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Introduccion A Una Teoria General Del Derecho Ariel Alvarez Gardiol PDF
Introduccion A Una Teoria General Del Derecho Ariel Alvarez Gardiol PDF
Introduccin
a una teora general
del derecho
El mtodo jurdico
Prlogo de
SEBASTIN SOLER
1" rt'imflre"
.0000
ElllTORIAL ASTREA
DE AL~'RK~ y RICAROO DEPALMA
KI1ENOS AIRES
1986
PROLOGO
aBa y magnitudes; pero sean como fueren, e8 seguro que el estudioso tropezar. con ellas a lo largo de todo BU cur80, por altos
que sean los niveles a que la per8eteroncia lo conduzca en. un
proceso siempre abierto a nuevos interrogantes y a inesperedos problemas.
El estudio del derecho, sin embargo, presenta una. cuesti671.
~8tablecer
tarea, que en derecho requiere empeo particular, por la frecuente superposicin df'. S'U-'J expresione:~ con las de 1J.'W r,orriente.
8S. desde luego, 11na dI> laR primeras 11 1Jrincfnales ta.rnr,s de
toda propedutica iu.rdica. ~I el libro del doctor Alllo,re.? Gardial
la cumple con toda pulcritud.
Pero all no conclU1en las dificultades. La mayor de toda.<:
proviene de UOO vosicin sinQular de la ciencia del derecho
{ren,te a las dems, l' consiste en que para sta.s el ob.feto a
estudiar es una cosa a la cual se referirn las vrovo,<Jieionn
cientficas .. mientras Que el objeto de las proposiciones de Ta
ciencia jurdica son ('nunciados normativos, eH decir. Ron otraR
pToposidones.
Los rie.sq08 que de e.,a estruct1J.ra derivan son muy .orQ.1 1-des. De ah viene la confusin entre el derecho como ob.ietn
l' como ciencia; el empleo indiscriminado o .~uperp!testo de la.~
proposiciones jurdicas que componen las normas, esto es, loR
enunciados perteneciente,~ al objeto y lo,'1 enu.nciados cientficos; _es decir, fas proposiciones referida..<: a, las otrf1.8 proposirono:. Lf1. confusin e!'l lune.'1ta, pcrque lo uno e,'1 el en?t11ciado
de 7tn saber o de nna opini'rl. 11 lo otro es el ol1jeto al cual
PU saber o e."lO opinin apunta'P. n debe17 apuntar. Lo 111/.0 e.'1
el acto de mentar; lo otro e.'! el obfeto 'm.entado.
La superposicin puede condv:cir a un desorientado verb~
lismo. Es lrecuente que. mpzclando el dere~ho COll opiniones
sobre el de'recho, un tratado crmc!1'1ra sim1(lo 1"tlfl, ina'!otllblf'
enumeracin de opi'niones, de tMria.'1 i, hasta de nvinmes sobre
teorias, en inte1-minables discu,'1iones' en la,'1 cuaJe,'1 se va olvidando el' norte de todo !'1aber Urd1'CO (fue (f.~7J'hr al earcter
de verdadera ciencia 11 no al de una mera opinin.
Kirie es el punto en e1 c'ual la tarea dp unfl. e,'CfJosidn. intmductiva al estudio del derecho se torna mWf delic",d<1. mte'l
!te trata, no ya, (/e hacPr dencia. !?irto de -~t?f1alar p1 rnmip".
de preparar a otro?; 'P'-'rf1. '1'te la ht7.1011.
En ese periodo de inirtdn. el est7rdift1tte de -rrf'chn
('01'1'(' do,<: rie8.qn!~ Qt"fl'/)f'S 11 contrapuestos: por un larlo. el rielJgo
de ltt '[lptrilicaci6n dornJutica de su espirit1 -nnr er ofro, p.l tf~
caer en 1m e,~cepNc;mo profundn or.ercf1, dt1l ?'alnr ilcl derpchn.
C"Wlndo
("'8 rrresP'rItado siempn' romo opinable.
'p
Xl
Aun admitiendo, segn lo piemo, que la. actitud dogmtica es la que corresponde al estudio del contenido de normas
dadas, impufJstas, esto es, a todo derecho positivo, una propedutica no puede ser dogmtica en si misma. Se trata de abrir
la ventama, paTa representa?' el panorama en el que despus
deberemos penetrar, y se debe tener buen euidado de que la
descripcin y el mapa que o.frezcamos al futuro excursionista,
contenga la..'1 rocas en que pueda tropezar, las aguas profundas. los ooUejones sin salida, las llanuras feraces Q las montaas pintorescas.
El estudio introdllctivo debe contenerlo todo. inclmo las
opiniones. La dificultad cRpecifica est ah: en encontrar el
punto preciso de equilibrio entre la informacin cultural genrica. sin que el jQ'/)en lector sienta qu.e el mundQ del derecho
es una alqaraba de opiniones, 11 la orientadon hacia. un rumbo
('orrecto sobre la base de un cOfl'/Hmctmiento sipo dogmatismoff.
El mrito mayor de este libro .finca en haber alcanzado
e:tactamente aquel difcil nivel equilibrado.
El doctor Alvarez Gardiol ha resuelto as un problema de
propedutica jurdica que en el pais ha recibido CfYYI desqrQciad.a frecuencia soluciones mU1/ infortunadtJs, Cfl1'lsi.<:tentes ~rl
transforma1' a los que se inician e71, los estudios Jitrdico~
en adeptos cerrados de una teol'fa. Se la S1H~'e presentar como
nbliqatoria 1/ apoyada en una especie de doomtica Nlosficr1
que, a un tiempo, es la negacin de la actitud filosfica, Q'I.U
slo en la libertad alienta, 11 de la actitud iurdica, cuya fUlIcin mimara cfYYI$iste pn presentar lag normas jurdicas co'y/
humildad obieftva.
El antor, desde pI prefacio, -promete criti::n im:rmrcial. objf'tiva y respetuosa de la opini6n aiena: abdica de toda altaneria,
11 muest1'l~, COflocer la, d.osis legtima de aporte con el f!ue podemO$ contribuir a "este monum.enta/ mundo di' la iurid1:cidad".
Con esa disposicin de nimo es con la (1Up. se escribe 1m
buen libro de derecho, y Al1'(!1'ez Gardio[ lo ha logrado.
SEBASTI N SOLER
INDICE GENERAL
Prlogo .......................................... . IX
Prefacio ............... ' ......................... " XIX
PRIMERA
PARTE
INTRODUCCION
A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO
CAPiTULO PRIMERO
CAPfTULO II
11
11
13
16
2()
22
23
CAPTUJ.O III
27
27
28
33
XIV
Caracteres .........
Diferencia neta entre la norma jurdica y las restantes normas ticas de la conducta
36
36
39
41
44
46
48
CAPTULO IV
53
53
56
57
58
59
CAPTULO V
65
65
67
68
70
70
71
72
73
74
75
77
77
79
79
82
xv
INDICE CENDAL
CAPTULO
VI
85
85
89
90
91
92
CAPTULO VII
101
101
104
106
107
107
107
109
111
111
113
114
115
116
116
117
117
TilOafA
XVI
CAPfTULO VIII
El ordenamiento jurdico ........................... 129
Su problemtica ............................... 129La concepcin normativista ..................... 131
La norma fundamental ..................... 137
Corolarios fundamentales de la concepcin .... 13S
1. El problema de las lagunas del derecho. 140
2. La teora de la interpretacin del derecho 141
3. Orgenes y creacin del derecho. . . . . .. 141
4. La teora de la separacin de los poderes 141
5. Teora del monismo normativista ..... 142
6. Carcter normativo de las transacciones
jurdicas privadas .................. 142
7. La superacin de los conflictos entre
normas............................
Otras teoras ..................................
143
144
146
147
SEGUNDA
PARTE
EL METODO JURIDICO
CAPfTULO IX
XVII
CAPiTULO X
173
173
175
175
180
181
183
184
186
188
190
193
195
199
204
CAPTULO XI
219
XTIII
219
221
224
226
CAPTULO XIII
229
229
234
236
236
24()
243
247
PREFACIO
xx
curso desarroHado se han expuesto los lineamientos estructurales' 10 que aqu Hamo introduccin a una teora general. La
obra no persigue ms que eso, pero ese propsito se encuentra
satisfecho.
Ms adelante se expresa que objeto propio y mtodo adecuado son los ingredientes indispensables de un saber con
pretensin cientfica. Ello explica la divisin de esta obra en
dos partes. La primera, con el ttulo de "Introduccin a una
Teora General del Derecho". dedicada fundamentalmente al
anlisis del objeto de la juridicidad. La se2.'unda, baio el engrafe de "Metodologfa del Derecho", que atiende a la problemtica metodo16gica, entendida como parte integral de una Teora
General del Derecho.
Estoy situado en una determim~da lnea de pensamiento.
No nocas veces me he sentido insatisfecho por mi colocacin
doctrinaria, hurfano de proteccin, para resolver tantos y tan
trascendentes problemas.
No costar mucho situar mi pensamiento en una posicin
dogmtica. AIg-uno dir, sin duda, que dogmtica a destiempo.
En un momento de auge del vitalismo, en una poca que el intuicionismo parece ganar adeptos a borbotones, frente al clamor de la doctrina Que busca la aProximacin del derecho a
la vida e intenta recortar la e.<tencia de la juridicidad en ms
de una dimensin, por sentirRe asfixiada nor las ataduras de
la norma. cuando las exig-eneias de iusticia son cada vez ms
perentorias y altisonantes, euando la realidad golpea brutalmente sobre los esquemas abstractos del deber ser, parece
fuera de lugar un retorno a las exnresiones de la dogmtica,
que cree ver la juridicidad solamente en la norma.
Sin embargo, no he (fu2rido manc:iarme con "mis autores".
sino que encuentran cabida en las p:l~inas que si!nlen todas laR
doctrinro.s sobre el fenmeno ~urd=('o eVT)l1est::l,,,( con el mayor
rigor cientfieo y la mayor objetivid<Hl de que soy capaz.
Quiero agregar, como expre<in de sinceridad, que siento
profundo respeto nor las (lodrinas que no comparto y una
autntica admiracin por sus autrlrps. No PO~?S "eees hE' se.,tido casi hasta envidia, al ver las felice!! y acertadas soluciones
a que eI10s llegan \" que me esh\n a M vedadas por el rigor
formal de mi posicin doctrinal.
Puedo, s, asegurar que en la temtica explayada he estado largos aos gravemente preocupado, no slo porque se
debaten aqu problemas que ataen a la nocin capital de la
disciplina jurdica, sino porque, sobre todo, en lo que va del
PREFACIO
XXI
;JI..
:XXU
XXIII
PRIMERA
PARTE
INTRODUCCION
A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO
CAPTULO PRIMERO
EL OBJETO PROPIO
DE LA CIENCIA DEL DERECHO
A partir del concepto esbozado de ciencia, parece indudable que es fundamental nevar a la' expIicitacin del objeto
propio del derecho.
En pocas disciplinas cientficas como en el derecho la
polmica respecto de su objeto propio ha sufrido tantas vicisitudes. Generlmente el sector de objetos que atae a la
preocupacin cientfica aparece con toda claridad recortado del
todo universal que integra -sobre todo en las ciencias naturales-, siendo sus perfiles tan ntidos, que, por ejemplo, nunca
el botnico o el zologo ha tenido que detenerse en la consideracin del ser del objeto de su saber. O aun cuando ella fuera
posible, por lo menos, ningn botnico ni ningn zologo dud
jams de que el rf'spectivo objeto de su preocupacin cientfica
fueran los vegetales y los animales.
En cambio, cuando se abandona el campo de las disciplinas naturalistas y se ingresa en el sector de las ciencias del
espiritu, recortar los perfiles del objeto de cada una de eUas
es labor que se complica sensiblemente, ya que ese objeto no
le es dado al investigador con la insobornable evidencia de la
objetividad actual.
Se advierte as que en disciplinas como la sociologa, por
ejemplo, descubrir la especificidad de Jo social ha costado penosos esfuerzos de investigacin a quienes han recorrido los
senderos de ese saber. Pero en la mayora de Jos casos, aun
cuando los esfuerzos hayan sido laboriosos, se ha logrado establecer un objeto de la ciencia, y a partir de l todos los
logros de la doctrina son desarrollos de la primera consideracin temtica.
N o obstante, existen ramas de la ciencia, como la psicologa, donde sus euItores polemizap an sobre el objeto de su
saber. Para algunas doctrinas, el objeto de la psicologa y
al que se accede slo a travs de la introspeccin, es slo "el
examen de m por m", es decir, que el objeto de la psicologa
es un hecho situado fuera del espacio, no mensurable y slo
cognoscible por el propio sujeto. Otras doctrinas psicolgicas
consideran que su objeto es el comportamiento. Y no se agota
ah la polmica, pues hay autores que asignan al "t" el carcter de objeto de la psicologa y entonces ese objeto es un
hombre, pero considerado como una conciencia objetiva localizada en el mundo de los objetos.
Es decir que, haciendo una sistemtica. sinopsis de estosbreves razonamientos, encontraramos tres distintas orientaciones cientficas, tomando como criterio el objeto. Aquellas
ciencias en las cuales la situacin de su objeto no ha sido
EL OB.JETO PROPIO
nI!:
uno de esos objetos. o cuando ms, dos de ellos unidos: hechovalor, norma-valor.
No se me oculta que una actitud pluridimensional que comprenda todos los objetos que se encuentran vinculados al mundo
de la juridicidad, atendiendo, no slo al ser del derecho, sino
a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como regulador del comportamiento humano, dar una respuesta aparentemente ms integral a todos los problemas que se plantean
en torno a L
Sin embargo, a poco que se analice esta aparente integralidad, se advertir que no es plenitud 10 que se logra, sino
ms bien una respuesta equivoca por ambiciosa. En efecto.
cualquier objeto, y no slo el derecho, puede ser pluridimensional. Si pensamos, por ejemplo, y sin nimo peyorativo, en
una naranja, podemos predicar de ella consideraciones botnicas, o dietticas, considerarla materia prima de bebidas sin
alcohol --es decir economa-, hacer de ella. una relacin sociolgica, atendiendo a sus formas y perodos de. consumo, y
hasta axiolgica, al concluir que es mejor o no que el pomelo
o Ja mandarina. Obviamente, en el caso de la naranja, y tambin en el del derecho, la solucin pluridimensional se reduce
a la pretensin de hacer varias ciencias diferentes de un mismo
objeto, pero vlidas como si fueran una sola.
Pretender. por tanto, que el ser del derecho pueda tener
una estructura polimrfica y su esencia estar integrada por
tan diferentes sectores de la realidad ontolgica, me parece
equivocado, ya que la circunstancia de que Un. objeto deba
cumplir una determinada funcin, y que esa funcin tenga una
naturaleza distinta de la del objeto, no obliga a suponer alterada la naturaleza propia del objeto, ni penetrada o compenetrada en su esencialidad por el ser de la funcin que cumple.
Si ae compara esta referencia con otra actividad cientfica, la biologia por ejemplo. parece claro y no polmico afirmar
que el objeto de la -preocupacin biolgica aon los seres viviente~. Estos seres vivientes tienen una gran cantidad decaractersticas: ingieren sustancias necesarias para la nutricin,
asimilan, transforman esas sustancias en el funcionamiento de
su orgailismo. crecen, etctera.
Inclusive, dentro de 10 que cabria denominar la especificidad de )0 biolgico, podrfu. icl'llirse el debatido problema de
la vida, y podra polemizarse si la vida es un simple fen~eno
reductible a realidades fisic<H}uimicas o si, por encima de el~
hay una realidad metafsica sui generis. no reductible a esa
consideracin cientfica.
TEoIA
Hasta aqu, todos estos ingredientes podran, en un ordenado conglomerado, integrar lo que se ha Jlamado la especificidad de lo biolgico.
Sin embargo, es patente que todo ser vivo, para su desarrollo, y para que el organismo como tal llegue a la madurez
para la cual estaba destinado, a su definitiva adultez, requiere
una cantidad de condiciones externas si'u las cuales, no s610 no
evolucionar adecuadamente, sino que involucionar e incIuso
perecer. Si al hombre no le fueran dados el mundo animal
y el vegetal con los cuales nutrirse, probablemente morira.
Si el ser vivo no tuviera la atmsfera en la cual desarrolIar'Se,
verosmilmente involucionara o se extinguira. Si determinadas especies vegetales no tuviesen nuvia, se alteraran opere-.
cedan. No obstante, ninlluno de esos elementos, que son ingredientes necesarios e insustituibles para cualquiera de las formas
de vida enunciadas, ha sido considerado por la biologa como
objeto de la ciencia biolgica.
El derecho es un conjunto de normas reguladoras del
comportamiento. Por tanto. sin dnda el comportamiento hu
mano, en consonancia o disonancia con esas normas postuladas. no le es ajeno,
El de-recho intenta asimismC\ a travs de esas normas de
res:ruIaci6n del comportamiento, realizar valores, que constan
temente persigue en las tres cuestiones fundamentales a Que
atiende: la creacin, la interpretacin y la aplicacin, Los
valores, por tanto, no son ajenos al derecho.
De ah, entonces, que una consideracin pOlmrfica del
objeto del derecho parece que es la Que meJor consulta, no slo
la estructura del derecho, en cuanto deber ser, sino tamhin la
problemtica sobre la creaci6~ aplicacin, interpretaci6n y cumplimiento de ese deber ser,
El obJeto uropo del derecho consiste en una estructura
prescriptiva, que establece una determinada forma de vinculacin del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza
pblica,
Por cierto que, a partir de ese objeto. surgen una gran
cantidad de problemas, a l anejos, generados unos por la
propia existencia de la norma, como, por ejemplo, por qu la
norma jurdica tiene el contenido que posee y no otro distinto.
qUe consultara mejor los objetivos de ordenacin social o los
valores jurdicos que intenta tutelar: otros, por la interpretacin y aplicacin de la norma, ya que su materia de regulacin est abierta al infinito y es por tanto cambiable y m1
tip1e; otros, por el acatamiento o desacatamiento de la pzoes..
10
~I!.
CAPTULO II
ALGUNAS DISCIPLINAS
QUE ESTUDIAN EL FENOMENO JURIDICO
La Introducci6n al Derecho
Desde su implantacin como asignatura en los planes de estudio
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
en el ltimo cuarto del siglo pasado. la Introduccin al Derecho
ha sido encarada de distinta manera en su consideracin didctica y pedaggica y ha variado de conformidad con las distintas orientaciones doctrinarias sustentadas respecto de su
contenido.
Originalmente, en efecto, esta disciplina fue considerada,
ora un mero nomenclator jurdico, ora una exposicin enciclopdica y sistemtica de nociones bsicas generales.
Quien pretenda acceder al conocimiento de 10 jurdico
deba conocer el lxico que se aplicaba en este mundo del
derecho, y la Introduccin al Derecho era entonces una exposicin detallada y minuciosa de los tecnici>lmos del lenguaje,
imprescindible para penetrar en la intrincada maraa de trminos precisos. "El idioma del nuevo pas que se va a recorrer",
deca Montes de Oca, el primer profesor de la materia en la
Universidad de Buenos Aires 1, deba ser enseado a quienes
aspiraban a visitar en 10 futuro los ignotos territorios y problemas en sus verdaderos lmites y dimensiones.
Aquel criterio fue ampliado y corregido por otras ctedras
que, dando a la disciplina un marco enciclopdico, integraron
la. materia con ingredientes histricos y sociolgicos.
La cuestin metodolgica. parece haber quedado circunsJ Montes de Oca, Juan J., /ntroduccW7l Ilemeral al ",tu.dio del D,_
reeJw, Bs. As., 1884.
12
13
14
15
en cada poca y la relacin que se entabla entre ellos, permitiendo ponderar as la importancia que a cada uno compete.
El carcter cientfico de esta disciplina, aun para aquellos
(tue la reducen a un mero mtodo de investigacin de la ciencia
del derecho, es hoy unnimemente admitido en la doctrina.
Lejos estamos de las pocas en que los estudios hist6ricos se
consideraban ms un arte que una ciencia, porque se entenda
que su objeto principal era producir impresiones morales o
estticas, tal como lo hacen la novela y la pintura. En la
actualidad el concepto se ha modificado, otorgando carcter
cientfico a la historia, cuYO m4todo obliga al prolijo examen
de los restos o vestilrios dejados por los hechos aue son as
analizados con el espritu por el mismo procedimiento de que se
echa mano en cualquiera de las investigaciones de la ciencia '".
Derpcho e historia se complementan y de alguna manera
se coimplican. Su nexo facilita la labor de quienes no se conforman con el conocimiento de los efectos, sino que desean
tambin conocer sus causas, as como la de aquellos que, conociendo stas, quieran ver sus resultados.
Es indudable que el punto de partida de los estudios histricos. con sentido sistemtco y cientfico. nos viene de la
Escuela Histrica de Savigny. No es que antes de Savigny no
se hiciera historia del derecho. Pero entonces era ms arte.
ms narracin, ms mitologa. El rigor del pensamiento de la
Escuela Histrica del Derecho no reconoce corno fuente de la
juridicidad la creacin del genio codificador, ni tampoco las
ideas comunes del gnero humano. Quedan asi definitivamente
abolidas las pretensiones de Licurgo para los espartanos o la
de Minos para los cretenses. Hasta lao; de Napolen para
Francia. De la intimidad ms honda de cada pueblo fluve un
cuerpo jurdico. orgnico, distinto. La individualidad de los
pueblos se caracteriza por el lenguaje. las costumbres y la
aplicacin del espritu nacional a las relaciones de los hombres
entre s. Tales. y no otros, son los ingredientes del derecho
de cada pueblo, y por ello, del mismo modo que es imposible
crear arbitrariamente un idioma mt.cional, ya que ste rezuma
espon~nea y lentamente, tampoco puede improvisarse el derecho de una nacin.
Es, pues, la escuela histrica del derecho la que, al fonnular
su doctrina, pone en presencia del mundo cientfico la importancia de los estudios histricos, al punto de encontrar am
&
t.
I~
p. 16.
16
~n
17
18
19
20
a la circunstancia de que la Teora General subraya los aspectos ms genricos de ese objeto, mientras que la dogmtica
centra su inters en los caracteres particulares del mismo.
Su parentesco con la Introduccin al Derecho es ms sutil.
Casi podra encontrarse en la distinta actitud que el investigador asume en cada una de esas disciplinas. La Introduccin
al Derecho, como disciplina introductoria para los estudiosos
del derecho, tiene la virtualidad de permitir ingresar al trata.
miento de los conceptos y fundamentos cientficos generales.
La Teora General es un estudio realizado sobre los mismos
temas, pero efectuarlo en una reflexin de segundo grado, en
un movimiento de reflujo desde las nociones particularizadas
de las distintas ramas del derecho positivo, hacia las nociones
generales bsicas y fundamentales. El estudioso que conoce las
particularidades de las divisiones del derecho, que ha visto
funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas
ramas del fenmeno jurdico, retorna a las nociones primeras
para fijar sus lmites precisos, su estructura formal y su contenido material.
La enciclopedia. jurdica
Considero que no puede desconocerse que el antecedente gentico ms importante de la disciplina es la enciclopedia jurdica,
cuyos informes orgenes suelen rastrearse all por el ao 1638,
en que Hunnius public su famosa Enciclopedia jurs universi.
El antecedente mencionado no es ms que eso, ya que el
movimiento enciclopedista, vinculado estrictamente a nuestra
disciplina, es bastante ms reciente; slo que la pretensin de
abarcar todes los conocimientos vinculados al derecho en una
disciplina nica, comprensiva de todos ellos, una especie de
ciencia "colectiva" que asiente en sus poltronas todos los diferentes compartimientos que componen el mundo del derecho,
es ms que difuso, casi imprecisable.
El vocablo "enciplopedia" significa literalmente 8 ciclo ed.
cativo, es decir ciclo completo de educacilJ. que abarca todas
las disciplinas y los fundamentos de ellas. Este criterio circular
de la educacin, que realizando un verdadero periplo, abarca
todos los conocimientos -y vinculados a nuestro quehacer,
todos los que ataen a la juridicidad- esta manera de considerar la enciclopedia, como lo habra hecho Pico de la Mi8
p. 518.
21
22
La SQciologL jurdica
Der~c1w,
Ed. Rosa-
El derecho comparado
Incluyo entre estas disciplinas qUf' nt.ienden al fenmeno jurdico el derecho comparado, a pt'~al" de que en realidad no es
sta una divisin especial o una rama particular del derecho,
sino ms bien un mtodo de estucHo o investigacin.
Verdad es que no existe una dh'i~in del derecbo que
bajo el rtulo de derecho compararlo, n.lbergue un contenido
homogneo, como cuando hablamos, por ejemplo, del derecho
agrario o del derecho civil.
Por eso, a travs de postulaciones de la doctrina y de
declaraciones de congresos internacionales de la especialidad,
11
2.
CAPiTULO 111
28
LAs
..
30
31
33
Este aparentf'mf'ntc
pequeo problema, que se ha convertido en una verdaMra 2.pOra de la ciencia jurdica, por la!' consecuencias que impiiei',
sobre todo en f'1 terreno de la interpre>cin y de la aplicaci)n
del derechu -: que, en no pocos planteos, enC'iprra dificultades
JgiCB' )'e:llmente insuper~)les. puede re';llmirse. en ,ms po!'CicioneB encontradas, de la siJluiente manera:
0.) A partir de Kels~n y como corob"io de la teora del
ordenamiento jurdico'. ste conti('ne en (>1 total rle sus grados
de derivacin normativo:"., todng 1a:o; formag pogibleg de expresin del derecho, a partir de la primer Congtitucin positiva
de un Estado y pasando pOI' todos 10:; niwlcs pMibles de genera1irlad, hasta las expresionr8- milf'l intliyidunl(>>; en su concretizadn unitaria: la sentencia, el contrato v la resolucin administrativa.
.
Sern as normas. tanto la lpy como la Constitucin, el
reglamento, la costumbre .lurrlica, la decisin adminiqtrativa,
la sentencia judicial y el contrato. J ,,'1 cxp1ic~)ein y fundamentacin de esto es la llamada teora dd monismo normativista.
., Vase inf1'a. cap. VIII, P. 131 Y ss.
..
36
La norma moral
Los criterios esbozados por la doctrina para distinguir
compleja y clsica materia de "el derecho y la moral",
tantos y la elaboracin de los jusfilsofos tan nutrida,
aunque su mencin es inevitable, intentar que resulte lo
sucinta posible.
esta
son
que
ms
37
38
contenidos de la voluntad, encuentra el jurista alemn la caracterstica que separa la moral del derecho.
Una voluntad es vinculatoria o entrelazante, y por tanto
jurdica, cuando enlaza varias voluntades, de manera tal, que
los medios y fines de cada una sean meros medios y fines
recprocos en sus relaciones. Cuando esos medios y fines no
encuentran frente a si otros que se les contrapongan, como
medos y fines, es una voluntad aislada, que no vincula medios
y fines de una, con medios y fines de otra y, por tanto. estrictamente moral 1!),
Del Vecchio, el gran maestro de Roma, considera tambin
que la distincin se funda sobre la diversa posicin lgica de
las dos categoras. "La moral impone al sujeto una eleccin
entre las acciones que ste puede cumplir, se refiere al sujeto
de por s, y en consecuencia contrapone actos, del mismo sujeto. El derecho, en cambio, confronta acciones de diversos
sujetos" s.
Garca Maynez H, recordando la frmula de Len Petrazicky, afirma que los preceptos del derecho, son normas "imperativo-atributivas"; las de la moral, meramente "imperativas".
Las primeras imponen deberes y correlativamente otorgan
facultades. Las segundas imponen deberes, pero no conceden
derechos.
Podra, pues, resumirse esta nota afirmando que, respecto
de la norma moral, no existe sujeto activo o causahabiente de
la obligacin impuesta al sujeto pasivo. Mientras que ante
el incumplimiento del deber impuesto por el derecho al sujeto
pasivo, hay siempre potencialmente un pretensor que puede
exif'irle ese cumplimiento; en la norrnacin moral, ese sujeto
pretensor no existe como tal, ya que no puede exigir la realizacin del deber impuesto al obligado.
b) A partir de las expresiones del clasicismo jusnaturalista, sobre todo a travs de Christian Tomassio, y reelaborada
por el criticismo kantiano, se ha acuado otra nota diferencial, "la interioridad de las normas morales", que no debe entenderse hoy cual si. sealara dos mbitos de acciones posibles,
12 Stammler. Rudolf, La esencia del Derecho y de la ciencia del
Derecho, Univ. Nac. de Crdoba, 1958, p. 45 Y ss.; Tratado de Filosofa
del Derecho, Madrid, 1930, p. 88 Y ss.
13 Del Vecchio, Giorgio, Filosofa del Derecho, Barcelona, Bosch,
7& ed., 1960, p. 308 Y ss.
H Gurda Maynez, Eduardo, lntroducci6n al Derecho, Mxico, Pona, 1958, p. 16.
39
fati
c:o.
40
41
4'
Por ejemplo, el precepto que manda al cre~rente que comulgue, que confiese sus pecados, que haga abstinencia y
ayuno, que se someta a determinada dieta. Se podra sostener
que quien no comulga o quien no confiesa, o quien come determinados alimentos, quebranta algn precepto moral, convencional o jurdico?
Aparece indudable que aqu el quebrantamiento del precepto religioso afecta s610 a la confesin abrazada por el
creyente y que el contenido normativo de esos preceptos no
guarda relacin alguna con otras expresiones de normatividad.
No obstante, todos esos dispositivos mencionados son normas
ticas de regulacin de la conducta y, en consecuencia, se puedE'
admitir una independencia nonnativa con caracteres propios.
Caracter3. Un carcter especfico y nico en la norma religiosa es necesario destacar respecto de las otras formas de
regulacin de la conducta. Las normas hasta aQu estudiadas
Be,referan a las posibles relaciones de conducta de los hombres
entre s (norma jurdica y convencional) o a las normas que
regulaban las distintas acciones posibles dentro de una sola
individualidad (norma moral).
La norma religiosa establece dos modos de vinculacin totalmente diferentes. Por un lado, la relacin que establece la
norma entre el creyente por ella obJig-ado y la diyinidad o el
Jloder superior de la orden religiosa. Hay ah una rel~cin de
indole jerrquico, entre el sujeto obligado y la autoridad. como
pretensora de ese acatamiento debido al precepto. Pero, adems,
la norma religiosa establece relaciones de conducta entre los
creyentes entre s y. con mayor amplitud, entre los creyentes
y la humanidad en la cual se desenvuelve.
Otro carcter que quiero destacar es relativ() al mbito
personal de validez, que est limitado al circunscripto crculo
de los ereyentes.
Los caracteres de la norma religiosa pueden tambin analizarse con relacin a las pautas de distincin precedentemente
consideradas y, como qued establecido. respecto de la nota de
unilateralidad y bilateralidad que la moral vincula y el sujeto
decide respecto de varias accione~ posibles, dentro de su intimidad; dijimos que el derecho y el convencionalismo vinculan
acciones de distintos sujetos, pero mientras en el derecho hay
un sujeto pretensor, que puede exig-ir coereiblemente el cumplimiento del deber, el convencionalismo es slo imperativo y
no otorga a nadie esa potestad de exigibilidad.
47
"
.9
leA~,
51
CAPfTULO IV
Si
cual constituye el tema fundamental de la Jurisprudencia General, que se distingue, en el pensamiento de Austin, de la.
Jurisprudencia Nacional y de la Politica Legislativa.
,Desarrolla as un esquema de "conceptos fundamentales",
"distinciones necesarias" y "principios" implcitos en los conceptos y distinciones, que deben ser descubiertos por el jurista
para poder extraer de ellos las consecuencias que encierran.
Otro representante de la Teora General del Derecho, de
distinta extraccin nacional y que segn Garca Maynez, de
quien obtenemos las citas de esta referencia 5, es quien hace
la exposicin ms clara y profunda del tema, es el jurista
hngaro Flix Soml. Considera este autor que el anlisis de
las normas jurdicas puede atender principalmente a dos aspectos diferentes de los preceptos, lo cual exige el empleo de
mtodos sustancialmente diferente~, dando nacimiento a dos
distintas consideraciones cientficas del derecho. En efecto, por
una parte, se puede inquirir qu es lo que las normas jurdicas
de un determinado ordenamiento positivo estatuyen, qu es 10
que de acuerdo con eUas puede o debe hacerse u omitirse lcitamente. Este modo de consideracin cientfica del derecho
positivo indicar el contenido material de las normas, dando
as nacimiento a la Jurisprudencia Tcnica, o ciencia de los
contenidos jurdicos (Rechtsinhalf8wissenchaft, en la terminologa del autor mencionado). Por ejemplo, pasando vista al
arto 162 del Cd. Penal se lee: Que Quien se apodere ilegtimamente de una cosa ajena, sufrir determinada sancin; o si
recordamos el arto 1424 del Cd. Civil, nos informamos que el
comprador tiene el deber de pagar el precio de la mercaderia
que adquiere. En ambo!'! ca~os hemos indr1gado el contenido
material de la norma v hemos descubierto, de conformidad con
un determinado derec"ho positivo ---{.'n d C1\80 el argentino-,
cules son Jos hechos que deben lt'it:tnll'llt(' omitirse (el hurto)
y cules los que deben lcit:lml'lltl' h:lc(,l"sf' (pagar el precio de
lo comprado). Sin embarro, pf'gf' a la 1\p:lrente diferencia sustancial que existe entre esos IU"Cl"l'plos (los de los ejemplos),
podemos encontrar, indagnndo 1I partir de otra consideracin,
una coincidencia en su estructura l).!il":I. ya que siendo ambos
normas jurdicas, poseen los nmlHs "tenientas formales (concepto sujeto, cpula jUI'dicn y prcdieado relacional). Este
segundo enfoque, esta segunda forma de considerar, no loa
contenidos materiales, sino la estructura lgica formal, para
~ Garcia Maynez, Eduardo, Lgica del COftCepto jurco, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica. 1959.
El tema en Stammler
Starnmler 6, cuya exposicin -fuerza es admitir1~ no ha
tenido mayor influencia sobre el desenvolvimiento posterior
de la doctrina, expone una tabla cerrada de "categoras jurdicas" que tiene el mrito de haber iniciado, junto con Radbruch, la consideracin de este tema a partir de la filosofa
del derecho, abandonando las pretensiones inductivas del cientificismo de la Teora General. En efecto, subrayo que ambos
representantes del ne(lkantismo alemn, en sus vertientes de
6 Stammler, Rudol!, Tratado de
Reus, 1930.
Filo~Qfia.
Marburgo y Baden, respectivamente, explicitan tablas de categoras a priori, cerrada o limitada --caso de Stammler-, y
abierta ---easo de Radbruch-, pero abandonando el procedimiento generalizador de la induccin, a partir de los materiales
emprico-contim;entes del derecho positivo y haciendo su desarrono, a partir- de nociones a priori, con pretensin de validez universal.
Conocida ampliamente es la escueta y precisa frmula
que esboza el maestro de Marburgo para conceptualizar la
nocin de derecho: "El derecho es un querer, ligante, autrquico e inviolable" 7.
Pues bien, de cada una de esas notas --Que en el riguroso
sistema formalista de Stammler. tiene por finalidad situar el
derecho en el reino de los fines (querer) y establecer que es
un Querer que est por encima de los hombres vinculados por
l (ligante) y que lo est de manera imperativa (autrQuico)
como poder jurdico y no como poder arbitrario (inviolable)
--explicita un par de cate~orfas derivadas fundamentales, utilizando un mtodo filosfico crtico- en el sentido kantiano
de este vocablo, Que con otras nociones integrar la ciencia
terica del derecho, Que no se ocupa de poner de manifiesto
el sentido de las reglas de un determinado sistema jurdico
--de lo que se ocupa la Ciencia Tcnica-, sino que vincula el
sentido de esas reglas a principios fundamentales.
Siguiendo ese camino, establece Stammler las ocho cateRo .... al' derivadas fundamentales: de la nota de Querer (o voluntad) emanan las categorial'! de sujeto y objeto del derecho;
de la nota de ligante (o vinculatorio), las categ-oras de fundamento del derecho v re'acin jurdica: de la nota de autarQua, soberana Jurdica y suiecin al derecho. y de la nota
de inviolabilidad, las c9teg-oras de .iuridicidad y antijuridicidad. De ellos, por ile-rivacin combinada, resultan cuarenta
y ocho conceptos mixtos.
Kelsen
Este autor no se refiere en su obra especficamente al problema de los conceptos jurdicos fundamentales. Sin embargo,
se impone destacar Que es a partir de su consideracin de la
ciencia jurdica como ha sido posible continuar esta elaboracin
doctrinaria edificada en la estructura lgica de la norma
jurdica.
..
Va~e
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desenvolvimien-
60
"
62
Supuesto juridico
Concepto sujeto
NORMA JUlDICA.
TRlBUTIVA.
Disposicin normativa
Cpula
Predicado
relacional
Supuesto juridico
Concepto sujeto
NORMA J'tmIDICA
PKl'.8CRIPTlVA
Disposicin
pre.scriptiva
Cpula
prescriptiva
Pndicado
relacional
63
Los respectivos correlatos ontolgicos de los conceptos sujeto, cpula y predicado, son, respectivamente:
a) El sujeto del derecho, tanto el titular del derecho (norma atributiva) como el pasible del deber (norma prescriptiva),
que pueden ser tanto individuales como colectivos;
b) Derecho subjetivq y deber jurdico como correlatos de
la cpula atributiva y prescriptiva, respectivamente, y
e) Objeto del derecho y del deber, como correlatos del
predicado de ambas normas de la relacin normativa.
Queda as cerrado el cuadro de los conceptos ontolgicos
jurdicos en la forma que sigue:
Hecho juridico condicionante
Sojoto
pretensor
ULActN CONDICIONANTB
DJ: DERECHO
lIELACIN OONDlClONANTE
DE DEBER
Sujeto
obligad!)
Deber jurldico
Es necesario por fin subrayar que las relaciones que existen entre los distintos elementos integrantes de las tablas lgica
y ontolgica, explayadas por Carda Maynez, son esencialmente
relaciones de continencia 111. En efecto, los conceptos norma
atributiva y norma prescriptiva, por ejemplo, estn contenidos en el ms alnpIio de regulacin bilateral (p1ano lgico).
as como, por ejemplo, sujeto pretensor, rJerecho subjetivo y
objeto del derecho, se refieren a partes o aspectos de la rela
cin condicionada directa (plano ontolgico).
lli He querido utilizar aqu la misma expresin empleada por el
autor (en Lgica del concepto j",ridiM, p. 88), a pesar de que en casta
nano tiene indudablemente otra acepcin. Lo qua el autor ha querido
decir, indudablemente, es que hay relaciones de las partes con el todo.
CAPiTULO V
Supuesto iurdico
La norma jurdica, ha dicho Kelsen \ es un enlace imputativo
entre un supuesto de hecho condicionante y U!la consecuencia
condicionada.
La teora jurdica moderna, o mejor, las expresiones terminolgicas de ella, hn prescindido de la denominacin "supuesto",
reemplazndola por la de hecho jurdico (fatto giuridico, fait
juridique, Tatbestand).
Sin embargo, creo acertada la observacin de Garca MayDez~, cuando estima que ello puede generar una perniciosa
confusin entre el hecho, como hiptesis descripta en la norma.
con la efectiva realizacin o cumplimiento de esa hiptesis
en la realidad.
As, resulta generalmente definido el "supuesto" como un
hecho que produce consecuencias jurdicas, cuando en realidad,
la descripcin hipottica de la norma es una abstraccin, cuyos
perfiles han sido prolijamente recortados por ella y que nO
puede confundirse con su realizacin, que ser el presupuesto
desencadenante de las consecuencias previstas.
Por eso, no obstante esa generalizada tendencia, prefiero
seguir aqu vinculado al pensamiento clsico, y continuar la
denominacin de supuesto de derecho o hiptesis jurdica, en
razn de que, si es verdad que el supuesto es generalmente un
Vase Npra, eap. I!J, p. 30.
Garda Maynez, Eduardo, 1 ntroducci6n. al estudio del Derecho,
Mxico, Porra, p. 170.
1
66
67
A partir de Savigny ti, sobre los esbozos de perspectiva relacional antes de l ensayados se cons~ruye el concepto bsico
de "relacin jurdica".
Hasta Kelsen 7, este concepto -y as lo expresa Savignyes entendido como una relacin entre varias personas, relacin
determinada por una norma de derecho que la regula. En este
concepto de relacin jurdica, hay entonces una "materia", que
es la relacin jurdica en s misma, y una "determinacin jurdica" o elemento "formal", que es la circunstancia en virtud
de la cual la relacin toma el carcter de jurdica.
Kelsen, con esa armnicjJ, radicalidad que caracteriza su
esplndida arquitectura, negar que la relacin jurdica sea una
relacin natural, que en determinado momento resulte rego
lada por el derecho.
"La existencia de una relacin jurdica entre el acreedor y
el deudor 8 significa que una determinada conducta del acreedor y una determinada conducta del deudor estn enlazadas
de un modo especifico en una norma de derecho, de tal manera,
que la conducta de uno aparece en forma de facultad (una manifestacin de voluntad dirigida al acto coactivo), cuya condicin constituye y la del otro, en forma de obligacin (la
conducta contraria es otro supuesto del acto coactivo). Por eso,
1a relacin jurdica no es una relacin entre personas, sir.o
entre hechos."
El derecho se reduce as, radicalmente, a la perspectiva de
un sistema de relaciones jurdicas entre hechos de conducta,
enlazados por normas jurdicas.
La relacin jurdica es slo una relacin entre dos hechos,
r.i Este tema est en una conexin muy directa con el problema de
Jos hechos y su enjuiciamiento jurdico en el capitulo de la "Metodologa de la aplicacin del derecho". A l remito al lector. Vase cap. XII.
6 No en vano he de sealar ms adelante que es Savigny quien
elabora los cimientos definitivos del conocimiento cientfico del derecho.
1 Kelsen, Ham;, Teora general del Estado, trad. de Luis Lega!:
y Lacamhra, Mxico, Nacional, 1965, p. 110.
s Oh. y lu2'. cits.
68
Derecho subjetivo
Es tradicional, a partir de un enfoque dualista de la situacin,
oponer la expresin derecho ubjetivo a la de derecho subjetivo.
Desde este escorzo, derecho objetivo sera un sinnimo de normatividad gener!tl, y derecho subjetivo, e1 poder o facultad
que de l emerge.
Es probable que si se penetrara exhaustivamente en la
cuestin ontolgica sugerida en esta denominacin o situacin
dual del derecho, habra que descartar, no slo la oposicin.
sino incluso la nomenclatura utilizada, ya que tan objetivo es
el derecho en cuanto regla jurdica, como lo es la pretensin.
la facultad y el deber en ella implcitos y de ella derivados.
Sin embargo, el peso de la tradicin y la costumbre, ejercen una dominacin secular tan importante, que la pretensin
de hacer una modificacin tenninolgica, en expresiones con
una estirpe tan ranciamente arraigada en el mundo del derecho, significara una presuntuosa. intencin, que tal vez generara ms errores que los que sugiere la imprecisin de su
actual denominacin.
Los derechos subjetivos se manifiestan de distinta forma:
a) Como la situacin en que se encuentra una persona que,
mediante una declaracin de voluntad, expresada jurdicamente, puede exigir de otra el cumplimiento de su deber y obtener,
en su defecto, una sancin contra el infractor aplicada por e1
rgano del Estado 9. En esta forma de manifestacin se encuentra una importante gama de derechos subjetivos. Caso
tpICO es el derecho obligacional, que faculta al acreedor a
exigir del deudor el cumplimiento de su deber }' le faculta asimismo (derecho de accin) a solicitar su ejecucin ante un
rgano del Estado, frente al incumplimiento.
69
70
Teoras respecto de su naturaleza. Mucho se ha debatido acerca de la especial naturaleza del derecho subjetivo, debate que,
segn Kelsen l~, entraa una ocuita reminiscencia de jusnaturaJismo. Las teorias expuestas hasta el pensamiento de Kelsen,
sitan l derecho subjetivo con una realidad esencial distinta
del derecho objetivo, y eno as a causa de la proveniencia jusnaturalista del derecho subjetivo.
Expondr a continuacin la teora de la voluntad de Bernardo Windscheid, la teoria del inters de Rurlolf von 'Ihering,
las teoras eclcticas, que intentan realizar una sntesis de los
dos elementos contenidos en las precedentes (la voluntad y el
inters), la teora negativa de Lon Duguit y la teora normativista de Hans Kelsen.
La teora de la voluntad. Esta teora, atribuida a Windscheid
y sostenida por Savigny, Puchta y Arndts 11", condensa el deAftalin y otros, ob. cit., p. 273.
Kelsen, Hans, TeOTia general del Estado, Mxico, Nacional,
trad. de Luis Legal': y Lacambra, p. 77.
16 Ennecerus, Kipp, Wolff, Tra~do tk DeTecho Civil, Barcelona,
Bosch, 1947, t. 1, HI, parte, p. 287.
lt
l~
71
la puesta en marcha del mismo. Sin embargo, el propio Windscheid, en nota a su texto, advierte que el derecho subjetivo
puede existir, aun exento de toda manifestacin de voluntad
del titular. y seala adems que el derecho puede estar inserto
en un incapaz de voluntad, e inclusive, desprovisto de representante, por lo cual ensaya una suerte de correccin a su tesis
primera, afirmando que lo determinante en la concesin del
derecho subjetivo no es tanto )a voluntad del titular del derecho, cuanto un cierto contenido de ella. N o mejora esta correccin el vicio original de su doctrina, ni tampoco los retoques
con que trata de enriquecerla en futuras ediciones, cuando se
refiere a la "voluntad. del orden jurdico" y no a la voluntad
del titular del derecho. Parece que no hay duda alguna de que
una cosa es el ejercicio del derecho y otra la voluntad de su
titular, as como una COSa es el derecho y otra el ejercicio de l.
Nada afecta a la esencialidad del derecho, a su intangibilidad,
que yo tenga o no voluntad de e.lercerJo por cualquier motivo.
Por lo dems, si la voluntad es un elemento metajuridico,
que no puede fundar la esencialidad de un derecho, menos an
podr serlo la "voluntad del orden juridico", que, como tal, no
puede- tener voluntad alguna, ya que es sta una caracteristica
psicolgica, propiamente humana, e impropiamente extendida
a un conjunto normativo.
La teora del inters. No pudo haber encontrado el pandectista Windscheid ms virulento opositor a su doctrina que Ihering n, quien a partir de la comprobacin de que muchas personas sin voluntad real tienen reconocidos de-rechos (como los
menores impberes y las personas por nacer). enuncia que- el
derecho no est radicado en el querer (voluntad), sino en el
aprovechar (inters). Los derechos san "intereses jurdicamente protegidos", y estn integrados por dos elementos fundamentales: a) un elemento sustancial, el inters, la utilidad
o la ganancia, y b) un elemento formal, que es la proteccin
del derecho por el Estado_ La voluntad, que para la tesis anterior era el elemento fundamental, no interviene aqu para
nada, o por 10 menos, Su intervencin ocupa un grado tan !'lecundario de subordinacin, que la torna prcticamente intrascendente.
11 lhering.
tJena3 tltap<u dt!
eit., p. 287.
Rudolf von, El espritu del dwecho roma.no 1m la.8 d. . dufJrroUo. t. JlI, p. 60, cito por Eonecerus, etc., oo.
72
73
74
75
y as entendidos ambos, es absolutamente coherente comprender que no pueda concebirse un derecho subjetivo como facul-tad individual fuera del Estado o en relacin con l, pero no
por las razones metaf:::>icas que abonan la tesis negadora de
Duguit, sino porque tal concepcin sera directamente contradictoria con la pureza de su sistema. El derecho subjetivo no
puede ser, en modo alguno, distinto del derecho objetivo, sino
ese mismo derecho en una especial vinculacin con un sujeto
de cuya declaracin de voluntad dependern las consecuencias
sealadas por la norma.
La nocin del derecho subjetivo aparece, por tanto, como
correlativa de la idea del deber, es decir, de una misma consecuencia jurdica en dos distintas relaciones. La norma (derecho objetivo) genera una doble relacin de consecuencias. Un
deber para el sujeto obligado y una facultad (derecho subjetivo) para el sujeto pretensor.
La critica de Carca Maynez.
Garda Maynez 31 critica las conclusiones a que l1ega Kelsen, entendiendo que sostener la equiparacin entre derecho objetivo y derecho subjetivo importa
tanto como confundir norma con facultad. Este sofisma de
Kelsen "es comparable al paralogismo en que incurrira quien
dijese que, como entre las ideas de padre e hijo media una
relacin necesaria, no hay diferencia alguna entre padre e
hiJo". La prueba irrefutable de ello es que existen derechos
subjetivos que no es posible ejercer coactivamente, 10 cual
destruira la afirmacin kelseniana de que, cuando una facultad jurdica no est garantizarla por la accin, no es derecho
subjetivo. En efecto, en el mundo jurdico -sigue diciendo
Garra Maynez-, encontramos que existen obligaciones Que
carecen del respaldo de la accin, y cita en apoyo de su aserto
las obligaciones naturales.
Me detendr un momento en la consideracin de este problema. Son en realidad las obligaciones naturales verdaderas
obligaciones juridicas, o son ellas totalmente extraas del
derecho? El rgimp-n, :vo dira universal, dr> las obligaciones
naturales, es que no pueden ser hechas valer por va de accin,
pero s Dor va de excepcin, oponindol'lE' al deber de restitucin cuando ste sea exigido despus de cumplida la prestacin.
El arto 515 del Cd. Civil argentino estatuye que: "LaB
obligaciones son civiles o me.ramente naturales. Civiles 80n
aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales
ill Garea Maynez, Eduardo, Introduccin al edudio del Derecho,
Mxieo, Porra, 1958, p. 194.
76
80n las que, fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin pa?'a exigir su cumplimiento, pero
que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que
8e ha dado en razn de ellas . .. "32.
Salvat 33 opina que estas obligaciones naturales, que se
caracterizan por: 1. fundarse en el derecho natural y en la
equidad; 2. no conferir accin para exigir su cumplimiento,
y 3. cumplidas por el deudor, autorizan a retener lo que en
razn de ellas se ha dado: son verdaderas obligaciones jurdicas.
Disiento aqu del prestigioso civilista, y creo con ello
anular el enervante argumento utilizado por Garca Maynez,
para destruir la tesis de KeIsen. Creo que las obligaciones
naturales son, en esencia, extraas al derecho en cuanto tal.
El obligado por ellas no se encuentra jurdicamente impelido
a su cumplimiento y depende ste, entonces, de su libre arbitrio. Slo considero jurdicos los efectos que la ley atribuye
a la voluntaria ejecucin o cumplimiento de las obligaciones
naturales.
Dicho de otra manera, las obligaciones naturales en nada
obligan en derecho. Su cumplimiento slo tiene valor para el
derecho por sus efectos. Esas obligaciones no 10 son sino en
sus efectos, y no creo que ellos pueden ser suficientes para
atribuirles carcter de obligacin jurdica. Si se piensa en una
prestacin realizada por alguien en cumplimiento de un deber
moral impuesto por su conciencia (un acto de caridad, por
ejemplo), no podr admitirse, ni jurdica ni moralmente, la
repeticin de lo dado en virtud de ese acto, ya que para el
derecho el voluntario cumplimiento de la prestacin es causa
82 El codificador argentino, en la nota al citado articulo, agrega
que "hay obligacin natural siempre que, segn el jU8 gentium, existe
un vnculo obligatorio entre dos personas. Este vinculo, a menos que
la ley civil no lo repruebe expresamente, merece ser respetado, pero
mientras no est positivamente sancionado, no hay derecho para invocar
la intervencin de los tribunales, institucin necesariamente civil, es
decir que el acreedor no tiene accin para demandar la ejecucin de
su derecho". Es el caso ---entre otros----, de las obligaciones contradas
por personas que, aun con juicio y discernimiento suficientes, no tenan
capacidad para obligarse; de las obligaciones prescriptas por el transcurso del tiempo necesario para su extincin; de las obligaciones que
proceden de actos jurdicos a los que les faltan las solemnidades exigidas
por la ley para que valgan eon efectos jurdicos; a las que derivan de
una com-encin a la que la ley, por razones de utilidad social, les ha
negado toda accin ---deudas de juego--: casos contemplados en ,el urt.
515, incs. 1Q, 2Q, 3Q, 49 Y 5Q del Cdigo Civil.
33 Salvat, Rayrnundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Bs. As.,
La Ley, 1946, "Obligacio:lcs en general", t, J, p_ 147 Y ss.
77
La crtica de Cossio. Cossio 3\ prescindiendo de la investigacin ontolgica que realiza acerca de las especificaciones de la
libertad, es decir, ceido solamente a su anlisis lgico, parte
de la afirmacin de que el derecho no es norma, sino con
ducta, en su interferencia intersubjetiva, de donde se infiere
que no puede hacer depender el derecho subjetivo del todo estructural normativo del cual parte Kelsen. Derecho subjetivo
ser para la egologa "la determinacin de un deber, en tanto
en cuanto ese deber est determinado por un sujeto pretensor".
No creo que en el plano lgico se haya empalidecido con
esa crtica la localizacin intrasistemtca, realizada por el
maestro viens del derecho subjetivo, como el mismo derecho
objetivo en una especial vinculacin con un sujeto, ni la correlatividad existente entre derecho subjetivo y deber jurdico.
Debern entenderse as tanto las referencias doctrinarias
desarrolladas anteH de la exposicin de la teora normativista
como sus criticas, a fuer de nobilsimos esfuer7,os diferentes
para captar y expresar un olJjeto, cuya inSobornable evidencia
se muestra con total diafanidad en el pensamiento kelseniano.
El debcr jurdico
Hasta John Austin S~, la nOCIOn del deber jurdico tenia una
localizacin extrasistemtica, es decir que estaba disuelto en el
deber moral o se le daba una fundamentacin psicolgica.
El deber jurdico era, pues, la obligacin moral que ordenaba acatar la prescripcin jurdica, o cuanto ms, se inda34 Cossio, Carlos, La, teora egolgica del derecM y el concepto
;uridico de libertad, Bs. As., Abeledo Perrot, 1964, p. 660 Y ss.
s~ Austin, John, Ledures on jurisprudence, trad. de Felipe Gonz.lea Vincen, Madrid, Instituto de Estudios Polticos.
78
&f
Sujeto de derecha
El concepto de sujeto de derecho es tambin un concepto juridico fundamental, ya que no se posible concebir un ordenamiento que no instituya determinados entes como titulares del
ejercicio de los derechos subjetivos y de las obligaciones o
deberes jurdicos que estatuye.
Puede entt:mces afirmarse genricamente que son sujetos
de derecho, todos "los p-ntel que tienen capacidad para ser
titulares de derechos subjetivos y de obligaciones jurdicas".
Es clsico en esta materia distinguir dos clases de sujetos de derecho. La persona fisica, natural, o "persona de
existencia visible" --esta ltima. por ser la utilizada por el
Cdigo Civil, ser la denominacin por nosotros preferida, a.
fin de lograr una clara familiarizaci6n con ella-, y la persona
moral, de existencia ideal o "jurdica". Utilizar para stas
la ltima denominacin por iguales motivos.
PeT8Q1W,8 de existencia visible. Se ha ~ostenido 38 que, como consecuencia de algunas expresiones doctrinarias contemporneas,
especialmente a travs del riguroso formalismo de Kelsen, la
-persona natural, que es el hombre, ha auedado esfumada del
escenario jurdico actual, pudiendo postularse, a partir de esa
afirmacin, que respecto de la personalidad de existencia visible hay teoras que descartan al hombre, como su representacin, y teoras Que 10 enarbolan como su nico sustento.
Incluso puede afirma,rse que hav teoras 39 que. intentando
un eclecticismo en la cuestin antittica planteada a partir
del hombre, como titular o no <te la !Jersollalidad. predican el
asppcto formltl oue radica en Ja t,itll1aridad de lo,~ derechos
y oblig-aeiones, apoyado o insertado en un sustrato material.
que no es otro, "!)'or cierto, que el hombre.
liS Borda, Guillermo A., Trcta,do de DerecM Civil Argt:7ttino, Parte
General, Bs. As., Perrot. 1970, 6. OO., t. 1, p. 227.
39 Spota. Alberto G., Tratado de D67"i1w Civil, Bs. As., Depalm&.
1948, t. 1, Parle General, vol. 3, p. 137.
80
81
oo.
cit., p. 11.
82
e~ ud'.!-
i;('cin.
:)"n.~acto)
d~> poder
emplear el concepto de derecho subjetivo aun all donde no se
trata de los derecho~ de un individuo.
2. la teora or!rnica.
t~Tr'bin
4. La teora del "oficio", expuesta por Holder en contranosicin a Thering. seala que los sujetos de nerecho no son
los destinatarios. !'lino los facultados nor la orj.!anizacin para
rlisnoner de los bienes de sta. Los derechos de las penW:'1as
jurdieRs corresponden en su ejercicio ~ ;0" administradores
como derechos de oficio". no como dere('ho~ privados.
5. La teora del "patrimonio para un fin", expuesta por
Brinz en contraste con las precedentes, sostiene que los derecho!> de las personas .iurdeas no nertenecen, en rigor de
verdad, a nadie, sino oue slo eXf;ten "para" un fin, esto cs,
que esbn afectados a l. Substituye as Brinz la figura de la
..
CA'PlTULO VI
EL DERECHO POSITIVO
Generalidade$
La expresin Derecho Positivo ha sido utilizada por la doc-
86
oerecho le;tislado, caracterizndolo por los contenidos de voluntad condicionados, que tienen las caractersticas del querer
jurdico, y sosteniendo que la expresin "derecho vlido" 4
degigna un~ parte del derecho positivo, ya que ste puede
valer ahora y en un determinado lugar, o no valer ms, o
no habel' entrado todava en vigor. Para Stammler, en esta
primera versin de su pensamiento, positividad es, pues, tanto
como elaboracin legislativa y validez, tanto como positividad actual.
Kelsen, el gran maestro viens, ve en la nota de positividad la relacin que se establece entre el contenido del derecho
--como sistema ideal normativo-- y el contenido del correspondiente orden natural del acaecer fctico 5, En efecto, dentro
de la concepcin normativista del derecho que postula la Teora
Pura, se instituye una relacin entre el sistema ideal normativo y la realidad, que no Jos hace ni absolublmente coincidentes, ni totalmente divergentes. Si las normas jurdicas
poseyesen un contenido tal, que no fuesen en absoluto motivadoras de conducta, e:ms normas no tendran validez, pero
al mismo tiempo no puede admitirse la hiptesis de que slo
lo que de hecho acaece pueda ser lo jurdicamente debido 6.
Hay, por tanto, un borde mximo, cuya tensin no puede
ser sobrepasada, y un lmite mnimo, hasta el cual se puede
descender, entre la norma v la realirlad. y dentro de los cuales se
et'ltablece la relacin de positividad.
Stammler, Rudol!,
Reus, 1930,
2 Stamrnler, R., [.a, esencia del Derecho y de la Ciencia del Derecho,
Univ, Nac. de Crdoba, 1958, p. 67 Y ss.
:l Digo antes de eso, ya que la ltima obra citada e-s de 1906 Y el
Tratado citado primeramente de 1922.
4 Volver sobre esta nocin ms adelante.
r, Kelsen, Hans, Teora General del Erfadc, Mltico, Nacional, 1965.
6 Kelsen, Hans, ob. cit., p. 24.
EL
DERECHO POSITIVO
8
9
rra, 1940.
.
lO Garcia Maynez, Eduardo, ob. cit., p. 138.
n Cossil), Carlos, La teora 6golgica del DeNCM 11 el concepto
jurdico de libe-rtad, Bs. As., Abeledo Perrot, 1964. p. 480.
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B9
EL DERECHO POSITIVO
VaHdez
loas disidencias dOl"trinaria<>. ~r>1mhth" ne!>" h T'lH1t"O{'8. exprp::,in de nflsiti\'icl~rJ. en.-:rf'lllf"~rf:1s f'11 los di,,-tin~(><l Cf\f-lOS 'Por
di"-~int(\ .. nhnl:!OS ~m~bm('ial",<\ Y. n ve(''',,-. l'O- Jo>. dife"e-rd;e si~
n:ficaci.n misma atrihl.lia n(lr los ant(wps :l. h e'(nresin, se
renite en cuanto a la validez el dprC'('ho () nel ordenamiento
judrtico.
Para StamreIfC>1" J4 la ~!J'llide7. iI~ 11'1 n"",,,:t-. o IC'''. 1,! .... n"ihHi
dad (le su i~1)osicjn: es una l1Rrte rlf>l (l('r~l"l--to l~ ... islfldo (o
l'(l<;j f h'o, ~'Il (''le estos trminos f'r.''In !O:in{ini"f'''- p:'l":l p! l-n~",~tro
de l\1::::rhnrrro). toda vez que el rle!',;e11o mH"~{' vnlp.r ~hora V
en un determinado lugar o no hl.ber C'ntrnllo Hn t'll vigor. El
H
~t~fl'.,..1"",
Derecho, p. 68.
R'-,r!"lf, !-n
cs~n~;a
1~ Ci~ncilJ
del
Virencio,
La
vi~encia
es condicin de
imno~icif::
EL DERECHO POSITIVO
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Eficacia,
Por ltimo, la nota de eficacia atae, PTI mi concepto. a la relacin que existe entre el deber ::wr ('ont('nirlo en la norma jurdica y la conducta de los obligados:: por ella.
92
La ,iersrql1a misma ~' el ri~Ol' epistemolgico del .saber jurdko han llevado a los estudiosos d0! derecho. C{}"110 en cnmplirnknto de un imperativo ineludible. a las metas de los intentos
clasificadores. Las clz.sificaci0l1es son imnorta'ltes in!'ltrumentos para la ordenacin y sistem&tizacin -del material de una
EL
O!CRECEO POSITIVO
93
disciplina, que pzrmiten agrupar todas las especies que correspondan a un mismo gnero.
Hemos aprendido -nos 10 ha ens~ado la Teora Pura
del Derecho-, que toda la serie de normas y preceptos que
integran un sistema jurdico no se encuentran meramente
yuxtapuestos, a;sl~dos unos d'O! otros, sina que estn vinculades
ir.disolublemente unidos por relaciones de fundamentacin y
drivacin fcrmando un ordenamiento, fuera del cual es inconcebible la juridicidad.
Sin embargo, fuerza es admitirlo, una cosa es construir
Un si;ltema y otra muy distinta pretender encontrar pautas o
criterios clasificadores que permitan agrupar, en compartimientos distintos, las normas de ese sistema de tal manera,
que podamos forrear dos, tres, cinco o veinte conjuntos o unidades normativas, que respondan a caractersticas, externas e
internas, idnticas.
Se podra as, a partir de la forma de elaboracin o produccin del derecho, dividirlo en consuetudinario y legislado.
La costumbre jurdica, en cuanto expresin de derecho posi~
tivo, suministra a los rganos jurisdiccionales un nivel de en~
tendimiento comunitario que permite la coexistencia dentro
del grupo. La ley, como expresin de un rgano (CongTeso,
Parlamento), y tambin corno exnresin de positividad, establece una relacin general entre ciertos hechos, por un I:ldo, y
una conducta que debe ~er cumplida por otro U.
Podra tambin elaborarse lo que es prctica bastante generalizada en el tema de las 'especialidades de la abogaca:
intentar una divi"in a partir del camno QU~ las normas jurdic::l.s re~ulan. Casi todos los currfculft de las facultades de derecho, tanto nacionales como extranJeras, estn estructurados
segn ese criterio c1asiicndor, y sin duda, ello ha hecho ext<;,nder e.'~a tcnica a lo que llamarnos las esnecialidanes dentro de
la ciencia, criterio respecto del cual formulo f!raves rE'l>.ervas
que no es del caso analizar en este momento. A partir de esa
pauh. -el contenido objetivo de las nOl"'l''>g inrdicas-, se
clasifica el derecho, en derecho minero, derecho de aguas, derecho de ('Moho". derecho laboral, derecho edesistico, derecho
milihr, et(-'ftera.
Se podra tambin 1~, a partir de los deheres .iurdicos,
divirlir lal>. normas en "orgnicas", o de derecho constitucio17 Cueto Ra, Julio, Las fuente8 del Derecho, Bs. &., Abeledo
Perrct, p. 35.
18 Nawiasky, Hans, Teora General del Derecho, Madrid, 1962,
p. 357 y ss.
"
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CAPiTULO VII
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r,o_~('h
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Se advierte, pues, qUE'! esta cuestin, planteada originariamente en el plano causal gentico (Savigny, Del Vecchio, Legaz.
Goldschmidt), pasa al plano sistemtico (Starnmler) para ser
replanteada por la Egologa en el plano cultural, como la
indagacin sobre la fuerza de conviccin de determinadas pautas para la solucin de los problemas del derecho.
Tal vez habr de repetir con alguna reiteracin poco cientfica, sobre todo al tratar el tema de la costumbre y de la
jurisprudencia como fuentes del derecho, que es fatuo el intento
de elaborar una teora general de las fuentps con pretensin
de validez en tOd03 los ordenamientos jurd;cos. :;a que es
precisamente en punto a fuentes donde se advierten las mayores divergencias entre las distintas expresiones sistemticas
de juridicidad.
La cultura jurdica de la civilizacin occidental 'Puede dividirse en dos grandes capitulos esencialmente distintos. Aquellos pases, que receptaron el derecho romano v codificaron su
dp.rE':~h(l R r-err'lp;flJ"l?:1. (!f>l (;ti""o (le .ru~"-in[lno.v ~f!\'ellos otros
que lo han elaborado ba.io el sistema del com">t1on law.
La cultura .iurdica de la civilizacin orient8} se rive por
los sistemas jurdicos socialistas (el derp.ch" so,,f,t.ico, la China
comunista. los derechos balcnicos) y los d~recho.'! tradicionales y re1i~iosos (el derecho musulmn, el derecho chino. e1
derecho hind, etctera).
Cada uno de esos sistemas. y aun cada pas dentTl.'l de cada
lino de los posibles sistemas. tiene su propia teora de las
fnentes \' fHa el orden de prelacin ie~rquica de cada una de
eJlas nentro del ordenarnipnto jurdico.
De ah olle ~.'!tf' eRtlldio roarbl. ti~ {'~"'s I'()n<:iof'r:'!cicmp-s nart.il'.Il.!"f>S oue clel">ern tomarge en cuenta, de p.t;.u en adelante.
para el estudio del tema.
C11I.<:Uic{J..f"in de las fuentes
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13 Diego, Clemente de, La jurisprudencia C017W fuente del Derecho, en "Revista de Derecho Privado", Madrid, 1925.
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derecho britnico, ya que la ley se limita generalmente a aportar correctivos y modificaciones a los principios estructurales
establecidos por la jurisprudencia, lo cual explica, por ejemplo,
la necesidad de interpretar restrictivamente los mftndatos del
Parlamento.
Los criterios clasificadores, en suma, podrn elaborarse en
relacin o con referencia a un determinado ordenamiento jurdico positivo, y en ese sentido tendran valor, por eiemulo, una
referencia clasificadora de las fuentes en el ordenamiento jurdico argentino, o en el derecho norteamericano, pero pretender imponer pautas genricas. vlidas con sentido universal,
importa correr el riesgo de incluir fuentes no aceptadas como
vlidas dentro de algn sistema, o atribuir a otras jerarquas
qUE' no corresponden dentro de otro.
Esto explica tal vez el silencio de la Teora Pura del
Derecho a propsito de la problemtica de las fuentes, sustituida en el pensamiento del maestro viens por el tema sobre
el fundamento de validez de las normas. Kelsen, en una prueba
ms del purismo metodolgico que envuelve su teora general
del derecho, que prescinde de toda consideracin que pueda
tener consecuencias sociolgicas, histricas, polticas, ticas o
jusnaturalistas, no habla de fuentes, sino de fundamento de
validez de las normas, y ello, sin duda, porque la consideracin
de su temtica habra traicionado su pretensin de pureza y
10 habra hecho caer en una referencia obligarla a un determinado sistema jurdico positivo, abjurando all del sentido
general de su desenvolvimiento terico.
La ley
'"
~'UENTES
DEL DERE,HQ
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an.
LAs
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puede resolverse mediante la aplicacin del axioma lex posterior derogat priorem, que como principio fundamental regula
la situacin aun cuando no hubiere sido sancionado como ley
positiva, ya que no hay duda alguna de que el legislador puede
derogar una norma anterior dictando en su lugar otra nueva~
incompatible en su contenido con ella. Y digo que no siempre
puede resolverse por la aplicacin del axioma referido, ya que
el mismo slo acta como importante factor de interpretacin,
pero la inconsistencia entre el nue\"o texto y el que se pretende derogado, slo surgir de una decisin judicial vlida.
Consecuentemente con ello, sern los rganos jurisdiccionales
competentes quienes podrn determinar en cada caso la existencia o inexistencia de 1... incompatibilidnd inyocada, pudiendo
en ciertos casos subestimar la importancia de la contradiccin,
si a ella se opone algn otro principio interpretativo de mayor
fuerza para la decisin del caso particular !!~.
Procedimiento legisla tiro. La mayora de los pases de la familia romanogermnica han optado por concebir la legislacin
como el modo ms eficaz de encontrar las soludones que exige
la vida jurdica. Esta tendencia, qm' I}}'(wiene sin duda de la
era de la codificacin y que responde n fundamentos de orden
poltico y tambin filosfko, se ha yisto convalidada en nuestros da.<; por la tendencia, sin dnda intervencionista, del Estado
contemporneo. El legislador l'S de ese modo, con una fuerte
o una pequea dosis de democracia segn los casos, quien se
encuentra mejor capadt:ulo para {'\'aluar ('1 inbrs general de
la comunidad, y para compaginat" ordenada.mente las exigencias
de los distintos sectores que integran la vida social.
Por cierto que la produ('cin de ese rgano de la vida comunitaria llamado legislador t~8t regulada, en cada derecho
positivo particular, de un modo c~p('cfico. a pesar de lo cual
pueden inferirse, de 108 distintos mo{h)s de regular su quehacer
particular, algunas t'tapas h:siens. ('omunes a todos ellos, y a
las que me referir{' :t continuacin.
En general esns ('tapa~ f;on cinco: a) la iniciativa, b) la
discusin, e) la sand6n. d) la promt1lg~cin y e) la publicacin, a pesar de que lI]gllnm>. autores incluyen tambin como
etapa del procedimi(,llto lpg;J:ltivn el comienzo de obligatoriedad de las leye.!'l, tema r()RJl(~c1() del cual he opinado ya.
22 En efecto, hay ('aso.~ en que el prinClplO de la "ley especil'l"
puede prevalecer frente al axioma de 13 "ley posterior".
11.
a) Iniciativa: Es la potestad de proponer al Poder Legislativo el texto de un proyecto de ley. Dicha potestad est conferida generalmente a los integrantes del Poder Legislativo y
recibe el nombre de "iniciativa parlamentaria", aunque tambin con alguna frecuencia la ejercite el Poder Ejecutivo, en
cuyo caso se la denomina "iniciativa ejecutiva".
En algunos sistemas se concede a algunos rganos poJticos esa facultad, y tambin a instituciones culturales 23.
Podra sostenerse que en ejercicio del derecho de peticionar
a las autoridades, que la mayora de los pases democl'ticog
otorgan, cualquier ciudadano tiene la 'Posibilidad de hacer llegar
al poder legislador un proyecto de ley para su consideracin
y ulterior tratamiento. Sin embargo, como ese derecho, en punto
a la potestad legislativa, no ha sido generalmente reglamentado y, en consecuencia, no existe ninguna obligacin del poder
legislador de considerar aqueUos proyectos que le fueren elevados por esa va, no puede sta ser considerada una forma de
iniciativa en sentido tcnico.
Solamente con referencia a algunas formas de democracia
directa, como el rgimen politico de la Landsqem,eindR. vigente
en varios cantones suizos (Schwyz, Appenzell, Uri, UnterwaIden) en el cual todos los ciudadanos activos de cada uno de
Jos cantoneS se renen libremente en asamblea, para decidir
respecto de las normas que van a regular sus relaciones jurdicas, designar los funcionarios que actuarn como aplicadores
de ellas, y nombrar en general todos los encargados del gobierno.
Fuerza es admitir que no se trata aqu slo de una iniciativa legislativa, sino de la regulacin integral riel proceso legislativo, y que la referencia a la Landsgcmcinde se cita slo
casi como una curiosidad que remite a las formas ms puras
de la democracia ateniense. absolutamente il'Tloracticable frente
a las enormes complejidades de la vida moderna.
No obstante, algunas constituciones modernas (Italia, art.
71) consatran ~ rer,Iamentan este modo de "iniciativa pODUlar". mediante la !lropuesta, por no menos de cincuenta
electores. de un proyecto redactado en artculos.
A partir de l.a consideracin poltica de que todos los
poderes del Estado estn empeados en lograr un ordenado
funcionamiento de la vida social, ahz-unos sistemas conceden la
"iniciativa judicial", va Que este poder, en el cumDlimiento de
SUl'! espeeficas fun<'iones de aplicarlcre~ de la ley, est en
mil
inmejorables condiciones para captar las necesidades colectivas, tropezando no }locas veces con la dificultad que importa
la ausencia de la regla adecuada, para la solucin de los casos
que dirimir. En razn de ello se ha reglado que, en tales
casos, pueda el Poder Judicial, a travs de sus tribunales supremos, solicitar el dictado de la norma que satisfaga las necesidades comunitarias. En realidad, cabe sealar que, aun sin
que este derecho estuviera consagrado en forma expresa, nada
obsta a que el Poder Judicial, directamente o a travs del Poder
Ejecutivo, pueda hacer las consideraciones oportunas Que aconsejen el dictado de una ley.
b) Discu.<rin: Es la fase deliberativa del proyecto de ley;
es sin duda la esencia misma del sistema democrtico de gobierno. Tal vez sea lugar comn repetir aqu la socorrida muletilla
de la quiebra del sistema democntico .v de la crisis porque
atraviesa la Humanidad. No creo realmente ni en una ni en
otra. Es verdad Que el panorama dE' desintpgracin social y
poltica de las naciones modenas. en el que estamos sumergidos inevitablemente y nos coloca cor;;tantemente como pasivo!':
actores ante el espectculo :::ombr'.i que ofrece el mundo. parece
demostrar el fracaso de las institllcior.es defT'ocrticas. Sin
embargo. a mi .luicio, es el espejismo (le una realidad diferente.
Nuestra crisis no es del sistema democrAt.ico. El sistema democrtico --dijo ChurchiU- es el peor sistema poltico que conozco, despus de todos 101'1 dems. Conocemos los defectos del
sistema y e.<;tamos por cierto It'jo.<{ de proclamarlo perfecto.
nero estamos convencidos de qUl' l' :-:i:::tt'mn democrtico es el
nico que permite concilittr. con un grndo de eficacia que ningn
otro sistema ofrece, la protc('('ill d('l inters individual frente
a las exigencias de la vida sociplllria. Tnmpo('o es una crisis
de hombres, en su total humatlidad. :;ino ms bien una ag'Uda
crisis de los valores humanos. Lallwllblhlem('nt-e se ha logrado
aventar del quehacer pblico a JOf'i mllchof'l hombres que aun
posean intactos sus nobles ideales. '('t'mpluzndolos por aquenos otros que slo tienen en mims :;11 inters per<:onal.
El debate parlamentario es la renrodllL'cin representativa de la funcin ms pura df' la democl:acia.
Se ha consirlerado, adems n{' la '!:lrant:a que reprl'>enta
la designacin de los legisladore:'1 medhlOte un sistema electoral que contemple las exigencias del sufragio universal, que el
9,Tan nmero de le~i!'1ladorE!1'I, OUf' O'f'nf'r~lm"!nte inte.QTa el Congreso, suministra la inequvoca certeza de que slo sern aprobados los proyectos ~ll(' real'"l1f!nt.e consulten lo que podramos
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grupo, y otras cuya represin se encomienda a rganos especficos de la comunidad. Es la diferencia que seala Cueto Ra
entre costumbre jurdica y uso social: la diferente intensidad
de la sancin y la presencia de un rgano comunitario en la represin coactiva de la violacin a la costumbre jurdica 28
No creo, como el autor citado, que el tratamiento de los
convencionalismos sociales deba ser vinculado al tema de las
fuentes de la juridicidad. Prueba de ello es que ha sido tratado por m en captulos distintos. Pero creo menos todava que
la vinculacin pueda ser realizada tomando como comn denominador de ambas expresiones consuetudinarias el gnero costumbre.
Cierto es que el convencionalismo social se forma y trasmite a travs del vehculo de la costumbre, pero no menos
cierto es que, a mi .Juicio, el rigor del gnero ceder frente a
otro gnero que se le imponga con mayor jerarqua.
En efecto, hay costumbres jurdicas que pertenecen al gnero normas jurdicas. Costumbres morales, que pertenecen al
gnero normas morales. Pero hay tambin un sinnmero de
costumbres que de ningn modo, ni aun forzando el esquema
conceptual que se elabore, pueden incorporarse a gnero normativo alguno, sencillamente porque no pretenden normar el
comportamiento, y no son, por lo tanto, normas ticas de la
conducta. Baste pensar en el lenguaje y en la opinin pblica,
o en el simple hbito de un conglomerado social de pasear por
una misma calle a determinada hora. para advertir que dentro del gnero costumbre, o transmitidos a travs de ese mismo
vehculo, pueden encontrarse enunciados de muy distinta raz.
El convencionalismo es una forma de normacin del comportamiento. Son normas ticas de ]a conducta, al igual que
las jurdicas. las morales y las re1igiosas, que oportunamente
hemos considerado. Pero entindase bien Que no todo uso social es un convencionalismo, sino slo ~quel que pretende normar, que provoca un comportamiento con pretensin de obligatoriedad. Que haya una distinta forma de sancin; que una
se deje librada al albedro del grupo o a la anlicacin jurisdiccional de un rgano comunitario, no atae al careter obligatorio de la norma convencional.
Advirtase que la violacin de la norma moral no es tampoco sancionada por ningn rgano comunitario, a pesar de
2S Vase la referencia bibliogrfica a la obra de Cueto Ra en
"Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univ. Nac. del Litoral",
n o_. 109-112, 1962, por el autor.
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mente el sentido que interesa y que ser coactivamente exigido, ser el del tribunal que tenga la potestad de dirimir en
ltima instancia la controversia. Podr por cierto el inferior.
si nada lo obliga, mantener su criterio y sustr:-ntr.r :;u doctrin::~
cada vez que tenga oportunidad de pronuncian~, peTo con plena
y absoluta conviccin de que su decisin ser irrefragablemente
revocada por el superior. Son por eso muy pocos los casos en que
tales disidencias se mantienen despus de la primer revoc~toria.
"Respecto del sentido concreto de las normas jurdicas y
los alcances de su aplicacin", porque el juzgador deber establecer, componiendo el material suministrado por la norma jurdica cuya aplicacin se persigue, con la totalidad del ordenamiento jurdico, cul es su verdadero sentido, y deber tambin
recortar los lmites materiales y formales, a veces imprecisos,
y la rbita de casos que debern ser regulados por ella.
El valor de la ju,rispr'll.dencia como fuente. Respecto de la jerarqua que como fuente tiene la jurisprudencia, es evidente
que se podran repetir aqu las consideraciones expuestas al
tratar de la. costumbre, que por carcter transitivo, podran
trasladarse vlidamente a todas las fuentes del derecho. Obvio
es que no puede elaborarse una teora general respecto de BU
valor, aplicable a los distintos sistemas .jurdicos existentes, y
aun para cada uno de Jos derechos positivos particulares dentro de cada uno de eUos. La jurisprudencia tiene un valor dentro del sistema jurdico britnico, otro distinto dentro del derecho norteamericano, aun cuando pertenecen ambos a la familia del common law. y otro, por cierto bien diferente, en cualquiera de los pases de la familia romano-germnica.
Hecha esta salvedad y con referencia al sistema continental
romanista, es indudable que a la luz de expresiones filosficas
voluntaristas, intuicionistas o emocionatistas -pero irracionalistas todas-, e importando tambin no pocas veces ideologas
vlidas para la elaboracin jurisprudencial en otros climas,
donde operan otros principios estructurales en la jerarqua de
las fuentes, el problema est hoy encerrado en un "dilemma",
Que se construye alrededor de la potestad generadora de .juridicidad de los tribunales de .iusticia. El iuez debe limitar su
funcin interpretativa integradora v aplicadora respecto del
derecho que preexiste a su decisin; o, contrariamente a ello
-y todo esto con matices que van desde tenues y tmidos agregados, a estridentes coloraciones netamente creacionh,tas-,
ejerce una actividad jurdica creadora, a travs de la elaboracin de normas concretas individuales.
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Si bien la doctrina de los juristas, como fuente del derecho, ha conocido pocas de verdadero esplendor, no hay duda
de que en el derecho moderno slo acta a travs de la fuerza
de conviccin de sus argumentaciones, que puedan decidir a los
aplicadores respecto de un determinado sentido o de un mbito
de aplicacin de la normatividad general.
En el derecho romano imperial, se tendi a modificar el
carcter privado y casi secreto de las respuestas de los juristas
a las consultas de los clientes, propio de los primeros tiempos
de Roma, y los responsa prudentum fueron esencialmente trang..
formados al comenzar este perodo 41. Las respuestas de Jos
juristas asumieron, en los comienzos del Imperio, un cierto
carcter oficial. Fue el emperado-r Augusto, cuando fue designado Pontfice Mximo, quien hizo copartcipes de la funcin
legislativa que legalmente le corresponda a algunos de los ms
insignes jurisconsultos del estado senatorial. Posteriormente, en
tiempos de Tiberio, aquel privilegio fue extendido a otros juristas de la clase palaciega de los aequites. A estos jurisconsultos se les otorg el ius publice respondendi, o sea, la facultad
de evacuar consultas, con su nombre y control (ex auctoritate
ejus principis), concesin especial que revesta de valor oficial
las respuestas de aquellos juristas y los dictmenes solicitados
por los interesados en la interpretacin del jus C'vile. A partir
de Adriano. f"l iUR respon.dendi tuvo carcter de fuente formal
del derecho, y era sinnimo de normativdad general
En el derecho moderno no tiene la doctrina ese valor, ni
aspira tampoco a l, pero es errneo creer que la tarea de la
doctrina sea una mera reproduccin sistemtica y ordenada de
los materiales que suministran las otras fuentes de producci6n
del derecho. Sin duda es funcin de los juristas penetrar en las
ms: profundas races, descubriendo los cimientos mismos en
que se apoyan los principios bsicos de las instituciones jurdicas positivas. Es funcin de la doctrina, descubrir los primeros estratos de sustentacin de las normas jurdicas elaboradas por los rganos facultados, brindando as, de la critica
demoledora y de la elaboracin constructiva, las pautas de
donde fluirn los intentos reformadores, y los impulsos de la.
creacin del derecho nuevo.
CAPTULO VIII
EL ORDENAMIENTO JURIDICO
Su problemtica.
El primer problema que a mi JUICIO plantea una teora sobre
el orden jurdico es, si ese conjunto de objetos comunes vincu
lados en l, responden a una pauta, ms o menos arbitrariamente
imaginada por un ordenador externo o por l inferida de la
naturaleza propia de los objetos que lo integran, o por el con
trario, si ese orden resulta, no de un criterio de un coordinador
externo, sino de la propia relacin lgica existente entre los
objetos.
En el primer caso, sin duda habr que tener en cuenta
cul e8 la naturaleza propia, cul el estrato ntico de los objetos
de la ordenacin propuesta. y si, como en el caso, ese ser es
normativo, deberemos sin duda ser respetuosos con el objeto
al cual pretendemos imponerle una pauta de ordenacin determinada. Habr tambin que seleccionar detenidamente la pauta
desde la cual realizaremos la tarea de ordinacin y atender a
las relaciones que, a partir de ese criterio, se e.~tablecern entre
los objetos que integran el orden. Probablemente tambin deberemos tomar en cuenta si esa pauta ordenadora servir solamente como tal, o si tambin ella impondr una situacin de
jerarqua respecto de las normas a ella subordinadas. No ser
desatendible en ese supuesto tampoco cu{l es el propsito que
se persigue con el orden que se desea establecer.
Si, por el contrario, el orden de cosas resulta, no de la impo~
sidn de un ordenador externo, sino de la propia vinculacin
lgica existente entre las cosas, de forma que el orden no sea
impuesto, sino meramente descubierto, de tal modo que pueda
decirse que preexista al ordenador y lo que ste ha hecho es
130
solamente ponerlo en evidencia y estudiar sus relaciones, efec-tos y consecuencias, el asunto cambiar fundamentalmente.
En la primer forma de orden se est. a mi juicio, ms
bien en la idea de la clasificacin, ordenando, por ejemplo, los
hombres segn su nacionalidad, los liquidas segn su punto de
ebullicin, los perros segn su pelaje, etctera. Aqu no interesan tanto los vnculos existentes entre las cosas ordenadas.
como la pauta a partir de la cual el ordinante realiza la tarea
de agrupamiento en clases.
La segunda manera, que neva implcita sin duda una relacin recproca entre las cosas vinculadaq y una jerarqua, no
depende para su estructura seriada del criterio de ningn
ordenador, sino del vnculo lgico existente entre el1as y que
a l preexiste.
Sin duda una de las ms severas crticas lanzadas contra
la teoria del ordenamiento kelseniano a Que inmediatamente me
referir, es oue esa teora poilr~ servir nara explicar la ordenacin jerrquica de las norma~ jurdicas exhltentes en el
Estado austraco, y tal vez podra convenir tambin al alemn.
pero en modo ahruoo nonra expli('ar el Or(1Bn 'jurdico francs v mucho menos el ingls o norteamericano, aue se mueven
con fuentes de normacin sustancialmente diferente,s.
La crtica ha tomado como atalaya vara la objecin, la
primer forma de orden referida y ha pretendido que, teniendo
en cuenta el objeto (el conj unto de normas vigentes en el Estado austraco), el criterio del ordl:"Tlador noda ser vlido, pero
Que trocndolo, la validez, si no se dilua. por In menos era
vulnerable o no susceptible de ser ace'Ptada irreflexivamente.
Sin embargo. la teorfa de la eSCtlf'lll vienesa est elaborada a partir de la otra forma de expresin de orden analizada
y en consecuencia, las crticas dirigidas yerran groseramente
el blanco.
En efecto, la teora de Kelsen no pretende exnlicar como
ha sido la elaboracin cronolgoica e histrica rJe un determinado
derecho positivo, a partir de una norma fundamental y terminando en el acto de ejecucin de la senteneia. sino que establece un criterio de ordenacin lgica desde el cual puede ser
comprendido todo el material positivo de cualquier sistema
;jurdico, aun con otras fuentes de juridicidad. como en el
derecho anglo-saJn.
Si se analiza el problema de esta forma, claro est que
lo nico importante ser determinar la naturaleza de los objetos que integrarn el orden y las relaciones entre ellos existentes, debiendo prescindir de toda pauta teleolgica y de todo
EL ORDENAMIENTO .JURDICO
131
La c(J1/cepcin normativista
Las normas que integran el derecho de un pas no se encuentran aisladas, ni meramente agrupadas, sino asociadas,
intern-adas unas con otras. constituyendo una unidad conclusa, finita, cerrada, que integra un sistema u ordenamiento
de nnrmas.
La enunciacin precedente, Que se podra tomar como
nunto de partida para el desarrol1o de la concencin normativista del ordenamiento jurdi.co. es nno de los corolarios ms
imnorbmtes de la Teora Pura del Derecho. del cual se derivan
postulados esenciales para comprender el desenvolvimiento di~
nmico de la norma jurdica, y fu~ e'CDUf)sto originariamente
nor Adolf MerkJ. La primera obra del jurh:bt austraco (!He
se refiere al tema. aparece en el ao ]917, baio el ttulo La
'Imw!1d fundirn i!f?l E:~t(ldo f},?1,-rtraco, donde I'e inl'lina tlJdava
el esbozo. (me adquirir forma en Ja ohra publicada en 1923
bajo el ttulo l~a, unidad del cosmos jurdico sobre la, ba.'l del
derech () internacional.
No obstante, la madurez definitiva d:o la teora. v su aceptacin como punto de partida de toda una C'ate-.!!ora de juristas.
Que apoyan el crecimiento dinwco del derecho plasmado en
una concepcin normati\'ista. se advierte con oC<!i>in de JIl r~
cencin ne este pensamiento dentro del andamiaje total de la
Teoria Pura del Derecho,
En efecto, en la obra ms genial de 1{plsen, Doctrina del
Estrulo de Derecho (Hau'Otpro'hleme ... ), yen la cual aparecen
de modo prstino, si no resueltos, por 10 menos planteadqs. los
problemas fundaIPentales de su concepcin definitiva, el derecho es an nresentado exclusivamente desde un punto de vista
estt.ico. La infh1f!ncia de uno de f<US primeros y ms fieles
disr,:pu!'1)s. Adolf Med:l, fue decsiva para la introduccin de}
criterio dinmico del derecho, idea sobre la cual insiste, desde
132
EL ORDr:NA~!IENTO JURDICO
133
134
p. 137.
EL ORDENAMIENTO ,1tlRfDlOO
13
EL ORDENAMIEN1'O JURDICO
137
La norma fundamental. Es ir.dudable que en la teora sucintamente expuesta, el blanco de los ms agudos ataques ha sido
la norma fundamental del sistema. nOfma a la cual la concepcin normativista atribuye el carcter de hip6tesis bsica.
Adelanto que, sin duda. el ms grave de esos ataques es
oue la norma fundamental funciona, en el esquema de la Teora Pura, como un supuesto jurdico, y partiendo de la hintesis de que esa norma sea vlida. vale tambin la totaUdad
del ordenamiento jurdico eslabonado v subordinado jerrquicamente a ella. La norma fundamental no es, entonces, una
norma positiva del sistema. sino una hintesls QJloseol!:rica de
la cual arrancan los sentidos de significacin normativa de
todos los hechos a ella encadenados, que integran un ordenamiento jurdico.
Tiene Dara Kelsen la funcin nrimorrlial de conferir el
poder creador de derecho al acto del primpr legislador y a
todos los dems aetos que se apoyan en l 11.
Esta norma fundamental, oue no intf'gra el ordE'n jurdico
positivo, sino que ste encuentra en E'lla Sil fundamento de
validez, es para Kelsen una metanorma, un acto de conocimiento, que funciona como una categora ordenadora del pensamiento a la manera kantiana.
De E'lJo se infiere, por consig-ul('nte. <lnf' la norma fundamental, no siendo derecho positivo. no rf'Rnlt:"t formulada mediante un procedimiento jurdico por llilHdm (lr~nno creador
de derecho, sino que meramente R(' la supone vlida - y yo
agregarla existente--. suposicin ql1P Sto' rf>qnipre para que
los dems actos humanos cl'f>ado]"('s de normas pllE'ftan apoyarse
en esta hiptesis y ser as intel'pl'ptarlos como netos creadores
de nOl'mas jurdicas 6.
Resulta, por tanto, la norma ftl11\bmC'lltal una creacin
nica en el plano de la juridicidad. lTnien l)nrqne es norma, no
regla de derecho. Recordemog :1\111 que c:;b distincin kelge~
4 El Oficial de Justicia, el wroug"o. no pu~den modificar "crcadorarnente" ni una sola pal;:bra dc la d(>ei~i"n cuya ejecucin les ha sido
cJr.I;}(!ft.
5 Kei"en, l;,m", Teora general del Derecho y del Eetark, p. 136.
~ Kt>!s,n, Hans, ob. cit., p. 137.
138
EL ORDENAMIENTO JlIldDJOO
140
EL ORDF.NAMIENTO JURfDlCO
141
11
".
Atribuye as jurisdiccin, no a causa del contenido o materia de los distintos actos, como lo hace la teora de Montesquieu, sino entendiendo que en todo acto de aplicacin hay una
creacin jurdica y viceversa, en todo acto de creacin una apli
cacin del derecho, de donde resulta que todos los actos de los
distintos rganos del Estado no son ms que grados en el proceso de reaJizadn del derecho, grados, por tanto, en los
cuales no existe diferenciacin jerrquica de ninguna indol'.
5. Teora de' mvni,<;mo tlormati1!i..<;fa: Dentro de "la tesis
de la gradacin" todos los peldaos de la estructma escalonada
del ordenamiento jurdico, desde la primera constitucin positiva de un Estado, en un gradual proceso de concretizacin de~
derecho, ei'ltn abrazados por la genrica denominacin de
"normas". Norma ser, pues, toda expresin de voluntad jurdica, v aun admitiendo nue existen diferencias entre -por
ejemplo- una ley emanada del Cong-reso de la Nacin y una
sentencia dictada por un juez, no vpr entre ellas ms diferencias que las Que van de lo ,reneral a lo particular.
La leyes un acto de creaC'in v l'lplicacin .itJrdica. Se
aplica la norma :uperior -la Constitucin por ejemplo--- que
'Prev el quin. el cmo 'Y hasta el qu de la ley. v al hacerlo,
se crea una norma nueva, Que es la Je~'. r...,a sentenria es tamhin un acto de creacin v anlic?dfm. Se anllca ('TI ella la nonna
8uperior -por ejemplo: la lev-, oue e!'!tahlece el ouin, el
c6mo y muy de ordinario f'l qu de la inff'rior 'Y !'le crea sta.
la !'!entencia. que e:;:: tambin una nneva norm?..
Todos los distintos pasos de este proce:;::o de concretizacln ~o~ normas, teora esta a nartir de la en):!,l ~e ha lleg'8.do
a elaboraciones sorprendentes en el campo de la aplicacin
de! d",recho u.
6. Carcter normativo de la..~ transacciones ju.rldica:~ mi-vadafL' Necesariamente- vinculado al corolario precedente, el
tema de las transaccione!'l jurdicas privada!'! -el contrato-a las cuales el del'e('ho confera a posteriryr'/: un sello de le~alidad que las converta en actos .iurdico~ sust:H!cialmente
diferentes de las norma:;; jurdicas. apareCf!n implicadas en este
monismo normativisb, y abrazados tambin nor la genrica
denominacifm (le normal<. La transaccin nrivada .anlic'l. el
derecho v tambin Jo ~rea. nor lo cual queda incorporada al
proceso del desarrollo del derecho.
]2
Vase
$1(1',.,1,
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EL ORDENAMIENTO .JURDICO
7.
Este
.44
Otras teoras
El tema de la ordenaci6n gradual de las normas de un determinado sistema jurdico no ha sido por cierto solamente motivo
de preocupacin para el jurista viens. As como l estructur
una concepcin normativista, tambin' desde otros puntos de
vista se han elaborado importantes doctrinas.
Quiero recordar aqu brevemente algunas manif~stacio
nes contemporneas. Unas, anejas al normativismo kelseniano;
otras, decididamente extraas a l.
Me interesa particularmente su mencin, no como medio
de aportar una referencia doctrinaria exhaustiva sobre el
tema, sino con el propsito de iluminar el problema desde
varios ngulos distintos y considerar, no slo la posibilidad
de encontrar el fundamento del orden en la comn referencia
de las normas a una norma nica, en la cual todas las dems
se apoyan y encuentran en ella su fundamentacin positiva;
sino por tratar de descubrir otras pautas de ordenacin del
material de un sistema,
Norberto Bobbio14 public6 una obra especfica sobre el
terna en el ao 1960, pretendiendo suplir la ausencia de un
tratado completo y orgnico sobre los mltiples problemas que
plantea la existencia de un ordenamiento jurdico,
Advierte que, en general, la polmica en torno al derecho
se ha debatido a partir del concepto de la norma, pero de sta
creto, vaya pOl' un lado, y el ser de ella por otro distinto, resultando en
definitiva convalidada, por aplicacin del principio de la cosa juzgada,
una decisin que se aparte de los postulados expresados,
Dicho de otra manera, y ejemplificando, ~i se da una inconsistencia entre normas de igual jerarqua, y la decisit'm, en lugar de otorgar
validez al principio de le;,: posterior, atribuye mayor relevancia al principio de lex speciali3 y en la especie, decide enervando el principio de
lex posterior, porque estima que en el caso no tiene relevancia: sin duda
que este postulado habr perdido .aplicabilidad en el supuesto examinado
y se tornar vlida la decisin del rgano, por ap!ieacin del principio
de la cosa juzgada.
Puede inferirse de lo expuesto que, con algunas variantes, podra
aplicarse transitivamente al postulado de lex superior, que los rganos
jurisdiccionales pueden, aun sin autoridad, apartarse de los principios
fundamentales del derecho, como tambin podran, en todo caso, apartarse de normas expresas del sistema, Este "pueden", evidentemente, no
quiere decir que "deban", y como la teora pura se desenvuelve en el
plano de la norms.tividad, separado tajantemente del plano de la facticidad, atiende en ]a consideracin del problema al mundo del "deber
ser" (sollen) prescindiendo del mundo del "ser" (scil!).
.
14 Bobbio, Norberto, Teoria dell'ordinamento gitrdico, Serie Corsi
Universitari, Giapichelli, 1960.
EL
ORDENA~nEN'I'Q
.ruRfDlCO
145
en su consideracin esttica y aislarla, y no de eIla como porcin de una totalidad orgnica en la cual se integra.
Dije que algunos desenvolvimientos son anejos al pensamiento de la Escuela de Viena. E..qte es sin duda uno de los
ms prximos, pero no slo atiende al problema de la unidad
del ordenamiento, sino que quiere indagar si efectiYamcntc el
orden jurdico constituye una unidad, de Qu modo la constituye y cul es la relacin jerrquica en que se hallan recprocamente las normas.
Se preocupa tambin, en segundo trmino, por saber si
esa unidad constituye un sistema, planteando en tal caso el
problema de las antinomias y conflictos entre las normas
del mismo.
Quiere, por ltimo, determinar si ese orden unitario y
sistemtico es asimismo completo, lo cual motivar una grave
incursin en el tema del hermetismo del ordenamiento jurdico
y el conexo problema de las lagunas del derecho.
Hans Barth expres su opinin en un trabajo aparecido
dos aos antes 15, en el cual, aunque pareci dedicar toda Su
atencin al problema del ordenamiento, en los siete captulos
que integran su extensa obra, se refiere especficamente al
tema slo en el ltimo de ellos, precedidos por una serie de
consideraciones de historia de filosofa poltica y que no pa.recen relacionarse, sino muy remotamente, con el propsito
primordial de la obra.
Parte el jurista suizo de que todas las estructuras sociales,
desde las pequeas hasta las mayores, estn ordenadas. Esto
puede predicarse no slo de las corporaciones de derecho pri.
vado o pblico, sino de cualquier grupo instituido para el logro
de fines, pues todos ellos adoptan una estructura ordenada.
Pero lo que el autor se propone es esclarecer si lo que
]lamamos orden tiene una estructura peculiar. Sin duda que
el concepto no puede aplicarse del mismo modo a todos los
crculos, a la familia, a un grupo de amigos, a la Iglesia o
a las clases, a los Estados o a la Humanidad. Pero lo que interesa -repito-- es la posibilidad de determinar una estructura
especfica.
Lo que convierte en unidad a una pluralidad de seres humanos, es el orden que los organiza,
u Barth, Hans, cit. por E. Garda Mnynez en "Dianoia", 1967, Algunas teoras sobre el orden jurdico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica.
TaoBfA
146
b) Un conjunto de sanciones.
t:) La representacin de la instancia.
El primer elemento exige consenso, como adhesin o asentimiento y lealtad. entendida como pertenencia espiritual y
afectiva a un determinado grupo social.
El segundo elemento es un conjunto de sanciones, Que
consisten en una ms o menos poderosa, ms o menos ineQuvocamente expresada aprobacin o censura que la comunidad
exterioriza frente al violador; lo cual comprende por cierto
cualquier reaccin de la comunidad frente a l. Sin embargo.
la unidad espiritual que se manifiesta en el asentimiento y
la lealtad, sumados al sistema de sanciones, no agotan la
estructura del orden. La unidad tiene Que poder nroyectarse
en lo externo v lo interno v ser capaz de representar la totaJidad, lo cual slo se lograa travs de una instancia a la que
se le encomienda esa representacin y cuvas decisiones sean
obligatorias y llegado el momento sern illf!.uelables.
La instancia no slo debe uoder dirimir la controversia.
sino tambin colmar las lagunas que pudieran presentarse.
fA doclrina. de Th.erdnT (;.-igP1. El !{rl'l.n ~O(';lovo <!.Iemn Que
tantas incursiones realiz6 en las manifestaciones del realismo
nrdico y en el territorio de la Teora Gen~ral del Derecho,
ensava tambin una teora respecto del orden jurdico 16, partiendo de la distincin entre orden social y orden jurdico, para
concluir con una teora de este segundo.
Desde su posicin de socilogo, verifica Geig-er en qu
consiste el orden social, prescindiendo de las camm.,; que Q;"eneran
esa situacin. y 10 reduce a una coexistencia de los hombres
di.ri~dos .v destinados los unos a los otros. Esa coexistenci-R.
que se desenvuelve como una cadena interminable Uf> :lcciones
:-' reacciones, tiene que brindar al hombre la pm;ihilidad de
urever, con un grado relativo de certp"T.a, cu~l sE'r~~ el comportamipnto de sus semejante,; en determinadas situacione,; conCH 16 Geiger, Theodor, Vorstudien %I! einer Soziologie des Rf!chtll
(Estudio;; preliminares para una teora del Derecho), Berln, 1964. Con
respecto a la teis del ordenamiento jurdico, me refiero a un logrado
resumen que publica Eduardo Garca Maynez en "Dianoia", 1966, p. 13 Y ss.
EL ORDEN'AMI!lN'IO .lURfmoo
147
La tesis de Santi Romano. La tesis de Santi Romano, aparecida en Italia a comienzos del siglo XX 11 Y que ejerce notable
influencia sobre una importante generacin de juristas, impor11 Romano, Santi, L'ordinamento giWTdico. (Esta obra, aparecida
en Italia a comienzos del siglo, es conocida gracias a -la elogiable tra
duccin cagtelIana de Sehastin y Lorenzo Martn Retortillo que edit
el Instituto de Estudios Politicos de Madrid el ao 1963, donde Sebastin
Martn Retortillo ofreci una interesante adecuacin de la teora en sus
aplicaciones al campo del Derecho Administrativo, diSciplina que dicta
en la Universidad de Valladolid.)
148
EL ORDENAMIENTO JuruDlCO
149
pues, el de creer que el ordenamiento jurdico debe circunscribirse al derecho estatal, porque es el Estado quien crea la
juridicidad, ya sea al constituir las normas o al aceptarlas y
aplicarlas, por cuanto existen instituciones jurdicas, contrarias
a los principios bsicos del derecho estatal, hostiles incluso al
Estado, que no por ello dejan de constituir ordenamientos jurdicos autnticos.
SEGUNDA
PARTE
EL METODO JURIDICO
CAPTULO IX
Generalidadu
Cuando al comienzo de este trabajo trat de precisar las vinculaciones v diferencias que existen entre las varias disciplinas
que estudian el fenmeno jurdico y, en especial, cuando me
refer a las conexiones exiRtentes entre la Teora General del
Derecho v la Introduccin al Derecho, dije que el parentesco
era bastante sutil, ya que la In~roduccin al Derecho funciona Como una disciplina introductora, que suministra al estudioso del derecho las nocione!'l primeras para acceder a los
fundamentos cientficos generales, mientras que la Teona General. siendo un estudio sobre los mismos temas, es fruto de
una reflexin de segundo grado. El estudioso que conoce las
particularidades de las divisiones del derecho, Que ha visto
funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas
ramas del fenmeno jurdico, retorna a las nociones primeras
para fijar sus lmites precisos, su estructura formal y !'lU contenido material.
El tema de la metodoJo~a de la elaborfICin del derecho
puede encararse indudablemente desde ambas disciplin::ls. pero
tal vez este, de todos los temaR comunes, sea el que ofrezca
mejores posibilidades a la Teora General, ya Que la comprensin de una correcta labor metodol~ica slo p\1erlc s~r res~lh
do de aos de esfuerzo V e.iercitacin en la especial form~H'in
del pensamiento ab.."Itracto. puesto Que h" elahoracin tcni('~,
en todo caso, deber construir y prechmr nociones abstrac+as,
extraer notas no tipificadas del ser y adjudicarle consecuencias
152
158
..
Losada, 1949.
Der~'(h(},
Bs.
A~ ..
155
l.
tcnica jurdica
156
158
El pensamiento de Sa'vigny. La Escuela Histrica, que aparece en el escenario cultural de Alemania al comenzar el siglo
XIX, se mueve en tres direcciones que se manifiestan en el
historicismo poltico, el filosfico y el jurdico. Esta ltima ex
9 Hago esta mencin como crtica a las primeras pginas del pr-logo de la tercera parte de S "~ence et Technique en droit priv positif.
de Fran~ois Geny (Parl:', Librairie de la Socit du Recueil Sirey, 1921),
ya que se remonta all. en la indagacin histrica, hasta Ihering y se
olvidan las referencias del maestro de Berln, tan provechosas en esta
temtica. Dice, en efecto. Geny: "L'tude de la technique juridique, a
laquelle est con~acr le prsent cuhier, offrait a mes recherches un
champ d'application, presque entierernent neuf. Car -si l'on met a part
quelques develcppements, prsents par R. von Ihering dans son Esprit
du drMt rom(l~n, et qui, je deis le dclarer sincerement, m'ont foumi
d\Os suggestions prcieuses--, je no:. sais pas que le sujet ait jamais t
nettement ni franchement abord".
,.9
160
161
14 Grave error sera, no obstante lo afirmado, creer que el legislador tuviera en el pensamiento de Savigny un ro! secundario que haga
suponer que la legislacin es una fuente intil y peligrosa. Transcri_
biendo las palabras del maestro dE: B-l.lrln (Trait de Droit Romain cit.,
p. 39): "La doctrine que jI:' viens d'exposer sur la nature et le sujet
de la lo a t souvent mal comprise. On a cru qu'elle assignait au
lgislateur un rOle secondaire au-desscus de sa d\gnit, et qu'elle condamnait tacitement la lgislation entiere comme inut!!e et m;;me ('"mme
dangereuse. Je rfuterai eette erreur en montrant l'influence relle ex~
eer<.\ie par la lgislation sur la formation du droit, et tout l'tendu
de eeUe influenee lgitimc, influenc~ qui se manifeste sous un double
point de vue, car la lgislation complete le droit positif, et l'aide dana
son developpement ptogresif".
u y para ratificar esta afirmacin, slo bastara leer el prlogo
de su famoso Si8tema.
162
163
164
Ihering, R.
VO'Il.,
165
19 Ihering, R. von, ob. cit., p. 118. "Las ideal; generales que his.
tricamente nacen bajo forma especial y concreta se separan poco a poco
y adquieren la forma concreta que luego -revisten. Despus de esta.
separacin, los principios que quedan pertenecen exclusivamente a la
especie, siendo su campo de aplicacin muy limitado y perfectamente
definido. En cuanto a los principios gfnle'l"ales, son semejantes a la
atmsfera que flota en la superficie del globo, y que no estando unida &
ningn punto determinado, muvese libremente y entra en combinaci6n
con todos los cuerpos. Los principios de la primera especie, segn el
objeto a que se agregan, renese en creaciones y nociones particulares ... , mientras que los principios de la segunda especie, o las nociones
que de ellos se han formado, no se realizan por si mismos, sino que estn
siempre sujetos a una forma concreta. Este es el motivo de que haya
designado a los primeros elementol': dependientes e indepfl7ldientes a loa
segundos, como son entre otros, el contrato de !"ompraventa, la servidumbre de paso y el testamento, y entre los segundos, el error, la nulidad y la tardamra".
20 Ibering, R. van., ob. cit., p. 126.
..
I'<e
167
Ihering, R.
VOD,
168
24
169
17.
Formas y frmulas.
171
Las definiciones. El legislador debe tener conciencia de la impotencia del pensamiento conceptual y de la imposibilidad de
alcanzar con l el fondo mismo, la realidad espiritual plena,
de las cosas. Vlez Srsfield, nuestro legislador, en la nota
al arto 495 del cd. Civil argentino, citando a Freitas, dice
que las definiciones son impropias de un cdigo de leyes, y s610
admite aquel1as que estrictamente contengan una regla de
conducta o por la inmediata aplicaci6n de sus vocablos o por
su influencia en las disposiciones de una materia especial. Es
decir que ninguna definicin didctica o cientfica debe incluirse en un cuerpo normativo (Never cite a dictionary as autho.
ri.ty), pero s aquella que restrinja o ample la significaci6n
del trmino en el 1enguaje comn o aquella que defina otros
limites a su significado 82.
Lamentablemente, el codificador argentino, no obstante la
extensa nota ya referida al art. 495, no sigui6 en su tarea los
postulados por l proclamados, incurriendo a veces en vicios
tautolgicos graves, como incluir lo definido en la definici6n 18.
Las presunciones. Son genricamente los indicios que se entresacan del modo que tienen los hombres de conducirse en general.
Este importante recurso tcnico parte de la inferencia de
un conjunto de circunstancias que ponen en evidencia una intencin que de alguna manera expresa un derecho.
32 El concepto de hospedaje que da el arto 4. de la ley 16.739, restringiendo el trmino vulgar a los precisos lmites que la ley en el caso
quiere recortar, es una definicin tipificadora.
tl3 Vanse arts. 718 y 2187 como ejemplos.
17'
CAPITULO X
LA INTERPRETACION DEL DERECHO
Concepto. Genercidades
Hemos explayado precedentemente el tema de la t~nica jurdica, con especial referencia al problema de la elaboracin del
derecho. Cabe ahora considerar los aspectos tcnico-jurdicos que
se desarrollan a partir de la norma jurdica ya elaborada.
Dentro de los lmites del vastsimo tema de la interpretacin del derecho, se estudian -a mi juicio errneamente- distintas cuestiones metodolgicas que conviene clarificar de entrada para e1.'itar equvocos ulteriores.
A este fin. y sin perjuicio de modificar este concepto en
el desarrollo de las pginas que siguen, me impongo algunas
preciskmes conceptuales que considero esenciales.
Ante todo, cabe advertir que si es cierto que el tema de
la interpretacin en el derecho ha sido generalmente referido
a la interpretacin de la ley, como enunciado lingstico cuyo
sentido se pretenda iluminar, no debe olvidarse que no es la
ley, en tanto en cuanto norma, lo nico que es objeto de la
tcnica interpretativa.
Me referir ms adelante, auqque tangencialmente, al subtema de la interpretacin de la jurisprudencia y al subtema de
la interpretacin de los contratoS. Ello prueba que el tema de
la interpretacin en el derecho no debe circunscribirse exclusivamente a la interpretacin de la ley, aunque por su manifiesta importancia se pueda poner en l la acentuacin de la
consideracin cientfica.
"Interpretar" es, pues, de momento y al solo efecto de
poder desenvolverme con una expresin conceptual de una significacin aproximada, aun cuando de la investigacin del tema
resulte que queda despus descalificada, una tcnica para la
l'/Ii
Referencia histrico-doctrinaria
No obstante considerar que. desde los albores del presente
siglo, la teora de la interpretacin ha recibido la savia ren<>vadora de las doctrinas jurdicas contemporneas, ",laborando
tesis realmente revolucionarias al respecto, no cabe desconocer
1a enjundiosa tradicin en que las modernas teoras jurfdicaJI
~ insertan.
Prescindimos, s, de las lneas de pensamiento anteriores 8.
la Escuela Francesa de la Exgesis, que no esbozaron ms que
un criterio hermenutico gramaticalista y en las que, en realidad, no !'le problematiza el tema. Slo despus de la codificacin
napolenica se comienzan a ver las distintas facetas de este
espinoso problema.
La Escuela de la Exgesis.
17.
177
Ello importaba proclamar la omnipotencia jurdica del legislador y, consecuentemente con ello, entronizar al Estado
como nica fuente de la juridicidad positiva.
El mtodo emprico postulado por la exgesis es un recomponer los hechos efectivamente pensados por los legisladores, es
un "repensar" algo ya pensado, segn la frmula de August
Boeckh 2.
Esa reconstruccin del pensamiento del legislador est temporalmente localizada, es concreta y finita,
diferencia de la
voluntad de la ley, que es por cierto intemporal.
Ello signfica consolidar una total ruptura con el pasado,
que llega en el examen de la ley slo a la voluntad psicolgica
del legislador.
Grave error, por cuanto la experiencia jurdica del hombre occidental tiene mrgenes tan amplios, que casi resulta
imposible descubrir instituciones juridicas dotadas de autntica
originalidad, despojadas totalmente de conexiones COn el pasado.
Bonnecase 3, a quien he seguido en esta exposicin, seala
otro carcter sobresaliente de la doctrina, ilgico y al mismo
tiempo paradjico, al proclamar su fe en la existencia de un
principio superior de derecho, lo cual implicaba aceptar una
doctrina metafsica de la nocin de derecho y pretender armonizarla con la doctrina estatista de la omnipotencia del legis
lador. Defender la tesis legalista y admitir no obstan~ ---caso
de Aubry y Rau- la existencia de ciertos principios absolutos
e inmutables, anteriores y superiores a toda legislacin positiva,
es lgicamente incomprensible y vicia profundamente el contenido de la escuela.
El mtodo de la exgesis tiene como caracterstica reducir
la exposicin y elaboracin de la ciencia del derecho civil, no
ya slo al Cdigo Civil, sino tambin al orden de sus disposiciones, en todo lo que tiene de rig-uroso. Este mtodo exegtico es
un mtodo "analtico", que reduce la tarea del intrprete, en
realidad. a un comentario del texto de la ley, siguiendo para
ello estrictamente el orden de los libros, de los ttulos, captulos
y artculos, en Que pueda estar dividido el referido texto. El
mtodo es analtico, porque reduce la tarea a un anlisis del
texto, siguiendo y respetando las divisioneH ~. la ordena~i6n
temtica impuestas por el legislador. El examen del ende est
constreido a la utilizaein de cinco reglas que se aplican cro-
E~lication
mtodo mixto, seguido por Duranton y Taulier, y que, respetando las cuatro primeras reglas del mtodo exegtico puro,
en cuanto a las divisiones en libros, ttulos, captulos y secciones
seguidas por el codificador, proclama su independencia de aqul
en el examen de cada uno de los artculos contenidos en cada
una de las secciones estudiadas.
La metodologa postulada por la Ex~egi!'l es sin duda una
actitud simplista de anlisis, que inmoviliza el derecho positivo,
el cual queda paralizado en la reduccin 8. la ley y a la intencin
TP-al v efectiva del legislador. No e!'l st.e por cierto su nico
defecto, sino que esa identificacin entre Ciencia Jurdica y
Ley importa el escamoteo del primer' trmino, la ~brogacin
de la ciencia y, por cierto, la total despreocupacin por la
filosofa.
Hemos dicho que este movimiento seore durante todo el
siglo XIX en Francia, desde la sancin del Cndr hasta la aparicin del manifiesto cientfico de Genv (1899).
Sin emhargo, no quiere ello decir Que la F,xg-esis no tuviera detractores ~' I'memiv,os. Lf'rmil"lier escriba en 1829: "Caer
d.g mis sueos poticos sobre la ci~nci.a y lib.'~Iatura a los artculos numerados del Code Civil, sin ms alinlentn que ~l estu
ciio de sus flacas ~ secas frmulas, sin animacin v ~in vida" ...
Pero de~pus entra en contacto LPrminier con el pensamiento
de Savigny y, a travs de l, con todo el pensamiento historicista
germano, y exclama. .. j Que la legislacin y el derecho no eran
la misma cosa! j Los cinco cdigos no constituan, pues, la ju:risprudencia ~!
En 1819 comienza la publicacin de la revista Themis, que
bajo la direccin de Atanasio Jourdan dedica agudos ataques
a las concepciones de la Exgesis, abriendo el ancho camino
de la indagaci6n cientfica, que proclamar, casi ochenta aos
despus, el clebre manifiesto de Geny. Ya all, en Themis, se
habla de la distincin entre fuentes reales y fuentes formales
del derecho. se ridiculiza la oh!'lecuencia de los comentadores
a la verdad revelada por el Code; se critica el servilismo de
Jos intrpretes a textos, como el de Pothier, a quien slo se
poda oponer el tratado de los deberes de Cicern y que no
tena ms superior que el Evangelio, porque el Evangelio era
la Palabra misma de Dios.
Este es el programa de la Escuela Cientfica Francesa..
gnra1~
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Riazza.
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186
El- Derecho Vwre. La Teora del Derecho Libre tu,'O su origen en uns conferencia pronunciada por Eugen Eherlich, en
el ao 1903, titulada Freie Rechtsfindung und Freie Rechts.
wissensckaft 18, en la cual se proclam la necesidad de una libre
formulacin del derecho que, partiendo de la tradicin jurdica,
18 Larenz, Karl, Metodclol14 d. la tiencia del Derecho, Barcelona.,
Ariel, 1966, p. 75.
188
189
norma, no son ms que los medios para satisfacer aquellos intereses previamente valorados.
No obstante, esa nocin de los intereses tiene una significacin dual en esta orientacin doctrinal. Por un lado, las
abstracciones o mandatos del legislador son "los resultados"
de los intereses que surgen de la comunidad y respecto de los
cuales el acto del legislador supone una eleccin valorativa; eS
decir, en otras palabras, que los intereses son previos a la
formulacin legislativa. Sin embargo, la formulacin legislativa, que es efecto causal de esos intereses previos a la formulacin del legislador, toda vez que resultan de una valoracin
estimativa por l realizada, se convierten en intereses en s
mismos, y la correcta metodologa interpretativa deber atender por tanto a la investigacin histrica de los intereses, que
funcionaron como causa de la ley, y a la relacin en que ellos
estn con los intereses protegidos por el derecho a travs de
su formulacin normativa.
Lo expuesto demuestra que aunque el movimiento sea fundamentalmente un mtodo interpretativo -lo he dicho y Jo
repito--, tal vez por la invisible comunicacin que existe en
el campo de las metodologas interpretativas y de elaboracin,
no descuida totalmente este elemento. El derecho se gesta, se
elabora, en atencin a los intereses y no con la mira puesta en
Jos conceptos, como lo haba postulado el pandectismo germano.
En efecto, en la relacin mandato jurdico, con intereses y
conceptos, elementos todos ellos que intervienen en el proceso
de creacin del derecho, mientras el pandectismo sostiene que
son los conceptos los Que eng-endran los mandatos, la jurisprudencia de intereses afirma que el mandato se origina en
los intereses, 10 cual haba vislumbrado ya por cierto Ihering.
pero no lo haba desarrollHdo hasta sus ltimas consecuencias.
La metodologa postulada 1tti<:!ncte a la praxis, a la tcnica
de la aplicacin del dere('ho, y por tanto no slo atiende, con
idntica preocupacin, a Jos ~spectos interpretativos en sentido
estricto, sino que presta fundamental atencin a los problemas
de la tcnica int~gro.ti\':,.
Admite Heck la exh:tencia de lagllnas en el derecho y critica la CIJ!lCe9cin quC' fillW' '::l!udones ')rrr? todos los casos
imaginables no pre\'h;tos por el legislador. Para integrar la
laguna, la jurisprudencia de inter('scs recurre tambin a las
soluciones que las cOI1Cepcioll(,s tr:.ldicionales otorgaban a la
analoga, pero para que el expediente analgico funcione, se
requiere una previa valoraci6n de los intereses de la situacin
nueva y la coincidencia de esa valoracin con la que surge de
190
,.,
24
192
193
194
En Estados Unidos, a partir del primado de la Constitucin Federal, dos cuerpos jurdicos se estructuran con una
fundamentacin lgico-normativa con modalidades diferentes:
el statute law, o written la1V. que es el derecho legislado de
caractersticas similares al derecho continental, y el common
196
la,w, O derecho no escrito, de raz jurisprudencial. Singularidades interpretativas tiene cada uno de ellos, y es por tanto
impostel"gable considerarlos por separado.
Dos criterios fundamentales se aplican para la interpretacin del written laUJ, o derecho legislado, dentro del sistema:
1. La interpretacin literal restrictiva, con la n~ca tolerancia de permitir al aplicador atisbar en la intencin del legislador, en los supuestos de evidente oscuridad de su texto.
Este criterio tradicional se funda en el hecho de que el derecho
legislado es, dentro de la estructura del derecho anglonorteamericano, un derecho de excepcin, introducido en el cuerpO
del cnmmon law, con la intencin de remediar una situacin
especial o de derogar un principio clsico de l. Por tanto,
dicho agregado, casi espurio, slo suministra al juez una regla
que debe ser interpretada restrictivamente, para el supuesto
concreto de su aplicacin.
2. Una corriente ms moderna considera la ley sin tales
prejuicios, y le asegura una fair interpretation. Segn este
criterio, es posible intentar, respecto del derecho legislado, una
verdadera tcnica interpretativa, aplicndolo a casos similares,
mediante razonamientos analgicos.
Los criterios interpretativos, respectos del common law,
tienen una larga evolucin doctrinaria, que es obligatorio referir, as sea muy sumariamente.
John Chipm~m Gray 30 es indudablemente el precursor del
movimiento realista norteamericano. Distingue Gray el "derecho efectivo", de las "fuentes del derecho". El derecho efectivo
est constituido por las reglas sentadas por los tribunales, y
las fuentes son todos aquellos materiales que suministran el
contenido del derecho efectivo, todos aquellos elementos de los
cuales nutren su decisin los ma?:istrados, todo Muelle. ')tl~
sirva de motivacin, de inspiracin, para sus fallos. Gray
sostiene en definitiva que la fuente ~la ley, por ejemplo, o la
norma consuetudinaria~. es slo un intento de derecho 3\ pero
no todava derecho. Ser tal despus de la adecuada interpretacin y aplicacin al caso por e1 rgano jurisdiccional ~om
petente.
30 Gray, John Chipman, Th. natut"
and tM BOUt'CS. (JI thc l4w,
Nueva York. 1909.
31 Ya Holmes haba dicho que el derecho era slo una profecla
respecto de Jo que harn Jos tribunales.
197
198
199
200
201
4. El ltimo error, corolario de los precedentes, especialmente del que precede, es Jo que se ha llamado la teora de la
sentencia como silogismo. Esta teora, craRamente ingenua y
ciega ~tambin aqu se excede nuestro autor-, cree que la
tarea jurisdiccional funciona a la manera de un silo.rismo. Premisa mayor (norma), en la que debe subsumirse la premisa
menor (caso), para obtener as la conclusin (sentencia).
Contra esos errores, Recasns construye su teora interpretativa del "logos de lo razonable" que se propone fundamentalmente demostrar las siguientes conclusiones:
Por un lado, en su acometida contra el logicismo. quiere
demostrar que lo .Jurdico, en tanto en cuanto vida humana
objetivada, no puede ser tratado con el empleo de la lgica tradicional, sino a travs de la lgica de lo humano.
Por lo dems -y como era de esperar en todo descubridor
de nuevos senderos que recorrer en el eTercicio de la razn-,
cree que su mtodo, no es un simple procedimiento ms que
agrel!ar a la larga lista en el problema de la interpretacin de
la ley. sino que considera que el su:vo debe ser el nico mtodo
aplicable. por ser el nico que brinda la solucin justa para
la decisin del caso concreto. Incurre aqu Recasns en un
necado muy comn. F.l de creer que el laborioso procedimiento intf'rpretativo puede resolverse mediante la aplicacin de una
frmula nica, casi mgica. Que en todo tiempo y Ju~ar nos
deslumbre con la iusticia de su decisin. El logos de 10 razonablp conseguir, casi milagrosamente, su!)erar el abrupto pre('ipicio que Repara la forMulacin abstracta de la norma, con
las referencias concretas del ca!'.o por resolver, suministrando
siempre y en todo caso la sl)}ucin correcta a Que puede aspirarsp. con una adecuada aplicacin de los valores.
La tesis oue comentamos est corroborada elocuentemente
con varios casos y ejemplos f'rfficticos que han sido plantearlos
-rlara demostrar, ya los absurdos a (ue puede nevar la aplica..
cin de la lgica tradicional, en la subsuncin de los casos en la
norma. ~'a la justa consecuencia de la aplicacin de la lgica
de lo humano.
solamente que todo ello es asf slo pOrque asf lo autoriza la norma general, ya que si el rgano pretendiE'ra ejecutar o imponer inexorablemente
una norma individual que no pudiera ser subsumida en aquellas "pautas
generales, no habra aplic~H."in ni adecuada interpretacin. Sencillamente prevaricaria" Y prevaricara porqUe o su decisin no encontrara fundamento en el derecho (normas ~nerales) o se opondra a ellas, de
donde, no obstante la "ing'enua torpeza" del razonamiento, seguimos creyendo que el derecho esta en las normas generales"
L.t.
..3
tipos de".
20.
realidad social, entre los fines y los medios), y que est orientado por las enseanzas de la experiencia vital e histrica, requiere esa lgica de lo humano, que hace desaparecer del
problema interpretativo la pluralidad de sistemas inadecuados,
para dejar el camino expedito para esta nica solucin de lo
razonable.
La frmula mgica de Recasns no es otra cosa que la
cabeza valoradora del juzgador, que a travs del mecanismo
del "decir de lo razonable", podr escamotear por arte de
prestidigitacin los contenidos materiales y las referencias concretas contenidas en la ley, a cambio de lo que "su" valoracin
considere razonable. adecuado y justo, para la decisin del
caso concreto.
La frmula no es sino un ajuste entre razn y realidad:
no es ms que una reconciliacin entre las referencias dogmticas (y valorativas) de que la norma general es sin duda
portadora, y Jos contenidos concretos de la realidad como factor,
dando total preeminencia a sta frente a aqullas,
Aqu tambin la heteronoma de lo jurdico se encuentra
en un equilibrio peligrosamente mortal, ya que con la aplicacin de la lgica de 10 razonable podr vlidamente marginarse
el contenido material de la norma, para suplantarlo en su
aplicacin por los contenidos de razonabilidad que sur.ian justicieramente (o arbitrariamente) de la mente valoradora del
aplicador.
205
Goldschmidt se vuelca decididamente en favor de la interpretacin histrica, ya que el supremo principio de toda interpretacin es la lealtad del intrprete con el autor de la norma
que hay que interpretar.
CAPITULO XI
208
209
21.
211
El debate estaba planteado lrededor de la adecuada. interpretacin del arto 3826 del Cd. Civil, que textualmente dice:
"Todo testamento hecho por persona que no est actualmente
casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio".
En el caso, un acaudalado soltero haba dispue.~to mandas
singulares en un testamento olgrafo a favor de tres hermanas, habiendo con posterioridad contrado matrimonio con
quien fue a su muerte heredera de todos Sus bienes. La cnyuge
.I'Iuprstite del causante, fundada en la disposicin tran!'!cripta
-precedentemente, se neg a cumplir los legados instituidos en
el testamento, sosteniendo que haba quedado revocado. Las
legatarias demandaron con xito el cumplimiento' de las mandas singulares.
d) Pautas de adecuacin: Las doctrinas ms modernas.
entre las que encontramos criterios coincidentes en la libre
investigacin eientfica, en el derecho libre y en algunas expresiones del realismo norteamericano. reaccionando airadas contra los mtodos Que otorgaban. tanto a la voluntad como a los
fines del legislador histrico, un papel relevante en la tarea
hermenutica, elaboraron, por diferentes caminos, vera con un
destino comn. nrocedimientos Que pretenden una constante
adaptacin del derecho, no slo a las condiciones generales del
presente, sino concretamente al caso particular. que debe ser
decidido 1.
Es indudable Que razn tiene Soler cuando advierte, en la
crtica a estos criterios, que todo intento de adaptacin lleva
necesariamente a la solucin de un dilema, para 10vrar que
la ley y el hecho coincidan y que la solucin a l slo pueda
lograrse. o sacrificando la intanQ"ibilidad del texto legislado,
o renunciando a la precisin del hecho Sometido a la decisin.
"La adaptacin solamente puede producirse por deformacin o
amputacin de una de las dos figuras: o la que nos da la ley o
la que nos presentan los hechos" s.
La hermana de un operario, con motivo del fallecimiento
de ste, demanda de su empleador el pago de la indemnizacin
por fallecimiento y los salarios devengado~, ~osteniendo que
viva bajo el amparo del fallecido y se encontraba incapacitada
para trabajar, por 10 cual, segn 10 dispuesto en el ine. 8 del
arto 157 del Cd. de Comercio (Tey 11.729), es acreedora de los
rubros reclamados. El empleador se opone al pago de la indemSoler, Sebastin, La mterpretacilt. d. la
Soler, Sebastin, ob. cit., p. 127.
le",
p. 1Zi .
212
213
TrotdA
214
Resultados de la interpretacin
Aplicando las pautas precedentemente analizadas es posible
llegar a los siguientes resultados:
a) Interpretacin taxativa: As llamada cuando la adaptacin entre la ley y el caso coincide estrictamente con la
expresin verbal contenida en la formulacin legislativa.
El art. 6 de la ley 14.237 de reforma al Cd. Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, establece que: "De todo es10 Soler, Sebastin, La interprBtaci6n dsm lSiI. eaps. XIX, XX Y XXI.
.. 6
216
1~
cin taxativa de las normas citadas. Pero la Cmara de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, al conocer
del problema Dlanteado por el afectado. revoc la decisin del
Ministerio y o~den la reincorporacin del ce:;ante. sostenipndo
que, aun cuando se hallaba claramente probada la omisin, no
sun<a de los antecedentes de la causa que existiese imoutaci6n
alg'una de incompatibilidad o superposicin de horarios. Es
decir. que se restrin~an las causales de cesanta. no a las
omisiones a Que la ley se refera. sino slo a aQuel1as omisiones en las cuales, adem~s, pudiera atribuir!'!e al autor incompatibilidad o sllperposicin de horarios. La Corte SUDrema, conociendo en el recurso extraordinario interDuesto por el Poder
Ejecutivo, revoc la decisin del inferior -haciendo una interpretacin taxativa de 108 textos legales- .v sosteniendo la tesis
de Que la determinacin del alcance de las normas: jurid!cas
no requiere, en trminos genricos, ni una interpretacin Jiteral n una interpretacin restrictiva 10.
rrropio8 de la interpretacin
del derecho consuetudinario
Mat~ps
218
CAPITuLo XII
220
221
222
p.854.
lWn114
223
224
Supone la previa determinacin del hecho, con las circunstancias relevantes que le sean propias: "un caso" cantenible en la referencia genrica del supuesto.
Huelga aclarar que, cuando digo "la previa determinacin
del hecho", y cuando hablo de etapas en la tarea aplicadora, no
proclamo una independencia de actividades que, como compartimientos estancos, deban completarse para el logro del fin
perseguido. No hay que decir que, si bien esta segunda etapa
que ahora considero, es lgicamente posterior a la determinacin del hecho, no es cronolgica ni temporalmente posterior,
ya que la determinacin del hecho slo puede hacerse teniendo
"a la vista" la norma en cuyo supuesto se intentar aplicar el
mecanismo subsuntivo.
No es sta una etapa fcil del procedimiento, ya que el
aplicador no puede tantear a oscuras dentro del inmenso material jurdico que atesora un determinado sistema, cules
puedan ser las normas aplicables o suceptibles de ser aplicada..<l;
al caso.
Deber respetar, sin duda, el sistema, lo cual demuestra
el insustituible valor de la ordenacin gradual del derecho, la
divisin en materias o disciplinas, y las distintas clasificaciones elaboradas por la doctrina.
No hay aqu pautas fijas, ni pasos ineludibles. De la
misma manera que un mdico, ante un. paciente que sufre de
un dular de rodilla, no comenzar su examen clnico por una
verificacin del funcionamiento de su sistema respiratorio,
sino que ir a las relaciones ms inmediatas a la rodilla, aun
cuando eventualmente todo lo dems podra e~tar tambin
comprometido, de igual modo el jurista se valdr de los distintos campos en que puede dividirse el material jurdico para
indagar primeramente en los ms direct.amente vinculados al
acontecimiento explicitado de la realidad.
El derecho slo puede entenderse como sistema. Todo derecho, aun el ms primitivo que pudiera ser rastreado en una
indagacin histrica, es tal en cuanto sistema. Esto supuesto,
no slo ser sumamente difcil que las leyes estn concebidas
en la esquemtica referencia que de ellas pudimos hacer, sino
que aunque fuera ello posible, esa referenct impone la ta
rea de observar toda una serie de preceptos jurdicos a ella
vinculados.
Pensemos, ejemplificativamente, en una norma elaborada
esquemticamente con una (aparentemente) nica referencia
concreta. "El que matare a otro". Podra creerse que solamente habr qUe verificar si alguien ha matado o no a otro,
226
227
En efecto, si el hecho determinado coincide con la hiptesis normativa, al hecho real deber imputrsele la conse<!uencia
establecida en la norma.
Si "el hecho" determinado es un despido arbitrario de
un empleado de comercio, la determinacin de la consecuencia
se limitar a establecer la indemnizacin que el empleador
deber abonar al empleado. Si el derecho determinado es un
ilcito civil, la determinacin de la consecuencia fijar el monto
indemnizatorio que el autor del dao debe pagar a la vctima.
Si el hecho determinado es la muerte de una persona a la cual
suceden su esposa y dos hijos, la determinacin de la consecuencia establecer las porciones del acervo hereditario que a
cada uno de ellos corresponde. Si el hecho determinado es un
hurto, la determinacin de la consecuencia dispondr la sancin que debe aplicarse al reo.
Sin embargo, esta tal vez fatigosa serie de ejemplos ha
sido expuesta para mostrar que no siempre la tarea es una
mera inferencia, o la conclusin mecnica de un silogismo.
En el primer caso -el despido arbitrario--, los montos
indemni7..atorios pueden variar. 'Pero siem!}re segn pautas reguladas y de conformidad tambin con hechos nue pueden s~r
entresacados de la realidad (antigeda<'l, estabilidad esuecial,
personal menos antiguo, disminucin o falta de traba;io, etctera).
En el segundo -ilcito civil-, los montos indemnizatorios
varan, sin atender a paut<'ls regladas, sino dependientcrne:J.te
de la ponderadn de circunstancias variables, que sern apreciadas por el juzgador.
En el tercero -la herencia-, no hay margen posible de
vartcin. ya qUe en la hiptesis planteada estn tan estrictamente determinadas las consecuencias, en la proposicin jurdica vienen tan precisamente pormenorizadas todas ellas, que
no existe posibilidad alguna de determinacin.
En el ltimo ---el hurto--. la consecuencia requiere una
determinacin pormenorizada. ya que la ley fija generalmente
un amplio margen de posibilidades, dentro del cual cabe la
decisin del juzgado (de un mes a dos aos de prisin, por
ejemplo, es decir, que desde un mes hasta un :!o, once meses
y veintinueve das, existe una enorme gama de posibilidades
entre las cuales el apIicador debe elegir y determinar con
rigurosa precisin).
CAPTuLO XIII
EL METODO DE INTEGRACION
Generalidades. El planteo
I!Ji~o JI
el a.riol.qico
La ltima operacin tcnica a Que quiero referirme es la l1amada integracin del derecho. que tien/:' por funcin especfica
colmar Jos silencios, los vaco~. la~ .:mst'n('ias de regulacin
jurdica: las lagunas del dcr/:'('ho. en ~t1ma.
Se ha dicho que e~ {-ste nn me('anismo de elaboracin de
normas que se pone en marchn en :Hll'It'lll'ia de la norma adecuada para el supuesto de un het'ho <lado. r que tiene por fin
elaborar una norma ap1i(,fibh' tomando en t'uenta el contexto
del ordenamiento .il1rrliro 1,
Se ha dicho tambin que' ('n l'l ~npu;"st(l de ausencia de
normas para un gnero de! ea~(l~. n'alt>~ (1 irreales:!, es preciso
elaborar una norma adeeluui:J. F.~:l t'l:lh\)rtwin pueden realizarla Jos habitantes de un pn~, su~ .int'tC'~. los funcionarios
administrativos o SUi'I lC'gi:d:l!lo't>:-\. I'~n rC'nlidnrl. si tal acontece. desaparece automti('nnl<'l1lt' 1:\ f:lltn de norma, ya Que
los r~anos adecuados la han ('J:llllr:Hlo. F.~to. ~i la elaboracin
ha sido rl:'alizada por 108 h:lhit:tnh'~ dt' un lKts.va que en
tal caso habra una norllla ('omm('lndill<lria qlle re{!ularia el
caso; o los funcil)narios :ulminh;!rl\lh'()<{ 1) !lI1S l<>!!isJ~do!'E's, ya
que en ambos supuestos, (kni ro tiC' I; ('sfC'ra propia de sus
respectivas competencias, hahran t'lnhorado In norma adecuada
que cubriera el defecto. Cuando Tln st'! b(lrra el problema del
vacio, es cuando esa elahorn<>in h:l tltlE'dado en manos de 101
jueces.
1
J
Goldsehmidt, Wemer,
Idem, ob. cit., p. 263.
lat~o4ucri6Ir.
al Derecho. p.
al.
..o
EL MTODO DE INTE(lRACIN
231
232
EL METQOO DE INTEGRACIN
233
.3<
to unnime.
Me referir a eIJa muy brevemente, ya que el tema ha
sido prolijamente analizado en doctrina y a ello me remito para
su exhaustiva consideracin 10.
a) Para algunos autores las lagunas son una realidafl. incuestionable, toda vez que las propias y naturales limitaciones
de la condicin humana impiden al legislador la posibilidad de
prever todas las situaciones futuras que pueden caer dentro
del mareo de la ley, y si ello no fuera suficiente. la continua
creacin que la vida lleva implcita por su simple desarrollo,
deja siempre fuera de adecuacin las pautas normativas dictadas por el legislador.
El legislador no puede, pues, contemplar todos los efectos
que puedan derivarse de la aplicacin de la ley.
b) Donati 11 afirma la inexistencia de lagunas en el derecho. Parte el jurista italiano de la consideracin del princinio
de que son lcitas todas las acciones mientras no se haya dispuesto ]0 contrario, principio que se equipara a las restantes
normas del ordenamiento, y que es derivado, como principio impUcito, mediante una inferencia inductiva del total de normas
que integran el ordenamiento. Concretamente, dado un determinado ordenamiento, integrado por una pluralidad de normas,
una panormica visin de l permitir extraer, como saldo
inductivo. una norma ms, de caractersticas idnticas a las
anteriores. En suma, Donati adiciona las normas de un orden
jurdico y agrega al resultado la norma d~ la libertad, que ha
inferido inductivamente de la totalidad del ordenamiento. Se
10 Vase especialmente Cossio, Carlos, La. plenitud del orden ;uridico 11 la inteTpretaci6n ;udieial dFJ la ley, Ba. As., 1939.
11 Dooati, D., II problema. delle lacune delrordin4mento giKridico,
Milano, 1910.
EL Mt'OOIlO DE INTEGRA.CI6N
.d) eossio, a partir del mismo supuesto que haba esboz&do Donati. pero con una distinta fundamentacin filosfica,
replantea ese mismo enfoque.
La Egologa ve !lna real plenitud hermtica en el ordenamiento jurdico, una estructura cerrada, donde no hay lagunas
ni casos posibles fuera del todo. y donde no es posible siquiera
pensar en una parte fuera de la totalidad que integra. Pero
concJuye que en el orden jurdico no hay lagunas, senciUarnente
porque hay jueces. El juez debe juzgar siempre. Es un deber
que emana de su propia calidad, una verdad de raz6n a la
manera de Leibniz. Siendo el juez. en la tesis de Cossio, un
elemento integrativo del ordenamiento jurdico, por ser el
rgano erigido por la comunidad para declarar la juridicidad,
se diluye en l el problema de las lagunas.
e) Kelsen, por fin, analizando el problema corno consecuencia de la metodologa interpretativa que desarrolla 1J; y
enmarcado en la tesis del ordenamiento jurdico, analiza la
existencia de dos posibles formas de lagunas.
Por una parte, las supuestas lagunas lgicas a, que se presentan cuando la decisin lgicamente posible se ofrece al rgano aplicador tan inoportuna o injusta, que ste se indina a
Vase el pensamiento de Ceny, BUpra, cap. VII, p. 102.
Vase supra, cap. X, p. 190.
Que serian las que 4UpI"a hemos eonsiderado como el problema
politico de raiz axiolgico de las lagunas del derecho, p. 231.
12
18
14
236
MecanismQs de integraci6n
La analogm. El razonamiento analgico permite inferir, de la
semejanza en unos objetos de determinadas notas, su semejanza con otros. Podra esquematizrselo de la siguiente ma.
nera: "A" tiene la cualidad x. "A" y "B" tienen las cualidades a, b y c. Es probable, por tanto, que "B" tenga tambin la
cualidad x'.
Se infiere de 10 expuesto que el razonamiento analgico va
siempre de 10 particular a lo particular v carece, por consiguiente, desde el punto de vista 1gico formal, de una fuerza
concluyente decisiva.
Edificada la argumentacin analgica sobre la semejanza
existente entre dos objetos, obvio es que el razonamiento analgico puede articularse de tres maneras diferentes:
1. El llamado argumento a pan, segn el cual de la circunstancia de que un objeto sea semejante a otro en varias
cualidades se infiere que lo ser tambin respecto de la cualidad sobre la cual se duda.
EL MTODO DE INTIlGRACl6n
287
238
EL MTODO DE INTECRACIN
23.
gislativa, la analoga no puede brindar una respuesta nequivoca, vlida para todos los casos y en todas las hiptesis.
Aqu tambin, en la tarea integradora, fracasa la bsqueda
de la solucin nica e incontrovertible; aqu tambin la alquimia milagrosa que, aplicada, produzca en todos los casos la
respuesta indubitable, brilla por su ausencia. Ser, pues, en
todo caso, la tarea del jurista la que, aplicando las pautas
composicionales 19, determine cul es la solucin que mejor armonice con el ordenamiento jurdico vigente.
De ah que resulte errneo interpretar el remedio analgico como un simple enlace directo, fundado en la relacin de
semejanza que existe entre el caso previsto y descripto por la
ley y aquel otro que trata de resolverse por la analoga20.
La aplicacin del razonamiento analgico a la tarea integradora en el derecho no admite soluciones en lnea recta
estructuradas en la relacin de semejanza. ya que segn hemos
visto, esa semejanza puede dar lugar -si no en todos, en la
mayora de los casos- a decisiones totalmente contradictorias.
La aplicacin de las pautas composicionales. realizando una
tarea integradora que se compagine armnicamente con la
totaJidad del material del sistema positivo a que pertenece,
impone un enlace indirecto entre el caso regulado y el no
previsto, lo cual quita a esta tarea el carcter de mero instrumento emprico y simplista y lo transforma en verdadero
procedimiento lgico.
En efecto, la correcta aplicacin de la analoga impone
inferir, del precepto regulado, las pautas generales que prescindiendo de las contin~ncias especficas del caso pueden
servir para la solucin de otros no regulados, componiendo
e!'las pautas generales con el resto del material jurdico del
rolstema en el cual debe insertarse la solucin apetecida.
Quiero completar este estudio acerca de la analogia, remitiendo al lector a las ya sealadas diferencias entre la interpt"etacin extensiva y el recurso integrador de la analoga 11.
Este mecanismo autointegrativo del derecho 2:1 no es interpretativo, en el sentido de que no parte de un texto legislado
J9 Vase snpra, cap. XI, p. 212.
Error ste que muy probablemente tenga su punto de 8Tl"8nque en la distincin sealada, ms aparente que real, entre axaloga
legis y analoga furia.
n Vase supra, cap. XI, p. 215.
22 Usando aqu la expresin de Carnelutti en Teorfa general del
.DerecAo, Madrid, Revista de Derecho Privado. 1941, p. 116 ~ 88.
20
240
EL MTOOO DE INTEGRACiN
..,
cipales vertientes que se han desarrollado en la adecuada hermenutica del arto 16 del Cd. Civil. Un grupo de autores se
adhiere a lo que podra denominarse la solucin legalista..
segn la cual los principios generales del derecho no son sino
los principios sistemticos en los cuales se fundamenta el ordenamiento jurdico nacionaI 215
Otro sector de chi'i1istas 21 cree que la mencin del codificador remite a Jos principios inmutables del derecho natural l l.
La bsqueda integradora en los inmutables postulados del
derecho natural imoortara teir todo el panorama de la juridicidad con ese aditamento laudable. pero que excede la posibilidad de una consideracin cientfica uniforme.
He realizado este trabajo, desde sus primeras pginas, situado en una posicin dogmtica, dejando de lado el problema
del derecho natural. por entender, como ya lo he dicho, que su
consideracin excede en mucho las posibilidades de una exposicin cientfica de la temtica desarrollada.
Como no podia ser, pues, de otra manera, suscribo la
opinin de que los principios generales del derecho no pueden
ser sino las inferencias generalizadoras del ordenamiento jurfdico naciona1, que impide, con ese tope restrictivo, arbitrar
soluciones de gran indeterminacin y exagerada libertad.
Entindase bien. que no queda restringida la cuestin por
cierto a los lmites del derecho civil, de donde surge la remisin leJri~lativa, sino que se extiende por entero al ordenamiento iurdico, de tal manera que la integracin deber saciar su
legtima apetencia jurisdiccional en todo el sistema nacional.
en el cual encontrar base y apoyo seguro para la labor COfa-.
positiva.
BIBLIOGRAFIA
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Colmo, Alfredo, Tcnica. legislativa del Cdigo Cillil Argentino. Ds. Aa.,
1927.
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-
24.
1959.
Lflgica del juicio jurdico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1954.
A
Abrogacin, 111
Abstraccin, 152
AUgemeine Rechtlehre, 17
Ambito de vigencia temporal, 91
- de vigencia territorial, 90
Anliss jurldico, 164
Analoga, 236
Analytieal School 01 JflriBpMuJtmC1!, 17, 54
Aplicacin de la norma, 174, 219
Ausencia de regulacin jl1l'idica.
231
Autonomia de la norma moral, 39
- de la voluntad, 107
B
Bllateralidad del derecho, 37, 38
e
Carcter normativo de las transacciones juridicas privadas. 142
Casacin, 125
Casuismo. 166
Categorias juridicas
(StammIer),
66
Ciencia, 1 y ss.
- del derecho, 5
Clases de tcnica jurdica, 155
Clasificacin de la costumbre, 122
- de la interpretacin, 174- de las fuentes del derllcho, 104
- del derecho positivo, 92
CORccin. 49
Codificacin, 175
Coercibilidad, 48, 49
Comienzo de la obligatoriedad de
las leyes, 107
Comm<m law. 104, 195
Concentracin lgica. 166
66
Conceptos juridicos fundamentales,
6.
-
(tesis de Cossio), 58
(tesis de Garcfa Maynez), 69
lgico-juridicos fundamentales.
60
- ontolgico-jurldic03 fandament&les, 60
Conducta humana, 27
Conflictos entre normas, 143
Conocimiento vulgar, cientlfico 7
filosfico, 1 y ss.
Consecuencia jurdica. su determi_
nadn, 226
Construccin jurdica, 163
Contrato, 142
Convencionalismos sociales, 40, 119
Corolarios de la teora del ordenamiento juridico, 139
Costumbre fuera de ley, segn ley
y contra ley, 122
- jurdica, 117, 121, 160
-- convencionalismos sociales 7
usos. 119
_ prueba de la, 122
CrNtdn dinmica del derecho, 13S.
141
Cre:tcin, aplicacin, 136
D
Datos de la libre investigacin cien.
tfica, 186
Dcbate parlamentario, 115
Deber jurdico, 77
Declaracin de nconstitucionalidad,
111
248
Determinacin de la conseeue!lcia,
226
- del hecho, 221
Desuetudo o desuso, 109
Disciplinas que estudian el fenmeno jurdico, 11
Discusin de la ley, 115
Distribucin del poder (teora), 141
Divisin del poder (teora), 141
Doctrina (como fuente del derecho), 126
- de los precedentes, 195
F
Io'actores extrnsecos de la interpre_
tacin de la ley, 209
Io'enmeno jurdico, disciplinas que
lo estudian, 11
Ficcin jurdica, 172
Filosofa jurdica, 19
Finalismo (lhering). 183
Formas y frmulas, 170
F'uentes del derecho, 101
- clasificacin, 104
- escritas y no escritas, 105
- formales y materiales, 104
- formales y no formales, 106
- originarias y derivadas, 106
- primarias y secundarias, 105
- reales y de conocimiento, 105
Funcionamif'nto de la norma, 204
Fundamentacin de las normas, 131
- de validez de las normas, 106
H
Beche jurdico, 65
~ su df!terminacin, 221
Hermenutica legal, 207
Heteronoma del derecho, 39
Historia del derecho, 13 - 16
Historicismo alemn, 6, 85, 158, 180
Eficacia, 91
Enciclopedia jurdica, 20
Endonorma, 31
Enervacin de la ley, 107
Escepticismo juridico, 154
Escuela de la Exgesis, 175
- de la Libre Investigacin Cientif:ca, 168, 184
- de Tubinga, 188
- del Derecho Libre, 186
- Egolgica, 31, 58, 77, 87, 1'93
- Histrica, 51, 85, 101, 158, 180
Inconstitucionalidad, 111
Indivisibilidad del derecho pblico
y privado, 99
Iniciativa de la ley, 114
- judicial, 114
- popular, 114
Integracin, 229
Interioridad de la norma moral, 38
InterpretacIn, J 73
- concepto, 207
- referencia histrico-doct>'naria,
175
INDICE ALFABTICO
-
de la jurisprudencia, 124
de la ley, 207
del derecho, 141, 173
- consuetudinario, 217
- por el logos de lo razonable, 199
_ doctrinaria, 174
- extensiva, 215
- judicial, 174
- legislativa, 174
- restrictiva, 216
- taxativa, 214
Introduccin al derecho, 11
Intuicionismo, 198
J
Juicio disyuntivo, 32
- jurdico, 32
Jurisprudencia como fuente del de-recho, 123, 124
- de eonceptos, 163, 181
de intereses, 163, 188
- inferior, 166
-- superior, 166
- teniCll (Soml), 55
;U3 respondendi ex auctoritate principis, 105, 127
L
Lagunas del derecho, 140, 234
- lgicas, 235
- tcn icas, 236
Lenguaje jurdico, 169
Ln. posterior derogat priortnn. 113
Ley, 106
- de la economa (tcnica jurdica), 166
Libre imposicin de la norma mo_
ral. 39
- investigacin cientfica, 168, 184
Literalidad, 208
Lo dado y lo construido (Geny),
168, 169
J"gica, 200
Logos de lo razonable, 199
M
Mecanismos de integracin, 236
Medio~ tcnicos, 169
Mt()~1r., 10
249
__
-
analtico, 178
de integracin, 174
de interpretacin, 173
de la aplicacin de la norma,
174, 219
- de la libre investigacin cient_
fica, 168, 184
exegtico, 178
- inductivo, 17
_. jurdico, 151
- mixto, 179
-- realista o teleolgico, 183
- sintt!co o cientfico, 178
Metodologa de la elaboracin del
derecho, 151
Modificacin de la ley, 112
Monismo normativista (teora), 142
Moral, 36
N
Norma atributiva y prescriptiva,
60, 61
- convencional, 39
- fundamental, 133, 137
- individualizada, 33
- jurdica, 28, 48
(opinill de Binding), 29
(teora de Austin), 28
(teora egolgica), 31
(teoda normativista de Kelsen), 30
- Y regla del derecho, 30
- moral, 36
- primaria y secundaria, 31
- religiosa, 44
Normas ticas de la conducta, 27
lgicas, 27
- ten'cas, 27
o
Objetividad cientfica, 153
Objeto del derecho (teora de Pi~
card), 53
- propio de la ciencia del derecho, 1
Obligaciones naturales, 76
Obligatoriedad de la ley, 107
Opinio juTis seu necessitatis, 117
250
p
,Pandectismo alemn, 181
Pautas composicionales, 212
- de adecuacin, 211
- interpretativas, 208
- teleolgieas, 210
Perinorma. 31
Personas de existencia visible, 79
- jurfdicas, 82
Pluridimensionalismo, 7
Positividad, 86
Postulado de la permisin, 233
_ de la prohibicin, 233
Potestad generadora de juricidad de
los jueces, 124
- de la norma individualizada, 96
Presuncin, 171
Principio de la autonomia de la VO~
Juntad, 107
_ de la supremacta de la Constitucin, 111
_ de unidad sistemtica, 214
_ de vigencia, 214
~ dinmico, 214
- jerrquico, 214
Principios generaie!1 del derecho,
240
Procedimiento gramatical, 180
_ histrico, 180
_ legislativo, 113
- lgico, 180
_ sistemtico, 180
Procedimientos para uniformar la
jurisprudencia, 125
Promulgacin de la ley, 116
Proteccin coactiva (teora de Pi
card), 54
Prueba de la costumbre juridica, 122
Publicacin de la ley, 117
R
Razn vital, 203
Realismo norteamericano, 196
Recurso extraordinario, 126
Regla de derecho, SO
Relacin jurdica, 67
- (teora de Picard), 64
Relaciones de fundamentacin, de
rivacin, 133
Resultados de la interpretacin,
214
Revolucin, 110
Rigor metodolgico. 153
S
Saber cientifico, 2
- filosfico, 3
Sancin, corno concepto jurldiro
fundamental, 49
_ de la lef (proceso legislativo),
116
Sentencia, S6
Separacin de los poderes (teo
ria), 141
Simplificacin cuantitativa 'Y cua1i
tativa (Ihering). 164
Sociologia jurdica, 22
Subrogacin, 111, 112
Subsumir, 224
Subsuncin del caso en el supuesto
normativo, 224
Sujeto de derecho, 79
_ (teora de Picard), 54
Supuesto juridico, 61, 65
Supuestos dependientes e independientes, 66
_ naturales, espirituales, humanos,
66
- simples y complejos, 66
Supremaca de la Constitucin, 11 t
del derecho, 195
T
Tcnica de la aplicacin, 219
- de la elaboracin del derecho,
158
- juridica, 155
Tendencia unificadora, 101
Teora de la distribucin del po.der, 141
de la gradaci6n, 140, 141
de la separacin de los poderes,
141
251
INDJCE ALFAB'I1CO
.4
_ (derecho subjetivo), 70
_ del mayor valor del derecho pblico (derecho positivo), 95
- del monismo normativista, 142
- del orden jurdico, 129
_ egolgica, 5, 31, 58, 77, 87, 193
_ general de las fuentes del derecho, 101
- general del derecho, 16
_ Juridica Fundamental (Sornl6) ,
5.
_
,.
14.
Trialismo, 6
Tribunal pleno o in1:eg1"&do, lIS
Tridimensionalismo, 6, 97, lOe
tI
Unidad de una pluralidad " ___
mas, 132
Unilatera1idades de 1aa nOJ'lBU ....
raIes, 37
v
Validez, 89
Valor de la eoatumbre como f ......
te, 117
_ de la jurisprudeDcia eomo r-te. 124
Vigencia, 90
Volk6(/eid, 101, 162
Voluntad del legislador, 207