RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS

DOCTRINAS ARTRA 2012

 RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS
DOCTRINAS ARTRA 2012
tomo I
 RICARDO J. CORNAGLIA
El Principio de Progresividad y La Proteccin Contra la Miseria

Ricardo J. Cornaglia

LA PROTECCIN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU ACCESO A

LA PROPIEDAD SOCIAL.

1.- LA PROTECCIN DEL TRABAJADOR A PARTIR DE SU AC-
CESO A LA PROPIEDAD SOCIAL.

El derecho de propiedad, ha evolucionado de una estricta valor-

acin individual, a una relacin social compleja. El derecho de
propiedad individual (base econmica de la cultura del raciona-
lismo del siglo XVIII), comienza a mantener una relacin conflic-
tiva con una nueva nocin de propiedad, la propiedad social.
Para las clases explotadas, la esfera de lo propio en la mod-
ernidad se expandi. Lo propio lleg ms lejos que a las cosas
fsicas susceptibles de apreciacin econmica, muebles, semovi-
entes o inmuebles a las que nunca tuvieron fcil acceso.
Hoy, ms que nunca, los trabajadores para su subsistencia, de-
penden en mayor medida de la propiedad social, que de la

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 propiedad individual.
Para entender la importancia del nuevo concepto debe de par-
tirse necesariamente de la toma de conciencia de la carencia
real de acceso por parte de los trabajadores a la propiedad in-
dividual, a mrito de la denuncia de la miseria, que toma forma
en el siglo XIX, a mrito de anarquistas y socialistas preclaros
como Proudhon o Louis Blanc. Este ltimo escribi: La miseria
aconseja incesantemente el sacrificio de la dignidad personal
y casi siempre la gobierna. La miseria crea una condicin de-
pendiente en quien es independiente por carcter, de manera
que oculta un tormento nuevo en una virtud, y transforma en
hiel lo que se lleva de generosidad en la sangre. Si la miseria
engendra sufrimiento, tambin engendra crimen. Si termina en
el hospital, tambin conduce a la prisin. Hace esclavos; hace
a la mayora de los ladrones, los asesinos, las prostitutas1. Eu-
gne Buret tiene asimismo una hermosa frmula: La miseria es
la pobreza experimentada moralmente2.
La sociedad de la modernidad slo pudo construir una barrera
contra la miseria a partir de la propiedad social, de la cual pas
a depender la existencia misma de la clase trabajadora.
2.- SALARIOS INDIRECTOS Y PROPIEDAD.
La propiedad social de los trabajadores se constituy a partir de
los salarios indirectos, entrelazados con las prestaciones de la
seguridad social.
El salario indirecto represent aproximadamente la cuarta
parte de los ingresos salariales y ya no tuvo por nica finalidad
preservar a los ms vulnerables del riesgo de la marginalizacin
social.
De esa propiedad social el Estado es garante y adems la ad-
ministracin fue fundacional y eje de la instauracin del sistema,
siendo para el caso sus programadores y organizadores op-
eradores del poder pblico , (por ejemplo, en Francia Pierre
Laroque, o en Inglaterra lord Beveridge)
Por ese rgimen salarial la libre contratacin del trabajo se rela-
tiviz a mrito de razones de orden pblico y el salario social
cobr cada vez mayor importancia. En la economa pblica y
en la condicin privada de cada trabajador activo o pasivo.
Dice Robert Castel: Ms en profundidad, en la estructura mis-
ma del salario se inscribi una dimensin jurdica. A travs del
salario indirecto, lo que cuenta es cada vez menos lo que cada
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uno tiene, y cada vez ms los derechos adquiridos por el grupo
al cual se pertenece. Lo que se tiene es menos importante que el
estatuto colectivo definido por un conjunto de reglas 3.
Un aspecto fundamental de la propiedad social a la que ac-
ceden los trabajadores, corresponde a la naturaleza colectiva
de la misma.
Los individuos se encuentran protegidos por la propiedad social
(pueden gozar de ella o sentirse seguros ante los riesgos de la
existencia), en la medida en que pertenecen a grupos, que el
derecho reconoce como categoras y a los que otorga en prin-
cipio (y sin forma explcita) personalidad.
Ese socilogo francs ha destacado la importancia de la perte-
nencia a los colectivos protectores, como forma de gozar de esa
propiedad social.
Lo hizo a partir de Hartzgelf, a quien cita de esta forma: Lo que
cuenta verdaderamente es cada vez menos lo que posee cada
uno, y lo que cuenta cada vez ms son los derechos adquiri-
dos por el grupo al que se pertenece. El tener goza de menos
importancia que el status colectivo definido por un conjunto de
reglas.
Para terminar afirmando: De hecho, el trabajador en tanto in-
dividuo, librado a s mismo, no posee casi nada, y por sobre
todo tiene la necesidad vital de vender su fuerza de trabajo. Es
por ello que la pura relacin contractual empleador-empleado es
un intercambio profundamente desigual entre dos individuos, en
el que uno puede imponer sus condiciones porque posee, para
llevar adelante la negociacin a su antojo, recursos que le faltan
totalmente al otro. En cambio, si existe una convencin colec-
tiva, ya no es el individuo aislado el que contrata. Se apoya en
un conjunto de reglas que han sido anterior y colectivamente
negociadas, y que son la expresin de un compromiso entre
organizaciones sociales representativas colectivamente constitui-
das4.
Es natural que concluyamos con l es la instancia del colectivo
la que puede dar seguridad al individuo.
Esa seguridad es tal en la medida en que reconoce propiedad.
La pertenencia al grupo da el acceso a la propiedad de las
prestaciones que protegen ante el riesgo (desempleo, vejez, en-
fermedad, maternidad, accidente, etc.). Algunas de esas presta-
ciones son dadas en forma diversa por el empleador, otras por
el estado y otras por la red de seguridad social.
La falta de estas prestaciones se traduce en inseguridad social.
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 La carencia de la propiedad social, coloca al individuo en la
marginalizacin, en la sociedad del salariado, natural conse-
cuencia de la forma capitalista de apropiacin del trabajo.
La concepcin sociolgica de la propiedad responde al recono-
cimiento de la fuerza de los colectivos.
Habla de lo propio en tanto que colectivo y coloca al individuo
de la modernidad, en una sociedad integrada, que avanza ha-
cia la globalizacin.
La crisis de los ltimos treinta aos, que alcanzara en especial al
poder de los colectivos y al del estado, atenta contra la identidad
de esos colectivos y la propiedad social por ellos alcanzada.
Se traduce en desapropiacin de los trabajadores, les reconoce
autonoma para llevarlos a la marginalizacin. Es una crisis de
seguridad, que comienza en lo laboral y termina en lo penal. La
sociedad disciplinaria termina en totalitarismo represivo.
El principio de progresividad del derecho del trabajo cumple la
funcin de regular la dominacin del porvenir. Acta particular-
mente en la regulacin de la inseguridad social.
Esta funcin de dominar al porvenir es esencial y fundante del
estado de derecho, que reconoce la cuestin social y la cuota
de injusticia social que el orden establecido y vigente mantiene.
La regla de la progresividad, en la medida en la que llega a
limitar la normativa que fundada en el progreso, (orden pblico
econmico), asegura paz social, en la medida en que si bien
posterga en el presente la cuota de desigualdades, la pauper-
izacin y marginalizacin del sector ms numeroso, dinmico
y necesitado de la poblacin, garantiza el proceso de cambio
racional en funcin del menor dao posible a sufrir por los sec-
tores ms necesitados.
Asegura que maana ser mejor que hoy en lo medida de lo
posible5.
3.- EL INGRESO DE LA CORTE EN EL RESPETO A UNA FORMA
PROPIEDAD SOCIAL PROPIA DEL REGIMEN DE DAOS EN
LOS INFORTUNIOS DE TRABAJO.
Por supuesto que la nocin conceptual de la propiedad social,
perdera todo sentido si no estuviera vinculada con un derecho
de daos que proteja al instituto.
Esto ha comenzado a ser entrevisto y protegido por la C.S.J.N.,
en autos Aquino, Isacio c. Cargos Servicios Industriales S .A. s.
accidente, (A. 2652, XXXVIII), el 21 de septiembre del 2004,
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segn se desprende del voto de los doctores Enrique Santiago
Petracchi y E. Ral Zaffaroni, a los que adhiieron segn sus pro-
pios votos los doctores Augusto Cesar Belluscio, Juan Carlos
Maque-da y Elena T. Highton de Nolasco, cuando fundaron la
declaracin de inconstitucionalidad del art. 39, apartado lo. de
la Ley 24.557, invocando el agravio al principio de progresivi-
dad en funcin de sostener que el ingreso a la reparacin del
dao padecido en un infortunio laboral por un rgimen social
de seguros obligatorios, no pudo hacerse en detrimento de los
derechos individuales que ya el propio rgimen individualista
del Cdigo Civil reconoca, sin agravio de derechos humanos
fundamentales.
El fallo califica a la norma tachada como un retroceso legislati-
vo, que confronta con el que califica como un principio arquitec-
tnico6 del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en
general, y del PIDESC en particular. Y precisa por ese principio,
el de progresividad, es el que determina la obligacin de los
Estados partes. Ya que por el tratado todo Estado Parte se com-
promete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente
[...] la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos (art.
2.1).
Y precisa que la norma, tiene por fin garantizar la plena efec-
tividad de los derechos que el Tratado reconoce con dos conse-
cuencias:
a) Los estados deben proceder lo ms explcita y eficazmente
posible a fin de alcanzar los objetivos del Tratado.
b) Todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo
a este respecto requerirn la consideracin ms cuidadosa, y
debern justificarse plenamente con referencia a la totalidad de
los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprove-
chamiento pleno del mximo de los recursos de que se dispon-
ga, siguiendo el criterio adoptado por el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales7.
c) Y que existe una fuerte presuncin contraria a que dichas
medidas regresivas sean compatibles con el tratado8, respec-
tivamente, sobre todo cuando la orientacin del PIDESC no es
otra que la mejora continua de las condiciones de existencia,
segn reza, preceptivamente, su art. 11.1.
El fallo trae a colacin que el principio de progresividad, tam-
bin ha sido enunciado por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos
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 econmicos y sociales (en su art. 26) y fue recogido por Tribu-
nales constitucionales de diversos pases, recordando:
a) Que la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art.
13.2.c del PIDESC no tena efecto directo en el orden interno,
expres: esta disposicin, sin embargo, se opone a que Bl-
gica, despus de la entrada en vigor del Pacto a su respecto
[...], adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una
instauracin progresiva de la igualdad de acceso a la ense-
anza superior...9.
b) El lineamiento, seguido por el Comit de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales al censurar, por ejemplo, el aumento
de las tasas universitarias, dado que el art. 13 del PIDESC pide
por lo contrario, esto es, la introduccin progresiva de la ense-
anza superior gratuita10.
c) Que el Tribunal Constitucional de Portugal que ha juzgado
que a partir del momento en que el Estado cumple (total o par-
cialmente) los deberes constitucionalmente impuestos para reali-
zar un derecho social, el respeto de la Constitucin por parte
de ste deja de consistir (o deja slo de consistir) en una oblig-
acin positiva, para transformarse (o pasar a ser tambin) una
obligacin negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar
para dar satisfaccin al derecho social, pasa a estar obligado
a abstenerse de atentar contra la realizacin dada al derecho
social11.
d) Que el Consejo Constitucional francs, con referencia a los
objetivos de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando
corresponde al legislador o al Gobierno determinar, segn sus
competencias respectivas, las modalidades de realizacin de
dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar,
completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas
con anterioridad, esto es as en la medida en que no se vean
privadas las garantas legales de los principios de valor constitu-
cional que dichas disposiciones tenan por objeto realizar12. De-
stacando que es esta una muestra de la jurisprudencia llamada
du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia
atrs), que prohbe la regresin, mas no la progresin13.
Ya en el plano de las consideraciones atinentes al derecho posi-
tivo nacional, el fallo ingresa en la intepretacin autntica de la
Constitucin Nacional, valorando los debates que mantuvieron
los constituyentes al debatir el art. 14 bis. Recordando las pa-
labras del miembro informante de la Comisin Redactora de
la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se
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le deparaba a dicha norma. Sostiene: Sostuvo el convencio-
nal Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que un gobierno
que quisiera substraerse al programa de reformas sociales ira
contra la Constitucin, que es garanta no solamente de que no
se volver atrs, sino que se ir adelante, aun cuando ello
podr desagradar a alguno que querra permanecer firme.14
En trminos analgicos, el fallo, en el derecho interno puede
contar con el apoyo racional que le ofrece la interpretacin in-
teligente que hizo del orden constitucional social de derecho, la
reforma de 1994 de la Constitucin de la Provincia de Buenos
Aires, que sancion el art. 39 consagrando a ese principio en
forma explcita.
4.- ORDEN PUBLICO ECONOMICO Y ORDEN PUBLICO LAB-
ORAL.
Cuando el progreso econmico se transforma en un fin en si
mismo, aun como el medio de constituir a la Nacin, se genera
la axiologa del orden pblico econmico.
Moiss Meik ensea que El derecho del trabajo, fue institucio-
nalizado como limitacin racional del poder empresarial, desde
una cosmovisin tica, pensada, sta, no desde un romanticis-
mo ingenuo, sino como intento permanente de equilibrar medios
y fines, instrumentos y objetivos15.
Cuando el jurista interpreta y aplica la ley al servicio del progre-
so econmico, como un fin supremo vlido en s mismo, opera
en funcin de una ideologa fascista.
Cuando el progreso deja de ser un fin y se constituye en medio
de realizacin del hombre en la sociedad, en la Nacin, en
la empresa, adscribe a una ideologa liberal y democrtica. El
jurista que no quiere someterse al totalitarismo fascista debe in-
terpretar y aplicar la ley en funcin del progreso desconfiando
del bienestar general construido sobre la explotacin o el dao
de los dbiles.
La progresividad del orden jurdico en este sentido acompaa al
cambio ordenndolo no en funcin del todo, sino en funcin de
los que ms necesitan.
Ese es el numen del orden pblico laboral.
El orden pblico econmico en cambio se torna en un concepto
totalizador y totalitario, si cabalga sobre el progreso de los d-
biles.
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5.- LOS PRINCIPIOS DEL DESARROLLO LIMPIO.
Desde la ptica flexibilizadora, siempre hay un escaln ms
para descender en materia de desregulacin regresiva.
El obrero mexicano de la maquila operaba a la baja del ob-
rero estadounidense y se regocijaba por encontrar empleo. En
tres aos 1.062.000 trabajadores en esas condiciones se vieron
reducidos en nmero de 250.000 a partir de las descentral-
izaciones que emplearon obreros chinos o de pases de Amrica
Central.
El desarrollo sin culpas, tan necesario para la defensa ecolgica
de la humanidad, tambin alcanza al principio de progresivi-
dad.
As como son necesarias tecnologas limpias, debe proveerse
de leyes limpias que respondan al respeto de estos principios.
Los mecanismos de desarrollo limpio (MDL) concepto caro del
cual dependen hoy los pueblos ms vulnerables del globo, tiene
su correlato en el tratamiento de las clases en cualquier espacio
del mismo.
Las emanaciones que de ellos interesan deben ser apreciados
especialmente en relacin al dao sufrido por los ms dbiles.
El progreso, en el arte y el derecho, slo puede justificarse a
partir de valores ticos y filosficos.
En materia de arte, Ann Arbor sostiene: ... quiero decir concre-
tamente que el progreso a partir de este punto es progreso fi-
losfico....
Lo dijo hablando del fin del arte y plantendose, ...los filsofos
no podan haber imaginado una situacin como la presente en
la que, todo vale.16
En materia de relaciones laborales, pensar a esta altura de las
cosas, el progreso en trminos exclusivamente econmicos, es
no entenderlo y an ms grave, desvirtuarlo.
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NOTAS
(*) Abogado Especialista en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Doctor en
Ciencias Jurdicas. Docente Universitario UNLP UBA.
(**) Puede consultarse del autor para ampliar el tema: El ataque al principio de
progresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, marzo de 1994,
ao IX, n 103, tomo VIII, pg 175. El orden pblico laboral y el principio de pro-
gresividad, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, septiembre de 1995,
ao XI, n 121, tomo IX, pg. 645. El principio de progresividad, publicado en el
Tomo de Ponencias del Primer Congreso Nacional de Abogados: Hacia nuevas formas
de defensa de los trabajadores, celebrado en el Saln Germn Abdala, Buenos Aires,
los das 10 y 11 de octubre de 1997, pg. 11. Reflexiones sobre el principio de pro-
gresividad y la idea del progreso en el derecho del trabajo, en Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, 1999, ao XXXIX, n 60, pg. 149. La disponibilidad colectiva
en las leyes 25.013 y 25.250 y el principio de progresividad, en revista La Causa
Laboral de la Asociacin de Abogados Laboralistas, Buenos Aires, diciembre de 2001,
ao 1, n 2, pg. 15. La constitucionalizacin del principio de progresividad, en
revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, junio de 2003, ao XIX, tomo XVII, n
214, pg. 487. Correcciones por inconstitucionalidades del tarifarismo y el principio
de progresividad, en diario La Ley, mircoles 20 de octubre de 2004, ao LXVIII, n
202, pg. 1. Tambin en el Suplemento La Ley de la Revista del Colegio Pblico de
Abogados de la Capital Federal, oct-nov 2004, n 38, pg. 11. Reproducido tambin
en Gacetilla del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, ltimos fallos
de la Corte Suprema Nacional en materia laboral, La Plata, diciembre de 2004. El
principio de progresividad y su conceptualizacin en la reciente jurisprudencia de la
Corte Suprema, en revista Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires, febrero del 2005,
ao XX, tomo XIX, n 234, pg. 107. La tmida e inicial invocacin del principio de
progresividad en un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en que se
declara la inconstitucionalidad de la ley 24.557, en La Ley Pcia. de Buenos Aires,
junio de 2005. ao 12, n 5, p. 497. Reforma laboral. Anlisis crtico. Aportes para
una teora general del derecho del trabajo en la crisis. Editorial La Ley, Buenos Aires,
2001. 348 pgs.
1 L.Blanc, Organisation du travial, Paris, edicin de 1850, pg. 4, 1 ed.,
2 1839. Misre des classes laborieuses...,po.cit..
223
 13 Podra a Corte en materia de derecho comparado, haber citado la reciente reforma
3 CASTEL, Robert; La metamorfosis del cuestin social, pgs. 379 y 380, Edit. de la Constitucin de Venezuela que positiviza al principio de progresividad en materia
PAIDOS, Bs.As., Barcelona, Mxico.- de derechos humanos (en su art. 19) y de derechos del trabajo (en su art. 89).

4 CASTEL, Robert: La inseguridad social: qu es estar protegido?, Manantial, Buenos
Aires, 2004, pg. 50
5 Ver: De esta manera, las insatisfacciones y las frustraciones son vividas como
provisorias. Maana ser mejor que hoy. Es la posibilidad de anticipar una futura
reduccin progresiva de las desigualdades y la erradicacin de los bolsones de pobreza
y de precariedad que subsisten en la sociedad. Es lo que se llama progreso social,
que supone la posibilidad de programar el porvenir. Vase: CASTEL, Robert: La in-
seguridad social: qu es estar protegido?, Manantial, Buenos Aires, 2004, pg. 48
14 Diario de sesiones..., cit., t. II, pg. 1060.
15 Como afirma el Profesor Palacio Morena, cuando el fin se confunde con los medios
y viceversa no hay lugar para la tica. Palacio Morena I.- (Existe un lugar para la
tica en el mundo econmico.?) - Conferencia- Impresa - 1992-)
16 Fragmentos del libro la Madonna del futuro, traduccin de Gerar Vilar, edit.
Piados, 2003, p. 474/5.

6 Al otorgarle al principio un carcter arquitectnico, se le est asignando la funcin

sistmica que cumple.

7 Con cita de la Observacin General N 3, La ndole de las obligaciones de los Esta-

dos Partes, prr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pg. 18, prr. 9;
asimismo: Observacin General N 15, cit., pg. 122, prr. 19, y especficamente so-
bre cuestiones laborales: Proyecto de Observacin General sobre el derecho al trabajo
(art. 6) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, pre-
sentado por Phillipe Texier, miembro del Comit, E/C12.2003/7, pg. 14, prr. 23.

8 Con cita del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin

General N 14 y N 15, cits., pgs. 103 prr. 32 y 122 prr. 19.

9 Con cita de Arrt n 33792, 751992, IV, B.4.3; en igual sentido: Arrt n 40/94,
1951994, IV, B.2.3.

10 Con cita de Observaciones finales al tercer informe peridico de Alemania,

2121998, E/C.12/1/Add.29, prr. 22.

11 Con cita: Acrdo N 39/84, 1141984, la itlica es del original; asimismo:

Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constituo, Coim-
bra, Almedina, 4. ed., pg. 469 y la doctrina all citada, a propsito del principio de
prohibicin de retroceso social o de prohibicin de evolucin reaccionaria.

12 Cita: Dcision n 94359 DC del 1911995, Recueil des dcisions du Conseil

Constitutionnel 1995, Pars, Dalloz, pgs. 177/178, prr. 8.

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