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Garrido Montt, Mario - Derecho Penal Parte Especial Tomo III Ed 2010
Garrido Montt, Mario - Derecho Penal Parte Especial Tomo III Ed 2010
PARTE ESPECIAL
TOMO III
EDITORIAL
JURDICA
DE CHILE
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
T O M O III
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico,
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO III
DELITOS C O N T R A LA VIDA
DELITOS C O N T R A LA INTEGRIDAD FSICA Y LA SALUD
DELITOS C O N T R A EL H O N O R
DELITOS Q U E AFECTAN A G A R A N T A S C O N S T I T U C I O N A L E S
DELITOS C O N T R A EL O R D E N DE L A FAMILIA
DELITOS C O N T R A LA M O R A L I D A D E INTEGRIDAD S E X U A L
DELITOS C O M E T I D O S POR EMPLEADOS PBLICOS
EDITORIAL
JURDICA
DE C H I L E
www.editorialjuridica.cl.
PRESENTACIN DE ESTA CUARTA EDICIN
13
DERECHO PENAL
1
El C d i g o Penal suizo inicia la descripcin de los delitos con aquellos
que afectan al individuo, otro tanto sucede con el Proyecto de C. P. de Espaa
de 1980. El C. P. espaol de 1822 divida los delitos entre aquellos que afectan
a la sociedad y los que se referan al individuo, y los trataba en el orden recin
sealado, o sea, primero los vinculados con la sociedad y luego los referentes
al individuo; el C. P. de Espaa de 1 8 4 8 modific el sistema, y en l se bas la
Comisin Redactora del C. P. nacional. En Amrica el m o d e r n o C. P. de Per
de 1991 inicia la parte especial con los delitos contra la vida (art. 1 0 6 ) .
2
Schmidhuser expresa qu tipo de texto "es el supuesto de h e c h o legal
tal c o m o se da en una primera c o m p r e n s i n " y tipo de comprensin es ese
supuesto de h e c h o c o m o resultado d e la interpretacin para la aplicacin del
derecho (citado por Bacigalupo, Estudios de la parte especial del Derecho Penal,
p. 9 ) .
general del delito, que stos tienen por objeto amparar ciertos
bienes socialmente preferentes. La determinacin de cules de
esos bienes son los que cada delito tiene c o m o objeto de protec
cin permite, a su vez, agrupar las distintas figuras penales que
se dirigen a la proteccin de un mismo bien o bienes anlogos,
de all que se reconozcan delitos que protegen la vida, la propie
dad, la libertad individual, etc. Las leyes penales, en particular
los cdigos, generalmente tienen en cuenta esa circunstancia
para clasificar los hechos que sancionan, pero no siempre obran
as, pues a veces relacionan ese supuesto clasificatorio con los
objetivos y fines perseguidos al dictarse una ley en particular o al
reglar un conjunto de conductas prohibidas, que llevan a abarcar
en un mismo sector a delitos que no siempre tienen igual bien
jurdico en consideracin. No obstante, el legislador los rene sea
porque esos delitos requieren de autores con una determinada
caracterstica, o porque tienen una clase especial de vctimas, o
una modalidad dada de ejecucin, o cualquier otro aspecto o
criterio valedero. De m o d o que no slo los bienes jurdicos han
de considerarse al hacer el anlisis, sino tambin la ratio legis. Esto
aparece evidente en el prrafo de los delitos de los funcionarios
pblicos en el Cdigo Penal (Ttulo V ) , donde se describe una
gama de conductas que no siempre tienen por objeto proteger
un mismo bien jurdico, pero que se vinculan por la calidad del
sujeto que las realiza: un funcionario pblico. No puede, de con
siguiente, el intrprete alzarse c o m o crtico severo del legislador
nacional, que es quien estableci el sistema al describir los delitos
5
3
Creus, Carlos, Derecho Penal, parte especial, Buenos Aires, 1983, p. 1.
4
Cfr. Labatut. D. P., t. II, p. 9; Etcheberry, D. P., t. III, p. 7; Bustos, Grisola
y Politoff, D. P., parte especial, p. 3 3 .
5
As lo hace G. Labatut, D. P., t. II, p. 9.
16
PARTE ESPECIAL
Creus, o p . cit., p. 2.
7
Vives A n t n , T. S., D. R, parte especial, pp. 25-26.
17 m i r o R i A i JURDICA m e m u
DERECHO PENAL
8
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, D. R, parte especial, p. 25.
9
En forma anloga razona Etcheberry (D. P., t. III, p p . 1 0 - 1 1 ) .
1 0
Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 5.
11
Cfr. T. S. Vives A n t n , D. P., parte especial, pp. 25-26.
1 2
Cdigos penales ms modernos, c o m o el d e Colombia ( 1 9 8 0 ) , emplean
una m e j o r d e n o m i n a c i n : "Delitos contra la vida y la integridad personal"
(Tt. X I I I ) ; el de Per ( 1 9 9 1 ) , "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud"
(Tt. I ) .
5. EL HOMICIDIO
5.1. ENUNCIADO
1 3
Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 3 2 .
1 4
Quintano Ripolls, op. cit., t. II, p. 193.
1 5
Etcheberry, D. R, t. III, p. 15.
1 6
Cfr. Bajo Fernndez, Manual de Derecho Penal, parte especial, "Delitos
contra las personas", p. 3; M . C o b o del Rosal, J. C. Carbonell Mateu, D. R, parte
especial, p. 5 0 5 ; M u o z C o n d e , D. R, parte especial, p. 10.
1 7
Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte especial, Barcelona, 1986,
p. 2 2 .
22
PARTE ESPECIAL
1 8
Cfr. C o b o del Rosal-Carbonell, o p . cit., p. 5 0 5 .
1 9
Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 0 4 .
23 EDITORIAL JUIllDICA PI l H U I
DERECHO PENAL
A . Concepto
2 0
Vanse los comentarios que sobre el homicidio frustrado con resultado
lesiones gravsimas se hacen en El homicidio y sus figuras penales, M . Garrido,
pp. 69 y ss.
2 1
En el m i s m o sentido, Bustos, Grisola y Politoff, o p . cit., p. 5 1 .
2 2
Bacigalupo, o p . cit., p. 13.
protegido por esta figura es la vida, sin distincin alguna, bien cuya
garanta est avalada por la Constitucin en el art. 19 1, donde se
asegura la vida de la persona como la del que est por nacer. Pero
el homicidio protege nicamente la vida de la persona viva, que
tiene existencia independiente, no la del nasturus, cuya existencia
es dependiente y que se ampara con el delito de aborto.
En el plano fsico-biolgico la proteccin de la vida es amplia,
23
25 t l l l l O R I A I . JURDICA I1ECHIIE
DERECHO PENAL
2 5
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 1 7 2 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 2 2 ; Bustos,
Grisola, Politoff, o p . cit., p p . 59-60; Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 3 6 ; Bajo
Fernndez, o p . cit., p. 5.
2 6
Creus, o p . cit., p. 6.
26
PARTE ESPECIAL
C. El nacimiento
del Cdigo Civil presume que no ha existido jams "la criatura que
2 7
En el C d i g o Penal de Per de 1 9 9 1 , el delito de infanticidio se ex
tiende a la muerte del hijo durante el parto (art. 1 1 0 ) . En el C d i g o Penal
de Argentina la muerte provocada del producto de la concepcin, durante el
nacimiento, es infanticidio (art. 8 1 , inc. 2 ) . O t r o tanto sucede en el C d i g o
o
2 8
Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal, parte especial, p. 18.
5 9
Sectores de la doctrina sostenan que los conceptos de parto y nacimiento
eran diversos, el primero consistira en la simple expulsin de la criatura del
vientre de la madre, en tanto que el segundo requerira del corte del cordn
umbilical (Raimundo del Ro, Derecho Penal, 1939, Santiago, pp. 3 6 9 y ss).
3 0
Vase la amplia argumentacin d e Etcheberry sobre este p u n t o en
su D. P., t. III, pp. 21 y ss. En igual sentido Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
pp. 5 3 y ss.
3 1
As lo estiman autores c o m o Cuello Caln, D. P, t. II, p. 4 3 5 ; C o b o del
Rosal y Carbonell, o p . cit., p. 5 1 0 . Autores c o m o M u o z C o n d e exigen el corte
del cordn umbilical, D. P, p. 8; otro tanto hace Bacigalupo, o p . cit., p. 16, y
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 22.
D. La muerte
3 3
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 62.
3 4
Tozzini, Carlos. El problema de la muerte del donante en los trasplantes de cora
zn. "Problemas actuales de las ciencias penales", Buenos Aires, 1970, p. 2 4 9 .
31 L O I T O R U L JURDICA nr CHILE
DERECHO PENAL
3 5
Cfr. Ranieri, Silvio, Manual de Derecho Penal, t. V, p. 3 1 5 .
33 miTORiAi JURDICA D C H U T
DERECHO PENAL
3 6
Autores c o m o M u o z C o n d e piensan que "la mitigacin del dolor que
n o produce un acortamiento verificable de la vida del paciente", sera una
accin lcita (op. cit., p. 9 ) .
3 7
Cfr. Creus, D. R, parte especial, p. 7.
G. Tipo objetivo
G.l. La conducta
G.2. La accin
35 t n i T o i u M JURDICA m C H U r
DERECHO PENAL
G.3. La omisin
4 1
Creus, o p . cit., p p . 8-9.
4 2
Se piensa por algunos autores, c o m o Jimnez de Asa, que matar e m
p l e a n d o m e d i o s morales n o constituye h o m i c i d i o , p o r q u e el verbo rector
del tipo es "matar", pero n o aterrorizar o hacer sufrir; asustar n o sera matar
{Tratado, t. III, p p . 4 9 9 - 5 0 0 ) . N o obstante, mayoritariamente, tanto en Espaa
c o m o en Chile se estima que los medios morales son aptos para cometer el
delito. En este sentido, entre otros, Creus, o p . cit., p. 9; Bustos, o p . cit., p. 2 4 ;
L p e z Barja de Quiroga, o p . cit., p. 2 2 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 2 0 . N o suce
de otro tanto en Francia, d o n d e tradicionalmente la doctrina se inclina por
rechazar tal posibilidad.
4 3
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 20; Labatut, D. R, t. II, pp. 172-173; Bustos,
Grisola, Politoff, o p . cit., p p . 68 y ss.; Garrido, o p . cit., p. 29.
EDITORIAL JURDICA D E C E I F 36
PARTE ESPECIAL
4 4
Cfr. Cury, D. R, t. II, p. 3 0 3 ; L p e z Barja, o p . cit., p p . 18-19.
4 5
Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 8; Mir Puig, D. R, parte general, p p . 258-
259; Cobo-Vives, D. R, parte general, p. 4 0 3 .
4 6
Citado por Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 69.
4 7
T. II, pp. 183 y ss.
4 8
Cfr. Politoff, D. R, t. I, p. 3 1 8 .
38
PARTE ESPECIAL
G.5. El resultado
51
Consltese prrafo G.8.
EDITORIAL JURDICA DF C H I L I 40
PARTE ESPECIAL
5 7
Consltese a Luzn Pea, Curso de Derecho Penal, p p . 3 7 3 y ss.; Mir Puig,
\ P- 189; Bustos, Manual, p. 3 1 4 ; Cury, D. P, 1.1, p. 2 9 0 .
5 8
Labatut, D. R, t. II, pp. 174-175.
5 9
Se ha de recordar que no habra homicidio concausal si el delincuente,
teniendo conocimiento de la enfermedad que aqueja a su vctima, la hiere
levemente, porque sabe que se desangrar, hiptesis en que su conducta cons
tituira homicidio doloso. D e consiguiente, el q u e la herida sea o n o causa d e
la muerte en estos casos d e p e n d e en definitiva de la subjetividad del agente (si
conoce o n o la existencia de la hemofilia) - q u e integra la fase subjetiva del tipo
homicidio, pero n o la objetiva-, lo que suscita la crtica que se hace a la tesis
de la causa adecuada, que gener el d e n o m i n a d o homicidio concausal.
6 0
Hay diversos criterios en cuanto a c m o resolver situaciones c o m o la
planteada, sobre ellas p u e d e consultarse a Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
pp. 8 4 y ss.; y Cobo-Carbonell, Mateu, o p . cit., p. 5 1 6 .
6 1
En la doctrina nacional existe consenso en estimar que las distintas
modalidades de d o l o son idneas p o r conformar el tipo subjetivo en el delito
de homicidio, Etcheberry, D. R, t. III, p p . 29-30; Garrido, El homicidio, pp. 6 0 y
ss.; Bustos, Grisola, Politoff, o p . c i t , pp. 9 0 y ss. La doctrina espaola tambin
da acogida a las diversas clases de d o l o en el homicidio, entre otros, M u o z
C o n d e , D. R, parte especial, p. 14; Cobo-Carbonell, o p . cit., pp. 5 1 4 - 5 1 5 ; Bajo
Fernndez, o p . cit., p. 3 1 ; Bacigalupo, o p . cit., p. 24.
6 2
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 30; Cury, D. R, t. II, p. 2 0 5 .
6 3
Consltese t. II, prrafo 13.6.3, letra d ) .
G . l l . El error en el homicidio
6 4
Cfr. M u o z C o n d e , Teora General del delito, p. 6 3 ; Welzel, o p . cit.,
p. 198.
6 5
Cfr. Sergio Politoff, Derecho Penal, t . 1 , p. 4 6 2 . Este autor trata el tema
con amplitud y resume las distintas posiciones sobre la materia.
H. El homicidio y la culpa
6 7
Se sostiene que n o existe e n nuestro sistema un crimen culpae (una culpa
que se castiga por ella m i s m a ) , sino una crimina culposa (un hecho castigado
con motivo de la culpa), pero pensamos que tal afirmacin parte de una exa
cerbacin del principio d e lesividad sobre el principio d e tipicidad que rige en
materia penal y que tiene consagracin constitucional (art. 19 3 inc. final:
slo p u e d e n ser delitos las conductas, n o los resultados, cosa distinta es q u e
ese comportamiento h u m a n o , q u e es el fundamento substancial del delito,
pueda ser sancionado nicamente c u a n d o lesiona un bien jurdico valioso
(principio d e lesividad). N o se sanciona u n a muerte, la destruccin d e un
bien, sino la conducta d e la persona que provoc tales efectos, los primeros
son eventos corrientes e inevitables, q u e ocurren e n el m u n d o d e la natura
leza, lo nico q u e el derecho p u e d e evitar c o n la conminacin penal es la
actividad de los individuos. D e consiguiente, el delito protege bienesjurdicos,
pero esta proteccin se circunscribe exclusivamente a los ataques que puede
sufrir por el hacer o n o hacer -normativamente e n t e n d i d o - d e una persona,
y esta proteccin tiene estructura y valoracin jurdica diversa segn esa lesin
sobrevenga por la voluntad d e un h o m b r e (dolo) o por la falta d e cuidado
normativamente esperado de su parte (culpa). Y es as, porque en la primera
hiptesis hay una voluntad dirigida a lesionar, e n tanto que e n la segunda se
trata de un comportamiento generalmente lcito, pero que se lleva a cabo sin
el cuidado exigido, lo q u e en s n o es punible, a m e n o s q u e cause d a o . En
esta ltima alternativa se requiere tambin lesin d e un bien jurdico, pero
el tipo n o se determina p o r el dao concreto, sino por la lesin genrica al
bien jurdico, sin perjuicio de q u e al determinar la pena se tome e n cuenta
ese dao material causado. O p i n a en sentido contrario, en nuestro pas, Juan
Bustos, para quien cada muerte o lesin constituye un cuasidelito, siempre
que la falta d e cuidado objetivo se pueda relacionar con cada una d e ellas (El
delito culposo, e n especial pp. 1 1 4 - 1 1 5 ) . La jurisprudencia nacional ha seguido
ambas tesis, pero es interesante reparar q u e la Corte Suprema, en fallo del
ano 1992, se pronunci expresamente en el sentido d e que una muerte y las
lesiones causadas a otra persona con culpa, constituyen un solo cuasidelito y
no varios (Fallos del Mes, 4 0 8 , S. 2, p. 8 3 8 ) .
I. El homicidio preterintencional
6 8
Cfr. Politoff, D. R, 1.1, p. 4 3 9 .
6 9
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 37.
7 0
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, pp. 34-35; Politoff, o p . cit., 1.1, p. 4 4 1 ; Bustos,
op. cit., p. 26; Bacigalupo, o p . cit., p. 2 5 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 9 8 .
Cobo-Carbonell parecen inclinarse por el concurso ideal, pero con reserva en
atencin a que los bienes jurdicos salud y vida son diferentes (op. cit., p. 5 1 6 ) .
50
PARTE ESPECIAL
7 1
Bustos, D. R, parte especial, p. 2 7 .
7 2
Cfr. Bustos, o p . cit., p. 28; M u o z C o n d e , o p . c i t , p. 18; Cobo-Carbonell,
p . cit., p. 5 1 6 . Etcheberry sostiene que se estara ante un concurso entre
lesiones m e n o s graves y h o m i c i d i o culposo (D. R, t. III, p. 3 5 ) .
7 3
Vase el prrafo 12.
K. La culpabilidad en el homicidio
7 4
Recurdese la situacin ocurrida en algunos estados d e los Estados
Unidos de Norteamrica, en particular el de Michigan, d o n d e se dict una ley
prohibiendo la eutanasia, con motivo de la actividad desarrollada por el mdico
Jack Kevorkian - q u e fue procesado y c o n d e n a d o - , quien desde el ao 1 9 9 0
estuvo ayudando a que enfermos terminales adelantaran su muerte mediante
una mquina que produca m o n x i d o de carbono, que al ser aspirado por stos
por su expresa voluntad, les causaba la muerte indolora y rpida.
7 5
Vase el t. II, prrafos 57 y ss.
6. EL HOMICIDIO CALIFICADO
Etcheberry, D. R, t. III, p. 3 5 .
Bustos, Grisola, Poli toff, o p . cit., p. 1 4 9 .
6.2. DEFINICIN
a) El tipo objetivo
8 0
Cfr. Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 2 0 2 ; Bajo Fernndez, o p . cit.,
p.59.
81
Supra 5.3-G.
8 2
Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 6 1 .
8 3
Cfr. Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 5 7 ; Soler, o p . cit., t. III, p. 4 5 .
55 EDITORIAL JURDICA U E O I I L F
DERECHO PENAL
b) El sujeto activo
8 4
La actividad compleja a que se ha h e c h o alusin, segn sectores de la
doctrina, n o lo sera, por cuanto hay autores que consideran que es el sicario
quien comete homicidio calificado, y n o quien lo induce a ello mediante un
precio o recompensa. (As Etcheberry, D. R, t. III, p. 4 5 . ) En esta obra n o
se comparte este criterio, p o r q u e la hiptesis del sicario e n el art. 391 est
concebida c o m o una figura de participacin necesaria, integrada p o r dos
comportamientos distintos.
8 5
Autores c o m o C o b o y Carbonell sealan tal posibilidad en el caso del
ensaamiento: una muerte omisiva acompaada de "acciones positivas que, si
bien n o producen sta, s aumentan el dolor al m i s m o tiempo que n o se facilita
la medicina salvadora al enfermo, se le aumenta el dolor fsico suministrndole
otro frmaco contraindicado", pero en seguida descartan la posibilidad por
ausencia de relacin causal entre la muerte y el ensaamiento (op. cit., p. 5 4 0 ) .
Bajo Fernndez sostiene la posibilidad (op. cit., p. 6 1 ) .
8 6
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 3 7 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 1 5 0 ; Garrido, Homicidio, p. 139.
56
PARTE ESPECIAL
8 7
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 152.
57 F o i T O R i A i JURDICA mu-nu
DERECHO PENAL
no habr alevosa.
La naturaleza objetiva o subjetiva de esta circunstancia ha
sido discutida; empero, para que se considere que concurre
debe objetivamente presentarse una situacin de seguridad para
el agente, es insuficiente su mera creencia de que tal alternativa
se da. Adems de presentarse materialmente esa situacin, el
91
8 8
Cfr. Quintano Ripolls, Compendio, 1.1, p. 3 3 2 ; Creus, o p . cit., p. 26.
8 9
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 2 5 . La jurisprudencia nacional tiene igual
criterio, as lo sostuvo la Corte Suprema en sentencia de 2 6 de septiembre d e
1 9 9 0 (Fallos del Mes, 3 8 3 , ao 1 9 9 0 , S. 1, p. 6 1 8 ) .
9 0
Soler, o p . cit., t. III, p. 3 5 .
9 1
Cfr. Novoa, Curso, t. II, p. 5 2 ; Garrido, Homicidio, p. 181.
9 2
Etcheberry piensa que esta circunstancia es esencialmente subjetiva
(>. R, t. III, p. 4 3 ) .
EDITORIAL JURDICA D E C I I I U 58
PARTE ESPECIAL
9 3
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 155-156.
9 4
As Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 4 3 .
9 5
Cfr. Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 6 8 ; Soler, o p . cit., t. III, p. 4 6 .
9 6
Creus, o p . cit., p. 3 2 .
9 7
Cfr. C o b o - C a r b o n e l l , o p . cit., p. 5 4 3 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 6 5 ;
Muoz C o n d e , o p . cit., p. 26; Etcheberry, D. R, t. III, p. 4 4 ; Bustos, Grisola,
Politoff, o p . cit., p. 159.
59 FDITORIAI JURDICA ne t u a E
DERECHO PENAL
9 8
Entre ellos Fuensalida, o p . cit., 1.1, p. 9 7 ; Labatut, D. R, t. II, p. 2 3 7 y
1.1, p. 2 6 1 .
9 9
Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 6 8 .
1 0 0
Cfr. Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 6 7 ; Soler, o p . cit., t. III, p. 4 5 .
oi p o r e s t a interpretacin estn Etcheberry (t. III, p. 6 3 ) , Bustos, Grisola,
Politoff, op. cit., p. 162; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 65; Cobo-Carbonell, op. cit.,
p. 5 4 3 ; M u o z C o n d e , o p . cit., p. 26.
1 0 2
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 4 7 .
1 0 3
La doctrina descarta el criterio de "poca cantidad", pero es un elemento
que debe considerarse tambin en forma relativa; de n o ser as, la comida, el
agua u otra substancia suministrada en grandes cantidades, al grado de afectar a
la vida o a la salud, debera calificarse c o m o veneno. En contra opinan Carrara
(Programa, t. III, prrafo 1 1 7 4 , cita 2 ) ; Bajo Fernndez ( o p . cit., p. 6 7 ) .
1 0 4
As Etcheberry (D. R, t. III, p. 4 5 ; Bustos, Grisola, Politoff ( o p . cit.,
P- 1 6 8 ) ; L p e z Barja d e Q u i r o g a ( o p . cit., p. 8 5 ) ; Bajo Fernndez ( o p . cit.,
P- 6 7 ) .
1 0 5
M u o z C o n d e parece aceptar la tesis, porque al referirse al v e n e n o
comenta que "la circunstancia de veneno salvo raras excepciones es siempre
alevosa", lo que supone que la insidia n o es elemento esencial, sino circuns
tancial, aunque de general ocurrencia ( o p . cit., p. 2 8 ) .
1 0 6
Bustos, Manual, parte especial, p. 3 1 .
mrroFUAi. JURDICA D I C I I I U : 62
PARTE ESPECIAL
63 mnoRiAL JURDICA P H C H I L I
DERECHO PENAL
1 0 8
Cfr. Etcheberry, D, P., t. III, p. 4 1 .
1 0 9
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 178.
1 1 0
Cfr. Q u i n t a n o Ripolls, o p . cit., t. I, p. 3 4 3 ; Maggiore, o p . cit., t. TV,
p. 3 0 4 .
111
Rodrguez Mourullo, o p . cit., 1.1, p. 5 9 9 .
EDITORIAL JURDICA D L C H I L L 64
PARTE ESPECIAL
1 1 2
La premeditacin condicionada ha sido tratada por el autor en El ho-
micidioy sus figuras penales, p. 1 5 1 ; por Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 182;
Rodrguez Mourullo, o p . cit., 1.1, p. 6 0 5 .
113 T
1 1 4
Cuello Caln, op. cit., t. II, p. 465; Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 203;
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 2 3 ; Lpez Barja de Quiroga, o p . cit., p p . 67-68.
1 1 5
La Corte S u p r e m a ha r e c o n o c i d o q u e e n un h o m i c i d i o calificado
pueden concurrir coetneamente dos calificantes -alevosa y e n s a a m i e n t o - ,
n o obstante ha omitido hacer pronunciamiento sobre el punto c o m e n t a d o
(vase Fallos del Mes, 3 8 6 , ao 1 9 9 0 , S. 1 ) .
IDUORIAl JURDICA DF C H I L I 66
agravante de ensaamiento (art. 11 4 ) . El criminal puede
matar aumentando inhumanamente el dolor inherente al medio
que emplea para privar de la vida a la vctima (lo que conforma
la calificante), pero adems puede causarle otros sufrimientos
independientes al de la actividad de matar, y que en el hecho eran
innecesarios para alcanzar el resultado muerte (que constituye la
agravante del art. 12 4). Con la calificante de emplear veneno
(391 3 ) , si adems se pone en peligro a otras personas o se
crea la posibilidad de provocar grandes estragos, se conformara
la agravante del 3 del art. 12.
1 1 6
Citado por Lpez Barja de Quiroga, o p . cit., p. 9 8 .
1 1 7
Cfr. Lpez Barja d e Quiroga, op. cit., p. 98.
1 1 8
D e b e consultarse lo expuesto sobre estas materias en los tomos I y 2
o o
de esta obra.
" 9
Cfr. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 4 7 .
1 2 0
Cfr. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 4 7 .
121
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 70.
EDITORIAL JURDICA DL C H I L E 68
PARTE ESPECIAL
7. EL PARRICIDIO
1 2 2
Quintarlo Ripolls, Compendio, t. II, p. 2 0 4 ; M u o z C o n d e , o p . cit., p. 3 6 ;
Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 1 9 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 4 5 ; Etcheberry,
P, t. III, p. 4 8 ; Bustos, Manual, parte especial, p. 2 0 .
69 t n i r o R i M JURDICA D I emir
DERECHO PENAL
1 2 3
O p i n a de m o d o diverso Labatut (D. R, t. II, p. 1 7 7 ) , para quien el
parricidio es un homicidio agravado.
1 2 4
Labatut, D. R, t. II, p. 177.
1 2 5
Los criterios valorativos sealados n o son compartidos en esta poca
por la sociedad, lo que ha llevado a la paulatina eliminacin del parricidio
en las legislaciones. En el preproyecto de C d i g o Penal nacional se suprimi
esta figura.
70
PARTE ESPECIAL
preexistentes en la sociedad.
La doctrina moderna tiende a la eliminacin del parricidio
como delito independiente. Esa tendencia lo considera c o m o
127
gg 26
R l " C o b o R o d r g u e z Mourullo, citado por Cobo-Carbonell, op. cit.,
sa
1 2 7
En tal sentido opinan Bustos, o p . cit., p. 34; Cobo-Carbonell, o p . cit.,
P- 520; Bajo Fernndez, o p . cit., pp. 46-47. En el proyecto del Cdigo Penal del
msterio de Justicia se elimina c o m o figura independiente.
1 2 8
Comisin Redactora del C d i g o Penal, sesin 78.
1 2 9
En contra de esta tesis, Cobo-Carbonell, op. cit., p. 5 2 1 ; Bajo Fernndez,
o p . cit., p p . 46-47; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 106.
DLIORIAL JURDICA DL C H I L I 72
PARTE ESPECIAL
73 tmioKiAi J U R D I C A D c 11111
DERECHO PENAL
1 3 0
La Ley 2 0 . 0 6 6 (7 de octubre de 2 0 0 5 ) que modific el artculo 3 9 0
con relacin al parentesco, n o modific a su vez el art. 3 9 4 del C P . que sancio
na el infanticidio, en cuyo texto se mantiene la alusin a la filiacin legtima
o ilegtima.
1 , 1
C o m i s i n Redactora, sesin 7 8 . La jurisprudencia ha tenido un
criterio flexible sobre este punto; la Corte de Apelaciones d e San Miguel re
solvi, el 14 de mayo de 1 9 9 7 , que n o constitua parricidio la muerte causada
por un varn a su segundo cnyuge, con la cual estaba unido en matrimonio
invlido por ser bigamo, aunque este segundo matrimonio n o se haba anulado
(Gaceta, 2 0 3 , p. 1 6 5 ) .
1 3 2
Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 5 0 ; Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 2 1 ;
Bustos, Manual, parte especial, p. 3 5 . En contra de la tesis, y que se inclinan por
incluir al hijo adoptivo c o m o sujeto en el parricidio: Etcheberry, D. R, t. III,
p. 4 9 ; J. R. Casab y C o n d e Pumpido (citados por Lpez Barja de Quiroga,
o p . cit., p. 4 8 ) .
74
PARTE ESPECIAL
b) Los cnyuges
75 EDITORIAL JURDICA D E C I D L E
DERECHO PENAL
EDITORIAL JURDICA D E C H I L E 76
PARTE ESPECIAL
c) Los convivientes
1 3 3
Cfr. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 2 2 ; L p e z Barja de Quiroga, o p . cit.,
pp. 5 1 - 5 2 ; M u o z C o n d e , o p . c i t , p. 3 7 .
1 5 4
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 107.
El art. 390 requiere que el sujeto activo conozca las relaciones que
lo ligan con la vctima, de manera que el dolo abarca esa rela
cin, debe tratarse en todo caso de un conocimiento real y no
potencial.
79 L-DITORIAL JURDICA Oh C H I L E
DERECHO PENAL
1 3 6
N o admiten la posibilidad de un parricidio con d o l o eventual Bustos,
Grisola, Politoff, o p . cit., p. 119; Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 2 0 5 .
1 3 7
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 2 ; Cobo-Carbonell, op. c i t , pp. 522-523;
implcitamente M u o z C o n d e , o p . cit., p. 3 8 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 5 1 ;
Lpez Barja de Quiroga, o p . cit., p. 5 2 ; Garrido, El homicidio, p. 187.
1 3 8
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 2 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . c i t ,
p. 1 1 7 ; Garrido, El homicidio, p. 1 9 9 ; C o b o - C a r b o n e l l , o p . cit., p. 5 2 3 ; Bajo
Fernndez, o p . c i t , p. 5 1 ; Lpez Barja de Quiroga, o p . c i t , pp. 5 2 - 5 3 , aunque
con dudas. Acepta dogmticamente la posibilidad de parricidio culposo M u o z
C o n d e , o p . c i t , p. 38.
80
PARTE ESPECIAL
81 i-nrroRi.M J U R D I C A ni c u n
DERECHO PENAL
1 4 0
Sobre este p u n t o se d e b e estar a lo c o m e n t a d o en el t. 2 , prrafo
o
110.2.
83 iDITORIAL JURDICA DE C H I L I
DERECHO PENAL
I 11IORIAI. JURDICA DE ( H I L 84
PARTE ESPECIAL
141
Esta tesis ha sido aplicada por los tribunales nacionales, vase la sentencia
de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 31 de enero de 1990, publicada
en la Gaceta Jurdica 117, de 1990, p. 68.
1 4 2
S o b r e la c o m u n i c a b i l i d a d del parentesco e n el parricidio p u e d e
consultarse la obra de Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p p . 1 2 0 y ss.; Etche-
berry, D. P.,t. III, p. 5 2 ; Garrido, El homicidio, p p . 2 0 4 y ss.; Bustos, Manual,
P- 3 7 ; Bajo F e r n n d e z , o p . cit., p p . 5 3 - 5 4 ; C o b o - C a r b o n e l l , o p . cit., p p . 125
y ss.; L p e z Barja d e Q u i r o g a , o p . cit., p p . 5 4 y ss. T i e n e n un valor histrico
sobre esta materia los trabajos de Rafael Fontecilla, Concurso de delincuentes,
de delitos y de leyes penales y sus principales problemas jurdicos, Ed. Jurdica de
Chile, 1 9 5 6 , p p . 3 9 y ss.; Eduardo Varas, " C o m u n i c a b i l i d a d a los codelin-
85 m i i O R I AL [URI D I C A raciiiii
DERECHO PENAL
Penal nacional.
1 4 3
Vase el prrafo 11.1 letra b ) .
mnuKiAi JURDICA D E C H I I E 86
PARTE ESPECIAL
8. EL INFANTICIDIO
87 E D I T O R I A L JURDICA DtCHIlL
DERECHO PENAL
1 4 4
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 101.
1 4 5
Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 3 0 .
1 4 6
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 142, categricamente; impl
citamente, Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 5 . En el preproyecto de C d i g o Penal
se elimina esta figura.
89 EDITORIAL JURDICA n i C H I L I
DERECHO PENAL
a) La conducta
1 5 1
Cfr. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 3 1 .
b) Modalidades de la conducta
El art. 394 limita las personas que pueden ser autores del delito
a "el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ile
gtimos" de la vctima. La tendencia en las legislaciones ha sido
restringir el crculo de los posibles autores de infanticidio, pero
la Comisin Redactora no adhiri a esa tendencia y procedi a
ampliarlo en la forma sealada, lo que merece reparos, porque
91 I-MTOKIAI JURDICA H M H U
DERECHO PENAL
d) El sujeto pasivo
1 5 4
Cfr. Etcheberry, D. R, t. II, p p . 53-54; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 144.
1 5 5
Cfr. Echeberry, D. R, t. III, p. 5 4 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 144. Sostiene tesis diversa Labatut, para quien parto y nacimiento n o son la
misma nocin, el nacimiento exigira separacin completa del cuerpo de la
madre debido a que en ese m o m e n t o principiara la personalidad; n o obstante,
estima que hay infanticidio aun en el caso de que esa separacin n o se haya
producido, de suerte que la muerte de la criatura entre el parto y el nacimiento
sera un delito sui gneris de infanticidio (D. R, t. II, pp. 1 8 2 - 1 8 3 ) .
f ) El resultado
93 rnilORiAL JURDICA D F C H I I F
DERECHO PENAL
1 5 9
Consltese t. II, prrafo 10.
1 6 0
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 6 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 117; Garrido, Homicidio, p. 2 2 5 .
1 6 1
Vase t. II, prrafo 13.6.
1 6 2
Cfr. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 3 2 .
1 6 3
Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 6 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 1 1 7 ;
Garrido, Homicidio, p. 2 2 5 .
1 6 4
Cobo-Carbonell, o p . cit., pp. 5 3 2 - 5 3 3 .
95 H ) i l o R K L JURDICA m C H I L I
DERECHO PENAL
8.7. COMUNICABILIDAD
9. EL ABORTO
1 6 5
Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p p . 109-110.
, 6 B
Citado por Jos Luis Ibez y Garca-Velasco, La despenalkacin del aborto
voluntario en el ocaso del siglo XX, Madrid, 1992, p. 3 7 .
1 6
' Jos Luis Ibez, o p . cit., p. 3 9 .
1 6 8
Etcheberry, D. R, t. III, p p . 6 3 - 6 4 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 186.
1 6 9
Labatut, C. R, t. II, p. 136; Etcheberry, D. R, t. III, p. 64; Bustos, Grisola,
Politoff, o p . cit., p. 187.
1 7 0
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 136; Etcheberry, D. R, t. III, pp. 6 4 y ss.; Bustos,
Manual, parte especial, p. 5 9 ; Creus, Derecho Penal, parte especial, p. 6 1 .
98
PARTE ESPECIAL
en ese plano.
Lo protegido por el delito, c o m o bien jurdico, es la vida en
gestacin (o incipiente o dependiente), algunos agregan c o m o
bienes secundariamente amparados la salud de la madre puesta
en peligro por las maniobras abortivas y el inters demogrfico
173
171
Ibez y Garca-Velasco, o p . cit., p. 143.
1 7 2
Bustos, Manual, p. 5 6 .
1 7 3
Cuello Caln, D. R, t. II, p. 4 9 1 .
1 7 4
Entre ellos Bajo Fernndez, o p . cit., p. 121.
99 [DiioRiM JURDICA m c u m
DERECHO PENAL
1 7 5
Labatut, D. R, t. II, p. 137; Etcheberry, D. R, t. III, p p . 64, 66.
1 7 6
U n criterio tradicional sostiene que hay fecundacin desde que el vulo
ha sido penetrado en sus membranas protectoras p o r el espermatozoide, sin
que se haya producido an la unin de los proncleos (substancias d e u n o y
otro que contienen el material gentico, proceso que dura algunas horas y que
termina con la fusin de los proncleos, lo que se d e n o m i n a singa-ma). El otro
criterio considera que hay fecundacin slo cuando se produce la fusin de los
proncleos (singamia), y no antes, de m o d o que en el tiempo que antecede a
la fusin podra disponerse del huevo o cigoto (vulo penetrado por el espermio,
pero en el cual an n o se han fusionado los proncleos).
1 7 7
Luis Rodrguez Ramos, Manual de Derecho Penal (con Miguel n g e l
Cobos y j a c o b o Lpez Barja de Q . ) , p. 143.
E D I T O R I A L JURDICA DE C H I L E 100
PARTE ESPECIAL
7 8
Cfr. Arroyo Zapatero, Prohibicin del aborto y Constitucin, p. 2 0 2 .
101 r m i o u i A i JURDICA n r a n u
DERECHO PENAL
1 8 4
En esta lnea d e p e n s a m i e n t o Jos Ibez Garca-Velasco, o p . cit.,
p. 188.
las p o r conce p i
c n s e entiende el vulo inseminado y anidado en la matriz
de una mujer.
1 8 6
As lo define Etcheberry: "la muerte inferida al producto de la concep
cin que an n o es persona" (D. R, t. III, p. 6 4 ) ; en el m i s m o sentido al parecer
Bustos, Grisola, Politoff, o p . c i t , p. 1 9 2 .
1 8 7
Rodrguez Ramos, o p . cit., p. 1 4 0 ( c o n Cobos G m e z de Linares).
1 8 8
Rodrguez Ramos, o p . cit., p. 1 4 0 ( c o n Cobos G m e z de Linares).
105 i DI iO R AL JURDICA I H u m i
DERECHO PENAL
Creus, o p . cit., p. 6 0 .
Creus, o p . cit., p. 6 0 .
Cfr. Bustos, o p . cit., p. 6 0 .
1 9 2
Cfr. Rodrguez Ramos, o p . cit., p. 141 (con Miguel A. Cobos G m e z
de Linares).
1 9 3
Cfr. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 6 7 .
1 9 4
Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 125; Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 7 2 ;
Etcheberry, D. R, t. III, p. 66.
1 9 5
Huerta Tocildo, citado por Bajo Fernndez, o p . cit., p. 126.
1 9 6
Cfr. Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 3 7 2 .
1 9 7
Entre ellos Creus, o p . cit., p. 6 2 .
1 9 8
Cfr. Creus, o p . cit., p. 6 2 .
a.a) Con violencia. Esta clase de aborto est reglada en los arts. 342
1 y 343, ambos preceptos sancionan comportamientos dolosos,
pero en el primero se regla la hiptesis en que el autor persigue
precisamente provocar el aborto, mientras que en el segundo no
sucede otro tanto.
El art. 342 1 expresa: "El que maliciosamente, causare un
aborto ser castigado:
I . Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si
o
1 9 9
Comisin Redactora, Sesin 160 de 25 de j u n i o de 1873.
2 0 0
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 1 3 9 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 2 0 3 .
2 0 1
Etcheberry, D. R, t. III, pp. 67-68.
2 0 2
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 6 8 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 2 0 5 .
2 0 S
Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 147.
110
PARTE ESPECIAL
2 0 4
Autores c o m o Bustos, Grisola, Politoff ( o p . cit., p. 2 0 6 ) estiman que
el homicidio absorbe el desvalor del aborto y habra un solo delito y n o un
concurso, porque la tutela de la vida de la mujer incluye la del germen d e vida
que lleva en su cuerpo.
2 0 5
Sobre este punto hacemos referencia a las explicaciones que se dan en
el t. II de esta obra, prrafos 109 y 110.
2,16
Comisin Redactora, sesin 6 6 de 15 de noviembre de 1871.
2 0 7
Labatut, D. R, t. II, p p . 1 4 0 - 1 4 1 .
2 0 8
Etcheberry, D. R, t. III, p. 7 6 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 2 0 9 .
2 0 9
Para Bustos, Grisola, Politoff, el concurso de aborto doloso y homicidio con
dolo eventual conforma un solo tipo penal - l o que descarta el concurso-, porque
el desvalor del homicidio consume el del aborto (op. cit., pp. 2 0 6 - 2 0 7 ) .
2 , 0
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 1 0 .
Este delito est reglado en el 3 del art. 342, que dice: "El que
maliciosamente causare un aborto ser castigado:
3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer
o
2 1 1
Etcheberry, D. R, t. III, p. 7 1 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 2 1 0 .
113 m i i o R i u (URIOiCA D H H I U
DERECHO PENAL
Esta figura penal se describe en el art. 344: "La mujer que causare
su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser castigada
con presidio menor en su grado mximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de
presidio menor en su grado medio".
2 1 2
Supra prrafo A . a.a.l.
2 1 3
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 7 0 .
2 1 4
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 1 9 .
2 , 5
As Etcheberry, quien estima que la mujer puede obrar con dolo eventual
(D. R, t. III, pp. 7 1 - 7 2 ) ; Bustos, Grisola, Politoff ( o p . cit., p. 2 2 0 ) en relacin
al autoaborto, fundamentados en que en tal hiptesis n o se hizo exigencia de
obrar con malicia.
B.2. El autoaborto
2 1 6
Autores c o m o Bustos, Grisola, Politoff, estiman que es suficiente el
dolo eventual (op. cit., p. 2 2 0 ) .
2 1 7
Bajo Fernndez, o p . cit., pp. 147-148.
2 1 8
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 2 1 ; Etcheberry, D. R, t. III,
p. 7 2 .
reproche pblico.
2 1 9
Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 8 7 .
2 2 0
Cfr. Labatut, D. P., t. II, p. 140; Etcheberry, D. P., t. Ill, p. 7 3 ; Bustos,
Grisolia, Politoff, o p . cit., pp. 223-224.
2 2 1
Lase la amplia fundamentacin histrica de Bustos, Grisola, Politoff,
op. cit., pp. 2 2 3 y ss.
2 2 2
Cfr. Cuello Caln, D. R, t. II, p. 5 0 3 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 73.
2 2 3
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 2 6 .
E D I T O R I A L JURDICA D E C H I L E 118
PARTE ESPECIAL
calidad de cmplice.
C I . El aborto teraputico
2 2 4
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 7 3 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 2 2 2 .
119
D E R E C H O PENAL
9.8. ITERCRIMINIS
2 2 5
Se piensa q u e la actividad mdica se justificara al calificarla c o m o
legtima defensa de un tercero (art. 10 6 ) , que sera la embarazada en pe
ligro. Esta es una opinin discutible, porque la agresin supone el ataque de
una persona, y el nasciturus n o ataca y tampoco es persona. El mdico, al velar
por la vida de la mujer conforme a la lex artis, cumple con su funcin, lo que
es atpico. D e n o compartirse esta opinin, esa actividad profesional se debe
encuadrar en la justificante del art. 10 10 (ejercicio legtimo de un oficio),
porque su finalidad n o es causar un aborto, sino salvar una vida.
2 2 6
Creus, o p . cit., p. 6 3 .
2 2 7
Comisin Redactora, Sesin 7 9 , de 3 de mayo de 1 8 7 2 .
2 2 8
Cfr. P a c h e c o , o p . cit., t. III, p. 2 9 ; Q u i n t a n o Ripolls, o p . cit., t. II,
p. 2 0 0 .
2 2 9
Consltese a Bustos, Grisola, Politoff, op. cit., pp. 3 3 9 y ss.; Etcheberry,
D. R, t. III, p. 57, en especial nota 2 de p. 5 8 ; Yez, Sergio, " H o m i c i d i o en
Ria", Revista de Ciencias Penales, t. X X V , p. 2 0 9 .
2 3 0
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 4 0 ; Bajo Fernndez, o p . cit.,
p. 7 4 .
2 3 1
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 180; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 4 0 ;
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 7 4 . Para Etcheberry es un homicidio simple o parri
cidio (D. R, t. III, p. 5 6 ) ; segn Bustos - c o m e n t a n d o el texto del C d i g o Penal
e s p a o l - es un delito contra la vida (Manual, parte especial, p. 5 2 ) .
2 3 2
En contra opina Labatut, para quien importa una presuncin de autora
(D. R, t. II, p. 1 8 1 ) ; Bustos estima que se est ante un delito de sospecha, porque
habra una presuncin de autora en el sujeto activo que e m p l e la violencia
(Manual, p. 5 2 ) ; otro tanto hace M u o z C o n d e ( o p . cit., p. 5 7 ) .
2 3 3
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 3 4 0 - 3 4 1 .
2 3 4
Autores c o m o Bajo Fernndez afirman que no es condicin objetiva de
punibilidad, se tratara de una cuestin de falta de prueba. En efecto, siempre
las condiciones en referencia no dan motivo por s mismas a que por ellas
responda el agente (op. cit., p. 7 5 ) , lo que aqu s sucedera, atendido a que la
mayor pena impuesta al agente encontrara all su razn de ser.
123 i n n o R A t J U R D I C A nt < m u
DERECHO PENAL
2 3 5
Opina en sentido contrario Bajo Fernndez, quien n o ve inconveniente
para que tambin queden comprendidas las muertes atribuibles a culpa (op. cit.,
p. 7 6 ) ; esta interpretacin puede ser valedera para la disposicin del primitivo
C d i g o espaol, que sancionaba la ria "si hubiese resultado m u e r t e " , nocin
muy distinta a la del texto nacional que requiere la comisin de un homicidio.
2 3 b
En esa forma la califican Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 4 1 ; Mu
o z C o n d e , o p . cit., p. 59.
2 3 7
Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 75.
F D I T O R I A I JURDICA n r c H i i r 124
PARTE ESPECIAL
2 3 8
Pacheco, o p . cit., t. III, p. 2 9 .
2 3 9
En fallo reciente la jurisprudencia ha precisado el concepto de ria o
pelea en el sentido indicado, en sentencia dictada por la Corte Suprema {Fallos
del Mes, ao 1 9 9 5 , 4 3 6 , p. 153, sent. 4 ) . a
2 4 0
Labatut, D. R, t. II, p. 181; Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 7 .
2 4 1
Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 4 5 4 ; Labatut, D. R, t. II, p. 1 8 1 ; Etche
berry, D. R, t. III, p. 59.
2 4 2
Quintano Ripolls, o p . cit., t. II, p. 2 0 0 ; Bajo Fernndez, op. cit., p. 77;
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 4 5 .
2 4 3
Para Bustos, Grisola, Politoff, "la ria es un delito de peligro concreto,
pero en el cual n o es la experiencia c o m n la que basta para fundar el n e x o
de probabilidad, sino que es la propia ley la que fija el grado de peligrosidad
al crear una condicin objetiva de punibilidad" ( o p . c i t , p. 3 4 8 ) . Estos au
tores hacen un excelente esfuerzo sistemtico para calificar el homicidio en
ria c o m o delito de peligro; pero precisamente al reconocer que sera una
condicin de punibilidad el deceso de la vctima, la idea de peligro aparece
normativamente superada, porque para reprimir la ria en particular se est
exigiendo la lesin de un bien jurdico: la muerte de una persona, o sea, el
m e r o peligro es insuficiente, se requiere que el peligro se concrete. T o d o ello
sin perjuicio de que la nocin de peligro pueda haber estado subyacente en
la mente del legislador cuando estableci la figura del art. 3 9 2 .
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 59.
Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 8 0 .
127 E D I T O R I A L JURDICA D I L H I l l
D E R E C H O PENAL
por cuanto aqu "no se mata a otro", es una figura especial don
de lo sancionado es la colaboracin que se presta a la conducta
antijurdica de un tercero. La conducta de este tercero, del que
pretende privarse de la vida, es contraria al Derecho, pero que no
constituye delito, toda vez que el suicidio no lo es. En el pasado
era sancionado el suicidio con penas c o m o la confiscacin de los
bienes y otras anlogas. Pacheco, comentando el Cdigo espaol
de 1848, consideraba que el legislador haba obrado bien cuando
procedi a eliminar al suicidio c o m o delito. 248
2 4 6
Sobre esta materia y el homicidio consentido, consltese el completo
trabajo de Enrique Daz Aranda, Dogmtica del suicidio y homicidio consentido,
Madrid, 1 9 9 5 ; y a Carmen Juanatey Dorado, Derecho, Suicidio y Eutanasia, Ma
drid, 1 9 9 4 .
2 4 7
Etcheberry, D. R, t. III, p. 5 9 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 329;
Bustos, o p . cit., p. 4 4 .
2 4 8
Pacheco, o p . c i t , t. III, p. 3 1 .
2 4 9
Bustos, o p . cit., p. 4 5 .
2 5 0
Cfr. Etcheberry, t. III, p. 6 0 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 2 9 ;
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 86.
2 5 1
Estos rubros han sido planteados y comentados por Carmen Juanatey
Dorado, Derecho, Suicidio y Eutanasia, Madrid, 1994, pp. 2 0 9 y ss.
2 5 2
Cfr. Echeberry, o p . cit., t. III, p. 6 0 .
2 5 3
Comisin Redactora, Acta 79 de 3 de mayo de 1 9 7 2 .
2 5 4
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 3 0 ; Etcheberry, D. R, t. III,
p. 6 3 . En Espaa este punto es controvertido, as M u o z C o n d e , o p . c i t , p. 5 5 ;
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 9 1 ; Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 5 8 ; Cobos G m e z
de Linares, o p . cit., pp. 119-120, aceptan la posibilidad de la omisin.
m n o R i A i I U R I D I C A m ci mi: 130
PARTE ESPECIAL
2 5 5
Consltese a Bustos, Grisola, Politoff, que hacen un cuidadoso anlisis
de la hiptesis comentada y sus diversas alternativas (op. cit., pp. 3 3 0 y ss.).
Juanatey, o p . cit., p. 3 5 9 .
Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 5 8 .
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 6 2 .
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 9 5 .
2 6 0
Cfr. Etcheberry, D. P., t. III, p. 6 2 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 3 3 5 .
2 6 1
Cfr. M u o z C o n d e , o p . c i t , p. 6 2 ; C o b o - C a r b o n e l l , o p . c i t , p. 5 6 0 ;
Juanatey, o p . c i t , p. 2 1 1 .
133 m n o R i u JURDICA ni a m
D E R E C H O P E N A L
12. LA EUTANASIA
2 6 2
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 6 3 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 3 3 7 .
2 6 3
Comisin Redactora, Sesin 7 9 , de 3 de mayo de 1 8 7 2 .
2 6 4
As M u o z - C o n d e , o p . cit., pp. 52-53; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 8 9 ;
Cobo-Carbonell, o p . cit., p. 5 6 0 .
134
PARTE ESPECIAL
2 6 5
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 9 5 .
2 6 6
Ranieri, o p . cit., t. V, p. 3 2 7 .
2 6 7
En Holanda la eutanasia contina siendo delito, pero el ao 1 9 9 3 se
legisl autorizando la denominada muerte por compasin, que se puede practicar
en pacientes terminales cuando stos, con plena conciencia y personalmente - n o
sus parientes- la soliciten para evitar grandes sufrimientos. Esta legislacin sera
el corolario de una prctica al parecer tolerada desde la dcada de 1970.
En Dinamarca, si bien n o habra reglamentacin sobre la eutanasia, existe
el denominado testamento mdico, por el cual quien lo otorga puede manifestar su
voluntad de impedir que frente a la posibilidad de un accidente o enfermedad
lo mantengan artificialmente con vida.
En Estados Unidos la situacin es ms compleja, suficiente es recordar
el procesamiento (ao 1 9 9 3 ) del m d i c o Jack Kevorkian, que colabor en
la muerte de ms de una decena de personas -pacientes terminales- que le
solicitaron someterse a un procedimiento de su invencin que les provoc la
muerte sin sufrimiento, hasta que el Estado de Michigan estableci la expresa
prohibicin de esa prctica.
a) Eutanasia pasiva
La pasiva tiene atinencia con los enfermos terminales, cuyo deceso
es inevitable, y donde los sistemas de prolongacin artificial de
la vida son normalmente empleados, c o m o el pulmn mecnico,
el corazn artificial y en general los sistemas reanimadores. La
duda en la eutanasia pasiva se plantea respecto de la suspensin
de ese tipo de auxilio. No se considera en estas situaciones la del
enfermo cuya muerte enceflica ha sido dictaminada conforme
al art. 11 de la Ley 19.451 (10 de abril de 1996) para efectos
de trasplantes, que estn sujetos a una normativa especial. El
problema lo enfrentan aquellos sujetos que estn vivos, aunque
en proceso irreversible de muerte (enfermos terminales).
Tratndose de enfermos terminales, las situaciones antes enun
ciadas se resuelven teniendo en cuenta primero que la proteccin
de la vida no depende de su calidad o intensidad y que, por otra
parte, no corresponde que los equipos tcnicos sean empleados para
prolongar de modo desproporcionado e irracional un proceso de
trmino irreversible de la vida. Es inaceptable jurdicamente que
el momento de la muerte dependa de la mera posibilidad tcnica
de prolongar con artificios un proceso de muerte (Zugalda).
De consiguiente, respecto de enfermos terminales, corresponde
distinguir si estn o no en situacin de manifestar su voluntad:
b) Eutanasia activa
Son situaciones tpicas desde el punto de vista penal, porque importan
la realizacin de actos positivos que van dirigidos a la provocacin
de la muerte de una persona. En estos das se alzan voces para que
se permita esta clase de eutanasia. Se distingue entre eutanasia
271
2 6 9
Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 9 7 ; Cobo-Carbonell, o p . c i t , p. 5 6 5 .
2 7 0
Si bien el C d i g o de Etica Mdica n o constituye una n o r m a legal, pre
cisa, sin embargo, el criterio de la profesin sobre ciertos aspectos y, por ello,
constituye una valiosa pauta. En el artculo 2 3 inciso 2 expresa: "El m d i c o
procurar siempre aliviar el sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con
ello haya riesgo de abreviar su vida" ( 2 0 0 4 ) .
271
De lege ferenda, Cobos G m e z d e Linares estima que debera la ley per
mitir la eutanasia para "enfermos que lo quieran y lo pidan por motivos que
no slo para ellos, sino para la mayora de la colectividad resulten plausibles"
(op. c i t . , p . 1 2 2 ) .
137
D E R E C H O P E N A L
13. EL D U E L O 273
2 7 2
C o b o C a r b o n e l l , o p . cit., p. 5 6 4 .
2 7 3
Esta figura penal ha sido especialmente estudiada por Mario Ramrez
Boisson, Estudio sobre el duelo, Santiago, 1 9 6 0 .
2 7 4
Etcheberry, D. R, t. III, p. 101.
t O I T O k l A L JURDICA D t C H I L h 138
PARTE ESPECIAL
2 7 5
Acta de la Comisin Redactora 8 3 , de 13 de mayo de 1 8 7 2 , en la
que se dej expresa constancia de las referidas fuentes.
2 7 6
Soler, D. P., t. III, p. 176.
2 7 7
En general dan conceptos semejantes Labatut (D. P., t. II, p. 1 9 3 ) , Ra
mrez Boisson, o p . cit., p. 9 0 ; Etcheberry, D. P., t. III, p. 102; Bustos, Grisola,
Politoff, o p . cit., p. 3 5 8 . Ramrez Boisson (p. 8 9 ) y Etcheberry exigen, adems,
que se e m p l e e n armas capaces de matar o lesionar.
Su nocin se desprende del inciso final del art. 406, que luego de
precisar las penas que corresponde imponer si se causa la muerte
o lesiones en el duelo, expresa lo siguiente: "En los dems casos se
impondr a los combatientes reclusin menor en su grado mnimo
o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales".
Los elementos del tipo bsico son los que se indican a con
tinuacin:
a) Un combate entre dos contrincantes. La intervencin de ms perso
nas no es admisible, pues no sera duelo, sino que se tratara de una
ria. Es esencial, entonces, un enfrentamiento entre dos individuos,
279
2 7 8
Etcheberry, D. P., t. III, p. 102.
2 7 9
Soler, D. P., t. III, p. 179.
2 8 0
Cfr. Bustos, Grisolla, Politoff, o p . cit., p. 3 5 9 .
2 8 1
Soler, D.P., t. III, p. 179.
2 8 2
Ramrez Boisson, o p . cit., p. 89.
140
PARTE ESPECIAL
2 8 5
Cfr. Ramrez Boisson, o p . cit., p. 8 8 ; Etcheberry, D. P., t. III, p. 103;
Bustos; Grisolia, Politoff, o p . cit., p. 3 6 1 .
a) Intervencin de padrinos
El art. 4 0 8 expresa: "Los padrinos de un duelo que se lleve a efecto
incurrirn en la pena de reclusin menor en su grado mnimo;
pero si ellos lo hubieren concertado a muerte o con ventaja conocida
de alguno de los combatientes, la pena ser reclusin menor en
su grado mximo".
Los padrinos son terceros cuya funcin preferente es tratar
de disuadir a los duelistas o, si no lo logran, establecer condicio
nes de equiparidad en la lid, y con su presencia garantizar que
ellas se respeten. Si bien la ley penal parte del entendido de que
los padrinos son necesarios en el duelo, castiga su intervencin
en este delito. Esta intervencin, de no estar descrita c o m o tipo
especial, debera castigarse por lo menos c o m o complicidad.
Ha de repararse que la intervencin de los padrinos se castiga
nicamente si el duelo se lleva a cabo (condicin objetiva de
punibilidad), de m o d o que por lo menos tiene que haber un
comienzo de ejecucin del combate.
b) Provocacin a duelo
Se recordar que conforme al art. 8 la proposicin a cometer un o
2 8 6
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 6 3 .
2 8 7
Piensa distinto Etcheberry, para quien en la situacin descrita corres
pondera aplicar el art. 4 0 4 (D. R, t. III, p. 1 0 6 ) .
2 8 8
Etcheberry, D. R, t. III, p. 106.
L O I T O R I A L JURDICA D F C H I L t 146
PARTE ESPECIAL
2 8 9
Ranieri, o p . cit., t. V, p. 3 5 2 .
2 9 0
Labatut, D. R, t. II, p. 185; Etcheberry, D. R, t. II, p. 79. Bustos, Grisola,
Politoff, aluden particularmente a la salud individual ( o p . cit., p. 2 4 3 ) .
2 9 1
Cfr. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 78.
2 9 2
En Cdigos modernos, c o m o el de Espaa de 1 9 9 5 , el art. 157 castiga al
que por cualquier m e d i o causare en un feto una lesin o enfermedad que per
j u d i q u e gravemente su desarrollo o le provoque una tara psquica o fsica.
2 9 3
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 2 6 6 - 2 6 7 ; Bustos, Manual, parte
especial, p. 70.
2 9 4
Rodrguez Mourullo, citado por Bajo Fernndez, o p . cit., p. 172.
149 miioRiAi J U R D I C A ni c m i i
D E R E C H O P E N A L
15.4. MUTILACIONES
2 y 5
Cobos G m e z de Linares, o p . cit., p. 3 6 7 .
8 9 6
Bustos, Manual, p. 7 3 .
2 9 7
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 1 8 9 .
F D I I O R I A l J U R D I C A DE C H I L E 150
PARTE ESPECIAL
2 9 8
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 4 9 .
2 9 9
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 8 8 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 2 7 2 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 174.
3 0 0
La voz malicia empleada por los arts. 395 y 3 9 6 reemplaz a las expresio
nes de propsito que usaba el Cdigo Penal espaol de 1848, en la misma forma
que se hizo en el delito de aborto en el art. 3 4 2 . El referido reemplazo podra
suscitar duda sobre si la modificacin se refiere a la antijuridicidad (para excluir
del mbito de los actos injustos las castraciones realizadas por los mdicos con
fines teraputicos), c o m o se sostiene respecto del delito aborto, o con el dolo
para circunscribirlo al directo. Mayoritariamente se ha concluido que limita el
tipo subjetivo al d o l o directo (cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 189; Etcheberry, D.R,
t. III, p p . 85-86; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 2 7 3 - 2 7 4 ) .
151
D E R E C H O PENAL
A. Castracin
3 0 3
Etcheberry, D. R, t. III, p. 8 7 .
3 0 4
Legislaciones c o m o la de Italia (Ranieri, o p . cit., t. V, p. 369) y la de
Argentina (Soler, t. III, p. 155) dan importancia en las lesiones a la funcin
sexual misma, a la capacidad de reproducir, aunque n o haya extirpacin de
los rganos generativos.
3 0 5
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 7 5 .
3 0 6
Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 5 1 5 .
3 0 7
Etcheberry, o p . cit., t. III, p. 8 8 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 2 8 1 .
3 0 8
Etcheberry, o p . cit., t. III, p. 88.
3 0 9
As Labatut, D. R, t. II, pp. 187-188
3 1 0
Bustos, Manual, p. 73.
3 1 1
Infra prrafo 15.5.E.
m n o R i A i JURDICA ni C H I N 154
PARTE ESPECIAL
2
Etcheberry, D. R, t. III, p. 89.
3
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 8 2 .
155
D E R E C H O PENAL
A. Conceptos generales
en el cuerpo de la vctima.
3 1 4
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 8 1 ; Bustos, Manual, p. 74.
3 1 5
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 2 8 3 y ss.
3 1 6
Cfr. Bustos, Manual, p. 74.
3 1 7
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 8 5 ; Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 2 8 9
y 314.
3 1 8
Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., pp. 177-178.
3 1 9
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 8 8 .
D. Lesiones gravsimas
Estn descritas en el 1 del art. 397, que expresa: "El que hiriere,
golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado c o m o responsable
de lesiones graves:
3211
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 178.
3 2 1
Soler, o p . cit., t. III, p. 1 3 5 .
3 2 2
Etcheberry, D. P., t. Ill, p. 8 4 .
a) Demente
Es sabido que en psiquiatra no se usa la expresin demente, pero
para los efectos jurdico-penales hay consenso en que la palabra
involucra cualquier enfermedad mental de trascendencia, corres
ponde al concepto de enajenado mental, comprensivo tanto de la
deficiencia c o m o del trastorno mental; afecta al intelecto, volicin
o efectividad del sujeto. La interrupcin o detencin del desa
rrollo mental de una persona (as de un nio) tambin queda
comprendida. 323
!3
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 9 3 .
c) Impotente
Cuando las lesiones inferidas a la vctima la dejan impotente,
se presenta este tipo de lesin gravsima. Es suficiente que el
ofendido haya sufrido una afeccin que lo deje impotente para
3 2 4
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 189; Etcheberry, D. R, t. III, p. 9 4 ; Bustos,
Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 2 9 8 - 2 9 9 .
32r>
Soler, o p . cit., t. III, p. 149.
3 2 6
Comisin Redactora, sesin 8 1 , de 8 de mayo de 1 8 7 2 .
3 2 7
Pacheco, o p . cit., t. III, pp. 54-55.
no, sin perjuicio de que sea una funcin de l. Como al cesar esa
funcin se queda impedido del servicio que le presta ese rgano,
hay que concluir que la impedicin de la funcin queda com-
M s
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 189; Etcheberry, D. R, t. III, p. 9 4 ; Bustos,
Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 0 1 .
329 vase prrafo 15.4.A.
330 Qf r g j
a D Fernndez, o p . cit., p. 180.
e) Notablemente deforme
El art. 397 1 hace referencia a la lesin que provoca una
deformidad notable en la vctima; debe cumplir al efecto con
dos condiciones: causar deformidad y que sta sea notable, todo
ello sin perjuicio que ha de tener tambin permanencia, en la
forma que se ha dejado establecido en las hiptesis ya comen
tadas, lo que no exige - c o m o tambin se ha a n o t a d o - que sea
irreversible.
Por deformidad debe entenderse cualquiera alteracin de na
turaleza esttica que afecta al sujeto pasivo, se vincula con una
alteracin ostensible de las condiciones fsicas externas del indivi
duo. De consiguiente, quedan marginadas las afecciones que no
permiten un buen funcionamiento del cuerpo o de un rgano,
c o m o la inmovilidad de un brazo o de una pierna. Se refiere a
desfiguraciones de orden fsico y no psquico, aunque tampoco
debe equipararse a fealdad, ello suceder generalmente, pero
deformidad no es lo mismo que fealdad. Un rostro se deforma 334
t o i T o i i i A i . JURDICA m a n u 164
PARTE ESPECIAL
3 3 5
Legislaciones c o m o la argentina limitan esta calificacin slo a la de
formacin del rostro (Soler, o p . cit., t. III, p. 1 5 1 ) .
3 3 6
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 86.
3 3 7
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 0 3 .
3 3 8
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 0 3 .
3 3 9
Bustos, Manual, p. 76.
165 m i m m i JURDICA n i c m u
D E R E C H O PENAL
3 4 0
Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 5 3 0 , nota 7; Etcheberry, D. R, t. III,
p. 9 6 .
3 4 1
Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 1 8 1 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 9 6 ;
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 9 5 .
3 4 2
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 181.
3 4 3
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 96.
3 4 4
O p i n a n en contra de lo sostenido Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit.,
p. 3 0 7 .
3 4 5
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 1 4 . En contra, Etcheberry,
D. R, t. III, p. 9 0 , para quien las lesiones deben quedar comprendidas en la
hiptesis de "herir", "golpear" o "maltratar".
3 4 6
En el artculo 14 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, 2 0 . 0 6 6 (7-
10- 2 0 0 5 ) , crea el delito de maltrato habitual, que define c o m o el ejercicio de
violencia fsica o psquica respecto de alguna de las personas referidas en el
artculo 5 o
de la citada ley (cnyuge o conviviente del ofensor pariente por
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el ter
cer grado del ofensor o de su cnyuge o conviviente) y sanciona con la pena
de presidio m e n o r en su grado m n i m o , a m e n o s que constituya un delito de
mayor gravedad, alternativa en que se aplicar la pena de este ltimo delito. La
habitualidad se apreciar segn el n m e r o de actos realizados, la proximidad
temporal de ellos, siendo indiferente que dicha violencia se haya e m p l e a d o
en contra de la misma o diferente vctima; excluidos los actos anteriores que
hayan sido objeto de sentencia condenatoria o absolutoria. Estos hechos solo
pueden ser investigados por el fiscal slo si el Juzgado de Familia le ha remitido
los antecedentes respectivos.
170
PARTE ESPECIAL
171 riHioRiAi J U R D I C A I H C I I I U
D E R E C H O PENAL
172
PARTE ESPECIAL
3 4 8
Supra prrafos 5.3.J y H ; 9.7.a.a.2.
3 4 9
Vase el prrafo 5 . 3 . H .
173
D E R E C H O PENAL
m n o R i A i JURDICA D t c i n i t 174
PARTE ESPECIAL
175 m n o K i M JURDICA I H C H U T
D E R E C H O PENAL
3 5 0
Opinan en sentido distinto Bustos, Grisola, Politoff, que piensan que una
interpretacin analgica bonam partemYlevara a limitar el art. 4 0 0 en cuanto slo
se aumenta en un grado la pena correspondiente segn la naturaleza y accidentes
del delito, c o m o lo seala el art. 13; de n o ser as, podra tal relacin considerarse
c o m o atenuante, conforme a esta ltima disposicin (op. cit., p. 3 1 9 ) .
3 5 1
Supra prrafo 6.4. c ) .
i p i i o R i M J U R D I C A ni u i i i i 176
PARTE ESPECIAL
Varios son los problemas que plantean estos delitos que aqu nos
limitaremos a comentar en sus lneas fundamentales.
Primeramente se estudiarn la autolesiny el consentimiento de
la persona lesionada. En seguida se har referencia a la actividad
mdica y a la actividad deportiva.
A. Consentimiento. Autolesin
177 i D i m u i A i J U R D I C A ni < M U
D E R E C H O PENAL
B. La actividad mdica
3 5 3
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 5 7 .
3 5 4
Carlos Mara R o m e o Casabona. El mdico ante el Derecho, Madrid, 1 9 8 5 ,
P- 3.
3 5 5
R o m e o Casabona, EIDerechoy la biotica ante los lmites de la vida humana,
Madrid, 1994, p. 3.
3 5 8
En el C d i g o Penal d e Espaa de 1 9 9 5 se sanciona c o m o delito la
"creacin de seres humanos idnticos por clonacin u otros procedimientos...",
en el 2 del art. 161.
181 I D I I O R I M (URIDICA DI ( i n n
D E R E C H O PENAL
3 5 8
Cfr. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 80; R o m e o Casabona, El mdico ante el
Derecho, p. 5 4 .
3 5 9
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 2 5 7 .
3 6 0
En ese sentido, Bajo Fernndez, o p . cit., pp. 163-164.
3 6 1
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 2 7 .
hecho referencia son tpicas, pero que obra en favor de ellas una
causal de justificacin, consagrada en el 10 del art. 10, o sea, el
ejercicio legtimo de un derecho. Bustos, Grisola, Politoff pien 365
l i m o n i v i JURDICA ni c m u 184
PARTE ESPECIAL
Los principios que rigen este precepto son anlogos a los comen
tados al estudiar el homicidio en ria, de m o d o que todo lo all
367
Supra 10.
a) Aspectos generales
Es una figura penal de reciente creacin, incorporada en forma
un tanto extraa en el prrafo de los delitos de lesiones, por la
Ley 19.047, publicada el 14 de febrero de 1991, que agreg
el art. 403 bis al Cdigo Penal, cuyo tenor es el siguiente: "El que
enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten
o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, ser
penado con presidio mayor en su grado mnimo".
El bien jurdico amparado por este delito puede ser dudoso,
pues el legislador lo ubic entre los delitos de lesiones, o sea,
aquellos que protegen la salud y la integridad corporal, lo que
llevara a pensar que se es el bien jurdico protegido. Pero tambin
alude a la posibilidad de que con el envo se atente en contra de
la vida de las personas, circunstancia que - c o n el criterio que al
parecer se tuvo cuando se legisl- podra haberlo ubicado entre
los delitos de homicidio.
Parece ser que, a pesar de la ubicacin de esta figura, el bien
jurdico es la seguridad de las personas, respecto de su vida o de su
integridadfsica, est excluida la salud mental, por lo tanto (como
podra suceder con una encomienda o una carta cuya explosin
se dirija a causar pnico, pero que no ponga en peligro la vida
o el cuerpo).
Se trata de un delito de peligro concreto, porque es suficiente la
remisin de la carta o encomienda para que el tipo se d, siempre
que realmente tenga potencialidad (o idoneidad) para poner
en peligro la vida o salud de una o ms personas determinadas
o indeterminadas.
m i i i m i A i JURID1CA n i c m i i 186
PARTE ESPECIAL
c) Tipo subjetivo
Se satisface con el conocimiento de quin remite la carta o en
comienda, que sta es explosiva y que puede poner en peligro
la vida o integridad fsica de cualquiera persona, mas la decisin
de enviarla no requiere que persiga o quiera matar o lesionar,
de m o d o que procede el dolo eventual, adems del directo. La
culpa queda excluida, si por falta del cuidado esperado se remite
e) Concursos
La sancin que tiene este delito -presidio mayor en su grado m
n i m o - es equivalente a la pena del delito de lesiones gravsimas,
superior a las que corresponden a las mutilaciones y equivalente
a la del homicidio y de la castracin en su grado inferior. El resul
tado muerte, lesin o mutilacin quedara abarcado por el tipo,
en tanto seala c o m o posibilidad "que afecten o puedan afectar
a la vida o integridad corporal". De manera que si se concreta
alguno de los resultados recin aludidos (muerte o lesiones), se
presentara una situacin de concurso aparente de leyes entre las
referidas figuras y la del art. 403 bis. Conforme al principio de
consuncin, se resolvera en la aplicacin preferente del art. 403 bis,
porque el desvalor de esta accin consumira el resultado lesiones,
mutilaciones (salvo la castracin), lesiones leves, de mediana gra
vedad y simplemente graves; pero no se dara la misma situacin
tratndose de muerte o castracin, porque el delito de resultado
consume el desvalor del de mero peligro, prefieren, en conse
cuencia, los tipos de parricidio, homicidio y castracin.
3 6 8
Pacheco, o p . c i t , t. III, p. 167; en las Actas n o aparece comentario
sobre el punto.
3 6 9
Actas de las sesiones s
8 4 y 8 5 , de 15 y 17 de mayo de 1872, respec
tivamente.
3 7 0
Hay sectores de la doctrina que critican en Espaa la ubicacin de estos
delitos en el C d i g o Penal, que los trata antes que aquellos que protegen la
libertad, lo que tendra explicacin en que los atentados contra el h o n o r tie
nen c o m o objeto de proteccin un bien muy prximo a la dignidad y respeto
h u m a n o (as Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 7 6 ) .
3 7 1
Bacigalupo, Estudios de la parte especial del Derecho Penal, p. 128.
Concepto de honor
Hay diversas concepciones sobre el honor. Existe -entre otras- una
372
191 iPiioKiAi J U R D I C A PI i n n
D E R E C H O PENAL
3 7 5
Cfr. Vives A n t n , o p . cit., p. 6 7 9 ; Bajo Fernndez, o p . cit., pp. 2 8 4 -
285.
3 7 6
M u o z C o n d e , D. R, parte especial, p. 96.
3 7 7
Vives A n t n , o p . cit., p. 6 7 7 .
3 7 8
Vives A n t n , o p . c i t , p. 6 7 8 .
37!l
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 8 4 .
m i i o R i . M J U R D I C A ni c H U . 192
PARTE ESPECIAL
los menoscabos que cada individuo puede sufrir han de ser evalua
dos considerando las circunstancias concretas y sus condiciones
particulares, pues las modalidades de trato - p o r ejemplo- son
diversas segn se refieran a un adulto o a un nio. El honor 385
3 8 0
Cfr. Vives A n t n , o p . cit., p. 6 7 9 .
3 8 1
Esta visin del h o n o r fue esbozada, aunque de manera incipiente, p o r
el autor en su obra Los delitos contra el honor, Santiago, 1 9 6 3 , p. 10.
3 8 2
Citado por Vives A n t n , o p . cit., p. 6 7 8 .
3 8 3
Cobos G m e z de Linares, o p . cit., p. 2 5 6 .
3 8 4
Es interesante sobre este punto hacer notar el comentario que hizo uno
de lo miembros de la Comisin Redactora de la Constitucin, Jaime Guzmn,
cuando se discuta la redaccin del art. 19 de la C.P.R.: "toda persona tiene
derecho a un grado de honra. A qu grado? A q u e l que emana de la dignidad
de la persona humana. Eso n o lo pierde nunca" (Evans de la Cuadra, Enrique,
Los Derechos Constitucionales, Santiago, 1986, p. 1 8 2 ) .
3sr>
Cfr. Vives A n t n , o p . cit., p. 6 7 9 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 8 5 .
m 6
Laje Araya, o p . cit., t. II, p. 2 9 3 .
3 8 7
Etcheberry, D. P., t. III, p. 109.
C. Honor e intimidad
3 8 8
Cfr. C o b o s d e Linares, o p . c i t , p. 2 5 6 ; Bajo Fernndez, o p . cit.,
p. 2 8 3 .
3 8 9
Bacigalupo, o p . cit., pp. 1 5 0 - 1 5 1 .
390 j ? v a n s (j e j a Cuadra, o p . cit., 1 . 1 , p. 1 7 2 .
3 9 1
Abelardo Rivera Llano, " L a proteccin d e la intimidad y el h o n o r y
la informtica", en Estudios Penales, H o m e n a j e al profesor Luis Carlos Prez,
edicin dirigida por Jorge E. Valencia, p. 172, Bogot, 1884.
3 9 2
Cfr. Bacigalupo, o p . cit., pp. 150-151; Vives Antn, o p . cit., pp. 6 8 0 - 6 8 1 ;
Cobos de Linares, o p . cit., p. 2 5 7 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 8 3 .
3 9 3
Cfr. Bacigalupo, o p . cit., p. 150.
3 9 4
Sentencia pronunciada p o r el Tribunal Constitucional de Espaa, el
ao 1986, citada por Vives Antn ( o p . cit., p. 6 8 1 ) .
KMTOR1AL J U R D I C A ni C l l l l t 198
PARTE ESPECIAL
16.5. LA INJURIA
3 9 7
Vives A n t n , o p . cit., p. 6 9 3 .
3 9 8
Labatut, D. R, t. II, p. 199; Etcheberry, D. R, t. III, p. 113; Bustos, Ma
nual, p. 167.
3 9 9
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 98.
o vives A n t n , o p . cit., p. 6 9 5 .
i D I r o u i \i J U R D I C A D I C I I I I I 200
PARTE ESPECIAL
B. Tipo subjetivo
201 i ni I O H I \ ; JURDICA DI m i i i
D E R E C H O PENAL
"en" que emplea el art. 416, piensan que el tipo penal requiere de
una intencionalidad dirigida especficamente a deshonrar, menos
preciar o desacreditar, para que haya injuria. Bustos sostiene que
tal exigencia permite el ejercicio de la libertad de informacin y
de crtica, que sera ajena a la posibilidad de probar la verdad; de
consiguiente, la diferencia entre el delito y la informacin radi
cara en que en el primer caso se ha pretendido daar la honra
del ofendido, en tanto que en el segundo slo se ha querido dar
una opinin o informar.
Como se sostuvo en otra oportunidad, no parece necesario 407
4 0 1
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 9 0 .
4 0 2
Pacheco, o p . cit., t. III, p. 4 7 9 .
403
D. R, t. II, p. 200.
404
Manual, p. 168.
4 0 5
O p . cit., p. 6 9 1 .
406
Manual, parte especial, 1.1, p. 2 6 4 .
41)7
Garrido, Los delitos contra el honor, pp. 9 5 y 2 2 8 .
4 0 8
Autores c o m o Etcheberry consideran que el d o l o eventual es posible
en esta clase de delitos (D. R, t. III, p. 1 2 2 ) .
4 0 9
Esta es la doctrina que frecuentemente ha sido sostenida por la Corte
Suprema (vanse Fallos del Mes, 4 0 5 , ao 1 9 9 2 , S. 4, p. 5 3 6 y 6, p. 5 4 0 ;
4 5 0 , ao 1 9 9 6 , S. 8, p. 1 0 3 9 ) .
D. Injurias graves
4 1 1
Cfr. Garrido, Delitos contra el honor, p. 2 3 4 ; Etcheberry, D. R, t. III,
pp. 124-125.
16.7. LA CALUMNIA
ser discutible.
El art. 412 define lo que se entiende por calumnia: "Es calum
nia la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio".
4 1 2
Cfr. Bajo Fernndez, o p . cit., p. 3 0 6 .
4 1 3
Cfr. Vives Antn, op. cit.,p. 6 9 1 ; Bustos, Manual, p. 1 7 1 ; M u o z C o n d e ,
o p . cit., p. 1 0 3 ; Creus, o p . cit., p. 1 3 6 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 110.
ii.iioRiAi. J U R D I C A m m m 208
PARTE ESPECIAL
B. Tipo objetivo
del C.P.P.).
La calumnia no puede referirse a cualquier hecho delictivo, el
delito que se imputa tiene que cumplir con estas caractersticas:
a) ser determinado, b) falso y c) actualmente pesquisable de oficio.
4 1 4
Entre ellos, Bustos, Manual, p. 171.
4 1 5
Cuello Caln, o p . c i t , t. II, p. 6 4 0 .
4 , , i
Cfr. Etcheberry, D. R, t. III, p. 128.
4 1 7
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 103.
209
D E R E C H O PENAL
4 1 8
Vives A n t n , o p . cit., p. 6 9 1 .
C. El tipo subjetivo
4 2 0
Etcheberry, D. R, t. III, p. 130.
4 2 1
Cfr. Vives A n t n , o p . cit., p. 6 9 1 .
4 2 2
Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 2 8 6 .
4 2 3
Sostienen lo contrario Vives A n t n , op. cit., p. 6 9 1 ; Bustos, Manual,
p. 173.
213 inmiRiAi J U R D I C A ni c u m
D E R E C H O PENAL
m n o R i A i JURDICA D C C H I I F 214
PARTE ESPECIAL
&
Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., pp. 2 9 9 - 3 0 0 .
4
* Vives A n t n , o p . cit., pp. 6 8 8 - 6 8 9 .
4 2 7
As lo sostiene Edgar Saavedra Rojas, "El derecho a la intimidad y la
inconstitucionalidad de la exceptio veritatis en los delitos de calumnia e injuria",
en Estudios Penates, H o m e n a j e al profesor Luis Carlos Prez. Edicin dirigida
por Jorge Enrique Valencia, pp. 2 4 8 y 2 5 1 , Bogot, 1 9 8 4 .
16.10. ITERCRIMINIS
El prrafo 8 del Ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo Penal
se ocupa de establecer un conjunto de normas comunes a los
delitos de injuria y calumnia (arts. 421 a 431). A continuacin se
transcribirn los preceptos respectivos, explicando slo aquellos
que lo requieran.
4 2 8
Cfr. Cuello Caln, o p . cit., t. II, p. 6 5 8 ; M u o z C o n d e , o p . cit., p p . 1 0 0
y 104; Vives A n t n , o p . cit., p. 6 9 8 ; Bustos, Manual, p p . 1 7 0 - 1 7 1 ; Bajo Fernn
dez-Daz Maroto, o p . cit., p. 3 0 6 .
4 2 9
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 2 0 4 ; Etcheberry, D. R, t. III, p. 134; Garrido,
op. cit., p. 2 7 4 .
B. Ofensas recprocas
por una de las partes, tuviere sealado mayor castigo que la ms grave
de las imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente
a aqulla se rebajar la asignada para sta".
Es una situacin en que se reconoce el animus retorquendi,
que la Comisin Redactora estim -antes de redactar el precep
t o - que se presentaba cuando "sean hechas en un mismo acto
y merezcan igual pena"; sin embargo, una vez que se aprob
430
4 3 0
Sesin 8 8 de 2 4 de mayo de 1872.
4 3 1
Sesin 8 9 de 2 7 de mayo de 1872.
4 3 2
Etcheberry estima que debilita la proteccin del h o n o r (D. R, t. III,
p. 1 3 6 ) .
4 3 3
Etcheberry, D. R, t. III, p. 136.
4 3 4
Se sostuvo en la obra Los delitos contra el honor, que n o era posible tal
compensacin, porque en el art. 4 3 0 se dice calumnias o injurias recprocas, y n o
emplea la conjuncin " e " , lo que habra permitido entender que podan ser
indistintamente unas u otras (p. 2 8 1 ) ; en forma anloga piensa Labatut (D. R,
t. II, p. 1 9 3 ) . Etcheberry opina en contra (D. R, t. III, p. 1 3 6 ) .
226
PARTE ESPECIAL
4 3 5
Esta afirmacin podra ser discutible, ya que hay posibilidad de que los
preceptos respectivos se entendieran en el sentido de que es dable ofender la
memoria de una persona fallecida (vase Garrido, Los Delitos contra el Honor,
pp. 6 5 y ss.).
43tl
En sentido contrario piensa Etcheberry, para quien el delito se consu
ma cuando se tiene conocimiento de la ofensa por el agraviado o cuando se
publicita (Z). R, t. III, p. 1 3 9 ) .
4 3 7
Etcheberry, en atencin a que estima que estos delitos se perfeccionan
con el conocimiento y publicidad de las ofensas, sostiene que el plazo debe
contarse desde esta ltima oportunidad (D. R, t. III, p. 1 4 0 ) .
4 , 9
Supra 9 .
18.1. ANTECEDENTESGENERAI.ES
4 4 0
P o l a i n o , o p . cit., p. 4 1 .
m i m m i I U K I I I C A ni ( m u 232
PARTE ESPECIAL
4 4 1
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 146. Bustos va ms lejos, analizando la nor
m a del C d i g o espaol concluye que se trata de un delito de lesin {Manual,
p. 9 0 ) .
4 4 2
As lo considera Etcheberry, D. R, t. IV, p. 11.
4 4 3
Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., p. 3 6 8 .
4 4 4
Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 7 1 .
15
Cfr. Bustos, Manual, p. 9 0 .
16
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 149.
17
Cfr. en general, Del Ro, o p . cit., p. 4 8 1 ; Labatut, D. R, t. II, p. 141.
4 4 8
Cfr. Etcheberry, D. P., t. IV, p. 13; Bustos, Grisolla, Politoff, o p . cit.,
p. 3 7 4 .
4 4 9
Etcheberry, D. P., t. IV, p. 12.
4 5 0
Soler, o p . cit., t. III, p. 2 0 7 .
235 M i i i o R i A i JURDICA D E c u m
D E R E C H O PENAL
no ser solitario.
El sujeto pasivo para ser tal n o slo ha de estar vinculado por
matrimonio o parentalmente con el agente, debe ser una perso
na enferma o imposibilitada. Cualquiera enfermedad que sufra un
sujeto no permite calificarlo c o m o desvalido; por lo tanto, slo
lo ser cuando esa enfermedad lo deje en la imposibilidad de
proveer a su propio cuidado, sea fsica o mentalmente. Se puede
estar imposibilitado sin estar enfermo, c o m o sucede con algunos
4 5 1
Cfr. Bustos, Grisola, Politoff, o p . cit., pp. 3 7 1 - 3 7 2 .
4 5 2
Cfr. Etcheberry, D. R, t. IV, p. 1 5 .
4 5 3
Labatut, D. R, t. II, p. 1 4 3 .
1 8 . 4 . OMISIN DE SOCORRO
A. Aspectos generales
4 5 4
Califica c o m o delito de lesin al tipo penal descrito en el art. 352 Alfredo
Etcheberry, para quien la muerte o la enfermedad de la vctima sera su resultado
(D. R, t. IV, p. 1 5 ) , lo que de aceptarse significara la posibilidad de tentativa y
frustracin, etapas de ejecucin que n o p u e d e n darse en el abandono.
4 5 5
Cfr. C o b o del Rosal-Carbonell Mateu, o p . cit., p. 7 6 3 ; Bustos, Grisola,
Politoff, o p . cit., p. 3 9 1 ; Etcheberry, D. R, t. IV, p. 17.
456
D. P., t. IV, p. 16.
4 5 7
Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., pp. 7 2 - 7 3 ; Fontn Balestra,
o p . cit., p. 148.
458
D. R, t. rv, p. 17.
4 5 9
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 158.
4 6 0
Cfr. C o b o del Rosal-Carbonell Mateu, o p . cit., p. 765.
4 6 1
Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 77.
4 6 2
Cfr. C o b o del Rosal-Carbonell Mateu, op. cit., p. 764.
241
D E R E C H O PENAL
C. El tipo subjetivo
4 6 3
Soler, o p . cit., t. III, p. 2 2 0 .
4 6 4
Bustos, o p . cit., p. 9 7 .
4 6 5
Cfr. C o b o del Rosal-Carbonell Mateu, o p . cit., p. 7 6 6 ; Bustos, Manual,
p. 99.
244
PARTE ESPECIAL
a) La suposicin de parto
Consiste en hacer aparecer a una mujer dando a luz un hijo que
no ha tenido; se altera en esa forma el estado civil de un nio
realmente existente -aunque haya muerto- para fingir que tiene
c o m o madre a una mujer que no lo es. La suposicin exige la
existencia real de un menor; si se pretende fingir la existencia
de un ser que no ha vivido en verdad, no corresponde hablar
de suposicin de parto. Se trata de un delito de peligro en que
473
4 7 3
Labatut, . P., t. II, p. 144.
4 7 4
Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 3 1 8 ; Etcheberry, D. P.,
t. rV, p. 20.
245 i n n o w i M l U R I D I C A I>I . H U I
D E R E C H O PENAL
4 7 s
Bustos, Manual, p. 126.
4 7 b
Cfr. Etcheberry, D. R, t. FV, p. 21 (si bien haciendo referencia al delito
de sustitucin de un n i o ) .
El art. 354, expresa: "El que usurpare el estado civil de otro, sufrir
la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo y multa
de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se impondrn al que substrajere, ocultare o ex
pusieres, un hijo legtimo o ilegtimo con nimo verdadero o presunto
de hacerle perder su estado civil". En esta disposicin se describen
dos tipos penales distintos, que se analizarn separadamente.
Usurpacin de estado civiles aparentar - c o n cierta permanencia- 477
sealadas deben llevarse a cabo para afectar el estado civil del nio,
porque se trata de delitos que amparan ese bien jurdico.
El sujeto activo puede ser cualquiera persona, sus ascendientes
legtimos o ilegtimos, c o m o cualquier otro tercero extrao. La
vctima necesariamente ha de tratarse de un hijo legtimo o ilegtimo,
sin que interese su edad o sexo.
El tipo subjetivo se integra por el dolo, que abarca la accin que
se realiza (sustraccin, ocultacin o exposicin) y la circunstancia
fctica de ser la vctima un hijo legtimo o ilegtimo. Adems del
dolo, se requiere de un elemento subjetivo: el nimo verdadero o
presunto de hacer perder a la vctima su estado civil. La voz "presunto"
481
El art. 355 se refiere a este tipo penal: "El que hallndose encargado
de la persona de un menor no lo presentare, reclamndolo sus padres,
4 7 9
Labatut, D. R, t. II, p. 145.
4 8 0
Labatut, i ) . R, . II, . 145.
t p
4 8 1
La jurisprudencia ha declarado la necesidad del referido elemento sub
jetivo del tipo (Repertorio de legislacin y Jurisprudencia, Cdigo Penal, p. 1 5 2 ) .
4 8 2
Sesin 68 de 9 de diciembre de 1871.
48:1
Hay autores, c o m o Etcheberry, que estiman que el delito tiene un al
cance m u c h o ms amplio y n o siempre debe afectar al estado civil (D. R, t. IV,
pp. 2 3 - 2 4 ) . N o es posible compartir esa interpretacin por cuanto la d e n o m i
nacin del prrafo d o n d e se describe la figura precisa que se trata de delitos
dirigidos a proteger el estado civil. Esta ltima opinin es tambin compartida
por Labatut (D. R, t. II, p. 1 4 7 ) .
4 8 4
Pacheco, o p . cit., t. III, p. 2 5 0 .
El art. 357 describe esta figura en la siguiente forma: "El que indu
jere a un menor de edad, pero mayor de diez aos, a que abandone
la casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona,
sufrir las penas de reclusin menor en cualquiera de sus grados
y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales".
El delito de induccin al abandono del hogar conlleva atentar
al estado civil del inducido. Si no hay tal objetivo, se estar ante
un comportamiento atpico, salvo que se encuadre en figuras
c o m o el rapto o en la sustraccin de menores.
El tipo objetivo consiste en la accin destinada a convencer (in
ducir) a un menor para que abandone el hogar que lo protege,
sea el de sus padres, guardadores o encargados de su persona;
en otros trminos, consiste en hacerlo tomar la decisin de que
abandone su casa de manera permanente. No es necesario para
que el delito se consume que colabore en el alejamiento, o que
le facilite los medios o que participe en alguna otra forma en el
abandono.
El sujeto activo puede ser cualquiera persona que no sean los
padres, guardadores o encargados, y el sujeto pasivo tiene que ser
un menor, de diez o ms aos cumplidos y que no sobrepase los
dieciocho aos de edad. Si tiene menos de diez aos, la induc
cin importa sustraccin del menor conforme lo dispuesto en el
art. 142, aunque el nio haya consentido.
El tipo subjetivo requiere de dolo y de un elemento subjetivo,
el mvil de atentar en contra del estado civil del menor. De con
siguiente, si se induce a abandonar el hogar a un nio mayor
de diez aos y sin nimo de afectar su estado civil, no se comete
delito, sera una conducta impune.
A. Antecedentes generales
4 8 5
Cfr. Etcheberry, D.R.t. IV, p. 2 4 .
48,1
Cfr. Labatut, D. R, t. II, p. 146.
eliminacin.
El bien jurdico objeto de estas figuras penales no es el matri
monio en cuanto estado civil, sino la estructura de ese vnculo,
concebido por razones de inters pblico, en forma monogmica;
de suerte que lo amparado de m o d o inmediato es el matrimonio
mismo, lo que adquiere relevancia en el caso de la bigamia.
4HS
1 9 . 4 . EL DELITO DE BIGAMIA
4 8 7
Etcheberry, D. P., t. IV, p. 25.
4 8 8
Boix Reig, o p . cit., p. 718.
B. Tipo objetivo
4 8 9
Hay jurisprudencia uniforme en el sentido sealado (consltese el
Repertorio, p. 1 6 2 ) .
4 9 0
Cfr. Bustos, Manual, p. 179.
4 9 1
As lo ha declarado la Corte Suprema en jurisprudencia reciente (con
sltese el Repertorio, p. 1 6 2 ; Fallos del Mes, ao 1990, 3 8 0 , S. 4 , p. 3 4 8 ) .
a
4 9 2
La jurisprudencia ha sostenido igual criterio (consltese el Repertorio,
p. 1 6 1 ) .
4 9 3
Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 3 2 4 ; Etcheberry, D. R,
t. IV, p. 26.
4 9 4
Cfr. Bajo Fernndez-Daz Maroto, o p . cit., p. 3 2 3 ; Rodrguez Ramos,
o p . cit., p. 2 8 6 .
D. Tipo subjetivo
4 9 5
Cfr. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 3 8 7 ; Boix Reig, o p . c i t , p. 7 2 0 .
496 p a r a Etcheberry, es posible la coautora (D. R, t. IV, pp. 2 6 - 2 7 ) , opinin
de la que disentimos por cuanto en los delitos de participacin necesaria los
que intervienen en su comisin son autores, pero n o coautores. Los intervi-
nientes necesarios tienen que realizar el hecho aportando cada u n o acciones
individuales determinadas y generalmente personalsimas.
4 9 7
Cfr. Rodrguez Ramos, o p . cit., t. I, p. 2 8 3 ; Boix Reig, o p . cit., p. 7 2 0 .
255 t n n o u r . i l i m i n i C A ni . u n
D E R E C H O PENAL
E. ter criminis
El art. 384 expresa: "El que por sorpresa o engao hiciere inter
venir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber
observado las prescripciones que la ley exige para su celebracin,
aun cuando el matrimonio sea vlido, sufrir la pena de reclusin
menor en su grado mnimo.
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidacin, la pena
ser reclusin menor en sus grados medio a mximo".
11 H ii mi \i J U R D I C A ni i i ni i 256
PARTE ESPECIAL
257
D E R E C H O PENAL
D. Simulacin de matrimonio
El art. 383 seala en lo que interesa a esta figura: "El que enga
are a una persona simulando la celebracin de matrimonio con
ella, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a
mximo".
El tipo objetivo est conformado por la accin de contraer
nupcias, pero slo en forma aparente, donde el sujeto activo
- h o m b r e o mujer- debe engaar al otro contrayente, mediante
un solo recurso: simulando la celebracin de un matrimonio. A
saber, el sujeto activo debe actuar con dolo directo y puede ser
cualquiera persona, otro tanto sucede con el sujeto pasivo - q u e
es el engaado-, pero c o m o se trata de un delito de participacin
necesaria, deben ser dos los intervinientes y entre ambos ha de
existir diferencia de sexo, esto es, sin perjuicio de que el agente
pueda tener cmplices.
En este caso no se ha celebrado realmente el acto jurdico,
sino que se ha fraguado una maquinacin para hacer creer a
una persona que lo est haciendo. Ese engao, si bien no cons
tituye un verdadero fraude (que involucra lesin patrimonial)
en su sentido penal, podra constituir un fraude muy particular
destinado a lograr el acceso carnal con la vctima. Pero no es eso
lo sancionado, sino la apariencia misma del matrimonio, que,
c o m o bien comenta Etcheberry, no se divisa qu bien jurdico
lesiona, lo que hace discutible su ubicacin entre los delitos
499
4 M
Derecho Penal, t. IV, p. 32.
5 0 0
El texto fue preparado con la valiosa colaboracin de Francisco Mal-
d o n a d o , quien redact el estudio bsico de las modificaciones que aqu se
publican. M a l d o n a d o particip en las C o m i s i o n e s del C o n g r e s o Nacional
cuando se estudiaba la Ley 19.617.
C u a n d o se termin la redaccin de este grupo de delitos, se public la
interesante monografa de Luis Rodrguez Collao, Delitos sexuales, Editorial
Jurdica de Chile, 2 0 0 0 , y el trabajo de Jean Pierre Matus Acua y Mara Cecilia
Ramrez Guzmn, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Universidad de Talca,
ao 2 0 0 1 . Ambas obras valiosas y nicos textos de consulta sobre el tema.
20.1. PRESENTACIN
A. Antecedentes generales
5 0 1
La nomenclatura utilizada para referirse a este grupo de delitos reviste
caracteres impropios y ha sido criticada p o r la ausencia de contenido que la
muestre c o m o categora independiente.
En este m i s m o sentido, vid. Rodrguez Devesa, J. M., Derecho Penal, Parte
Especial, p. 116.
261 mironiM J U R D I C A ni C M U
D E R E C H O PENAL
5 0 2
Vid. prlogo al libro de Manuel ngel Gonzlez J., El delito de promocin
o facilitacin de corrupcin o prostitucin de menores, p. 8.
sos M om al individual, segn Rodrguez Devesa, o p . cit., p. 150.
sexu
263 i n i m m \i J U R D I C A D ( m u
D E R E C H O PENAL
5 0 4
Etcheberry, D. R, t. IV, pp. 9 y 10.
5 0 5
Dicha reforma, en todo caso, n o ha modificado la totalidad de las
figuras que se agrupaban detrs de los conceptos de honestidad o moralidad
pblica, en el sentido tradicional, sino que se ha o c u p a d o de regular aquellas
que justifican su existencia en razn del amparo de la libertad d e autodeter
minacin sexual y la llamada i n d e m n i d a d o intangibilidad sexual, entre ellos
los delitos d e violacin, estupro, abusos sexuales y figuras de corrupcin de
m e n o r e s , con excepcin del incesto y la s o d o m a , nicas limitaciones que
relativizan el respeto a la libertad de autodeterminacin en materia sexual.
El resto de las figuras tratadas por la doctrina a propsito de la "honestidad"
(particularmente aquellas que se vinculan a modalidades del proxenetismo
y al a m p a r o de la moralidad pblica), n o han sido, ni han pretendido ser
abarcadas por el legislador en esta modificacin, lo cual ha aparejado entre
otros efectos la mantencin de la inadecuada articulacin sistemtica sea
lada p r e c e d e n t e m e n t e .
""' Este grupo de delitos debera ordenarse dentro del mbito en que el
amparo penal protege la libertad c o m o facultad humana, ubicada probable
mente en un tercer orden de importancia despus de la vida y la integridad
5 0 7
Segn Orts Berenguer (Comentarios al Cdigo Penal espaol, dirigidos
por C o b o ) , " . . . d e esta libertad sexual emanan dos aspectos destacados por la
doctrina (vid. por todos Polaino): uno dinmico positivo, que acoge la facultad
de disponer sexualmente del propio cuerpo, sin otras limitaciones que las que
i m p o n e el respecto a la libertad ajena; y otro, esttico pasivo, que encierra la
posibilidad de repeler las agresiones sexuales que puedan producirse" (p. 5 9 3 ) .
En este mismo sentido Vives Antn, en los comentarios al Cdigo Penal espaol
de 1 9 9 5 , p. 9 0 3 .
5 0 8
El ejercicio de la sexualidad en estos casos se sita exclusivamente
en la participacin de al m e n o s dos personas. Los actos de relevancia sexual
ejecutables en forma solitaria pueden ameritar la aplicacin de alguna figura
vinculada a las restricciones impuestas a su ejecucin pblica o que constituyan
actos de exhibicin frente a menores de edad.
5 0 9
Vid. Etcheberry, t. IV, p. 4 7 .
5 1 0
Vid. Mezger, Libro de estudio, Parte Especial, pp. 103 y ss.
5 1 1
La ley ampara el ejercicio de la sexualidad en un sentido positivo, pro
hibiendo todo acto que implique el forzamiento de una voluntad. N o obstante
mantiene restricciones a las modalidades bajo las cuales puede ser ejercida la
sexualidad, entendiendo que tras su ejercicio no hay un bien o valor absoluto.
La libertad en este mbito slo ameritara restricciones derivadas de intereses de
carcter colectivo, que sealan qu es lo que n o se puede hacer pblicamente
en uso de la libertad sexual.
h v
Cfr. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 176.
relacionado con la forma en que cada cual asume la vida sexual, en atencin a
su edad, su desarrollo fsico y squico, su orientacin sexual, su escala de valores,
su educacin, su nivel de relaciones sociales y sus experiencias vitales previas"
(Delitos sexuales, Editorial Jurdica de Chile, ao 2 0 0 0 , p. 1 2 7 ) .
5 1 4
La libertad sexual c o m o bien tutelado n o abarca la totalidad de las
hiptesis en las cuales la realizacin de ciertas conductas podra constituir
ilcitos de relevancia penal. Se hace necesario c o m p l e m e n t a r su contenido
con otros bienes jurdicos (as ocurre, por ejemplo, y en forma similar, con el
bien jurdico integridad corporal y la salud).
5 1 5
Segn Juan Jos Gonzlez Rus, fue el penalista italiano Enrico Contieri
quien acu el concepto de intangibilidad sexual e hizo la distincin entre los
dos bienes jurdicos que se protegen en el delito de violacin. "El bien jurdico
en los delitos de violacin", en Estudios Penales, p. 7 5 3 .
>16
En trminos de Polaino, la libertad sexual es una manifestacin de la
libertad personal, y c o m o tal incide en la autodeterminacin de la persona en
el mbito de lo carnal. Este mbito se extiende a dos aspectos: u n o dinmico
positivo, que consiste en la libre disposicin por el sujeto de su propio sexo,
y esttico pasivo, en cuanto se refiere a la proteccin de esa libertad, que una
persona n o sufra atropellos fsicos o morales de naturaleza sexual en contra o
sin su voluntad. Cfr. Polaino, o p . cit., p. 46.
5 1 7
En tanto la sexualidad - a l igual que toda facultad h u m a n a - se expresa
en trminos evolutivos, debemos considerar que cada individuo tiene derecho a
desarrollarla en condiciones normales. Para que su definicin y ejercicio pueda
considerarse c o m o parte de un ejercicio libre del ser h u m a n o , se requiere que
haya tenido la posibilidad de desarrollar y definir las modalidades y caractersticas
de su sexualidad, en forma libre.
5 1 8
En algunos casos no existe libertad sexual que vulnerar, sin perjuicio de
lo cual una misma accin puede afectar la facultad sexual en tanto bien o valor
humano, y al mismo tiempo lesionar el normal proceso de desarrollo, definicin
y conformacin de esa sexualidad. Dicha lesin, ajuicio del legislador, amerita
su amparo penal. En su segundo sentido, la indemnidad sexual aparece c o m o el
precedente natural de la libertad de autodeterminacin, pudiendo entenderse,
por ejemplo, que la lesin de esta ltima constituye al menos una hiptesis de
peligro respecto de la segunda. La indemnidad sexual en su primer sentido afecta
necesariamente a quienes no detentan las facultades naturales de comprender
el significado del uso de su sexualidad, alcanzando a los incapaces absolutos y a
quienes padecen de una perturbacin grave de la razn o conciencia. En el caso de
los impberes (incapaces), la indemnidad se ve lesionada en sus dos dimensiones,
en tanto el uso prematuro de su sexualidad, c o m o a la falta de capacidad de com
prensin del acto, lo que incidir en el desarrollo posterior de su sexualidad.
5 W
Para Orts Berenguer el real bien jurdico protegido es el inters del
Estado por preservar de injerencias intolerables la intimidad de las personas
que atraviesan por algunas de las repetidas situaciones (aludiendo a las antes
sealadas) (en D. R, con Vives Antn y otro, p. 6 1 7 ) . Este ltimo criterio pre
senta similitud con el expuesto por Silvio Ranieri, para quien el bien jurdico
"es el inters del Estado por la defensa de la libertad sexual de las personas contra el acceso
carnal violento, abusivo o fraudulento, de modo que ese bien, no obstante ser individual,
es protegido penalmente desde el punto de vista de su naturaleza pblica" (Manual de
Derecho Penal, t. V, pp. 77-78, Bogot, 1 9 7 5 ) .
5 2 0
Polaino, p. 4 8 ; Orts ( C o b o ) C o b o del Rosal, Gonzlez Rus.
5 2 1
D e b e tenerse presente que desde el punto de vista del bien jurdico
y su lesin, la intangibilidad sexual que respalda la punicin de los actos de
relevancia sexual ejecutados sobre personas privadas de razn o sentido, viene,
en los hechos, a privarlas por completo del ejercicio d e la sexualidad (Juan J.
Gonzlez Rus), en tanto quien lo realice se encontrar cumpliendo las exigencias
de un ilcito penal. N o obstante, p o d e m o s afirmar que dicho efecto depender
de la forma en que se construyan y desarrollen los elementos de cada u n o de
los tipos penales, en tanto el fundamento de la punicin n o slo se encuentra
en el disvalor de resultado que acredita la lesin del bien jurdico, sino porque
tambin radica en los caracteres de la actividad del victimario.
D. Anlisis esquemtico
5 2 2
Segn M u o z C o n d e , en el caso de los menores, el ejercicio de la sexua
lidad con ellos se prohibe en la medida en que puede afectar al desarrollo de
su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su
vida o su equilibrio psquico en el futuro. Cierto es que n o est c o m p r o b a d o
cientficamente que ello sea as, incluso cuando la sexualidad no es ejercida con
violencia se dice precisamente lo contrario: que favorece el desarrollo psquico
y una mejor afectividad en las relaciones interpersonales futuras.
523 n r e i a c i n a estos ltimos, un simple anlisis de las prescripciones del
texto de reforma introducido por la Ley 19.167 permite apreciar el predominio
de figuras penales destinadas a la sancin de hechos cometidos sobre personas
menores de 12 o d e 18 aos de edad. Ello se explica por la necesidad de protec
cin que emana de las caracterstcas que detenta hoy en Chile la comisin de
abusos sexuales, c o m o asimismo - e n el mbito tcnico- este tipo de atentados
adquiere connotaciones diversas cuando a la vctima no se le reconoce la posi
bilidad de ejercer su libertad sexual. En estos casos se une a la proteccin de la
libertad de autodeterminacin sexual las necesidades de amparo de la indemni
dad sexual, ya que es posible n o slo quebrantar la voluntad de la vctima, sino
tambin intervenir sobre ella generando vicios o alteraciones en su formacin,
o aprovechndose de su preexistencia, carcter que cobra especial importancia
cuando la vctima es un adolescente. Las victimas menores de edad por regla
general presentan diferencias anatmicas que les impiden lograr niveles eficaces
de resistencia frente a las agresiones o a la simple utilizacin de fuerza fsica de
parte de un adulto. C o n estas restricciones y prohibiciones se est cumplien
d o con lo establecido en el artculo 3 4 de la Convencin Internacional de los
Derechos del Nio, en cuanto reconoce que un rgimen de amparo penal de
la integridad sexual responde a una de las formas de proteccin de los abusos
sexuales, de carcter esencialmente extremo, y cuyo aporte preventivo se traduce
generalmente a travs de sus efectos simblicos.
269 i h i i o i n . u J U R D I C A -I > m i
D E R E C H O PENAL
A. Bien jurdico
B. Antecedentes histricos
5 2 5
Sobre ello vid. por todos Rodrguez Devesa, o p . c i t , p. 116.
5 2 6
N o es raro en esta materia encontrar interpretaciones relativamente
forzadas que, en aras de un fin legtimo de justicia, exceden los mrgenes de
interpretacin que permiten los textos legales.
5 2 7
Esta crtica es compartida p o r todas aquellas figuras vinculadas a ma
terias en las cuales el lmite entre el ejercicio de una libertad individual y su
adecuacin a un patrn moral d e t e r m i n a d o parece confuso. As, falencias
y vaguedades presentes en todas estas descripciones penales hacen que, en
algunos casos, se pueda incluso dudar de su adecuacin al principio de tip-
cidad, derivacin natural del principio constitucional de la igualdad. Es por
el m o d e r a d o nivel d e amparo constitucional que estas figuras han p o d i d o
subsistir sin objeciones de constitucionalidad, hecho que incluso hoy en da
aparece discutible si observamos el texto del artculo 19 N 3 de la Constitucin
c
(principio de legalidad).
r
''-8
Se pretendi as sancionar la realizacin de un acto sexual ejecutado
mediante una penetracin vaginal de una mujer, pues era la nica que creaba
el peligro de un embarazo n o deseado.
5 2 9
Resulta igualmente ficticio entender que detrs de esta figura se puede
amparar la evitacin de embarazos n o deseados, en tanto n o se distingue edad
ni fertilidad de las mujeres.
53d Probablemente el nico elemento discutible en esta materia consiste en
la determinacin de si las hiptesis de fellatio in ore constituye, o pueden cons
tituir, un atentado de igual relevancia que los accesos de tipo vaginal o anal.
i n n o m \i |UR1 D I C A ni c i u i i 272
PARTE ESPECIAL
C. Tipo objetivo
5 3 1
En la historia de la Ley 1 9 . 6 1 7 se dej expresa constancia de su
exclusin, t. I, p. 2 1 3 (Sesin 31 de 11 de marzo de 1997, S e n a d o ) .
5 3 2
L o sealado se confirma porque el art. 3 6 5 , que primitivamente penali
zaba la sodoma (vinculacin carnal entre varones), se modific para sancionar
al que "accediere carnalmente a un m e n o r de dieciocho aos de su m i s m o
s e x o . . . " , sin limitarlo a que se trate de varones, eliminando el uso de la palabra
sodoma, cuyo alcance histrico normativo se restringi siempre al h o m b r e .
En esta forma el tipo descrito en el actual art. 365 se extendi al lesbianismo
(relacin carnal entre mujeres), d o n d e n o p u e d e mediar el rgano viril y, sin
embargo, hay acceso carnal para la ley penal.
5 3 3
Se d e b e tener en cuenta, c o m o antecedente adicional, que el legis
lador espaol d e 1 9 8 9 r e e m p l a z a p o c o andar las descripciones utilizadas,
r e d e f i n i e n d o p o r c o m p l e t o la descripcin de esta figura en el C d i g o de
1995.
273
D E R E C H O PENAL
5 3 4
El respaldo ms categrico para sostener que estos delitos pueden tener
c o m o sujeto activo directo a un h o m b r e o una mujer, indistintamente, radica
en la redaccin del actual artculo 3 6 1 , que recogi, en parte, las expresiones
empleadas para describir este delito en el primitivo C d i g o espaol, las que
tenan por finalidad ampliar el tipo penal c o m p r e n d i e n d o entre los sujetos
activos (de propia m a n o ) del delito de violacin, adems del varn, a la mujer
(el art. 4 2 9 del texto espaol expresaba: " c o m e t e violacin el que tuviere acce
so carnal con otra persona p o r v a . . . " ) . Ese criterio se confirma por el h e c h o
que la Ley 1 9 . 6 1 7 n o slo modific en la forma sealada los arts. 3 6 1 , 362
y 3 6 3 que se refieren a la violacin y al estupro, sino que tambin el art. 3 6 5 ,
que reemplaz al primitivo texto que describa la sodoma, con igual finalidad
de ampliar su sentido abarcando adems de los comportamientos propios de
los varones, los de las mujeres, para lo cual el legislador emplea iguales expre
siones: "accediere carnalmente", de m o d o que e m p l e la nocin de acceso
carnal dndole normativamente un mayor alcance, al margen del que pueda
reconocrsele desde una perspectiva naturalstica.
El sentido d e las nuevas disposiciones fue categricamente declarado
tanto en el Mensaje del Poder Ejecutivo c o m o en la historia de la discusin
del proyecto de la Ley 2 9 . 6 1 7 , en la Cmara de Diputados y en el Senado,
que en forma reiterada dejan constancia de que lo perseguido al modificar
los artculos 361 y siguientes, que sancionaban el delito de violacin, era igua
lar, para esos efectos, a la mujer y al varn, pudiendo uno u otro ser autor o
vctima del referido delito. Suficiente es citar el Mensaje en cuanto e x p o n e
que las enmiendas propuestas persiguen "reemplazar el delito de violacin,
para considerar c o m o sujeto activo o pasivo tanto al h o m b r e c o m o a la mujer,
incluir en la conducta tpica al acceso carnal por va anal o bucal" (Historia
de la ley, t. I, p. 3 9 ) , lo m i s m o se expres en la discusin y votacin particular
del proyecto (t. I, pp. 4 3 y 6 3 ) . O t r o tanto se volvi a expresar en el segundo
informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia (t. I, p. 1 1 5 ) ; en
el Senado en segundo trmite (t. I, pp. 2 1 3 y 2 7 7 ) ; en la Cmara de Diputados,
en tercer trmite (t. II, pp. 3 3 7 y 3 4 8 ) y en la citada Cmara en quinto trmite
constitucional (t. III, p. 5 4 2 ) . Es til reproducir lo expuesto por el diputado
Sr. Bustos en la Cmara de Diputados, en el quinto trmite constitucional del
proyecto (Sesin 2 7 , de 15 de abril de 1998) al aprobar el texto final, propuesto
por la Comisin Mixta, del inc. 2 o
del art. 3 6 1 : "la importancia del proyecto
radica en tomar en serio que el objeto de proteccin en todos estos delitos es
la libertad sexual. Por eso, un principio bsico que se establece en esta materia
es la igualdad de g n e r o . De all que en cualquiera de estos delitos puede ser
vctima tanto un h o m b r e c o m o una mujer, c o m o tambin u n o y otro pueden
ser autores d e ellos" (t. III, p. 5 4 2 ) .
5 3 5
En el sentido objetado piensa Francisco M a l d o n a d o , autor de la actua
lizacin del presente captulo a la nueva legislacin. Para excluir la posibilidad
de que la mujer pueda ser autora del delito de violacin tiene en cuenta que
en el contexto del inters jurdico amparado por el tipo se debe entender que
existe acceso carnal cuando se produce la invasin de alguna de las cavidades
sealadas en la ley (vagina, ano o b o c a ) , mediante la utilizacin del rgano
sexual masculino ( p e n e ) .
Esta ltima exigencia, en tanto no aparece descrita expresamente c o m o
elemento del delito, requiere -sostiene M a l d o n a d o - de una mayor precisin
que la sustente. En primer lugar ha de considerarse el sentido que persigue
el legislador al referir este delito a la proteccin de la libertad frente a las
expresiones mximas de la sexualidad humana, lo que lleva a vincularla nece
sariamente a la realizacin de una cpula carnal. En este sentido, se excluyen
los dems actos de penetracin que pudieren involucrar una invasin genital,
anal o bucal de diverso orden, o ejecutados mediante otra parte del cuerpo,
en tanto n o es posible afirmar en ellos la realizacin de una cpula sexual. Por
otro lado, debe considerarse que la exigencia de acceso implica algn grado de
invasin, mientras que la exigencia del carcter carnal que debe caracterizarlo
derechamente nos lleva al cuerpo humano c o m o referente. Ello limita el mbito
de eventuales medios comisivos. La pregunta consiste entonces en determinar
si el legislador ha intentado proteger el h e c h o d e la invasin por s m i s m o o
el contenido valorativo que se expresa en la conducta ejecutada para lograr
dicho objetivo. El legislador n o ha considerado c o m o hiptesis de violacin a
la introduccin vaginal o anal de objetos o instrumentos, aun ejecutada con
275 t o i i o R u J U R D I C A D I < m ti
D E R E C H O PENAL
5 3 6
N o r m a l m e n t e suele tratarse a propsito de este anlisis la alternativa
de si se permite la violacin entre cnyuges, materia a la cual dedicaremos un
apartado especial.
Antiguamente, en tanto el verbo rector (yacer) slo comprenda las
7
hiptesis de invasin vaginal, el sujeto pasivo del delito slo poda correspon
der a una mujer.
5 3 8
Limitan el sujeto activo ejecutor en la violacin al h o m b r e excluyendo
a la mujer, Luis Rodrguez ( o p . cit., p. 1 4 2 ) ; Jean Pierre Matus y Mara Cecilia
Ramrez G u z m n , Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial, Talca, 2 0 0 1 ,
p.7l.
5 3 9
C o n fundamento en este e l e m e n t o , se precisa el segundo aspecto dife-
renciador de ambas figuras, relativo a la irrelevancia absoluta del consentimiento
de la vctima m e n o r de 12 aos regulada en el artculo 3 6 2 .
5 4 0
El legislador consider las cuatro modalidades de ejecucin exclusi
vamente en la violacin de una persona mayor de 14 aos, porque cuando
el ofendido es un m e n o r de esa edad la concurrencia de cualquiera de esas
modalidades es irrelevante para la configuracin del delito.
" l
La doctrina nacional suele tratar esta temtica a propsito del anlisis
del delito de homicidio calificado, delito en el que las circunstancias de cali
ficacin son relativamente anlogas a las primeras cinco agravantes genricas
reguladas en el artculo 12.
5 4 2
El tema normalmente es analizado en trminos similares a propsito
de la concurrencia mltiple de calificantes en el homicidio, manifestndose
la conclusin expuesta c o m o mayoritaria en nuestro m e d i o . Vid. Politoff, o p .
cit., p. 114; Labatut G., t. II, p. 2 9 6 ; Etcheberry, t. III, p. 50; Garrido Montt,
t. III, p. 6 4 . La doctrina espaola, a propsito de este tema, se ha manifestado
contraria a esta postura, sustentando la posibilidad de calificacin adicional
en caso de multiplicidad de circunstancias. Vid. Cuello, o p . cit., t. II, p. 4 6 5 ;
Quintano Ripolls, Compendio, t. II, p. 2 0 3 ; M u o z C o n d e , o p . cit., p. 2 3 .
5 4 3
D e b e recordarse que, en tanto expresivas del m i s m o concepto (ausen
cia de voluntad en la vctima) estas menciones se utilizan en las dems figuras
que se ocupan de este bien jurdico, aunque en ellos vara la naturaleza del
acto sexual que se ejecuta. L o m i s m o pasa con las circunstancias que permiten
calificar la ilicitud del delito de estupro, en razn de la ausencia de libertad del
consentimiento prestado para la realizacin del acto de relevancia sexual.
5 4 4
La sancin del tercero que interviene bajo esta modalidad podr ser
idntica a la del autor si ha existido concierto previo en su cooperacin, segn
dispone el 3 del artculo 15 del C d i g o Penal. En caso contrario debiera
corresponderle la sancin asignada al cmplice del delito. C o m o lo dispone
el artculo 16, aunque normalmente se dar una hiptesis de coautora, en
tanto cada u n o de los intervinientes han ejecutado una parte de los elementos
que describe el delito, comprendidos tanto por la conducta rectora del m i s m o
(acceso carnal) c o m o por las circunstancias que la rodean, en este caso el
e m p l e o de la fuerza.
5 4 5
Rodrguez Ramos, o p . cit., p. 2 0 5 .
5 4 9
Cfr. Etcheberry, D. R, t. IV, p. 58.
5 5 0
Quintano Ripolls, o p . c i t , t. II, pp. 2 3 2 - 2 3 3 .
3 5 1
Cfr. Matus-Ramrez, o p . cit., p. 7 3 .
5 5 2
Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 0 9 .
3 5 3
En sentido contrario opinan quienes sostienen que la amenaza d e b e
consistir en la realizacin de un delito de cierta gravedad (E. G i m b e r n a t ) .
Mayoritariamente n o se comparte ese criterio - e x t r e m a d a m e n t e objetivo-,
se prefiere el que se ha c o m e n t a d o en esta obra (Rodrguez Ramos, o p . cit.,
pp. 205-206; M u o z C o n d e , o p . cit., p p . 347-348; E. Orts B., o p . cit., pp. 6 2 4 -
6 2 5 ; Bustos, Manual, p. 1 3 6 ) .
5 5 4
Ms adelante se desarrollar el alcance de esta exigencia del tipo.
5 5 5
Cfr. M u o z C o n d e , o p . cit., p. 348, E. Orts, o p . cit., p. 6 2 5 .
5 5 6
C o m o se seal en otra ocasin y en el m i s m o alcance precisado por
Etcheberry, n o es posible entender que el trmino "sentido"ha sido utilizado en
referencia a los sentidos naturales del ser h u m a n o (tacto, olfato, gusto, etc.).
5 5 7
Los casos de privacin de sentido d e b e n ser acreditados en cuanto a
las causas del estado de inconsciencia y a su efectiva existencia en el m o m e n
to del coito. Al contrario, en la enajenacin o en el trastorno mental, existe
285 H'.iouiA! J U R D I C A PI I m u
D E R E C H O PENAL
ni r o m M J U R D I C A ni ( m u 286
PARTE ESPECIAL
5 6 0
Se debe reconocer que normalmente el parmetro de referencia obje
tiva de la imputabilidad (al m e n o s en forma mayoritaria en Chile) se atribuye
a la conciencia de la antijuridicidad en el actuar.
5 6 1
La aclaracin n o resulta en m o d o alguno superflua. Es una constante
entender que nuestro legislador originano quiso someter la regulacin de las
enfermedades mentales a un criterio psiquitrico. La obsolescencia y ampli
tud de los trminos empleados en el texto y la prctica jurisprudencial han
tendido a materializar dicho contenido en una modalidad mixta, iniciando el
anlisis de las alteraciones psicolgicas a travs de su clasificacin dentro del
listado de patologas que distingue la psiquiatra, pasando adems a analizar en
concreto si dicha alteracin import efectivamente una privacin o alteracin
en la libertad de obrar. En el caso que nos ocupa, la exigencia requiere de la
acreditacin de la patologa, de su carcter lesivo de la capacidad abstracta de
obrar en materia sexual, siendo al m i s m o tiempo deseable que se verifique la
presencia de dicha incapacidad, al m e n o s en razn de la prevalencia que se
contiene en el texto. N o podr afirmarse que el victimario ha abusado de la
enajenacin o trastorno si stos n o se han materializado en la inhibicin de la
capacidad de consentir la realizacin de la cpula.
51,2
Vid. Garrido Montt, t. II, p. 196.
V A
En este sentido Etcheberry, o p . cit., p. 59.
5 6 4
En la violacin - a l igual que en el e s t u p r o - la capacidad de conciencia
d e b e referirse a los alcances d e la ejecucin d e un coito sexual. Diverso ser
su contenido en caso de ser otra la conducta incriminada.
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 1 7 9 .
5b e p r e s u m e s u incapacidad d e autodeterminacin sexual, atribuyndole
irrelevancia a su c o n s e n t i m i e n t o .
5 1 , 7
C a r e c e d e i m p o r t a n c i a el d e s a r r o l l o m e n t a l o fisiolgico d e la v c t i m a
para estos efectos.
3 6 8
E n s e n t i d o diverso B u s t o s , q u i e n precisa q u e n o d e b e desarrollarse el
t r a t a m i e n t o a p r o p s i t o d e la l i b e r t a d s e x u a l , s i n o e n r a z n d e l a p r o t e c c i n
d e la i n d e m n i d a d s e x u a l e n c u a n t o a s u d e r e c h o a u n d e s a r r o l l o n o r m a l .
' -'
h
S e h a criticado el h e c h o d e q u e q u i e n t i e n e e x a c t a m e n t e 1 4 a o s d e
e d a d n o estara p r o t e g i d o p e n a l m e n t e , p o r q u e el artculo 3 6 1 a m p a r a a q u i e n
t i e n e m s d e esa e d a d y el artculo 3 6 2 a q u i e n t i e n e m e n o s . L a hiptesis in
t e r m e d i a - o sea, d e a q u e l q u e tiene catorce a o s - n o q u e d a r a c o m p r e n d i d a
e n n i n g u n a d e las d o s s i t u a c i o n e s .
e) Prevalimiento
Este elemento - c o m o se adelant precedentemente- es comn
a todas las modalidades de la violacin impropia, tratadas en los
N 2 y 3 d e l artculo 361.
o s
5 7 1
N o r m a l m e n t e el m e n o r de edad - q u e ha alcanzado niveles d e con
ciencia sobre las partes d e su c u e r p o - rechazar la conducta e n razn d e
conocimientos sociales vinculados al pudor existente en relacin a las zonas
genitales del cuerpo h u m a n o . En las diversas alternativas, adicionalmente, las
diferencias de estructura anatmica importarn la produccin de resultados
lesivos, lo que con normalidad se traduce en un rechazo.
5 7 2
Histricamente la minoridad fue considerada slo c o m o modalidad
comisiva del delito. Fue en el ao 1979 que se introdujo una modificacin al
texto que tuvo p o r objeto ampliar el rango de su penalidad, llegando a esta
blecer sus lmites en forma desproporcionada, presidio mayor en su grado
medio a mximo.
5 7 3
E. Orts Berenger, citado por M u o z C o n d e , o p . cit., p. 193.
5 7 4
El nico caso en que p u e d e afirmarse que el consentimiento p u e d e
llegar a presumirse es aquel en que la cohabitacin es estable, c o m o sucede
en la unin conyugal o en el concubinato. A m b o s casos - s e g n v e r e m o s - se
encuentran regulados en el artculo 3 6 9 del C d i g o Penal.
5 7 5
Acepta la posibilidad de d o l o eventual en cuanto a las circunstancias
tcticas del art. 3 6 1 , Matus-Ramrez, o p . cit., p. 7 5 .
5 7 6
Pareciera absurdo considerar la alternativa de sancin culposa de estos
delitos, mas esto n o resulta tan evidente si consideramos la eventual proce
dencia del error.
5 7 7
Autores c o m o Luis Rodrguez conciben la posibilidad del dolo eventual
para la hiptesis del 1 del art. 361 (op. cit., p. 1 5 9 ) .
F. Iter criminis
5 7 3
Cfr. Matus-Ramrez, o p . cit., p. 7 5 ; M u o z C o n d e , o p . cit., p. 3 4 9 ; Ro
drguez Ramos, o p . cit., p. 2 0 9 ; E. Orts, o p . cit., p. 6 3 2 . En contra, al estimar
que es posible la frustracin, Bustos, Manual, p. 139.
3 7 9
La Corte Suprema, en sentencia reciente, ha sostenido la tesis de que
procede la frustracin en el delito de violacin, desconociendo la naturaleza de
mera actividad de esta figura (sentencia de 12 de septiembre de 1995, Gaceta
Jurdica 8 3 , p. 9 7 ) .
sao Q - r l u j s Rodrguez, o p . c i t , p p . 165-166.
5 8 1
El tema resulta exclusivamente aplicable al tipo penal contenido en
el artculo 361 en tanto los menores de 14 aos se encuentran absolutamente
inhabilitados para contraer matrimonio.
5 8 2
D e b e m o s resaltar que de concurrir la circunstancia enunciada en el
numeral tercero de la norma citada habr que distinguir si ella sobrevino al
matrimonio o lo precedi, pues en este caso lo ms probable es que concurra
alguna causal de nulidad respecto de ste. Por ello, la reglamentacin espe
cialmente prevista para el vnculo matrimonial entre los intervinientes n o
tendra aplicacin en ese caso, en razn a que ste, en definitiva, n o existira.
Cabe destacar adems que en esta alternativa, de haber m e d i a d o el coito y
acreditarse el aprovechamiento, se encontrara consumado el delito de vio
lacin impropia.
i D i i o r m JURDICA I i 296
PARTE ESPECIAL
G.l. Convivientes
5 S }
D e b e recordarse el carcter excepcional de la norma dentro del siste
ma, razn por la cual sta debe interpretarse en trminos restrictivos. Podra
sostenerse la aplicacin de igual consecuencia, con los efectos del perdn del
ofendido, para los casos en que se hubiere impuesto o se encontrare ejecutando
una sancin, fundndose en la procedencia de aplicacin de normas en base
a una interpretacin de analoga en favor del c o n d e n a d o .
5 8 5
Se consider la posibilidad de que la figura se aplicara con " m o t i v o "
de la violacin, d o n d e para facilitar su ejecucin se causara la muerte de la
vctima, pero esta hiptesis claramente es constitutiva de un delito imposible.
La situacin podra tener lugar cuando se provoca la muerte de una persona
Las sanciones estn determinadas en los artculos 361 y 362 para las
diversas hiptesis de comisin del delito de violacin son graves. La
primera disposicin, que sanciona la violacin de personas mayores
de 14 aos, impone la pena de presidio mayor en su grado mnimo
a medio. La segunda disposicin, que se ocupa de la violacin
de menores de 14 aos, establece la pena de presidio mayor en
cualquiera de sus grados.
Hay que recordar que la sancin del concurso de violacin y
homicidio est regulada en el artculo 372 bis.
La rigurosidad de estas sanciones es desproporcionada en
relacin a otras figuras, basta considerar que la del homicidio
simple es presidio mayor en sus grados mnimo a medio. De esta
forma, si se mata a una menor de 14 aos de edad, se podra
recibir un castigo inferior a aquel que correspondera si se tiene
una relacin sexual con esa menor.
Probablemente debi considerarse una sancin ms elevada
para la violacin impropia, particularmente cuando ha mediado
efectivamente el uso de la fuerza, porque los efectos colaterales
que se generan, c o m o los referidos a la integridad corporal de
la vctima, aparte de los resultados lesivos que son propios de la
realizacin de una cpula resistida, ameritaran una punicin
mayor que cuando las circunstancias que le son inherentes no
concurren o cuando el tipo no los considera.
A . Antecedentes
5 8 7
En el Fuero Juzgo y en el Fuero Real se vinculaba esta denominacin
con el matrimonio o la relacin sexual ejecutada entre parientes prximos.
5 8 8
El legislador concibi la ejecucin del estupro en base de engao o
la "seduccin ", relegando las dems hiptesis de comisin (por prevalimiento)
a la impunidad, o, en su caso, a la configuracin de un delito de abusos des
honestos, no sin dificultades para realizar la subsuncin. Adems de ello, n o
defini la conducta precisa que pretenda sancionar, e incluy un elemento
de carcter normativo del todo indeterminado (la "doncellez de la vctima),
con el cual pretenda dar seriedad a la exigencia de engao.
5 8 9
Al m i s m o tiempo perfecciona la descripcin de la conducta y la re
ferencia y calificacin del sujeto pasivo, en un claro avance en lo que a las
exigencias de la tipicidad se refiere.
5 9 0
A mediados del siglo pasado se entenda que la existencia de un vnculo
de parentesco entre personas que realizaran un acto sexual, cuando una de
ellas es m e n o r de edad, importa una especie de aprovechamiento de la primera
respecto de esta ltima, suponiendo en ello la concurrencia de prevalimiento o
aprovechamiento de una situacin ventajosa en la conducta del victimario y la
inexperiencia sexual en la vctima, d a n d o lugar al llamado "estupro incestuoso".
C o m o sealamos, nuestro legislador originario suprimi las hiptesis de pre
valimiento, mantuvo el engao en el estupro, y redefini en forma separada
el delito de incesto.
5 9 1
La edad ya n o se ocupa c o m o referente vinculado a la honestidad o
experiencia sexual que pudiere detentar la vctima en orden a posibilitar su
seduccin. Ms bien se trata de aquel lmite de edad que permite atribuir a
la persona el goce pleno de sus capacidades y la libertad para obrar volunta
riamente. Algunas de las circunstancias descritas para la comisin del delito,
en tanto alteraciones o vicios de la voluntad, n o se vinculan - o justifican- al
desarrollo de la vctima o a su edad.
5 9 2
Cfr. Matus-Ramrez, o p . cit., p. 78.
C. Tipo objetivo
vctima.
4 . Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o
o
ignorancia sexual".
D. La conducta prohibida
5 9 3
Con ello, se clarifica el sentido de la conducta que se ha pretendido
sancionar histricamente bajo esta modalidad delictiva, dotando de contenido
a la antigua referencia indeterminada que tena la ley.
5 9 5
Esta era la definicin de carcter genrico utilizada p o r el C d i g o
espaol hasta antes de la reforma de 1995.
5 9 6
En el informe de la comisin mixta (p. 18) se aclara que "Respecto
a la circunstancia 2 , cual es el abuso de una relacin de dependencia de la
a
307 m i r o R i A i J U R D I C A ni a u n
DERECHO PENAL
''
r 1 7
D e b e destacarse que este tipo de relaciones i m p o n e obligaciones o
deberes que n o slo son utilizados por el autor para la ejecucin del delito, al
prevalerse de la relacin, sino que adems son directamente incumplidos p o r
l mismo. Esto debiera importar un mayor reproche de la conducta, al m e n o s
en su representacin activa -si bien desde el lado pasivo coloca a la vctima en
un mayor nivel de indefensin, pues precisamente quien deba cuidarla n o lo
h a c e - , lo cual n o se ha traducido en el texto en una agravacin de la penalidad
aplicable, para no vulnerar as el principio ne bis in idem, porque el presupuesto
de hecho para el incumplimiento y el aprovechamiento seran idnticos.
5 B S
Art. 7 del C. del T.
o
i.nom-M J U R D I C A ni . I M I 308
PARTE ESPECIAL
5 9 9
Hay respaldo expreso en las actas del Segundo Informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, p. 4 1 .
0 0 0
Vid. Orts, en cita a Boix, p. 6 1 7 .
309 i-uuRi.M l U R i n i C A n i m u
DERECHO PENAL
6 0 1
La referencia alude a los actos que involucran un acceso vaginal, anal o
bucal, en razn de la conducta propia del ilcito. La modalidad tambin recibe
aplicacin en otras figuras penales vinculadas, cumpliendo el m i s m o efecto
atribuido en el delito de estupro.
6 0 2
Antiguamente este elemento era representado por la descripcin tpica
fundada en la doncellez de la vctima, descripcin que fue reemplazada por
la Ley 19.617.
6 0 3
Igual posicin se sostuvo en la Comisin Mixta: "estim la Comisin
Mixta que el engao sobre la significacin sexual de la conducta slo puede
ocurrir cuando la vctima es una persona susceptible de ser engaada sobre
este punto, sea por la ignorancia o su inexperiencia" (Informe de la Comisin
Mixta, p. 1 9 ) .
m i i o R i u J U R D I C A nr c m i t 310
PARTE ESPECIAL
6 0 4
La descripcin e n m o d o alguno resulta pacfica; gran parte de los
ejemplos tradicionalmente encasillados c o m o hiptesis de estupro n o reciben
cabida en la descripcin de la figura. Se p u e d e entender que la inexperiencia
sexual comprende los casos en que se ha aprovechado la inmadurez de la vctima
para lograr su aquiescencia independiente del conocimiento de los alcances
d e la cpula. Por manifestaciones desvinculadas de la realizacin material
del acto es posible influir en la voluntad de la vctima para que se consienta
(promesa de matrimonio incumplida, engao en relacin al estado civil del
victimario, promesa de fidelidad o cohabitacin, etc.). Se puede confirmar lo
antes expresado, considerando que el objeto protegido es la libre determinacin
de las personas en materia sexual, dicho inters se ver quebrantado si n o se
cuenta con la capacidad real de c o m p r e n d e r el sentido de una manifestacin
sexual, porque se afecta el proceso de formacin de la voluntad en cuanto a
su ejecucin o rechazo.
Si se vincula la realizacin de un acto sexual, c o m p r e n d i d o por la vctima,
a otro tipo de expectativas que configuren el engao, n o se afecta la libertad
sexual, sino el cumplimiento de dichas expectativas, que n o merecen por s solas
proteccin penal; este condicionamiento opera c o m o causa del consentimiento
prestado, pero n o debilita la libertad del ejercicio de la sexualidad. En la C o
misin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, en segundo trmite
constitucional, se seal: " N o existen razones para incriminar la frustracin
engaosa de cualquier tipo de expectativas, por el solo h e c h o de encontrarse
involucrado un comportamiento sexual en dicho e n g a o " .
( , , b
Sobre el particular algunas citas literales resultan bastantes ilustrativas:
" . . . l a sancin del engao, ms all del error sobre la naturaleza sexual de la
conducta, es improcedente, y no representa un peligro social serio, dado el
nivel de informacin de que disponen actualmente los jvenes acerca de la
sexualidad. El reproche que cabe hacer, primordialmente, es por el abuso de
una posicin de superioridad, por la especial condicin en que pueden encontrarse los
adolescentes frente a personas experimentadas sexualmente". Primer Informe, C o m i
sin de Constitucin, Legislacin yjusticia del Senado, p. 29. Acto seguido, se
omiti, entre las formas comisivas, la formulacin fraudulenta.
6 0 6
Informe, p. 19.
,i0
' Informe Comisin Mixta, p. 18.
(.os g n trminos de Orts, "por engao habr que entender el llevar el nimo de
otro una idea que no se corresponde con la verdad", o p . cit., p. 9 4 7 .
hll)
En trminos de Orts, consiste en la concrecin de un proceso de seduc
cin tendiente al yacimiento", Orts. 6 2 0 y 9 4 7 (Cod. 1 9 9 5 ) .
n i i o n ! \i |l JR i I ) I C A n i l III! ! 3 1 2
PARTE ESPECIAL
A. Antecedentes generales
a) Carcter sexual
En primer lugar se exige la ejecucin de un "acto de significacin
sexual", entendiendo por tal aquellos que resultan objetivamente
adecuados -dentro del medio social en que se desarrollan- para
excitar el instinto sexual de una persona. Como seala Muoz
Conde, no existe un concepto objetivo de lo sexual, realidad que ofrece
dificultades a la hora de precisar una descripcin de su contenido. 618
6 , 7
Cfr. Luis Rodrguez, o p . cit., p. 198.
'
fi 8
La idea de lo sexual resulta evidente - e n trminos generales- en actos
que involucren la invasin de rganos genitales, perdiendo nitidez a medida
que se restringe la entidad de la manifestacin que lo constituya, es difcil
su descripcin objetiva en conductas que n o importan un contacto corporal
entre dos partcipes.
6 1 9
Aceptan esta circunstancia autores c o m o Matus-Ramrez, op. cit., p. 80.
6 2 0
En la injuria, por ejemplo, la potencialidad injuriosa de las expresiones
que se profieran es analizada en trminos objetivos, la animosidad subjetiva
especial viene a agregar la caracterstica punible de la intencionalidad de la
expresin, sin afectar la calificacin de su potencialidad ofensiva.
fi21
En este m i s m o sentido Bustos, Manual, p. 124.
315 iMioi.-ui J U R D I C A m ( H U
D E R E C H O PENAL.
6 2 2
O p . cit., p. 9 0 9 . En esta materia hay que destacar que el comentario se
atribuye a E. Orts Berenger.
6 2 3
Primer Informe, p. 5 2 .
6 2 4
Se exige la potencialidad, pues normalmente la ejecucin de una ac
cin sexual forzosa n o produce el efecto de excitacin que le es propio en
naturaleza.
I D I I O R I A I JURDICA D L C H I I L 316
PARTE ESPECIAL
317 m u o i A i JURDICA DI a u n
DERECHO PENAL
62fi
C o n ello, "se comprendera precisamente la realizacin de la conducta por medio
de otra persona... " (Informe Comisin Mixta, p. 2 5 ) .
toi i o u i M J U R D I C A ni i un 318
PARTE ESPECIAL
6 2 7
Se mantiene prcticamente idntico el orden de gravedad definido
para dichas circunstancias a propsito de los delitos de violacin y estupro,
confirmando as el que n o slo se define el disvalor implcito en razn a la
relevancia del acto, sino tambin y en mayor medida por las modalidades de
afectacin de la libertad que conlleva.
320
PARTE ESPECIAL
321
DERECHO PENAL
E. Concurso de delitos
6 3 0
Vives A n t n ha caracterizado el bien jurdico de las principales figuras
de corrupcin de menores precisamente aludiendo a este concepto. En una
formulacin distinta, Diez Ripolls lo radica en el bienestar psquico de los
menores (Comentarios al Cdigo Penal de 1995, coordinados por Vives A n t n ,
p. 9 5 8 ) .
6 3 1
Cabe destacar que M u o z C o n d e ( o p . cit., p. 177) critica esta afirma
cin. A l analizar el bien jurdico protegido - e n g e n e r a l - p o r estos delitos,
seala que "En el caso de los menores el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohibe
en la medida en que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella
alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psquico futuro. Cierto es
que no est comprobado cientficamente que ello sea as, e incluso, cuando la sexualidad
no es ejercida con violencia, se dice precisamente lo contrario: que favorece el desarrollo
psquico y una mejor afectividad en las relaciones interpersonales futuras. La verdad
es que en esta materia casi nada es seguro y la mayora de las afirmaciones se basan
en el sentimiento, en la propia experiencia personal y otros datos difciles de explicar y
comprender racionalmente".
1 3 2
Segn veremos, la punibilidad del hecho requiere en forma adicional de
la concurrencia de un elemento subjetivo cuyas particularidades analizaremos
ms adelante, en atencin a su complejidad.
6 3 3
En este mismo sentido, Etcheberry, o p . cit., t. IV, p. 75.
,134
Si bien la doctrina normalmente distingui ambas figuras, un anlisis
exhaustivo de los contenidos atribuidos a ellas permiten definir una relacin
de gnero a especie en todos los modelos legales preexistentes (Rodrguez
Devesa, op. cit., p. 1 7 8 ) .
6 3 5
Se vincula a la proteccin de la integridad fsica del sujeto o de su sa
lud, en tanto una de las motivaciones que han sido aludidas para justificar la
punicin del proxenetismo radica en la evitacin de enfermedades venreas,
siendo un fundamento secundario en todo caso.
A. Antecedentes
B. La conducta prohibida
329 ion.>. A:
: ( lURiniCA n inn
DERECHO PENAL
D. Delito de peligro
330
PARTE ESPECIAL
E. Faz subjetiva
M u o z C o n d e , o p . c i t , p. 183.
A. Antecedentes generales
B. Conceptos de pornografa
6 4 0
En M u o z C o n d e es posible apreciar una desconfianza natural a con
ceptos c o m o el de la pornografa, calificados directamente c o m o "manoseados
y escasamente definidos". Se afirma que ello normalmente redunda en una
relajacin de las exigencias de determinacin legal que pesan sobre las des
cripciones penales ( o p . cit., p. 2 0 0 ) .
miioui.u J U R D I C A ni i m u 332
PARTE ESPECIAL
A. El tipo objetivo
6 4 1
C o b o , o p . cit., p. 186.
'-' Vid. C o b o , o p . cit., pp. 6 1 3 y 6 1 4 .
<i4
B 4 3
Las normas introducidas en el ao 1999 por la Ley 19.617 son las
que tienen referencias al concepto de pornografa.
" 4 4
Supra prrafo 21.8.B.
B. Sujeto pasivo
C. Faz subjetiva
A. Comentarios generales
335 I Di iORIAI J U R D I C A Di l i l i l
DERECHO PENAL
6 4 5
Sobre un ejemplo absolutamente similar Bustos seala que hay un delito
de coaccin subsumido, que en verdad debi constituir una agravacin, pues
hay un desvalor diferente y a u t n o m o (Manual, p. 1 3 0 ) .
337
DERECHO PENAL
A. Comentarios generales
B. Tipo objetivo
6 4 7
Se sanciona su distribucin, y slo por extensin la produccin de ma
teriales pornogrficos cuando ha sido realizada para fines de distribucin.
6 4 8
Se ha entendido que participar con un m e n o r de 18 aos en actos
propios de un proceso de produccin de material pornogrfico es una nocin
ms amplia que "utilizar" que primitivamente empleaba el C d i g o Penal.
B.4. Concursos
6 4 9
La exigencia del nimo lascivo se c o m p r e n d e en el elemento de tras
cendencia inherente al material pornogrfico.
<5o F r a n c i s c o Maldonado estima que en este marco la figura aparece clara
mente intil, porque la totalidad de las manifestaciones que pueden involucrar
su comisin ya se encuentran abarcadas en las dems formas comisivas de los
delitos enunciados, generando su creacin problemas de concurso aparente
de leyes.
A. Concepto de prostitucin
6 5 1
Cfr. Del Ro, o p . cit., p. 5 0 0 .
6 5 2
E. Orts, o p . cit., p. 6 6 1 ; Bajo Fernndez, o p . cit., p. 2 5 8 .
, w 3
La nocin que Etcheberry ofrece sobre la prostitucin parece ser de
masiado amplia y por ello ambigua: "radica en que haya un trato sexual frecuente,
en el cual importe ms el acceso carnal mismo o el lucro que con l se obtiene, que la
consideracin a la persona con quien se realiza" (op. cit., t. IV, p. 7 3 ) .
6 5 4
Labatut, o p . cit., p. 158.
6 5 5
Manuel ngel Gonzlez sostiene que es prostituta la mujer que, m e
diante un precio, se entrega a quien la solicita. El ejercicio de tal actividad,
realizado habitualmente, es constitutivo de lo que d e n o m i n a m o s prostitucin (op.
cit., p. 7 5 ) . Por nuestra parte, disentimos de este criterio, porque la nocin de
prostitucin del C d i g o Penal n o restringe su alcance slo a las mujeres.
342
PARTE ESPECIAL
65(i
Cfr. Rodrguez Ramos, o p . cit., p. 2 3 4 .
657 p [ [ [ prohibicin de la existencia de lenocinios.
o r e 0 a
6 5 8
Cfr. Etcheberry, o p . cit., p. 73.
> m
M u o z C o n d e , o p . cit., p. 3 6 5 ; Bajo Fernndez y Daz-Maroto, o p . cit.,
p. 2 5 9 .
343 .nnn,,!,, I U I U D I C A ,
D E R E C H O PENAI,
6 6 0
En este sentido piensan autores c o m o R o d r g u e z R a m o s , o p . cit.,
p. 2 3 6 .
Cf'r. Luis Rodrguez, o p . cit., p. 2 2 8 .
H B
En nuestro pas Manuel n g e l Gonzlez sostiene q u e es posible la
conducta omisiva en este delito ( o p . cit., p. 1 1 4 ) .
n |l JR i O K A ,i . , m , 344
P A R T E F.SPECIAL
6 6 3
Sostiene que es un delito de resultados Luis Rodrguez, de consiguien
te, piensa q u e p u e d e darse la hiptesis de tentativa y frustracin ( o p . cit.,
p. 2 3 4 ) .
pas, sin que ofrezcan inters las modalidades que se empleen para
esos efectos; lo que confiere connotacin tpica a la conducta es el
mvil del agente en tal sentido. Asimismo es irrelevante la mayor
o menor permanencia de las personas a quienes se promueve
para la prostitucin, c o m o tambin es indiferente si la entrada o
salida del territorio se realiza para radicarse o para permanecer
slo temporalmente en el otro pas.
El artculo se refiere a la entrada o salida de personas, lo que
inclina a pensar que debe tratarse de ms de una, aunque no es
necesario que deban hacerlo simultneamente.
6 6 4
Supra prrafo 21.12.B.2.
665 Territorio nacional es el mbito precisado en el captulo en que se
analiz la aplicacin de la ley penal, y c o m p r e n d e el terrestre, martimo y
areo (t. I, prrafos 9.1 y II).
348
PARTE ESPECIAL
C.4. Calificantes
2 0 . 1 3 . FIGURAS ADICIONALES
2 0 . 1 4 . LA SODOMA (ART. 3 6 5 )
uii..mi J U R D I C A ni i m u 350
PARTE ESPECIAL
A. Bien jurdico
6 6 6
La consideracin histrica del lesbianismo c o m o realidad social cobr
relevancia m u c h o despus de la poca de configuracin de la codificacin
clsica.
5 6 7
Cuello, o p . cit., t. II, p. 5 6 8 .
M R
Sesin 7 1 , de 10 de abril de 1872.
351
DERECHO PENAL
B. La accin prohibida
<>M
L o expuesto consta en el informe de la Comisin Mixta (p. 20) c o m o
tambin en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y
Justicia del Senado (pp. 3 5 y ss.).
352
PARTE ESPECIAL
6 7 0
Autores c o m o Matus-Ramrez sostienen que la figura n o c o m p r e n d e
el lesbianismo, a pesar de lo explcito del texto, y en seguida -paradjicamen
t e - critican al legislador por no haberlo c o m p r e n d i d o en el artculo 3 6 5 en
estudio (op. cit., p. 8 7 ) .
353 i n n o v i JURDICA n r c n n i
DERECHO PENAL
6 7 1
Supra prrafo 2 1 . 3 . C . l .
6 7 2
Francisco M a l d o n a d o sostiene que la nocin "acceso carnal" que em
plea el art. 3 6 5 queda limitada nicamente al concepto natural de cpula, vale
decir, la realizada por va vaginal. C o n este fundamento, en su concepto, resulta
imposible la configuracin de la conducta en caso de concurrencia exclusiva
d e personas del sexo femenino. Considera que si bien el legislador manifest
en forma clara la intencin de incluir el lesbianismo c o m o forma comisiva (al
caracterizar a los intervinientes c o m o personas "del m i s m o s e x o " en lugar de
referirse exclusivamente al sexo masculino), la descripcin que utiliz al definir
el verbo rector impide incluir en el tipo dicha modalidad. Segn manifest, a
propsito del tratamiento de esta conducta en el delito de violacin, la exigencia
de ejecucin activa del vocablo "acceso" ("el que accediere'')y el carcter "carnal"
atribuido al m i s m o , impiden que una mujer pueda ejecutar la conducta. Para
materializarlo necesariamente debiera recurrir a algn tipo de instrumento
para ejecutar el acto de invasin vaginal o anal, lo que privara a dicha invasin
del carcter carnal exigido.
. Consentimiento de la vctima
355
DERECHO PENAL
B. Conducta prohibida
6 7 4
Del Ro, Elementos, p. 498.
C. Consentimiento
Etcheberry, o p . cit., p. 4 2 .
E. Sujeto pasivo
6 7 8
Q u e d a c o m p r e n d i d o el delito de proxenetismo o favorecimiento de
la prostitucin, regulado en los artculos 3 6 7 y 3 6 7 bis.
6 7 9
C o n anterioridad a la promulgacin de la Ley 19.617 n o se aplicaba
esta causal a quienes tuvieren el cuidado de hecho de la vctima. Estudios reali
zados concluyen que el 71 % de los abusos de menores de edad son cometidos
por parientes o personas cercanas a la vctima, la mayora se encontraba al
cuidado del m e n o r al cometer el abuso aun cuando n o detentaban un ttulo
jurdico que les impusiera esa obligacin.
EDITORIAl J U R D I C A D E C H I t t 362
PARTE ESPECIAL
e) Libertad condicional
La regulacin de la libertad condicional prevista en el D.L. 321 de
1925 contiene una norma especial aplicable a los delitos previstos
6 8 0
El artculo I o
de la Ley 1 8 . 2 1 6 sobre remisin condicional de la
pena y otros beneficios, en cuanto a la edad de la vctima debera actualizarse,
pues an se refiere a los menores de 12 aos, a pesar de que el Cdigo Penal
subi esa edad a catorce aos.
6 8 1
El delito de violacin de un m e n o r de 12 aos fue incorporado a este
artculo por la Ley 19.617, de m o d o que sus efectos slo pueden ser apli
cados a los cometidos con posterioridad a la fecha de promulgacin de dicha
ley, esto es el 12 de julio de 1999. La Ley 19.927 de 2 0 0 4 modific el C d i g o
Penal, en especial el art. 3 6 2 , d o n d e sustituy la edad de 12 aos por la de 14
aos para los efectos de la violacin y dems atentados sexuales; pero n o se
modific la Ley 18.216 en el sentido indicado. Otro tanto sucede con el D.
L. 321 sobre Libertad Condicional.
365 H M I O R I A I JURDICA ni c u m
DERECHO PENAL
366
PARTE ESPECIAL
369 i ni i o n i \i J U R D I C A DI I n a I
DERECHO PENAL
6 8 2
Autores c o m o C o b o del Rosal y Carbonell Mateu expresan que el bien
jurdico en el delito de amenazas "es la fase de formacin de la voluntad o, si
se prefiere, (a) la motivacin del sujeto"; en otros trminos, a la libertad en el
proceso de motivacin; a diferencia de la coaccin, d o n d e lo protegido es la
fase decisoria, vale decir, la libertad de obrar (opus cit. p. 7 3 7 ) .
6 8 3
Creus, D.P., parte especial, t. I, p. 3 3 2 .
6 8 4
Suficiente es tener en consideracin las modificaciones que en el C
digo Civil ha sufrido la filiacin, la incorporacin del concepto de pareja y las
disposiciones de la Ley 2 0 . 0 6 6 sobre Violencia Intrafamiliar.
E D I T O R I A L JURDICA D E C H I L E 374
PARTE ESPECIAL
i n i i o R i A i J U R D I C A ni i m u 376
PARTE ESPECIAL
fil
* O p i n a n en contra de lo sostenido C o b o del Rosal y Carbonell Mateu,
opus cit., p. 7 3 2 .
68!l
Algunos comentaristas de este delito (Etcheberry, D.P., t. III, p. 2 4 6 )
limitan este concepto - e l de violencia- nicamente a la fuerza fsica; n o obs
tante que la posicin del legislador penal cuando emplea el vocablo "violencia"
normativamente le da un sentido amplio, lo que se consta en buena parte de
los casos en que lo usa, hacindolo extensivo a la intimidacin. As sucede en
el art. 4 3 9 en el delito de robo con violencia, d o n d e prcticamente h o m o l o g a
los conceptos. En esta disposicin, al referirse a la invocacin de orden falsa de
alguna autoridad para exigir la entrega de la cosa, califica ese comportamiento
c o m o "violencia", cuando en el h e c h o es una intimidacin. Situacin anloga
sucede con los arts. 3 4 2 y siguientes.
6 9 0
Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 191.
6 9 1
Ibdem, pp. 193-194.
12
C o b o del Rosal, Carbonell Maten, opus cit., p. 7 3 1 .
22.3.4. Consumacin
383 mnoRiAi J U R D I C A n r c r n t i
DERECHO PENAL
MATERIAL
23.1.1. Generalidades
El Cdigo Penal en el Ttulo III del Libro Segundo, prrafo 3,
arts. 141 y siguientes, se ocupa del delito de secuestro, ubicndo
lo entre aquellos que "afectan a los derechos garantidos por la
Constitucin". El prrafo 3 se titula "Crmenes y simples delitos
contra la libertad y seguridad, cometidos por particulares".
El artculo 141 en sus dos primeros incisos describe el secuestro
en los siguientes trminos: "El que sin derecho encerrare o detuviere
a otro privndole de su libertad, comete el delito de secuestro y
ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su
grado mximo.
En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para
la ejecucin del delito".
Este atentado contra la libertad se conoce tambin con la de
nominacin de plagio, particularmente si se le agrega el elemento
lucro o cuando se comete con nimo vindicativo. 694
6 9 4
Carrara, opus cit., t. I, Parte Especial, prrafo 1667, p. 49.
386
PARTE ESPECIAL
387 m i M U M J U R D I C A i>i . H I N
DERECHO PENAL
del Estado.
La pena que corresponde al secuestro al concurrir una de
las agravantes que se han comentado es presidio mayor en sus
grados mnimo a medio.
conforme la agravante.
7 0 0
Cfr. Polkoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 2 0 7 .
7 0 1
Consltese t. 3 , prrafo 9 8 . 2 - A . l .
o
secuestro.
La rebaja de pena que establece el art. 142 bis es de mayor
o menor intensidad y tiene un carcter imperativo o facultativo
para el tribunal, segn la oportunidad en que se lleve a efecto.
Si la vctima es liberada por los secuestradores antes de que se
cumpla alguna de las condiciones que hubieren planteado para
hacerlo, el tribunal obligadamente deber reducir en dos grados
la sancin correspondiente al delito. No sucede otro tanto si la
liberacin del ofendido tiene lugar despus del cumplimiento de
alguna de esas condiciones, en esta hiptesis el tribunal queda
facultado para rebajar la pena, pero no est obligado a hacerlo;
adems, si opta por reducirla, slo puede rebajarla en un grado.
7 0 2
Politoff, Matus, Ramrez, opus cit., t. II, p. 2 0 6 .
dems casos.
Si con motivo o con ocasin de la sustraccin se cometiere
alguno de los delitos indicados en el inciso final del artculo an
terior, se aplicar la pena que en l se seala".
El inters jurdico relevante en este delito es, en substancia,
la libertad del menor, en su aspecto potencial, pues si bien es
dudoso hablar de libertad material de un ser recin nacido o de
muy corta edad, potencialmente c o m o persona tiene la facultad
de desplazarse. No obstante, el legislador al reglar esta materia
tuvo en consideracin que el bien jurdico protegido en estos
casos es el mbito de proteccin del menor, porque la situacin
normal y en que mayoritariamente se encuentran los menores
es la de estar bajo el cuidado de otra persona, sean sus padres o
guardadores. Esta circunstancia lo inclin a sustituir los trminos
"detener" o "encerrar" empleados en el artculo 141, por el de
"sustraer", que importa arrebatar o sacar a un nio de la esfera de
custodia en la que se encuentra. Respecto de menores adolescentes
no sujetos a custodia jurdica ni de hecho - y que muchas veces
se dedican a la vagancia- la nocin sustraer puede ser discutible
y, c o m o bien comenta Etcheberry, la conducta en estos casos
70S
7 0 4
Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, pp. 2 1 0 - 2 1 1 .
7 0 5
Chile aprob la Convencin que reglamenta aspectos civiles del secuestro
internacional de menores, publicada el 17 de j u n i o de 1 9 9 4 , y el cumplimiento
de resoluciones de tribunales extranjeros, sealando la forma de proceder. En
esta Convencin n o se establecen sanciones penales, de m o d o que con relacin
a esta materia rige en plenitud la legislacin penal nacional.
2 3 . 3 . 1 . Introduccin
7 0 6
Vase prrafo 2 3 . 1 . 9 .
7 0 7
As lo hace Etcheberry, D. P. t. III, p. 2 1 5 .
7 0 8
En la actualidad, n o deja de resultar curiosa la salvedad que sobre esta
materia se hizo constar en el Acta 31 de 21 de abril de 1 8 7 1 , refirindose al
actual art. 1 4 1 : " E n esa virtud, i previa declaracin para mejor intelijencia del
artculo, se acord consignar en la presente acta que la expresin sin derecho que
en l se emplea, reconoce implcitamente el que tienen los padres, maridos,
tutores, directores de establecimientos de educacin y beneficencia, etc., para
imponer, p o r va de correccin, un arresto o detencin a sus hijos, cnyuges,
pupilos, e d u c a n d o s . . . " ( s i c ) .
m i i o R i A i J U R D I C A ni t m u 400
PARTE ESPECIAL
El delito est descrito en el artculo 143, que expresa: "El que fuera
de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona
para presentarla a la autoridad, sufrir la pena de reclusin menor
en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales". El tipo objetivo consiste en "aprehender" a alguien,
verbo cuyo alcance para estos efectos es el sealado en la accin
de secuestro, o sea, detener, impedir o restringir la libertad de
402
PARTE ESPECIAL
23.3.4. Penalidad
7 1 2
Se disiente de opiniones, c o m o la vertida por Etcheberry (D.P., t. 3,
p. 2 1 8 ) , en cuanto vinculan este elemento con el d o l o .
7 1 3
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. III, p. 2 1 8 .
7 1 4
Se inclinan en tal sentido Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II,
pp. 2 0 9 - 2 1 0 .
tres das sin cumplir las obligaciones que all se indican, pues
corresponde aplicrseles las penas dispuestas por el artculo 148.
Si bien el precepto no expresa de modo especfico que se hace
referencia al inciso segundo de esta ltima disposicin, que dis
pone la pena de reclusin menor ms suspensin en sus grados
mximos, ello se desprende de la exigencia que hace del trans
curso de cierto nmero de das, y porque de no entenderse en
la forma indicada, la agravante carecera de sentido, en atencin
a que el inciso primero del artculo 148 establece la misma pena
que la indicada en el artculo 149.
71
El 1 del referido artculo expresa, en lo que interesa: " ( . . . ) se enten
der por el trmino "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente
a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin
de obtener de ella o de un tercero informacin, o una confesin, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar
i ni l o k i A i J U R D I C A n i ( . u n i 408
PARTE ESPECIAL
6
Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 2 1 9 .
7 1 7
En el sentido criticado, Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 219.
411 miiokiAi J U R D I C A ni . u n
DERECHO PENAL
7 1 8
Cfr. Bullemore, Mackinnon, Curso, t. III, p. 115.
412
PARTE ESPECIAL
24.1. INTRODUCCIN
a) Abrir la correspondencia
La nocin de correspondencia comprende aquellas comunica
ciones en textos o medios susceptibles de ser cerrados, dirigidos a
una persona o personas determinadas, manteniendo la privacidad
de su contenido. Generalmente estar guardada en un sobre o
consistir en un soporte doblado, pegado o sellado. Slo ese tipo
de comunicaciones constituye correspondencia para estos efectos,
porque son susceptibles de "abrirse". Se excluyen las comunicaciones
verbales, telefnicas, radiales y semejantes; quedaran compren
didas, sin embargo, las grabaciones de tipo electrnico remitidas
en sobres sellados. Debe precisarse que la ley prohibe "abrir" la
correspondencia, no es necesario que se tome conocimiento de su
contenido. El aprovechamiento y la divulgacin de los contenidos
pueden constituir una circunstancia que agrava la sancin, como
se comentar al hacer referencia a la penalidad.
b) Interceptar
Esta modalidad, al relacionarse con las dems conductas pro
hibidas, queda circunscrita a la interrupcin de la correspon-
1 9
Cfr. Etcheberry, D. P., t. I I I , p. 2 7 2 .
419 m i i e m i JURDICA IM . I H M
DERECHO PENAL
24.2.4. Penalidad
2 4 . 2 . 7 . Causal de atipicidad
7 2 0
La califican de causal de justificacin Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones,
t. II, p. 2 3 2 .
7 2 1
Etcheberry, D. R, t. III, p. 2 7 0 .
7 2 2
El delito se d e n o m i n a c o m o violacin de " m o r a d a " , puesto q u e la
palabra "domicilio" que emplean ciertos autores para referirse a esta figura
puede inducir a errores y resulta equvoca.
423 i ni l o R i A i JURDICA ni C I M I i.
DERECHO PENAL
7 2 3
Francisco Pacheco, Comentarios, t. III, p. 2 6 4 .
7 2 4
Opinan en igual sentido en cuanto al concepto de morada Etcheberry,
D. R, t. III, pp. 2 5 4 - 2 5 5 , Labatut, que se sustenta a su vez en lo afirmado por
Del Ro (D. R, t. II, p. 3 4 ) .
El inciso segundo del art. 145 dispone que no son aplicables las
normas sobre proteccin de morada a "los cafs, tabernas, posadas
y dems casas pblicas, mientras estuvieren abiertas y no se usare
violencia inmotivada".
Este precepto abona la tesis de otorgar a la expresin morada,
para efectos del tipo penal, un alcance ms amplio que aquel
que le corresponde semnticamente. La enumeracin que hace
el art. 145 es enunciativa, por va ejemplar, por ello se refiere a
las casas pblicas, que son aquellas donde no se restringe el in
greso de las personas mientras estn abiertas, c o m o los teatros,
cines, restoranes y anlogos. La norma no deja de sorprender,
pues indirecta e inadecuadamente aparece c o m o equiparando
los referidos recintos a una morada. Tratndose de estos lugares
la entrada no puede impedirse, salvo que quien quiera hacerlo
emplee violencia sin razn que la justifique.
7 2 5
Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 2 2 6 .
24.3.9. Agravacin
25.1. INTRODUCCIN
7 2 6
Etcheberry, D. R, t. III, p. 2 6 2 .
7 2 7
O p i n a n en tal sentido Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 2 2 9 .
7 2 8
Los delitos de injuria y calumnia c o m o parte de la normativa de la Ley
1 9 . 7 3 3 se comentan en el t. III, prrafo 16.
m
La Comisin Redactora prefiri no legislar especficamente la situacin de
que se obligara a una persona el ejercicio de un culto, estimando -equivocadamen
t e - que tal hecho conformara una injuria (Sesin 145 de 29 de mayo de 1873). Si
tal situacin se diera, podra constituir la falta sancionada en el art. 4 9 4 16.
Etcheberry, D. R, t. III, pp. 229-230.
433
DERECHO PENAL
7 3 1
N o corresponde, c o m o lo expresan autores c o m o Labatut ( D. R, t. II,
p. 3 0 ) , Etcheberry (D. R, t. III, p. 230) c o m p r e n d e r en este caso las lesiones
leves; por mandato del art. 401 las lesiones m e n o s graves inferidas a "sacerdo
tes" se castigarn " s i e m p r e " c o m o lesiones de esa calidad y, por consiguiente,
nunca c o m o leves, lo que d e b e tenerse en cuenta en la especie, porque lo
perseguido es sancionar con mayor rigor los atentados a un ministro de un
culto en ejercicio de su ministerio.
segn las circunstancias; sin perjuicio de que las leyes que reglan
asociaciones especiales normalmente determinen sanciones para
tales conductas. Esa situacin justificara que el art. 158 en el 4
del Cdigo Penal se limita a castigar al empleado pblico que,
arbitrariamente, "impidiere a un habitante de la Repblica (...)
formar parte de cualquier asociacin lcita". Las caractersticas
de este delito, c o m o su sancin, son las mismas que se sealaron
en el apartado precedente.
Cfr. E t c h e b e r r y , D. R, t. I I I , p . 232.
437 i n i l u u i A i |l IR 11 )K. \ ni i m u
DERECHO PENAL
7 3 3
N o debe confundirse esta nocin con la de honor, c o m o se c o m e n t
al analizar el delito de injurias.
H e c h o s atinentes a la intimidad pueden n o afectar al h o n o r o reputacin
de una persona, c o m o sucede con la enfermedad de un hijo, un fracaso matri
monial y situaciones anlogas, cuya divulgacin pueden afectar a la intimidad,
y n o as a la honra.
b) Difusin de la intromisin
El inciso 2 del art. 161-A sanciona este comportamiento, pres
o
i MiioRiA, J U R D I C A m ( m u 440
PARTE ESPECIAL
441 i ni i o R i \ i J U R D I C A ni iiiiii
DERECHO PENAL
26.1. INTRODUCCIN
7 3 s
E. Orts Berenguer, opus cit., p. 4 8 7 .
445 i n n o m . M J U R D I C A ni a i m
DfcKKCHO PENAL
El inciso primero del art. 233 expresa: "El empleado pblico que,
teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en
depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que
otro los substraiga, ser castigado (...)". Esta figura se caracteriza por
el tipo subjetivo, el funcionario debe actuar dolosamente, con voluntad
de apropiarse de los caudales o parte de ellos, tcnicamente con
nimo rem sibi habendi o permitir -dolosamente tambin- que otro
los sustraiga, sin que en definitiva restituya los bienes apropiados.
7 3 8
Cfr. Labatut, opus cit., t. II, p. 8 1 ; Alvaro Bunster, La malversacin, p. 4 4 .
HiiioKi.M J U R D I C A n i ( n u i 446
PARTE ESPECIAL
7 3 9
Etcheberry hace un interesante resumen de las distintas posiciones,
opus cit., t. IV, p p . 2 3 7 y ss.
7 4 0
Autores c o m o Politoff, Matus y Ramrez distinguen en estos casos, segn
se trate o n o de bienes fungibles, los entregados al funcionario -tal sucedera
con los dineros " p o r rendir cuenta" dados al e m p l e a d o - , d o n d e se incurrira
en tina especie de apropiacin indebida si los usa para s, por cuanto siempre
esa entrega es en propiedad, sin perjuicio de que si n o los reintegra oportuna
mente, se configurara la sustraccin requerida por el tipo descrito en el art.
2 3 3 (Lecciones, t. II, pp. 4 9 4 - 4 9 5 ) .
7 4 2
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 2 4 3 .
7 4 3
Cfr. Labatut, opus cit., t. II, p. 8 2 .
I DI IORIAI J U R D I C A DI ( l i l i 450
PARTE ESPECIAL
451 I D I I O R I A L JURDICA D E O I I I L
DERECHO PENAL
7 4 4
Se piensa por sectores de la doctrina que este precepto podra calificarse
c o m o una ley penal en blanco, o parcialmente en blanco, porque debe comple
mentarse con otros textos la nocin de lo que se entiende por "administrar bienes"
para estos efectos, pero mayoritariamente n o se comparte tal criterio (Bunster, La
malversacin, p. 120; Etcheberry, t. IV, p. 2 4 5 ) . C o m o todo u p o penal, corresponde
interpretarlo en relacin con el caso concreto, pero esto es inherente al proceso
de subsuncin, por ello no se puede compartir la posicin antes indicada; en el
caso en estudio la conducta prohibida aparece claramente precisada.
7 4 5
Labatut, opus cit., t. II, p. 8 2 .
7 4 6
Autores c o m o Etcheberry (opus cit., t. III, p. 2 4 5 ) y Bullemore-Mackin-
n o n (opus cit., t. IV, p. 169) sostienen que se trata de una expresin innecesa
ria. Las expresiones usadas por el legislador normalmente tienen sentido, en
especial en la situacin en estudio. Es evidente que n o sera aconsejable una
sancin penal cuando los fondos se destinan, ante situaciones excepcionales
o extraordinarias (una inundacin, una epidemia), a una finalidad pblica
distinta; en esta hiptesis, cuando ms procedera una sancin administrativa,
pero n o una penal.
El art. 239 regla este delito: "El empleado pblico que en las ope
raciones en que interviene por razn de su cargo, defraudare o
consintiere que se defraude al Estado, a las Municipalidades o a
los establecimientos pblicos de instruccin o beneficencia, sea
originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo, incu
rrir en la pena (...)". Se puede incurrir en esta figura mediante
dos clases de comportamientos, que siempre deben tener por
agente a un empleado pblico en el ejercicio de sus funciones:
defraudar o consentir que un tercero defraude al Estado. La nocin
de fraude est unida a la de causar un perjuicio de carcter pecu
niario en los intereses del Estado, lo que puede suceder - c o m o
seala la disposicin- empleando engao o consintiendo en que
se defraude, lo que involucra que el empleado abuse de la confianza
depositada en l, y no cumpla con sus funciones.
El sujeto activo, c o m o se ha visto en los dems delitos funcio
narios, debe ser un empleado pblico, pero a diferencia de la
malversacin, no debe estar a cargo o ser custodio de los bienes
defraudados, porque en esta ltima alternativa respondera por el
delito de malversacin (arts. 233, 235 y 236). El sujeto pasivo, segn
lo seala la propia disposicin, es el Estado, las municipalidades,
los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia.
a) El tipo objetivo supone que exista una negociacin entre el
Estado y un tercero -normalmente un particular- que consista en
una operacin de naturaleza econmica en la cual debe intervenir
el funcionario en su carcter de tal y, como se seal anteriormen
te, durante la misma puede, mediante una maquinacin engaosa
o el incumplimiento de sus funciones provocar un perjuicio al Fisco,
tambin de ndole pecuniaria.
Cuando se trata de una maquinacin, esta debe ir dirigida
a engaar a la administracin, o sea, a otros funcionarios que
pueden jerrquicamente ser los superiores o inferiores al sujeto
activo, o de su mismo nivel. El engao que gesta el funcionario
que interviene en la operacin en razn de su cargo debe causar
un perjuicio al Estado, pero no debe estar dirigido a ocultar una
malversacin o una negligencia funcionara (arts. 233 y 234).748
7 4 9
Cfr. Bullemore, Mackinnon, opus cit., t. IV, p. 169. Etcheberry acepta
la mentira, t. IV, p. 2 4 7 .
7 5 0
En el referido sentido, Politoff, Matus, Ramrez, lecciones, t. II, p. 4 9 9 .
7 5 1
Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 4 9 9 ; Bullemore, Mackinnon,
opus cit., t. rV, p. 171.
458
PARTE ESPECIAL
El art. 240 bis, inciso primero, describe este delito: "Las penas
establecidas en el artculo precedente sern tambin aplicadas
al empleado pblico que, interesndose directa o indirecta
mente en cualquier clase de contrato u operacin en que deba
intervenir otro empleado pblico, ejerciere influencia en ste
para obtener una decisin favorable a sus intereses". Esta figura
es diferente a la analizada con anterioridad c o m o negociacin
incompatible; en esta ltima el funcionario se interesa l mismo
o hace tomar inters a parientes o asociados, en una operacin
en la que l debe intervenir en razn de su cargo, en tanto
que en la situacin en estudio reglada en el art. 240 bis, si bien
tambin un empleado pblico toma inters en un negocio u
operacin, estos estn a cargo de otro funcionario - y no as del
primero-, sobre el cual pasa a ejercer influencia para lograr
una resolucin que lo beneficia. No se sanciona el hecho de
que tome inters en el negocio u operacin, sino por ejercer
influencia en otro empleado pblico en su beneficio. El inters
del agente puede ser directo o indirecto, tal c o m o se indic al
comentar el delito de negociaciones incompatibles, y debe ser
de carcter econmico, por las razones que en esa oportunidad
se sealaron.
Como se adelant, adems de la situacin de que el empleado
pblico influencie a otro en un negocio en que l ha tomado
inters, se reprime ese mismo comportamiento cuando da inte
rs en la operacin a alguno de sus familiares o a un asociado,
pues el inciso segundo del art. 240 bis prescribe: "Las mismas
penas se impondrn al empleado pblico que, para dar inters
a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero
y final del artculo precedente en cualquier clase de contrato
u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico,
ejerciere influencia en l para obtener una decisin favorable
a esos intereses".
461
D E R E C H O PENAL
7 5 2
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 2 5 1 .
7 5 3
Cfr. Bullemore, Mackinnon (opus cit., t. IV, p. 173) y Politoff, Matus,
Ramrez (Lecciones, t. II, p. 5 0 3 ) .
7 5 4
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. , . 2 5 1 .
En el art. 247 bis se describe este delito: "El empleado pblico que,
haciendo uso de un secreto o informacin concreta reservada, de
que tenga conocimiento en razn de su cargo, obtuviere un bene
ficio econmico para s o para un tercero, ser castigado (...)". En
este Upo penal se sanciona la obtencin de un beneficio pecuniario por
un empleado pblico al hacer uso de una informacin reservada
o de un secreto que ha conocido en razn de su cargo.
El tipo objetivo debe realizarlo un empleado pblico que debe
cumplir con la condicin de adquirir el conocimiento, con motivo
de las funciones de su cargo, de algo que es un secreto - o sea,
corresponde mantenerlo o c u l t o - o que, por lo menos, consti
tuye un asunto confidencial. El sujeto activo, por consiguiente,
es un ente especialsimo porque debe reunir copulativamente
las referidas exigencias. La conducta prohibida es hacer uso del
indicado conocimiento obteniendo un beneficio e c o n m i c o .
Se trata en consecuencia de un delito de resultado, que admite
las fases de tentativa y frustracin. Sectores de la doctrina han
estimado que se trata de un delito de mera actividad, pero es 75d
7 5 5
As piensan Politoff, Macus y Ramrez, que califican c o m o condicin
objetiva de punibilidad la obtencin del beneficio e c o n m i c o y, por ello, des
cartan la posibilidad de tentativa (Lecciones, t. II, p. 5 0 1 ) .
27.7.1. Introduccin
7 5 7
Algunos han sostenido que se tratara de una modalidad del delito de
"proposicin" (Bullemore, Mackinnon, opus cit., t. IV, p. 1 7 5 ) , n o obstante
que conforme el art. 8 o
esta figura consiste en proponer a otro la ejecucin
de un delito, en tanto que en el art. 2 4 9 lo que se hace es solicitar o aceptar
un beneficio por cometer un delito.
7 5 8
Los autores citados en la nota que precede sostienen que este tipo
penal slo es punible si el delito reclamado por el cohechador se realiza, o sea,
sera un delito de resultado, criterio que no se c o m p a d e c e con la estructura
del tipo descrito en el art. 2 5 0 .
2 8 . 1 . NOCIONES GENERALES
7 5 9
Cfr. Politoff, Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 5 0 9 .
7 6 0
Esta nocin es de mayor amplitud que la ofrecida por el art. 1704 del
C d i g o Civil, al referirse a "papeles domsticos", que requieren escrituracin
o firma.
sanciona en el inciso segundo del art. 243: "El guardin que por
su negligencia diere lugar al delito, ser castigado con reclusin
menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tribu
tarias mensuales". El guardin es el funcionario que est a cargo
de la custodia.
7 6 1
Es suficiente citar - e n t r e o t r o s - los arts. 109 N o s
6 y 7, que prohiben
suministrar al e n e m i g o planos de fortificaciones, arsenales, puertos o radas,
o revelar secretos de una expedicin o negociacin; art. 2 3 1 , que sanciona al
abogado o procurador que descubriere los secretos de su cliente; el art. 3 3 7 ,
que castiga al empleado telegrfico que divulga el contenido de un mensaje; el
art. 101 5 del Cdigo Tributario, que sanciona la infraccin de la obligacin
de guardar secreto sobre las declaraciones de los contribuyentes.
b) Anticipacin de informacin
El inciso final del art. 246 sanciona otro comportamiento del
empleado pblico que le est prohibido. Si "indebidamente an
ticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos,
actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados".
Se trata de documentos o papeles que no tienen el carcter de
reservados, pero que, sin perjuicio de ello, deben ser publicados
en un da o poca determinados, pero el empleado no respeta
esa circunstancia y adelanta dolosamente su divulgacin. Se le
castiga por esta conducta sin que ofrezca trascendencia el medio
que emplee para hacerlo.
Pena que corresponde a las figuras de revelar secretos y de anticipar
la divulgacin. La sancin es distinta si la revelacin o entrega ha
7 6 3
O p i n a n e n sentido distinto Politoff, Matus, Ramrez, para quienes
el perjuicio es slo una c o n d i c i n objetiva de punibilidad (Lecciones, t. II,
pp. 5 1 3 - 5 1 4 ) .
E D I T O R I A L JURDICA D E C H I L E 478
PARTE ESPECIAL
del art. 247, ms una "multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido".
En el inciso segundo del art. 247 se refiere a la violacin del
secreto profesional, en los siguientes trminos: "Las mismas penas
se aplicarn a los que, ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se les
hubieren confiado"; los profesionales a que se alude son aquellos
que cuentan con un ttulo otorgado por un establecimiento de
educacin superior que el Estado ha reconocido c o m o tal, entre
ellos, mdicos, abogados, enfermeras universitarias, y semejantes.
El secreto se refiere a aquellos que el particular le suministra
al profesional en el referido carcter, y se extiende tambin a
aquellos que este ltimo detecta o establece en su relacin con
el cliente.
En todo caso, el secreto profesional tiene excepciones en
nuestro sistema, pues c o m o bien expresa Labatut, el secreto no
es absoluto, sino relativo, en ciertos casos el profesional est obli
gado, por razones de inters pblico, a revelar un secreto, c o m o
lo disponen el art. 494 9 del Cdigo Penal y los arts. 20 y 40
del Cdigo Sanitario, entre otras disposiciones legales. En estas
situaciones, la infraccin al deber de reserva queda amparada
por lajustificante del art. 10 10, el cumplimiento del deber. 764
19.733).
El delito es formal, es suficiente la violacin de la reserva para
que se consume; no es necesario, c o m o en el caso anterior, que
se cause perjuicio. El abogado, ha de tenerse en cuenta, est
sujeto a lo dispuesto por el art. 231 (prevaricacin), de m o d o
que "si descubriere sus secretos" (los de su cliente) con abuso
malicioso de su funcin y lo perjudicare, por el principio de
especialidad corresponde se le aplique la sancin sealada en el
referido artculo.
7 6 4
Cfr. Labatut, opus cit., t. II, pp. 88 y ss.
28.4.1. Introduccin
483
D E R E C H O PENAL
7 6 7
Cfr. Labatut, opus cit., t. II, pp. 73-76; Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 2 1 5 ;
Matus, Ramrez, Lecciones, t. II, p. 5 3 0 .
485
DERECHO PENAL
7 6 9
El autor, partiendo del principio que cada sujeto responde conforme al
d o l o con que acta, estima que quien ofrece una ddiva a un magistrado debe
ser castigado c o m o autor de prevaricacin, porque aparte de que se trata de una
figura de participacin necesaria, el oferente sabe a quin est sobornando.
IDITORIAI J U R D I C A 1 H C l l l l l 486
PARTE ESPECIAL
7 7 0
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 218.
El tipo descrito por este nmero requiere que eljuez dicte una
sentencia - o sea, una resolucin con el alcance anteriormente
explicado- y estando implicado no haya puesto esa inhabilidad en
conocimiento de las partes. Debe tratarse, en todo caso, de una im-
7 7 1
O p i n a en sentido contrario y en referencia al auxilio Etcheberry, para
quien esta modalidad sera un delito material, limitando el perjuicio a esta
nica alternativa (opus cit., t. IV, p. 2 1 9 ) , lo que no compartimos, atendida
- a nuestro juicio- la clara redaccin de la disposicin, que separa la ltima
oracin del resto de la disposicin, con una coma (,).
: ! ( ! K I i" K o: : 492
PARTE ESPECIAL
7 4
Cfr. Etcheberry, opus cit., t. IV, p. 222.
Sesin 49 de 21 de julio de 1 8 7 1 .
7 7 6
Opina en distinto sentido Etcheberry, para quien las expresiones emplea
das por el artculo 2 3 2 tienen un alcance ms amplio, que le permite extender
la aplicacin del tipo penal. "Por patrocinio no debe entenderse el que se ha
constituido en trminos formales en un proceso, sino en general la defensa o
asesora legal que un abogado presta a su cliente" (t. IV, p. 2 2 2 ) .
7 7 7
Sesin 49 de 21 de julio de 1871.
i D I u i u i A i J U R D I C A D I i un i 496
BIBLIOGRAFA
M A T U S A C U A , J E A N PIERRE y R A M R E Z G U Z M N , M A R A CECILIA.
Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial. Talca, 2 0 0 1 .
1. N A T U R A L E Z A Y C A R A C T E R S T I C A S D E L A PARTE ESPECIAL . . 13
2. U N A PARTE G E N E R A L D E L A PARTE ESPECIAL? 17
3. M E T O D O L O G A Q U E SE E M P L E A R PARA E X P O N E R L A
PARTE ESPECIAL 18
4. D E L I T O S C O N T R A LAS P E R S O N A S 20
A. Conceptos generales sobre estos delitos 20
5. EL H O M I C I D I O 21
5.1. Enunciado 21
5.2. Clasificacin de los homicidios 22
5.3. El homicidio simple 24
A. C o n c e p t o 24
B. Bien jurdico protegido 24
C. El nacimiento 27
D. La muerte 30
E. Prolongacin artificial de la vida. Aceleracin del proceso
de muerte (eutanasia) 33
F. El tipo penal del homicidio simple 35
G. T i p o objetivo 35
G . l . La conducta 35
G.2. La accin 35
G.3. La omisin 36
G.4. Modalidades de la accin (el sujeto activo, el sujeto
pasivo y el objeto de la accin) 38
G.5. El resultado 39
G.6. Relacin de causalidad. Imputacin objetiva 41
G.7. El homicidio concausal 43
G.8. Comportamiento homicida que se concreta en lesio
nes gravsimas 44
G.9. T i p o subjetivo 45
6. EL H O M I C I D I O C A L I F I C A D O 53
6.1. Nociones generales 53
6.2. Definicin 54
6.3. Naturaleza del delito 54
6.4. Caractersticas tpicas del homicidio calificado 55
a) El tipo objetivo 55
b) El sujeto activo 56
c) Calificantes del homicidio 57
- Primera. " C o n alevosa" 57
- Segunda. "Por premio o promesa remuneratoria" 59
- Tercera. "Por m e d i o de v e n e n o " 61
- Cuarta. " C o n ensaamiento, aumentando deliberada
e inhumanamente el dolor del o f e n d i d o " 62
- Quinta. " C o n premeditacin conocida" 63
d) Situaciones especiales del tipo objetivo: calificantes y agra
vantes; concurrencia plural de calificantes 65
e) El tipo subjetivo en el homicidio calificado 67
f) El error, la participacin y el tier criminis en el homicidio
calificado 68
7. EL PARRICIDIO 69
7.1. Nociones del delito. Su naturaleza y justificacin 69
7.2. Bien jurdico protegido por el parricidio 72
7.3. T i p o penal del parricidio 72
7.4. T i p o objetivo 73
a) Parientes consanguneos en lnea recta 73
b) Los cnyuges 75
c) Los convivientes 77
7.5. La omisin y el parricidio 78
7.6. El tipo subjetivo 79
7.7. El parricidio y el error en la persona y en el golpe (aberratio
idus) 81
7.8. La relacin de parentesco, conyugal o de convivencia y su co
municabilidad 82
7.9. El parricidio en concurso con el infanticidio, con el homicidio
calificado y con el auxilio al suicidio 86
8. EL I N F A N T I C I D I O 87
8.1. C o n c e p t o del infanticidio y sus antecedentes 87
8.2. Caractersticas del infanticidio 88
8.3. El tipo penal infanticidio 90
8.4. T i p o objetivo 90
a) La conducta 90
b) Modalidades de la conducta 91
c) Condiciones que debe cumplir el sujeto activo 91
d) El sujeto pasivo 92
e) T i e m p o en que debe realizarse la accin 93
f) El resultado 93
g) La imputacin objetiva de la muerte a la accin realizada
por el autor (relacin de causalidad) 94
8.5. T i p o subjetivo 94
8.6. Iter criminis. Consumacin 95
8.7. Comunicabilidad 96
8.8. Concursos y circunstancias modificatorias de responsabilidad 96
9. EL A B O R T O 97
9.1. Antecedentes estadsticos 97
9.2. Ubicacin del delito de aborto en el C d i g o Penal 98
9.3. Bien jurdico protegido. Desde qu m o m e n t o se ampara la
vida en formacin. Conflicto de intereses 98
9.4. C o n c e p t o del aborto c o m o delito 105
9.5. Tipos objetivo y subjetivo del delito de aborto 105
9.6. Sujeto pasivo, objeto material de la accin 106
9.7. Sujeto activo del delito 108
A. Aborto causado por tercero (no profesional de la s a l u d ) . . 108
a) Aborto realizado sin el consentimiento de la mujer . . . 109
a.a) C o n violencia 109
a.a.l. Situacin del art. 3 4 3 110
a.a.2. Concurso. Aborto y muerte. Las lesiones
causadas a la mujer embarazada a conse
cuencia de la violencia 111
a.b) Sin violencia 112
b) Aborto causado por tercero con consentimiento de la
mujer 113
B. Aborto causado por la propia mujer (autoaborto) o con
su consentimiento 114
B . l . La mujer permite que un tercero le cause el aborto . . 115
B.2. El autoaborto 116
B.3. A b o r t o honoris causa 116
C. Aborto con intervencin de facultativo 117
C . l . El aborto teraputico '. 119
9.8. Iter criminis 120
10. EL H O M I C I D I O EN R I A 121
10.1. Conceptos generales 121
10.2. Naturaleza del delito 121
10.3. Elementos objetivos de la figura 123
a) El homicidio de una persona sin que se conozca a su autor 123
b) Q u e el homicidio haya tenido lugar en una ria o pelea . . 124
c) Q u e en la ria se ejerza violencia en contra de la vctima
o se le causen lesiones graves 125
11. A U X I L I O A L S U I C I D I O 128
11.1. Definicin y naturaleza del delito. El tipo objetivo 128
11.2. T i p o subjetivo 132
11.3. Autora, participacin, iter criminis 133
12. L A E U T A N A S I A 134
N o c i n de eutanasia y su clasificacin 134
a) Eutanasia pasiva 136
b) Eutanasia activa 137
13. EL D U E L O 138
13.1. Antecedentes histricos 138
13.2. Caractersticas del duelo c o m o delito 139
13.3. El delito bsico de duelo 140
13.4. D u e l o irregular 141
13.5. D u e l o regular 142
13.6. Tipos secundarios 143
a) Intervencin de padrinos 143
b) Provocacin a duelo 144
c) Incitacin a provocar o aceptar el duelo 144
d) Desacreditar por rehusar el duelo 144
14. D I S P O S I C I O N E S C O M U N E S A L O S D E L I T O S D E H O M I C I D I O ,
LESIONES Y D U E L O 145
15. D E L I T O S C O N T R A LA I N T E G R I D A D FSICA Y LA S A L U D
INDIVIDUAL 146
15.1. Ubicacin de estos delitos. Antecedentes generales 146
15.2. Bien jurdico protegido 147
15.3. Clasificacin de las figuras descritas en el C d i g o Penal bajo
la denominacin de "lesiones" 149
15.4. Mutilaciones 150
A. Castracin 152
B. Mutilacin de un m i e m b r o importante 153
C. Mutilacin de miembros m e n o s importantes 155
15.5. Delito de lesiones propiamente tales 156
A. Conceptos generales 156
B. Formas de presentacin del tipo objetivo del delito de le
siones 156
C. Tres problemas que plantean estos tipos penales 156
a) Constituyen delitos de lesiones los simples maltratos
de hecho? 157
b) Es posible cometer estos delitos por omisin? 157
c) Modalidad de la accin de lesionar 158
D. Lesiones gravsimas 159
a) D e m e n t e 160
b) Intil para el trabajo 161
c) Impotente 161
d) I m p e d i d o de un m i e m b r o importante 162
e) Notablemente deforme 164
E. Lesiones simplemente graves 166
F. Lesiones causadas haciendo ingerir sustancias nocivas o
abusando de la credulidad o flaqueza de espritu de la
vctima (art. 3 9 8 ) 167
G. Lesiones m e n o s graves y leves 168
H . El tipo subjetivo. Las lesiones culposas. La preterintencin 171
15.6. Circunstancias especiales de agravacin en los delitos de
mutilaciones y de lesiones gravsimas, graves y m e n o s graves . 173
a) Relacin conyugal o de convivencia 174
b) Parentesco o padres de un hijo c o m n 175
c) Persona m e n o r de edad o discapacitada, bajo d e p e n d e n
cia o cuidado 175
d) Modalidades de comisin de las lesiones 176
15.7. El consentimiento del afectado, la actividad mdica, el depor
te y las mutilaciones o lesiones. Su atipicidad o j u r i d i c i d a d . . . 177
A. Consentimiento. Autolesin 177
B. La actividad mdica 179
C. La actividad deportiva y las lesiones 183
15.8. Lesiones causadas en ria o pelea 185
15.9. Remisin de cartas o encomiendas explosivas 186
a) Aspectos generales 186
b) T i p o objetivo de la figura 186
c) T i p o subjetivo 187
d) Participacin e iter criminis 188
e) Concursos 188
16. L O S D E L I T O S C O N T R A EL H O N O R 189
16.1. Ubicacin de estos delitos en el C d i g o 189
16.2. Bien jurdico protegido (el h o n o r y su nocin. H o n o r e inti
midad) 190
A. H o n o r interno (o subjetivo) 194
B. H o n o r externo (u objetivo) 194
C. H o n o r e intimidad 195
16.3. H o n o r y presuncin de inocencia 196
16.4. El h o n o r y la libertad de expresin e informacin 197
16.5. La injuria 199
A. C o n c e p t o del delito. T i p o objetivo 199
B. T i p o subjetivo 201
C. Clases de injurias atendida su gravedad 204
D. Injurias graves 204
E. Injurias leves y livianas 207
F. Los sujetos activo y pasivo en la injuria 208
16.6. La antijuridicidad y la injuria 208
16.7. La calumnia 208
A. N o c i n del delito 208
B. T i p o objetivo 209
505 mnoKi.u I U R I D I C A D I . m u
NDICE
iniioiu-M J U R D I C A IM ( m u 506
NDICE
2 0 . L O S D E L I T O S C O N T R A LA LIBERTAD S E X U A L 260
20.1. Presentacin 261
20.2. Bien jurdico: libertad e indemnidad sexual 261
A. Antecedentes generales 261
B. Libertad de autodeterminacin sexual 264
C. Indemnidad o intangibilidad sexual 267
D. Anlisis esquemtico 269
20.3. El delito de violacin 270
A. Bien jurdico 270
B. Antecedentes histricos 271
C. T i p o objetivo 273
C.l. Conducta prohibida 273
C.2. Iter criminis de la violacin 276
C.3. Sujetos activo y pasivo en la violacin 277
D. Modalidades de comisin de la violacin 278
D . l . Violacin propia 281
D . 2 . Violacin impropia 283
a) Privacin de sentido 284
b) A b u s o de la incapacidad de resistencia 285
c) A b u s o de la enajenacin o trastorno m e n t a l . . . 287
d) Vctima m e n o r de 14 aos 289
e) Prevalimiento 291
E. Faz subjetiva del delito de violacin 293
F. Iter criminis 294
F.l. El principio de ejecucin 294
G. La "violacin conyug al" 295
G.l. Convivientes 297
G.2. Abusos sexuales entre cnyuges 298
JURDICA D I i 508
NDICE
2 0 . 1 4 . La sodoma 3 5 0
A. Bien jurdico
B. La accin prohibida
C. Consentimiento de la vctima ' _
2 0 . 1 5 . El delito de incesto (art. 3 7 5 ) ^
A. Antecedentes generales y bien jurdico
B. Conducta prohibida
509 , i !
| , K A 1
NDICE
C. Consentimiento 357
D. Relacin parental de los intervinientes 358
E. Sujeto pasivo 359
F. El tipo subjetivo en el delito de incesto 360
G. Pena del delito 360
28. D E L I T O S Q U E A F E C T A N A LA C O N F I A N Z A P B L I C A Q U E SE
T I E N E EN L O S F U N C I O N A R I O S P B L I C O S 472
Bibliografa 497
EDITORIAL
TURIDICA
D E C H I L E
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