mediante estos pactos normalmente se enajenaran los derechos por una suma
irrisoria acarreando la lesin de la persona que los enajena.
El artculo 1463 en su inciso 2 contiene un caso de excepcin aceptando las convenciones entre la
persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legitima o a mejoras, sealando que ellas
estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. Esta referencia se
entiende hecha al artculo 1204 que acepta que se llegue a un acuerdo con los legitimarios en orden a no
disponer de la cuarta de mejoras.
ACTOS CONTRARIOS A LA MORAL (ARTS. 1465 Y 1466)
De acuerdo a la disposicin del artculo 1465, existe objeto ilcito en la condonacin del dolo futuro.
Lo que s se permite es condonar el dolo pasado, pero ello de una manera expresa.
Conforme al artculo 1466 Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en
la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes.
Segn lo dispuesto en la parte final del artculo citado, existe objeto ilcito en los actos contrarios a la
ley.
En relacin con las deudas contradas en juegos de azar, hay que tener presente que el CC
reglamenta 3 tipos de juego: los de azar; los de apuestas en que prima el esfuerzo intelectual y que tan slo
originan obligaciones naturales; y los juegos en que predomina la destreza fsica, los que s generan
obligaciones civiles.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Pero tratndose de los objetos a que se refieren los nmeros 3 y 4 no cabe aplicar el artculo 1810
porque su enajenacin no est prohibida sino permitida en la medida que se cumplan con ciertos requisitos
que la propia ley establece.
Tratndose de contratos diversos de la compraventa, ellos seran perfectamente vlidos porque no
existe a su respecto norma equivalente al artculo 1810. Por ejemplo: contrato de hipoteca, pues el contrato
es tan slo el modo; lo que no podra hacerse es proceder a la inscripcin del contrato en el Registro
Conservatorio de Bienes Races.
Don Daniel Peailillo opina que el ttulo translaticio de dominio tambin adolece de objeto ilcito ya
que en nuestro derecho se exige la dualidad ttulo-modo y la enajenacin comprende tanto el ttulo como el
modo.
Ahora bien, conforme al artculo 1464, hay objeto ilcito en la enajenacin:
1) De las cosas que no estn en el comercio. El artculo 1461 seala dentro de los requisitos del
objeto que ste sea comerciable y de lo contrario no habra objeto. El artculo 1464 seala que s
habra objeto, pero ste sera ilcito. A la postre ello no es importante por cuanto, como sea el
efecto el nulidad absoluta del acto.
2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Se trata de los llamados
derechos personalsimos, por ejemplo, derecho de uso y habitacin, de alimentos, derecho del
pacto de retroventa. Eugenio Velasco opina que ste caso estara dentro del mismo nmero uno.
3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello.
En este caso las cosas pueden enajenarse, pero siempre que el juez lo autorice o el acreedor
consienta.
Surge aqu la duda respecto de en que sentido est tomada la voz embargo, si en el sentido
propio del derecho procesal en los juicios ejecutivos; o ms ampliamente, como cualquier
medida judicial que impida a una persona disponer de una cosa (por ejemplo, derecho legal de
retencin, medida precautoria, etc.).
Claramente el trmino embrago estara tomado en sentido amplio porque al poca de dictacin
del CC no se haba dictado an el CPC estableciendo el embrago propio del juicio ejecutivo.
Respecto de este nmero 3 se plantea la cuestin de si se refiere slo a las enajenaciones
voluntarias o si comprende tambin a las enajenaciones forzosas.
Claro Solar y Avelino Len estiman que slo se aplica a las enajenaciones voluntarias. Esta es
la tesis ms aceptada.
Somarriva y Eugenio Velasco sostiene que se aplica a amabas situaciones por cuanto el Cdigo
no distingue y sera la nica forma de resguardar realmente los derechos de los acreedores.
4) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio.
Nuevamente en este caso, el objeto se puede enajenar, pero con la autorizacin del juez que
conoce del litigio.
El artculo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que para efectos de lo dispuesto en
el nmero 4 del art. 1464 el juez deber haber decretado tal prohibicin.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Por su parte el artculo 297 del CPC seala que tratndose de un bien raz, la prohibicin
decretada por el juez deber ser inscrita en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del
Conservador de Bienes Races que corresponda para que sea oponible a terceros.
Cabe precisar aqu que el Cdigo Civil no se refiere a la enajenacin de los derechos litigiosos.
La enajenacin de derechos es perfectamente vlida, segn se desprende del artculo 1911, el
cual define el derecho litigioso como el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente.
Sancin del Objeto Ilcito
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1682, la sancin del objeto ilcito es la nulidad del acto o
contrato.
4) La Causa
Nuestro Cdigo Civil Exige para la existencia y validez de los actos jurdicos una causa lcita segn lo
dispuesto en el artculo 1445; y agrega el inciso 1 del artculo 1467, que no puede haber obligacin sin
causa real y lcita, si bien no es necesario expresarla.
Conforme al artculo 1467 se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Ahora bien, el Cdigo habla a veces de la causa del acto y a veces de la causa de la obligacin. Se
ha dicho que la causa considerada como el fin que tienen en vista las partes solo cabe respecto de la
obligacin.
En todo caso, la distincin carece de trascendencia prctica.
El Cdigo Civil reglamenta la causa a propsito de los contratos y las obligaciones que provienen de
stos.
La causa, en la forma que hoy se entiende es un concepto desarrollado en la Edad Media por los
canonistas. Ellos plantearon que en los contratos bilaterales la obligacin de una de las partes tiene por
causa la obligacin de la contraparte.
El Derecho Cannico, velando por la moralidad del Derecho, facult al juez para indagar la causa
que llev a las partes a la celebracin del contrato.
Domat, en el siglo XVII, desarroll ms la idea y distingui 3 hiptesis:
1 En los contratos bilaterales la causa de la obligacin de cada una de las partes es la obligacin de
la contraparte.
2 En los contratos reales la causa de la obligacin es la entrega de la cosa, el haberla recibido.
3 En los contratos gratuitos, la causa es simplemente la mera liberalidad (generosidad)
Durante la ltima etapa del desarrollo de la Teora de la Causa, en el siglo XVIII, principalmente con
Pothier se lleg al concepto que se incorpor en el Cdigo Civil Francs, desde el cual pas al Cdigo Civil
Chileno.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Causalismo y Anticausalismo
En doctrina ha sido muy discutido cual es el rol de la causa como requisito de los actos jurdicos.
La corriente que ve en la causa un elemento independiente de existencia y validez de los actos
jurdicos, se denomina Causalismo.
Anticausalismo es la corriente que niega que la causa sea un elemento necesario a la existencia y
validez de los actos jurdicos y que se tratara de un requisito falso e intil y que basta con el objeto.
Los partidarios de la causa se esmeran en diferenciar sta del objeto.
Para conocer la causa (fin) hay que preguntarse por qu se la prestacin, en cambio, para descubrir
el objeto hay que preguntarse en qu consiste la prestacin. Y as, si debo mil pesos que me han prestado,
los mil pesos son el objeto de la obligacin, y la causa, el haberlos recibido.
Acepciones de la palabra Causa
La voz causa tiene 3 acepciones:
- Causa Eficiente
- Causa Final
- Causa Ocasional
CAUSA EFICIENTE
Causa eficiente es el antecedente generador del efecto, la fuente jurdica de la obligacin; contrato,
cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley.
CAUSA FINAL
Causa Final es el fin o propsito inmediato e invariable de un contrato; la razn o inters jurdico que
induce a las partes a obligarse.
Esta causa es invariable para cada tipo de contrato. Por ejemplo, en la compraventa, para el
vendedor la causa final va a ser siempre la obligacin del comprador de pagar el precio; y para el comprador
va a ser la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida.
CAUSA OCASIONAL
Causa Ocasional o Mvil consiste en los motivos individuales o personales que cada quien tiene para
contratar y ser distinta en cada caso.
En que sentido toma la palabra causa el Cdigo Civil?
Se dice que, sin duda, la palabra est tomada en el sentido de causa final, aun cuando la definicin
del artculo 1467 no lo deja muy claro.
As lo probara:
1) La historia fidedigna de la ley ya que las doctrinas que dominaban a la poca de dictacin del
Cdigo Civil Francs, al cual sigui nuestro Cdigo Civil, definan la causa como el inters o
motivo jurdico que induce a obligarse.
2) El inciso 2 del artculo 1467, que establece que la pura liberalidad es causa suficiente.
3) Los ejemplos que da el inciso 3 del artculo 1467 se refieren a casos de causa final
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Avelino Len seala que la palabra est tomada en su acepcin de causa final para los efectos de
determinar la existencia de causa, pero que, sin embargo, para los efectos de determinar si la causa es o no
lcita, el Cdigo le otorga la acepcin de causa ocasional. De manera que no existira una doctrina nica de la
causa sino que es dual.
Requisitos que debe reunir la Causa
1) La causa debe ser real; si la causa no es real, no habra contrato. Por ejemplo, de acuerdo al
artculo 1816 la compra de cosa propia no vale y ello porque no existe causa real.
2) La causa debe se lcita. Es ilcita la causa prohibida por la ley o contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Existe causa ilcita en los siguientes casos:
- promesa de dar un pago o el pago para iniciar un concubinato o mantenerlo
- promesa de pago para finalizar un adulterio
- promesa de pago para no denunciar un crimen
- obligacin de no desarrollar una determinada actividad sin lmites en el tiempo o en el espacio
- arriendo de una casa para instalar un prostbulo
- el contrato de claque (pagar para aplaudir en determinado evento)
- el contrato de las lloronas
- promesa de pago para no asistir a un remate judicial
- se discute respecto de los contratos de corretaje matrimonial
Sancin a la Causa Ilcita
El Cdigo Civil seala expresamente que la sancin para la causa ilcita es la Nulidad Absoluta.
Existe s una regla especial en relacin con esta materia pues de acuerdo al artculo 1468 No podr
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
Por lo mismo el artculo 1687 establece en su inciso 1 que la nulidad pronunciada en sentencia
firme que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en
que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo, sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o
causa ilcita.
Actos Jurdicos Causados y Actos Abstractos
El artculo 1467 comienza sealando que no puede haber obligacin sin causa real y lcita, pero que
no es necesario expresarla. Hay una presuncin legal de que todo contrato tiene causa, porque ello es lo
normal o natural, de manera que quien alega que el contrato no tiene causa o que tiene una causa ilcita
deber probarlo.
Por lo anterior son perfectamente factibles los actos abstractos, esto es, aquellos cuya causa no
cobra expresin en ellos o que se celebran sin guardar relacin alguna con causa determinada.
La nota diferencia entre los actos causados y los actos abstractos consiste en que en los primeros la
causa aparece manifiesta o indicada, mientras que en los abstractos no; pero ambos actos deben tener una
causa porque sta es un elemento constitutivo del acto.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
5) Solemnidades
Diversas Clases de Formalidades
Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, por mandato legal, deben
celebrarse.
Las Formalidades y las solemnidades no son lo mismo, aun cuando en ocasiones el Cdigo parece
confundirlas. La formalidad es el gnero y la solemnidad es la especie.
Existen diversas clases de formalidades que llevan aparejadas sanciones tambin diversas:
formalidades habilitantes; formalidades por va de publicidad; formalidades por va de prueba.
Solemnidades
Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley para manifestar la voluntad o
expresar el consentimiento. Su omisin produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto.
Constituyen solemnidades, por ejemplo:
- en la compraventa de bienes races, que se celebre por escritura pblica
- en el contrato de promesa, que se celebre por escrito
- en el contrato de matrimonio, que se celebre ante oficial del Registro Civil y 2 testigos
- el contrato de hipoteca debe celebrarse por escritura pblica
Actos solemnes son aquellos en que la ley exige ciertas formalidades indispensables para la
existencia del acto y las exige en consideracin a la naturaleza de ste. Se trata de un requisito de existencia
del acto.
Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es
inexistente o nulo absolutamente.
Las solemnidades son de derecho estricto, constituyen una excepcin al derecho comn y, por lo
tanto, deben interpretarse restrictivamente.
As, las solemnidades que la ley exige para un acto no pueden aplicarse a otro, por muy parecido
que ste sea, ni pueden exigirse otras solemnidades que las que la ley expresamente indica; no hay ms
solemnidades que las que la ley establece.
Las partes pueden hacer solemne una acto que por exigencia de la ley no lo es, sin embargo, un
acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que el que lo es por la voluntad de las partes. Si en el
primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo
caso, al acto puede producir efectos aun cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que
importen renuncia a stas.
En los actos solemnes, la solemnidad, a la vez que es un requisito generador del acto es, por regla
general, la nica manera de probar el acto. Su omisin no puede suplirse por otro medio de prueba. De ah el
adagio el acto solemne se prueba por s mismo.
Este principio est consagrado en el artculo 1701 que dice: la falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn
como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de
cierto plazo bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Excepcionalmente, hay ciertos actos solemnes que pueden probarse por otro medio que su
solemnidad. Se trata de los actos constitutivos del estado civil, como se ver en su oportunidad.
Formalidades Habilitantes
Las formalidades habilitantes son los requisitos necesarios para completar la voluntad de un incapaz
o para protegerlo.
Por ejemplo, conforme al artculo 255, no se podrn enajenar ni hipotecar los bienes races del hijo
sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
Las formalidades habilitantes existen para proteger los intereses de los incapaces, es decir, se trata
de requisitos establecidos en consideracin a la calidad o estado de las partes, de manera que su omisin
acarrea la nulidad relativa del acto o contrato.
Formalidades por va de Prueba
Las formalidades de prueba estn constituidas por determinadas formas que sirven como el principal
medio de prueba del acto.
Si no se emplean dichas formas, el legislador priva al acto de determinado medio de prueba.
Por ejemplo: conforme al artculo 1710 no se admitir la prueba de testigos respecto de aquellos
actos o contratos que deban constar por escrito; y de acuerdo con el artculo 1709, deben constar por escrito
aquellos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM.
Otro ejemplo: el contrato de trabajo debe constar por escrito dentro de cierto plazo, si no consta por
escrito se tomarn por ciertas las condiciones del contrato que seale el trabajador.
Formalidades por va de Publicidad
Las medidas de publicidad admiten una clasificacin: de simple noticia y sustanciales.
Las medidas de publicidad de simple noticia tienen por objeto llevar a conocimiento de los terceros
las relaciones jurdicas que puedan tener inters en conocer.
Las medidas de publicidad sustanciales tienen por objeto, adems, precaver a los terceros
interesados del acto jurdico de que se trata. Son terceros interesados aquellos que estn o estarn en
relaciones jurdicas con alguna de las partes.
La falta de publicidad noticia slo tiene por sancin la responsabilidad de la persona que debi
hacerla y no la hizo; debe indemnizar a aqul que sufri un perjuicio a causa de la infraccin.
La publicidad sustancial tiene una sancin ms severa: la ineficacia del acto respecto de terceros,
esto es, su inoponibilidad.
Por ejemplo: conforme al artculo 1902, la cesin de un crdito personal no produce efectos contra el
deudor ni contra terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En su acepcin ms restringida, la palabra modalidad se encuentra referida a las variantes ms
significativas que puede presentar el acto jurdico: el plazo y el modo.
Adems de ellas, veremos tambin el modo.
Caractersticas
- Se trata de elementos accidentales de los actos jurdicos, es decir, pueden o no encontrarse
incorporados al acto jurdico, sin que afecten su validez o existencia.
- Son de carcter excepcional; la regla general es que los actos sean puros y simples, esto es,
que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre.
- No se presumen, caracterstica sta derivada de la anterior. Es necesario que las partes
expresen claramente las modalidades, porque de lo contrario no se subentienden; slo por
excepcin, en ciertos casos, la ley las presume, como ocurre en los artculos 738 y 1489.
Artculo 738: El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin.
Artculo 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
1) La Condicin
Del tenor de los artculos 1.070 y 1473, se desprende la definicin de condicin.
La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un
derecho.
De manera que los elementos constitutivos de la condicin son: que sea un hecho futuro, y que sea
incierto.
La Condicin es un hecho futuro
Que la condicin sea un hecho futuro quiere decir que debe realizarse en el tiempo que est por
venir, despus de celebrado el acto condicional.
No hay pues condicin cuando las partes han subordinado la existencia de la obligacin a un hecho
presente o pretrito, aunque no tengan certidumbre sobre su realizacin.
Si el hecho existe o ha existido, el acto jurdico se reputa puro y simple, pues la condicin se mira
como no escrita.
Si el hecho no existe o no ha existido, se considera que el acto no vale ni tiene eficacia, de acuerdo a
lo previsto en el artculo 1.071 en relacin con el 1.493.
La Condicin es un hecho incierto
Debe tratarse de un acontecimiento que puede suceder o no.
La duda acerca de su realizacin es el elemento que diferencia a la condicin del plazo. De ah que
la muerte de una persona, no puede ser jams condicin, ya que es cierto que tarde o temprano dicho
fenmeno debe producirse. Pero la muerte agregada a otra circunstancia, puede perfectamente constituir
condicin, como si se estipula donar a un sujeto X cantidad si no muere antes de los 70 aos.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
X cantidad si no tienes ms hijos; o, Te doy X cantidad si te quedas con el nico hijo que tienes. En ambos
casos la frase implica que no acontezca el nacimiento de ms hijos.
Condiciones Posibles e Imposibles
Segn el hecho sea o no fsicamente y moralmente realizable, la condicin es posible o imposible.
Conforme al artculo 1475:
- Es fsicamente imposible la condicin que consiste en un hecho contrario a las leyes de la
naturaleza fsica,
- Es moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las
buenas costumbres o al orden pblico.
- Se mirarn tambin como imposibles las condiciones que estn concebidas en trminos
inteligibles. Estas ltimas son llamadas por los autores intelectualmente imposibles.
Ahora bien, tratndose de condiciones negativas que son a la vez fsicamente imposibles, en tal
caso, la obligacin se mirar como pura y simple.
Si la condicin negativa es igualmente moralmente imposible, entonces vicia la disposicin.
Condiciones Potestativas, Causales y Mixtas
Atendiendo a la causa que produce el acontecimiento futuro e incierto, las condiciones se dividen en
potestativas, causales y mixtas.
Conforme al artculo 1477:
Se llama condicin potestativa, la que depende de la voluntad del acreedor o deudor.
Se llama condicin causal, la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Es condicin mixta, la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de
un tercero o de un acaso.
Bien definidas estn las condiciones potestativas y causales, pero no as las mixtas, en que se omiti
mencionar la voluntad del deudor. Pude decirse que condicin mixta es la que en parte depende de la
voluntad del acreedor o del deudor, y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Las condiciones potestativas pueden ser simplemente potestativas o meramente potestativas.
Las simplemente potestativas son aquellas que consisten en un hecho voluntario de cualquiera de
las partes y perfectamente vlidas.
Las condiciones meramente potestativas son aquellas que consisten en la pura o mera voluntad de
las partes. Las condiciones meramente potestativas son vlidas salvo aquellas que dependen de la voluntad
del deudor.
Al respecto la jurisprudencia a sealado que la condicin resolutoria meramente potestativa de la
voluntad del deudor, es vlida porque la obligacin ha podido nacer a la vida del derecho y la condicin ha
afectado nicamente su extincin. Pero la condicin suspensiva meramente potestativa que depende de la
pura voluntad de la persona que se obliga, es nula, porque en tal caso el deudor no manifiesta voluntad seria
de obligarse.
Condiciones Suspensivas y Resolutorias
Esta es la clasificacin ms importante de las condiciones y se hace desde el punto de vista del
efecto que produce la condicin.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
La condicin es suspensiva si, mientras no se cumple, suspende el nacimiento de un derecho.
La condicin es resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
En otras palabras, podemos definir la condicin suspensiva como el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o adquisicin de un derecho; y condicin resolutoria, como el hecho futuro e incierto
del cual depende la extincin o resolucin de un derecho.
En la condicin suspensiva, el acto existe an antes de que la condicin se cumpla, pero su eficacia,
la produccin de sus efectos, permanece en suspenso, Tratndose de la condicin resolutoria, el acto existe
y produce todos sus efectos desde antes que la condicin se realice, y solo queda sujeto a la incertidumbre
de cumplirse la condicin, la extincin de sus efectos.
Ahora bien, la condicin suspensiva que sea imposible se tendr por fallida.
La condicin resolutoria que sea imposible se tendr por no escrita.
Por ltimo, cabe sealar que en doctrina, se dice que en realidad toda condicin es suspensiva, toda
condicin suspende algo: la suspensiva, el nacimiento del derecho; la resolutoria, su extincin.
Por lo dems, toda condicin resolutoria para una de las partes, es suspensiva para la otra; la
condicin resolutoria no es ms que una faz de la condicin suspensiva.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En efecto, el artculo 1485 seala que no puede exigirse el cumplimiento de la obligacin
condicional, sino verificada la condicin totalmente. Todo lo que se hubiere pagado antes de verificarse la
condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido.
No obstante, la ley permite al acreedor condicional impetrar medidas conservativas para proteger su
germen de derecho (artculos 761 inciso 2; 1078; 1492)
Artculo 761: El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo. Podr, sin embargo, impetrar providencias
conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Artculo 1078: Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren derecho
alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias.
Artculo 1492: El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo (intervalo entre el contrato y el
cumplimiento de la condicin) las providencias conservativas necesarias.
Si el acreedor condicional muere, pendiente la condicin, transmite este germen de derecho a sus
herederos. As lo dice el artculo 1492: El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus herederos y lo mismo sucede con la
obligacin del deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre
vivos.
2 Condicin suspensiva cumplida
Cumplida la condicin suspensiva, el derecho, que hasta entonces ha estado en germen, nace y
adquiere consistencia.
El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin.
Cumplida la condicin suspensiva, los efectos del acto operan retroactivamente, llevando sus efectos
al momento de la celebracin del acto, segn algunos (Alessandri); y solo hacia el futuro, salvo los casos
particulares, especialmente contemplados en el Cdigo, segn otros (Somarriva)
3 Condicin suspensiva fallida
Si la condicin suspensiva falla, se desvanece la expectativa del acreedor condicional, que no llega a
nacer a la vida del derecho como si el acto jams hubiere existido.
Efectos de la Condicin Resolutoria
1 Condicin resolutoria pendiente
El acto sujeto a condicin resolutoria, pendiente sta, produce provisionalmente todos sus efectos
como si fuera puro y simple; la incertidumbre existe respecto a la perduracin o extincin de dichos efectos.
Nace el derecho y la obligacin correlativa de manera que el acreedor puede exigir el cumplimiento
de la obligacin.
2 Condicin resolutoria cumplida
Cumplida la condicin resolutiva, esto es, verificado el hecho que la constituye, el derecho adquirido
por el acreedor se extingue. Conforme al artculo 1487: cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse
lo se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesto puesta a favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin si el deudor lo exigiere.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Debe restituirse lo recibido, pero no los frutos; as lo seala el artculo 1488: Verificada una
condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el
testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.
Existen excepciones a la regla del artculo 1488:
- Caso de la condicin resolutoria tcita en la compraventa, artculo 1875: La resolucin de la
venta por no haberse pagado el precio, dar derecho al vendedor para retener las arras, o
exigirlas dobladas, y adems para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna
parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio
que no hubiere sido pagada.
- La misma situacin tratndose de la donacin, artculo 1426, segn en el cual, en caso de operar
la condicin resolutoria por incumplimiento del donatario de lo que en la donacin se le ha
impuesto, ser considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitucin de las
cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin
impuesta.
3 Condicin resolutoria fallida
Fallida la condicin, vale decir, cuando el hecho en que consiste no se ha realizado y ya es seguro
que no podr realizarse, el derecho se consolida definitivamente y el acto se considera como puro y simple
desde el momento de su celebracin.
2) El Plazo
El plazo est tratado en el Cdigo en relacin con las obligaciones sujetas a plazo, artculos 1494 y
siguientes; y de las asignaciones testamentarias a da, artculos 1.080 y siguientes.
De acuerdo con el artculo 1494, el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin, y puede ser expreso o tcito.
Pero esta definicin comprende nicamente el plazo suspensivo y deja fuera el plazo extintivo. Por lo
dems slo tiene en mira los contratos y obligaciones, por lo cual se hace necesario dar una definicin ms
general.
As, la doctrina define el plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extincin de un derecho.
De esta definicin se desprenden los elementos constitutivos del plazo:
1) El plazo es un hecho futuro, un acontecimiento que debe realizarse con posterioridad a la
celebracin del acto jurdico sujeto a esta modalidad.
2) Se trata de un hecho cierto, esto es, que inevitablemente ha de llegar o acontecer.
El plazo y la condicin presentan algunos caracteres comunes como el ser modalidades de los actos
jurdicos, ser hechos futuros y permitir la impetracin de medidas conservativas.
Pero al lado de las semejanzas estn las diferencias:
- El plazo es un hecho cierto, inevitable, que sin duda alguna debe realizarse; la condicin, por el
contrario, es un acontecimiento incierto que puede o no suceder.
- La condicin, suspensiva o resolutoria, afecta la existencia misma del derecho, sea para
suspender su nacimiento, sea para extinguirlo; el plazo no afecta la existencia del derecho sino
su exigibilidad.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
- Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse
mientras no se hubiere cumplido; pero lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto
a restitucin y tan slo importa renuncia del plazo.
- El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial; en cambio, la condicin puede,
nicamente, tener su origen en la voluntad de las partes o la ley, pero no puede ser establecida
por el juez.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
- En el caso de haberse pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, puede el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un trmino (artculo 2.201)
- El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene
demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiese sido efectivamente til, y existiere la
utilidad al tiempo de la demanda. El juez , sin embargo, conceder en este caso al interesado el
plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca
equitativo. (artculo 2.291)
Plazo Suspensivo y Plazo Extintivo
Plazo suspensivo o inicial es el que suspende el ejercicio de un derecho. En otros trminos es el
hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio de un derecho, es decir, es el hecho futuro y cierto desde el
que el acto jurdico comienza a producir sus efectos.
Plazo extintivo o final es el hecho futuro y cierto por el cual se extingue un derecho, esto es, el hecho
futuro y cierto hasta el cual duran los efectos del acto jurdico.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
3) El Modo
El modo es una manera dada y establecida para el ejercicio del derecho, o mejor, la forma en cmo
debe cumplirse la obligacin.
Nuestro Cdigo Civil trata el modo en relacin con las asignaciones testamentarias modales y no en
relacin con las obligaciones porque prcticamente en aquellas no se emplea.
El artculo 1.089 seala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva.
De manera que puede decirse que el modo consiste en asignar algo a una persona o constituir un
derecho a favor de alguien con la obligacin de que la cosa se aplique a un fin especial.
Efectos del Modo
El modo no afecta el existencia del derecho: ste existe desde el comienzo y tan slo afecta la
manera de ejercerlo.
Cumplimiento del Modo
La persona favorecida con el modo tiene derecho para exigir judicialmente para exigir su
cumplimiento.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En caso de no cumplirse el modo, se producir la resolucin o extincin del derecho sujeto a modo,
siempre que exista clusula resolutoria.
De acuerdo al artculo 1.090 en las asignaciones modales, se llama clusula resolutoria la que
impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entendern que
envuelven clusula resolutoria cuando el testador no lo expresa.
De manera que la clusula resolutoria no se presume. Hay, sin embargo, un caso en que siempre se
presume, y es el relativo a las asignaciones modales dejadas a los Bancos, cuando el modo ha sido
establecido a favor de terceros.
Conforme al artculo 1.096 siempre que haya de llevarse a efecto la clusula resolutoria, se
entregar a la persona a cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto
del valor de la cosa asignada acrecer la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.
Ahora bien, si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin alguna,
salvo que lleve clusula resolutoria (artculo 1.092)
En realidad, en este ltimo caso no hay carga alguna para el asignatario y queda a su arbitrio cumplir
o no con el modo; existe ms bien una recomendacin, a menos que la asignacin lleve clusula resolutoria.
4) La Representacin
La voluntad, condicin de existencia de todo acto jurdico, puede manifestarse personalmente o por
medio de otra persona, llamada representante.
Los actos jurdicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o bien, por
medio de representantes.
Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona por cuenta
de otra, en condiciones tales que los efectos del acto se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.
El artculo 1448 del Cdigo Civil seala que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado l mismo.
Avelino Len define la representacin como una institucin mediante la cual una persona queda
obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata y directa de un acto jurdico celebrado en su
nombre por un tercero debidamente facultado.
Utilidad de la Representacin
La representa presta mucha utilidad:
1) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse
en el lugar en que el acto debe celebrase o ejecutarse.
2) Es la nica forma en que pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida jurdica.
3) Muchas veces se emplea la representacin por una sola razn de utilidad. Por ejemplo,
resultara muy costoso trasladarse a Japn con el nico efecto de celebrar un contrato; resulta
ms cmodo y econmico designar un representante.
Origen Histrico
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Histricamente, en el Derecho Romano, la representacin no era aceptada, no se admita que un
acto pudiera crear derechos y obligaciones para otras personas que para aquellas que haban contribuido a
formarlo. Para solucionar el problema deba contratarse en dos tiempos (celebrar dos actos jurdicos) Los
efectos del acto ejecutado por el representante se producan siempre para l, por lo que ste deba traspasar
los derechos que haba adquirido al verdadero interesado, de la misma manera que ste deba descargarle
las obligaciones que aqul haba contrado.
La representacin comenz a se aceptada por el Derecho Cannico en el siglo XIII y fue Pothier
quien la desarroll.
El Cdigo de Napolen no la incorpor como figura autnoma y la trato junto al mandato.
Naturaleza Jurdica
Diversas teoras tratan de explicar la naturaleza jurdica de la representacin. Entre las principales
pueden mencionarse:
1) Teora de la Ficcin: en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por
mediacin del representante; no siendo ste ms que el vehculo de la voluntad de aqul.
Esta teora ha sido abandonada por cuanto no logra explicar los casos de representacin legal del
demente o del impber, ya que resulta imposible admitir que el representante expresa la voluntad
de stos, ya que la ley les da precisamente un representante porque carecen de voluntad.
2) Teora del Nuncio o Mensajero: sostiene que el representante no es ms que un mensajero que
transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del representado, de manera que el acto se
celebra real y efectivamente entre ste y el tercero.
Esta teora tampoco es satisfactoria pues decir que el representante es un simple mensajero es
negarle su calidad de representante. Adems, mal puede ste transmitir una voluntad que no
existe, como en el caso del demente o del impber.
3) Teora de la Cooperacin de Voluntades: dice que la representacin se explica por la
cooperacin de voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas en la
formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a ste ltimo.
Esta teora ha sido repudiada por las complicaciones sin nmero a que da origen y porque no
explica los casos de representacin legal aludidos Qu cooperacin de voluntades cabe entre el
demente o el impber, que carecen de voluntad, y su representante?
4) Teora de la Representacin Modalidad del Acto Jurdico: sostiene que, desde que las
modalidades alteran los efectos normales del acto jurdico, ya sea por la voluntad de las partes o
por la ley, la representacin viene a ser una modalidad del acto jurdico pues altera los efectos
normales de ste.
En principio, los actos jurdicos slo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones, entre las
partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a generarlos.
De manera que lo normal ser que las consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, lo
cual se altera por la representacin, modalidad en virtud de la cual los efectos del acto celebrado
por una persona (el representante) se radican directa e inmediatamente en otra persona distinta
(el representado)
La voluntad que celebra el acto jurdico es la del representante, pero los efectos de ste se
producen respecto del representado.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Siendo la voluntad del representante la que concurre a la celebracin del acto, a ella habr que
estarse para determinar la capacidad y la existencia de vicios del consentimiento.
Teora que sigue nuestro Cdigo Civil
No hay duda que nuestro Cdigo sigue la Teora de la Representacin Modalidad del Acto Jurdico.
En efecto:
- De los mismos trminos del artculo 1448 aparece claramente que es el representante el que
celebra el acto, pero atribuyndole los mismos efectos que si hubiese sido ejecutado por el
representado; no considera la ley que el acto ha sido consentido por el representado, sino que
estima que los efectos del acto se radican en el representado.
- As se desprende tambin de la ubicacin del mismo artculo 1448, pues se encuentra junto a
otras dos disposiciones que tambin establecen excepciones en que los actos celebrados por
una persona afectan a otra (artculos 1449 y 1450)
- Numerosos artculos ponen de manifiesto que es la voluntad del representante la que la ley
requiere cuando hay representacin. Por ejemplo: artculos 672, 673, 678; de acuerdo a estas
disposiciones, la tradicin requiere del consentimiento del tridente o su representante y del
adquirente o su representante; y el error del mandatario o representante invalida la tradicin.
Conforme al inciso 1 del artculo 721 si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a
nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o
representado principia en el mismo acto, an sin su conocimiento.
Fuentes de la Representacin
Son dos:
- La voluntad de las partes
- La ley
La sentencia judicial no es fuente de la representacin. Cuando el carcter de representante emana
de una resolucin judicial, es la ley la que se lo atribuye a la persona designada; el juez no hace ms que
determinar sta.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
No hay que confundir la representacin con el mandato pues son distintos; mientras el mandato es
un contrato, la representacin adems de poder originarse en un contrato, puede ser legal y no tener su
origen en la voluntad de las partes.
Por lo dems, si bien normalmente en el mandato el mandante otorga representacin al mandatario,
ello no siempre es as; la representacin es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato y las
partes pueden eliminarlo.
En efecto, de acuerdo al artculo 2.151 el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a
su propio nombre o al del mandante...
Efectos de la Representacin
En virtud de la representacin, sea sta legal o convencional, los efectos del acto celebrado por el
representante radican en el representado; esto es, los derechos y las obligaciones que emanan del acto se
radican en el representado como si hubiese contratado el mismo.
1) Resciliacin
La resciliacin se denomina tambin mutuo discenso.
En este caso, las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato, esto es, existe mutuo acuerdo entre
las partes en orden a privar de efectos al contrato que haban celebrado.
Se trata, por lo tanto, de una causal sobreviviente de ineficacia del acto jurdico.
Ello es perfectamente posible en orden al principio de la Autonoma de la Voluntad. As lo seala el
artculo 1545: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
La disposicin incurre en una imprecisin por cuanto el consentimiento mutuo de las partes no
permite invalidar el contrato sino restarle eficacia a travs de su resciliacin. No existe invalidez ya que ella
tiene lugar por causales originarias, cuando se han omitido requisitos de existencia o validez del acto jurdico,
lo que no ocurre en este caso.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
2) Resolucin
Esta sancin se origina por una causal sobreviviente que opera en los contratos bilaterales y cual es
el incumplimiento de alguna de las partes de su obligacin correlativa.
En efecto, de acuerdo al artculo 1489 del Cdigo Civil, en los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
3) Revocacin
Se habla de revocacin en distintas situaciones:
1) Puede haber revocacin cuando opera la accin pauliana en cuya virtud los acreedores pueden
obtener que se dejen sin efecto los actos celebrados por el deudor en perjuicio de sus intereses.
2) Tambin se habla de revocacin en la Donacin por ingratitud del donatario. En efecto, el
artculo 1428 seala que la donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud, y que se tiene
por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar
al donante, es decir, cuando se incurre en causal de indignidad para suceder.
3) En tercer lugar se habla de revocacin respecto de los actos unilaterales cuando su autor puede
dejarlo sin efecto segn su voluntad. La regla general es que, an tratndose de actos
unilaterales, ellos no puedan ser dejados sin efectos por la sola voluntad de su autor.
Excepcionalmente el testamento es un acto esencialmente revocable.
4) Respecto de los contratos de tracto sucesivo, la ley permite que, en algunos casos, ellos puedan
ser dejados sin efecto por la voluntad de una de las partes. Por ejemplo, el arrendamiento puede
terminar por desahucio; y el mandato por revocacin del mandato o por renuncia del mandatario.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
a) La Inexistencia
Como dijimos, la inexistencia es la sancin que tienen los actos celebrados con omisin de alguno de
los requisitos exigidos para su existencia jurdica.
En otras palabras, el acto es inexistente cuando se falta el consentimiento, el objeto, la causa o las
solemnidades establecidas por la ley para la existencia del acto. Y todava puede decirse que acto
inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definicin
genrica que para l da la ley. Y as, no puede haber compraventa sin precio, una sociedad sin aportes, etc.
La Teora de la Inexistencia fue formulada por el jurisconsulto alemn Zachariae a principios del siglo
XIX, a propsito del matrimonio.
Se razon lo siguiente: no existe nulidad sin ley que la establezca. Pues no exista ley que dispusiere
la nulidad del matrimonio entre dos personas del mismo sexo, sin embargo, no poda ser vlido un
matrimonio de esta naturaleza.
Se distingui as, entre actos nulos y actos inexistentes, siendo estos ltimos aquellos en que se ha
omitido algn requisito de existencia del acto.
Esta teora fue luego desarrollada por los juristas franceses y ms tarde se extendi la nocin de
inexistencia a los actos patrimoniales.
Diferencias entre la inexistencia y la nulidad
1) Los requisitos omitidos; tratndose de la inexistencia ella opera cuando se han omitido requisitos
de existencia del acto jurdico, en cambio, en el caso de la nulidad, ella se produce cuando se
han omitido requisitos de validez.
2) En caso de nulidad, el acto produce todos sus efectos mientras ella no sea declara judicialmente.
En cambio, en caso de inexistencia, se entiende que el acto nunca ha nacido a la vida del
derecho y, por lo tanto, no ha producido ningn efecto.
3) La nulidad es susceptible de ser saneada, por transcurso del tiempo, en cambio, la inexistencia
no.
4) La nulidad relativa puede sanearse por ratificacin de las partes; en cambio, si hay inexistencia
no hay ninguna posibilidad de ratificacin porque no existe nada que ratificar. La nulidad absoluta
tampoco puede sanearse por ratificacin de las partes, pero ello obedece a una razn distinta
cual es que la nulidad absoluta es una institucin de orden pblico establecida, no inters
exclusivo de las partes, sino en el inters general.
5) La nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
leyes o por sus herederos o cesionarios; y la nulidad absoluta puede alegarse por todo el tenga
inters, excepto por el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. En cambio, la inexistencia pueden alegarla absolutamente todos, sin excepcin
alguna.
6) Declarada la nulidad, ella afectar nicamente a las partes que intervinieron en el contrato y a
cuyo respecto se ha declarado, en cambio, la inexistencia, una vez constatada judicialmente,
permite a todo interesado aprovecharse de ella.
7) El acto nulo es susceptible de conversin; pero no el acto inexistente. En efecto, en ciertos casos
el acto nulo puede subsistir como vlido, pero en otro carcter. Por ejemplo, de acuerdo con el
inciso 2 del artculo 1701, fuera de los casos indicados en este artculo (cuando el instrumento
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
pblico se exige como solemnidad), el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
De manera que el instrumento pblico nulo, salvo en caso que constituya solemnidad es vlido
como instrumento privado. Pero si no estuviere firmado por las partes, es decir, siendo
inexistente por faltar la manifestacin de voluntad, requisito de existencia, no puede operar la
conversin, porque la nada por s misma no puede transformarse en algo existencial.
La Inexistencia en Chile
OPINION QUE NIEGA LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA
La generalidad de la doctrina opina que en Chile no se reconoce la inexistencia.
Ello atendidos los siguientes argumentos:
1 As lo da a entender el artculo 1682 cuando dice que es nulidad absoluta la producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan., con lo cual quedan englobados todos los requisitos tanto de validez como de existencia de los
actos jurdicos.
2 El Cdigo Civil trata la nulidad y la rescisin (nulidad relativa) y les dedica un ttulo especial, en
cambio, nada dice de la inexistencia. El Cdigo Civil no se ha preocupado siquiera de reglamentar los efectos
que produce la inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes, entre
nosotros son nulos de nulidad absoluta.
3 El artculo 1682 seala que hay nulidad en los actos celebrados por los absolutamente incapaces,
siendo que el requisito omitido en tal caso es la voluntad, requisito de existencia.
OPINION QUE AFIRMA LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA
Sin embargo, existen autores que estiman que nuestra legislacin si admite la inexistencia. Son de
esta opinin Don Luis Claro Solar y Don Enrique Rossel, entre otros, para lo cual se fundan en lo siguiente:
1 Si bien es cierto que el Cdigo Civil no trata la inexistencia, ello es lgico pues resulta claro que si
un acto es inexistente no produce efectos y, por lo tanto, no existen efectos que regular; la nada no cabe ser
regulada.
2 El artculo 1444 define los efectos esenciales genricos como aquellos sin los cuales el acto no
produce efecto alguno.
3 El artculo 1681 expresa que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato segn su especie y la calidad de las partes y no
expresa que sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su existencia.
4 De acuerdo al artculo 1701, en caso de omitirse el instrumento pblico cuando la ley exige esa
solemnidad, esto es, constituye requisito de existencia, el acto se mirar como no ejecutado o celebrado. En
otras palabras, habra inexistencia.
5 Lo mismo est dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige que se celebre por escritura
pblica (compraventa de bienes races, servidumbres, censos y del derecho real de herencia) Mientras no se
otorgue escritura pblica, la venta no se reputar perfecta antes la ley, es decir, no tendr existencia.
(artculo 1801)
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
6 El artculo 1809 dispone que en la compraventa, podr dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y
si el tercero no lo determinar, podr hacerlo otra persona en que se convinieren los contratantes; pero en
caso de convenirse el precio, no habr venta. En otras palabras, en caso de omitirse un requisito de la
esencia del contrato como lo es el precio, no habr venta, ella ser inexistente.
7 Conforme al artculo 2.055, no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en
comn, esto es, la sociedad no existe si se omite un requisito de la esencia del contrato de sociedad como lo
son los aportes. La misma disposicin seala que tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios,
aplicando la misma regla.
8 Finalmente, respecto al hecho de que el Cdigo sanciona con la nulidad absoluta los actos y
contratos de los absolutamente incapaces, Claro Solar justifica esta solucin legal indicando que si bien es
cierto que tratndose de los actos de los absolutamente incapaces, falta la voluntad, no es menos cierto que
aquellos pueden aparentemente consentir, de manera que la ley expresamente declara que adolece de
nulidad absoluta el acto o contrato del absolutamente incapaz, y ya haba dicho ya que sus acto no producen
ni an obligaciones naturales y no admiten caucin.
b) La Nulidad
La nulidad es la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y formalidades que se
prescriben para el valor de un acto segn su especie y la calidad o estado de las partes.
El artculo 1681 dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
Clasificaciones de la Nulidad
La nulidad puede clasificarse desde distintos puntos de vista:
- Nulidad Total y Nulidad Parcial
- Nulidad Principal, Consecuencial y Refleja
- Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa
- Nulidad de Derecho Privado y Nulidad de Derecho Pblico
Nulidad Total y Nulidad Parcial
La nulidad ser total cuando afecta la totalidad del acto jurdico.
En cambio, la nulidad ser parcial cuando se refiere nicamente a cierta parte o determinadas
clusulas del acto jurdico. Por ejemplo, si son nulas tan slo ciertas disposiciones testamentarias, siendo
vlido el testamento en lo dems.
Nulidad Principal, Consecuencial y Refleja
La Nulidad es principal cuando afecta al acto jurdico por vicios en su propia formacin.
La nulidad consecuencial tiene lugar cuando se declara la nulidad del acto jurdico principal, ya que
en tal caso es tambin nulo el acto accesorio. Ello por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
As lo establece expresamente el Cdigo Civil a propsito de la Clusula Penal. En efecto, el artculo
1536 seala que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta
no acarrea la de la obligacin principal.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Si bien el Cdigo no lo seala expresamente, lo mismo cabe aplicar tratndose de la fianza, la
prenda y la hipoteca, que de acuerdo con la ley, se extinguen conjuntamente con la obligacin principal a la
que acceden.
La Nulidad Refleja se da en aquellos actos jurdicos solemnes, especialmente en aquellos en que la
solemnidad es la escritura pblica. Producida la nulidad del acto que constituye la solemnidad, por va refleja
se produce la nulidad del acto principal solemne.
Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa
De acuerdo al artculo 1681 es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Nulidad Absoluta es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin de un requisito
exigido en consideracin a su naturaleza o especie.
Nulidad Relativa es la sancin impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un requisito
exigido en atencin a la calidad o estado de las partes.
El artculo 1682 dispone que :
La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de las personas relativamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o
contrato.
La regla general, entonces es la nulidad relativa.
DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
La diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa no tiene que ver con los efectos de la
nulidad; los efectos de una y otra son los mismos.
Las diferencias entre una y otra nulidad apuntan a los siguientes aspectos:
- Las causales de Nulidad
- El titular de la accin
- La posibilidad de declararla de oficio
- El saneamiento de la nulidad
1 Causales de Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA
Los casos en que tiene lugar la nulidad absoluta las establece el artculo 1682:
1) Cuando hay objeto ilcito
2) Cuando hay causa ilcita
3) Cuando se omite algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
4) Cuando los actos o contratos los celebran personas absolutamente incapaces
A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teora de la inexistencia en Chile, los
siguientes:
- Error esencial
- Falta de objeto
- Falta de causa
Los partidarios de la inexistencia sealan estos ltimos como casos de inexistencia.
NULIDAD RELATIVA
De acuerdo con el inciso final del artculo 1682, los casos de nulidad estn dados por cualquier otra
clase de vicios.
2 Titulares de la Accin de Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA
En cuanto a la nulidad absoluta, conforme al artculo 1683, puede alegarse por todo el que tenga
inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la
moral o de la ley.
O sea pueden alegarla:
- todo el que tenga inters en ello
- el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley
Tienen inters las partes, sus acreedores y sus herederos.
Se ha entendido que el inters a que se refiere la norma es un inters de tipo patrimonial o
pecuniario; y ese inters debe haber existido al tiempo en que se celebr el acto o contrato.
Don Ramn Domnguez discrepa aqu con la doctrina y seala que el mero inters moral podra ser
suficiente.
El ministerio pblico acta en inters de la moral o de la ley, basta este inters, no se exige inters
pecuniario. Hoy este ministerio pblico esta referido a la fiscala judicial, la que no existe en primera
instancia; slo estn los fiscales judiciales de Corte de Apelaciones y los fiscales judiciales de la Corte
Suprema.
En cuanto a quienes se encuentran impedidos de alegar la nulidad, la excepcin que establece la
norma se fundamenta en que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Al hablar de quienes debiendo saber se hace referencia a aquellos casos en que las personas no
pueden alegar ignorancia del vicio porque la ley proporciona todos los medios de publicidad para tomar
conocimiento de l.
Si el causante no poda alegar la nulidad porque saba o deba saber el vicio, en principio, sus
herederos no pueden alegar el vicio porque ellos son continuadores de la persona del causante y les
afectara la imposibilidad. Sin embargo, de acuerdo a Don Ramn Domnguez, si los herederos actan a
ttulo propio invocando un inters distinto al del causante, entonces s podran alegar la nulidad.
Hay quienes sostienen que siempre podran los herederos alegar la nulidad por que la imposibilidad
de alegarla es una sancin y como tal de derecho estricto y personales por lo que no se transmiten.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
NULIDAD RELATIVA
Tratndose de la nulidad relativa y de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1684, ella slo puede
alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. No
puede pedirse se declaracin por el ministerio pblico.
Pueden entonces alegar la nulidad relativa:
- aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes
- sus herederos
- sus cesionarios
En estos casos la nulidad no slo es una sancin, sino tambin una proteccin que la ley establece a
favor de aquellos que han sufrido el vicio.
3 En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio
Sobra decir que toda nulidad debe ser declarada judicialmente.
NULIDAD ABSOLUTA
Ella no slo puede sino que debe ser declarada de oficio por el juez sin peticin de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato. (artculo 1683)
Ahora bien, qu se entiende por que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato?
Ello quiere decir que debe aparecer de la sola lectura del acto o contrato, propiamente, del
instrumento que da cuenta de l. De manera que si debe recurrirse a otros antecedentes fuera del contrato
mismo, entonces no pude declararse de oficio.
NULIDAD RELATIVA
El artculo 1684 seala expresamente que la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino
a pedimento de parte.
Vale decir, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el tribunal aunque aparezca de
manifiesto en el acto o contrato.
4 El Saneamiento de la Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA
La Nulidad absoluta slo puede sanearse por el transcurso del tiempo, en este caso, 10 aos
contados desde la celebracin del acto o contrato.
As lo seala el artculo 1683: no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de
tiempo que no pase de diez aos.
En este caso no se produce propiamente un saneamiento de la nulidad absoluta, sino, ms bien, lo
que ocurre es que la accin de nulidad absoluta se extingue por prescripcin.
NULIDAD RELATIVA
La nulidad relativa se puede sanear por 2 vas:
A) Transcurso de tiempo,
Esto es, por prescripcin de la accin de rescisin, que es de 4 aos. (artculo 1691: El plazo para
pedir la rescisin durar 4 aos)
56
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
La forma de computar los 4 aos depende del vicio de que se trate:
- el cuadrienio se contar, en el caso de la violencia, desde el da en que sta hubiere cesado
- en caso de error o dolo, los 4 aos se contarn desde el da de la celebracin del acto o
contrato.
- Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, el plazo se contar desde el da en que
haya cesado esta incapacidad.
- Todo lo anterior, siempre que la ley no hubiere designado otro plazo.
De acuerdo al artculo 1692: Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no
hubiere principiado a correr; y gozarn del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a
mayor edad.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la
celebracin del acto o contrato.
De manera que el plazo para pedir la nulidad relativa se suspende a favor de los herederos menores.
En tal caso el plazo comienza a correr desde el da en que lleguen a la mayor edad, pero no podr pedirse la
nulidad despus de 10 aos desde la celebracin del acto o contrato.
B) Ratificacin de las partes
De acuerdo al artculo 1684, la nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes.
El trmino ratificacin se encuentra mal empleado; sera tcnicamente correcto utilizar el trmino
CONVALIDACIN.
Ratificacin en este caso est referido al acto jurdico unilateral en virtud del cual la parte que puede
alegar la nulidad de un acto o contrato acepta los efectos de dicho acto.
La ratificacin es, en realidad, la aceptacin de los efectos de un acto o contrato que es inoponible.
La ratificacin puede ser expresa o tcita.
Es expresa la efectuada en trminos explcitos; es tcita cuando se procede a la ejecucin voluntaria
de la obligacin contratada.
Para que proceda deben concurrir los siguientes requisitos:
- El vicio que afecte el acto o contrato debe ser un vicio de nulidad relativa.
- La ratificacin debe efectuarse por aquel que podra alegar la nulidad.
- La persona que ratifica debe ser capaz de contratar. Se entiende que la capacidad para ratificar
es la misma que se requera para la celebracin del acto viciado.
- La ratificacin debe efectuarse con las mismas solemnidades exigidas para el acto viciado.
Efectos de la Nulidad
Los efectos de la nulidad son los mismos tratndose de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.
Hay que tener presente que los actos que adolecen de nulidad producen todos sus efectos mientras
no se declare su nulidad por sentencia judicial firme.
Para estudiar los efectos de la declaracin de nulidad debemos distinguir:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
- Efectos entre las partes
- Efectos respecto de terceros
Efectos entre las partes
Debemos subdistinguir:
- Contrato nulo pendiente
- Contrato nulo cumplido
Si existan obligaciones pendientes, stas se extinguen. La nulidad acta como modo de extinguir las
obligaciones pendientes, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1567 N8.
En realidad la obligacin no se extingue sino que se transforma en una obligacin natural, de manera
que no cabe exigir su cumplimiento.
Si no existen obligaciones pendientes sino que el contrato se encuentra cumplido, el efecto es la
restitucin al estado anterior al de la celebracin del acto o contrato.
Ello, exceptuados los casos de objeto o causa ilcita ya que de acuerdo con el artculo 1468 no
podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
As lo expresa el artculo 1687: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese
existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
Ahora, en caso de declararse nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos
que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en
virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ella la persona incapaz. Se entender
haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren
sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas (artculo 1688)
Volver al estado anterior a la celebracin del acto o contrato implica una serie de prestaciones
mutuas, las que se encuentran reguladas en los artculos 904 y siguientes a propsito de las prestaciones
que proceden en caso de acogerse la accin reivindicatoria.
Efectos entre terceros
En principio, los terceros no deberan verse afectados por la declaracin de nulidad. Sin embargo,
ellos pueden resultar afectados cuando han adquirido la cosa objeto del contrato, o cuando sobre ella se ha
constituido un derecho real a su favor.
Acogida la nulidad, atendido su efecto retroactivo, se entiende que el dominio de la cosa ha
permanecido siempre en las manos del contratante que lo tena en un principio y, por lo tanto, la venta a este
tercero o la constitucin de derecho real a su favor, se entiende hecha sobre cosa ajena.
De acuerdo con el artculo 1689 la nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
Generalmente la accin de nulidad se interpone conjuntamente con la accin reivindicatoria, esta
ltima se hace valer para el caso de acogerse la nulidad.
Sin embargo, no existe inconvenientes legales para que puedan demandarse en forma separada.
Resulta s necesario emplazar al tercero poseedor para que le afecte la sentencia de nulidad.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Es preferible demandar la nulidad conjuntamente con la accin reivindicatoria pues durante el juicio
el tercero podra adquirir la cosa por prescripcin.
Ahora, constituyen excepciones legales a que se refiere el artculo 1689:
- La situacin en que el tercero poseedor ha adquirido la cosa por prescripcin.
- En caso de indignidad para suceder; si un indigno de suceder a otro le ha sucedido y ha
enajenado los bienes de la sucesin, los verdaderos herederos no tendrn accin contra terceros
poseedores, de acuerdo con el artculo 976, que dice que la accin de indignidad no pasa contra
terceros de buena fe.
- En caso de rescisin por lesin enorme ya que rescindido un contrato de compraventa por lesin
enorme, no caducan las hipotecas y gravmenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 1895: El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.
- En caso de rescisin del decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido pues de
acuerdo al nmero 4 del artculo 94, se recobrarn los bienes en el estado que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente
en ellos.
- En caso de rescisin de donaciones (y tambin en caso de resolucin y revocacin) no habr
accin contra terceros poseedores sino en los casos que seala el artculo 1432:
Cuando en escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la
calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario
enajenarlas, o se ha expresado la condicin.
Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha
notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se
propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario.
Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos
derechos despus de intentada la accin.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: N14 La nulidad de la
obligacin.
La Simulacin
Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos jurdicos, sin embargo, hay
casos excepcionales en que una persona, intencionadamente, declara lo que no quiere.
Tres hiptesis pueden distinguirse:
1) La reserva tcita o reservatio mentalis
2) La declaracin iocandi causa
3) La simulacin
1) La Reservatio Mentalis
Hay reserva tcita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a su
intencin, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.
En este caso el acto jurdico es plenamente vlido, aunque la reserva no responda, como
generalmente responde, a motivos inmorales. La seguridad jurdica lo exige as.
El acto slo ser nulo cuando el destinatario de la declaracin de voluntad sepa que la voluntad
verdadera no es la manifestada.
Pero la seriedad de la voluntad manifestada se presume; el principio general de la presuncin de
seriedad de los actos jurdicos en nuestra legislacin es plenamente aceptado.
La dificultad residir en la prueba de que la otra parte conoca la reserva tcita del declarante.
2) La Declaracin Iocandi Causa
En la declaracin iocandi causa, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, de modo que
no pasa inadvertida para la otra parte.
Entran en esta categora las frases corteses o jactanciosas, las promesas cuya inconsistencia es
evidente, las declaraciones hechas propiamente en broma, etc.
La declaracin iocandi causa impide que nazca el acto jurdico y que produzca derechos y
obligaciones.
Alessandri seala que, en ciertos casos, muy raros, la declaracin iocandi causa puede producir
efectos jurdicos, cuando por las circunstancias en que se hace o la torpeza del declarante, la persona o
personas a quienes se dirige toman en serio la declaracin.
Habra aqu, a su juicio, culpa del declarante y si produjo daos, procedera la indemnizacin de
perjuicios fundada en el artculo 1.314 del Cdigo Civil.
3) La Simulacin
La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de
acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaracin, para producir,
con fines de engao, la apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se
ha llevado a cabo.
Son elementos de la simulacin:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
- Disconformidad entre la voluntad real y la declarada o manifestada.
- Conciencia de esta disconformidad.
- Concierto entre las partes.
- La intencin de engaar a los terceros.
El concierto entre las partes constituye la diferencia entre la simulacin y la reserva mental. Si una de
las partes no comunica a la otra la disconformidad entre su voluntad real y lo manifestado, habr reserva
mental (pudiendo tambin llegar a configurarse dolo) pero no, simulacin.
En cuanto a la intencin de engaar como requisito de la simulacin, el profesor Peailillo estima que
dicha exigencia es innecesaria en la medida que si las partes, de comn acuerdo declararon algo que no
quieren, todo tercero que tome conocimiento de ese acto resultar engaado, tengan o no las partes
intencin de engaar.
Simulacin Lcita y Simulacin Ilcita
La simulacin puede ser lcita o ilcita, segn haya o no intencin de defraudar a terceros.
En principio, la simulacin es lcita, en la medida que con ella no se busque defraudar a un tercero.
La simulacin lcita no persigue fines dolosos, es determinada por motivos inocentes o de orden moral.
Pero la simulacin ser ilcita en cuanto con ella se busque defraudar a terceros. La ley sanciona la
simulacin ilcita, la que constituye un tipo de estafa, tipificada en el artculo 471 N2 del Cdigo Penal.
Simulacin Absoluta y Simulacin Relativa
La simulacin puede ser absoluta o relativa.
La simulacin es absoluta cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse y slo
aparentemente se realiza uno.
En tal caso, el acto tiene todas las apariencias de vlido, pero en realidad no ha existido ningn acto.
La simulacin es relativa cuando se quiere concluir un acto jurdico, pero aparentemente se efecta
otro diverso, ya por su carcter, ya por los sujetos, o ya por su contenido.
En el caso de la simulacin hay dos actos jurdicos:
- el ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar
- el acto oculto, real o disimulado, que es el que las partes verdaderamente han querido celebrar y
destinado a quedar en secreto.
Hay simulacin relativa por el carcter del acto cuando, por ejemplo, aparentemente se celebra una
venta cuando en realidad se trata de una donacin y no existe precio.
Hay simulacin relativa por razn de los sujetos del acto cuando, por ejemplo, se hace una venta a
favor de A para que ste, a su vez, venda la cosa a la mujer del primer vendedor.
Hay simulacin relativa por razn del contenido, cuando el objeto del acto o contrato, tal como resulta
de la declaracin, es diverso de aqul (por ejemplo se dice que se contrata a una mujer para que preste
servicios de empleada y en realidad se dedica a la prostitucin), o cuando se introducen clusulas que no
son sinceras (por ejemplo, en una compraventa se hace aparecer un precio superior o inferior al convenido),
o cuando el acto contiene fechas falsas o se hace figurar que ha sido celebrado en otro lugar distinto del
verdadero.
La Simulacin por Interposicin de Persona
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
La simulacin por interpsito persona consiste en hacer figurar en un acto jurdico como contratante
a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona para encubrir ante terceros, el nombre y
persona del que real y directamente se ha obligado con los dems contratantes.
Nuestro Cdigo Civil no define la interposicin de persona ni sienta reglas generales al respecto.
Pero en algunos casos alude a ella.
As, el artculo 966 dispone que ser nula la disposicin (testamentaria) a favor de un incapaz,
aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona.
Y en el artculo 2.144 expresa que no podr el mandatario por s mismo ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le
ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
Efectos de la Simulacin
La simulacin en s, no es causal de nulidad del acto jurdico.
Sin embargo, existe una volunta real que se sobrepone a la voluntad declarada.
Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real, de manera que la parte interesada en que
prevalezca la voluntad real cuenta con la accin de simulacin, accin que no se encuentra reglamentada en
nuestro Cdigo, de manera que habr que intentar otra accin que conduzca a lo mismo.
Se ha fallado que, como la simulacin absoluta supone ausencia de consentimiento, el acto simulado
es nulo de nulidad absoluta.
Ello, en lo que se refiere a las relaciones de las partes entre s. Frente a los terceros de buena fe, el
acto simulado o pblico debe considerarse como existente. En otras palabras, los terceros se estarn a la
voluntad declarada.
As, el artculo 1707 seala que las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas cuando no se ha tomado razn de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.
Sin embargo, nada obsta a que el tercero que tenga inters en ello ataque la simulacin y solicite la
nulidad del acto simulado.
Si la simulacin es relativa, podr demandarse que prevalezca el acto real. No obstante, puede
ocurrir que respecto del acto real se haya omitido una solemnidad o requisito de validez y en tal caso, l
tambin ser nulo.
Prueba de la Simulacin
Si existe contraescritura, all est la prueba.
Si no existe contraescritura, las partes, entre s, pueden recurrir a cualquier medio de prueba, incluso
las presunciones, sin perjuicio de la limitante a la prueba testimonial que contemplan los artculos 1708 y
1709.
Respecto de terceros no valdrn las contraescrituras privadas y slo podr recurrirse a las
contraescrituras pblicas cuando se haya tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Ahora bien, los terceros en cuyo perjuicio se celebr el acto simulado en orden a probar la
simulacin, pueden valerse de cualquier medio de prueba legal sin ninguna limitante ni siquiera la limitante a
la prueba de testigos.
Como lo ha resuelto la jurisprudencia, la simulacin ilcita es un verdadero delito civil, de manera que
los terceros se rigen por las reglas que rigen la prueba en materia extracontractual y pueden, por tanto,
valerse de todos los medios de prueba legal pues se trata de probar un hecho ilcito y no una obligacin.
5) La Inoponibilidad
Se le ha definido como la ineficacia respecto de terceros, de un derecho nacido, no tan slo de la
celebracin de un acto sino tambin de la nulidad de aqul.
El acto inoponible es vlido, pero no afecta a los terceros por haberse omitido ciertos requisitos de
publicidad.
Este concepto viene del Derecho Romano, pero quien lo desarroll fue Bastian. En Chile, quien lo
trat con mayor profundidad fue Don Alberto Baltra.
Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en trminos generales, los llamados
terceros interesados, o sea, aquellas personas que no participan ni personalmente ni representadas en el
acto de que se trate, pero que estarn en relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o
por el ministerio de la ley.
La Inoponibilidad es una medida de proteccin para el tercero, de manera que l puede renunciar a
ella y reconocer los efectos del acto o de su nulidad.
Algunos Casos de Inoponibilidad
- El artculo 1707 seala que las contraescrituras privadas y las contraescrituras pblicas de las
que se no se halla tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero;
no producirn efectos contra terceros.
- El artculo 1902 dice, en relacin con la cesin de crditos, que ella no produce efectos contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada
por ste.
- El artculo 2.058 establece que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que
corresponden a los terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema probatorio de otro:
1) La iniciativa en el aporte de las pruebas
2) La determinacin de los medios de prueba
3) La valoracin de la prueba rendida
Iniciativa en el Aporte de las Pruebas
En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas, las alternativas son las de actividad o pasividad
del juez. En otras palabras se puede distinguir un sistema inquisitivo y otro dispositivo en la actividad
probatoria.
El sistema es inquisitivo si se confiere al juez el poder de investigar, oficiosamente, los hechos
planteados.
El sistema es dispositivo si se reserva a las partes, exclusivamente, la facultad de disponer de la fase
probatoria.
Determinacin de los Medios de Prueba
En lo concerniente a la determinacin de los medios de prueba, las opciones extremas son:
Su fijacin taxativa por la ley
La admisin indiscriminada de cualquier elemento que el juez, o el propio aportante, estimen idneo
para el establecimiento de los hechos.
En el primer sistema, la ley seala, en nmero cerrado, cules son los nicos elementos o medios
que se consideran idneos para producir conviccin en el juzgador. Por lo mismo es la ley la que procede a
describirlos fijando su estructura.
En el segundo sistema, el nmero es abierto y cualquier elemento es admisible. Surgen aqu dos
variantes:
Libertad absoluta, en que el propio aportante juzga si presenta o no cualquier elemento.
Se confiere al juez la facultad de decidir qu elementos son idneos en el asunto sometido a su
conocimiento y resolucin.
Valoracin de la Prueba Rendida
Tocante a la valoracin de la prueba rendida, las alternativas son:
Valoracin Legal, aqu es la ley la que, a priori, fija el valor individual de cada medio de prueba y su
apreciacin comparativa. Este sistema se conoce como sistema de prueba legal o tasada Lo
propio sera, en realidad, hablar de sistema de tasacin legal de la prueba.
Valoracin Judicial, donde se entrega al juez la apreciacin de la prueba. Se seala que este sistema
admite dos modalidades:
Sistema de Persuasin Moral, que asigna al juez amplias facultades para apreciar la prueba
siguiendo su ntima conviccin y sin que se encuentre obligado a sealar en su sentencia
cmo arrib a ese convencimiento.
Sistema de Persuasin Racional, que entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba,
pero imponindole el deber de seguir un razonamiento lgico que debe exponer en su
sentencia.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislacin ser el que resulte de la
combinacin de opciones de cada uno de estos 3 aspectos.
Cada uno de estos aspectos es independiente de los dems, pero hay opciones interdependientes.
El caso ms evidente es el del sistema de la tasacin legal del valor de los medios de prueba. Si se
pretende fijar por la ley dicho valor, es necesario precisar cules sern los medios de prueba admitidos, es
decir, corresponder a la ley la determinacin de los medios de prueba. Este sistema en que el legislador
determina taxativamente los medios de prueba y el valor probatorio de cada uno de ellos, suele denominarse
Sistema de Prueba Legal.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En efecto, la Constitucin, en su artculo 19 N3 asegura a todas las personas el derecho al debido
proceso.
As, el Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 768 N9 establece como causal del recurso de
casacin en la forma la falta de algn trmite o diligencia esencial.
Por su parte, el artculo 795 del mismo cdigo seala que son trmites esenciales, entre otros:
El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley.
La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir la indefensin.
La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citacin o bajo
el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.
La citacin para alguna diligencia de prueba.
Sin embargo, la misma ley establece limitaciones a este derecho de las partes a la prueba:
Los medios probatorios han de ser slo algunos de los medios admitidos por el ordenamiento jurdico.
Para ciertos hechos o actos hay textos legales que excluyen la admisibilidad de ciertos medios de
prueba que, en general, son admitidos. Por ejemplo:
De acuerdo al artculo 1708 del Cdigo Civil, no se pueden probar mediante testigos los actos que
deban constar por escrito.
Conforme al artculo 157 del Cdigo Civil, en el juicio de separacin de bienes por el mal estado de
los negocios del marido, la confesin de ste no hace prueba.
Etc.
Tratndose de ciertos medios de prueba, para su produccin es necesaria una resolucin del Tribunal,
el que no siempre est obligado a decretarla; hay casos en que es facultativo del Tribunal
ordenarla. As ocurre con la inspeccin personal del tribunal y el informe de peritos.
Finalmente, cabe agregar que las partes tienen, adems, derecho a controlar el rendimiento de la
prueba de la contraparte. As, el artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que toda diligencia
probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes.
3 El Juez debe valorar la Prueba en conformidad a las reglas que entrega la ley
La valoracin de la prueba debe efectuarse de acuerdo a lo sealado por la ley, principalmente en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Tratndose de los actos no contenciosos, ser al interesado el que deber allegar las pruebas que
demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde pretende emana sus derechos. No existe aqu
mayor problema.
En materia contenciosa, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para llevar
probanzas, de modo que la distribucin de la carga es objetiva.
En la distribucin del peso de la prueba no influye la situacin particular de las partes, en cuanto una
de ellas pretendiere mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, carga, oficio o mejor fama.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Dentro de los hechos constitutivos se subdistingue entre hechos constitutivos genricos y hechos
constitutivos especficos. Genricos son los que estn presente en roda situacin; especficos los que estn
presentes slo en determinada situacin jurdica.
Son hechos impeditivos los que obstan la existencia o validez de la situacin jurdica.
Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido o los efectos de la situacin
jurdica.
Son extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la situacin jurdica de que se
trate.
Ahora bien:
El actor debe probar el hecho constitutivo especfico.
El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo, debe
probarlo.
Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo especfico deber probarlo. Probado, estar
relevado de la prueba de los hechos constitutivos genricos, los cuales quedan con el carcter de estado
normal, pues lo ordinario es que ellos concurran en las situaciones que los particulares crean.
Por ejemplo, si se sostiene la celebracin de determinado contrato de compraventa, debern
probarse los hechos especficos que constituyen el hecho constitutivo especfico: que tal es la cosa, que tal
es el precio, y cualquier otra estipulacin propia. Probado ello, no ser necesario probar, por ejemplo, la
capacidad de los contratantes.
En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de esos hechos constitutivos genricos, deber
probarlo, lo que implica la afirmacin de que existe un hecho impeditivo, los cuales deben ser probados por
quien los alegue.
Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo especfico, esto es, probada la situacin
jurdica, tal situacin pasa a se el estado normal para las partes y, por lo tanto, si el demandado alega
hechos impeditivos, modificativos o extintivos, deber probarlos porque ellos importan una alteracin de ese
estado normal.
As por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las partes que conduce a la
nulidad; o el pago del precio; la prescripcin de la obligacin de pagarlo, etc., y que constituyen el
fundamento inmediato de una excepcin, deber ser probado por quien lo alega.
Adems, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de estos hechos, implcitamente,
significa que se reconoce la existencia de la situacin propuesta por el actor, al menos en sus caracteres
fundamentales, por lo que es natural que los hechos nuevos que se sostengan deban ser probados por quien
los plantea.
c) Criterio del Efecto Jurdico perseguido con el hecho que se plantea
Se ha propuesto tambin, como criterio, el del efecto jurdico perseguido con los hechos que se
plantean, en relacin con la norma jurdica que debe aplicarse.
Se postula que para la determinacin del peso de la prueba debe considerarse no solamente la
situacin procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino, fundamentalmente, el efecto
jurdico que se persigue con el hecho que se plantea.
Debe examinarse la posicin de cada parte, en cuanto a que resultado jurdico pretende con el hecho
que sostiene, el cual ser presupuesto de la norma que se aplicar.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
As, la posicin procesal de la parte solo interesa para saber porque persigue el efecto jurdico que
plantea:
Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso ser demandante o reconvincente.
Si para oponerse a los reclamados por este, caso en el que estar actuando como demandado.
Luego la regla es que a cada parte le corresponde probar los hechos que sirven de presupuesto a la
norma que consagra el efecto jurdico perseguido por ella, cualquiera que sea su posicin procesal.
Se hace hincapi en que probarse el presupuesto de la norma que consagra el efecto jurdico
perseguido y no el presupuesto de la norma invocada, porque es el juez quien deber determinar cual es la
norma aplicable puesto que el derecho lo conoce el juez.
Puede darse el siguiente ejemplo: Pedro demanda a Juan pidiendo que se declare que Juan est
obligado a entregarle el mueble que le compr.
El juez examinar la controversia y concluir que Pedro persigue el efecto jurdico de la declaracin
de entrega y que para ello el precepto aplicable es el artculo X del Cdigo Civil, precepto tiene como
presupuesto de hecho la existencia de un contrato de compraventa, por lo tanto, cabe imponer a Pedro la
prueba del contrato por el que habra comprado el mueble.
El juez observa, adems, que el efecto jurdico perseguido por Juan es la declaracin de que est
exonerado de responsabilidad por prdida fortuita de la cosa y que para ello el precepto aplicable el artculo
Y del Cdigo Civil, el cual tiene como presupuesto el que la cosa se haya destruido y que esa destruccin
haya sido fortuita, hechos que corresponder probar a Juan.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Frecuentemente la prueba recaer sobre el demandante, pues es l quien primero avanza una
afirmacin, y los supuestos de hecho de esa afirmacin requerirn de prueba, que pesar sobre l. De ah el
adagio actor incumbit probatio.
Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte, probar tambin los supuestos de
las afirmaciones que l formule al defenderse.
En relacin a la actitud del demandado, pueden presentarse varias situaciones.
1 Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca
Es decir, nada hace. No por eso el demandante queda relevado de su prueba. Quien calla, nada
otorga.
El actor deber siempre demostrar al tribunal la efectividad del derecho que pretende que le asiste;
solo as podr el juez declararlo y ampararlo.
A lo dicho, podra oponerse la observacin de que el artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece que el juez debe sealar los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos sobre los que deber
recaer la prueba y en caso de no comparecencia del demandado, no se han controvertido los hechos
propuestos por el demandante, aplicndose en consecuencia el artculo 313 (Si el demandado acepta
llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y
pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar a citar a las partes para or sentencia
definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.)
Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. El hecho no est controvertido cuando se ha
aceptado o reconocido por la contraparte; en caso que el demandado nada dice, no est asintiendo al
demandante, el silencio no puede equiparse a aquiescencia. As se ha resuelto.
2 Que el demandado comparezca y niegue
Si el demandado, escueta e integralmente, niega el planteamiento del actor, queda, para efectos
probatorios, en una situacin equivalente a la recin analizada
3 Que el demandado comparezca y oponga una excepcin
En tal evento, tendr el demandado que probar los hechos o actos en que funda la excepcin que
opone.
Debe agregarse que al oponer excepciones, es posible que llegue a exonerar de la prueba al
demandante que, hasta entonces, tena la carga, ello en los casos que el contenido de la excepcin implique,
ya expresa, ya tcitamente, reconocer los hechos propuestos por el demandante, salvo que, por otras
razones, sea inadmisible o insuficiente la confesin.
4 Que el demandado comparezca y acepte o reconozca
En la medida que ello ocurra, lo normal es que estar dejando por probados, a travs de su
confesin, los hechos o actos planteados por el demandante, salvo que la prueba de la confesin no sea
procedente.
Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones, declaran inadmisible la confesin
en ciertas materias. Por ejemplo:
El artculo 157 en los juicios de separacin de bienes por mal estado de los negocios del marido.
El artculo 1739 establece que la confesin es insuficiente para desvirtuar la presuncin que l
establece.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En orden a probar la preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos sujetos a patria potestad
por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los
bienes de estos; el artculo 2485 seala que la confesin del padre o madre que ejerza la
patria potestad, no har prueba por s sola contra los acreedores.
El mismo artculo 2485 establece al misma limitacin respecto de la prueba de la preferencia de
cuarta clase de que goza la mujer casada, por lo bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, de que gozan los cnyuges por su crdito de
gananciales; y respecto de la prueba de la preferencia de cuarta clase de que gozan las
personas bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores. En efecto, la
confesin de alguno de los cnyuges, o del tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola
contra los acreedores.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una alteracin o excepcin a las
reglas del onus probandi, por cuanto la ley, prescindiendo de ellas, releva del peso de la prueba a una de las
partes y, presumiendo el hecho, impone a la otra el peso de la prueba, si quiere destruirla.
El profesor Peailillo no comparte plenamente esta aseveracin. Seala que una presuncin
simplemente legal no implica, necesariamente una alteracin del peso de la prueba.
De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay efectivamente una alteracin
del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se impondra segn las reglas
generales del onus probandi.
Si se llegara a una distribucin opuesta, habra excepcin o alteracin, pero si con ambos mtodos
(presuncin; reglas generales) se llega a igual resultado en cuanto sera la misma parte quien debera
probar, entonces no hay alteracin y la presuncin estara tan slo reafirmando las reglas generales de
distribucin del peso de la prueba.
Continua este autor sealando que, en general, puede sostenerse que, desde el punto de vista del
onus probandi, las presunciones simplemente legales son distribuciones o fijaciones legales del peso de la
prueba.
Si se comparte la afirmacin de que la mayora de las presunciones simplemente legales son reflejo
de las situaciones normales, y para distribuir el peso de la prueba se adopta el criterio de la normalidad,
entonces habr de concluirse que, por regla general, las presunciones, lejos de constituir alteraciones o
excepciones a las reglas del onus probandi, son confirmaciones de ellas.
2) Convenciones Modificatorias o Pactos de Prueba
Los pactos sobre prueba son acuerdos entre particulares relativos a aspectos sustantivos de la
regulacin de la prueba, para alterar la reglamentacin legal.
Dada la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la posibilidad de que estos pactos
versen sobre aspectos de produccin de la prueba en juicio.
Por otra parte, como la prueba versar sobre hechos o actos de los cuales se pretende inferir
derechos para alguna de las partes, estos acuerdos suponen un acto jurdico entre las partes, o al menos, un
conflicto derivado de ciertos hechos.
En trminos hipotticos hay varias clases de pactos, segn a que aspecto determinado se refieran, y
estn en relacin con el sistema probatorio que rija en el ordenamiento respectivo.
Fundamentalmente, los pactos de prueba podran referirse:
A los medios de prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en el eventual litigio que surja quedar
excluido cierto medio de prueba normalmente admitido o se incluir uno que la ley rechaza. Estos
pactos suponen que el sistema probatorio imperante determina, taxativamente los medios
admisibles.
A la distribucin del peso de la prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en caso de conflicto en
cierto arrendamiento, la prueba de cualquier clase de culpa por parte del arrendatario,
corresponder siempre al arrendador.
A la valoracin de la prueba, pudiendo dirigirse, ya sea a aumentar ya a disminuir el valor probatorio
que la ley asigna a cierto medio, e incluso, entregar su valoracin a la prudencia del juez.
En doctrina es discutida la validez de estos pactos y parece dominar la tendencia a rechazarlos.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El fundamento ms frecuentemente aducido para su rechazo es el de que las normas que regulan
esta materia, sobre todo en estos aspectos fundamentales a que los pactos suelen referirse, son de orden
pblico y por tanto, no pueden ser alteradas por las partes.
En Chile, el tema no ha sido mayormente debatido, pero existen s opiniones en relacin a los pactos
para alterar el onus probandi.
As, se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que se observe ningn obstculo
legal para ello. Se agrega que, al menos en Chile, la legislacin se muestra complaciente, al permitir
modificaciones de sus preceptos en materias de aun mayor trascendencia, como cuando permite alterar las
reglas de responsabilidad (artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final del Cdigo Civil) En este sentido se
pronuncia Somarriva.
Pero tambin se ha negado validez a estos pactos, estimndose que las reglas del onus probandi
son de orden pblico, en cuanto rigen las relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional. De
manera que la convencin modificatoria adolecera de objeto ilcito y, por tanto, de nulidad absoluta.
Don Daniel Peailillo insiste en que, en todo caso, para saber si un convenio de esta clase altera el
onus probandi, debe cotejarse con la distribucin del peso de la prueba que efecta la ley, porque puede
ocurrir que lo convenido por las partes coincida con lo que establece la ley y en tal evento no existir pacto
modificatorio sino un simple convenio que, como ratificar las reglas legales, ser inocuo.
d) El Objeto de la Prueba
El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es, aquello sobre lo que recae.
Por lo mismo, el tema puede plantearse mediante la siguiente interrogante: Qu se prueba?
El principio fundamental es que se lo que se prueba son los hechos y no el Derecho.
El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia. Entre nosotros
debe tambin mencionarse el artculo 8 del Cdigo Civil.
Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurdicos, que tambin son hechos:
hechos jurdicos voluntarios realizados por el hombre con la intencin de producir efectos jurdicos, esto es,
con la intencin de crear, modificar o extinguir un derecho.
Conviene s tener presente que puede ser importante determinar si lo que se est probando es un
hecho o un acto, en la medida que, en nuestro pas, para la prueba de un hecho, en general, no hay
limitaciones; en cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier medio, existiendo
limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos.
Para efectos probatorios, se emplea la expresin hechos en un muy lato sentido. Pueden sealarse
como incorporados en la amplia categora de hechos:
Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar.
Los hechos de la naturaleza, tambin con sus circunstancias.
Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aqu los animales y los documentos
que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta a su existencia, estado material, etc.
La persona humana en su contextura fsica.
El estado o situacin psquica del hombre.
En cambio, son cuestiones jurdicas y, por lo tanto, no requieren prueba:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen conocidos de todos y gozan de
suficiente certeza a travs de su publicacin. Dentro de los textos legales se comprende no slo
los textos de ley sino tambin la Constitucin Poltica, los decretos con fuerza de ley, los decretos
supremos.
La determinacin del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la interpretacin, que surgir al
aplicarla a la situacin concreta de que se trate. Es una funcin que corresponde al juez y los
antecedentes que aporten las partes en este sentido constituyen nicamente argumentos a favor
de sus pretensiones.
La calificacin de acciones, excepciones o actos jurdicos es tambin cuestin de derecho. Se trata de
un proceso intelectual consistente en ubicar o enmarcar el planteamiento o acto dentro de los
conceptos, instituciones o sistemas jurdicos pertinentes. En el fondo, es parte del proceso de
aplicacin de la ley y supone un adecuado manejo o utilizacin del Derecho. Por eso, una errada
calificacin jurdica es susceptible de ser revisada por la va de la casacin en el fondo, segn lo
ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema.
La atribucin o derivacin de efectos jurdicos una vez calificada una accin, excepcin, hecho o acto.
Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos o consecuencias de Derecho.
Prueba del Derecho
Existen algunas excepciones, ms bien aparentes, que imponen la prueba del derecho.
En trminos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el principio
enunciado no tiene excepciones. Pero extendiendo el concepto de Derecho, puede requerirse de prueba.
Prueba del Derecho Histrico
Se llega a la conclusin de que el Derecho Histrico requiere prueba; las normas derogadas no son
derecho, son simples datos histricos. Por ello, en la prctica la cita de derecho histrico se utilizar tan slo
como argumento o elemento interpretativo de normas vigentes, pero no como fundamento de la pretensin.
Prueba del Derecho Extranjero
Por otra parte, se ha discutido la necesidad de prueba del Derecho extranjero. Debe precisarse que
el cuestionamiento surge en relacin con el derecho extranjero, no en relacin con el derecho internacional
en cuanto sea obligatorio para el pas.
Ahora bien, hay ocasiones en que el juez de un pas debe aplicar Derecho de otro.
En teora, pueden distinguirse dos posturas extremas ante la interrogante de si debe o no probarse el
derecho extranjero:
La primera plantea que el Derecho Nacional es el que no se prueba, de modo que el extranjero es,
para efectos probatorios, un hecho que, como todos, requiere prueba segn las reglas
generales. De modo que si conforme al ordenamiento jurdico el juez tiene una actitud pasiva,
las pruebas del derecho extranjero las deben aportar las partes.
La otra plantea todo lo contrario, esto es, que el derecho extranjero es Derecho, como el nacional
y, por tanto, no requiere de prueba. Las pruebas que pretendieran aportar las partes recaeran
sobre un punto de derecho y por lo tanto consistiran en simples argumentos. El juez tendra el
deber de investigar el derecho extranjero a aplicar.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Estas alternativas extremas pueden matizarse. As, en el caso de la primera postura, se puede
permitir al juez desplegar actividades indagatorias, paralelas a las pruebas de las partes, para llegar a
establecer el derecho extranjero. Incluso puede imponrsele el deber de hacerlo.
La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes allegar pruebas o
antecedentes sobre el derecho extranjero, colaborando al juez.
En el Derecho chileno, se carece de una norma que directamente solucione el problema, sin
embargo, deben considerarse 2 preceptos:
El artculo 408 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, segn el cual los jueces y tribunales de
cada Estado contratante aplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio
de los medios probatorios a que este captulo se refiere.
El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone que podr tambin orse el informe
de peritos sobre puntos de Derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es, para el juez
chileno un hecho y necesita prueba.
No obstante, existe opinin en contrario en cuanto se ha sostenido que el juez chileno debe aplicar
de oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de las pruebas que las partes tambin puedan allegar al proceso,
como por ejemplo, el informe de peritos que el artculo 411 del CPC permite utilizar, sin que sea obligatoria.
Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser distinguir si el derecho
extranjero a aplicar es o no el derecho de un pas signatario del Cdigo de Bustamante.
Si el Derecho aplicable es el de un pas signatario, como lo nico que hace el artculo 411 es indicar
que se puede or a peritos, no hay contradiccin con el 408 del Cdigo de Bustamante. Luego, procede darle
aplicacin y, por tanto, el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por el juez, sin perjuicio de las
pruebas que puedan allegar las partes o que el tribunal pueda decretar de oficio.
En cambio, si se trata de aplicar un derecho de otro pas, la solucin es ms dudosa porque en tal
caso no cabe recurrir al Cdigo de Bustamante.
Prueba de la costumbre cuando constituye derecho
En los pases de Derecho escrito, la doctrina discute la necesidad de probar la costumbre cuando
ella constituye Derecho.
Como en los casos en que rige constituye Derecho, podra sostenerse que, siendo as, es el juez
quien debe conocerla y no requiere de prueba; si es Derecho, sigue su regla (jura novit curia)
Sin embargo, domina la opinin contraria, fundamentalmente porque:
Por concepto, se trata de un conjunto de hechos.
Carece de la certeza de existencia y contenido que ostenta la ley, de modo que el juez no est en
condiciones de conocerla, como lo est respecto de la ley.
En todo caso, es criterio bastante compartido el de que, por constituir Derecho, el juez no debe
adoptar una actitud pasiva como ante los hechos ordinarios sino que debe investigar para detectarla y
aplicarla de oficio.
Se discute tambin acerca de si, habindose dictado una o ms sentencias en que se da por
establecida una costumbre, en una caso posterior no muy lejano en el tiempo, bastara con la indagacin del
caso precedente, remitindose a aquel el fallo.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en Derecho Civil como en Derecho
Comercial, aunque en este ltimo campo en trminos ms amplios.
El Cdigo Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre segn la ley (secundum legem),
es decir, en los casos en que la ley se remite a ella.
El Cdigo Civil se remite a ella, por ejemplo:
En el artculo 1940, segn el cual, en el contrato de arrendamiento, se entiende por reparaciones
locativas y es obligado a ellas el arrendatario, las que segn la costumbre del pas son de
cargo de los arrendatarios.
En el artculo 1944, tambin en relacin al arrendamiento, el cual dispone que el pago de la renta
se har en los perodos estipulados, o a falta de estipulacin, conforme a la costumbre del
pas.
En el artculo 2117 el que seala que la remuneracin del mandato es determinada por convencin
de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.
Por su parte, en Derecho Comercial se admite tanto la costumbre segn la ley, como la costumbre
fuera de la ley. Adems, se le asigna a la costumbre una funcin interpretativa, de palabras o frases tcnicas
del comercio y de contratos o convenciones mercantiles.
El Cdigo de Comercio se preocupa de precisar los caracteres que deben reunir los hechos para que
puedan considerarse costumbre. En el fondo, estos requisitos son tambin aplicables en materia civil, pues
corresponden a su concepto jurdico.
La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre fundamentalmente un hecho y, por lo
tanto, concluye que debe ser probada aun cuando constituya Derecho por remitirse a ella la ley.
En cuanto a su prueba, ella ha de referirse a que existe, en que consiste y a que rene los caracteres
que la ley exige en el artculo 4 del Cdigo de Comercio.
La prueba corresponder, a quien alega la costumbre.
En Derecho Comercial, debe recordarse que el artculo 5 del Cdigo de Comercio seala que se
debe probar la costumbre cuando no consta al tribunal la autenticidad de la costumbre invocada.
Respecto de los medios de prueba a utilizar debe distinguirse la materia civil de la comercial.
En materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede recurrirse a todos los medios
de prueba legales.
En materia comercial, el artculo 5 del Cdigo de Comercio seala especficamente cuales son los
nicos medios a los que puede recurrirse.
Hechos que deben probarse
Sabemos que se prueba el hecho pero el Derecho, sin embargo, es preciso formular algunas
precisiones sobre lo que debe probarse en concreto, esto es, en una causa judicial determinada.
En el plano no contencioso, los hechos que han de probarse son los invocados por el interesado y
que constituyen el supuesto fctico de las normas jurdicas que fundan las peticiones que se formulan al juez.
As por ejemplo, cuando alguien solicita la posesin efectiva de la herencia intestada de una persona
fallecida, la pide con fundamento en ciertas disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento
Civil, las cuales tienen, como supuestos de hecho: el fallecimiento del causante y el grado de parentesco del
solicitante con l. Esos supuestos constituyen lo que debe probarse.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En el mbito contencioso, la conclusin es, esencialmente la misma, pero con adaptaciones: los
hechos que han de probarse son los invocados por las partes, y que constituyen el supuesto de hecho de las
normas jurdicas que fundan las peticiones (acciones o excepciones) que se formulan al juez.
El artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que: concluidos los trmites que deben
preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal
examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn hecho
substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los hechos
substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer.
Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos
anteriores a la resolucin que ordena recibirla.
Sera errneo entender que la disposicin est limitando la prueba slo a los hechos que renan
estas 3 caractersticas. Es decir, pretender que los hechos que deben probarse, en materia contenciosa, son
slo los que son o pueden ser controvertidos, siendo substanciales y pertinentes.
El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir, contiene una orden al tribunal
para que, si concluida la etapa de debate observa hechos que tienen esas caractersticas, debe configurar la
etapa procesal de prueba.
Si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendr lugar la estacin procesal
de prueba, pero ello no significa que no halla pruebas. Recurdese que slo la prueba de testigos puede
recibirse nicamente en esa etapa, pero los dems medios pueden utilizarse en otros estados de la causa,
antes o despus del probatorio.
As, podra ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir fundamento de una peticin,
necesitaba ser probado, pero el juez no lo fij como punto de prueba porque a esa altura del proceso ya
haba sido expresa y ampliamente reconocido por el contendor, siendo un hecho personal suyo. El hecho
requera de prueba y se prob por confesin; pero no se encontraba controvertido por no haber sido discutido
por el contendor y, por lo tanto, no se incluy como punto de prueba.
Hechos Excluidos de la Prueba
Quedan excluidos de la prueba:
Los hechos de prueba prohibida por la ley.
Los hechos que la ley presume de derecho.
Los Hechos notorios.
Hechos de Prueba Prohibida por la Ley
Por razones morales o de orden pblico, parece ser comn en las legislaciones que se prohba
expresamente la prueba de determinados hechos.
En nuestro pas, solan mencionarse, como ejemplo, los hechos aludidos en los artculos 182 y 288
del Cdigo Civil, ambas prohibiciones eliminadas por la Ley N19.585.
El artculo 188 sealaba que: ninguna reclamacin contra la legitimada del hijo, ora sea hecha por el
marido, o por otra persona, tendr calor alguno, si no se interpusiere en tiempo hbil ante el juez, el cual
nombrar curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en l.
El artculo 288 estableca que el hijo ilegtimo tena derecho a que la madre lo asistiera con los
alimentos necesarios si no poda obtenerlos del padre, sin embargo, dicha accin no poda intentarse en
contra de una mujer casada.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En cuanto al juez, l debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero no importa su personal
conocimiento. Podra conocer personalmente el hecho, pero si no est convencido de su notoriedad en los
trminos sealados, no podra relevarlo de la prueba por notorio.
Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido el hecho por la generalidad
de las personas.
En relacin con el hecho notorio, debe precisarse la nocin de notoriedad judicial. Se entiende por tal
la relativa a hechos que el juez conoce fehacientemente debido al ejercicio de su ministerio (por ejemplo, el
estado de interdiccin de un litigante que el mismo decret; la declaracin de muerte presunta de una
persona, etc.)
Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina mayoritaria la rechaza y no admite
como norma de exclusin de prueba en tales situaciones y prefiere exigir prueba como un hecho ms.
Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba.
Por ltimo, cabe precisar que en ciertos casos, la ley exige notoriedad como caracterstica que ha de
tener un hecho para que pueda generar ciertos efectos jurdicos.
En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no slo probarse el hecho mismo sino
adems la circunstancia de la notoriedad.
En Chile, as acontece, por ejemplo:
Tratndose de la posesin notoria de la calidad de hijo como prueba en los juicios de filiacin. En
efecto, el artculo 200 del Cdigo Civil seala que la posesin notoria de la calidad de hijo
consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su
educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus
deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal. En este caso la ley no slo exige la notoriedad, sino que adems seala
detalles de la descripcin o consistencia de la notoriedad; incluso se exige que la posesin
notoria haya durado a lo menos 5 aos y se establecen los medios de prueba a travs de los
cuales debe probarse.
Lo mismo ocurre en la situacin regulada por el artculo 309 del Cdigo Civil relativa a la prueba
supletoria del estado civil de casado por la posesin notoria de dicho estado. Dicha norma
seala que ella consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como
marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en
ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en
general. En este caso, la posesin notoria debe haber durado a lo menos 10 aos continuos,
debiendo probarse por los medios que establece la ley.
La Prueba de los Hechos Negativos
Para determinar si las negaciones, llamadas frecuentemente hechos negativos, son o no
susceptibles de prueba, debe precisarse el carcter que revisten.
Don Daniel Peailillo seala que ha llegado a ser muy habitual plantear el tema como l prueba de
los hechos negativos, lo que parece una impropiedad, puesto que la expresin hecho negativo es una
contradiccin. Un hecho, seala este autor, no se compadece con su ausencia. Concluye que lo que se
quiere analizar con esa frase es la prueba de las negaciones o negativas.
Para precisar, se ha llegado a distinguir diversas especies de negativas:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Negativa de Derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito legal. (por ejemplo, se niega
respecto de cierto acto la concurrencia de las solemnidades legales)
Negativa de cualidad, en que se niega una caracterstica de una persona o cosa. (Se niega la
capacidad de Pedro)
Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un hecho material. Esta negativa
puede ser a su vez de dos clases:
Negativa de hecho definida, en que se le agregan precisiones de tiempo y lugar (por ejemplo: se
niega que tal da y a tal hora Pedro estaba en Chile)
Negativa de hecho indefinida, en que no se le agregan aquellas circunstancias (se niega haber
transitado alguna vez por tal lugar)
Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las negaciones pueden
probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho positivo contrario; salvo la negativa de hecho
indefinida.
En efecto, en el primer ejemplo, se pueden probar las nicas solemnidades que concurrieron; en el
segundo se puede probar la causal de incapacidad; en el tercero se puede probar que ese da a esa hora
Pedro estaba en Europa.
En cambio, la negativa indefinida no puede ser probada; no hay all un hecho contrario al que
recurrir.
Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta que, como las negativas,
generalmente son susceptibles de prueba, el que las plantea deber o no probarlas segn corresponda de
acuerdo con el peso de la prueba. Si en el caso concreto, segn el principio del onus probandi a quien
plantea la negativa le corresponde el peso de la prueba, deber probarla, salvo que su negativa sea de
hecho indefinida, y en tal caso corresponder a la parte contraria probar la afirmacin que la destruira.
En Chile no hay reglas sobre el tema; los criterios vistos pueden aplicarse sin obstculos.
Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben ser probadas; y en varios de
ellos se precisa que el peso de la prueba es de quien la formula. Por ejemplo:
Conforme al artculo 885 N5 del Cdigo Civil las servidumbres se extinguen por haberse dejado
de gozar durante tres aos.
De acuerdo al artculo 1013 del Cdigo Civil, si alguno de los testigos del testamento resulta
inhbil, pero la causal no se manifestare en el aspecto o comportacin del testigo, y se
ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin
contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real
del testigo.
El artculo 1654 seala que hay remisin o condonacin tcita de la deuda cuando el acreedor
entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo
de extinguir la deuda. A continuacin expresa que el acreedor es admitido a probar que la
entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de
remitir la deuda.
El artculo 2295 referente al pago de lo no debido seala que si el que por error ha hecho un pago,
prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado.
En relacin con la misma materia, el artculo 2298 seala que si el demandado confiesa el pago, el
demandante debe probar que no era debido.
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e) Valoracin de la Prueba
La valoracin de la prueba consiste en la determinacin del poder de conviccin que tienen los
medios de prueba para el establecimiento de los hechos.
Caractersticas
Es una funcin con varias caractersticas:
Es una funcin intelectual.
Est entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el mbito judicial, al juez. An en el
sistema de tasacin legal de la prueba, corresponde al juez aplicar esa tarifa abstracta a los
medios utilizados y a los hechos propios del asunto a resolver. Las partes estn excluidas de esta
actividad y lo nico que pueden hacer los litigantes es formular observaciones a la prueba rendida.
Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, ser al tiempo de dictar sentencia
definitiva o al dictar cualquiera otra resolucin que vaya a dirimir sobre algn conflicto accesorio
dentro del predio que haya requerido de prueba.
Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de valorar la prueba el
sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de raciocinio, sicolgicas, ticas, de conocimiento
cientfico y tcnico, sociolgicas, etc.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
establecer los hechos segn su valoracin en conciencia; en otros trminos, debe consignar en el fallo los
razonamientos que condujeron a su conciencia a valorar la prueba con el resultado que lo hizo.
Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore la prueba en conciencia no autoriza al juez para
proceder arbitrariamente, en forma abusiva. En tal caso, sera procedente la enmienda mediante el recurso
de queja. As se ha resuelto.
Por lo mismo, como la valoracin ha quedado entregada a la conciencia del juez, una valoracin
calificable simplemente de equivocada o errnea, no justificara una revisin va casacin.
La ley entrega la valoracin de la prueba a la conciencia del juez, ya sea con esa expresin u otras
semejantes, en diversas materias especficas.
Entre otros textos legales que disponen la valoracin en conciencia, pueden mencionarse los
siguientes:
El Cdigo de Procedimiento Civil, que entrega la valoracin a la conciencia del juez de todo un medio
de prueba: el informe de peritos.
El mismo Cdigo de Procedimiento Civil, en ocasiones, y en ciertas circunstancias, entrega la
valoracin al tribunal de ciertos medios, como ocurre con las presunciones judiciales en el caso a
que se refiere el artculo 426.
Nuevamente, el Cdigo de Procedimiento Civil, entrega algn aspecto de la valoracin de ciertos
medios al criterio del tribunal como acontece, en gran medida, respecto de la prueba de testigos,
donde, si bien la ley ha sealado los requisitos que dicha prueba debe reunir, en definitiva, es el
juez quien valorar si ellos concurren o no.
Tambin el propio Cdigo de Procedimiento Civil, entrega la valoracin a la conciencia del juez cuando
hay pruebas contradictorias y no existe ley que resuelva el conflicto.
El mismo cuerpo legal dispone esta valoracin en toda una amplia materia, como es la no contenciosa
(artculo 819)
La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, que emplea la voz sana crtica (artculo
14)
La Ley de Menores (artculo 36)
Ley de saneamiento de ttulos de dominio de la pequea propiedad, DL N2695 (artculo 22)
Ley de Procedimiento judicial para causas laborales, DL N3.648 (artculo 30)
Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos (artculo 15)
Puede apreciarse, que, en ocasiones, esta entrega de la valoracin a la conciencia del juez se
produce porque la ley faculta al juez para asignar a la prueba cierto valor, pero siempre que se cumplan
determinados requisitos que precisa.
Cuando tales requisitos son subjetivos, equivale, en naturaleza, a la valoracin en conciencia, de
manera que una supuesta equivocada apreciacin en el cumplimiento del requisito, no sera revisable en
casacin.
Sera el caso del artculo de las reglas 1, 3 y 4 del artculo 384 del CPC, en que se piden los
requisitos de imparcialidad, ciencia, fama, etc.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Pero debe tenerse en cuenta que en algunos casos, los requisitos establecidos por la ley son de
naturaleza objetiva, y si se infringe, se infringe una norma sustantiva por lo que procedera la revisin en
casacin en el fondo.
Este ltimo sera el caso de la regla segunda del artculo 384 del CPC que impone varios requisitos
objetivos que deben reunir los testigos para que el juez pueda atribuirles valor de plena prueba. Se producira
infraccin de ley si, por ejemplo, se les da valor de plena prueba a testigos que fueron tachados o no fueron
legalmente examinados.
En otro aspecto, debe sealarse que en el Derecho chileno se contemplan tanto la valoracin
individual como la comparativa.
La ley valora individualmente los medios de prueba, utilizando los conceptos de prueba plena y
prueba semiplena.
Es prueba plena la que por s sola basta para demostrar el hecho de que se trata.
Es prueba semiplena la que por s sola no basta para demostrar el hecho, y requiere, por lo tanto, de
la concurrencia de otras pruebas para lograr esa demostracin o conviccin.
En ocasiones la ley asigna a un medio, valor de de plena prueba y en otras asigna valor slo de
semiplena. Por ltimo, a veces dispone que el medio constituir prueba plena o semiplena segn el criterio
fundado del tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos, conforme al artculo 384 del CPC)
Ahora bien, la ley da reglas de valoracin comparativa cuando existen pruebas contradictorias:
Si la contradiccin se produce entre una prueba plena y una semiplena, por los conceptos mismos de
cada una, hay que concluir que ha de prevalecer la plena, lo que equivale a concluir que se dar
por probado el hecho que se desprende de la plena, o con las caractersticas que se desprenden
de la plena.
Si la contradiccin se produce entre plenas pruebas, debe procederse as:
Si hay ley que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella.
Si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la resolucin al juez, con la orden de que
preferir la que crea ms conforme con la verdad.
Si hay contradiccin entre pruebas y hay ley que resuelve el conflicto, y el juez prescinde de ella o le
da un alcance equivocado, habra violacin de una ley sustantiva o reguladora de la prueba y, por tanto,
revisable en casacin en el fondo.
En cambio, si no hay ley que resuelva el conflicto, se faculta al juez para preferir la que crea ms
conforme con la verdad, lo que constituye una apreciacin en conciencia, por lo una supuesta equivocada
apreciacin no significara infraccin de ley y, por tanto, no es revisable en casacin. As se ha resuelto.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El anlisis intrnseco implica examinar su exactitud y credibilidad.
Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la exactitud de lo que ofrece,
respecto a la realidad.
Por ejemplo, lo que se lee como declaracin de un testigo puede ser efectivamente lo que aqul
declar, y puede corresponder a su ntima apreciacin de lo que observ, pero es posible que se haya
equivocado en la percepcin de lo que vio, o en las deducciones que desprendi y que expuso al declarar.
El juez al valorar cada medio, habr de examinar cada uno de estos aspectos separadamente, uno
en pos de otro, para arribar a un resultado certero.
Ahora bien, por sujecin a las normas procesales imperantes, el juez est obligado a establecer, en
la sentencia, todos los hechos sobre que versa la cuestin que debe fallarse (artculo 170 N4 del CPC y
auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias)
Por otra parte, tambin por disposicin de la ley procesal, el tribunal debe decidir el asunto
controvertido, debiendo esta decisin comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho
valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas
(artculo 170 N6 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias)
Teniendo presente que si la ley ordena establecer los hechos, est implcito que debe valorarse la
prueba rendida, puesto que valorndola llegar el juez a ese establecimiento; el auto acordado referido
declara expresamente que debe, en la sentencia, valorarse la prueba.
Pues bien, el juez debe valorar toda la prueba rendida.
Podra estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una accin o excepcin por ser
incompatible con una que acogi, quedara relevado del deber de establecer los hechos que dicen relacin
con esas acciones o excepciones no resueltas y, por lo tanto, relevado tambin de valorar la prueba
conducente al establecimiento de esos hechos.
No es as. De lo que est relevado el juez es de resolver las acciones o excepciones planteadas que
son incompatibles con las acogidas, pero no del establecimiento de los hechos debatidos. Y estando
obligado a establecer todos los hechos, fluye de all, naturalmente, que debe valorar toda la prueba incluso la
atingente a los hechos relativos a las acciones o excepciones no resueltas por incompatibles con las
acogidas.
La jurisprudencia ha insistido en tal obligacin del juez de valorar toda la prueba rendida.
En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que, excepcionalmente, se puede prescindir de la
valoracin de aquella prueba rendida que sea inocua; es decir, claramente irrelevante o carente de toda
influencia en la decisin de la controversia.
Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de modo completo, normas
procesales (ordenatoria litis), la omisin de la valoracin o la valoracin incompleta, constituye causal de
casacin en la forma (artculo 768 N5 en relacin con el 170 N4 del Cdigo de Procedimiento Civil y Auto
Acordado sobre la forma de las sentencias, N5 y 6)B) Los Medios de Prueba en Particular. Estructura,
Admisibilidad y Valor Probatorio.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Su regulacin implica elegir en una opcin fundamental y la decisin contribuye a caracterizar el
sistema probatorio respectivo.
Respecto de los medios de prueba las alternativas son:
Establecer taxativamente cules son los nicos admisibles, en general (admisibilidad genrica), sin
perjuicio de establecer la inadmisibilidad de algunos para la prueba de ciertos hechos
(inadmisibilidad especfica)
Disponer una libertad para allegar elementos de conviccin, sin sealamiento legal. Esta ltima
alternativa, a su vez, permite dos modalidades, cuales son:
entregar al juez la decisin de admitir o rechazar esos elementos.
implantar una amplia libertad, en que son las partes las que deciden qu medios allegan.
Queda, por ltimo, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos medios que el juez no puede
desconocer, entregando a su prudencia el aceptar o rechazar otros.
Por otra parte, como tambin se seal, la opcin que el legislador acoja a este respecto contribuye
a configurar el sistema probatorio vigente en el respectivo ordenamiento.
En la eleccin influyen, como igualmente se expres, el grado de confianza en el juez y la
consideracin de la seguridad jurdica.
En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de preferencias, pero, en general,
parece evitarse una amplia libertad.
En el Derecho chileno, los medios estn establecidos taxativamente por la ley.
El artculo 1698 inciso 2 del CC. dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o
privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez"
Y el artculo 341 del CPC.: Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
instrumentos; testigos; confesin de parte; inspeccin personal del tribunal; informes de peritos, y
presunciones"
Estos textos permiten formular algunos comentarios:
En sntesis, el establecimiento de los hechos puede efectuarse por:
Constatacin personal del juzgador (inspeccin personal del juez)
Testimonio de las partes o terceros (confesin, testigos, informes de peritos, instrumentos)
Deduccin lgica (presunciones)
La enumeracin es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros elementos de conviccin que
pudieren obrar en un caso determinado, como filmes, cintas magnetofnicas, etc. (Esto sin
perjuicio de lo que se da llegar a concluir en torno al concepto de instrumento)
Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como ya se ha dicho, con las
consecuencias que se derivan de esa calificacin.
El orden en que se han sealado carece de trascendencia; el valor de cada uno lo seala la ley en
otras disposiciones (por lo dems, el orden adoptado por uno de los preceptos citados no coincide
con el del otro, como puede verse),
Para ciertas materias, o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad de algunos medios.
No hay inconveniente en emplear dos o ms en la prueba de un mismo hecho o acto.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El Cdigo Civil no contempl como medio de prueba el informe de peritos, el cual fue agregado por el
CPC. En todo caso, el Cdigo Civil hace referencia a este medio, por ejemplo, en los artculos,
314, 460, 848.
En cuanto al juramento deferido, el Cdigo Civil lo menciona y se remite en su reglamentacin al
Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, por Ley N 7.760, de 5 de febrero de 1944, las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas al juramento deferido fueron derogadas. Fue,
as, suprimido este medio de prueba. Si se tiene a esta norma legal como especial, hay que
concluir que los preceptos del CC que mencionan al juramento como medio de prueba estn
tcitamente derogados en la parte respectiva. Por lo dems, derogadas como estn las normas
procesales sobre la forma de producir la prueba de juramento, aunque no se estimaran derogadas
las referencias del Cdigo Civil, seran inaplicables porque no hay manera de llevar adelante su
produccin en juicio.
El Cdigo Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que conviene aludir aqu, artculos
777 inciso 5, 1001 y 1328. De la lectura de los textos puede verse que no se trata del juramento
como medio de prueba, sino ms bien como un elemento que confiere fuerza a una obligacin o
deber contrado, y que, por lo mismo, puede agravar la subsecuente responsabilidad.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Escapan a una calificacin la inspeccin personal del juez y las presunciones, por su naturaleza de
procesos intelectuales que son desarrollados por l juez.
2 Pruebas directas y Pruebas indirectas
Segn su objeto pueden distinguirse pruebas directas e indirectas.
Esta clasificacin es compleja y formativa.
Es compleja, porque los autores han adoptado diversos puntos de vista para formularla, de modo
que es necesario distinguir precisamente cul es el que se adopta, para dar el concepto de cada clase.
Es formativa, porque en la distincin y conceptos de cada una se va aclarando el alcance del medio
probatorio; qu es lo que inmediata y directamente prueba, lo que, a su vez, es conveniente para el valor de
conviccin que ha de atribursele.
a) Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado o que se pretende probar y el hecho
que se demuestra con tal prueba:
Es prueba directa aquella en que existe identidad entre el hecho a probar y el que la prueba
demuestra; es decir, el hecho que se pretende probar es el mismo que el juez percibe con la prueba.
Es prueba indirecta aquella en que no existe tal identidad, es decir, el hecho que se persigue es
distinto del que demuestra el medio respectivo
En este sentido, el nico ejemplo de prueba directa es la inspeccin personal del juez; ah, el hecho
que se prueba es el mismo percibido por el juez.
Los dems medios constituyen prueba indirecta.
Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narracin del hecho no el hecho mismo, de
ese relato induce la existencia del hecho que se trata de probar.
En el instrumento percibe el escrito; al leerlo, se percata de lo que dice, y de ah induce la existencia
del contrato, etc.
En ellos, la relacin entre la percepcin del juez y el hecho a probar es mediata: entre aqul y ste se
interpone el hecho que efecta la demostracin (el medio de prueba).
b) Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende probar:
Es prueba directa aqulla en que el hecho que prueba el medio respectivo es el mismo que se
pretende probar (sin que sea necesario que el juez lo perciba directamente).
Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se pretende probar, de modo
que ste puede llegar a darse por probado slo mediante una deduccin o induccin del juez, a travs de un
proceso de razonamiento.
En este sentido, todas las pruebas son directas (por ejemplo, el documento es prueba directa del
contrato, porque l dice, en sus frases, que se celebr, sin que importe que el juez no est percibiendo
directamente la celebracin misma del contrato), y slo constituira prueba indirecta la presuncin.
Se puede agregar que los otros medios, como el instrumento, la confesin, etc., pueden tambin
constituir prueba indirecta cuando versan sobre un hecho que ser la base de donde va a surgir la
presuncin.
Esta ltima observacin permite tambin, por ltimo, apreciar que, en otro sentido, cualquier prueba
puede ser directa o indirecta, segn respecto de qu hecho se analice. As, la inspeccin de un cuerpo herido
es prueba directa de la herida, e indirecta del acto de herir.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
3 Pruebas histricas y Pruebas crticas o lgicas
Segn su funcin, las pruebas pueden ser histricas o crticas.
Es prueba histrica aqulla que suministra una imagen del hecho a probar; lo describe o fija
histricamente; de este modo, tiene una funcin representativa del hecho.
En ella predomina la capacidad de percepcin del que la recibe, en cuanto su valoracin depender
en gran medida de su aptitud para captar el hecho, percibiendo el medio de prueba.
Es prueba critica aquella que proporciona, no una imagen del hecho a probar, sino un trmino de
comparacin para llegar al resultado de dar por probado el hecho mediante un juicio.
Su funcin no es representar la imagen del hecho, sino suministrar datos con los cuales puede, el
que la recibe, llegar a concluir racionalmente en la imagen.
En ella, el que la aprecia debe efectuar un juicio crtico, de modo que predomina en su
funcionamiento la aptitud de raciocinio.
Son de la primera clase:
el instrumento.
el testimonio.
la confesin.
De la segunda:
la presuncin
la inspeccin personal.
4 Pruebas de cargo y Pruebas de descargo
Segn su finalidad las pruebas se clasifican en de cargo y de descargo.
Esta clasificacin se formula en relacin a la prueba de una parte contradictoria (si la hay).
Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la presenta; el
que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso, para dar por establecido el hecho que l debe
establecer, presenta una prueba, que ser entonces de cargo.
Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por el adversario (es
llamada tambin contraprueba, o prueba contraria).
Como quedar dicho al tratar del onus probandi, la distribucin de la carga de la prueba no est
determinada por la posicin procesal de demandante o demandado; es decir, no es correcto sostener que la
prueba pesa sobre el demandante, por ser tal; depende de la naturaleza de las afirmaciones que se
formulen.
Del mismo modo, no es apropiado aqu asimilar la prueba de cargo a la del demandante y la de
descargo a la del demandado.
Cualquiera de ellos presentar pruebas que resultarn ser de cargo o descargo, segn persigan
establecer un hecho o desvirtuar un hecho al parecer establecido.
5 Pruebas plenas y Pruebas semiplenas
Las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas, segn su resultado.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por s sola basta para demostrar el hecho de que se
trata.
Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por s sola no hasta para demostrar el
hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr ,esa demostracin o conviccin.
Puede consignarse desde luego que constituyen plena prueba:
El instrumento pblico, en ciertos aspectos que la ley indica.
La presuncin de Derecho
la confesin sobre hecho personal
La inspeccin personal del tribunal, en ciertos aspectos que la ley indica.
Los dems medios pueden constituir plena prueba, concurriendo ciertas circunstancias que la ley
seala, unidas a la decisin del tribunal, pues la ley entrega, en estos casos, la apreciacin a su racional
criterio. Ordinariamente, esos otros medios no constituyen plena prueba.
Quedan, pues, como pruebas incompletas, cuando no se cumplen las circunstancias que la ley
precisa para que constituyan plena prueba o cuando, cumplidas, el juez no les atribuya ese mrito de prueba
completa, segn su criterio.
Ejemplo tpico de prueba incompleta es el instrumento al que la ley denomina "principio de prueba
por escrito, el que se puede completar con prueba de testigos; tambin pueden mencionarse los casos de
los artculos 384 y 426 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
6 Pruebas primarias y Pruebas secundarias
Segn su grado de relacin con el hecho a probar se distingue entre pruebas primarias y
secundarias.
Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el hecho que se
persigue demostrar.
Es prueba secundaria (o de grado posterior) la que tiene por tema otra prueba, o el elemento o
elementos que constituyen otra prueba.
Ejemplos de primarias son:
El instrumento que da cuenta de un contrato.
La confesin del mismo.
Ejemplos de secundarias:
Una copia de aquel instrumento.
El testimonio de un tercero sobre la confesin que extrajudicialmente habra formulado una de las
partes.
Es til precisar uno u otro carcter que tenga cierta prueba, pues a medida que aumentan los hechos
intermedios aumentan las probabilidades de errores de percepcin, de deduccin, etc.
En suma: cuanto mayor es el grado de la prueba, menor es su valor de conviccin.
7 Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas
Segn su contradiccin, se distingue entre pruebas sumarias y controvertidas.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervencin, ni oportunidad para hacerlo, de un
contradictor.
Es prueba controvertida la que se efecta con aquella intervencin o, al menos proporcionndosele
oportunidad de intervenir.
Ntese que ya adquiere la calidad de controvertida por darle al adversario la oportunidad procesal de
intervenir, aunque de hecho no intervenga, porque en tal caso se entiende que la acepta en los trminos en
que se est efectuando.
Por otra parte, adquiere la calidad de controvertida con su "intervencin" o posibilidad de intervenir
sin que, necesariamente, haya de oponerse.
De diversas reglas para la presentacin de pruebas en la legislacin nacional, se desprende
claramente que la regla muy general es que para que las pruebas puedan producir efectos han de ser
controvertidas.
De modo que la contradiccin tiene la categora de principio, uno de los que estructuran el Derecho
probatorio chileno.
Pero las pruebas sumarias son tambin reconocidas; por excepcin, en ciertas situaciones, se les
confiere valor.
As, estn definidas en el artculo 818 inciso 3 del CPC, y se les asigna valor, por ejemplo, en
materias de jurisdiccin no contenciosa.
8 Pruebas procesales y extraprocesales; Pruebas preconstituidas y casuales
Segn la poca en que surgen respecto del proceso en que obran se distingue:
Pruebas procesales y Pruebas extraprocesales.
Pruebas preconstituidas y Pruebas casuales.
Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que obran.
Son extraprocesales (o extrajudiciales) las que surgen fuera de l.
Entre las primeras est el testimonio; entre las segundas, el instrumento.
Ntese que la prueba ser extraprocesal si ha surgido fuera del proceso en que est obrando al
calificarla, aunque se haya configurado ante un tribunal, en otro proceso.
As, una confesin prestada ante un juez en cierto proceso, es prueba extraprocesal respecto de un
segundo litigio, cuando se hace valer en ste.
La prueba procesal o judicial tiene aplicacin en juicios y en gestiones judiciales no contenciosas.
La regla general es que la prueba ante tribunal tiene lugar en juicios entre partes; ms an, es
recibida precisamente cuando existen hechos substanciales y pertinentes controvertidos.
Sin embargo, en ciertas ocasiones es rendida sin que exista una contienda entre partes.
Ello ocurre:
en las medidas prejudiciales, en que se configuran verdaderas pruebas preconstituidas, consistentes
en confesin (llamada aqu declaracin jurada) y en instrumentos, que son exhibidos por el
demandado; puede notarse, s, que si bien no hay juicio, pronto lo habr.
Y tambin en los actos de jurisdiccin no contenciosa o voluntaria. En ellos:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Si el asunto no tiene sealada una tramitacin especial y la ley no le exige que resuelva con
"conocimiento de causa", el juez falla de plano, pero puede pedir las informaciones que estime.
Si la ley le impone actuar con conocimiento de causa" el juez requerir pruebas, y si las
considera insuficientes, mandar rendir informacin sumaria. Esta informacin sumaria, en la
prctica, se utiliza principalmente para la produccin de la prueba de testigos, y como basta
rendirla ante un receptor no ostenta gran solidez.
La prueba extraprocesal (extrajudicial) se rinde ya fuera de tribunal, ya ante un tribunal distinto de
aquel en que va a producir efectos:
a) Prueba extraprocesal rendida fuera de tribunal
En primer trmino, conviene puntualizar que esta prueba tiene una aplicacin nada de despreciable.
Es requerida y esta prueba con frecuencia en instituciones pblicas y privadas y de su calidad depender,
frecuentemente, que la respectiva solicitud planteada por el particular sea aceptada o rechazada.
Pueden mencionarse, por ejemplo, las rendidas ante oficiales de Registro Civil para celebracin de
matrimonios, ante Instituciones de Previsin para percibir beneficios que se conceden a los imponentes, etc.
De los medios contemplados en la ley, no tiene aplicacin fuera de tribunal, ciertamente, la
inspeccin personal del juez; tampoco, salvo alguna situacin muy particular, el informe de peritos y las
presunciones, si bien, estas ltimas pueden funcionar, en la prctica, en la decisin discrecional del
funcionario que resuelve.
Para examinar su valor conviene distinguir entre su efecto ante la autoridad ante quien se rinde y el
posible efecto que pudiera tener esa prueba all rendida, en un juicio posterior.
En el primer aspecto, hay que estarse a la ley respectiva, que regula las actuaciones del Servicio o
autoridad que requiere y recibe la prueba.
En el segundo, puede sentarse, como principio, que, generalmente, esa prueba rendida ante la
autoridad extrajudicial, presentada posteriormente en juicio, sin nuevas diligencias, carece de valor.
Esta afirmacin debe ser entendida en el sentido de que por la circunstancia de haber surtido efecto
la prueba ante la autoridad extrajudicial, no ha de tener necesariamente ese efecto ante el tribunal, pero ello
no impide que un medio de prueba, presentado primero a una autoridad, pueda ser acompaado luego al
tribunal, produciendo ante l el valor que normalmente tiene.
Respecto de la confesin, existen normas especiales para la producida fuera de tribunal, en cuanto
se quiera hacer valer judicialmente.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que en algunas situaciones, ciertos elementos, al mismo tiempo
que medios de prueba, son parte constitutiva de la solemnidad o de un conjunto complejo de solemnidades,
de un acto jurdico determinado. As acontece, por ejemplo, con la presencia de testigos en el matrimonio y
en el testamento, la elaboracin de un instrumento en esos mismos actos, etc.
b) Prueba extraprocesal rendida ante tribunal, pero distinto de aquel en que se pretende produzca
efectos
Puede notarse que esta prueba, en su momento, ha sido prueba procesal; ello ocurri cuando se
rindi; se denomina ahora extraprocesal desde el punto de vista de otro tribunal, cuando ante ste, por otra
controversia, se pretende hacer valer la prueba rendida en aqul.
Hay algunos medios respecto de los cuales, por los textos legales o por sus caracteres, utilizados en
un litigio se rechaza su eficacia en otro.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
As se ha resuelto respecto del informe de peritos y lo mismo hay que concluir en cuanto a la
inspeccin personal del tribunal; y otro tanto respecto de las presunciones. La prueba testifical es
esencialmente controvertible, por lo que la doctrina tambin rechaza que una declaracin de testigos rendida
en una causa pueda tener efectos en otra distinta.
Respecto de las pruebas de instrumento y confesin la conclusin es diversa.
El instrumento, por su naturaleza, puede ser transportado l mismo; entonces, desglosado del
proceso en que obraba, se podr presentar en otra causa, con el valor probatorio que le corresponde por ley.
Pueden s surgir problemas en relacin con las objeciones y la decisin que sobre ellas se haya tomado en el
proceso anterior, esto especialmente respecto del instrumento privado.
Y en cuanto a la confesin, tiene en otra causa valor probatorio, distinguindose si esta controversia
se sigue entre las mismas partes o no; valor que est sealado en la ley.
Aparte de lo anterior, debe recordarse lo dispuesto en los artculos 179 y 180 del CPC.; estas reglas
fijan el efecto que tiene la cosa juzgada criminal en materia civil.
De la lectura de esos textos puede desprenderse que ms que el efecto de una prueba rendida en
una causa, sobre otra, tratase ah de la fuerza que tiene la cosa juzgada (lo resuelto) en los casos que los
preceptos establecen.
Esta es tambin la ocasin de mencionar la clasificacin de pruebas en preconstituidas y casuales.
Hay quienes formulan esta distincin asignndoles el mismo sentido que se ha dado aqu a las
pruebas procesales y extraprocesales. Es decir, en lugar de emplear estos trminos, utilizan los de
preconstituidas y casuales.
Pero otros autores distinguen entre pruebas preconstituidas y casuales en base a otro criterio: el
destino con que se cre el medio probatorio.
En este sentido, es prueba preconstituida la gestada con la intencin de crear un medio de prueba
para el futuro (un instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo); y es casual la que surgi sin
ese destino o intencin, pero que de hecho sirve posteriormente como prueba (una huella, un arma, etc.)
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Documento e instrumento
Segn el procesalista alemn Kisch, los documentos "son todas las cosas donde se expresa, por
medio de signos una manifestacin del pensamiento. Es indiferente el material sobre el que los signos estn
escritos. Tambin lo es la clase de escritura (pueden ser letras, nmeros, signos taquigrficos, grabados en
madera, etc.). No son, en cambio, documentos los medios que, aun emplendose para expresar un
pensamiento, no llevan signo de escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de las lindes".
Ahora bien, segn algunos los trminos documento e instrumento no son sinnimos. Pero los que tal
sostienen no marcan con igual criterio la diferencia.
Para algunos, y este parece ser el pensamiento de Claro Solar, el instrumento es una especie del
gnero documento, cuyo fin natural es servir de medio de prueba.
Los dems documentos cuyo fin no es ste, pero que pueden servir para probar un hecho (como un
diario, una carta) no seran instrumentos, sino simplemente caeran bajo la denominacin genrica de
documentos.
Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos sealados son elementos de la prueba
instrumental.
Para otros, la diferencia estribara en que el instrumento es una cosa que representa objetivamente
el pensamiento mediante la escritura, en tanto que los dems, documentos, la representaran por otros
signos que no constituyen, escritura, como la marca puesta en el ganado.
Ttulo e instrumentos
Propiamente el ttulo es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que
ste es slo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo la primera palabra se emplea en el sentido de
instrumento.
En el Derecho Francs, el instrumento toma el nombre de ttulo "cuando consta un hecho generador
de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de, finiquito ("quittance") cuando constata un
hecho extintivo de obligacin"
Clasificaciones
1 Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en pblicos y privados
Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario (Cdigo Civil, artculo 1.699)
Instrumentos privados son todos los dems, es decir, los otorgados por cualquier persona y que no
son autorizados por un funcionario pblico competente.
La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la intervencin del
funcionario pblico competente, que les da sell de autenticidad a los instrumentos pblicos. La persona que
presenta en apoyo de su demanda uno de estos documentos, no est obligada a justificar la verdad del
mismo, sino que la parte que lo refuta o impugna de falso, debe acreditar su impugnacin; mientras que, a la
inversa la persona que exhibe un instrumento privado est obligada a probar que es verdadero, si la otra
parte lo niega.
2 Segn la razn por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser de probacin o de solemnidad
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Los instrumentos exigidos por va de solemnidad (ad solemnitatem), constituyen un elemento del
hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta (sentencias, testamentos, escritura pblica de
compraventa de bienes. races, etc.)
Su omisin produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato a que se refieren y del cual
forman parte (Cdigo Civil, artculo 1.682). El acto o contrato en que inciden no produce efecto alguno.
Los instrumentos exigidos por va de prueba son los que se limitan suministrar datos sobre un hecho
o estado jurdico, que no est formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual no forman parte como
requisito constitutivo. Por eso su omisin no afecta la existencia o validez, del acto y puede probarse por
otros medios.
La Escritura Pblica
La escritura pblica no es ms que una especie de instrumento pblico.
Es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades legales por el competente
notario e incorporado en su protocolo o registro pblico (artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales)
Requisitos de las escrituras pblicas
Para que un instrumento pblico sea escritura pblica debe llenar tres requisitos:
Ser autorizado por un notario competente.
Incorporarse en un registro pblico o protocolo.
Otorgarse con las solemnidades legales.
1 Autorizacin por notario competente
Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para la cual fue
designado y que est en ejercicio de sus funciones.
El artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que no se considera pblica o autntica la
escritura autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en
forma legal.
Antes de la modificacin de la Ley del Registro Civil por la Ley N19.477 de 1996, los Oficiales del
Registro Civil de las comunas que no fueren asiento de un notario estaban facultados para autorizar
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
determinadas escrituras. Ello fue derogado por la mencionada Ley N19.477, de manera que los oficiales del
Registro Civil hoy no pueden autorizar escrituras pblicas.
Hay que tener presente que el artculo 3 del Reglamento Consular establece como funcin consular
el actuar en calidad de notario y el artculo 11 del mismo Reglamento indica que los cnsules de carrera y
los cnsules honorarios expresamente facultados por decreto supremo, son ministros de fe pblica respecto
de los actos notariales que se otorguen ante ellos ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos en
Chile.
De manera que los cnsules chilenos indicados se encuentran facultados para autorizar las
escrituras otorgadas por chilenos o extranjeros para tener efectos en Chile.
2 Incorporacin en un registro pblico o protocolo
El protocolo segn el Diccionario de la Lengua es el libro en que el notario pone y guarda por su
orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante l, para que en todo tiempo se
hallen.
El Cdigo Orgnico de Tribunales determina minuciosamente como debe formase y llevarse el
protocolo.
Dice en su artculo 429: Todo notario deber formar un protocolo , el que se formar insertando las
escrituras en el orden numrico que les haya correspondido en el repertorio.
A continuacin de las escrituras se agregarn los documentos a que se refiere el artculo 415
(documentos protocolizados), tambin conforme al orden numrico asignado en el repertorio.
Los protocolos debern empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse cada libro
con ms de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que se agregarn al final en el mismo
orden del repertorio. Cada foja se numerar en su parte superior con letras y nmeros.
Cada protocolo llevar, adems, un ndice de las escrituras y documentos protocolizados que
contenga, y en su confeccin se observar lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 431. Se iniciar con
un certificado del notario en que exprese al fecha en que lo inicie, enunciacin del respectivo contrato o
escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que principia.
Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificar las escrituras
que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes. Este certificado se pondr
al final del protocolo indicando el nmero de escrituras y documentos que contiene y la enunciacin de las
que hayan quedado sin efecto.
Ahora bien, como puede apreciarse, es la escritura pblica misma la que se escribe en el protocolo.
En la prctica, las partes llevan el borrador de la escritura a la Notara y una vez all, dicho borrador se copia
o escribe en el protocolo. A ello se refiere la ley cuando habla de incorporar la escritura en el protocolo.
Lo que se da a las partes no es, pues, esta escritura, sino, copias fieles de la escritura esto es,
documentos en que, consta la trascripcin matriz, extendidos con arreglo a la ley.
No se considera pblica o autntica la escritura que no est incorporada en el protocolo o est en
protocolo que no pertenezca al notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente (artculo 426 del
Cdigo Orgnico de Tribunales)
Por faltar este requisito de la incorporacin en el protocolo no son escrituras pblicas los documentos
protocolizados, que son los que se agregan (pero no incorporan) al final del registro de un notario, a pedido
de quien lo solicita(Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 415, inciso 1)
Por la misma razn no son escrituras pblicas los instrumentos privados firmados ante notario.
99
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Ahora bien, las escrituras deben insertarse en el protocolo, en el orden numrico que les haya
correspondido en el repertorio.
Para estos efectos, el Cdigo Orgnico, en su artculo 430 exige al notario llevar un libro de
repertorio de escrituras pblicas en el que se dar a cada escritura un nmero por riguroso orden de
presentacin, dejndose constancia de:
La fecha en que se efecta la anotacin.
Las partes que la otorgan (si son ms de dos, se indicarn nicamente los dos primeros
comparecientes seguido de la expresin y otros)
El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la denominacin del acto o
contrato.
La falta de estas anotaciones no afecta la validez de la escritura pblica otorgada, sin perjuicio de la
responsabilidad del notario.
El libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicndose el nmero de la ltima anotacin, la fecha y
la firma del notario. Todo ello tiene por objeto evitar que se puedan antedatar escrituras.
Por otra parte, el artculo 431 dispone que el notario debe llevar un libro ndice pblico, en el que
anotar las escrituras por orden alfabtico de los otorgantes, libro que estar a disposicin del pblico,
debiendo exhibirlo a quien lo solicite.
Conforme al artculo 433, el notario entregar al archivero judicial que corresponda, los protocolos a
su cargo, que tengan ms de un ao desde la fecha de cierre, y los ndices de escrituras pblicas que tengan
ms de 10 aos.
Finalmente, cabe sealar que, teniendo presente que ciertos funcionarios consulares se encuentran
facultados para autorizar escrituras pblicas, el artculo 31 del Reglamento Consular, obliga a los cnsules a
llevar un Libro de Actos Notariales, el que corresponde al protocolo de los notorios.
3 Otorgamiento con las solemnidades legales
Las solemnidades de las escrituras pblicas son las que siguen:
Deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas,
cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. No
obstante, podrn emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como
trmino de una determinada ciencia o arte. (artculo 404 del Cdigo Orgnico de Tribunales)
No se considerar pblica la escritura que no est escrita en idioma castellano (artculo 426 del
COT)
Se tendrn por no escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o
enmendaturas u otra alteracin en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y
antes de las firmas de los que las suscriban (artculo 411 del COT)
El notario deber inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga
la escritura pblica (artculo 404)
Las escrituras pblicas debern indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualizacin del
notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresin de su nacionalidad, estado
civil, profesin, domicilio y cdula de identidad, salvo en el caso de los extranjeros y chilenos
radicados en el extranjero, quienes podrn acreditar su identidad con el pasaporte o con el
documento de identificacin con que se les permiti el ingreso al pas. (artculo 405)
100
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Sern nulas las escrituras en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad de las formas
indicadas (artculo 412)
La escritura debe ser firmada por las partes y el notario.
La escritura debe firmarse dentro de los sesenta das siguientes a su fecha de anotacin en el
repertorio y para las firmas debe usarse tinta fija o de pasta indeleble o de lo contrario, no se
considera pblica la escritura (artculo 426)
Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar, lo har a su ruego uno
de los otorgantes que no tenga inters contrario; segn el texto de la escritura, o una tercera
persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la
impresin del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario dejar
constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo (artculo 408)
Ser nula la escritura en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario (artculo 412) o no
se haya salvado este requisito en la forma expuesta (artculo 426)
Conforme al artculo 407, cualquiera de las partes podr exigir al notario que antes de firmarla, lea la
escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes estn de acuerdo en omitir est formalidad,
leyndola ellos mismos, podr procederse as.
Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarn su impresin digital
del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda (artculo 409)
El notario debe autorizar la escritura. Llmase autorizacin la ltima parte de la escritura en que el
notario da fe de su contenido y la firma. No existe una frase sacramental para cumplir con este
requisito, pero generalmente los notarios utilizan la expresin Doy Fe.
Adems, el notario al autorizar la escritura indicar el nmero de anotacin que tenga en el repertorio,
la que se har el da en que sea firmada por el primero de los otorgantes. (artculo 405)
Las escrituras de constitucin, modificacin, resciliacin o liquidacin e sociedades, de liquidacin de
sociedades conyugales, de particin de bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurdica, se
asociaciones de canalistas, cooperativas, contratos de transacciones y contratos de emisin de
bonos de sociedades annimas, slo podrn ser extendidas en los protocolos notariales sobre la
base de minutas firmadas por algn abogado (artculo 413)
Las escrituras sern rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario (artculo 406)
Veamos un ejemplo:
En Concepcin, Repblica de Chile, a 1 de marzo de dos mil tres, ante m Diego Gonzlez
Gonzlez, abogado, Notario de la comuna de Concepcin, con oficio en esta ciudad calle XXX nmero XXX,
comparecen por una parte don JUAN PEREZ PEREZ, chileno, Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX,
abogado, domiciliado en Concepcin, calle XXXX nmero XXXXX, y por la otra parte don PEDRO MUOZ
MUOZ chileno, Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX, comerciante, domiciliado en Concepcin,
ambos comparecientes, mayores de edad, cuya identidad me acreditan con las cdulas respectivas y
expusieron: PRIMERO: ............................... SEGUNDO: ...................... TERCERO: ....................... etc. As lo
otorgaron y previa lectura firmaron. Se dan copias en papel competente y no se paga impuesto de
conformidad a la Ley. Anotada en el repertorio bajo el nmero XXX. DOY FE.
_______________________________________
Firmas de las partes y del notario.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Las escrituras otorgadas ante funcionario consular facultado, por chilenos o extranjeros para que
produzcan efectos en Chile, deben cumplir con las formalidades que establece el artculo 97 del Reglamento
Consular, bastante similares a las que establece el Cdigo Orgnico.
Original y copias de las escrituras pblicas
Ya hemos dicho que la escritura pblica misma se llama matriz y queda incorporada en el protocolo
del cual forma parte.
Matriz es, pues, la escritura extendida con las formalidades legales en el registro del escribano y que
sirve de fuente para sacar de ella las copias, traslados y testimonios que pidan los interesados.
Conforme al artculo 421 del Cdigo Orgnico de Tribunales, slo podrn copias autorizadas de
escrituras pblicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o suceda
legalmente o el archivero a cuyo cargo est el protocolo respectivo.
El artculo 422 expresa que en las copias deber expresarse que son testimonio fiel de su original y
llevars la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante.
El notario deber otorgar tantas copias como se soliciten, pero no podrn entregar copia de una
escritura pblica mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
que los comparecientes formularon tales y cuales declaraciones.
b) En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante
Las declaraciones del funcionario producen plena prueba en cuanto se refieren a hechos propios
suyos. Por ejemplo: la declaracin del notario que dice que el mismo dio lectura al testamento abierto.
Tambin producen plena prueba las declaraciones del funcionario autorizante en que asevera
hechos que percibe por sus propios sentidos. Por ejemplo: la declaracin del notario de que las partes
firmaron el instrumento en presencia suya.
Igualmente producen plena prueba las declaraciones del funcionario relativas a hechos que si bien
no son suyos propios ni ha percibido el mismo, los ha comprobado por los medios que la propia la ley le
suministra. Por ejemplo: el instrumento hace plena fe en cuanto a la identidad de las partes cuando estos lo
han acreditado al notario con su cdula nacional de identidad.
Pero no producen plena prueba las declaraciones que el funcionario hace, confiando en el dicho de
otras personas, como son las relativas a la edad, el estado civil o la nacionalidad de las partes.
Tampoco hacen plena prueba las declaraciones del funcionario que importen meras apreciaciones,
sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios sentidos, sea porque no puede
legalmente comprobarlos. Por ejemplo: la declaracin del notario en que dice que el testador compareci
ante l en su sano juicio.
c) En cuanto a las declaraciones de las partes
En lo que dice relacin con las declaraciones efectuadas por las partes, el instrumento pblico hace
plena prueba en cuanto al hecho de haberse formulado.
En cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el instrumento no hace plena prueba, sin
embargo, en muchos casos ellas se presumen verdaderas.
En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en:
Declaraciones dispositivas
Declaraciones enunciativas
Son dispositivas las declaraciones que las partes han tenido en vista y constituyen el objeto del acto
contrato; expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que este recae, con todas sus
modalidades. Por ejemplo: las partes acuerdan celebrar contrato de compraventa sobre tal predio, que el
precio es tal suma, etc.
Declaraciones enunciativas son aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se trata sino
que son aquellas en que las partes relatan en trminos simplemente enunciativos hechos o actos jurdicos
anteriores. Por ejemplo: el vendedor dice que el predio se encuentra gravado con servidumbre a favor de otro
predio de distinto dueo.
Valor probatorio respecto de las declaraciones dispositivas
El instrumento pblico no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que contiene, esto
es, no hace plena prueba de la verdad de los hechos a que la declaracin se refiere.
Esta interpretacin est de acuerdo con:
La doctrina, que dice que el instrumento hace plena en los material del acto; pero no en lo moral.
La legislacin positiva, segn resulta de la relacin de los artculos 17 y 1.700 del Cdigo Civil y 477
del Cdigo de Procedimiento Penal.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Pero si bien con respecto a la sinceridad de las declaraciones, el instrumento pblico no hace plena
prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de acuerdo con el principio
fundamental del onus probandi , lo normal se presume y lo anormal debe probarse; y lo normal es que el
contenido de las declaraciones sea verdadero y no falso o simulado.
Esta presuncin de veracidad slo dura mientras no se demuestre lo contrario.
La verdad de las declaraciones dispositivas se presume a favor y en contra de las partes otorgantes
del instrumento.
Las declaraciones dispositivas tambin se presumen verdaderas frente a terceros, segn deriva de
las reglas del onus probandi.
El artculo 1700 podra inducir a errores en cuanto seala que el instrumento pblico, en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en l hayan formulado los interesados, no hace plena fe sino contra los
declarantes.
El equvoco proviene de que el artculo 1700 confundi el efecto probatorio del instrumento y el
efecto obligatorio del acto o contrato de que dicho instrumento da cuenta.
Lo que en realidad quiso decir dicha disposicin es que lo expresado no es obligatorio para los
terceros, y ello es lgico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o
contrato de que da cuenta el instrumento.
Existe una demostracin de texto que confirma lo que se viene diciendo. El artculo 429 del Cdigo
de Procedimiento Civil establece en su inciso final, que las reglas sobre impugnacin de la autenticidad de
una escritura pblica no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las declaraciones de la
escritura.
Todava ms, si se diera al artculo 1700 el alcance que parece derivarse de su tenor literal, se
caera en el absurdo de no poder probarse jams frente a terceros los actos y contratos de que da cuenta el
instrumento pblico. En consecuencia, el artculo 1.700 no puede interpretarse en ese sentido, porque
conduce al absurdo y toda interpretacin que lleva al absurdo debe rechazarse.
As, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas son verdaderas, y por
ellas deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Ello resulta de la simple aplicacin de las reglas del
onus probandi.
Valor probatorio respecto de las declaraciones enunciativas
Ahora, en lo que dice relacin con las declaraciones enunciativas, el instrumento pblico slo hace
plena prueba en cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero no respecto de la verdad de su contenido.
Pero, adems, la sinceridad de las declaraciones enunciativas, que relatan simples hechos
anteriores, no se presume, pues las partes no prestan a ellas la misma atencin que a las dispositivas.
Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto valor probatorio:
Contra la parte que la emite, la declaracin enunciativa constituye una confesin extrajudicial y
tiene el mrito que la ley asigna a sta, es decir, slo sirve de base a una presuncin judicial.
Pero si la confesin extrajudicial ha sido prestada en presencia de la parte que la invoca, tiene
el mrito de presuncin grave de los hechos a que se refiere.
Contra terceros la declaracin enunciativa no constituye sino un testimonio irregular por lo que
carece de mrito probatorio, sin perjuicio de que podra aceptarse como antecedente de una
presuncin.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas, cuales son,
las que tiene relacin directa con stas. Dice el artculo 1.706 que el instrumento pblico o privado hace fe
entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del
acto o contrato.
De manera que estas declaraciones se presumen sinceras o verdaderas, tanto entre las partes como
frente a terceros de acuerdo a las reglas del onus probandi.
El Cdigo slo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una explicacin: el artculo fue copiado
del Cdigo Francs, manteniendo la confusin entre el efecto obligatorio del acto y el valor probatorio del
instrumento.
Ahora bien, determinar si una declaracin enunciativa tiene relacin directa con lo dispositivo del acto
es una cuestin de hecho, que corresponde precisar en cada caso particular. Pero, en general, podra
decirse que las declaraciones enunciativas tienen relacin directa con las dispositivas, cuando refieren
hechos que contribuyen a determinar o precisar el objeto o causa de la declaracin dispositiva o que
extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de sta.
Por ejemplo: la declaracin que se hace en una compraventa de que el precio fue pagado
anticipadamente.
105
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Por otra parte, el funcionario puede ser incompetente, en razn de la materia o del territorio.
En estos casos, claramente los instrumentos sern nulos absolutamente en virtud de lo dispuesto en
el artculo 7 de la Constitucin Poltica.
2) Nulidad que se refiere al instrumento mismo
Por el incumplimiento de las formalidades legales.
Durante muchos aos se sostuvo que la omisin de cualquiera formalidad que deba llenar el
instrumento pblico traa aparejada la nulidad absoluta del mismo, aplicndose las normas de nulidad de los
actos y contratos.
Sin embargo, actualmente se estima que no es razonable aplicar las normas de nulidad de los actos
y contratos.
De manera que no cabra aplicar el artculo 1682 y para determinar la sancin para la omisin de
alguna omisin habr que remitirse a la ley, no existiendo ms causales de nulidad que las que establezca la
ley.
As, por ejemplo, en el caso de las escrituras pblicas, no existen ms causales de nulidad que las
que expresamente establece el Cdigo Orgnico.
El artculo 412 del COT establece que sern nulas las escrituras:
Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice, de su cnyuge,
ascendientes, descendientes o hermanos.
Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas
establecidas en el artculo 405 del COT.
Aquellas en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario.
Pero, adems, el artculo 426 del mismo cuerpo legal establece que no se considerar pblica o
autntica la escritura:
Que fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o
inhabilitado en forma legal.
Que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al notario autorizante o al de
quien est subrogando legalmente.
En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma
prescrita en el artculo 408.
Que no est escrita en idioma castellano.
Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se haya usado
tinta fija , o de pasta indeleble.
Que no se firme dentro de los sesenta das siguientes de su fecha de anotacin en el repertorio.
b) Impugnacin por falta de autenticidad
La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en l aparece. (artculo 17 del Cdigo Civil)
Un instrumento pblico puede tambin ser impugnado por falso o falto de autenticidad, esto es:
Por no haber sido autorizado por el funcionario que indica.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Por no haber sido otorgado por las partes que expresa.
Por haberse alterado las declaraciones que stas hicieron.
No es lo mismo un instrumento nulo que uno falsificado. As, un instrumento otorgado ante el notario
de Rancagua en Santiago, sera nulo por incompetencia del funcionario, pero no falso, porque el documento
expresa que se otorg ante el notario de Rancagua como en realidad ocurri.
As, podra operar la conversin del Instrumento pblico nulo en instrumento privado, cumplindose
los requisitos al efecto, y el instrumento privado tambin puede ser autntico, slo que la autenticidad debe
probarse.
En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba legal, incluso la prueba
testimonial en cuanto, al tratarse de la prueba de un hecho, la ley no ha establecido limitacin alguna. Por lo
dems, el artculo 355 del CPC establece que en los incidentes sobre autenticidad de un instrumento se
admitirn como medios probatorios, adems del cotejo de letras, los medios que la ley autoriza para la
prueba del fraude.
Sin embargo, tratndose de la impugnacin de la escritura pblica por falta de autenticidad, la ley ha
establecido ciertas limitaciones a la prueba de testigos en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De acuerdo a esta disposicin, para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura
pblica, se requiere:
1) La concurrencia de 5 testigos
2) Que dichos testigos renan las condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 384 del
CPC (que se trate de testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales,
legalmente examinados y sin tacha, que den razn de sus dichos)
3) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos instrumentales:
ha fallecido con anterioridad;
o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los 70 das subsiguientes (existe
aqu una contradiccin con el COT pues aqul permite firmar las escrituras dentro los 60 das)
Por ltimo, la disposicin establece que, sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificacin del
tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica.
Ntese que este artculo slo se refiere a la escritura pblica y slo limita en la forma que indica la
prueba testimonial cuando se trata de impugnar la falta de autenticidad, pero no se aplica, como indica su
inciso final, cuando se trate de impugnar las declaraciones consignadas en la escritura.
c) Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes
No se trata de una impugnacin del instrumento pblico, se puede alegar la falsedad de lo que las
partes refieren sin afectar la validez o autenticidad del instrumento.
Cuando se impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el hecho de haberse formulado
(ello implicara impugnar el instrumento por falta de autenticidad), lo que se pretende es demostrar que el
contenido de las declaraciones no corresponde a la realidad.
Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por aplicacin de los principios
del onus probandi. De manera que los terceros pueden atacar la sinceridad de las disposiciones y destruir tal
presuncin de veracidad, para lo no tienen ninguna limitacin en relacin a los medios de prueba y no rigen
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
para ellos las limitaciones de la prueba testimonial porque se encuentran en el caso de haber estado en la
imposibilidad de obtener una prueba escrita de la simulacin.
Las partes tambin pueden impugnar la veracidad de lo que ellos mismos declararon, pero no
podran valerse de la prueba de testigos porque lo prohbe el artculo 1709 en su inciso 2 al sealar que no
ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto
o contrato escrito.
Si bien el instrumento pblico produce plena prueba, nada obsta a que se rinda en contrario otra
plena prueba, correspondiendo al juez apreciarla y dar o no por probado que las declaraciones son falsas.
El artculo 1876 establece una limitacin al respecto tratndose del contrato de compraventa, pues
en tal caso, seala la disposicin, si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se
admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta
prueba habr accin contra terceros poseedores.
Debe tenerse presente que esta limitante est dada para proteger a los terceros: no podr probarse
en contra de terceros que no se ha pagado el precio, pero nada impide que se pruebe entre las partes.
Si el legislador dijo en este caso que las partes no podan probar contra la declaracin contenida en
la escritura pblica de haberse pagado el precio, es porque, por regla general, las partes son admitidas a
probar en contra de lo declarado en un instrumento. En este sentido Somarriva.
Alessandri previene que los terceros de buena fe pueden hacer valer contra las partes la voluntad
declarada como lo demuestra el artculo 1707 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual las contraescrituras
privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producir efecto contra
terceros; y tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Pero el texto del artculo 1.707 indica claramente que se refiere, no a la prueba, sino al efecto de los
actos o contratos que constan en las contraescrituras. El valor probatorio es el mismo que tratndose de
cualquier otro instrumento pblico.
Tratndose de las enunciativas que se relacionan directamente con las dispositivas, seala
Alessandri, no cabe duda que tanto los terceros como las partes pueden impugnar su veracidad pues no se
trata de otra cosa que de una confesin de las partes del instrumento, pero tal confesin es revocable,
aunque se refiera a hechos personales de los otorgantes, pues la nica confesin irrevocable es la confesin
judicial referente a hechos personales, y aun as la ley permite revocarla probndose que ha sido resultado
de un error de hecho.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Se exige que el instrumento est firmado por lo otorgantes, porque la firma es el signo que
demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma, el escrito no pasa de ser un borrador o un
proyecto, pero no constituye instrumento privado.
Esta parece tambin ser la idea general de nuestra legislacin como lo demuestra:
El artculo 1701 que seala que fuera de los casos en que se exige el instrumento pblico por va de
solemnidad, el instrumento pblico nulo valdr como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes.
El artculo 1702 que reconoce el valor de la escritura pblica al instrumento privado reconocido o
mandado tener por reconocido, respecto de los que aparecen o se reputan haberlo SUSCRITO.
El artculo 1703 que dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros
sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados, como ocurre con los asientos , registros y
papeles domsticos.
Ellos se definen como los escritos firmados o no que una persona redacta en hojas sueltas o
encuadernadas con el objeto de dejar constancia de un hecho jurdico o domstico.
Segn el artculo 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o firmado:
En aquello que aparezca con toda claridad
Y con tal que el que quiera aprovecharse e ellos no los rechace en la parte que le fuere
desfavorable.
Algo similar ocurre tratndose de las notas escritas o firmadas por el acreedor a continuacin, al
margen o al dorso de una escritura, las que hacen fe en todo lo favorable al deudor, siempre que:
Se trate de una escritura que siempre a estado en poder del acreedor.
Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor.
Y que en uno u otro caso, el deudor acepte tambin aquello de la nota que le fuere desfavorable.
Instrumentos Protocolizados e Instrumentos Autorizados ante Notario
Entre los instrumentos privados pueden encontrarse instrumentos protocolizados e instrumentos
firmados ante notario, pero ello no los transforma en instrumentos pblicos.
En efecto, el instrumento autorizado ante notario no cambia su naturaleza jurdica por esta
circunstancia y tan slo tiene por objeto evitar que con posterioridad las partes desconozcan sus firmas.
En cuanto al instrumento protocolizado, es aquel que se agrega al final del protocolo de un notario.
De acuerdo al artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales, protocolizacin es el hecho de
agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.
Agrega el inciso 2 que para que la protocolizacin surta efecto legal deber dejarse constancia de
ella en el libro del repertorio el da en que se presente el documento.
La protocolizacin no altera la naturaleza jurdica del instrumento privado y nicamente:
Constituye una medida de resguardo para algn documento importante pues de acuerdo al artculo
418 del COT, el documento protocolizado slo podr ser desglosado del protocolo en virtud de
decreto judicial.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Permite otorgar al documento fecha cierta respecto de terceros pues de acuerdo al artculo 419 del
COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha del instrumento
privado protocolizado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio.
Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho. En efecto, conforme al artculo 420 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, una vez protocolizados, valdrn como instrumento pblico:
Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.
Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin
se haya efectuado a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento.
Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo
decreto del juez competente.
Las actas de oferta de pago.
Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el
intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente
legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Hay reconocimiento voluntario tcito cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte
contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 das siguientes a su presentacin,
debiendo el tribunal para estos efectos, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito si nada expone
dentro de dicho plazo (346 N3)
El instrumento pblico reconocido tiene el mismo valor probatorio del instrumento pblico.
El reconocimiento debe ser hecho por la persona que aparece o se reputa haberlo suscrito.
Se plantea as, que el instrumento privado emanado de un tercero que no comparece en el juicio,
carece de mrito probatorio. Para otorgar mrito probatorio a dicho instrumento se debe citar a la persona de
quien emana para que comparezca como testigo y prestando declaracin reconozca dicho instrumento. La
jurisprudencia ha sealado que en tal caso el instrumento privado reconocido por el tercero no tiene el valor
de escritura pblica sino que constituir antecedente para una presuncin.
111
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Por ello la ley, cautelando los intereses de los terceros extraos al otorgamiento del instrumento,
adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella desde la cual ya no es posible su adulteracin.
En efecto, de acuerdo al artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un instrumento privado no se
cuenta respecto de terceros sino:
Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico.
Desde el da en que conste haberse presentado en juicio.
Desde que el da en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente,
en el carcter de tal.
A ello, cabe agregar el caso que contempla el artculo 419 del COT segn el cual, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1703 el Cdigo Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contar
respecto de terceros:
Desde el da de su anotacin en repertorio con arreglo a la ley .
Constituye excepcin al artculo 1703 del Cdigo Civil, el artculo 127 del Cdigo de Comercio que
dispone que las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de
su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil.
2) La Prueba Testimonial
Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de los testigos.
Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la
existencia de un hecho jurdico, porque estuvieron presentes en el acto de su realizacin o porque tuvieron
conocimiento del mismo.
Lo que caracteriza a los testigos es no tener inters alguno en el acto o hechos que atestiguan. Es
decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Tambin pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los hechos humanos que no
establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas indirecta o consecuencialmente o
aunque produzcan su extincin.
As, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el contrato de ejecucin de obra material por
una suma superior a las 2 unidades tributarias, pero acreditado ste por otros medios, perfectamente puede
acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra material encargada.
El artculo 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de
una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias.
Segn Alessandri, la disposicin comprende las obligaciones que nacen de actos o contratos, sea
que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa. As lo probara el texto de la ley que habla de la
entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa.
Claro Solar no cree que la norma se haya referido a toda clase de obligaciones de dar, hacer o no
hacer porque en tal caso las palabras del legislador estaran de ms en cuanto habra bastado decir que
debern constar por escrito los actos o contratos que valgan ms de dos unidades tributarias; pero no es
eso lo que dice sino que se refiere a los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de 2 unidades tributarias.
Al hablar de promesa de una cosa de ms de 2 unidades tributarias se refiere a la promesa de
entrega; de manera que, segn este autor, la limitacin alcanza nicamente a las obligaciones de dar.
El Cdigo no habla de entrega y promesa de entrega para evitar la cacofona de se repeticin,
puesto que la promesa de una cosa dice relacin a su entrega futura y no existe diferencia entre decir
promesa de entrega de una cosa y promesa de una cosa.
La opinin que prima es la de Alessandri.
b) Adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato
De acuerdo con el artculo 1709, no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere
de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al
tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate
de una cosa cuyo valor no alcance las 2 unidades tributarias.
Ntese que en este caso se emplean las palabras acto o contrato en el sentido de instrumentos; no
en el de declaraciones de voluntad.
De ello se desprenden algunas consecuencias:
Al que demanda una cosa de ms de 2 unidades tributarias no se le admite la prueba de testigos,
aunque limite a ese valor su demanda (artculo 1710, inciso 1)
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de 2 unidades tributarias,
cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser consignado
por escrito.
Ahora, surge la pregunta de las adiciones de actos o contratos que no necesitan constar por escrito
por referirse a cosas de u unidades tributarias o menos pueden probarse por testigos?
Alessandri sostiene que ello es posible, porque si puede probarse la existencia de los mismos
mediante testigos, con mayor razn pueden probarse esas adiciones o modificaciones de valor de dos
unidades tributarias o menos.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Claro Solar sostiene la negativa, pues la ley dice categricamente que la prueba de testigos no es
admisible aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no
alcance a la referida suma.
Segn la mayora de los autores se puede emplear la prueba testimonial para probar el alcance de
una clusula oscura o ambigua, porque se tratara de interpretar el acto y no de adicionarlo o alterarlo.
Claro Solar opina la contrario, porque la interpretacin debe hacerla el juez siguiendo las reglas
legales al efecto y porque so pretexto de determinar el alcance de un acto se emplearan testigos para
adicionarlo o corregirlo.
Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos
Los principios que rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso de los actos solemnes cuya
solemnidad es la escrituracin, admite los siguientes casos de excepcin, contemplados en el artculo 1711:
Cuando hay principio de prueba por escrito.
Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita.
Los casos expresamente exceptuados por la ley.
a) Principio de Prueba por escrito
Principio de prueba por escrito, de acuerdo al inciso 1 del artculo 1711, es un acto escrito del
demandado o de su representante que hace verosmil el hecho litigioso.
El inciso 2 pone como ejemplo, un pagar de ms de 2 unidades tributarias en que se ha comprado
una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega;
pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.
Los siguientes requisitos debe reunir el documento para que constituya principio de prueba por
escrito:
Debe ser un documento escrito, firmado o no.
Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. Es indiferente que sea
pblico o privado reconocido por la parte contra quien se hace valer o mandado tener por
reconocido.
El escrito debe hacer verosmil el hecho litigioso, y lo hace cuando entre l y la obligacin que se
trata de probar hay manifiesta ilacin y coherencia, segn ha sealado la jurisprudencia
b) Imposibilidad de Obtener una Prueba por escrito
Tambin se admite la prueba testimonial cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita.
La imposibilidad puede ser fsica o moral.
Hay imposibilidad fsica cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento.
Por ejemplo, una persona que se est ahogando le ofrece un milln de pesos a otra para que la salve; nadie
pensar en ese trance en la firma de un documento
Existe imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre no hacen
procedente exigir la extensin de un documento escrito. Por ejemplo, la imposibilidad moral de exigir un
escrito el asistente a algn evento social que confa su abrigo en guardarropa.
c) casos expresamente exceptuados por la ley
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
As, por ejemplo, conforme al artculo 128 del Cdigo de Comercio, la prueba de testigos es
admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de
probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica.
El Cdigo Civil declara expresamente que el contrato de comodato podr probarse por testigos,
cualquiera sea el valor de la cosa prestada (artculo 2175)
De acuerdo al artculo 2237, acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba.
Conforme al artculo 2236, el depsito es necesario cuando la eleccin de depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.
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Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de
veracidad, los tribunales tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero.
Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que
la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los otros, los tribunales
tendrn por no probado el hecho.
Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan
a la parte contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de
todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.
3) Las Presunciones
De acuerdo al artculo 47 del Cdigo Civil, se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas.
De manera que las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso
concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que se presentan aquellos
antecedentes o circunstancias conocidas.
Estos antecedentes o circunstancias conocidos de los que se deduce un hecho desconocido o
incierto, se denominan hecho base o indicios.
Las presunciones pueden ser legales o judiciales, segn las establezca la ley o el juez.
a) Presunciones Judiciales
Las presunciones judiciales son las que establece el juez fundado en las circunstancias o
antecedentes concomitantes o subsiguientes al, hecho principal que se examina.
La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces puedan establecer.
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Cundo hay base para afirmar la existencia de presunciones, es una cuestin que queda entregada
a la prudencia del magistrado.
En materia penal, las presunciones tienen mucho mayor aplicacin que en el campo civil, y los
requisitos que deben reunir estn especialmente contemplados en Cdigo de Procedimiento Penal.
b) Presunciones legales
Las presunciones legales pueden ser propiamente tales o de derecho segn admitan a no prueba en
contrario.
Los jurisconsultos ingleses llaman a las primeras discutibles y a las segundas perentorias.
Se dice tambin que las presunciones de derecho son juris et de jure, de derecho y por derecho; y
que las presunciones legales propiamente tales, son juris tantum, de solo derecho.
No hay que confundir, las presunciones legales con las ficciones legales; porque, fingimos lo que
sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad.
Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto idntico al de las presunciones de derecho, y
es que no, admiten prueba en contrario, y hasta usa la ley a veces la misma expresin, se reputa, se
entiende.
Las presunciones legales son de derecho estricto.
Como se comprender, las presunciones constituyen, dentro del Derecho algo excepcional. De ah
que sean de interpretacin estricta: no pueden aplicarse por extensin ni analoga ms all de los casos
expresamente previstos por el legislador.
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2) Presunciones de derecho
Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se rechaza
cualquiera prueba en contrario.
Podemos citar como ejemplos los siguientes:
1) Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento
ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie
el da del nacimiento (artculo 76, inciso 2)
De manera que nadie podr probar que la concepcin tuvo lugar ciento setenta y nueve das o
trescientos uno, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principi el da del nacimiento.
Esta presuncin ha sido muy criticada, porque la ciencia demuestra que hay casos en que el
nacimiento se produce antes de dichos cientos ochenta das o despus de los trescientos de la concepcin.
2) El artculo 706, refirindose a la posesin, expresa que el error en materia de derecho constituye
una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
No hay trminos sacramentales para considerar una presuncin como de derecho.
Como acabamos de verlo por los ejemplos citados, no hay necesidad de que el legislador emplee
trminos sacramentales para expresar que una presuncin es de derecho; no es menester que diga "se
presume de derecho"
En efecto hemos visto que en el artculo 706 dice, para a ella referirse, que "no admite prueba en
contrario; lo que s es necesario es que se revele claramente la intencin del legislador de no admitir prueba
en contrario.
La jurisprudencia ha dicho que el artculo 42 de la ley de Registro Civil, establece una presuncin de
derecha. Dicho artculo expresa que se entiende que las personas asiladas en los hospitales, pensionados y
otras casas de salud o beneficencia tienen all la residencia de tres meses que exige la ley para fijar la
competencia del Oficial del Registro Civil que puede autorizar la celebracin de su matrimonio. Atendidos los
trminos en que ha sido formulada y los fines de evidente inters social que la ley ha tenido en vista al
establecerla, la presuncin que consagra el mencionado artculo no admite prueba en contrario.
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4) La Confesin de Parte
Confesin es la declaracin que hace una persona, por la cual reconoce, y con ella prueba contra s
misma, la verdad de un hecho o efecto jurdico que le perjudica.
La confesin tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En materia civil, dicen los
autores, la confesin es la reina de todas las pruebas.
Caractersticas
El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero; las partes confiesan, los testigos
declaran.
El hecho confesado debe ir contra el confesante y no a su favor.
La confesin es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el
momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de
aceptarla o de invocarla a su favor.
Clasificacin de la Confesin
La confesin puede ser judicial o extrajudicial.
1 Confesin extrajudicial
La confesin extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, distinto del de la
causa.
Ella puede ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se desprenda de
los dichos o actitudes del confesante.
La expresa puede ser verbal o escrita.
2 Confesin Judicial
Confesin judicial es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Por lo dems, la confesin judicial debe reunir los siguientes requisitos:
Debe hacerse por una parte.
Debe prestarse ante el tribunal de la causa.
Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho.
Debe el hecho perjudicar a quien lo confiesa.
De acuerdo con el artculo 1.713 del Cdigo Civil, la confesin judicial puede hacerse por la parte:
Personalmente.
Por medio de representante legal.
Por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para absolver posiciones,
conforme lo exige el artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si no se le faculta, el
mandatario o procurador slo puede confesar hechos personales suyos dentro del juicio.
La confesin judicial admite 2 clasificaciones:
Atendiendo a su forma, la confesin judicial es espontnea o provocada.
Atendiendo a su naturaleza, la confesin puede ser pura y simple, calificada y compleja.
a) Espontnea // Provocada o absolucin de Posiciones
Confesin espontnea es la que la parte hace libremente e las diferentes actuaciones del juicio por
propia iniciativa.
Puede ser verbal o escrita, segn se haga en las audiencias o en los escritos.
Confesin provocada es la que la parte presta a requerimiento de la otra.
Posiciones son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo juramento por la
contraparte. El conjunto de las mismas se presenta en un sobre cerrado y se denomina pliego de posiciones.
El que las ofrece como prueba se denomina ponente y el que las contesta o absuelve, absolvente.
Constituyen absolucin de posiciones las respuestas afirmativas que la parte da a las preguntas que
le hace la contraria por intermedio del juez y los casos en que la ley faculta al juez para que, a peticin de
parte, d por confesados los hechos.
La confesin provocada puede ser expresa o tcita o presunta.
La confesin es expresa cuando se hace en trminos explcitos.
Es presunta la que el juez declara, a peticin de parte, porque la ley deduce de ciertos hechos,
cuales son:
Que el litigante no comparece a la segunda citacin hecha bajo apercibimiento de tenerlo por
confeso.
Que el litigante comparece, pero se niegue a declarar.
Que el litigante comparece pero se limita a dar respuestas evasivas.
En estos casos, al litigante se le da confeso, a peticin de la parte contraria, en todos aquellos
hechos categricamente afirmados en el escrito en el pliego de posiciones (por ello se recomienda redactar
las preguntas en forma asertiva)
B) Pura y simple // Calificada // Compleja
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Atendiendo a su naturaleza, se acostumbre a clasificar las confesiones en:
Puras y simples.
Calificadas.
Complejas.
Confesin pura y simple es aquella en que el confesante reconoce lisa y llanamente, en toda su
integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor.
Confesin calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por la contraria,
pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos coetneos con el nacimiento del hecho
objeto de la confesin y que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurdica misma,
sea en sus efectos.
Hay, como se ve dos clases de confesin calificada. Una implica la aceptacin del hecho material
invocado por el adversario, pero con distinta calificacin jurdica. Por ejemplo: es efectivo que el demandante
me hizo entrega de $x, pero no a ttulo de mutuo, sino a ttulo de donacin.
La otra especie de confesin calificada importa reconocer el mismo hecho material y la misma
calificacin jurdica invocada por la contraparte, pero con distintos efectos, desde su nacimiento a los
pretendidos por sta ltima. Por ejemplo: Reconozco que el demandante me entreg $x a ttulo de mutuo,
pero se me otorg un plazo que todava no se ha cumplido, o el inters fijado fue de un 2% y no de un 6%.
Confesin compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el adversario en lo que
atae al hecho material, a su calificacin jurdica y a los efectos de derecho en su nacimiento, pero
agregando otro hecho posterior o extrao al nacimiento del primero, por el cual se extinguieron sus efectos.
La confesin compleja puede comprender hechos conexos o inconexos, segn que el nuevo hecho
alegado por el confesante suponga o no necesariamente la existencia del hecho invocado por la parte
contraria. Segn los autores, todos los modos de extinguir las obligaciones constituyen hechos conexos
excepto la compensacin, que sera un hecho inconexo.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no es admisible la prueba
de testigos
Si la prueba de testigos es admisible, la confesin extrajudicial puramente verbal constituye base de
presuncin judicial.
La confesin extrajudicial constituye presuncin grave del hecho que se confiesa cuando:
se presta en presencia de la parte contraria
Se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin
Se presta en juicio diverso
La confesin extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado en juicio diverso seguido
entre las mismas partes y hay motivos poderosos para estimarlo as.
Valor Probatorio de la Confesin Judicial
La confesin judicial hace plena prueba de los hechos confesados respecto del confesante, salvo
que no se trata de un caso en que no es admitida la confesin.
Por regla general, la confesin es admitida respecto de toda clase de actos y contratos.
Excepcionalmente no lo es:
En los actos y contratos solemnes.
En el juicio de divorcio (as lo estima la doctrina mayoritaria)
En los juicios de nulidad de matrimonio (de acuerdo con la doctrina predominante)
En los casos expresamente exceptuados por la ley, por ejemplo:
Juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido (artculo 157)
En la prelacin de crditos, la confesin del padre, madre, cnyuge o del tutor o curador fallidos,
no hace prueba por s sola (artculo 2485)
Para probar los aportes de los cnyuges a la sociedad conyugal (artculo 1793)
Indivisibilidad de la Confesin
El problema de la indivisibilidad de la confesin consiste en saber si el adversario del confesante
puede fraccionar la confesin, sirvindose slo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica.
Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen un
solo elemento, materialmente no se pueden dividir.
Pero el punto es discutible tratndose de las confesiones calificadas y las complejas.
En general se reputa que la confesin judicial es indivisible. El fundamento de la indivisibilidad
estara en que la confesin no se constituye sino de todas sus partes, las cuales son mutuamente unas
condiciones de las otras, y dividir la confesin sera desnaturalizarla.
Por lo dems, as lo establece expresamente el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil: En
general el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante.
La misma disposicin en su inciso 2 establece que la regla de la indivisibilidad tiene dos
excepciones. Conforme a dicho inciso, la confesin podr, sin embargo, dividirse:
Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos a los otros, el
contendor justifique con algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn
el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.
A pesar de que se sealan dos excepciones al principio de la indivisibilidad, en realidad la regla
general es en nuestra legislacin absoluta, porque analizados los supuestos casos de excepcin, ellos, en
definitiva, no constituyen propiamente excepciones.
La primera excepcin no es tal, pues no se alude a la divisin de la confesin, sino a confesiones
distintas y que, por lo tanto, pueden separarse.
La segunda excepcin tampoco lo es porque si bien la regla de la indivisibilidad se opone a que el
adversario del confesante se aproveche de una parte de la confesin y rechace el resto, el citado principio no
se opone a que se aproveche una parte de la confesin y se pruebe legalmente la falsedad del resto.
Irrevocabilidad de la Confesin
La confesin no puede dejarse in efecto por la sola voluntad del confesante: es irrevocable.
Desde cuando la confesin es irrevocable?
Desde el momento en que se presta o desde el momento en que la parte beneficiada la acepta
expresa o tcitamente?
La confesin es irrevocable desde que se presta porque como dijimos, la confesin es un acto
jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se
presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su
favor.
De acuerdo al inciso 2 del artculo 1713 del Cdigo Civil, no podr el confesante revocar la
confesin a menos que pruebe que ha sido el resultado de un error de hecho.
La irrevocabilidad, entonces, no es absoluta, ella puede revocarse cuando haya obedecido a un error
de hecho.
Conforme al artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se recibir prueba alguna contra los
hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio.
Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un trmino especial para ella, si el
tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para
revocar su confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicar tambin al caso en que los hechos confesados no
sean personales del confesante.
Cabe precisar que slo el error de hecho autoriza la retractacin de la confesin, pero no el error de
derecho.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Este medio de prueba tiene mayor importancia en materia penal que civil, pero dentro de esta es de
bastante utilidad tratndose de los juicios de denuncia de obra ruinosa.
En materia civil, la inspeccin personal tiene lugar:
Cuando la ley lo ordena.
Cuando el juez estime necesario decretarla.
Previo decreto del juez designando da y hora con la debida anticipacin, a fin de que puedan
concurrir las partes con sus respectivos abogados, el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho, aun
fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.
De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o hechos materiales
observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el secretario.
6) Informe de Peritos
El informe de peritos, medio de prueba agregado por el Cdigo de Procedimiento Civil, es el
dictamen que emiten los tcnicos en una ciencia o arte respecto a los hechos controvertidos en un litigio que
tengan que ver con la respectiva ciencia o arte.
Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos especializados
sobre la materia que se discute o que motiva la contienda.
El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo.
Es obligatorio en el caso que establece el artculo 409 del Cdigo de Procedimiento Civil, de acuerdo
con el cual se oir informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley as lo disponga, ya sea que se
valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.
La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdiccin por causa de
demencia (artculo 460 del Cdigo Civil); en los juicios sobre servidumbre de trnsito (artculo 848 Cdigo
Civil); en el cotejo de letras (artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Civil); etc.
Segn se desprende del artculo 410 del Cdigo de Procedimiento Civil, el informe de peritos es
obligatorio por disponerlo la ley, cuando ella establece que se resuelva un asunto en juicio prctico.
El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no, en los casos que
indica el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especiales de
alguna ciencia o arte.
Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
Ahora bien, en cuanto a la capacidad para ser perito, la regla general es que todas las personas
tienen capacidad para ser perito, salvo:
Los inhbiles para declarar como testigos en el juicio
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Los que no tienen ttulo profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo
conocimiento se requiere est reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o ms
personas tituladas que pueden desempear el cargo.
LOS BIENES
Esta materia est tratada en el Libro Segundo del Cdigo Civil De los bienes, y de su
dominio, posesin, uso y goce.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Nuestro Cdigo Civil no hace esta distincin sino que utiliza indistintamente uno u otro
trmino.
As las cosas las cosas o bienes pueden clasificarse en:
1) Bienes corporales e incorporales
2) Bienes muebles e inmuebles
3) Bienes especficos y genricos
4) Medios de Produccin y Bienes de Consumo
5) Bienes consumibles e inconsumibles
6) Bienes fungibles y no fungibles
7) Bienes principales y accesorios
8) Bienes divisibles e indivisibles
9) Bienes singulares y universales
10) Bienes simples y compuestos
11) Bienes presentes y futuros
12) Bienes comerciables e incomerciables
13) Bienes apropiables e inapropiables
Bienes Incorporales
De acuerdo al artculo 576, las cosas incorporales son los derechos, tanto los derechos
reales como los personales.
1 Derechos Reales
El Cdigo Civil define al derecho real en el inciso 1 del artculo 577 indicando que
derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
A continuacin, el inciso 2 seala que son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales.
2 Derecho Personales
El Cdigo Civil define al derecho personal en el artculo 578 sealando que derechos
personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho
suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales.
En otros trminos, es el vnculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida
de la obligacin del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestacin constituyen los elementos de
la relacin. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la prestacin y el deudor la obligacin de
efectuarla al acreedor.
3 Derechos Intelectuales
Los derechos intelectuales son derechos que recaen sobre bienes inmateriales y que otorgan
a sus titulares la facultad exclusiva o monoplica de explotarlos econmicamente.
Conforme al artculo 584 las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de
sus autores.
Aqu pueden sealarse los derechos que derivan de la Propiedad Intelectual y de la
Propiedad Industrial (Ley N17.336 y N19.039 respectivamente)
Estos derechos presentan la caracterstica de ser erga omnes.
a) Bienes Muebles
De acuerdo al artculo 567 los bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar
a otro, sea movindose ellas a s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa.
El inciso 2 de la misma disposicin seala que se exceptan las cosas que siendo muebles
por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.
Los muebles se subclasifican en:
Muebles por naturaleza
Muebles por anticipacin
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
1 Muebles por Naturaleza
Los muebles por naturaleza son aquellos a que se refiere la definicin del inciso 1 del
artculo 567.
2 Muebles por Anticipacin
Los muebles por anticipacin son los que consagra el artculo 571 de acuerdo con el cual:
los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la
madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separacin para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona
que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.
Con esta disposicin, puede decirse que los muebles por anticipacin son ciertos inmuebles
por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre
ellos a favor de otra persona que el dueo, se reputa muebles, an antes de su separacin del
inmueble a que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de stos, cuando se trata de
constituir sobre ellos derechos a favor de terceros, de ah que su venta, conforme al inciso 3 del
artculo 1801 es consensual y no solemne.
Con el fin de aclarar la acepcin del trmino muebles, de frecuente uso, existen, entre
otras, las disposiciones del los artculos 574 y 1121.
El artculo 574 dice: Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles
sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles segn el
artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las
colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o
sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de
una casa.
De acuerdo al artculo 1121, si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se
encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2
del artculo 574, sino slo las que forman e ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de
la misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras cosas,
que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.
En uno y otro caso no se debern los dems objetos contenidos en la casa o hacienda, sino
los que el testador expresamente designare.
b) Bienes Inmuebles
El concepto aparece en el artculo 568 segn el cual los inmuebles o fincas o bienes races
son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, y las que adhieren permanentemente a
ellas.
Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se clasifica a los inmuebles en:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Inmuebles por naturaleza
Inmuebles por adherencia
Inmuebles por destinacin
1 Inmuebles por Naturaleza
Corresponden a las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro.
2 Inmuebles por Adherencia
Del artculo 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo
muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble.
De lo anterior se concluye que es necesario que el bien est adherido al inmueble y que la
adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que los productos de la tierra y los frutos de los rboles son inmuebles
mientras permanecen adheridos a su fuente de origen; separados permanentemente son muebles; y
se reputan muebles, an antes de su separacin para los efectos de constituir derechos sobre ellos a
favor de otra persona que su dueo.
Punto discutido ha sido el de las edificaciones construidas en terreno ajeno; se las ha
calificado ya de inmuebles por adherencia, ya de muebles por anticipacin. En las soluciones
influyen, principalmente, las caractersticas materiales de la adherencia, ms o menos permanente.
Se ha pretendido que tambin influye el dominio de la construccin, de modo que si fue un
tercero el que construy, y no el dueo del suelo, debera concluirse que es mueble en relacin con
el artculo 571. No parece aceptables esa afirmacin y el precepto citado no se refiere a esa
situacin.
3 Inmuebles por Destinacin
De acuerdo al artculo 570, se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las
cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento.
La disposicin agrega que tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento.
Los tubos de las caeras.
Los utensilios de labranza o minera.
Los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que
hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca.
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla.
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y que pertenecen al dueo de ste.
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y
cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo
mismo o de un edificio.
131
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Puede decirse, entonces, que los inmuebles por destinacin son ciertos bienes muebles que
la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble.
La consideracin para reputar inmuebles a estos bienes es eminentemente prctica y fcil de
apreciar; se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento
requieren de otros elementos complementarios. La norma resulta til para los casos en que
celebrndose un acto jurdico sobre un inmueble, sin especificar la suerte de tales objetos, pues
ellos se entienden incluidos; sin perjuicio de que la voluntad de las partes puede excluirlos.
Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Cdigo, el bien debe estar destinado al
aprovechamiento del inmueble (no del propietario del inmueble) y el destino debe ser permanente.
Se ha exigido tambin que debe estar en el inmueble, debido a que ste es el que comunica
se carcter; pero habra aceptar , en todo caso, que pueden estar transitoriamente alejados de l.
Se ha sostenido que es necesario que el destino le sea dado al bien por el dueo del
inmueble pues algunos de los ejemplos del artculo 570 exigen este requisito y en tales casos no
puede discutirse, pero la ley no lo establece en trminos generales, por lo que es discutible esta
exigencia.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
la obligacin; en cambio, si la obligacin es de gnero, la prdida de algunas cosas del
gnero no la extingue, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajena o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Se discuti se una mina poda o no ser dada en arrendamiento, atendida su naturaleza
consumible; problema resuelto por el Cdigo de Minera que lo permite expresamente.
Por ltimo, cabe sealar que, dentro de los bienes consumibles, hay una categora especial,
cual es la de bienes llamados corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo pues pronto
pierden su aptitud para el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando
tales caractersticas, la ley los somete a veces a un tratamiento especial. As por ejemplo de acuerdo
al artculo 488 del Cdigo Civil, al curador de bienes se le prohbe an enajenar los muebles
siempre que no sean corruptibles.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los libros de una misma
edicin.
Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.
Una apreciacin general permite concluir que la fungibilidad es ms frecuente que la
consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad concurre a las cosas consumibles y
adems la fungibilidad se presenta sola, en todos los artculos de uso habitual, durables,
generalmente producidos en serie.
Lo anterior puede servir como explicacin de la confusin en que incurre el artculo 575 del
Cdigo, segn el cual las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas
consumibles vendran a ser una especie de las fungibles.
A propsito de la misma disposicin, conviene aclarar la situacin de las especies
monetarias; sin duda son fungibles, ya que las de igual valor tienen idntico poder liberatorio; y
adems son consumibles, pues empleadas en su normal destino, perecen, desaparecen, se destruyen
civilmente con el primer uso. Cuando el Cdigo afirma en cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles, debe enmendarse el ltimo trmino y concluir consumibles.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Para comprender los conceptos enunciados, debe agregarse que son varios los factores que
se consideran para decidir, entre dos o ms cosas, cual es accesoria de cul.
Fundamentalmente es el factor subsistencia el cual se considera, por lo que tal factor se
incorpora al concepto; pero son muchas las situaciones en que se atiende otros, como por ejemplo,
el valor (como en la relacin motor-combustible), la finalidad (como en la relacin vaina-sable), el
volumen, etc. En materia de adjuncin, los artculos 659, 660 y 661 aplican estos criterios para
determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte de los bienes adjuntos.
La clasificacin es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el
derecho sobre las accesorias; extinguido el derecho sobre la cosa principal, se extingue el derecho
sobre las accesorias.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
9) Bienes Singulares y Universales
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una
conexin fsica, pero que forman un todo y estn relacionados por un vnculo determinado.
Las Universalidades
El tema de las universalidades constituye en Derecho un captulo notablemente arduo y de
dilatadas controversias doctrinarias. Aqu formularemos tan slo algunos alcances fundamentales.
Veremos la difundida distincin entre universalidad de hecho y universalidad de derecho.
1 Universalidad de Hecho
Las universalidad de hecho (universitas factis) pueden definirse como el conjunto de bienes
muebles que, no obstante pueden conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por
un vnculo de igual destino, generalmente econmico.
Las universalidades de hecho presentan las siguientes caractersticas:
a) Los bienes que la componen pueden ser de igual naturaleza, como los animales de un
ganado o los libros de una coleccin; o bien, de naturaleza diferente, como el conjunto de
bienes corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio,
que segn algunos, en ciertos casos, pueden estimarse una universalidad de hecho,
aunque el punto es discutido.
b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por lo
que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien
singular. Lo mismo ocurre con ciertos objetos que adquieren valor slo apareados, como
con un par de zapatos, se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que
aisladas pierden utilidad.
c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de
un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico. Sin embargo,
la precisin del fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratndose de la
llamadas destinaciones genricas, como el ajuar de una habitacin, las herramientas de
un artesano.
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es decir, slo
elementos activos y no pasivos (deudas), que seran aceptables nicamente en las
universalidades jurdicas.
e) Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino comn del
conjunto de bienes sea conferido por el propietario de dichos bienes.
Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad aunque algunas de las
cosas sean objeto de negociacin separada.
Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que
ha de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con evidencia; y as, para su
existencia, la universalidad depende en gran medida de un problema de interpretacin de
la voluntad del que la configura.
Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos categoras:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Las colecciones
Las explotaciones
Las colecciones de objetos estn constituidas por bienes singulares de naturaleza
homognea, como el rebao o la biblioteca.
Las explotaciones estn constituidas por bienes singulares de distinta naturaleza y muchas
veces incluyen tambin bienes incorporales; en tales condiciones, la finalidad comn, como
vnculo unificador, adquiere una especial relevancia.
2 Universalidades de Derecho
Las universalidades de Derecho (universitas juris) estn constituidas por un conjunto de
bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo
indivisible.
a) Como caracterstica sobresaliente y distintiva, segn Se entiende por la doctrina
dominante, estas universalidades contienen tanto elementos activos como pasivos
b) Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo qu
puede decirse que l activo se da precisamente para responder, del pasivo existente o,
eventual.
c) Dentro del conjunto de bienes que componen la tambin como norma general, el
universalidad existe principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan
al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la misma situacin
jurdica de stos.
En el Derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia la doctrina seala,
discutiblemente tambin otras, cmo la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio
reservado la mujer, casada y aun, segn algunos el patrimonio general de toda persona.
Sin afirmar que las diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho sean fciles de
observar, puede decirse que en ltima instancia, mientras-la funcin unificadora de las
universalidades de hecho es dada. por el hombre, la de la universalidad de Derecho es otorgada por
la ley.
De lo anterior fluye tambin que la universalidad de hecho presenta una unidad
fundamentalmente econmica y no estrictamente jurdica; de ah que generalmente las
legislaciones positivas le aplican el rgimen jurdico que corresponde a los bienes singulares que la
componen.
En cambio, a la universalidad de Derecho la ley la trata como una unidad puramente
jurdica, aplicndole normas particulares sin consideracin a los bienes que la integran.
Ello explica que la mayora de los, negocios jurdicos fundamentales pueden celebrarse
sobre, las universalidades de hecho (venta, arriendo aporte en sociedad, donacin, etc.) as como
se pueden celebrar sobre los bienes que la componen.
No siempre son posibles, en cambio, respecto de la universalidad de Derecho. Incluso, la
conocida enajenacin de una herencia no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del
activo hereditario.
Por lo mismo, suele afirmarse que slo la universalidad de hecho puede considerarse un
bien, en el sentido usual (porque en el sentido real de cosa, slo lo son bienes singulares que la
componen), de modo, que universalidad de Derecho sera tan slo una abstraccin jurdica.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de las universalidades, lo que,
por lo dems, es comn en las legislaciones.
Ello ha provocado tambin entre nosotros discusiones, especialmente a propsito de una
universalidad de creciente aplicacin, ya mencionada: el establecimiento de comercio.
La distincin entre bienes universales y singulares tampoco est expresamente formulada,
sin embargo, tanto la distincin de bienes singulares, como la de universalidad de hecho y de
derecho se suponen ya por el Cdigo:
Los artculos 1317 y 2304 distinguen entre los bienes singulares y universales. El
artculo 1317 seala que ninguno de los consignatarios de la cosa universal o singular
ser obligado a permanecer en la indivisin; y el 2304 se refiere a la comunidad
universal o singular entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya
contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, indicando
que es una especie de cuasicontrato.
El artculo 951 se refiere a la herencia como universalidad de Derecho.
El artculo 788 implica un caso de universalidad de hecho, el rebao.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Asimismo, el artculo 2498 establece que slo puede ganarse por prescripcin el dominio de
los bines que estn en el comercio humano.
Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones
jurdicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.
Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:
a) Los bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta mar, el aire, etc. En
realidad, estas cosas llamadas cosas comunes a todos los hombres, son las nicas que
no son objeto de relaciones jurdicas en general y a las nicas a las que se les puede
aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio humano. Atendido el concepto
que se ha dado de bienes, no puede en este caso hablarse de bienes.
b) Bienes incomerciables en razn de su destino, como las plazas, calles y otros bienes
nacionales de uso pblico, que siendo naturalmente comerciables, se han sustrado del
comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico.
Respecto de estos ltimos, es posible observar que pueden ser objeto de ciertas relaciones
jurdicas, pero ellas son de carcter pblico, como es el caso de las concesiones que otorga la
autoridad; de manera que slo desde el punto de vista del derecho privado pueden considerarse
incomerciables.
Hay muchos bienes respecto de los cuales existe una prohibicin legal de celebrar
determinadas relaciones jurdicas, generalmente prohibicin de enajenar o de celebrar actos o
contratos. Esas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras, slo en
ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras veces temporales; por razones pblicas o de
inters privado.
Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad. As ocurre,
por ejemplo, con:
Ciertas obras declaradas patrimonio nacional.
Ciertos productos qumicos explosivos o txicos.
Los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga.
Etc.
Incluso hay ciertos derechos que no slo no pueden enajenarse, sino que no pueden en
general traspasarse, como ocurre con los llamados derechos personalsimos. Si estos derechos
tienen contenido patrimonial, como el derecho de uso y habitacin, por ejemplo, algunos autores
los califican de bienes comerciables.
En cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que estn destinados al cultivo de la
actividad religiosa, puede afirmarse, en general, que son bienes comerciables. La ley civil chilena
no les excluye de las relaciones jurdicas privadas.
Los artculos 586, 587 y 1105 (que por la poca en que se dictaron se refieren a la Iglesia
Catlica) demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones
jurdicas privadas.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Entre estos bienes, como tambin se dijo, se subdistinguen:
Bienes Nacionales de Uso Pblico
Bienes Fiscales
1 Bienes Nacionales de Uso Pblico
Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso toca a los habitantes
(artculo 589 del Cdigo Civil)
El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes:
Plazas
Calles
Puentes
Caminos
Mar Adyacente
La tuicin de estos bienes queda encargada a distintas autoridades segn su naturaleza:
Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Divisin de
Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales y leyes especiales reglamentan cada caso.
Pueden asignarse a estos bienes las siguientes caractersticas:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes del pas.
b) No obstante que no se expresa en el Cdigo, ellos estn fuera del comercio por su propio
destino de manera que no pueden ganarse por prescripcin; y son inalienables de manera
que pueden enajenarse ni gravarse, segn lo ha resuelto la jurisprudencia.
c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares determinados
permisos y concesiones sobre algunos bienes, para administrarlos o destinarlos a usos
especficos de los que se beneficie tambin, en ltimo trmino, toda la comunidad.
d) Puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos de estos bienes;
para ello es menester que se les desafecte de su condicin de bien nacional de uso
pblico, quitndosele tal calidad y destino.
Los bienes nacionales de uso pblico suelen clasificarse en:
Dominio Pblico Martimo
Dominio Pblico Terrestre
Dominio Pblico Fluvial y Lacustre
Dominio Pblico Areo
Dominio Pblico martimo
En el Dominio Pblico Martimo se distingue:
Mar Territorial
Zona contigua
Aguas Interiores
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Playa de Mar
Zona Econmica exclusiva
El mar territorial corresponde al mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas
medidas desde las respectivas lneas de base. El mar territorial es de dominio nacional.
La Zona contigua corresponde al espacio martimo que se extiende hasta la distancia de 24
millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base. En ella, el Estado ejerce jurisdiccin
para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios.
Las aguas interiores son las que se encuentran situadas en el interior de las lneas de base
del mar territorial y son de dominio nacional.
Se entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas.
La zona econmica exclusiva corresponde al mar adyacente que se extiende hasta las 200
millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial y mas all de ste. En ella, el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar,
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas subyacentes al lecho,
del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la
exploracin y explotacin econmica de la zona.
Dominio Pblico Terrestre
Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico de la superficie del territorio del
Estado.
Dominio Pblico fluvial y lacustre
Comprende todas las aguas del territorio nacional.
Con anterioridad a la Ley N16.640 de Reforma Agraria, haba aguas que eran bienes
nacionales de uso pblico y otras que pertenecan a los particulares. Desde dicha ley, 1967, todas
las aguas son bienes nacionales de uso pblico
Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante
el denominado derecho de aprovechamiento de aguas, derecho que se califica como real.
Dominio Pblico Aereo
El Estado tiene soberana sobre el espacio areo ubicado sobre su territorio, lo que quiere
decir que est facultado para regular la utilizacin de dicho espacio.
2 Bienes Fiscales
El Estado, ente de Derecho Pblico, puede ser sujeto de derechos privados.
Los bienes fiscales conforman el patrimonio privado del Estado; pertenecen a l en cuanto
sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyo efecto es llamado Fisco.
De acuerdo a lo que indica el inciso final del artculo 589 puede decirse que bienes fiscales
son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.
Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes sera el de las normas del Derecho
Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin,
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administracin y disposicin de estos bienes, de manera que las disposiciones del Derecho Privado
adquieren slo un valor supletorio.
Entre estos bienes fiscales pueden mencionarse:
Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos.
Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestato.
Nuevas islas que se formen en el mar territorial o en los ros y lagos que puedan
navegarse por buques de ms de 100 toneladas (artculo 597 del Cdigo Civil)
Los impuestos y contribuciones.
Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (artculo
590)
En relacin con el artculo 590, se estima que establece una verdadera presuncin de
dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute al Fisco debe acreditar dominio, aunque
tenga la posesin.
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Por otra parte, permitido tambin la proteccin de derechos ante agresiones del
legislador a travs de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar a situaciones ya
producidas y se detecta que vulnera un derecho de un particular adquirido, se acude a aquel
razonamiento, se propone que esa ley priva del derecho de propiedad y que, por tanto, es una
ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitucin exige para expropiar, es
inconstitucional y cabe la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Pude apreciarse que con este razonamiento ha sido enorme el fortalecimiento de los
derechos individuales de toda naturaleza.
Debe advertirse s, que en la aplicacin de esta doctrina, existen algunos puntos de
conflicto:
a) Cuando una ley priva de un derecho y cuando slo limita su ejercicio, porque las
normas constitucionales impiden al legislador privar del dominio, pero no introducir
limitaciones a su ejercicio.
b) Qu elementos distinguen a un derecho de una mera expectativa o de simples
facultades o prerrogativas legales.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Pero pronto despus de producida esa simplificacin, a la cada del Imperio se inicio
otro sistema, an ms complejo, en el que se asent el feudalismo, que se mantuvo hasta fines
del siglo XVIII.
A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se fueron
configurando una suerte de concesiones, como el feudo y el censo, en cuya virtud se fue
descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y el concesionario de l; el seor era el
titular del dominio, tras el vasallo o tenanciero que realmente tena, ocupaba la cosa, pero sin
tener la propiedad.
Con el tiempo, por la extensin de los derechos de disfrute del vasallo y por su
perpetuidad, se le fue considerando tambin como una especie de propietario; el seor tena
entonces el dominio directo, y el vasallo el dominio til; y queda as estructurado un
sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que haya divisin entre ellos, pero
concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza.
Esa descomposicin se lleg a ampliar, producindose una escala jerarquizada de
titulares. Ya al final del periodo se va acentuando el derecho del vasallo, el dominio til, de
modos que se llega a tener a ste como el propietario, tan slo con una servidumbre o carga a
favor del primitivo seor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla.
Imperceptiblemente va obrndose un desplazamiento de la propiedad hacia el
tenanciero, evolucin que estaba ya consumndose al tiempo de la Revolucin Francesa.
Con la Revolucin, desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Cdigo Francs
de 1804 consagra una propiedad liberada, nica, pero individualista; el Cdigo Chileno, como
otros, recibe esa concepcin.
Desde all, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en trminos muy
individuales, con amplias prerrogativas del titular sobre el objeto, se inicia otra evolucin
incesante hacia la funcin social de la propiedad.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social, excluyen los
dos extremos absolutos. No se puede eliminar completamente la propiedad individual
(pensando en los objetos de uso personal), pero no puede tampoco ella extenderse a la
totalidad de las cosas (pensando en la necesidad de una calle).
As, partiendo del supuesto de que siempre habrn de existir bienes de propiedad
privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado como
representante de la comunidad), la decisin se reduce a establecer el lmite; qu bienes
pertenecern a la comunidad y cuales quedarn entregados al dominio de los particulares.
En la fijacin de ese lmite surgen una diversidad de posiciones filosfico-polticas,
que estn siempre presentes en la vida social. En esos planteamientos han aparecido tambin
terceras posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por
las cuales se propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de
grupos sociales.
La decisin es dinmica; va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en
distintos momentos histricos, por los cambios que experimentan muchos de los factores
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influyentes, tales como los ideales de justicia, las necesidades econmicas y sociales, las
experiencias histricas, etc.; y la alternancia de ideologas en la autoridad gobernante.
Examinada la realidad de un pas en determinado momento, considerando la titularidad
de los bienes conforme a las alternativas referidas, se podr apreciar que quedan configurados
sectores o reas de propiedad colectiva, de propiedad privada y, an de propiedad intermedia,
que se van restringiendo o extendiendo, como resultado de aquel referido dinamismo.
Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cierto bien quede en dominio
colectivo y a la sazn est en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habr de
extraerse acudiendo al instrumento jurdico disponible al efecto: la expropiacin por causa de
utilidad pblica.
Pero tambin la expropiacin se ha utilizado para redistribuir la propiedad privada. As,
en nuestro pas, las leyes de reforma agraria que se han dictado, contemplaban la expropiacin
de predios con la finalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en
unidades de dimensiones familiares.
Ahora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son excluidos de
toda negociacin con los particulares y otras, son objeto de algunas limitadas actuaciones con
ellos, mediante figuras jurdicas como los permisos y las concesiones.
Finalmente aquella decisin fundamental y varios de sus caracteres, son diseados, en
sus rasgos fundamentales, por la Constitucin del respectivo pas.
As, en Chile, ello se encuentra en la Constitucin Poltica de 1980, artculo 19 N23 y
24.
De acuerdo al artculo 19 N23, la Constitucin garantiza a todas las personas, la
libertad parar adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza
han hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin todas y la ley lo
declare as. De acuerdo a la misma disposicin se requiere una ley de qurum calificado por
causa de inters nacional para establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del
dominio de algunos bienes.
Por su parte, el artculo 19 N24 garantiza a todas las personas el derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, estableciendo
que slo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin
social.
De acuerdo a esta disposicin, la funcin social de la propiedad comprende todo cuanto
exijan:
Los intereses generales de la Nacin
La seguridad nacional
La utilidad pblica
La salubridad pblica
La conservacin del patrimonio ambiental
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Agrega el artculo 19 N24 que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de
utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador y el propietario tendr
siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado,
indemnizacin que, a falta de acuerdo, deber ser pagada en dinero efectivo al contado y con
anterioridad a la toma de posesin material del bien expropiado.
Dentro de los distintos factores que determinan la decisin que se adoptar en esta
materia, pueden observarse como principios orientadores en esta materia:
a) Un principio de justicia que se desenvuelve en dos facetas:
Equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a los bienes, al menos a
los ms indispensables para una aceptable calidad de vida.
Equidad en su aprovechamiento, de modo que perteneciendo las cosas a dueos
privados, stos deben explotarlos y obtener de ellas un beneficio y no
simplemente detentarlas por ostentacin, poder u otras consideraciones
equivalentes.
b) Un principio conservacionista, el cual se refiere, principalmente a dos mbitos:
El de la naturaleza, para preservar el ambiente con caracteres benficos para la
vida humana.
El del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo y que
servir para cimentar nuevos progresos y para el disfrute y enriquecimiento del
espritu.
Tomando base en ellos, se ha difundido la expresin funcin social de la propiedad,
que como se vio, recoge nuestra Constitucin Poltica, para advertir que el dominio debe ser
ejercido con consideracin de las necesidades de la sociedad y o slo de las particulares del
propietario.
Las limitaciones que atenan el carcter de absoluto de dominio, en nuestro Derecho,
estn diseminadas por todo el Cdigo Civil y en innumerables leyes especiales.
La intensidad de estas limitaciones provoca tambin polmica; hay ocasiones en que
las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al
punto de que para l sera preferible que, francamente, le expropiaran, pues entonces tendra la
justa indemnizacin.
Esta situacin se encuentra prevista en el artculo 19 N26 de la Constitucin, que
establece la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen
o complementen las garantas que ella establece (entre ellas el derecho de propiedad) o que las
limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Finalmente hay que agregar que, siendo tantas y tan distintas las funciones o las
utilidades que prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos legales para
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
distintas categoras de bienes, que van debilitando la nocin unitaria del dominio,
atomizndola. Y por este camino han ido apareciendo las llamadas formas de propiedad
La concepcin tradicional del dominio no slo se ha caracterizado por imponer escasas
limitaciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas
aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o
calidad.
Sin embargo, la insistencia en el beneficio comn ha ido quedando reflejada en la
legislacin y fueron apareciendo preceptos legales modificatorios de las reglas generales. Las
diferencias derivan, precisamente, de la distinta funcin o rol que corresponde a las varias
clases de bienes.
En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir
un estatuto relativamente completo.
Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales tratndose
de ciertos bienes.
Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar
a constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de
la materia, rigiendo las normas comunes tan slo de manera supletoria.
La doctrina empieza luego a hacer referencia a una nueva forma de propiedad y se han
ido configurando as las denominadas propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, etc.
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1) La Facultad de Uso
Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa.
Nuestro Cdigo Civil, como su modelo francs, no menciona separadamente este
atributo, lo que ha conducido a la doctrina a concluir que lo incluye en la facultad de goce.
As aparece tambin de la definicin de usufructo y arrendamiento, en que la facultad
de uso es evidente; y con ms evidencia an aparece en la definicin del derecho real de uso.
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2) La Facultad de Goce
La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueo puede beneficiarse con los
frutos y productos de la cosa.
No obstante que el artculo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido
los productos de los frutos.
Los frutos son los que la cosa da peridicamente ayudada o no de la industria humana
y sin detrimento de la cosa fructuaria.
El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa.
Ello explica el artculo 537 de acuerdo con el cual, no se contarn entre los frutos las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye
su valor.
Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesin, como lo hace el
Cdigo, para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella pues pertenecen
al dueo por la facultad de goce mencionada.
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La Copropiedad
En la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente desorden en el
empleo de varios trminos relacionados con esta materia: indivisin, comunidad, condominio,
copropiedad.
El trmino indivisin parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado para
referirse a los otros.
En cuanto a los trminos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como
sinnimos.
Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una universalidad
jurdica, y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.
Otros entienden que la comunidad es el gnero: indivisin de cualquier derecho que
pertenece a dos o ms sujetos y se ejerce sobre un mismo objeto; y la copropiedad o
condominio es la especie: indivisin del derecho de dominio.
Se seguir aqu esta ltima nomenclatura.
De esta manera, decimos que existe comunidad cuando dos o ms sujetos tienen un
derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo objeto.
Y hay copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tienen el dominio sobre la
totalidad de un mismo objeto.
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.
La comunidad proindiviso es la autntica comunidad, en los trminos antes definidos,
en la que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto comn.
Pero tambin se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la que el
derecho de cada sujeto recae sobre una parte fsicamente determinada del objeto de que se
trata, ejercindolo exclusivamente sobre esa parte, y adems se extiende a otros sectores de la
cosa en que hay efectiva comunin con los otros comuneros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios.
Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad horizontal), en que
junto a ciertos bienes comunes, como el suelo, hay una comunidad prodiviso en algunas partes
(interiores de cada departamento) sobre las que cada comunero ejerce derechos con
exclusividad.
Ms evidente es la situacin de los bloques de construccin destinados a
estacionamiento de vehculos, en que en base a deslindes en el suelo y sin separaciones
verticales, se ejercen derechos por varios titulares.
La expresin comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la justifica porque
tiene lugar en objetos que fsicamente slo se conciben y funcionan como un todo, necesitando
de ciertas partes que han de ser comunes indivisamente.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo Chileno dedica un ttulo
especial a la comunidad, a la que trata como un cuasicontrato, regulndola, ene consecuencia,
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no se hayan producido efectos legales. Adems, establece que ninguno de los socios
podr hacer innovaciones en los inmuebles de la sociedad sin el consentimiento de
los otros.
Debe observarse que los problemas prcticos pueden estar solucionados si se designa
administrador.
a) La Concepcin Romana
Esta concepcin clsica considera la comunidad como una modalidad del dominio.
As, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa comn, y, adems tiene derecho
a la cosa en su totalidad.
Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla
dividida materialmente; slo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa
cuota o fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el
derecho de cada uno est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo que
ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos
los otros.
La concepcin es individualista y estima a la comunidad nada ms como una
modalidad del dominio.
Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los dems
la utilizacin de la cosa.
Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes
comunes. Ello careca de importancia en Roma donde siempre se consider a la comunidad
como un estado transitorio, pronto a liquidarse y por lo mismo, naturalmente pasivo.
Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de bienes en
comunidad que se mantienen en movimiento productivo, de manera que tal concepcin resulta
insuficiente.
As las cosas, a esta concepcin se le formulan criticas de tipo econmico, indicando
que, entendida as la copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no conducen a
una buena explotacin del bien comn puesto que nadie se siente dueo y no desea trabajar la
cosa comn para que los dems aprovechen luego su trabajo.
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b) La Doctrina Germnica
Esta doctrina abandona la nocin de propiedad exclusiva; segn ella, la comunidad es
una propiedad colectiva, llamada tambin de manos juntos o en mano comn en que el
objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular.
Se trata de una concepcin colectivista (al contrario de la romana que es individualista)
y que mira ms bien al inters social.
De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce
sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los
dems; se llega a negar a los comuneros, incluso, la accin para pedir la particin de la cosa
comn.
Este ltimo aspecto, no es muy aceptado por los autores germnicos quienes observan
que esta concepcin, adoptada tan estrictamente tambin obstaculizara el trfico de los bienes
comunes.
Clases de Indivisin
De acuerdo a distintos puntos de vista la indivisin puede clasificarse:
Comunidad sobre una universalidad Jurdica / Comunidad sobre cosa singular
Comunidad derivada de un hecho / Comunidad derivada de la voluntad del titular
/ Comunidad emanada de la ley
Comunidades Temporales / Comunidades Perpetuas
Comunidades Activas / Pasivas
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b) El artculo 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales
cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se
debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es inmueble ni mueble.
c) El efecto declarativo de la adjudicacin, establecido expresamente en el Cdigo,
opuesto al efecto atributivo que tena en Roma y que sera tambin contrario a la
comunicabilidad.
Pero tambin se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva Segura), con
suficientes fundamentos que, habindose adoptado en nuestro Derecho la concepcin romana,
la comunicacin entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, caracterstica de esa
concepcin, no est excluida. As lo demuestran los artculos 951, inciso 2 y 580:
a) De acuerdo al artculo 951 inciso 2, se sucede a ttulo singular cuando se sucede en
una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una ms especies indeterminadas de
cierto gnero.
b) El artculo 580 seala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Dichas disposiciones demuestran que la orientacin concreta del Cdigo respecto de
la comunidad en cosa universal en cuanto a lo que tienen los comuneros son bienes
y no una mera abstraccin jurdica.
c) Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la particin no puede tenerse
como argumento concluyente para rechazar la comunicacin ya que se trata de una
ficcin y su finalidad es proteger a los comuneros de la enajenacin que pueda haber
hecho uno de ellos durante la comunidad, pero en realidad, todos han sido dueos de
la totalidad.
Por lo dems debe tenerse presente que la particin no es el nico medio de poner
trmino a la comunidad, por ello, no siempre habr efecto declarativo. As, puede
terminar tambin por la reunin de las todas las cuotas en manos de una misma
persona, segn el artculo 2312 N1, y en tal caso, ciertamente no hay efecto
declarativo.
d) Por ltimo, cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la universalidad
jurdica que es la herencia; y la comunidad de dominio que se origina entre todos los
herederos sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una
universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo ya que las deudas estn divididas
segn el artculo 1354). En esa comunidad sobre el activo hereditario la cuota de
cada comunero se comunica a cada bien de que se compone la comunidad, porque el
1909 se refiere a materia de herencia y no de dominio.
Las consecuencias de seguir una u otra teora son de evidente importancia.
Si no se produce comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que
componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e
inmuebles.
Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, las siguientes:
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Administracin de la Comunidad
Los comuneros pueden, de comn acuerdo designar un administrador comn el que
tendr las facultades y deber seguir las reglas establecidas en la designacin.
Si no se ha designado un administrador comn, todos los comuneros participan en la
administracin. Si alguno de los comuneros no est de acuerdo con la administracin hecha
por los otros cuenta con el jus prohibendi.
Cualquiera de los comuneros puede ejecutar los actos tendientes a la conservacin de
la cosa comn.
Si no existe acuerdo respecto a la administracin, los mismos comuneros pueden
recurrir a la justicia para que designe un administrador proindiviso (artculos 653 y 654 del
Cdigo de Procedimiento Civil)
Conforme al artculo 2312, la comunidad termina:
1) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2) Por la destruccin de la cosa comn.
3) Por la divisin del haber comn (particin)
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La Copropiedad Inmobiliaria
Dentro de la propiedad civil, hoy en da tiene importancia una especie de propiedad
que se denomina copropiedad inmobiliaria, la que se encuentra regulada en la Ley N19.537,
publicada en el DO De 16 de diciembre de 1997.
Esta ley vino a reemplazar la antigua ley de propiedad horizontal, la que se encontraba
regulada en la Ley N6.071.
Se trata de una organizacin distinta a la acostumbrada.
La antigua ley de propiedad horizontal regulaba el dominio de los pisos o
departamentos de un edificio.
Esta ley fue interpretada extensivamente, aplicndose a propiedades individuales,
configurndose los condominios.
La nueva ley cambia la orientacin y pone el nfasis no en los pisos o departamentos,
sino que se orient a los condominios.
Establece un rgimen especial de propiedad inmobiliaria, cuando un terreno o edificio
es de propiedad comn de un grupo de personas, que a su vez son titulares de derechos sobre
casas o parte de edificios construidos en un terreno comn.
En este rgimen, la persona es duea de una casa o departamento y copropietario de los
llamados bienes comunes.
La copropiedad propiamente tal, esto es, aquella en que varias personas son
propietarias en comn de un inmueble, se rige por el Cdigo Civil.
El artculo 1 inciso 1 de la Ley N19.537 seala: "La presente ley regula un rgimen
especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por
inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a
favor de distintos propietarios, manteniendo uno o ms bienes en el dominio comn de todos
ellos.
En su inciso 2 seala los bienes sobre los cuales se puede constituir este dominio
exclusivo: Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir
dominio exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros.
Slo las unidades que integran condominios acogidos al rgimen de copropiedad
inmobiliaria que consagra esta presente ley podrn pertenecer en dominio exclusivo a distintos
propietarios (artculo 1 inciso final)
mbito de Aplicacin
Esta ley se aplica a los condominios acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria
que consagra la ley N19.537.
No cualquier inmueble puede acogerse al rgimen de esta ley.
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Los Condominios
El artculo 2 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria nos otorga ciertos conceptos
elementales para la aplicacin de esta ley.
En efecto, prescribe que para los efectos de esta ley, se entender por condominios: Las
construcciones o los terrenos acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria regulado por la
presente ley.
Se distinguen dos tipos de condominios, los cuales no podrn estar emplazados en un
mismo predio:
Tipo A, las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de
dominio comn.
Tipo B, los predios, con construcciones o con proyectos de construccin
aprobados, en el interior de cuyos deslindes existan simultneamente sitios que
pertenezcan en dominio exclusivo a cada copropietario y terrenos de dominio
comn de todos ellos.
Es de la esencia de los condominios lo sealado en el artculo 3 inciso 1 de esta ley,
que establece que cada copropietario ser dueo exclusivo de su unidad y comunero en los
bienes comunes.
Las Unidades
En conformidad con el artculo 2 N2, en la ley se utilizar la expresin "unidad" para
referirse a los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible
constituir dominio exclusivo.
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Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio comn son inseparables
del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entendern
comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad.
Lo anterior se aplicar igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos
que se le asignen sobre los bienes de dominio comn.
Esta accesoriedad puede ser absoluta o relativa.
Son absolutamente accesorios al dominio individual de la unidad, esto es, que nunca
pueden enajenarse separadamente de esta unidad, los bienes declarados comunes en las letras
a, b, c del N3 del Artculo 2 de la Ley N19.537.
Son relativamente accesorios, los bienes destinados al servicio, recreacin y
esparcimiento comunes, declarados as por el reglamento.
Los propietarios podrn hacer uso de los bienes comunes en la forma que indique el
reglamento.
Cada copropietario podr servirse de los bienes de dominio comn en la forma que
indique el reglamento de copropiedad.
Si ste nada dice, se pueden usar segn su destino y siempre que dicho uso no obste el
uso legtimo de los dems propietarios (artculo 13)
Las construcciones en bienes de dominio comn, las alteraciones de los mismos,
formas de su aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetarn a lo previsto en el
reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que determine la asamblea de copropietarios,
cumpliendo en ambos casos con las normas vigentes en la materia.
El dueo de una unidad no puede afectar los bienes comunes, ni cambiarlos sin
acuerdo de la asamblea y los permisos correspondientes de la Direccin de Obras Municipales.
Las unidades del inmueble acogidos a la ley pueden enajenarse y gravarse con plena
libertad, porque cada propietario tiene el dominio exclusivo de la propiedad que le pertenece
(artculo 16)
En caso de hipoteca, esta se extiende en forma automtica a los derechos sobre los
bienes comunes.
Para cambiar el destino de una unidad, se requerir que el nuevo uso est permitido por
el instrumento de planificacin territorial y que el copropietario obtenga, adems del permiso
de la Direccin de Obras Municipales, el acuerdo previo de la asamblea (artculo 15)
Los Gastos Comunes
La existencia de bienes comunes hace necesario incurrir en gastos denominados
expensas o gastos comunes.
Estos gastos comunes pueden ser ordinarios y extraordinarios.
Conforme con el artculo 2 N4 de la ley N19.537, se tendrn por gastos comunes
ordinarios los siguientes:
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Para la validez de las reuniones del Comit de Administracin, ser necesaria una
asistencia de la mayora de sus miembros y los acuerdos sern adoptados por la mitad ms uno
de los asistentes.
Este Comit tiene especial importancia en la administracin del condominio. En el
hecho recaen sobre l todas las funciones de la asamblea, por lo que no deja de llamar la
atencin que su reglamentacin est comprendida en slo un artculo de la ley.
El Administrador
Todo condominio ser administrado por la persona natural o jurdica designada por la
asamblea de copropietarios, y a falta de tal designacin, actuar como administrador el
Presidente del Comit de Administracin.
Sus facultades sern las que disponga el reglamento de copropiedad respectivo y las
concedidas por la asamblea.
Entre ellas est la representacin judicial con las facultades del artculo 7 inciso 1 del
CPC.
El administrador, si lo hubiere, no podr integrar el Comit de Administracin y se
mantendr en sus funciones mientras cuente con la confianza de la asamblea, pudiendo ser
removido en cualquier momento por acuerdo de la misma.
De los conflictos que se susciten entre los copropietarios o entre stos y el
administrador conoce el juez de polica local, a menos que se haya sometido a arbitraje.
El nombramiento del rbitro lo hace la asamblea. En caso de no llegar a acuerdo lo
realiza la justicia ordinaria.
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Y entre nosotros, como se podr apreciar ms adelante, hay situaciones en que se llega
a configurar una suerte de efecto real del contrato, sobre todo respecto de la transferencia de
bienes incorporales.
Lo anterior por cuanto el Cdigo chileno, apartndose del precedente romano, exige
tradicin no slo para el dominio, sino tambin para los dems derechos reales, pero es difcil
efectuar una autntica tradicin para transferir los derechos de usufructo o de uso.
Adems, mediante los modos de adquirir se adquieren tambin derechos personales o
crditos y existentes. As, un acreedor que lo es porque prest una cantidad de dinero, puede
vender su crdito y en tal caso tendr que efectuar la tradicin de ese derecho personal al que
se lo ha comprado, el que entonces lo adquiere.
Ahora bien, se plantea la cuestin de si siempre es necesario un ttulo que anteceda el
modo.
Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un ttulo que anteceda el modo,
segn se desprende de varias disposiciones legales que se conjugan entre s, principalmente los
artculos 703 y 951 y siguientes.
En el artculo 703 se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos
constitutivos de dominio.
De acuerdo a los artculos 951 y siguientes, cuando se adquiere por causa de muerte, si
la sucesin es intestada, el ttulo es la ley; y si es testada, el ttulo ser el testamento.
Agrega que en la ocupacin, accesin y prescripcin el ttulo y el modo se confunden.
Otros, Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del ttulo existe slo para la
tradicin y que tratndose de los dems modos de adquirir la ley no ha exigido ttulo.
Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos modos que se
confunden con el ttulo no tiene sentido exigirlo si se trata de algo que siempre est presente.
Cuando la disposicin del artculo 703 menciona a los ttulos constitutivos, los est refiriendo
no al dominio sino a la posesin: se trata de ttulos para poseer cuando por falta de requisitos u
otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, la sucesin puede ser parte testada y
parte intestada; y no puede existir ms de un ttulo sino que debe tratarse de uno solo.
Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo segn lo ha precisado
tambin la jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho por dos o ms modos, la
aplicacin de uno de ello impide que opere otro. Tal como no se puede hacer lo hecho,
asimismo no se puede adquirir lo ya adquirido.
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I.- La Ocupacin
Conforme al artculo 606 del Cdigo Civil, por la ocupacin se adquiere el dominio
de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por la leyes
chilenas, o por el Derecho Internacional.
Puede definirse la ocupacin como un modo de adquirir el dominio de las cosas que
carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la
propiedad.
ste es el modo de adquirir ms antiguo y natural.
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adquirir el dominio por prescripcin. La ocupacin entonces funcionar como ttulo para
poseer.
La adquisicin no debe estar prohibida por las leyes o el Derecho Internacional,
advertencia que constituye supuesto de toda actuacin jurdica. Pero se menciona para
recordar que en ciertas actividades como la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupacin se
aplica vivamente, puede haber, y de hecho existen, disposiciones legales limitativas.
As lo anuncia desde ya el artculo 622 indicando que el ejercicio de la caza y de la
pesca estar sujeto a las ordenanzas especiales sobre la materia, de manera que no se podr
cazar o pescar sino en lugares, temporadas, y con armas y procederes que no estn prohibidos.
Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensin material, no es posible la
aplicacin de este modo a los bienes incorporales.
Clases de Ocupacin
El Cdigo distingue:
Ocupacin de cosas animadas, que incluye la caza y la pesca.
Ocupacin de cosas inanimadas que incluyen la invencin o hallazgo, el tesoro
(especie de hallazgo), la captura blica y las cosas abandonadas al primer
ocupante.
Ocupacin de especies al parecer prdidas y especies nufragas.
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Animales domesticados son los que sin embrago ser bravos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos ltimos, dispone en el inciso final del artculo 608, mientras conservan la
costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales
domsticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravos.
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El artculo 641 dispone que las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no
transfieren dominio, y represadas debern restituirse a los dueos, pagando stos el premio de
salvamento a los represados.
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II.- La Accesin
El artculo 643 del Cdigo Civil prescribe que la accesin es un modo de adquirir por
el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.
Buena parte de la doctrina objeta la inclusin de la accesin entre los modos de
adquirir, ello, fundamentalmente por 2 razones:
a) Por una parte, no se atiende en las accesiones a la voluntad del sujeto adquirente,
voluntad que aparece como esencial en todos los dems modos de adquirir.
b) Por otra, se entiende que las accesiones constituyen, generalmente una manifestacin
del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es acertado tratndose de la
denominada accesin de frutos.
En todo caso, en la sistemtica del Cdigo, la accesin est tratada como un modo de
adquirir el dominio.
Clases de Accesin
Del propio artculo 643 se desprende que existen dos clases de accesin:
Accesin de Frutos
Accesin Continua
1 Accesin de Frutos
Es denominada tambin accesin discreta o accesin por produccin.
En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa
produce. Es bastante claro que en este caso la construccin terica de la accesin es
innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay ms que una
extensin fsica del objeto del dominio.
Puede encontrarse tambin fundamento para la adquisicin en el ejercicio de la
facultad de goce que confiere el dominio.
Ahora bien, la doctrina diferencia los frutos de los productos.
Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su
sustancia; es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura.
Como indica el artculo 646, pueden haber situaciones excepcionales en que los frutos
no pertenezcan al dueo, ya sea por disposicin de la ley o por voluntad del propietario.
Ejemplos en que los frutos no corresponden al propietario por disposicin legal
encontramos en:
Los llamados usufructos legales
El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que posey
sin ser dueo
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En estos casos, el usufructuario y el poseedor hacen suyos los frutos por el modo de
adquirir ley y no por accesin puesto que ella se refiere nicamente al dueo.
Los frutos no correspondern al dueo por su propia voluntad cada vez que el lo
decida, entregando la cosa a un tercero para que ste obtenga gratuitamente los frutos que
produzca (si hay contraprestacin, el dueo estara igualmente adquiriendo los frutos, ahora
civiles)
El artculo 643 seala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles,
confundiendo ambos conceptos, hacindolos sinnimos; sin embargo, hay algunas
disposiciones que distinguen entre ambos conceptos (por ejemplo: artculos 537 y 784)
Como lo indica el artculo 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
frutos naturales
Conforme al artculo 644, se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada
o no de la industria humana.
De aceptarse que en nuestro Derecho tiene cabida la distincin entre frutos y
productos, debe agregarse que dichos frutos naturales deben reunir la caracterstica de
periodicidad y conservacin de la sustancia de la cosa de que emanan.
Dentro de los frutos naturales caben tanto los frutos naturales propiamente tales, que da
la cosa espontneamente, y los denominados frutos industriales, que son los que produce con
la ayuda de la industria humana, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo
distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (artculo 645)
Se encuentran pendientes mientras adhieren todava a la cosa que los produce.
Percibidos, cuando se encuentran separados de la cosa productiva.
Se encuentran consumidos cuando se han consumido materialmente o bien, se han
enajenado.
La distincin pude adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones
con terceros sobre la cosa que los produce.
Frutos Civiles
El concepto de fruto civil no es ms que una creacin jurdica.
El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a
un tercero el uso y goce de ella.
El Cdigo no los define; se limita a sealar ejemplos de los que se puede desprender la
nocin: precios, pensiones, cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales
exigibles, o impuestos a fondo perdido.
El precepto seala como fruto civil el inters de capitales exigibles, sin embargo, hay
que tener presente que en muchos casos un denominado inters puede ser simplemente el
reajuste de la cantidad; fruto civil, inters, habr slo en los que exceda de la cantidad
primitiva debidamente actualizada.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el artculo 647 establece
que se encuentran pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. Para
mayor claridad, debe entenderse que estn percibidos desde que efectivamente se pagan.
2 Accesin Continua
Accesin continua, propiamente tal o por unin es la unin permanente de dos o ms
cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Puede observarse que materialmente la situacin es la misma, sea que los objetos
unidos pertenezcan a diferentes propietarios, o sean de un solo dueo, pero es en el primer
caso que adquiere relevancia jurdica el fenmeno, pues precisamente se trata de decidir a
quien ha de pertenecer el todo formado.
Para tales efectos el Cdigo ha recurrido a la tcnica de establecer este hecho de la
unin, que se llama accesin, como un modo de adquirir el dominio.
Cuando una cosa se une a otra, y por disposicin de la ley, el dueo de sta pasa ha de
ser el dueo de la primera, se dice que ha operado la accesin como modo de adquirir; la
primera ha accedido a la segunda. El dueo de la segunda ha adquirido el dominio de la
primera por accesin.
Es pertinente sealar que al establecer este modo de adquirir no se ha hecho sino
aplicar el antiguo y lgico principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
En trminos generales parece difcil discutir la validez del principio, pero las
dificultades aparecen con frecuencia en los casos particulares, cuando se trata de determinar
qu es lo accesorio y qu lo principal entre dos objetos que se unen.
La funcin, el valor y hasta el volumen pueden ser criterios a los que se puede recurrir
para dar las soluciones; el Cdigo recoge estos criterios en carios preceptos que dedica al
tema.
Siguiendo la reglamentacin de los textos, la doctrina nacional estudia este modo de
adquirir a travs de las siguientes situaciones:
Accesin de suelos o de inmueble a inmueble
Accesin de mueble a mueble
Accesin de mueble a inmueble
a) Accesin de Inmueble a Inmueble
Se encuentra reglamentada en los artculos 649 a 656, los que forman el prrafo
denominado accesiones de suelo.
En esta forma de accesin llamada tambin accesin natural, se pueden distinguir a su
vez varias modalidades:
Aluvin
Avulsin
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
194
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
1) La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y
desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas peridicas, y no
acceder entre tanto a las heredades riberanas.
2) La nueva isla formada por un ro que se abre en dos brazos que vuelven despus a
juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el
nuevo terreno descubierto por el ro acceder a las heredades contiguas, como en el
caso del artculo 654.
3) La nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella
de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada
heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin,
prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Si toda la isla no estuviere ms cercana a una de las dos riberas que a la otra,
acceder a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente
hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o ms
heredades, se dividirn en partes iguales entre las heredades comuneras.
4) Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir enteramente de la isla o islas
que hayan preexistido a ella; y la nueva isla acceder a las heredades riberanas como
si ella sola existiese.
5) Los dueos de una isla formada por el ro adquieren el dominio de todo lo que por
aluvin acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo
terreno abandonado por las aguas.
6) A la nueva isla que se forme en un lago se aplicar el inciso 2 de la regla 3
precedente; pero no tendrn parte en la divisin del terreno formado por las aguas las
heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro de sta,
medido en la direccin de esa misma distancia.
b) Accesin de Mueble a Mueble
Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos.
El Cdigo la regula en los artculos 657 a 667 solucionando el problema de qu es lo
accesorio que sigue la sigue la suerte de lo principal y qu es lo principal, indicando los
criterios al efecto: el valor, la funcin, el volumen.
Se distinguen como formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a
mueble:
Adjuncin
Especificacin
Mezcla
Adjuncin
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Se verifica cuando dos cosas muebles de distinto dueo se juntan, pero de modo que
pueden separarse.
En estos casos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra,
el dominio de lo accesorio acceder al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al
dueo de la parte accesoria su valor.
Cul es la cosa principal?
a) Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera
se mirar como lo principal y la segunda como lo accesorio.
b) Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran valor
de afeccin (artculo 659)
c) Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que sirva
para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendr por accesoria (artculo 660)
d) En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirar
como principal lo de ms volumen (artculo 661)
Especificacin
El artculo 662 establece que otra especie de accesin es la especificacin, que se
verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de
madera ajena una nave
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la
materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms
que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecer al especificante, y el dueo de la
materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o
mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en
comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del
valor de la suya y de la hechura.
Mezcla
Dispone el artculo 663: Si se forma una cosa por mezcla de materias ridas o
lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, no habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a
prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la
cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.
Reglas comunes a las distintas accesiones de mueble a mueble
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Por su parte, el artculo 669 se refiere al caso en que el dueo de los materiales o
semillas es el que planta en terreno ajeno, pronuncindose en el mismo sentido.
El Cdigo establece reglas relativas a las indemnizaciones que se deben en cada caso,
las cuales estn dadas para evitar el enriquecimiento sin causa y dichas reglas estn
relacionadas con las de las prestaciones mutuas de la reivindicacin, como lo expresa el
artculo 669.
Para tales efectos se distinguen 3 situaciones:
El dueo del suelo utiliza materiales ajenos
El dueo de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno
En suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos
1 El dueo del suelo utiliza materiales o semillas ajenos
Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har dueo de
los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero estar obligado a pagar al
dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al resarcimiento de
perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedar tambin sujeto a la accin criminal
competente; pero si el dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que se haca de
ellos, slo habr lugar a la disposicin del inciso anterior.
2 El dueo de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno
Seala el artculo 669 que el dueo del terreno en que otra persona, sin su
conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el
edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o
plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo
haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno,
ser ste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.
3 El suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos
Esta ltima situacin no est expresamente contemplada en el Cdigo, pero igualmente
puede solucionarse con las reglas anteriores, analizando el caso concreto y determinando cual
le resulta aplicable.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
III.- La Tradicin
Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Cdigo
Civil Chileno establece como principio para la transferencia de bienes, la dualidad ttulo y
modo de adquirir.
Es en la aplicacin del modo de adquirir tradicin en donde se observa con particular
claridad (y el nico caso donde tiene lugar segn algunos) ese sistema dual.
El artculo 670 del Cdigo define este modo de adquirir expresando que la tradicin
es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de
ella a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por la otra
la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no slo el dominio, sino tambin los
dems derechos reales, e incluso los derechos personales ya existentes.
Cabe agregar que la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el
dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre, como se explicar ms
adelante, cuando el tradente no es el verdadero dueo de la cosa tradida, pues en tal caso el
adquirente no adquiere su dominio, pero la tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla
por prescripcin.
Las reglas que gobiernan la tradicin se contienen en los artculos 670 a 699, pero
adems deben considerarse:
Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races,
para la tradicin de inmuebles.
Artculos 1901 y siguientes, para la tradicin de los derechos personales.
Las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas a la tradicin de crditos
mercantiles.
Caractersticas de la Tradicin
La tradicin, como modo de adquirir presenta las siguientes caractersticas:
Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos
Es un acto jurdico bilateral, de disposicin y de atribucin patrimonial
Es consecuencia de un ttulo.
1 Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos
Se trata de un modo derivativo en cuanto el adquirente deriva su dominio de otro
sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupacin o la accesin.
Esta caracterstica es fundamental para determinar los derechos que el adquirente
obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente ms derechos que los
que tena el tradente, y concretamente, si ste no era dueo de la cosa tradida, no lo ser el que
la recibe puesto que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del
titular del derecho para que opere.
2 Es un acto jurdico bilateral
Se trata de un acto jurdico bilateral, esto es, una convencin: acuerdo de voluntades
que produce consecuencias jurdicas.
No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y obligaciones, sino que
precisamente con ella se extinguen derechos y obligaciones contradas en el ttulo que le
antecede, o si se quiere, con ella se cumple la obligacin contrada, se paga.
Este acto jurdico bilateral, convencin, es un acto de disposicin, por cuanto el
tradente se est desprendiendo de un elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el
tradente cuente con capacidad de disposicin.
Y este acto jurdico es tambin una acto de atribucin patrimonial en cuya virtud se
desplaza un derecho que est en un patrimonio, a otro. La causa del desplazamiento est en el
ttulo translaticio que antecede a la tradicin.
3 Es consecuencia de un ttulo
La tradicin siempre requiere de un ttulo que le anteceda; y as la tradicin ser modo
de adquirir a ttulo gratuito u oneroso segn lo sea el ttulo de que es consecuencia.
Entrega y Tradicin
El Cdigo, en la definicin del artculo 670, prescribe que la tradicin consiste en la
entrega que el dueo hace. . .
Efectivamente, el central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del objeto
tradido.
Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a
configurarse tradicin.
Cuando la entrega se efecta con la intencin de transferir el dominio (u otro derecho
real) por una parte y de adquirirlo, por otra, queda configurada la tradicin.
Esta intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo del cual
la tradicin es consecuencia, el llamado ttulo translaticio de dominio.
Si lo que se ha pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento o comodato, la
entrega se efectuar sin la intencin de transferir el dominio y el ttulo mismo, llamado ttulo
de mera tenencia, demuestra que la entrega se efecta para conferir nicamente la mera
tenencia.
El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se ha anotado:
A veces los estima sinnimos, como en el artculo 1824 que habla de entrega o
tradicin.
Otras veces habla de entrega cuando debera decir tradicin, como por ejemplo, en el
artculo 2196.
200
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Otras, habla de tradicin, siendo ms preciso el trmino entrega, como por ejemplo, en
el artculo 1443 y en el artculo 2174 inciso 2, en relacin con el comodato, pues no existe
tradicin sino simplemente entrega.
Finalmente hay ocasiones en que s se emplean adecuadamente los trminos, segn las
acepciones expuestas, como ocurre en lo artculos 2212, 2174 inciso 1, 2197.
Requisitos de la Tradicin
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, esto es, transfiera el dominio, es
necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:
Concurrencia de dos partes: tradente y adquirente.
Consentimiento de ambas partes.
Ttulo translaticio de dominio.
Ttulo translaticio vlido.
Entrega de la cosa tradida.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
B) El Adquirente
De acuerdo al artculo 671, se llama adquirente la persona que por la tradicin adquiere
el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
El adquirente tambin debe ser plenamente capaz, pero en este caso le basta la facultad
o capacidad de administracin, no requiere poder de disposicin.
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Efectos de la Tradicin
El efecto normal de la tradicin es transferir el dominio del tradente al adquirente
(artculos 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producir siempre que el
tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; sino lo era, se originarn otros efectos que
se vern a continuacin.
Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente
lo adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene.
Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto
porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como
dueo. As, ste la tendr, considerndose dueo.
Como con la tradicin quedar, generalmente la cosa a su disposicin, entonces reunir
los elementos de la posesin, exigidos en el artculo 700.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
206
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Si el tradente careca del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro
u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradicin
(El artculo 682 habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha
sealado la Corte Suprema)
Aqu queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueo y poseedor de los
derechos que el tradente tena.
Ahora bien, dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia tambin a
algunos puntos particularmente regulados por el Cdigo.
Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el
dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde, el instante en que
se hizo la tradicin (artculo 682, inciso 2, en concordancia con el artculo 1819)
El precepto es de conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lgica,
desde que siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la
tradicin, el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se produce,
tericamente, una suerte de superposicin de dominios.
207
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Y, una vez ms, esta modificacin de los efectos, se establece en el ttulo respectivo, de
modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o no modalidades a que queden
sometidos.
Por lo mismo, toda la teora de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de
aplicar a la situacin.
En este entendimiento, el artculo 680, al menos en su inciso 1, huelga: La tradicin
puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
El inciso 2 de esta disposicin agrega que verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condicin.
1 Tradicin Sujeta a Condicin Suspensiva
Perfectamente puede someterse la tradicin a un condicin suspensiva; por ejemplo, A
dona a B un automvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo
cuando obtenga un ttulo universitario.
Se trata en la especie de una tradicin anticipada, de modo que si la condicin
suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno derecho en el instante en que la
condicin se cumple.
El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada "clusula de reserva
de dominio, que consiste, como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente
mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condicin o plazo.
Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente, y
origina el efecto correspondiente; en cualquier ttulo traslaticio y bajo cualquier condicin o
trmino.
Pero un caso especial resulta controvertido. El artculo 680, inciso 2 la permite
expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta
bajo la condicin de que se pague el precio y por los trminos del precepto, se concluye que
est referida a la compraventa puesto que slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida,
que son los trminos utilizados all.
Pero, por otra parte, el artculo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone
que la clusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que
poder demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato (el efecto del artculo
precedente), es decir, no le otorga ningn efecto especial (pues sin recurrir a la clusula, si el
comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el artculo 1489 y respecto,
de terceros, se dispone de los artculos 1490 y 1491), en todo caso no, el efecto literal de
efectiva reserva de dominio y el adquirente recibira el dominio desde la entrega misma no
obstante el pacto.
Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el ltimo precepto, el artculo 1874,
por ser de carcter particular aplicable precisamente a la compraventa.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Evolucin
Segn se ha dicho, los orgenes de nuestro sistema del ttulo y el modo datan del
Derecho romano.
De otra parte, el Cdigo chileno, al igual que otros que siguen este mecanismo, permite
variadas formas de la tradicin, que se apartan de la forma fundamental de entrega material.
Estas observaciones elementales inducen a recordar los datos sobre la suerte que ha
corrido esta entrega en el transcurso del tiempo.
Debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten
muchas apreciaciones.
En el primitivo Derecho romano la tradicin estuvo orientada, fundamentalmente a la
posesin; permita al adquirente entrar en la posesin de la cosa.
Por otra parte, y puede sostenerse que por la propia razn anterior, unida a una
concepcin sensible o material del Derecho, se manifest, antes que nada, como un acto de
entrega material, fsica.
Con el tiempo, la transformacin fue apareciendo en ambas direcciones, aplicndose
como modo de transferir tambin el dominio, y desligndose de su aspecto materializado.
Ya en la poca del Derecho Justinianeo y por la fuerza de las cosas, que en muchos
casos imposibilita una entrega de mano a mano, se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones
fictas o simblicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en
objetos en que sta era posible.
Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterializacin de la tradicin
(llamado tambin proceso de "espiritualizacin"), que result trascendental; no ces en el
futuro y culmin a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por el que el
solo convenio transfiere dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Cdigo francs y de ah
seguido por varios otros.
El seor Bello, como tambin se ha anunciado, adopt el principio romano, y consagr,
como no poda dejar de hacerlo, varias formas de tradicin simblica (entre las que debe
mencionarse la ms inevitable, la de inmuebles).
Aun cuando se recordar oportunamente, puede anticiparse que precisamente en
algunas de estas tradiciones fictas se observa, entre nosotros, un notable debilitamiento del
sistema; que llega a acercarse mucho con ellas, al otro, de transferencia por l solo contrato.
En otro sentido, la desmaterializacin desvirta en cierto modo una justificacin de la
tradicin, cual es la de conceder publicidad a las transferencias de dominio.
Si patentiza la mutacin de dominio respecto de terceros, los que tomarn
conocimiento de ella, y evita que el vendedor que conserva el objeto en su poder luego de
venderlo ostente un patrimonio que ya, no le pertenece, la ventaja desaparece o disminuye
cuando la tradicin se efecta ficticiamente, por actos que no importan una inmediata entrega
material.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin, conviene proceder a las
siguientes distinciones:
1) Tradicin de derechos reales sobre bienes muebles
2) Tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles
3) Tradicin del derecho real de herencia
4) Tradicin de derechos personales
5) Tradicin de derechos reales sobre muebles
A) Tradicin Real
Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen
las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por
tradicin "de mano a mano; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens
al accipiens, cumplindose los dems requisitos, que antes se han indicado.
Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano, por su naturaleza, es tan slo
aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten est entrega material de una persona
a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Cdigo,
pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que es la
primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin como tradicin
real la del N1 y aun el N2, y hasta el N3 del artculo 684.
Entre nosotros, slo l Profesor Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin
entendiendo que todas las formas sealadas en el artculo 684 son fictas.
Estimamos ajustado este entendimiento.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el
encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a
disposicin del adquirente en algn lugar.
Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un proyecto), la tradicin
queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde
se oblig.
Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo
contrato, convenida que sea la clusula sula en que se encarga el tradente, clusula que se
podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro) o quedando desde entonces el tradente, con la
cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario.
En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
5 Por la venta, donacin u otro, ttulo de enajenacin conferido al que tiene
la cosa mueble como usufructuario arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro ttulo no traslaticio, de dominio
La contiene el N5, primera parte, del artculo 684.
Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se alcanza a
percibir).
Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significara en
estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debera restituir la cosa al dueo y luego
ste nuevamente entregrsela, ahora como tradicin.
Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que antes se efectu
por el dueo al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro).
Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de
transferencia de dominio por l solo contrato.
6 Y recprocamente por, el mero contrato en que el dueo se constituye,
usufructuario, comodatario arrendatario, etc.
Se encuentra en el N5, segunda parte.
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio"
(constitutum possessorium)
Como en la situacin precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el
tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez,
ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren.
Asimismo, vale tambin la observacin del nmero anterior, de que, al menos
prcticamente, se est en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato".
A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin diseminadas en la
legislacin para objetos, de distinta naturaleza material.
Pueden sealarse las formas contempladas:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El inciso 2 del artculo 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena de
carcter prctico: Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr
entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo.
La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le
debe, igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente el
acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos
objetos por un contrato, habr incumplimiento de lo pactado.
Valor Comparativo
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posi-
bilidades de efectuar la tradicin: real y simblica.
La ausencia de desplazamiento o fsico de la cosa tradida en la ficta, da mayor, ocasin
para el conflicto.
Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real, de la misma
cosa a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservar en su
poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin
real).
En principio, entre nosotros el artculo 1817 soluciona el problema para la venta: Si
alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado
en posesin ser preferido al otro; si se ha hecho entrega a los dos, aquel a quien se haya
hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo
prevalecer.
De acuerdo a la disposicin transcrita, en tal situacin, el comprador que primero haya
entrado en posesin de la cosa ser preferido, en el caso propuesto, como la posesin se
adquiere al cambiar el nimo, aun con la tradicin, ficta, habra que concluir que, el primer
adquirente es el preferido, teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin.
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El Registro
Para los efectos, que aqu se estn tratando, se entiende por Registro el conjunto de
instrumentos en que se va dejando constancia de las mutaciones jurdicas que tienen lugar en
determinada clase de bienes.
Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro de la Propiedad
Territorial, Registro de la Propiedad Raz, Registro de la Propiedad Inmueble, etc.
Se conocen alternativas tericas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se
puede optar en la construccin de un Registro Territorial.
a) Registro personal o Registro real
El Registro personal se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan
las constancias que se asientan en l.
En este sistema, esas constancias, generalmente se van estampando cronolgicamente,
segn se vayan solicitando por los interesados pero los ndices para reconstituir la historia de
un inmueble se construyen en base a los nombres de los Interesados, ordenados
alfabticamente, con el complemento de perodos de tiempo (anuales, semestrales, etc.).
Registro real es el que se organiza en base a los predios, que se individualizar en un
folio inicial, con un nmero de orden u otro signo, y algunos datos materiales del inmueble; a
continuacin, formando un cuerpo separado (folio o carpeta), se van agregando las constancias
de las mutaciones jurdicas que van teniendo lugar en el bien.
Un catastro o plano por zonas o regiones del pas, y un plano o croquis para cada
predio, es de evidente utilidad en un Registro, y puede establecerse como complemento ya del
personal, ya del real (pero es ms factible en el real).
b) Inscripciones o transcripciones
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn
contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad
registrable, y son esos ttulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente,
para registrarlos.
Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o
resmenes de los ttulos exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia ntegra, de dichos
ttulos.
c) Legalidad
Una caracterstica fundamental de un Registro es la de que tener o no "legalidad".
En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad absoluta,
eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al
Registro efectivamente lo son.
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Registro de Propiedad
Se inscribirn en el Registro de Propiedad las traslaciones de dominio, o sea, las
transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripcin.
REGISTRO de Hipotecas y Gravamenes
En el Registro de Hipotecas y Gravmenes se inscribirn:
las hipotecas
los censos
los derechos de usufructo, uso y habitacin
los fideicomisos
las servidumbres
otros gravmenes semejantes
REGISTRO de Interdicciones y Prohibiciones
En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones se inscribirn:
Las interdicciones y prohibiciones de enajenar
Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (de
acuerdo al artculo 53 del Reglamento tales prohibiciones pueden inscribirse; si la
inscripcin se omite ellos no sern oponibles a terceros)
La jurisprudencia ha determinado que la inscripcin practicada en un Registro que no
corresponde, es nula absolutamente.
Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los
otorgantes, ndice de especial importancia prctica para la ubicacin de los ttulos y contribuye a
caracterizar el Registro.
Adems, en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de
cada Registro.
3 El ndice General
El ndice General, junto con los ndices de cada Registro parcial, permite, en realidad, el
funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la
historia de los inmuebles partiendo de algunas datos elementales.
Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a medida que se vayan
haciendo las inscripciones en los tres Registros.
En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular y es igualmente anual.
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La responsabilidad civil por daos se rige por las reglas generales; la responsabilidad
funcionaria, por las reglas, del Cdigo Orgnico de Tribunales; la responsabilidad penal, por las normas
del Cdigo del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios en el desempeo
de sus cargos.
En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a
los interesados, en las diligencias que all se efectan; con ello paga igualmente a los empleados que le
colaboran.
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secundadas al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponibilidad. a los terceros, derivada de la
publicidad que nace al registrarse.
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las dems inscripciones bastar que exhiban copia autntica del ttulo en virtud del cual se demanda la
inscripcin.
Documentos con que se Requiere la Inscripcin
La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica el ttulo o del decreto judicial en su
caso.
Aunque el Reglamento no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a
inscripcin slo instrumentos pblicos.
As se desprende:
d) Porque la seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mnima estabilidad
necesaria para que el sistema cumpla su funcin
e) Porque varios preceptos tambin lo dan a entender: artculos 13, 57, 62, 65.
Los textos recin citados aluden a instrumentos autnticos". Se sabe que el Cdigo emplea este
trmino en dos acepciones:
como sinnimo de pblico
como opuesto a falsificado
Pero el contexto de aquellas reglas y, en especial el tenor del artculo 62, inducen a concluir
que emplean el adjetivo en el significado de pblico.
Contenido de la Inscripcin
Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se trata.
El Cdigo Civil y el Reglamento sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin
debe incluir y que vara segn la naturaleza del ttulo.
El artculo 78 del Reglamento seala las designaciones que debe contener la inscripcin de
ttulos de propiedad y de derechos reales.
El artculo 79 indica las menciones que debe contener la inscripcin de un testamento, de una
sentencia o decreto judicial y de la particin.
Por su parte, el artculo 81 establece las menciones de la inscripcin de la hipoteca.
La inscripcin de ttulos de propiedad y derechos reales contendr:
20) La fecha de la inscripcin
21) La naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original
22) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes
23) El nombre y linderos del fundo
24) La firma del Conservador
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25) La inscripcin de un ttulo translaticio de dominio u otro derecho real inmueble, y en el ttulo
no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro,
ser necesario que las partes o sus representantes firmen la anotacin.
Esta ltima exigencia se justifica por cuanto lo que se est realizando es el acto jurdico,
denominado tradicin, que siendo una convencin, segn se tiene generalmente aceptado, requiere el
consentimiento de ambas partes (artculos 670 y siguientes del Cdigo Civil)
Pero tambin est permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo
ttulo que ha de inscribirse.
Con esta base, en la prctica es muy habitual que se incorpore, en el ttulo, una estipulacin
que faculta para inscribir con una redaccin como la siguiente: "Se faculta al portador de copia
autorizada de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que
procedan".
Tal estipulacin facilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes.
Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la
inscripcin-tradicin.
As, despus de otorgado el ttulo y antes de practicarse la inscripcin, puede fallecer,
incapacitarse o retractarse una de las partes o ambas; surge entonces la duda, sobre la validez de la
inscripcin (tradicin) efectuada despus, a peticin, de un portador de copia del ttulo.
Para las soluciones, es decisiva la determinacin de su naturaleza jurdica. Con frecuencia se le
ha calificado de un mandato a persona indeterminada.
Pero, dentro de esa tcnica, parece ms preciso distinguir dos etapas:
al conferirse, surgira slo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede
haber mandato porque an no hay mandatario)
y ms tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tcitamente (requiriendo la
inscripcin), quedara configurado el mandato.
Hay tambin otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso descartable,
puede concebirse como un acto de apoderamiento unilateral y que cobra vida propia desde que se
emite, independizndose de la suerte de quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas
advertidos tienen soluciones diversas.
Pero cabe agregar, adems, que con el fin de mantener el encadenamiento de las
inscripciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuando procede, la mencin de la
inscripcin precedente.
As lo establece el artculo 80 del Reglamento: Siempre que se transfiera un derecho antes
inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin,
citndose el Registro, folio y nmero de ella.
No obstante, si dicha mencin no se incluye en la inscripcin, no parece justificado estimarla
nula, y podra ser del caso aplicar el artculo 696 del Cdigo y la omisin se podra salvar a travs de lo
dispuesto en el artculo 88.
Por otra parte, el Conservador debe poner, en las inscripciones anteriores "no canceladas una
nota de referencia a las posteriores.
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Esta nota, muy til, que podra estimarse como la recproca de la recin referida, no est clara
en su alcance.
Luego se ver que una inscripcin se cancela mediante una subinscripcin al margen; para ese
caso no hace falta la nota de referencia; pero tambin se puede cancelar por la sola circunstancia de
practicarse ms adelante una nueva inscripcin sin necesidad de una subinscripcin en la anterior.
Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no est obligado el Conservador a poner la
nota de referencia, porque debe hacerlo en las "no canceladas" y sta estara cancelada por la
posterior; dndosele ese alcance, estara obligado a poner la nota slo en los casos en que, por
ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con, lo que la anterior no quedara
cancelada en su totalidad.
En la prctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende que la nota procede
cada vez que no haya subinscripcin, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de
manera que al examinarse la inscripcin sea posible percatarse de que a adelante hay una nueva
inscripcin ms que la ha cancelado ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la poca de las firmas, se ha sostenido que las firmas del Conservador, del
tradente y del adquirente (o de quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo.
Efectuada la inscripcin, el Conservador certifica en el ttulo la constancia de haberse inscrito.
Ausencia de Menciones en el Ttulo
Tambin el Reglamento seala la forma como debe suplirse la falta en los ttulos, de las
designaciones que ha de contener la inscripcin:
Por escritura Pblica, si la falta es absoluta.
Por minuta, tratndose de designaciones defectuosas o insuficientes
Con base en varios preceptos del Reglamento, en el lenguaje registral se entiende por
"minuta" un instrumento privado, subscrito por los interesados, y relativo a inscripciones en el
Registro.
Su funcin es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, con el requisito
de estar firmadas por quienes tengan inters en su contenido.
Lo anterior resulta del artculo 82, el que establece que la falta absoluta en los ttulos de
alguna de las designaciones legales, slo podr llenarse por medio de escritura pblica.
Pero la designacin de los herederos y legatarios a que se refiere el artculo 79 inciso
primero(para el caso de la inscripcin del testamento) y las designaciones necesarias en el caso del
inciso segundo (inscripcin de una sentencia o decreto), y las de los personeros y representantes
legales que exige el nmero 1 del artculo precedente (para la inscripcin de la hipoteca), se salvarn
por medio de minutas subscritas por la partes.
Del mismo modo se enmendarn y suplirn las designaciones defectuosas o insuficientes de
los ttulos
Dos menciones de la inscripcin merecen un comentario especial, porque, ms que otras, es
probable que no aparezcan en el ttulo, o aparezcan incompletas:
f) los linderos
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i) Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresin "visible
en el ttulo", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del
ttulo respectivo, sin, que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos.
artculo 14
En el artculo 14 hay dos causales que son bien especficas:
Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus
de inscrito por uno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripcin
Si un fundo apareciese vendido por persona que segn el Registro no es su dueo o
actual poseedor
En tal caso, seala la disposicin, el Conservador rehusar la inscripcin hasta que se le haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicar la anotacin.
Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata igualmente de
objeciones formales.
Una apreciacin de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al
funcionario, son limitadas, y constreidas principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con el
orden y funcionamiento, del Registro.
El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos. Ni siquiera la
correlacin entre la descripcin que el titulo efecta del predio y las reales caractersticas de ste.
Subinscripciones
Conforme al artculo 88 del Reglamento, la rectificacin de errores, omisiones o cualquiera otra
modificacin equivalente que el Conservador, de oficio o a peticin de parte tuviere que hacer conforme
al ttulo inscrito, ser objeto de una subinscripcin; y se verificar en el margen de la derecha de la
inscripcin respectiva, al frente de la designacin modificada.
Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripcin, en la forma y
para las finalidades que el Reglamento seala.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Cancelaciones
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto.
El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante
subinscripciones es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las subinscripciones.
As lo seala el artculo 91 del Reglamento: Son igualmente objeto de subinscripcin, las
cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.
Pero en esta materia debe tenerse presente el artculo 728 del Cdigo, segn el cual para que
cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele:
l) por voluntad de las partes
m) por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
n) por sentencia, judicial.
Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripcin a que se refiere el artculo 91 no es
indispensable para la cancelacin: el dueo de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo
vende; el comprador, inscribe la venta, y en virtud de sa inscripcin se cancel la anterior; por el
artculo 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelado por la nueva) esta
mutacin, slo para la conveniencia del Registro.
Se ha sostenido que la nueva inscripcin no cancelara "virtualmente" a la anterior y sera
necesaria la subinscripcin, pero se ha rechazado tal exigencia.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Saneamiento de Ttulos
A travs de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situacin de numerosos
inmuebles cuyos antecedentes jurdicos; no estn claros, por defectos en el ttulo propiamente tal, o en
la inscripcin.
Para acelerar la solucin de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento
de, ttulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener as "ttulo
saneado"
La sucesin por causa de muerte y la subdivisin, de inmuebles pueden mencionarse como dos
causas de importancia en la configuracin del problema.
La dictacin de leyes de saneamiento, por otra parte, es una demostracin ms de las
debilidades del sistema registral.
Actualmente el texto fundamental para el saneamiento de ttulos es el DL. 2.695, sobre
saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, rural y urbana, DO. de 21 de Julio de 1979 y se
Reglamento.
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La Inscripcin en la Prescripcin
Los artculos 689 y 2513 del Cdigo y el artculo 52 del Reglamento requieren que la sentencia
que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador.
Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no desempea, en
este caso el rol de tradicin; funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar publicidad
y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesin
inscrita.
Tradicin de Cuotas
El punto requiere de una mencin especial porque los textos no disponen claramente la forma
de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto.
1 Tradicin de una cuota en cosa singular
Si se trata de una cuota en cosa singular, la doctrina y la jurisprudencia entienden que la, cuota
participa del carcter mueble o inmueble de la cosa.
Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se
efectuar por cualquiera de las formas establecidas para stos, y si se trata de la tradicin de una cuota
de un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin.
Esta es la ocasin de hacer una referencia a la discutida, y frecuente "enajenacin de cuota de
una universalidad, referida a un bien determinado".
Durante el estado de indivisin el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota,
pero referida a un bien de los que integran la comunidad; dispone usualmente mediante una venta.
Esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza con la doctrina
que sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes especficos.
En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma que para la tradicin de
cuota en cosa singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble.
En su suma cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta pertenezca a una
universalidad, la tradicin se efectuar por el artculo 684 o por inscripcin conservatoria, segn la cosa
sea mueble o inmueble.
2 Tradicin de una cuota en cosa universal
Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.
Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de
hecho.
Luego aparece el desacierto sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre
universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la comunicacin de la cuota en cosa universal con
los bienes contenidos en ella .
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en el
tema del modo que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin de una cuota en
cosa universal.
Se excluye la situacin de la comunidad hereditaria, que se ver ms adelante.
En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica, segn se ha referido, un sector
de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la
comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la
naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquiera forma simblica
de las indicadas en el artculo 684 y no requiere de inscripcin conservatoria aunque, haya inmuebles
en su contenido.
Esta sera la solucin, segn este predicamento, para efectuar la tradicin de una cuota en la
comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.
Pero el planteamiento anterior ha sido objetado.
Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en
universalidades de hecho.
Y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de una
cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el
artculo 684 para los muebles y, por inscripcin para los inmuebles en la universalidad.
De este modo, siguiendo l ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al
disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido) y
la tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los bienes que la integren en concreto.
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho
(colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradicin de una cuota,
como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que
lo constituyan.
El caso del establecimiento de comercio si se le califica de universalidad de hecho, quedara
incluido en esta situacin.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El problema que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales, es cmo se
efecta la tradicin del derecho real de herencia.
Son tambin conocidas dos alternativas:
r) Segn algunos fundados principalmente en el artculo 580, la herencia es clasificable como
mueble o inmueble, segn los bienes que la integran.
As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a
las reglas de stos; si se compone de muebles e inmuebles ser mixta, y si slo de
inmuebles, ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones su
tradicin se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de inscripcin
conservatoria.
Otros, fundados en que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes
especficos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles
e inmuebles, y que siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin,
establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general, las formas del artculo 684, la
tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier
manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio.
As las cosas, la tradicin se efectuara de cualquier manera en que el tradente manifieste su
voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin. Fallos antiguos se
han pronunciado por la contrarias.
La adopcin de esta postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se
entiende efectuada la tradicin por una, declaracin o clusula agregada al final del ttulo
(escritura pblica de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia por las partes que
en ese acto se efecta tal tradicin y, por tanto, transferida la herencia.
No se puede dejar de mencionar una opinin segn la cual reprochando una confusin en
que se incurrira entre el derecho de herencia y el de dominio, se formula una distincin que
provoca como consecuencia una solucin diferenciada.
Se advierte que para el Cdigo hay dos derechos reales distintos, el de dominio y, el de
herencia y que, por otra parte, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio.
Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relacin del
heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad
jurdica, que es la herencia, y, adems, al operar la sucesin como modo de adquirir, el
heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que siendo
varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sera universalidad de
hecho).
As, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a lo
que se estara refiriendo el artculo 1909), por recaer ste sobre la universalidad jurdica
herencia, su tradicin se efectuara por las normas del artculo 684.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se origin sobre los bienes del
causante (recordando la comunicacin), se debe examinar la naturaleza de los bienes,
necesitndose inscripcin conservatoria si hay inmuebles; y sern los trminos del ttulo,
escritura de compraventa, por ejemplo, los que demostrarn cul ha sido la intencin de los
contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la
comunidad de dominio.
Compartimos, en buena medida, el planteamiento.
Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio artculo 1909, se puede
transferir no solo el derecho a una herencia, sino tambin el derecho a un legado.
Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cmo ha de efectuar la tradicin
subsiguiente.
Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el
dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de
gnero adquiere un crdito contra la sucesin.
Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el dominio de la cosa legada,
que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la
naturaleza mueble o inmueble de la cosa.
Si es legatario de gnero, l si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado".
Y para determinar cmo se efecta la tradicin hay que remitirse a las reglas de tradicin de los
derechos Personales.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El mismo ao 1909, la Corte Suprema seal que para determinar la sancin en caso de
infringirse la norma, deba distinguirse entre el ttulo y el modo: el ttulo es vlido, pero el modo adolece
de nulidad absoluta.
Finalmente se lleg a la conclusin, que se sostiene hoy en da, que si se omiten las
disposiciones del artculo 688, la sancin no es la nulidad sino la sancin que la propia ley establece en
el artculo 697: la enajenacin es vlida, pero es ioperante porque no dar ni transferir ni siquiera la
posesin del inmueble.
Ahora se est en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen
bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente las
inscripciones sealadas en el artculo 688?
Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado,
deben practicarse previamente aquellas inscripciones?
En cuanto a la herencia:
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica, distinta de
los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia. (o cuota) sin esas
inscripciones precisamente por que estn exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aqulla
clasificacin de bienes en muebles e inmuebles no es aplicable.
En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real de herencia y la
comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qu es lo que se
pretende enajenar.
Si lo que se transfiere es slo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinin
precedente; no son necesarias esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el
artculo 688 y su postulado de la comunicacin entre la cuota y los bienes, es necesaria posesin
efectiva y su inscripcin.
Incluso, por el planteamiento de la comunicacin, aunque en la herencia no existan inmuebles,
conforme, a esta tesis es necesaria posesin efectiva e inscripcin de ella, por el artculo 25 de la ley
impuesto a las herencias.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicin,
prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige
inscripciones previas.
En cuanto al legado:
Es posible, afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al
legado o de la cosa legada, prescindiendo de las inscripciones del artculo 688, pues ellas estn
exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.
Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque
las dems funciones que cumple la inscripcin le reportan beneficio: pasa a ser poseedor inscrito;
mantiene la historia jurdica de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro adquirente
inscriba a su vez, segn se ver ms adelante; y porque, segn una opinin, que tambin se
mencionar, necesita inscribir para disponer del inmueble.
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El artculo 1901 establece que la cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga,
no tendr efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del ttulo.
Conforme al artculo 1902, la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al
primitivo acreedor y pagara bien.
La jurisprudencia ha, sentado que la entrega del ttulo en que el crdito consta, que exigen los
preceptos indicados puede ser real o, simblica.
Para aceptar estas formas de tradicin se ha dado como argumento importante el siguiente: no
es necesaria la entrega puesto que, como se ver luego, pueden transferirse los crditos que no
estn escriturados y, en tales casos, es evidente que no podr exigirse la entrega del titulo, por no
existir.
Pero bien podra sostenerse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simblica
se exige en todo caso en que el crdito conste por escrito y la eximicin de esa entrega se reserva slo
para los casos de crditos no escriturados.
En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden
transferirse, porque no habra, manera de cumplir a su respecto con el artculo 1901.
La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina tambin.
242
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Se observa que la tradicin en el caso de los derechos reales sera difcil de efectuar, cuando el
cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.
Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal,
en trminos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis", y siendo siempre esa
pretensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como la ley no lo
seala, tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido, concretamente una actuacin
realizada en el litigio por el cesionario no, con consentimiento expreso o tcito del cedente y con
expreso conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en
la posicin que ste tena en la controversia.
243
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Asimismo hay quienes sealan que la constitucin de usufructo de inmuebles por acto entre
vivos tambin tiene como solemnidad la inscripcin conservatoria; pero otros indican que se trata
nicamente de la forma de efectuar la tradicin del derecho.
La misma situacin se plantea respecto del derecho de uso o habitacin pues conforme al
artculo 812, se constituye y pierde de la misma manera que el usufructo.
De acuerdo al artculo 2027, la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura
pblica inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo.
En lo que dice relacin con la hipoteca, el artculo 2410 seala que la hipoteca deber ser
inscrita en el Registro conservatorio y sin este requisito no tendr valor alguno, ni se contar su fecha
sino desde su inscripcin.
4 Requisito, Prueba y Garanta de la Posesin de Inmuebles Inscritos
Es requisito de posesin, puesto que conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya
tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro Conservatorio, nadie podr adquirir la posesin de
ella sino por este medio.
Prueba de la posesin, en cuanto el artculo 924 establece que la posesin de los derechos
inscritos se prueba por la competente inscripcin.
Constituira garanta de la posesin en la medida que el artculo 924 seala que mientras
subsista la inscripcin, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de
posesin con que se pretenda impugnarla.
Y conforme al artculo 728, para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin
se cancele, de manera que mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que ella se
refiere no adquiere la posesin ni pone fin a la posesin existente.
244
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
1) La Tenencia (corpus)
Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de
ella.
La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relacin con la capacidad
fsica del hombre, ha conducido siempre a estimar, esta aprehensin o contacto en trminos no muy
materializados.
Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa,
aunque no se tenga el contacto directo, corpreo.
245
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Pero por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente una cosa con el nimo de
seor, sin que sea, el verdadero dueo de ella; aqu aparece la posesin como una figura autnoma,
independiente de la propiedad; y se configura como una situacin de hecho, a la que la ley le atribuye
un conjunto de ventajas y que conforman el llamado jus posessionis.
En el primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un
poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este ltimo se encontrar generalmente
en vas de ganar el dominio mediante la prescripcin.
Esta ltima situacin, adems, implica admitir la existencia de dueos que no tienen la
posesin.
Y as se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no
poseedor.
No obstante, lo normal es que ambos jus possidendi y jus posessionis, vayan unidos, es decir,
generalmente el propietario tiene la posesin; l que tiene derecho a poseer, posee.
Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo (artculo 700, inciso
2)
Precedencia
Los autores se han preocupado de discutir acerca de la precedencia; en el orden lgico y en el
histrico, entre posesin y propiedad.
Considerando que primero tiene lugar un seoro efectivo o relacin de hecho de los hombres
sobre las cosas, y que resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de la posesin
se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistira aqulla.
En los Cdigos Civiles, as como en las obras de doctrina, se observa la ms completa
variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma poca o similar orientacin.
Nuestro Cdigo, como puede observarse trata primero del dominio y algunos, modos de
adquirirlo y luego de la posesin, y separada de la prescripcin.
Los autores nacionales han tratado frecuentemente la posesin al estudiar, despus de dar las
bases del dominio los modos de adquirirlo; como un requisito de la prescripcin adquisitiva, aunque
ltimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre despus de la
propiedad.
Ventajas de la Posesin
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la
posesin confiere ventajas, entre las que pueden sealarse:
37) Habilita para llegar a adquirir la cosa por prescripcin, luego de cierto tiempo (artculos 683,
2498 y siguientes)
38) Otorga una presuncin legal de dominio de la cosa (artculo 700 inciso 2): El poseedor es
reputado dueo mientras otro no justifique serlo.
39) Est protegida con las acciones posesorias (artculos 916 y siguientes)
246
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
40) El poseedor regular tiene una accin especial para recuperar la posesin, que es la accin
publiciana.
41) En ciertos casos el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (artculo 907,
inciso 3)
247
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Clasificacin de la Posesin
Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen:
Posesin Regular e Irregular
Posesin Viciosa y No viciosa (til e intil)
Posesin Continua y Discontinua
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
A) Posesin Regular
Como se ha dicho, est definida en el artculo 702: Se llama posesin regular la que procede
de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la
posesin.
Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
1) Justo Ttulo
El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera era lo que es ttulo.
En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo," el hecho o acto en el que se funda la
posesin.
Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo", el que por su naturaleza es apto
para atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido.
Teniendo presentes los casos que el artculo 104 considera como ttulos injustos los
falsificados, los nulos, etc., por deduccin el justo ha de ostentar las caractersticas opuestas: autntico,
real y vlido.
Subclasificacin
Segn el artculo 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio".
Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo.
El precepto aplica la distincin a los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos: una
venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio.
a) Ttulos Constitutivos de Dominio
El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera:
Ocupacin
Accesin
Prescripcin (artculo 703).
249
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En otros trminos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulo
para poseer.
Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesin, pero
puede ocurrir que no, otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de
posesin.
Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio hay confirmacin en el artculo 726: se deja de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos
que las leyes expresamente exceptan.
Esta decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer, provoca reflexiones, que
pronto conducen a enjuiciarla.
Admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo; lo
que equivale a responder: poseo porque s; o poseo porque poseo. En el fondo, se est admitiendo
prescindir de ttulo.
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones de
ella.
En relacin con la prescripcin, la doctrina generalmente objeta que se incluya dentro de los
ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin; aunque se ha intentado justificar su
inclusin en cuanto legitima la situacin futura del poseedor irregular que gan el dominio por
prescripcin.
b) Ttulos Traslaticios de Dominio
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, permuta, donacin entre
vivos (artculo 703)
Podemos mencionar adems, el aporte en propiedad a una sociedad.
Vemos aqu que estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del
dominio, son ttulos para poseer.
Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su
naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido
a que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la compraventa es ttulo traslaticio, aun, cuando
el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el dueo.
Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es poseedor en
virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa.
Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el artculo 704,
ser ttulo justo con lo que se tendr ya uno de los requisitos para tener posesin regular. (Recurdese
que la venta de cosa ajena es vlida segn el artculo 1815, de modo que esa venta no queda incluida
en el N3 del artculo 704, como pudiera pensarse)
La sucesin por causa de muerte servir de justo ttulo para poseer sin dominio cuando por
algn motivo no transmite el dominio, por ejemplo, el causante no era dueo.
c) Ttulos que no legitiman la Posesin
Son dos:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo, en tanto
que si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto; la diferencia parece
justificarse porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce
quien, le ha manifestado ser representante.
Esto mismo nos lleva a conformar la ntima relacin existente entre el elemento ttulo y el de la
buena. fe.
Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un representante que
verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un ttulo justo; se
trata de una simple venta de cosa ajena.
3 En relacin con los ttulos nulos, punto interesante es determinar si es necesaria la
declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo
Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad slo produce efectos
una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos,
mirndose como vlido.
Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino
por aquellos en cuyo beneficio la, han establecido las leyes, podra darse el caso que el interesado en
que se tenga por injusto el ttulo no tuviera la accin de nulidad relativa (A compra a un relativamente
incapaz un objeto perteneciente a B; B, reivindica, A le opone prescripcin ordinaria, fundado en
posesin regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la
posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria; pero sta nulidad est establecida en favor del
contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declaracin de nulidad del titulo)
Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga inters en que el
ttulo sea injusto y que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de, tenerse por injusto,
mantenindose el acto respectivo como vlido para los dems efectos legales, los cuales se
extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad. La solucin, aunque
algo artificiosa, parece bastante funcional.
4 La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca, sin existir realmente
Generalmente el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as se observa en
los ejemplos que el Cdigo seala:
El ttulo del heredero que no es en realidad heredero
El ttulo del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior
Se han sealado tambin como ttulos putativos los actos simulados y los sometidos a
condicin resolutoria una vez que se han cumplido y se dan los requisitos para que opere segn el
caso.
Conforme al inciso final del artculo 704, sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto
judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
Si el justo ttulo es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho que se aplica
slo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de gnero, ya que ste slo tiene un crdito contra la
sucesin o contra el heredero gravado.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
2) Buena Fe
Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y, ciertamente, en el Derecho
Civil.
Puede entenderse por buena fe la conviccin ntima de actuar lcitamente; tal es la nocin
corriente y aceptada por el Derecho, en una acepcin subjetiva.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares.
As, el artculo 706 define la buena fe como la conciencia de haber adquirido el dominio de la
cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido
la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Conforme a la misma disposicin, un justo error de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario.
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de
hecho que sea justo, es decir, excusable.
En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho, como si el ttulo emana de un
menor y se pretende aducir ignorancia, de que es incapaz.
En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesin, siguiendo Bello
los precedentes del Derecho romano, consagr la regla del artculo 702., inciso 2, apartndose de la
tradicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular durante el curso de la posesin.
Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae
consecuencias de inters (artculos 906, inciso 2; 907, inciso 2; 913)
En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido, siguiendo un criterio de
normalidad, una presuncin simplemente legal de buena fe en el artculo 707.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
No obstante la ubicacin de la norma en la materia posesoria, se, tiene por entendido que la
presuncin es de general aplicacin.
Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin, de mala fe para quien aduce error de
Derecho, es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria.
254
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
3) Tradicin
Si se invoca un ttulo constitutivo no se exige. Los ttulos que constituyen modos, colocan de
inmediato al sujeto en posesin de la cosa, la tradicin entonces no se justifica ni sera posible.
Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo ttulo
concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer.
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles, muchas veces de difcil
prueba, se ha establecido una presuncin de tradicin en el artculo 702, inciso 4: La posesin de una
cosa a ciencia y paciencia de que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta
haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
B) Posesin Irregular
Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin
El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No Puede extremarse su tenor;
podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular pero han de concurrir los elementos
indispensables que signifiquen tenencia y nimo de seor; de no, ser as, simplemente no hay posesin.
En cada caso, pues, habr que analizar el elementos que falten para concluir lo que procede
(por ejemplo si se exhibe ttulo traslaticio de dominio, la tradicin ser indispensable pues sin ella no
habr tenencia y sin ella no hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra faltar)
Posesiones Viciosas
Son posesiones clase la violenta y la clandestina (artculo 709)
255
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
a) Posesin Violenta
Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente
(artculo 710)
Conforme al artculo 711, el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el
dueo le repele, es tambin poseedor violento.
El artculo 712 seala que existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar i a
nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute
con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina
nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento de aquel contra quien se ha utilizado la
violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio relativo);
y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio temporal)
Hay autores extranjeros que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la posesin
es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un
delito.
b) Posesin Clandestina
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (artculo 713)
Ntese, pues, que la posesin es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad, si
se oculta al interesado.
Aqu es claro que s trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de
un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.
Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, y a que
se le define como la que "se ejerce" ocultndola.
Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicin: se puedo haber iniciado la
posesin sin ocultamiento y haberse transformado en clandestina y viceversa.
256
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Si luego de un tiempo, llega a saber que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultndola al
verdadero dueo; con ello ser poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de
ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente, y ser poseedor regular porque, si bien ha
terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al iniciar la posesin,
y lo estuvo. Se tratara, as, de una posesin regular (til) y clandestina.
Sin embargo, se vuelve a sealar que aun cuando la posesin viciosa sea regular, por el slo
hecho de ser viciosa, no conducir a la prescripcin por lo que claramente seala el artculo 2510 (La
disposicin exige, para que opere la prescripcin extraordinaria que el que la alega pruebe haber
posedo sin violencia ni clandestinidad)
La Mera Tenencia
Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones, en que es posible encontrarse
frente a una cosa, siendo la ltima la de mero tenedor.
La define el artculo 714: se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueo, sino en lugar o a nombre del dueo.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio ajeno.
Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo
dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la posesin.
No obstante ello, en casos concretos puede de no ser fcil determinar al alguien es poseedor o
es mero tenedor.
Adems de la situacin de mero tenedor, se pueden mencionar algunos otros contactos con la
cosa que ni, siquiera llegan a constituir mera tenencia, por su carcter irrelevante, como el del
mensajero que lleva un objeto de una persona para entregarlo de inmediato a otra, el de un invitado que
detenta utensilios, como husped, o el caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo.
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella,
cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho
personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato)
Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del
respectivo derecho real.
A propsito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sostenido que la mera tenencia
es un concepto absoluto, se es mero tenedor no slo respecto del dueo sino respecto de todos de
manera que si, alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo la accin de
reestablecimiento de despojo violento.
La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo sealado por el artculo 716: El simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso de del artculo 2510, regla 3.
Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en poseedor, sino que
para ello no basta el simple transcurso del tiempo.
A esa inmutabilidad se apunta como excepcin el caso del artculo 2500 regla 3, pero no es
tan claro su carcter de excepcin, se trata ms bien de la situacin en que el mero tenedor se ha
transformado en poseedor.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Transmisin de la Posesin
Hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos, la posesin no se transmite.
Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusin se
acude a varios preceptos del Cdigo, como:
ff) El artculo 688, segn el cual el heredero obtiene la. posesin no del causante sino por
gracia de la ley
gg) El artculo 722, que implica la misma idea: la posesin de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore. (este precepto hablaba
de transmisin de la posesin en su redaccin en el Proyecto de 1851, que fue
posteriormente alterado)
hh) El artculo 717, cuyos trminos son bastante categricos: Sea que se suceda a ttulo
universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de
su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el artculo 2500,
inciso 2 y en el artculo 919, que inducen a la transmisibilidad.
El inciso 2 del artculo 2500 seala que la posesin principiada por una persona difunta
contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
El artculo 919 dispone que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese.
Transferencia de la Posesin
Asimismo se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los artculos 717 y
2590, inciso 1 conducen a esa conclusin.
En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisin del
derecho a la posesin (o jus possidendi) en los casos en que un tradente es dueo de la cosa
entregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer.
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de la posesin
depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesin concebida como hecho o derecho.
Finalmente, se seala que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin
contribuye al mejoramiento de los ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su
posesin, que puede haber adquirido legtimamente con vicios presentes en la de su antecesor. Y los
beneficios que puede obtener, sumando a la suya la posesin exenta de vicios de su antecesor, se
pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones, que se ver a continuacin.
Agregacin de la Posesin
El artculo 717 permite si el poseedor lo desea, agregar a la suya la posesin de su a antecesor
o antecesores.
En efecto dicha disposicin seala que Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la
posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal
caso se la apropia con sus calidades y vicios.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
La Intervensin de la Posesin
Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aqulla.
Se refieren a la transformacin de la posesin en mera tenencia:
El artculo 684, N5, al hablar de la tradicin de bienes muebles
El artculo 2494, que se refiere a la renuncia de la prescripcin
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
La Posesin de la Herencia
Qu posee el heredero y desde cundo, es una cuestin sumamente discutida en la doctrina, y
los textos positivos no la aclaran.
Se ha establecido a la herencia como un derecho real y, al mismo tiempo, como un modo de
adquirir el dominio de los bienes especficos que pertenecan al causante (artculo 588).
Al heredero, por el solo hecho de serlo se le tiene por poseedor "legal" de la universalidad
herencia (artculos 688 y 722).
Se implant tambin la nocin de de posesin "efectiva" de la herencia, consistente en una
declaracin judicial por la que a tal persona se le tiene por heredero.
A estas clases de posesin de la herencia puede agregarse segn precedentes judiciales, la
posesin "real" de la herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de
heredero (que puede ser o no el verdadero heredero), entendindose que se posee la herencia
poseyendo los bienes del causante en calidad de heredero.
Ahora bien, con respecto a la posesin, pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la
universalidad herencia y para los bienes que la integran.
a) En cuanto a la herencia
Por cierto, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesin.
Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesin real, el verdadero puede intentar la
accin de peticin de herencia. Si no lo hace, el falso puede terminar ganndola por prescripcin de
diez aos; y aun de cinco, si ha obtenido la posesin efectiva.
En esta situacin, estrictamente carece de ttulo, pero, existiendo algn vestigio, el Cdigo Civil
lo llama ttulo putativo.
b) En cuanto a los bienes especficos
Debe advertirse que, al fallecer el causante puede haber tenido bienes en diversas situaciones
jurdicas:
en dominio
slo en posesin
en mera tenencia
Al fallecer, cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, llegar a
ganarlo, por prescripcin todo conforme a las reglas generales.
Podr aducir como ttulo cualquiera de los que seala el artculo 703, segn sea su caso, por
ltimo, le basta el ttulo llamado ocupacin. (Por cierto, s es inmueble, se plantear el problema de la
inscripcin conservatoria.)
Si el que posee bienes manifiesta que lo hace porque es heredero, habr que examinar si
verdaderamente es heredero y si el causante era dueo de la cosa tiene el dominio y por lo mismo, el
derecho a poseerla.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Aqu puede recordarse el artculo 717, en conformidad al cual el heredero inicia la posesin y
no le ha sido transmitida por el causante.
Pero ese precepto aparece en contradiccin con el artculo 2500 inciso 2: La posesin
principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre
del heredero.
Si el causante posea la cosa sin ser dueo, al entrar en posesin el heredero tendr particular
importancia su posesin para llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
Por ltimo si el causante era slo tenedor, igual el heredero entrar en posesin.
En todos estos casos el titulo para poseer, es decir, la justificacin del heredero de por qu
posee, ser la sucesin por causa de muerte; salvo que l sepa que la cosa no era del dominio del
causante; en tal caso, tendr que acudir a la ocupacin.
Si no es heredero, sea que el causante tena el dominio o slo la posesin, o nada ms que la
mera tenencia, la posesin en los bienes carecer de ttulo.
El creer que es heredero y, por tanto, dir que el ttulo de su posesin (su justificacin de por
qu posee los bienes) es porque es heredero. El Cdigo califica a esta situacin de "posesin con ttulo
putativo"; y el ttulo putativo ser la sucesin por causa de muerte. Y si obtuvo posesin efectiva,
encuentra lo justo en el decreto que la concede.
Cuestiones Previas
Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a
la adquisicin de la posesin de toda, clase de bienes:
la capacidad
la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Principios Bsicos
En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una regla fundamental: la
posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene
lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.
Tratndose de la muy particular "posesin de las herencia se hace excepcin a dicha regla, ya,
que ella se adquiere por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas para la adquisicin de la
posesin de las cosas corporales, ha guardado, silencio respecto de las incorporales que pueden
poseerse y que por ser tales no pueden aprehenderse.
No se dan reglas para la adquisicin de la posesin de los derechos reales distintos del
dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y
habitacin, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (artculos 724 y 686).
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la
adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la materia se analizar en base a dicha
clasificacin de los bienes.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El corpus se configurar ya por la aprehensin, material, ya por un acto que signifique que de
hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicin, es decir, queda sometida a su potestad.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
principio y que recibe consagracin legal para los muebles, no directamente, sino a contrario
sensu (se entiende prdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, artculo 727)
kk) Se pierde al perderse el animus, lo que no ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar
sealadamente en el llamado constituto posesorio.
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacin: los
artculos 726 y 730.
Conforme al artculo 726: se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
El artculo 730 se refiere a la usurpacin cometida por el mero tenedor, sealando que el dueo
o poseedor no pierde la posesin ni la adquiere el usurpador.
Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesin y A la
pierde (artculo 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia, y en un momento
determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin
ni la pierde A (artculo 730, inciso 1 primera parte).
Se invoca ocupacin
Aqu se ha originado en la doctrina una cuestin terminolgica.
Hay autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo que denominan "simple
apoderamiento material" (muchos simplemente la siguen) porque la ocupacin se encuentra restringida
slo a los muebles. Y luego admiten que s se puede adquirir la posesin de inmuebles por simple
apoderamiento material sosteniendo que si el inmueble no est inscrito, no es necesaria inscripcin.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
oo) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueo y lo
enajena.
Si simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (artculo 730, inciso 1, primera
parte), aunque aqu.
Pero si luego de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y pone fin a
la posesin anterior.
Si este adquirente necesita o no inscripcin, es discutido.
pp) Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un
sujeto, distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho
ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material? cesa la posesin de ste y la ad-
quiere el que inscribi?
Los artculos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa.
Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que se le asigna, entre los
autores, a la inscripcin conservatoria; segn algunos la inscripcin da la posesin; segn
otros es slo garanta de posesin.
Debe recordarse, que se podra estar aqu en presencia de una inscripcin de las que han
sido llamadas "inscripciones de papel"
En cuanto a la conservacin de la posesin tienen importancia las llamadas acciones pose-
sorias.
Al igual que en los muebles, aqu tambin es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de
precisar su campo de aplicacin los artculos 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesin y A la pierde (artculo
729).
El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razn se
producir si no hay violencia ni clandestinidad.
Tambin debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redaccin del
precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B.
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera tenencia y en un
momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la
posesin ni la pierde A (artculo 730, inciso 1 primera parte)
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El artculo 696 dispone que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores,
no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte
de la manera que en dichos artculos se ordena.
El artculo 702, sealando los elementos de la posesin regular seala que si el ttulo es
translaticio de dominio, es tambin necesaria la inscripcin.
Conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin
en el Registro Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
El artculo 728 establece que, mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
De acuerdo al inciso 2 del artculo 730, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Finalmente , el artculo 2505 dispone que contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo
inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
269
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
mediante puras posesiones materiales con ello se entorpecera el progreso del rgimen
registral.
Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que
pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el
tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habra
dejado abierta en los propios textos la va para que en determinadas circunstancias triunfara la
posesin material; sin inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los artculos 702,
708, y 729 as lo demostraran.
Esta ltima opinin no tiene mucha fuerza hoy en da.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el inmueble ahora a
nombre del comprador.
La sola inscripcin cancela automticamente a la anterior, por lo que se ha dado en denominar
cancelacin virtual, sin que sea necesaria para la cancelacin subinscripcin en la anterior, si bien, en
esta ltima inscripcin debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las
mutaciones.
Cancelacin en virtud de titulo injusto
Se ha discutido si la inscripcin de titulo injusto es o no apto para cancelar la inscripcin
anterior.
Algunos fallos han estimado que no, pues ese ttulo no "transfiri el derecho", como lo dispone
el artculo 728.
Pero tambin se ha aceptado, porque los artculos 728 y 2505 no distinguen la justicia o
injusticia del ttulo y porque el 730 da por cancelada la inscripcin, basada en un ttulo particularmente
injusto, como es el del usurpador.
Cancelacin de una inscripcin por una nueva desconectada de la anterior
Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no adquiere
posesin ni cesa la anterior; pero si dndose por dueo la enajena, cesa aqulla y el adquirente entra
en posesin y se sabe tambin que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos.
Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el artculo 730, inciso 2
pretende resolver el punto; para que cese la posesin del poseedor inscrito, y el adquirente entre en
posesin es necesaria "competente inscripcin.
Qu se entiende por competente inscripcin es otra discrepancia clsica en esta materia.
Para algunos, "competente inscripcin" sera la que emana del poseedor inscrito; se est
refiriendo el texto a la misma que ya indica el artculo 728; slo as queda protegida la continuidad del
Registro.
La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripcin emane del
poseedor inscrito puede aplicarse en varias hiptesis:
qq) cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (artculo 1818)
rr) el del usurpador que despus adquiere (artculo 1810)
ss) Si el usurpador suplanta al verdadero dueo
Se acepta incluso como competente inscripcin la que aparentemente emana del poseedor
inscrito, como ocurre en ttulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en
tales casos al menos se observara una continuidad registral.
Para otros, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las
inscripciones; no puede entenderse que lo, sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa
situacin ya se habra referido el artculo 728. De seguirse este predicamento, aqu estaramos en un
evento en que una inscripcin desligada completamente de la anterior, la cancelara.
Esta ltima es la opinin que predomina.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El Fondo de la Controversia
Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir
posesin de inmuebles (conservacin y prdida) y surgen de inmediato contradictores para exigir o no
la inscripcin conservatoria, distinguindose inscritos o no inscritos, posesin regular o irregular, ttulo
que se invoca, etc.
Los argumentos giran en tomo el los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con
variados razonamientos.
En ello ha influido sin duda aquella pretensin del codificador, expuesta en el Mensaje, de que
en materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio,
inscripcin y posesin, que contina postergada no slo por la falta de obligatoriedad del Registro, sino,
entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral y, por lo mismo, poco seguro.
Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que
permiten delinear dos tendencias centrales:
o se concede preponderancia fundamental a la inscripcin
o se atiende ms bien a la posesin material
a) Doctrina de la Inscripcin-Ficcin
La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos que
integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el smbolo de la tradicin y de la posesin.
Tal ficcin es invulnerable si la inscripcin ha durado un ao completo (por el artculo 924) por
lo mismo, sin inscripcin en nuestro Derecho no hay posesin de inmuebles.
Prueba de la Posesin
Posesin de muebles
La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
tenencia
nimo de dueo
Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido
fsicamente, o, al menos, que le gobierna, controla, o se le tiene a su disposicin.
El segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que
permiten deducirlo.
Son los que conforman, normalmente la conducta de un dueo: que se le utiliza, se le mantiene,
se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. Porque el poseedor ha
de demostrar que se comporta respecto de la cosa como se comporta un dueo.
Por cierto, el que alega posesin debe probarla.
Pero el Cdigo establece al efecto presunciones positivas y negativas en el artculo 719 del
Cdigo Civil:
49) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado
hasta el momento en que se alega.
50) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del
mismo orden de cosas.
51) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la
posesin en el tiempo intermedio.
Incluso, el artculo 731 contempla una ficcin: El que recupera legalmente la posesin perdida,
se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de prueba de admisin
general.
Respecto de los muebles registrables, recurdese que la inscripcin de un vehculo motorizado
terrestre constituye presuncin de dominio, pero no de posesin. De ah que se haya resuelto que para
probar posesin no basta la sola prueba documental.
Posesin de inmuebles
Tratndose de inmuebles inscritos, rige el artculo 924 de manera que la posesin debe
probarse mediante la inscripcin correspondiente y mientras subsista, y con tal que haya durado un ao
completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
Tratndose de inmuebles no inscritos, la norma aplicable sera el artculo 925 debiendo
probarse la posesin a travs de hechos positivos a que slo da derecho el dominio, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesin.
Igualmente debe recurrirse al artculo 925 y probar la posesin a travs de los mencionados
hechos positivos, en el caso que exista ms de una inscripcin sobre un mismo inmueble (inscripciones
paralelas)
El tema de la posesin de l aprueba de la posesin de inmuebles se analizar con ms detalle
al tratar las accione posesorias.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
La Prescripcin Adquisitiva
De acuerdo al artculo 2492, La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Como puede observarse de la definicin, en Derecho existen dos clases de prescripcin:
52) la adquisitiva (o usucapin)
53) la extintiva (o liberatoria)
Nuestro Cdigo las trata conjuntamente, pues presentan elementos comunes:
La inaccin del titulas
El transcurso del tiempo
En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dada como
explicacin el modelo francs y el carcter consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como
para concluir la obra codificadora.
Tambin se sealan razones para justificar su implantacin, principalmente de carcter prctico
y de certidumbre de los derechos.
Para beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que
no podran quedar indefinidamente inciertas.
La difcil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve tambin facilitada mediante la
prescripcin adquisitiva.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
La prescripcin de la pena
La prescripcin de la accin ejecutiva
Se ha discutido, sin embargo, el carcter de prescripcin o de caducidad sobre todo en el
ltimo caso. Se ha sostenido que no existe prescripcin, sino que el ttulo ejecutivo caduca.
cmo se alega la prescripcin adquisitiva
Sustantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla, basta una, manifestacin de
voluntad clara en tal sentido.
Pero no basta una vaga referencia de ella sino que debe alegarse en trminos concretos,
aunque puede aceptarse una alegacin tcita; si se deduce claramente de los argumentos del
prescribiente.
En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (cmo ocurre
con el plazo, que para saber si est cumplido, es necesario sealar desde cuando ha de de empezarse
a contar)
En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente inters prctico, acerca de
la forma de alegarla.
Algunos sostienen que la prescripcin puede alegarse tanto como accin como excepcin,
amparndose para ello:
tt) En el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil que permite oponer la excepcin
de prescripcin
uu) En que la accin y la excepcin no son sino simples medios o posiciones procesales
que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o inters que
se hace valer y ser la sentencia la que declarar cul merece la garanta legal.
Sin embargo, se ha sostenido que slo procede alegarla como accin:
vv) Es necesario obtener una declaracin positiva del tribunal, en orden a que habindose
cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura
excepcin opuesta en base a la prescripcin sera insuficiente.
ww) Como el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a la excepcin de
prescripcin, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima
que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva; por lo dems, la adquisitiva, por
su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se dara si se permitiera
oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio.
De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin,
en tanto que si es demandado, al contestar deber alegarla, como accin mediante una reconvencin.
Pero se ha negado tambin esa alternativa, apoyndose en el postulado, ya no muy
compartido, de que la accin nace de un derecho. No existe la accin de prescripcin porque sta es
slo un modo de adquirirlo.
As, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una accin que derive de su dominio (como
la reivindicatoria) sealando como causa de pedir la prescripcin, ya que se dir, dueo ello por la
prescripcin, debiendo entonces probar dicha prescripcin.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilcito, con los artculos 1466, parte final y
1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se
exige poder de disposicin del derecho de que se trata (artculo 2495: no puede renunciar la
prescripcin sino el que puede enajenar); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se
ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio.
El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes legales o
voluntarios, por, cuanto si ciertos bienes (inmuebles por ejemplo) pueden ser enajenados por el
representante slo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas seran necesarias tambin
para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de
bienes.
En cuanto a los efectos de la renuncia, son relativos, esto es, slo afectan al renunciantes. Por
ejemplo, si son varios los deudores, la renuncia slo afecta al deudor que renunci y no a los otros.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
2 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes
Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripcin, puede pensarse,
en trminos generales, en derechos constituidos por quien no es dueo o constituidos en forma
imperfecta.
En cuanto a la posibilidad de, adquirir por prescripcin los derechos personales el tema se inicia
con una polmica: la posesin de esta clase de derechos.
Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de derechos personales,
se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin adquisitiva.
Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la de que pueden
ganarse, por prescripcin.
Pero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripcin
(y sera uno de los casos de cosa poseble, pero no prescriptible)
En el Cdigo Civil chileno, hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se
prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (artculos 2498 y 2512)
Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos
personales, sea que se repudie o se admita su posesin.
En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no
excluyen expresamente la prescripcin de los derechos personales, que la circunstancia de dirigirse a
los reales no implica necesariamente excluir a los personales.
3 Es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de la posibilidad de ganar por
prescripcin una herencia
4 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Interrupcin de la Prescripcin
Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley
le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
60) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
Seala el mismo artculo 2502 que la interrupcin natural de la primera especie no produce otro
efecto que el de descontarse de su duracin.
Pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo anterior, a menos
que se haya recobrado legalmente la posesin.
Y, desde luego, para resolver si en un caso determinado se est ante esta situacin de
interrupcin, tratndose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisicin y
prdida de la posesin.
Efectos de la Interrupcin
Segn ha quedado dicho en el concepto, por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se
llevaba poseyendo, con la notable excepcin del artculo 2502 N1 (no produce otro efecto que el de
descontarse su duracin)
En el caso del N2 del artculo 2502, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la posesin
anterior si el desposedo recobra legalmente la posesin.
Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se
actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin:
lll) Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal.
mmm) Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la
instancia.
nnn) Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
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Sin definir la suspensin el Cdigo seala las personas a cuyo favor opera y los efectos que
produce.
Conforme al artculo 2509, la prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno
hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes:
61) Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos lo que estn bajo patria potestad o bajo
tutela o curadura.
62) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
63) La herencia yacente
Algunas puntualizaciones:
ooo) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (artculos 2509 y 2511)
ppp) En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados.
qqq) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin.
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aaaa) El Mensaje del Cdigo expresa que e los 10 aos se consolidan todos los derechos y
se extinguen todas las obligaciones.
bbbb) Conforme al artculo 2510, para la prescripcin extraordinaria no se requiere ttulo
alguno
cccc) La prescripcin extraordinaria acepta posesin irregular que es aquella a la que falta
alguno de los requisitos de la posesin regular, o sea, puede faltar el justo ttulo y su
inscripcin.
dddd) De no aceptarse esta tesis, jams podra ganarse por prescripcin un inmueble inscrito.
Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artculo 2505 se aplica tanto a la
prescripcin ordinaria como extraordinaria, por lo tanto, para ganar por prescripcin extraordinaria un
bien inscrito, se requiere nueva inscripcin. Ello por cuanto:
eeee) El artculo 2505 se ubica antes de la diferenciacin entre prescripcin ordinaria y
extraordinaria y, por lo tanto, regla general para ambas clases de prescripcin.
ffff) El artculo 2505 debe primar sobre el 2510 N1 porque este ltimo es una norma de
carcter general, mientras que el 2505 es especial para el caso de la prescripcin contra
ttulo inscrito.
gggg) El artculo 2505 debe interpretarse en relacin con el artculo 728 que establece la
garanta posesoria a favor del poseedor inscrito.
hhhh) El artculo 2505 proviene del Cdigo Prusiano donde se aplicaba a ambas
prescripciones.
La jurisprudencia ha privilegiado la posesin inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que los
tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones "de papel" que no exhiben un
antecedente de posesin material.
Y recurdese tambin que por la legislacin de saneamiento de ttulos (DL 2695) es posible
inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.
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por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de todos los herederos, queda
ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin, y desde ahora
puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que
antes perteneci a una persona, luego a sus herederos y por ltimo se radic en uno solo de ellos.
Pero estas inscripciones no constituyen requisito para adquirir por causa de muerte, sino que se
trata de requisitos para que los herederos puedan disponer de los inmuebles heredados.
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Se rechaza, por algunos, sostenindose que no puede concebirse que alguien reciba un bien
determinado con la intencin de restituirlo a un tercero si se cumple una condicin; por lo dems, no se
menciona en el artculo 735. El poseedor no va a ganar por prescripcin la propiedad fiduciaria sino la
propiedad plena.
Pero hay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los artculos 2498 y 2512, que no
lo excluyen; no se ve inconveniente para ello, entendiendo que la adquisicin de la propiedad fiduciaria
por prescripcin tendr lugar en casos en que hay un antecedente de la institucin en base al cual se
recibe la propiedad, que implica aceptarla con el gravamen que significa el fideicomiso (por ejemplo, si
se ha constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento pblico defectuoso, etc.)
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b) Propietario fiduciario
Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro s
se verifica la condicin.
Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
De acuerdo al artculo 742, el que constituye un fideicomiso puede nombrar no slo uno, sino
dos o ms fiduciarios, y dos o ms fideicomisarios.
Ellos pueden ser de llamado simultneo, o en forma de substitutos.
El Cdigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario
fiduciario, pero no parece haber inconveniente.
Si hay substitutos, debe tenerse, presente el, artculo 745, segn el cual: Se prohbe la
constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo
adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros.
Si el constituyente no design propietario fiduciario o si el propietario fiduciario falta por
cualquier causa estando todava pendiente la condicin, se producen las consecuencias que siguen:
kkkk) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso se distingue:
Si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a ste(os).
Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que
supone la designacin de varios propietarios fiduciarios simultneos (artculo 750)
Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer, el constituyente
pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si ha fallecido, quedarn en tal calidad sus
herederos (artculo 748)
llll) Si el propietario fiduciario, falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad
fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la
condicin (artculo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.
c) Fideicomisario
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se, cumple la
condicin.
Es l un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con
que se espere que exista (artculo 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitucin.
Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin
que siempre se entiende en el fideicomiso (artculo 738)
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Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios, (artculo
742); que existan o se espera que existan.
Pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos.
Si hay substitutos, debe tenerse presente el artculo 745 que prohbe los fideicomisos
sucesivos.
No se, soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha sostenido la
nulidad del fideicomiso, pero podra aplicarse por analoga, el artculo 748 (siendo probable que se
configure la causal de extincin del artculo 763 N 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse segn
falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida:
mmmm) Si falta antes de cumplirse, la condicin:
Si se ha designado substituto, la expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a
ser el fideicomisario.
Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el
fideicomisario, al fallecer, nada transmite al sus herederos (artculo 762).
nnnn) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en realidad,
operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente no procede hablar aqu de
fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso jure el derecho al dominio de la
cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con
el cumplimiento de la condicin slo adquiri l derecho a la cosa y no el dominio en s y, en
base al fideicomiso que exista puede exigir la entrega de la cosa.
Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo, que requiere
del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el ttulo perfecto al cumplirse la
condicin, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradicin, con lo que adquirir
el dominio de manos del propietario fiduciario.
Con lo anterior, si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de
obtener la tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.
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II.- El Usufructo
Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservarla
forma y substancia y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (artculo 764)
Lo regula el Cdigo en el Ttulo IX del Libro II, artculos 764 a 810.
Caractersticas
Pueden sealarse las siguientes principales:
Es un derecho real
El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
Es temporal
Es intransmisible
1 Es un derecho real
Est enumerado en el artculo 577, y el artculo 764 mencionado le da contenido de uso y
goce; otorga el goce completo de la cosa fructuaria, permite al usufructuario gozar de la totalidad de los
frutos.
Como tal, el propietario de este derecho real est premunido, para protegerlo, de la accin,
reivindicatoria y si recae sobre inmuebles, de las posesorias que correspondan.
Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a
la facultad de disposicin.
Este, derecho real, a diferencia de otros enumerados en el artculo 577, es principal; su
finalidad se encuentra, en su contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligacin.
Por ltimo, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre el
que recaiga.
Cuando se constituye por acto entre vivos, por tradicin, requiere de un ttulo que la anteceda.
2 El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
El usufructuario es, pues, un mero tenedor, de la cosa, ya que reconoce, dominio ajeno, pero es
propietario de su derecho de usufructo.
3 Es temporal
Su duracin la fija generalmente un plazo; puede ser tambin una condicin y en todo caso
dura, a lo ms, por toda la vida del usufructuario.
4 Es intransmisible
En estrecha relacin con la caracterstica anterior, el usufructo es un derecho intransmisible por
causa de muerte, aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohba el constituyente.
5 Es embargable
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El derecho de usufructo es embargable, salvo los usufructos que la ley expresamente seala
como inembargables, como ocurre con los usufructos legales.
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3 El plazo
La disposicin bsica que consagra este, elemento es el artculo 770: El usufructo podr cons-
tituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario
Cuando en la constitucin del Usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se
entender constituido por toda la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin cualquiera, no podr pasar de
treinta aos.
Asimismo se puede agregar una condicin al plazo que se establezca (el usufructo se
extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento, por ejemplo)
As lo seala el artculo 771: Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida
del usufructuario, segn los artculos precedentes, podr agregarse una condicin, verificada la cual se
consolide con la propiedad.
En sntesis, la situacin debe entenderse as:
104) El usufructo dura, a lo ms, toda la vida del usufructuario:
Si se estipula un plazo o una condicin que estn pendientes a la muerte del
usufructuario, estas modalidades no producen efectos, pues con el fallecimiento se
extingue el usufructo
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Por otra parte, el artculo 768 impide la suspensin condicional del usufructo, por la posibilidad
de encubrir tal situacin usufructos sucesivos, ya que pendiente, la condicin, podra usufructuar la cosa
un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse, etc.
1 Por Ley
A ello se refiere el artculo 810:
El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo
El usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la
mujer
Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos legales de goce (incluso
tras la reforma introducida por la Ley N19.585 el usufructo legal del padre o madre pas a
denominarse derecho legal de goce, sin embargo, el legislador, para evitar cualquiera duda estableci
que este derecho recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o la madre sobre los
bienes del hijo).
Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia.
Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido
tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al artculo 89 (y que se
regulara por las normas de los artculos 764 y siguientes) pero puede entenderse que tienen no un
usufructo sino la propiedad sujeta a condicin, resolutoria.
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3 Por Prescripcin
Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artculo 766, N4, no ser muy frecuente, ya
que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor sobre el bien en su integridad.
Sin embargo, puede tener aplicacin en casos como cuando se constituye el usufructo sobre
cosa ajena: al efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su efecto
normal, porque el tradente no tena el derecho; la tradicin, entonces, constituir ttulo para poseer
(artculos 683 y 2498).
Podra tambin cobrar aplicacin cuando el ttulo de constitucin resulta nulo.
Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio.
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Expresamente el artculo 793 seala que el usufructo puede darse en arriendo o cederse a
ttulo oneroso o gratuito.
Esta facultad ha motivado una discusin interesante en orden al objeto preciso del arriendo o
cesin (transferencia)
El punto se plantea con trascendencia en esta ltima: puede entenderse que es posible ceder el
usufructo mismo o slo su ejercicio que se ha dado en llamar el "emolumento del derecho de usufructo.
Si se trata de un inmueble, la decisin es importante para el cesionario pues si adquiri el
usufructo mismo, puede por ejemplo, hipotecarlo, lo que no puede hacer si lo cedido es slo el
emolumento o ejercicio del derecho de usufructo.
En esta ltima posibilidad seria el cedente quien conservara el derecho de usufructo, pudiendo
l, aun despus de la cesin, hipotecarlo; en apoyo de esta postura se citan los incisos 2, 3 y 4 del
artculo 793.
Se ha, resuelto asimismo que el arrendamiento de usufructo al nudo propietario no, lo
transforma en usufructuario, y no opera la consolidacin.
Tambin se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de cederlo o arrendarlo (artculo
793); que ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perder su derecho de usufructo.
Generalmente se estima que el acto sera nulo absolutamente, por infringirse una prohibicin del
constituyente, que la. ley hara suya (artculo 1464 N 2; adems, artculos 1466 y 1682) con lo que
debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccin, volviendo el derecho cedido al
usufructuario, y entonces terminara all el usufructo.
6 Tratndose de un cuasiusufructo: disponer de la cosa fructuaria
Si se trata de un cuasiusufructo, se acostumbra mencionar la facultad que tiene de disponer de
la cosa fructuaria; es obvio, pues, como se ha dicho, que l adquiere el dominio.
Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin reivindicatoria (artculo 891),
y si recae sobre inmuebles de las acciones posesorias (artculos 916 y 922).
Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario del artculo 2195, y aun contra
el nudo propietario, porque es dueo de su derecho de usufructo.
En todo caso, es embargable; ms bien que el derecho mismo, su ejercicio (artculo 803 y
2466)
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Ms bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa
fructuaria (artculo 775).
Respecto del inventario, ste debe ser solemne y no se exige tratndose de los usufructos
legales; la Ley 14.908 exige, en el usufructo que contempla, solamente inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al
usufructuario de la obligacin de la faccin del inventario, frente al silencio de la ley, que expresamente
autoriza la posibilidad de eximirlo de la caucin.
Predomina la opinin de que es posible, en base a la autonoma de la voluntad, con la salvedad
de situaciones excepcionales como aquella a que se refiere el artculo 1407; si se configura un
usufructo con las caractersticas que esa norma seala el inventario sera un requisito del ttulo mismo y
no podra evitarse.
Para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario.
En cuanto a la caucin, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su
naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar entregada a las particularidades del caso.
Generalmente se convendr entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en caso de
desacuerdo.
Puede liberarse de la caucin al usufructuario (artculo 715, inciso 2) y la ley establece esta
liberacin en ciertos casos (como el contemplado en el artculo 775, inciso 3, en los usufructos legales,
en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el contemplado en la Ley General de Bancos)
Los artculo 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se cumple con estas
exigencias (esta ltima disposicin hace referencia, en su inciso 5, a la llamada caucin juratoria.
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de
caucin e inventario, no forman parte de la constitucin misma del derecho de usufructo, sino que son
posteriores, a ella y slo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.
Limitaciones para el usufructuario
Conviene tener en cuenta, antes de entrar a precisar las obligaciones mientras ejercita su
derecho, las limitaciones a que queda sometido el usufructuario:
ssss) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (artculo 792) y otras -cargas
personales (artculo 796) quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la
naturaleza de stas (como por ejemplo, las hipotecas que graven la cosa fructuaria).
Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pblica (el artculo
792 es especial en relacin al artculo 1962).
Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delacin de su
derecho de usufructo (artculo 774).
2 Obligaciones Durante el Ejercicio del Derecho de Usufructo
a) Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia
Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva rerum substancia)
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Elementos de la Servidumbre
Los elementos fundamentales de toda servidumbre, y que se desprenden de la propia definicin
legal, son:
Dos predios de distinto dueo
Gravamen de lo de los predios en beneficio del otro
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b) Un Gravamen
Este gravamen de uno de los predios a favor del otro que origina en el uno la denominacin de
predio sirviente y en el otro la de predio dominante.
El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.
El gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueo del predio dominante) o en un no
hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podra ejecutar
como dueo) o en ambos; pero no en hacer algo, lo que implicara una carga a la persona del
propietario y se opondra al carcter de derecho real de la servidumbre.
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As, una servidumbre de acueducto ser siempre continua por que siempre estar all el canal o
caera apto para el paso del agua, aun cuando realmente sta sea transportada tan slo
espordicamente.
4) Segn el Carcter del Gravamen
Positivas y negativas (artculo 823)
Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer.
Servidumbre negativa es la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer
algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no elevar sus paredes sino a cierta altura.
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gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber siempre
soportarlo.
Ser predio dominante el que se encuentra ms alto, y sirviente el que est ms abajo, el que
debe recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente.
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por el Cdigo son de aplicacin preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo
industrial y urbanstico han trado consigo un incremento de est estas servidumbres.
Como ejemplo de normas que establecen servidumbres legales de utilidad privada se suelen
sealar las contenidas en el Cdigo de Aguas.; las de la Ley General de Servicios Elctricos, las del
DFL. 221, sobre Navegacin; la de la Ley General de Ferrocarriles.
Demarcacin
El Cdigo no define lo que debe entenderse por demarcacin, pero puede decirse que es el
acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios colindantes, de distintos dueos.
Se desarrolla en dos etapas:
una intelectual, de fijacin de la lnea imaginaria.
otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que indiquen el curso de la lnea.
La demarcacin material se efectuar, en el terreno, mediante hitos o mojones.
El Cdigo la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los
elementos para esa conclusin. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueo
puede desplegar actividades tendientes a precisar el contenido de su derecho.
Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real aparte, distinto de los enumerados en
la ley.
Aunque s es posible estimar que existe una accin de demarcacin, la que puede ser calificada
de real, porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el
que sea el titular al tiempo de interponerla; y esta accin real, nace del derecho real de dominio.
Pero la demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los vecinos, y, a falta de acuerdo,
por el tribunal.
Si se efecta por acuerdo, junto con la implantacin de seales conviene estamparlo, es
preferible consignarlo en escritura pblica, complementada con un plano o croquis (que se
protocolizar) y subinscribirla al margen de la inscripcin. As, el acuerdo queda incorporado a los
ttulos, y con la constancia en el Registro no podr ser posteriormente ignorado por los futuros
adquirentes, si ellos adquirieron el predio con esos lmites.
El solo instrumento privado cumple tambin esa funcin, pero tiene la desventaja de su ms
fcil impugnacin y de la falta de fecha cierta respecto de terceros.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal; y
ejercitar, entonces, la accin de demarcacin.
Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren fijar los deslindes, pero, no
logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que l los fije; no se ve inconveniente para
que se presenten conjuntamente.
La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o cerco, no parece ser obstculo
para accionar de demarcacin.
Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido diseada y construida unilateralmente
por uno de los vecinos; entonces, esa circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro.
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Se tiene entendido tambin que la accin de demarcacin es de las llamadas dobles, con lo que
se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes estn en una misma posicin, procesal ante
el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado.
Por otra parte la sentencia es declarativa; constata una situacin, clarificndola.
Una caracterstica muy destacable, y fcilmente explicable, es la imprescriptibilidad de esta
accin, como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de dueo, del bien.
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin no puede sino concluirse que deben ser
de cargo de ambos vecinos por iguales partes.
La demarcacin, sea que provenga, del comn acuerdo o de sentencia del juez, queda
definitiva, de modo que los sucesores de los predios los reciben con esa lnea de deslinde, incluso en
orden a costear, tambin por iguales partes, los gastos de conservacin.
Por ltimo, la remocin intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal,
sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias.
El dueo del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su
costa, y le indemnice los daos que de la remocin se le hubieren originado.
Cerramiento
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a
esa actividad los dueos de los predios colindantes.
Igualmente, el dueo de un predio podr obligar a los dueos de los predios colindantes a que
concurran a la reparacin de cercas divisorias comunes.
Al igual que la demarcacin, emana, del dominio y, por lo mismo, la accin respectiva es real e
imprescriptible.
No es, pues, tampoco una servidumbre.
Es claro que la demarcacin es previa a ella.
Si el dueo hace el cerramiento a su costa y en su propio terreno, podr hacerlo de la calidad y
dimensiones que quiera, y el propietario no podr servirse de la pared o cerca para ningn objeto.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de
medianera.
Medianera
La medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de 2 predios vecinos
que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes estn sujetos a ciertas obligaciones recprocas.
La medianera se establece:
132) Cuando el muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes.
133) Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo adquiri por
prescripcin.
134) Cuando se paga al dueo que construy el muro o pared para hacerla medianera, la
mitad del costo.
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135) Cuando por sucesin por causa de muerte se otorga el derecho de medianera.
Para servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella o hacerla sostener el peso de una
construccin nueva, debe primero solicitarse el consentimiento del vecino, y si ste lo rehsa, provocar
un juicio prctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construccin no dae al
vecino.
Servidumbre de Trnsito
Conforme al artculo 847, si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino
por pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los
otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.
Los requisitos de esta servidumbre son, entonces:
136) La existencia de un predio sin acceso al camino pblico. La jurisprudencia ha dicho que
debe considerarse sin salida un predio que tenga salida impracticables por razones
topogrficas o porque produce gastos extremadamente excesivos.
137) Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio, darle salida a travs de los
predios sirvientes.
138) Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se fijar de comn
acuerdo y a falta de ste, por el juez.
Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o inaparente y discontinua,
razn esta ltima por la cual no puede adquirirse por prescripcin.
Ahora bien, cuando se concede una servidumbre de trnsito y luego ya no existe la necesidad,
el dueo del predio sirviente tendr derecho a ser exonerado de la servidumbre, restituyendo lo que al
establecerse se le hubiere pagado por el valor del terreno. (artculo 849)
La doctrina seala que esta disposicin opera si se trata de una servidumbre legal, pero no si la
servidumbre de trnsito se ha constituido por convencin de las partes.
Finalmente, es importante tener presente la disposicin del artculo 850 conforme a la cual, si
se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que posean
proindiviso, y en consecuencia est parte viene a quedar separada del camino, se entender concedida
a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna.
3) Servidumbres Voluntarias
El artculo 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres: Cada cual podr
sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad
de sus dueos, con tal que no se dae con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes.
Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre debern aparecer los elementos y
caracteres fundamentales de la institucin.
Constitucin
Estas servidumbres pueden constituirse:
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por ttulo
por sentencia judicial
por prescripcin
por la forma llamada "destinacin del padre de familia
1) Por ttulo
Cuando la ley hace referencia a la constitucin por titulo, no debe entenderse el trmino en su
sentido de instrumento material, sino como acto jurdico que puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en. esta clase es el titulo justamente la fuente ms
importante y de mayor aplicacin.
Este ttulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en
fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres.
Si se constituye por acto entre vivos a ttulo oneroso, generalmente se configurar una
compraventa, para cuyo evento una disposicin expresa exige escritura pblica (artculo 1801).
Si se constituye por acto entre vivos a ttulo gratuito, pudiere llegar a configurarse una donacin
y admitiendo que hubiere donacin, debe recordarse que en el sistema del Cdigo los derechos reales
(y personales) son bienes, y si recaen sobre inmuebles, son bienes inmuebles. Ahora bien, segn el
artculo 1400, la donacin de inmuebles requiere escritura pblica.
Si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirn las solemnidades de ste.
El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente
(artculo 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de la servidumbre por
lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; as se ha resuelto.
En cuanto a la tradicin del derecho real de servidumbre, el artculo 698, corno forma
excepcional de entrega, dispone que la tradicin del derecho real de servidumbre se efecta por
escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato.
El Reglamento del Conservador incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que
pueden (y no que deben) inscribirse.
Excepcin: La ley 6.977, de 16 de julio de 1941, prescribe que la servidumbre de alcantarillado
en predios urbanos slo puede adquirirse por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes
Races; debe adems dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad competente,
que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pblica.
2) Por sentencia judicial (artculo 880)
Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia
judicial, desde que stas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; de otra parte, en
tales situaciones no podra hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondra por el fallador.
En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratndose del
fallo que recae en la particin de bienes. Conforme al artculo 1337, regla 5, en la divisin de fundos se
establecern las servidumbres para su cmoda administracin y goce.
323
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Pero debe insistirse se que no hay en nuestro Derecho una frmula general que autorice al juez
a imponer servidumbres cuando la imposicin de un gravamen puede ser til para un predio
determinado.
3) Por prescripcin
Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce
inmemorial es suficiente (artculo 882)
La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y estimado
generalmente en posesin de cien aos, se consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente.
Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin, se seala que tratndose de las
servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del
predio sirviente como de su simple tolerancia, y tratndose de las inaparentes, la explicacin se
encontrara en la falta de posesin pblica.
El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos. El artculo 2512 seala a la prescripcin
de las servidumbres como una situacin de excepcin a las normas generales que esa disposicin
establece. La excepcin consiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular;
indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.
4) Por destinacin del padre de familia
Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios establece
un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la servidumbre posteriormente y de pleno
derecho al enajenarse, uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (artculo 881).
Ntese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en
una seccin del inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividida.
Como la institucin exige que los predios pertenezcan a distintos dueos, la servidumbre se
configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre el, establecimiento del
gravamen permanecer como un simple acto de ejercicio de su derecho de propiedad, o, como dice el
precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra como tal su
propiedad.
Es aplicable tambin esta forma de constitucin en el caso de que, existiendo la servidumbre
ambos predios se renen en un solo propietario y contina ste manteniendo el gravamen ahora como
un simple servicio dentro de los bienes de su dominio, y posteriormente, al enajenar uno de ellos,
vuelve a aparecer la diferenciacin le dueos. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la
destinacin que mantuvo el propietario mientras era dueo de ambos.
El servicio que originar la servidumbre debe ser contino y aparente (artculo 881).
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Debe tenerse en cuenta tambin lo que prescribe el artculo 888. Se puede adquirir y perder
por la prescripcin un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podra
adquirirse o perderse la servidumbre misma.
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3 Acciones Personales
Por ltimo, debe tenerse presente que si la turbacin del dominio resulta ser una derivacin de
una relacin contractual, es posible, tambin que puede protegerse mediante una accin personal
emanada del respectivo contrato.
As, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante,
como es su obligacin, ste puede ejercitar la accin personal correspondiente para lograr judicialmente
la restitucin. Situacin similar puede producirse en el contrato de depsito, arrendamiento, etc.
Sin duda que, prcticamente, as se est tambin protegiendo el dominio de esos bienes
especficos.
Y tal vez este camino resulte ms expedito, pues la prueba del contrato respectivo puede ser
menos dificultosa para el perjudicado que la prueba del dominio, que, como veremos, es necesaria para
reivindicar; y es posible que encuentre tambin por esta va un procedimiento ms rpido.
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden accin restitutoria; y si
resuelto, acontece otro tanto.
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As lo precisa el artculo 889, por lo que se excluyen las universalidades, sean jurdicas o de
hecho; as se ha resuelto tambin.
El artculo 891 anuncia una accin especial para una particular universalidad jurdica, la
herencia; tal, es la accin de peticin de herencia, regulada en los artculos 1264 y siguientes.
En general, la jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la cosa de
que se trata.
Pueden reivindicarse tambin los derechos reales, conforme al artculo 891; el Cdigo dispone
que pueden reivindicarse como el dominio.
Debe entenderse que los dems derechos reales se pueden reivindicar segn las mismas
reglas aqu tratadas para cuando el que reivindica es dueo de la cosa.
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para
concederles accin reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo
recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales, genricamente, hay tambin una especie de
propiedad).
En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace
difcil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han
tenido ocasin de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que consta un derecho personal
es perfectamente reivindicable.
Reivindicacin de cuota
Por el artculo 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular". Tratndose de una cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisin alguna
que se oponga a la reivindicacin.
Pero se ha discutido la situacin en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece l a una
universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia.
Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la comunidad
y, concretamente, al punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada
uno de los objetos que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que
ningn comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.
De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que pueda
reivindicar el comunero su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda, la
conclusin ha de ser negativa.
El artculo 1268, regulando la accin de peticin de herencia, concede tambin al heredero la
accin reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma s que puede reivindicar una
cuota del objeto.
La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos.
En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cunto
asciende.
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Y, en todo caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa sin una relacin
jurdica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificacin jurdica.
Una, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin inversa:
aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la
detentacin.
Ellos seran "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente,
con un antecedente habilitante, aunque despus se nieguen a restituir.
Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde
un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con
un ttulo justificante, pero mientras detentaba qued sin justificacin (porque ese antecedente
fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran al tiempo de la demanda, "injustos
detentadores".
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categoras de tenedores.
El Cdigo no ha consagrado, al menos formalmente, una accin general restitutoria.
En la prctica, resulta muy necesaria para muchas situaciones de detentadores en que no se
cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas reguladas por la ley
(reivindicatoria posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia, como
arriendo, comodato, depsito, las derivadas de la nulidad o resolucin de ellos, etc.)
Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisin de hacerlo, por no
poder encuadrarse en una accin tipificada.
As, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en que se faculta al
promitente comprador para entrar en posesin material y posteriormente la promesa caduca; de
ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual; etc.
La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; la posesoria tampoco, sea porque
est prescrita (y prescribe en el breve plazo de un ao, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es
mueble; tampoco la de algn contrato, porque fue otro el contratante, o simplemente porque no ha
habido contrato alguno, etc.
La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda que el que aparece como
tenedor, un da puede llegar a aducir la prescripcin, apoyado en el artculo 2510, regla 3, el cual,
aunque es sabido que est en contradiccin con el artculo 730, como posibilidad es suficiente para
inquietar al dueo actual; por ltimo, pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso
prefiriera el artculo 2510 en lugar del 730.
Se ha venido acudiendo, con frecuencia a la contemplada en el artculo 2195, llamada accin
de precario, que ha llegado a desempear esa funcin (de restitutoria general), aun cuando, por su
ubicacin y parquedad, no parece haberse creado con tan trascendental. destino.
El xito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su
encauzamiento en el juicio sumario (por el artculo 680 del CPC)
Con todo, su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos, por el cumplimiento de los
requisitos que exige, ante ciertas situaciones. As, supone ausencia de contrato, lo que la deja, en
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dudosa aplicacin en todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta del
dueo, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales.
Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una accin destinada a
esas situaciones, parece apropiado desenvolver sta, la del artculo 915, como la que puede
desempear esa funcin.
Pero hay ms. Puede sostenerse que el ordenamiento jurdico no exige encuadrar toda
pretensin en una determinada accin, nominada, regulada por la ley.
Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. De este
modo, un dueo que injustamente est privado del objeto de su dominio bien puede reclamarla de quien
la tiene sin fundamento legtimo, y el juez tendra que ordenar restituirla, si se dan esos supuestos.
Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podra adoptar el demandado de
reivindicacin, y que dejaran la situacin en reido debate:
Podra sostener que el demandante no es el dueo (simplemente lo niega, o agrega que el,
dueo es cierto tercero);
Que l (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en este caso, el actor tendra que intentar
probar que s lo es. Aqu debe recordarse el artculo 915, con el cual el actor puede ejercer
esa accin en contra del injusto detentador, en subsidio o de la reivindicatoria. Sin perjuicio
de que puede ser usada como nica)
Que l (el demandado), es el dueo. En este caso, el litigio pasa a constituir un juicio de dominio
en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto.
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Prestaciones Mutuas
Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante
y el poseedor cuando ste es vencido en la reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.
Tienen aplicacin tambin en otras situaciones como son las de la accin de peticin de
herencia en que deben efectuarse restituciones y de la accin de nulidad, conforme al artculo 1687.
Este precepto se remite a las reglas generales, entendindose que son estas del artculo 904 y
siguientes.
Los artculos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse as:
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Si estaba de mala fe, responde de todos lo deterioros que por su hecho o culpa hubiere sufrido
la cosa, e incluso responde de los casos fortuitos si se ha constituido en mora.
El poseedor de buena fe no es responsable de estos deterioros sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos (por ejemplo, tal el bosque y vendi la madera)
Restitucin de los frutos (artculos 907 y 913)
Para estos efectos, el Cdigo nuevamente distingue si el poseedor vencido estaba de buena o
mala fe al tiempo de la percepcin.
El poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y,
adems, los que dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
Si los frutos no existen, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin.
Se considerarn como no existentes todos los que se hayan deteriorado en su poder.
Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos
antes de la contestacin de la demanda. En cuanto a los percibidos despus, est sujeto a las mismas
reglas que el poseedor de mala fe.
Reembolso de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio reivindicatorio si
estaba de mala fe (artculo 904)
Si la cosa fue secuestrada, el actor deber pagar los gastos de custodia y conservacin, pero
tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.
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Requisitos
Los requisitos son:
1) Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre l teniendo posesin tranquila y no
interrumpida de al menos un ao completo.
2) Objeto susceptible de accin posesoria.
3) Interponerse en tiempo oportuno.
1) Ser Poseedor
En conformidad al artculo 918, no podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida de un ao completo.
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No se exige ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como a la
irregular.
Debe s reunir ciertas condiciones:
lllll) Ha de ser tranquila
mmmmm) No interrumpida
nnnnn) Por un ao a lo menos, contado en la forma que indica el artculo 920 (pero es
posible tambin la agregacin de posesiones).
Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta.
No se hace expresa referencia a que, deba ser pblica con lo que se privara de proteccin a la
clandestina y con ello a toda posesin viciosa, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
El artculo 919 seala que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendra y a que estara sujeto su autor si viviese.
Las acciones posesorias en la coposesin
Si dos o ms personas poseen en comn, es claro que concurriendo todas, pueden entablar accin
posesoria en contra de un tercero.
Es discutido si uno solo, o algunos, podran entablar la accin para proteger la cosa coposeda; se ha
resuelto la afirmativa.
El problema de que un comunero (coposeedor) entable accin en contra de otro, es bastante
discutido.
Como pudo observarse al tratar la cuestin de la prescripcin entre comuneros la discordia de fondo
consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a ser
poseedor exclusivo, si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescripcin entre comuneros y la
interposicin de acciones posesorias.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar accin posesoria entre comuneros,
como ha hecho en materia de prescripcin.
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Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por prescripcin, ni
siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accin posesoria. Pero, a su vez, si un particular
adquiere un derecho, de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real)
con la correspondiente accin posesoria.
La doctrina estima que, al no tener el derecho real de herencia el carcter de inmueble (no es
mueble ni inmuebles) no proceden a su respecto las acciones posesorias; lo que no obsta a que el heredero
entable accin posesoria en contra de un tercero que efecta atentados contra un inmueble determinado de
la herencia, y que estaba poseyendo como heredero.
Normas Procesales
En su aspecto, procesal, estos juicios, "querellas" o interdictos" posesorios, tienen sealada en los
textos una tramitacin rpida, a fin de no frustrar su objetivo.
A este propsito, merece una mencin el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o
no la "accin ordinaria de posesin", consagrada en la antigua legislacin espaola, por la cual se discutira
el "derecho a la posesin en un juicio de lato conocimiento.
Tal accin, de admitirse sera til sobre todo para quien ha visto la accin prescrita su posesoria
correspondiente.
La doctrina y la jurisprudencia, en general, parecen no reconocerla. Una sentencia ha entendido que
la accin ordinaria de posesin, entre nosotros, es la denominada publiciana, del artculo 994.
La Prueba
Quien entabla fundamentalmente debe probar:
Que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos;
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Que se le ha arrebatado o turbado la posesin.
a) Prueba de la Posesin
Este punto bien puede tratarse en el captulo de la posesin. Ha sido la ubicacin de dos textos
bsicos, implantados en el ttulo de las acciones posesorias, lo que induce frecuentemente a tratar aqu la
prueba de la posesin de inmuebles: los artculos 924 y 925.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en
el planteamiento de un problema: cmo se prueba la posesin.
Mientras el artculo 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la
inscripcin, el artculo 925 establece que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.
qqqqq) Para algunos autores, el artculo 924 es aplicable a la prueba de la posesin de
todos los derechos reales, a excepcin del dominio este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante
actos materiales, debe probarse en la forma indicada en el artculo 925.
Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa el artculo 924 se refiere a la
prueba de los derechos inscritos y el artculo 925 a los no inscritos, es decir, que an no se han
incorporado al rgimen registral.
Esta posicin admite tambin la prueba de hechos posesorios en caso de inscripciones paralelas,
cuando los deslindes del inmueble no estn claros en la inscripcin, cuando la posesin tiene
menos de un ao de duracin, etc.,
La jurisprudencia y la doctrina se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.
Se ha propuesto todava otra solucin, en que se estima que el artculo 924 se aplica a la prueba
de la posesin de los derechos, reales inscritos distintos del dominio, el 925 a la prueba de la
posesin de inmuebles no inscritos ,y ambos preceptos estableceran la prueba de la posesin de
inmuebles inscritos (por inscripcin ms actos posesorios positivos).
Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedaran sin decisin aquellos casos en que un
litigante exhibe inscripcin y el otro actos posesorios.
Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos
que se han adquirido por un ttulo no traslaticio de dominio (como sucesin por causa de muerte, accesin).
Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesin sin
necesidad de inscripcin, la prueba de ello se regira por el artculo 925.
Por ltimo, se ha resuelto que la aplicacin del artculo 924, en cuanto ordena que es la inscripcin el
medio para probar la posesin de derechos inscritos, se limita a los casos en que la inscripcin es exigida
como manera de efectuar la tradicin de esos derechos, ya que en tales casos la posesin se adquiere a
travs de la inscripcin (artculos 724, 728).
No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripcin se practica voluntariamente. La conclusin
es acertada, ya que de otro modo se estara valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien
posteriormente beneficiara.
Conviene aqu recordar lo dicho en otra ocasin en orden a que tratndose de bienes del Fisco, se
ha resuelto que si bien est amparado en cuanto al dominio, al atribursele los inmuebles que carecen de otro
dueo, no hay disposicin que le confiera de pleno derecho la posesin de tales bienes, por lo que en
situacin de entablar accin posesoria, debe como cualquier particular, probarla.
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1) Querella de Amparo
La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y
derechos reales constituidos en ellos (artculos 916 y 921 del Cdigo Civil y 549 del CPC)
De tal concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y, precisamente, se
querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o embarazo, que en ciertos casos, de
continuar, pudieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le
indemnice el dao causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme.
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de
buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesin entraa o supone disputar o cuestionar el derecho
que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como cuando en el
hecho ya se ha turbado.
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho.
Ha dado lugar a numerosos litigios, la situacin del poseedor inscrito que se opone a que otro
inscriba un ttulo sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposicin configura una
accin posesoria posesin de amparo, el que pretende inscribir perturba la posesin.
Si logra inscribir, tambin se ha aceptado querella de amparo. Se ha estimado irrelevante e1 lugar
desde donde procede la turbacin, lo importante es la existencia.
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Tratndose, de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pblica, segn se desprende
de algunos fallos, es necesario examinar la naturaleza del acto de autoridad, el mbito en que se desarrollan
y las atribuciones que se estn aduciendo; no est, pues, excluida categricamente la posibilidad de entablar
accin posesoria.
2) Querella de Restitucin
La querella de restitucin es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o
derechos reales constituidos en ellos (artculos 916 y 926 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento
Civil)
El querellante ha sido ahora despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida;
puede pedir adems indemnizacin por los daos causados.
Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su
posesin del que efectu el despojo (artculo 927)
El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene nimo de entrar l en posesin.
La doctrina ha entendido que si privado de la posesin, luego el poseedor puede entrar en ella libremente, se
est en presencia ms bien de una turbacin.
La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto
de la procedencia de la accin reivindicatoria, debe tambin aqu ser recordada.
Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin en trminos absolutos y excluyentes, se
puede concluir que no hay privacin, y ni siquiera turbacin.
En este extremo slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y
privacin de posesin, si efectivamente inscribe.
Si se le tiene slo como garanta de posesin que siempre es tenencia con nimo de dueo, en el
caso propuesto habra sin duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de
amparo.
Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesin material es un
elemento fundamental y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la posesin, y
por lo menos habra un despojo parcial.
Como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de posesin en un sector del inmueble y
despojo en otro sector de l pueden plantearse simultneamente amparo y restitucin (artculo 17 Cdigo de
Procedimiento Civil)
Y en caso que hechos constituyen turbacin o privacin de posesin, bien pueden plantearse una en
subsidio de otra (artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil)
Tal podra ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesin
material, en que podra intentarse accin posesoria de restitucin y, en subsidio, de amparo.
3) Querella de Restablecimiento
La querella de restablecimiento es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la
posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto
de violencia (artculos 928 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento Civil)
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Esta accin, denominada tambin "querella de despojo violento", tiende a evitar que los particulares
se hagan justicia por s mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta accin, como posesoria
propiamente, o como accin personal de carcter delictual.
No es necesario probar posesin; basta acreditar el despojo.
Tampoco es necesario que el actor carezca de accin posesoria de amparo o restitucin; puede
recurrir a aquella no obstante disponer tambin de stas.
Prescribe esta accin en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende,
conforme al artculo 2524.
Cumplida su funcin, es decir, restablecida la situacin al estado anterior al acto de violencia, pueden
ejercitarse las acciones posesorias que correspondan.
Con el solo artculo 928 del Cdigo Civil, se discuti la procedencia de la querella de
restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disip el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo
549, con cuyo tenor queda claro que no es posible.
Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinacin.
Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia, procede incluso contra el
dueo del inmueble. Pero como los hechos de violencia son personales, no puede intentarse contra el
sucesor del autor del acto de despojo violento.
Entre comuneros es igualmente aceptada.
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Ahora bien, conforme al artculo 935, las disposiciones se extendern al peligro que se tema de
cualesquiera construcciones; o de rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia.
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