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Terragni Marco - Culpabilidad Penal y Responsabilidad Civil PDF
Terragni Marco - Culpabilidad Penal y Responsabilidad Civil PDF
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CULPABILIDAD PENAL
Y
RESPONSABILIDAD CIVIL
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Culpabilidad penal
y
responsabilidad civil
editorial
HAMMURABI
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EDITORIAL HAMMURABI S. R. L.
IMPRESO EN LA ARGENTINA
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NDICE GENERAL
Palabras preliminares 13
INTRODUCCIN
CAPTULO PRIMERO
LA ACCIN
2. Introduccin 21
3. El concepto causal 26
4. La concepcin finalista 32
5. El resultado 34
6. El nexo de causalidad 37
7. Faz negativa: falta de accin 41
8. Movimientos reflejos 42
9. Distincin con causas de inculpabilidad 43
10. Consecuencias civiles 49
11. Fuerza fsica irresistible 52
12. Consecuencias civiles 55
13. La fuerza mayor y el caso fortuito 56
14. Consecuencias civiles 59
15. Culpa de la vctima y compensacin de culpas 61
16. Consideraciones sobre la obediencia debida 63
17. Consecuencias civiles 65
CAPTULO II
LA TIPICIDAD
18. Concepto 67
19. Contenido del tipo 74
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10 NDICE GENERAL
CAPTULO III
LA ANTIJURIDIC1DAD
22. Concepto 89
23. La ilicitud en el mbito civil 97
24. Causas de justificacin 101
25. Las causas de justificacin en particular 104
26. El consentimiento del interesado 106
27. El tratamiento mdico-quirrgico 108
28. Las lesiones deportivas 111
29. La obediencia debida 113
30. Consecuencias civiles 116
1) Caso de acciones adecuadas a las normas 117
2P) Caso de acciones justificadas en general 118
3 9 ) Legtima defensa 120
49) Estado de necesidad 122
59) Cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo del
derecho, autoridad o cargo 124
31. El exceso del art. 35 del Cdigo Penal 126
32. Consecuencias civiles 130
CAPTULO IV
LA IMPUTABILIDAD
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NDICE GENERAL 11
CAPTULO V
LA CULPABILIDAD
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12 NDICE GENERAL
CAPTULO VI
LA PUNIBILIDAD
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PALABRAS PRELIMINARES
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E L AUTOR
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INTRODUCCIN
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1
De responsum, responsi, derivado de "la respuesta de la deidad ante el
voto", se lleg a responsable, que es quien puede dar satisfaccin.
2
"La responsabilidad, genricamente considerada, supone en todos
los casos la transgresin reprobable de una norma de conducta", segn Acua
Anzorena, en sus adiciones al volumen Fuentes de las obligaciones, de Salvat,
p. 3.
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INTRODUCCIN 17
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INTRODUCCIN 19
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CAPTULO PRIMERO
LA ACCIN
2. INTRODUCCIN
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LA ACCIN 23
2
La base subjetiva de la accin sera la "libertad de inervacin muscu-
lar ; es decir, el comportamiento corporal voluntario.
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3
Grama jo (La accin en la teora del delito, p. 47) cita el siguiente
prrafo de Soler: "La accin contiene causacin, pero en ciertos casos hay
propia y verdadera accin, sin que el cuerpo intervenga con el menor movi-
miento. El guardaagujas se hace autor del desastre ferroviario precisamente
dejando su cuerpo en reposo completo".
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LA ACCIN 25
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3. E L CONCEPTO CAUSAL
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LA ACCIN 27
6
Ser autor y ser causa son conceptos diferentes. Vase Soler, Accin y
causalidad, LL, t. 22, Sec. doctrina, p. 4.
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7
No incluye el Cdigo otros casos de falta de accin, ni define sta,
pues da por supuesto, conforme al superior ordenamiento constitucional, que
slo se puede aplicar pena a quien ha tenido la posibilidad de comprender la
criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1'). El Proyecto de
1979 tampoco trae definiciones al respecto y slo separa la vis absoluta (art. 30)
de la vis compulsiva (art. 23).
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LA ACCIN 29
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10
A pesar de que se sostiene que el contenido que el Cdigo Civil da
al hecho voluntario (art. 897) no coincide con su significacin tcnica en de-
recho penal. Gramajo, ob. cit., p. 74.
11
El planteo segn el cual el acto es voluntario slo cuando es libre
proviene de Hegel y de los penalistas hegelianos, proposicin que es invertida
por los idealistas actuales, segn los cuales el acto, por tener algo de voluntad
es libre.
Conviene recordar tambin que en algunas concepciones la accin como
exteriorizacin de la voluntad es reemplazada por la manifestacin de la persona-
lidad del agente, que se exterioriza produciendo un cambio en el mundo
exterior (faz comisiva), o que al no hacer lo que se debe, deja inerte el mundo
exterior, cuya mutacin se aguardaba (faz omisiva) (Tern Lomas Derecho
penal, Parte general, t. I, p. 268).
12
Por ejemplo, el art. 907, Cdigo Civil: "Cuando por los hechos invo-
luntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se respon-
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LA ACCIN 31
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4. LA CONCEPCIN FINALISTA
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LA ACCIN 33
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5. E L RESULTADO
17
No todos los penalistas estn de acuerdo acerca de la interpretacin
del art. 35, del Cdigo Penal y el tema del exceso en las justificantes fue am-
pliamente debatido en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Penal, que
tuvieron lugar en Ro Gallegos en noviembre de 1980.
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LA ACCIN 35
18
Von Liszt, Tratado de derecho penal, t. II, p. 288 y ss.
19
Carrara, Programa, vol. I, parg. 50.
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20
No se haba cumplido an el precepto del art. 67, inc. 11 de la
Constitucin, y el pas se encontraba en pleno proceso de codificacin, como
que la ley n? 36 del 6 de junio de 1863 autoriz al Poder Ejecutivo para
nombrar comisiones encargadas de proyectar los cdigos. El proyecto de C-
digo Civil fue encomendado a Vlez Srsfield y el de Cdigo Penal a Tejedor.
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LA ACCIN 37
6. E L NEXO DE CAUSALIDAD
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23
Pese a la imprecisin que existe en la indagacin de las causas, aun
en el mbito de las ciencias fsicas y naturales, y que Tern Lomas recuerda
(Derecho penal, t. I, p. 285 y ss.), resulta innegable que no puede renunciar-
se a la investigacin del origen de los efectos, lo que sera resignar la utili-
zacin del razonamiento. Volveramos a las relaciones pre-lgicas y a las
formas aberrantes de imputacin, propias de los tiempos primitivos.
24
Insensiblemente se vuelve siempre al patrn "del observador normal",
"del hombre medio", del "buen padre de familia" de los romanos.
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LA ACCIN 39
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27
Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. I, p. 201.
28
Llambas, Cdigo Civil anotado, t. II-B, p. 31.
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LA ACCIN 41
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8. MOVIMIENTOS REFLEJOS
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LA ACCIN 43
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LA ACCIN 45
32
Derecho penal argentino, t. I, p. 234.
33
Beling, Esquema del derecho penal, trad. de Soler, Depalma, Bs. As.,
1944, p. 19.
34
El doctor Zaffaroni nos ha sealado que "el finalismo no se lleva
ningn elemento de la imputabilidad a la accin. Los casos de ausencia de
acto son los mismos para el finalismo que para el causalismo. Lo que s puede
pasar es que algn caso, que el causalismo trata como de inimputabilidad, sea
para el finalismo atipicidad, por error de tipo psquicamente condicionado. Por
lo dems, los casos dudosos (sueo, etc.) son tan discutibles en el finalismo
como en el causalismo, porque no tiene la solucin nada que ver con la
estructura del delito, sino con la naturaleza psquica o biolgica de la incapa-
cidad misma".
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LA ACCIN 47
36
Jimnez de Asa, Tratado, t. III p. 722.
37
Tern Lomas, ob. cit, p. 458; Gramajo, ob. cit., p. 63.
38
Soler, Derecho penal argentino, t. II, p. 54.
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39
Vase Alta villa (La culpa) para quien no habra accin en los
casos de sbito extravo (no patolgico) cuando el sueo ha sobrevenido
sin que el sujeto estuviera en condiciones de advertir su llegada y sera cul-
pable cuando no fuera sorprendido por el sueo por causas patolgicas o de
alguna manera imprevisibles o extraordinarias, sino por causas naturales, que
pueden preverse y evitarse (p. 442 y subsiguientes).
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LA ACCIN 49
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LA ACCIN 5L
42
Del Rosal, Juan, Cosas de derecho penal, Universidad Complutense
Madrid, 1973, p. 551.
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LA ACCIN 53
43
Salvo los casos en que puedan resultar aplicables los preceptos refe-
ridos al estado de necesidad o a la coaccin.
44
Este proyecto vuelve a calificar a la violencia como "irresistible", adje-
tivo que haba desaparecido, indebidamente, en el Proyecto de 1960, pues lo
que elimina la accin es el carcter de irresistible de la fuerza aplicada.
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LA ACCIN 55
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LA ACCIN 57
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LA ACCIN 59
63 Peco, Jos, ob. cit., p. 55. Criterios similares son utilizados por
Carrara, quien ensea: "El no haber previsto la consecuencia ofensiva, separa
la culpa del dolo, y el no haberla podido prever, separa el caso de la culpa"
(Programa, vol. I, par. 84). "Si el conductor ha padecido estados de ausencia
anteriores al accidente, la afirmacin de que el desvanecimiento padecido cons-
tituye un evento 'totalmente imprevisible' no es verdadera, pues no es de
aquellos acontecimientos que revisten carcter extraordinario, superior a lo comn
y que escapan a las posibilidades de previsin humana, previsin que como
explica la nota al art. 514 del Cdigo Civil no debe entenderse en trminos de
una previsin precisa, conociendo el lugar, el da y la hora en que el hecho suce-
der, sino de la eventualidad de que tal hecho pueda ocurrir sin que sea posible
saber dnde y cundo" (CNCiv., Sala C, abril 29-970, LL, 141-674, 25.516-S).
4 Fontn Balestra, ob. cit., t. II, p. 215.
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55
Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. I, p. 224.
58
Mosset Iturraspe, ob. cit., p. 219; dice que el caso fortuito acta como
sinnimo de "causalidad inadecuada".
57
"La cadena causal puede romperse por la interferencia de la con-
ducta accin u omisin del propio afectado por el hecho daoso" (CNCiv.
Sala B, diciembre 21-964, LL, 118-922, 12.193-S).
58
"Si el hecho daoso es consecuencia de la conducta de un tercero,
el ejecutor y la vctima resultan sujetos meramente pasivos. Son elementos de
accin (autor material) y de recepcin (damnificado) de un perjuicio, en cali-
dad de partcipes involuntarios, ya que el tercero es la causa del dao y
a ste corresponde indemnizarlo" (CNCiv. Sala C, mayo 7-970. LL, 141-671,
25.490-S).
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LA ACCIN 61
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LA ACCIN 63
69
En la exclusin del nexo causal explicaban los romanos los casos de
la llamada compensacin de culpas. La negligencia del daado hara dudoso,
entonces, el nexo causal entre la culpa del agente y el dao (Guarnen, La in-
fluencia del derecho civil en el derecho penal, p. 241).
80
As lo dice el Comentario oficial del Cdigo Bvaro, fuente del Pro-
yecto Tejedor.
61
Soler,. Sebastin; Derecho penal argentino, t I, p . 255.
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LA ACCIN 65
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CAPTULO II
LA TIPICIDAD
18. CONCEPTO
1
Una exposicin histrica resumida puede verse en Roxin, Teora del
tipo penal, p. 56 y ss.
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LA TIPICIDAD 69
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T
Es conocida la explicacin grfica: El tipo guarda respecto de la
antijuridicidad la misma relacin que el humo con el fuego: el humo no es
fuego ni contiene fuego, pero mientras no se pruebe lo contrario indica la
existencia de fuego.
8
El tipo, como tipo del injusto, en el sentido del par. 59, prr. 1,
circunscribe el injusto al cual el Cdigo Penal liga la conminacin de una pena;
es "injusto tipificado" (siempre que no exista una causa de exclusin del
injusto). En la descripcin del injusto le corresponde, por lo tanto, una sig-
nificacin material, es su "fundamento real", su ratio essendi, y no slo su
fundamento de reconocimiento, no simple ratio cognoscendi. Muchos autores lo
sealan como un "indicio" de la anti juridicidad (p. ej., Nagler y M. E. Ma-
yer); es cierto que el tipo no demuestra siempre la anti juridicidad de la
accin (a saber, cuando existe una causa de exclusin del injusto) pero la
expresin indicio se acerca demasiado, por otra parte, al mero fundamento
del reconocimiento, en tanto que el tipo fundamenta y no deja simplemente
reconocer el injusto cuando una causa de exclusin del injusto no lo anula.
Depende de las circunstancias el saber si el tipo trae consigo el injusto en
una forma conceptual determinada como ocurre en el hecho de quitar y
aduearse de una cosa ajena en el par. 242 o si crea el injusto de por
s como en los casos del incesto (par. 173) o de la impudicia contra
la naturaleza (par. 175). Lo uno es tan posible como lo otro", Derecho
penal, Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1958, p. 145.
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LA TIPICIDAD 71
9
Welzel, Derecho penal alemn, Editorial Jurdica de Chile, 1976, p. 87.
10
Maurach sostiene que el tipo es en primer lugar accin tipificada por
la ley en una figura legal. Debe comprender, pues, las caractersticas inte-
grantes de la esencia de la accin: voluntad dirigida en una determinada
direccin, y manifestacin de esta voluntad. Pero desde el momento en que
para descubrir el total injusto de una accin debe acudirse al resultado, sepa-
rable ideolgicamente de ella y susceptible en todo caso, y tan slo, de ser
determinado atendiendo a puntos de vista jurdico-penales, ser tambin el
resultado parte integrante del tipo. El tipo aparece, entonces, como un fen-
meno complejo, comprensivo de la voluntad, de la manifestacin de voluntad
y del resultado. Tambin segn su criterio, el corte sistemtico entre los
hechos dolosos y culposos debe interponerse en la teora del tipo; Derecho
penal, Ed. Ariel, Barcelona, 1962, t. I, p. 267.
11
Maurach, ob. cit., p. 265.
12
La Sala 2 de la Cmara Penal de Santa Fe menciona estos prin-
cipios en el caso publicado en "Juris" el 19 de noviembre de 1979. El vocal
Dr. Francisco Rodrguez Berca dijo: "Entrando a la consideracin de los
agravios trados a la instancia, entiendo que la sentencia apelada es justa en
cuanto califica de hurto simple la conducta del apoderamiento de las herra-
mientas que estaban depositadas en la mquina cosechadora. El art. 163, inc. 1*
del Cdigo Penal, habla de 'mquinas o instrumentos de trabajo, dejados en
el campo'. Resulta ocioso decir que el Cdigo Penal argentino se fundamenta
en establecer tipicidades concretas que responden a una descripcin conteni-
da en la ley. Una conducta determinada, para ser punible, ha de ajustarse
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estrictamente a esa tipicidad prevista, y que haya sido legislada como tal con
anterioridad al hecho justiciable. En el caso de autos, es suficientemente
claro que las herramientas que estaban depositadas en la mquina, no corres-
ponden en modo alguno a la descripcin de 'mquinas o instrumentos de
trabajo' de los que habla la ley. Que no es mquina por ser tan notorio-
no necesita una demostracin. En cuanto a 'instrumentos de trabajo', si bien
las herramientas lo son no es se el alcance que ha pretendido dar el
legislador a la expresin, sino que al hacerlo se ha referido a rastras, arados,
sembradoras o similares que deben ser dejados en el campo. No es lo mismo,
por otra parte, la funcin que cumplen las ruedas, inyectores, dinamos o farol
de una mquina que menciona el apelante, sin los cuales sta deja de serlo
o no puede funcionar, que herramientas, las que en un momento determi-
nado pueden ser necesarias para una reparacin, pero que de modo alguno
forman parte de la mquina ni son indispensables para su funcionamiento. El
hecho de que se condenara a los operarios a cargar con las herramientas
cada vez que dejan la mquina en su sitio, no es argumento que sirva para
hacer ingresar esos elementos en una tipicidad que no los tiene previstos.
Huelga decir que no puede aplicarse la ley en base a analogas".
13
Art. I1? del Cdigo Procesal Penal de la Capital; el mismo nmero en
el Cdigo de Santa Fe, el que se refiere en varias oportunidades al hecho
tpico, como en el ttulo del captulo referido a los medios de prueba.
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LA TIPICIDAD 73
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LA TIPICIDAD 75
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LA TIPICIDAD 77
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17
El modo, el medio, el objeto, el lugar, la forma de comisin, son
asimismo elementos descriptivos del tipo.
18
Existe, empero, una dificultad idiomtica en mantener la coherencia
en ese sentido, pues hay muy pocos verbos o frases verbales que con su
sola utilizacin identifiquen concretamente la accin. Por ello las figuras del
delito de lesiones, dolosas y culposas, emplean el mismo verbo causar.
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LA TIPICIDAD 79
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18
"A los efectos de la configuracin del delito de lesiones leves, no es
necesario una manifestacin externa, bastando para ello el dolor fsico que
importe un malestar funcional, aunque el mismo desaparezca con la causa
que lo produce" (ST Santa Cruz, junio 28-967, "Quiroga Cceres, Donato L.",
Rep. LL.y XXVIII, p. 1714, sum. 5).
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LA TIPICIDAD 81
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LA TIPICIDAD
sa
Ello no quiere decir, como es obvio, que no haya ac-
ciones que sin ser incriminadas como delictivas sean tam-
bin contrarias al derecho. Pero esas ilicitudes tienen ca-
rcter no penal; generan derivaciones distintas de la pena
o de la medida de seguridad.
Consecuencia de estos principios es que un comporta-
miento ilcito, daoso o inmoral, resultar ajeno al derecho
penal, por ausencia de tipo, si el legislador no lo ha previsto
como delito. La atipicidad es absoluta y la accin no puede
generar consecuencias penales aunque s las tenga civiles,
como ilcito de ese orden. No hace falta insistir en que la
descripcin que hace el legislador debe ser clara, de manera
que marque una frontera ntida entre lo prohibido y lo
que no lo est. Esa zona de libertad no puede ser afectada
acudiendo a la analoga. Los posibles vacos que se presen-
ten y que deban ser cubiertos en beneficio de la seguridad
slo pueden ser llenados por el legislador.
2?) Atipicidad:
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LA TIPICIDAD 85
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LA TIPICIDAD 87
22
El sobreseimiento ser definitivo "cuando el hecho probado no cons-
tituye delito" (art. 433, inc. 2?, Cdigo de Procedimientos en Materia Penal).
El Cdigo de Santa Fe dice que el sobreseimiento total o parcial se pro-
nunciar de oficio o a peticin del Ministerio Fiscal o de la defensa, para
poner fin a la instruccin, cuando sea evidente "que el hecho no encuadra
en una figura penal" (art. 356, 1<?, d ) .
2:1
As por ejemplo, la supresin de correspondencia por parte de quien
no es su destinatario, slo constituye delito cuando se realiza indebida y
dolosamente (art. 153, Cdigo Penal). La misma accin realizada por culpa
o negligencia no es punible, pero puede determinar una condena a indemnizar
daos y perjuicios si los mismos se hubiesen producido.
24
Las relaciones entre la sentencia penal y la civil en este caso son
analizadas por Creus, Influencias, p. 155. La referencia que hacemos en el
texto a la ilicitud y culpabilidad civiles aparta tales elementos de los del
mismo nombre correspondientes al derecho penal: faltando una de las carac-
tersticas indicadas por la figura delictiva, no es posible avanzar en el anlisis
de los dems elementos del delito. Ni siquiera la reunin de las otras carac-
tersticas tpicas puede significar un indicio de antijuridicidad. Como conse-
cuencia de ello, el examen civil del caso en vista de la responsabilidad por los
daos y perjuicios, debe prescindir de esa tipicidad incompleta. Se sale as
totalmente del campo de la tipicidad penal para entrar en el terreno ms am-
plio de la ilicitud civil en la cual no hay, regularmente, modelos de accin
que sirvan como indicio de anti juridicidad.
Cuando el juez penal absuelve por ausencia de tipicidad, la nica limita-
cin para el juez civil reside en que no podr afirmar en contra de lo resuelto
por aqul que esa conducta es penalmente tpica. Pero la absolucin penal
no implica declarar la ausencia del hecho principal del que hablan los
arts. 1102 y 1103 del Cdigo Civil.
25
Terragni, Marco Antonio, Responsabilidad penal del ebrio, donde se
citan las opiniones doctrinarias y jurisprudencia sobre el tema.
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CAPTULO III
LA ANTIJURIDICIDAD
22. CONCEPTO
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LA ANTIJUBIDICIDAD 91
en lo que ahora interesa: "suele decirse que las excepciones deben ser
expresas, con lo que podra entenderse tambin aqu que deben ser expresas
las causas de justificacin. stas no podran ser ampliadas por analoga (...)
La analoga es legtima cuando tiene por objeto excluir la aplicacin de la
ley (restrictiva) y ampliar por lo tanto el mbito de la licitud. Con igual
fundamento, una incapacidad no puede ampliarse por analoga, pero s una
capacidad. Las causas de justificacin, excepciones de esta excepcin, signi-
fican un retorno al principio de libertad y por esto, no necesitan ser expresas.
Ellas pueden ser simplemente deducidas de los conceptos esenciales de las di-
versas instituciones y del espritu de la legislacin" (p. 49).
4
Nuestro legislador, intuyendo la necesidad de separar ntidamente las
conductas lcitas de las ilcitas, en relacin con esta figura, ha agregado el
adverbio ilegalmente (art. 141, Cdigo Penal), pero en otras del mismo
ttulo no lo hace (art. 142), por lo que de todas maneras cabe analizar el
contenido de la norma, con prescindencia de las posibles causas de justificacin.
5
Por supuesto que el intrprete, en la indagacin del valor de la con-
ducta en relacin con el derecho, utilizar, en su caso, los elementos nor-
mativos del tipo que le ayudarn a desentraar la licitud o ilicitud del acto,
y simultneamente la adecuacin tpica. En el ejemplo propuesto en el texto
usar la frase "contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho
a excluirlo".
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6
Welzel, Derecho penal alemn, p. 85. Tambin en Derecho penal, parte
general, p. 65. Respecto de los casos de privacin de libertad que no son
antijurdicos dice Roxin: "Sin embargo, la vida diaria nos presenta una cantidad
de privaciones de libertad adecuadas al tipo en las cuales el observador natural
no pensara siquiera en preguntarse por la justificacin de este hecho, pues
'esta accin se desarrolla completamente dentro de los lmites del orden histi-
rico-tico-social de la vida en comunidad y es permitida por este orden'.
Tales acciones son 'socialmente adecuadas'. Esto rige, por ejemplo, en los
casos en que en los modernos medios de transporte se priva de libertad
personal al particular permitindole descender slo en los lugares donde est
previsto tal descenso, y no simplemente donde l quiera. El consentimiento
no excluye aqu la antijuridicidad que seala la realizacin del tipo, sino que
tal efecto indiciarlo es eliminado por la adecuacin social de la accin" (ob.
cit, p. 15).
7
Un resumen puede verse en Creus, Sinopsis, p. 92.
8
Grispigni llamara a esta apreciacin "el motivo prelegislativo para
la tacriminacin del hecho".
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LA ANTIJDRIDiaDAD 93
9
Puede mencionarse un tercer anlisis, ste profano, que realiza el
autor del hecho acerca de la criminalidad de su acto, cuya comprensin hace
a una de las notas caractersticas de la capacidad de culpabilidad (art. 34.
inc. 19, Cdigo Penal).
10
Aun quienes examinan las cuestiones penales desde un punto de
vista estrictamente dogmtico, consignan entre las causas de justificacin
el consentimiento del interesado, a pesar de que no est contemplado como
causa de justificacin en el Cdigo. Pues bien, el consentimiento no puede
operar como una causa de justificacin independiente, pues se justifica lo que
aparenta ser ilcito y no lo es por alguna razn que demuestra su confor-
midad con el derecho; pero no se necesita justificar lo que desde su origen no
tiene ninguna ilicitud, ni siquiera aparente. A nadie se le ocurrira procesar
al peluquero que ha cortado el cabello a su cliente, y luego absolverlo porque
la accin tpicamente antijurdica prevista por el art. 89 del Cdigo Penal ha
sido ejecutada mediando el consentimiento del interesado. Sera asimismo ab-
surdo procesar al portero de una escuela por privacin de libertad, porque
no deja salir a los alumnos antes de que termine un acto, y luego absolverlo
porque ha obrado en cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4<?, Cdigo Penal).
O al intendente municipal que manda pintar seales de direccin de trnsito
en el frente de una casa (lo que en otras circunstancias podra constituir el
dao del art. 183, Cdigo Penal) para luego justificarlo por haber obrado en
el legtimo ejercicio de su cargo. Lo mismo puede decirse de las lesiones
deportivas: no se justifican por el heeho de que el deporte est reglamentado
y la prctica se desenvuelva dentro de ese reglamento, sino que desde su
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L A ANTIJUBIDICIDAD 95
11
Orgaz, La ilicitud, p. 16.
12
Welzel explica el tema en un prrafo que vale la pena transcribir
pues aclara, adems, aspectos terminolgicos y la utilizacin de la palabra
injusto, que se ha tornado de empleo comn en los autores que siguen su
lnea expositiva: "Los conceptos 'antijuricidad' e 'injusto' son utilizados por
lo comn indiferentemente. Esto es en muchos casos inocuo: sin embargo,
puede conducir a malos entendidos en cuestiones importantes. Antijuricidad es
una caracterstica de la accin y, por cierto, la relacin que expresa un desa-
cuerdo entre accin y orden jurdico. En cambio, lo injusto es la accin
antijurdica como totalidad; por tanto, el objeto junto con su predicado de
valor, es decir, la accin misma valorada y declarada antijurdica. Lo injusto
es un sustantivo: la accin antijurdica. La antijuricidad, en cambio, solamente
una relacin, la caracterstica axiolgica de referencia en la accin. Esta dife-
rencia puede llegar a ser dogmticamente de gran significacin. La antijuri-
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cidad, como pura relacin entre un objeto (accin) y el derecho, es una sola
en la totalidad del orden jurdico. Lo injusto, como objeto valorado antijurdico
es, en cambio, mltiple, tanto como acciones antijurdicas hay en el derecho.
Por esa razn, hay ciertamente injusto especficamente penal (distinto de lo
injusto en el derecho civil, por ejemplo); pero ninguna antijuricidad espe-
cficamente penal. Lo injusto penal est especficamente diferenciado por la
caracterstica de la 'adecuacin tpica'" (Derecho penal, parte general, p. 58).
Es obvio que una accin injusta que slo acarrea sanciones civiles puede
transformarse en un injusto penal si el legislador la tipifica como tal. Dice
Castejn: "Si aumentando la inmoralidad, los deudores adquiriesen el hbito
de no pagar sus compromisos, se ver, como advierte Ihering, reclamar al
legislador una sancin ms severa y no contentarse con las simples conse-
cuencias civiles del no pago de lo que es debido al acreedor, porque atri-
buimos mayor precio a los valores sociales protegidos con penas que a los
valores sociales protegidos por indemnizaciones" (Teora de la continuidad de los
derechos penal y civil, p. 14). El prrafo parece escrito a propsito de lo
que ocurre en nuestro pas, en que el pagar ha sido reemplazado como
instrumento de crdito por el cheque, a raz de la sancin penal para el
librador que no cuenta con fondos. El legislador, por su parte, tiende a
reforzar con la conminacin penal el incumplimiento de las obligaciones, segn
se deduce del art. 248 del Proyecto de Cdigo Penal de 1979.
13
Tampoco se altera la relacin de contradiccin entre la conducta
y la norma por la actitud psquica del autor. El acto sigue siendo antijurdico
con prescindencia de la situacin espiritual del agente, aunque ella, en materia
penal, pueda tener incidencia para desvirtuar la tpicidad en delitos que con-
tienen elementos subjetivos especiales. De la misma manera las causas de
justificacin amparan la licitud del acto, funcionando objetivamente, aunque no
existe unanimidad sobre el punto en la doctrina (En contra: Bacigalupo,
Lineamientos de la teora del delito, p. 75 y ss.)
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LA ANTIJURIDIC3DAD 97
14
El intrprete debe examinar, adems de los dictados de la ley, los
del orden pblico y las buenas costumbres, de manera que en la medida en
que la conducta humana se adecu a los fines perseguidos para resguardar
el orden social, ser justa. Interpretado a contrario sensu el art. 502 del Cdigo
Civil avala estos criterios cuando al tratar acerca de la causa de las obliga-
ciones dice que ella es ilcita cuando es contraria a las leyes o al orden
pblico.
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L A ANTIJUBIDICIDAD 99
17
No son aplicables al derecho civil los mismos conceptos de dao
del mbito penal; en ste se entiende por dao todo ataque o menoscabo
de un bien jurdico protegido, mientras en materia civil el dao debe ser
susceptible de apreciacin pecuniaria (art. 1068). En la nota al art. 1072
Vlez Srsfield indica cules son los alcances de la palabra delito en el
derecho civil y en el derecho criminal y termina diciendo que la ley penal
castiga actos que no hacen sino amenazar el ejercicio de ciertos derechos,
aunque no haya un ataque efectivo. Mientras que en derecho civil se requiere
la accin ilcita por la cual una persona a sabiendas e intencinalmente perju-
dica los derechos de otra.
Sobre el dao en relacin con el delito dice Soler que puede ser even-
lualmente un elemento constitutivo de la figura, y con frecuencia lo es; pero
no es un elemento conceptual de la definicin genrica del delito, salvo que la
expresin se emplee en el amplsimo sentido de lesin jurdica (Derecho penal
argentino, t. I, p . 311).
18
"Es precisamente esta valoracin que se hace o debe hacerse de la
conducta del autor del dao en funcin de la norma jurdica que se considera
infringida, lo que distingue la responsabilidad civil de la mera obligacin de
garanta, por virtud de la cual puede ponerse a cargo de una persona el deber
de reparar el dao inferido a otra por su hecho, aun cuando no lo sea por
su culpa" (Acua Anzorena en Derecho civil argentino de Salvat, Fuentes de
las obligaciones, hechos ilcitos, p . 9 ) .
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L A ANTIJURUHCIDAD 101
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L A ANTIJUBIDICEDAD 103
23
"Hoy decimos que la antijuridicidad es sustancial en el sentido de
que no basta la contrariedad al derecho, sino que es preciso que se lesionen o
pongan en peligro bienes jurdicos, y en caso de conflicto, que la agresin
haya sido llevada contra el bien que representa el inters y el valor predo-
minante para el derecho" (Fontn Balestra, Tratado, t. II, p. 84).
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L A ANTIJUBIDICIDAP 105
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L A ANTIJUBIDICIDAD 107
27
Ya Feuerbach haba vinculado el tema con la frase volenti non fit
iniuria, de manera que siempre que una persona puede ceder derechos, el con-
sentimiento de parte del ofendido quita de en medio el concepto del delito;
pero carece de efecto jurdico si el derecho fue sustrado a la libre disposi-
cin del interesado.
28
Dice Maurach que los motivos que se oponen, en derecho penal, a
la posibilidad y plena eficacia de la renuncia, son tan numerosos que el
consentimiento ha pasado a ser una excepcin. Slo puede ser apreciado en
supuestos, raros en la prctica, nicamente en los casos en los que el bien
jurdico amenazado est sometido en toda su extensin, tanto desde el punto
de vista general, como concreto, a la disposicin privada; y esto nicamente
ocurre con un limitado grupo de intereses (ob. cit., t. I, p. 404).
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29
Jos Severo Caballero menciona otros delitos en los cuales el disenso
del interesado es requerido por el sentido objetivo del tipo, que exige una
accin caracterizada por una significacin ofensiva cuya ausencia excluye la
adecuacin o tipicidad; da el ejemplo del "deshonrare o desacreditare a otro"
del art. 110, Cdigo Penal (ob. cit., p. 106). Efectivamente, la presunta victi-
ma puede admitir determinadas expresiones, que si son analizadas por un obser-
vador imparcial ste puede considerarlas injuriosas.
Respecto del adulterio, que mencionamos en el texto, el efecto del con-
sentimiento est receptado en el art. 74, prrafo segundo del Cdigo Penal, pues
el cnyuge que ha consentido el adulterio o lo ha perdonado, no tiene dere-
cho de iniciar la accin.
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LA ANTIJUBIDICrDAD 109
30
Nos parece ms exacto referir el caso al cumplimiento de un deber
que al ejercicio de un derecho, aunque son ambas hiptesis del misino inc. 4l>
del art. 34. La razn est en que el cirujano cumple su deber al tratar de
curar, aun debiendo acudir a la mutilacin, pero no ejerce un derecho propio
al proceder de ese modo; lo demuestra la necesidad de contar, en los casos
corrientes, con el consentimiento del interesado.
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31
Por eso Nez enuncia el tema como actividad curativa (Tratado,
t. I, P . 393).
32
La licitud de las actividades curativas est siempre vinculada al be-
neficio de la salud. No son lcitas las operaciones mutilantes cuando se reali-
zan con otros fines, como cobrar un seguro o exceptuarse del servicio militar.
As lo resolvi la CNCrim. y Corree, Sala de Cmara, diciembre 23-969, D.F.,
IX, 138-593. El resumen de la doctrina del fallo dice: "El consentimiento en
las operaciones mutilantes tiene fundamento legal, de modo que el principio
de la indisponibilidad de la integridad fsica cede en beneficio de la salud
y queda reservado exclusivamente para los supuestos en que se persigue una
finalidad dolosa (v.gr., cobrar un seguro o exceptuarse del servicio militar)".
Debe declararse que la finalidad dolosa est entendida como el dolo de la
defraudacin al seguro o la intencin de violar la ley del servicio militar
obligatorio, ilcitos en los que participara quien practica las operaciones muti-
lantes, incurriendo adems en el delito de lesiones. Pero la accin de mutilar
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LA ANTIjURIDICIDA 113
34
Tern Lomas, Derecho penal, t. I, p. 371.
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35
Zaffaroni, E. R., Teora del delito, p. 618. Nez, por su parte,
elimina la posibilidad de eximir la realizacin de actos delictivos, pues el infe-
rior debe cumplir las rdenes relativas al objeto propio de cada ordenamiento
jurdico, y ninguno de stos tiene por objeto mandatos delictuosos. Agrega:
"Aqu tambin la impunidad slo puede venirle al subordinado por la va del
error sobre la naturaleza del acto que se le ordena, con la particularidad de
que, como consecuencia de la propia subordinacin, las posibilidades de que
ese error se produzca aumentan en buena medida" (Derecho penal argentino,
t. I, p. 415).
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L A ANTIJURIDICIDAD 115
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L A ANTIJBIDICIDAD 119
39
Nez, ob. cit, t. I, p. 291.
40
Orgaz objeta esta conclusin, pues el art. 907 habla de hechos in-
voluntarios. Tern Lomas acude a la disposicin del artculo, por la semejanza
de las situaciones y en virtud del principio de analoga recogido por el art. 16,
Cdigo Civil (ob. cit., t. I, p. 391). Leonfanti entiende "que en definitiva
es el juez, por equidad, sin alusin al 907, quien puede exonerar o condenar
al pago de la indemnizacin a cargo de quien se benefici del acto necesario"
(Derecho de necesidad, p. 90). Discrepamos con la autora pues la responsa-
bilidad no puede existir ms que en virtud de una disposicin legal y no
puede imponerse fundndola exclusivamente en la equidad.
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LA ANTtJTJHIDICIDAD 121
43
Mosset Iturraspe (ob. cit, t. I, p. 42); Acua Anzorena (ob. cit,
p. 59).
44
JA, 1943-III-604; Creus, Influencias, p. 143; Orgaz, La ilicitud, p. 106.
45
Vase hiptesis en Jimnez de Asa, Tratado, t. IV, p. 266.
46
JA, 1960-1-80. Llambas cita los antecedentes del agregado al art. 907
del Cdigo Civil (Estudio de la reforma del Cdigo Civil-ley 17.711, p. 218),
indicando en nota un caso en que, unos aos antes, la Suprema Corte de Buenos
Aires decidi que quien dispar en legtima defensa un arma de fuego e
hiri accidentalmente a un extrao, debe contribuir, por razones de equidad,
a soportar el dao que sufri la vctima.
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47
Orgaz dice que nuestro Cdigo Civil presenta un evidente vaco,
que no puede ser llenado con los recursos de la analoga y de los principios
generales del derecho. Tampoco, segn su criterio, se puede acudir al principio
del enriquecimiento sin causa, que "no est consagrado en parte alguna del
Cdigo". Agrega que la generalidad de nuestros civilistas, aunque lamentndolo,
concuerda en la conclusin de que nuestro Cdigo Civil no autoriza ninguna
indemnizacin en los casos de estado de necesidad. La soluein, segn Qrgaz,
debe venir por va legislativa {La ilicitud, p. 152 y ss.).
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L A ANTIJUBIDICIDAD 123
48
Vase "Juris", 19-228. "Cuando el estado de necesidad o la propia ley
legitiman el acto que resulta daoso, quitndole su ilicitud, ya no juegan las
normas sobre los hechos ilcitos, pero el resarcimiento se impone en virtud
de' otros principios, ya sea de equidad y tambin de la solidaridad social o
en su caso del principio expropiatorio del derecho pblico" (CCiv. Sala B,
ED, 14-882). '., - ,
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LA ANTIJURIDICIDAD 125
52
Calificativo introducido en el art. 1071 por la ley 17.711, aunque hu-
biese sido preferible armonizar el texto con el Cdigo Penal, utilizando el
adjetivo legtimo.
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L A ANTIJURIDICIDAD 127
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CAPTULO IV
LA IMPUTABILIDAD
33. TERMINOLOGA
i Programa, t. I, par. 8.
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34. CONCEPTO
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LA IMPUTABILIDAD 133
2
Soler, Exposicin y crtica de la teora del estado peligroso, Valerio
Abeledo, Buenos Aires, 1929.
8
Programa, vol. I, par. 1.
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4
Ferri contestaba as a la "terrible pregunta" de por qu si el hombre
est determinado a cometer delitos, se lo hace responsable. Sociologa criminal,
t. II, p. 92.
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L A IMPUTABILIDAD . 135
5
Guarnen, ob. cit., p. 144.
6
Por supuesto que tampoco el positivismo signific un avance, aunque
as pareci en su momento, porque ya el derecho penal primitivo exclua la
idea de culpa como fuente de la responsabilidad; era un derecho penal fundado
nicamente en la idea del riesgo. As la "moderna" teora del riesgo, lejos
de ser un progreso es un retroceso, que nos conduce a los tiempos anteriores
a la Ley Aquilia, en que slo se tena en cuenta la materialidad de los hechos
(Planiol, Traite elementaire de droit civil, Librairie Genrale de Droit et de
Jurisprudence, Pars, 1912, 6* ed. t II, p. 276).
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35. FRMULAS
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L A IMPUTABILIDAD 137
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LA IMPUTABILIDAD 139
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L A IMPUTABIUDAD 141
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del acto o dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1, Cdigo Pe-
nal). Para analizar dogmticamente la frmula se puede
hacer el examen separado de la inmadurez, la salud mental y
la inconsciencia, o revisar el significado de las expresiones
usadas por la ley. Nos inclinamos por este ltimo mtodo,
en homenaje a la brevedad.
El Ttulo V del Libro I lleva el rtulo de Imputabili-
dad, aunque su contenido no se ajusta estrictamente a la
denominacin, va f)v.e comprende causas de inimputabili-
dad junto con otras que son de justificacin, de inculpabi-
lidad, autnomas corno la obediencia debida, y acciones
que no son impunes, como las excesivas del art. 35. Por
ltimo, contiene artculos (40 y 41) destinados a la indivi-
dualizacin de la pena. Esta falta de mtodo ha sido justa-
mente criticada y se ha tratado de corregir, como lo hace
el Proyecto de 1979 y lo propiciaban los anteriores.
El art. 34 comienza tratando de enumerar a quienes
no son punibles. Tampoco este encabezamiento es acertado,
pues si bien quienes estn incluidos en los siete incisos del
artculo no merecen pena, a esa impunidad llegan por razo-
nes muy diversas, que resultan forzadamente agrupadas16 bi".
El inciso primero prev los supuestos de inimputabili-
dad: "El que no haya podido en el momento del hecho,
ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia
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LA IMPUTABILIDAD 143
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L A IMFOTABILIDAD 145
3?) Sordomudez:
18
CNCrim. y Corree, Sala VI, noviembre 17-978, "Ramos, Carlos F.",
LL, 4/2/80. En las Segundas Jornadas de Medicina Legal y Criminologa de
Neuqun, el doctor Vicente Cabello se refiri a las personalidades psicop-
ticas que "ocupan el dilatado e impreciso territorio que separa los enfermos
mentales de las personas normales". Hizo una clasificacin indicando cules
deben considerarse patolgicas por responder a las exigencias de enfermedad
mental, y se refiri a estudios cientficos actuales que permiten detectar
cules son las zonas del cerebro, centros de distintos tipos de comporta-
miento, que pueden estar afectadas. Consign pautas que deben seguirse en
la peritacin forense. Coincide con el texto en el sentido de que se debe
"investigar a fondo la existencia de una causa acreedora de una disfuncin
o lesin cerebral..." (Boletn del Poder Judicial del Neuqun, n<? 32, p. 57).
19
El precepto es interesante porque seala la existencia de dos cate-
goras de sordomudos y conforme a ellas los declara imputables o inimputables.
Dejando de lado la cuestin probatoria, cuya invocacin en el Cdigo de
fondo es impropia, advierte sobre la educacin conveniente y la instruccin
respecto de las penas conminadas por la legislacin positiva; aparte utiliza
la expresin que ha pasado al art. 34, inc. 1<> como comprensin de la
criminalidad de los actos. Ello demuestra tambin el origen nacional de la
frmula, no obstante atribuirse generalmente el antecedente al Proyecto ruso
de 1903, como se consigna en el proceso de sancin del Cdigo de 1921. En
todo caso, la redaccin fue alterada introducindole el prrafo aludido, de
profunda significacin.
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L A IMPtTABILIDD 147
5) Estado de inconsciencia:
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LA IMPTABltEDA 149
7?) Minoridad:
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24
Los Cdigos de Procedimientos disponen el sobreseimiento (art. 434,
inc. 3, CPPJF; art. 356, inc. e, CPP S. F e ) , en la etapa instructoria; en el
juicio se pronuncia la absolucin.
25
Dice Orgaz (La culpa, p. 18) que: "La accin formalmente ilcita
de un sujeto inimputable no es para nuestra ley ni, en general, para la
doctrina clsica slo una accin 'inculpable', sino, ms radicalmente, no es
una 'accin' en s misma, sino un mero 'hecho' equiparable a los de la
naturaleza". Por las razones dadas al analizar la accin como elemento del de-
lito, y especialmente la accin de los inimputables, no podemos compartir
ese criterio. No puede equipararse a los hechos de la naturaleza, pues
existe una participacin subjetiva, aunque el ingrediente subjetivo de
la accin sea elemental. Tampoco debe olvidarse que el demente puede
haber ejecutado un acto daoso sin esa participacin subjetiva elemen-
tal, y en ese caso no es autor, y consecuentemente no se le puede aplicar
una medida de seguridad (v.gr., en los casos de autora mediata, cuando es
utilizado por un tercero; o en los casos de vis absoluta, cuando es arrojado
contra otro o contra un objeto para que produzca el d a o ) . Empero debe
recordarse que la opinin de Orgaz coincide con las fuentes utilizadas por
el codificador, que en la nota del art. 900 dice. "El elemento fundamental
de todo acto es la voluntad del que lo ejecuta. Es por esto que el hecho
de un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en
sus actos, no es considerado en el derecho como un acto, sino como un acon-
tecimiento fortuito".
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LA IMPTABIUDAC 153
2<?) Ebriedad:
Para la cuestin de la imputabilidad la embriaguez, si
bien priva del discernimiento (art. 921), no exime de res-
81
Zaffaroni, Manual, p. 381 y ss.
32
Terragni, Marco Antonio, Homicidio y lesiones culposos, cit., p. 25.
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33
Sostenemos tambin que no hay responsabilidad civil en las hip-
tesis en las cuales, si bien la ingestin etlica es voluntaria, el sujeto no pudo
prever que una vez ebrio llegara a cometer un delito; v. gr., aquel que
bebe solo y en su casa, y que es sacado de ella por un grupo de amigos,
que lo ponen al volante de un automvil con el que atropella a un peatn.
34
Gonf. Llmbas, ob. cit., p. 97.
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XA IMPUTABH4DAD 155
3) Minoridad:
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CAPTULO V
LA CULPABILIDAD
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X: LA COLPABIUDAB 1S9
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LA CTJtPABILIDAD lfil
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LA CULPABILIDAD 165
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LA CULPABILIDAD 167
7
Moreno, Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedentes, p. 202.
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LA CULPABILIDAD 169
9
Gmez, Eusebio, Tratado de derecho penal, t. I, p. 547.
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LA CULPABILIDAD 171
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LA CULPABILIDAD 173
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44. E L DOLO
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L A CULPABILIDAD 175
10
Expone la opinin contraria Cousio Mac Iver, Derecho penal chi^
leo, Parte General, t. I, p. 651.
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L A CULPABILIDAD 177
13
Entendemos esta expresin, no como equivalente al dolus malus
contractual de los romanos, definido como machinationen quandam alterius
decipiendi causa, cum aliud simulatuT et aliud agitur, sino como la intencin
de lograr el resultado daoso para cuya sancin se ha dictado la norma
penal; que tambin as se ha interpretado la expresin teniendo en cuenta
los principios vigentes en el derecho romano.
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45. LA CULPA
14
El Cdigo Civil se refiere tambin al dolo en la materia del cum-
plimiento de las obligaciones, segn los arts. 506, 507, a los que en su primi-
tiva redaccin se agregaba el art. 521. Pero el concepto es distinto del
correspondiente a los arts. 931 933, o al que surge del art. 1072, pues el
de aqullos equivale a inejecucin maliciosa (art. 521 segn la ley 17.711).
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L A CULPABIIJPAD 179
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LA CULPABILIDAD 181
17
AI practicarse una intervencin quirrgica se le dej a la paciente,
al cerrrsele la herida, una pinza empleada en la operacin, provocndole
un dao en el cuerpo y en la salud, por las consecuencias directas de la
existencia de la misma, y por la necesaria nueva intervencin para su extrac-
cin. La Cmara Criminal y Correccional, Sala 4, que juzg el caso ("A., E.
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s/lesiones", causa 21.772, abril 25-978 dijo que "siendo el mdico aludido quien
tuvo por delante el campo operatorio hasta el cierre de la herida quirr-
gica, y bajo sus rdenes y direccin a sus ayudantes, no cabe ninguna duda
de que el hecho narrado se debe exclusivamente a su falta de atencin y
cuidado, mucho ms exigible estando la salud del paciente de por medio
(art. 902, Cdigo Civil)" (LL, 7/6/78).
is El Ttulo XIV del Cdigo Penal espaol se refiere a la imprudencia
punible. El artculo castiga con prisin menor al que "por imprudencia teme-
raria ejecutare un hecho que, si mediare malicia, constituira delito", y con
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LA CULPABILIDAD 183
arresto mayor "al que, con infraccin de los reglamentos, cometiere un delito
por simple imprudencia o negligencia". Agrega: "En la aplicacin de estas
penas, procedern los tribunales a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las
reglas prescriptas en el art. 61" (que se refiere al juego de las circunstancias
agravantes o atenuantes).
19
Es obvio que cuando la ley no contempla la forma culposa, y el
dolo queda excluido, no es posible aplicar pena alguna.
20
En la doctrina, las opiniones sobre el tema estn divididas. En el
sentido expuesto en el texto se pronuncian Tern Lomas, Derecho penal,
p. 530; Creus, Sinopsis, p. 130. En contra Malamud Goti, El delito impru-
dente, p. 75.
21
Cousio Mac Iver, Derecho penal chileno, t. I, p. 787; Reyes, Alfon-
so, La culpabilidad, p. 109; Anteproyecto Soler, art. 20 y su nota; Proyecto de
1979, art. 20.
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LA CULPABILIDAD 185
47. LA PRETERINTENCIN
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L A CULPABILIDAD 187
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2?) El error:
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LA CULPABILIDAD 189
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LA CULPABILIDAD 191
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29
Existe coincidencia con la ley civil, ya que el art. 929 dice: "El error
de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no podr
alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de
una negligencia culpable". Este favor no puede concederse al que es culpa-
ble de una gran negligencia, dice la nota.
30
Como en el momento del hecho el individuo no comprende la cri-
minalidad del acto o no dirige sus acciones por error, para atrapar como de-
lictuosa la conducta que se ejecuta por error imputable, debe recurrirse
como en el tema de la inimputabilidad a la teora de la actio libera
in causa. . .
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LA CULPABILIDAD 193
31
El error excusante recae en la esencia del hecho, pudiendo suprimir
toda culpabilidad. El error accidental, en cambio, afecta a circunstancias pu-
ramente fortuitas que no desvirtan el propsito delictivo del agente, aun
cuando cambie el sujeto pasivo del delito. (C2 Penal Tucumn, mayo 2-973,
"Molina Juan A.", LL, 153-401 (30.807-S).
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L A CULPABILIDAD 195
4?) La coaccin:
35
Existe una tendencia a atenuar el principio de la inexcusabilidad,
en favor de individuos con notorio atraso intelectual o apartados de las
vas de comunicacin, o de miserable condicin econmica, a la manera del
derecho romano (Orgaz, La culpa, p. 8 3 ) . Por eso el Proyecto de 1960 dis-
pona una medida de seguridad consistente en la internacin en un estable-
cimiento adecuado, "cuando la ignorancia de la ley sea tal que revele una
personalidad peligrosa por su desvinculacin del medio civilizado" (art. 2 2 ) .
Se ha absuelto por error a quien, por su lugar de nacimiento y residencia
permanente, no es ajeno al mbito donde el "coqueo" es una costumbre arrai-
gada y generalizada en un vasto sector de la poblacin, lo cual si bien no
justifica el comportamiento del encausado, habida cuenta del carcter nacio-
nal de la disposicin represiva pudo contribuir a su engao, desconoci-
miento o equivocada prohibicin imperante, el que se torna insuperable, sin
que a ello obste la cultura y ttulo universitario que posee el procesado
(CNCrim. Sala I, 26-10-79, "V.S.", "Zeus", 1 4 / 7 / 8 0 ) .
36
El Proyecto de 1979 cambia la frmula: "No es punible el que
obrare moralmente violentado por coaccin de otro" (art. 2 2 ) , y agrega
como causa de inculpabilidad el estado de necesidad exculpante: "No es
punible el que obrare moralmente violentado por la necesidad de evitar un
mal inminente y particularmente grave para su persona o para la persona
de alguien con la que est unido por estrechos vnculos de parentesco o
afecto. Si el agente hubiera creado culposamente la situacin de peligro, el
hecho ser reprimido con la pena fijada para el delito culposo".
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3T
Couture, Eduardo J., Vocabulario jurdico, p. 149.
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L A CULPABILIDAD
m
La creacin de esta institucin se impone ante situa-
ciones que no son de estado de necesidad, porque el mal
que se causa no es inferior al que se evita (art. 34, inc. 3?),
y no obstante, la inminencia del mal que se va a sufrir per-
sonalmente, o va a sufrir alguien que est unido al autor
por lazos de parentesco o afecto, determina un comporta-
miento anmicamente inevitable. En este caso tampoco exis-
te libertad de determinacin, y el derecho no puede desen-
tenderse de esa imposibilidad de obrar conforme a sus man-
datos.
La inexistencia de una institucin de este tipo en el
Cdigo de 1921 procur ser salvada interpretando que las
amenazas de que habla el inc. 2? pueden derivar tambin
de fuerzas de la naturaleza 38 , o sostenindose que exis-
te una causa general de inculpabilidad, derivada de la
"no exigibilidad de otra conducta", conforme a la concep-
cin normativa de la culpabilidad.
Luego de haber adquirido difusin en nuestro pas,
fundamentalmente por obra de Jimnez de sa, la posi-
bilidad de admisin de la no exigibilidad de otra conducta,
ha perdido posteriormente predicamento, sobre todo por la
oposicin de los autores nacionales, que explican la materia
partiendo de la ley positiva vigente. Por supuesto que el
razonamiento que sostiene la teora es slido: no es huma-
no exigir que un sujeto observe una conducta arreglada a
derecho, si para ello debe soportar consecuencias muy gra-
ves o perjuicios inmerecidos. Pero la ley debe reglar
estas situaciones, para que su invocacin no posibilite de
manera indiscriminada la exculpacin de conductas anti-
jurdicas 39. Para resolver aspectos de este problema y ad-
38
De la Ra, ob. cit., p. 402; Nez, Tratado de derecho penal, t. II,
p. 122; Fontn Balestra, Tratado de derecho penal, t. II, p. 332.
39
Aunque no con frecuencia, se dan pronunciamientos en que el fun-
damento de la absolucin es una invocacin, a veces no expresa, a la no
exigibilidad de otra conducta. Segn la informacin periodstica, la Sala II
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Requisitos d la coaccin:
La ley indica de qu manera debe operar la coaccin
para constituir una circunstancia excusante.
a) "Quien obrare violentado". La expresin actuar
violentado tiene un significado ambivalente, pues por un
lado se refiere a la violencia ejercida por un tercero sobre el
autor, y por el otro requiere que efectivamente esa violen-
cia baya producido su efecto, eliminando la espontaneidad
de la determinacin. Se entiende que al coaccionado no se
le puede formular reproche, cuando la violencia psquica
que sufre es de tal entidad que le impele a una actuacin
carente de libertad. La amenaza, en que consiste la violen-
cia, est representada por el anticipo del acaecimiento de un
mal. Si la degracia, el dao, el perjuicio, el tormento, el
dolor, ya han tenido lugar, el autor no podr esgrimir esta
causa de inculpabilidad, salvo que ese mal ya sufrido no
sea otra cosa que el anticipo de padecimientos futuros, si
no cumple con la orden que con tal violencia se le imparte.
Es notorio que la coaccin obra psicolgicamente, a dife-
rencia de la fuerza fsica irresistible (vis absoluta), que
opera sobre el cuerpo del que es forzado a obrar de esa
manera.
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L A CULPABILIDAD 199
* La nota a los arts. 936, 937 y 938 del Cdigo Civil es plenamente
aprovechable, como magnfica exposicin del punto.
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41
"Para que se configure la coaccin es necesario: que tenga proce-
dencia humana; que existan amenazas de sufrir un mal grave e inminente
y que aqullas sean serias; que provoquen miedo insuperable en la persona
que las sufre; adems de tener en cuenta la importancia del bien amenazado
y la gravedad de la infraccin impuesta" (CApel., Villa Dolores, abril 11-969-1,
"L.E." Rep. LL, XXX, 157, sum. 2DPyC. 970-2-282).
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LA CULPABILElD oi
formule en forma expresa y se deduzca de los aportes de
la interpretacin, tanto doctrinaria como jurisprudencial),
tambin en el tema de la culpabilidad es preciso, antes de
indagar sobre la excepcin, conocer si se dan positivamente
las circunstancias que permitan afirmar la existencia de
culpabilidad. Con mayor razn si se aprueba una reforma,
como la propuesta en 1979, que contenga definiciones de
dolo y culpa. No desconocemos, y hemos advertido en
otra parte de este trabajo, la posibilidad de que por esa
va se extiendan indebidamente las hiptesis de excusa.
Es difcil que ello ocurra en materia de delitos dolosos,
pues salvo casos muy excepcionales, la inculpabilidad es-
tar dada slo por la existencia de error o coaccin. Y en
cuanto a los delitos culposos, la especial forma en que estn
estructurados en nuestra legislacin permitir interpretar
que imprudencia, negligencia, etc., son requisitos tpicos.
No reunindose ellos, la absolucin vendr por esa va y
no por las causales generales de error y coaccin, que tam-
bin por supuesto se pueden producir 43.
1?) Error:
42
Las hiptesis de error son las ms frecuentes: v. gr., la enfermera
que inyecta una dosis letal, siguiendo la incorrecta indicacin del mdico.
La coaccin puede operar como causa de inculpabilidad en un delito culposo,
por ejemplo, cuando un asaltante detiene a un automovilista y lo obliga a
conducir a elevada velocidad para huir, y en esas circunstancias embiste y
hiere a un peatn.
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2?) Coaccin:
43
Sobre el punto, cfr. Palmero, El dao involuntario, p. 50 y ss. Llam-
bas, Cdigo Civil anotado, t. II-B, p. 18 y ss.; Alterini, Responsabilidad civil,
p. 84; Orgaz, La culpa, p. 74 y ss.; Bustamante Alsina, Teora general de Ir-
responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 353.
44
El art. 29 del Proyecto de reformas al Cdigo Penal presentado
en 1979 define al autor como quien "ejecutare el hecho por s o sirvindose
de una persona inimputable, no culpable o no punible por circunstancias
personales...".
45
La intimidacin afecta la validez de los hechos conforme al art. 941
del Cdigo Civil.
4
* Orgaz, La culpa, p. 95 y ss.; en el art. 907 quedan comprendidos
todos los sujetos que hubieren obrado sin una sana voluntad, Anteo Ramella,
Responsabilidad por los actos involuntarios, "Juris", t. 33, sec. doctrina, ; p. 194.
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L A CULPABILIDAD 203
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L A CULPABILIDAD 205
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50
Vase el captulo sobre consecuencias civiles de la atipicidad penal.
51
Una exposicin del tema y de la concepcin de Saleilles, en Castejn,
Teora de la continuidad de los derechos penal y civil, p. 70 y ss.
52
Esto salvara las objeciones de Pessoa, en el trabajo ya citado.
53
Sobre las graduaciones de la culpa, Carrara, Programa, Parte especial,
vol. I, par. 1096.
54
"Cuando se trata de accidentes causados por automotores, la ms
leve culpa basta para que surja la responsabilidad del agente" (CNCiv., Sala
F, 6-12-77, "Castro, Roca A. c. Akerman, Eduardo", LL, 21-7-78).
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L A CULPABILIDAD 207
55
"Si lo investigado en la sede represiva correccional ha tenido para
uno de los demandados la consecuencia final de la absolucin, por estimarse
comprobado (aun existiendo el hecho) que su conducta y obrar se ajust
en la emergencia accidental a las reglamentaciones a su cargo, de donde re-
sulta improbado su obrar imperito, negligente o violatorio de los regla-
mentos a su cargo, habr naturalmente que concluir, para ser consecuente
con las consideraciones precedentes, que se ha desvanecido con ello la posibili-
dad de que el mismo obrar en ocasin de la ocurrencia de los mismos hechos,
constituya un delito civil o cuasidelito, cuya punibilidad tambin depende de
la verificacin o acreditacin de las mismas omisiones o transgresiones dese-
chadas en la sentencia absolutoria de la sede correccional" (del voto en disi-
dencia del doctor Salgado) (CApel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 2*, 19-4-79,
"Brach, Jorge J. y Brach, Roberto c/Levato, Miguel ngel s/daos y perjui-
cios", "Juris", 16-7-80).
56
Se refiere al tema Galli, Culpa civil y culpa penal, p. 261, y dice
que: "La cosa juzgada no puede convertir en verdad hasta las cosas falsas.
Una sentencia penal absolutoria no proclama como verdad la inocencia del
acusado, sino la insuficiencia de pruebas para someterlo a castigo". "Si la jus-
ticia penal se desprestigia, el nico problema admisible es el de investigar
las causas y eliminar los factores que perturban. No ha de ser el de abatir
la investigacin y el retacear la potestad de otros tribunales".
57
Menciona la expresin, Soler, Derecho penal argentino, t. II, p. 139.
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3S
Decimos en principio, porque se han dictado fallos penales que,
en sustancia, implican el castigo penal de la culpa in vigilando, lo que a
nuestro juicio puede significar una violacin del principio de legalidad. As
se conden por homicidio culposo, y como autor mediato del mismo, al
padre que cedi a su hija menor la conduccin del automvil, con el que
caus el accidente fatal, con el voto en disidencia del doctor Farga, quien
dijo que el acusado deba responder con su patrimonio por las consecuencias
civiles que deriven del hecho ocasionado por su hija (art. 1114, Cdigo Civil),
pero que el hecho no le era penalmente reprochable (CN. Crim. y Corree,
Sala 4, 10-2-78, "Pavn, Pablo". Seleccin de Jurisprudencia Penal, t. 3,
p. 140).
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L A CULPABILIDAD 209
59
Sobre los deberes propios de la profesin medica, el fallo de la
CApel, CC San Martn, Sala I, setiembre 28-979, "S.J.A. y otra c. T.L.M. y
otro", con nota de Jorge Bustamante Alsina Responsabilidad civil del mdico
por omisin de asistencia", LL, 12-2-80).
60
Vase sobre el tema, en general, Creus, Influencias, segunda edicin,
p. 163 y Mosset Iturraspe, art. cit. Decisin del juez penal, en LL, 19-10-79.
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CAPTULO VI
LA PUNIBILIDAD
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1
La independencia de estas condiciones respecto de la culpabilidad
del autor, hace que el error del sujeto sobre una condicin objetiva no sea
un error esencial (Soler, Derecho penal argentino, t. II, p. 200). Zaffaroni,
por el contrario, estima que esas condiciones objetivas de punibilidad son
elementos del tipo objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el
conocimiento (dolo), o por la posibilidad del conocimiento (culpa) (Manual,
p. 569).
2
Lo que demuestra que se trata de problemas de adecuacin tpica,
que hacen a la punibilidad; adems son situaciones similares a las que plan-
tean los delitos calificados por el resultado.
3
Soler incluye tambin el aviso bancario o cualquier forma documen-
tada de interpelacin para el delito del art. 302, inc. I1?, pero es evidente que
ste es un delito de accin doble, y que si bien el aviso es una accin pro-
veniente de un tercero y ajena por tanto al autor, el delito queda configurado
con la omisin de pago luego del aviso; de manera que si bien se ha intro-
ducido un elemento objetivo, la punibilidad no depende de l, sino de la
inactividad posterior del librador.
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LA PUNIBILIDAD 213
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LA PUNIB1LIDAD 215
art. 1098 del Cdigo Civil dice: "La accin por las prdi-
das e intereses que nace de un delito, puede deducirse con-
tra los sucesores universales de los autores y cmplices, ob-
servndose, sin embargo, lo que las leyes disponen sobre
la aceptacin de las herencias con beneficio de inventario".
5
Se trata de una aplicacin de los principios generales de los arts.
868 a 875 del Cdigo Civil.
6
Tambin extingue la accin penal la muerte del cnyuge ofendido
por el delito de adulterio (art. 74, Cdigo Penal), lo que no incluimos en el
texto por no estar directamente vinculado con la responsabilidad civil.
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B I B L I O G R A F A
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BIBLIOGRAFA 219
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BIBLIOGRAFA 221
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NDICE ALFABTICO
(Los nmeros remiten a pargrafos)
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NDICE A t F A B n c o 225
Guerra: 13. J
Jefe de Estado: 19.
H Justificacin, causas d e : 16, 18, 22,
24, 26, 28, 30, 34, 38.
Hecho legal y supralegal: 24.
de la naturaleza: 38. especficas: 25.
de terceros: 10.
humano: 3, 13. L
ilcito: 1, 13, 23.
involuntario: 3, 10, 30, 42. Lagunas del derecho: 18.
principal: 2 1 . Legtima defensa: 9, 25, 3 1 .
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R Temibilidad: 43.
Temor: 11, 31.
Rebelin: 5 1 .
Tentativa: 5, 23, 36, 5 1 .
Reclusin: 37.
Teora
Renuncia del agraviado: 5 1 .
del conocimiento: 3 5 .
Reparacin de perjuicios: 10, 15, 2 3 ,
del delito: 4, 42.
25, 32, 34, 51.
del riesgo: 10, 14, 30, 34, 50.
Representacin: 43.
Terceros: 11, 14.
Resarcimiento: 32, 38, 46.
Tipo y tipicidad: 3, 9, 18, 22, 24,
Resoluciones: 20.
26, 34, 36, 40, 46, 50.
Resocializacin: 1.
atipicidad y ausencia de tipo:
Responsabilidad civil: 1, 9, 12, 14,
9, 20, 2 1 , 34, 44, 5 1 .
34, 39, 40, 49.
carcter limitativo y garantiza-
objetiva: 14.
dor: 18, 20.
por el riesgo, aquiliana y so-
elementos
cial: 10, 14, 30, 34, 36, 39, 50,
descriptivos: 19.
Resultado: 3, 4, 11, 14, 19, 30, 31,
ncleo: 19.
34, 39, 43, 48.
sujeto: 19.
Reunin: 20.
normativos: 19, 22.
subjetivos: 4, 44, 48.
S figura rectora: 20.
tipos abiertos: 18, 46, 50.
Salud: 19, 37, 38.
tipos permisivos: 18.
Sancin: 1.
Traicin: 51.
Seguro: 27.
Trastorno mental transitorio: 37.
Semimputables: 37.
Tratamiento mdico quirrigco: 27.
Sentencia: 21.
Servicio militar: 27.
Sexo: 19.
V
Sobreseimiento: 21, 28.
Sonambulismo: 2, 38. "Versari in re illicita": 47.
Sordomudos: 38. Verbo rector: 19.
Sueo: 9. Vicios de las cosas: 14.
Supresin y suposicin de estado ci- Violacin de domicilio: 19, 2 1 , 25.
vil: 20. de secretos: 2 1 .
Violencia: 7, 11, 48.
T "Vis absoluta": 7, 38.
Voluntad: 3, 9, 12, 18, 23, 3 1 , 40,
Tab: 34. 43, 48.
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