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El problema

del significado jurídico

Pierluigi Chiassoni
Primera edición: agosto 2019

Reservados todos los derechos conforme a la ley

© Pierluigi Chiassoni
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Impreso y hecho en México


Printed and made in Mexico
Introducción
«Cerca una maglia rotta nella rete
che ci stringe, tu balza fuori, fuggi!»
Eugenio Montale

El presente escrito se ocupa del problema del significado jurídico.


Desde un punto de vista analítico, sin embargo, “el problema del
significado jurídico” es una expresión ambigua. Si por “signifi-
cado jurídico” entendemos el significado de las disposiciones1,
esto es, lo que las disposiciones significan (en algún sentido de
“significar”) jurídicamente, o sea desde el derecho, hay por lo
menos dos conjuntos de problemas que resulta oportuno destacar.
Un primer conjunto abarca problemas de carácter ético-nor-
mativo o ideológico. En este caso, “el problema del significado
jurídico” es aquél relativo al significado jurídico correcto de una
disposición: es decir, se trata del problema acerca de cuál es, o
cuál debe entenderse como, el significado jurídicamente correc-
to de una disposición. Cabe resaltar, empero, que una pregunta
tal puede ser entendida, a su vez, de dos maneras distintas.

1
A continuación, utilizaré “disposición” para referirme a un cualquier
enunciado del discurso de las fuentes de un cualquier derecho positivo
(“disposición legal”, “enunciado-fuente”, “norma jurídica en sentido
pre-interpretativo”, “formulación normativa” “formulación de reglas”,
etc.), como son, por ejemplo, las oraciones que componen los artículos
de una carta constitucional o de un código civil. Este uso de “disposición”
encuentra su origen bien conocida en los escritos de Riccardo Guastini
(véase, por ejemplo, Guastini (1990), 15-30).

7
Por empezar, la pregunta puede entenderse como una concer-
niente al significado jurídico-tipo de una disposición. Más preci-
samente, una pregunta acerca de qué tipo de significado es aquél
jurídicamente correcto de una disposición, o qué tipo de signifi-
cado deba entenderse como tal. Si por “significado-tipo” enten-
demos, provisionalmente, el tipo de contenido comunicativo que
puede asociarse con una disposición, surge una primera pregunta:
¿Debemos entender dicho contenido-tipo como el contenido de
comunicación total, es decir, explícito e implícito, o bien debe-
mos entenderlo, más estrictamente, como limitado, pongamos,
tan solo a la comunicación explícita? Y suponiendo que se decida
que el significado-tipo jurídicamente correcto de las disposicio-
nes coincide (debe coincidir) con la comunicación explícita, con
lo que ellas “dicen” o “expresan”, ¿cómo debemos entender la no-
ción de significado jurídico-tipo explícito? ¿Debemos entenderlo
como coincidente tan solo con el significado lingüístico (es decir,
el que depende directa o indirectamente de las convenciones de
un lenguaje natural) o, más bien, con el significado que “el legis-
lador” quiso comunicar expresamente, o, aun más, con el signi-
ficado que “la ley”, “el sistema jurídico”, “la verdadera moral”,
“el lector razonable”, “el espíritu del tiempo”, etc., establezcan
como el significado explícito de una disposición? Suponiendo, en
cambio, que (se haya establecido que) el significado-tipo jurídica-
mente correcto de una disposición abarca no solo la comunicación
explícita (del tipo que se sea establecido que sea) sino también
algún tipo de comunicación implícita, ¿qué debemos entender por
significado jurídico implícito? Aunque al abordar el tema de la
interpretación de las disposiciones muchos iusfilósofos parecen
no darse cuenta de ello, todos estos problemas son problemas de
carácter ético-normativo (de “política de la interpretación”, como
alguien suele decir), delicados e ineludibles. Su solución, si no
es casual, puramente intuitiva, o dictada por intereses materiales
inconfesables, tiene que ser justificada apelando a alguna visión
normativa (ideología), axiológicamente comprometida, acerca
del derecho, de sus fuentes y de su interpretación e aplicación.
Sin embargo, la pregunta acerca de cuál es, o cuál debe en-
tenderse como, el significado jurídicamente correcto de una dis-
posición puede ser entendida, como dije, también de otro modo.

8
En este caso, ella no concierne, como antes, al significado jurídi-
co-tipo correcto de una disposición o conjunto de disposiciones.
Ahora esa pregunta concierne, más bien, a cuál es el significado
jurídico-instancia correcto de una disposición individual previa-
mente identificada en vistas a resolver algún problema jurídico.
Esto es, la pregunta atañe ahora a cuál es, o cuál deba entenderse
como, el significado particular jurídicamente correcto de una dis-
posición determinada en un contexto determinado de utilización.
Por lo tanto, el problema del significado jurídico aquí consiste, por
ejemplo, en preguntarse, ¿Qué significado jurídico-instancia debe
ser considerado como el significado jurídicamente correcto del ar-
tículo X de la Ley Z en relación al caso individual C?
El problema ético-normativo del significado jurídico-instancia
no es independiente del problema ético-normativo del significado
jurídico-tipo. La solución que se proporcione al problema del signi-
ficado jurídico-instancia, sea cual fuere, supone haber previamente
solucionado el problema del significado jurídico-tipo, aunque, en
muchos casos, los intérpretes jurídicos no parecen darse cuenta
de la complejidad de sus decisiones y de sus diferentes niveles.
Si un intérprete estableciese, supongamos, que el significado
jurídico-tipo correcto de las disposiciones de un cierto conjunto
(por ejemplo, las disposiciones de la Constitución Y) coincide sin
más con su significado lingüístico originario (seleccionando así
un tipo de significado explícito y una determinada regla de tra-
ducción: la regla de interpretación lingüística o literal originalis-
ta), el significado jurídicamente correcto de la disposición X de la
Constitución Y consistiría en el significado lingüístico originario
de X. Por consiguiente, identificar ese significado dependería del
conjunto de recursos interpretativos que el intérprete conside-
re adecuado: por ejemplo, las voces de ciertos diccionarios del
tiempo de la emisión de la disposición, ciertos artículos de perió-
dicos comunes o especializados contemporáneos a esa emisión,
ciertas cartas o discursos de personalidades influyentes, cuentos
y novelas de ese tiempo, etc.2. Hay, por lo tanto, una relación de

2
“Regla de traducción” y “recurso interpretativo” forman parte, juntos
con otras expresiones como “código interpretativo”, “juego interpre-
tativo”, “regla metodológica”, “regla de selección”, etc., del aparato

9
correspondencia entre el significado jurídico-instancia y el sig-
nificado jurídico-tipo de una disposición: el primero tiene que
corresponder a “su” tipo, y la correspondencia queda asegurada
por las reglas interpretativas (o, en el caso del significado-instan-
cia implícito, las reglas de integración) y por los recursos (inter-
pretativos o integrativos) utilizados. Por supuesto, puede pasar
que un significado jurídico-instancia sea considerado incorrecto
aun siendo instancia del (correcto) significado jurídico-tipo. Esto
podría ocurrir, por ejemplo, si el intérprete emplea recursos ina-
decuados (piénsese en un diccionario que contenga definiciones
lexicales falsas) o bien si se equivoca en la determinación de su
contenido.
Come dije al comienzo, hay también un segundo problema, o
conjunto de problemas, usualmente englobados bajo el rótulo de
“el problema del significado jurídico”. Estos problemas tienen
carácter cognoscitivo, y no ya ético-normativo.
En términos genéricos, “el problema” cognoscitivo “del sig-
nificado jurídico” consiste en preguntarse acerca de qué es lo que
en una cultura y experiencia jurídica determinada se entiende en
efecto por significado jurídico de las disposiciones, o acerca de
qué es lo que podría entenderse por tal cosa.
Desde el momento en que advierte la distinción entre sig-
nificado jurídico-tipo y significado jurídico-instancia, se torna
oportuno destacar dos variantes del problema cognoscitivo del
significado jurídico. En la primera de esas variantes, el problema
consiste en preguntarse por lo que en efecto se entiende, o podría
entenderse, por significado jurídico-tipo de las disposiciones3. En
la segunda de esas variantes, el problema consiste en preguntarse
por lo que en efecto se entiende, o podría entenderse, por signifi-
cado jurídico-instancia de disposiciones determinadas: es decir,
por su significado jurídicamente correcto en contextos concretos
de utilización.

conceptual que propongo. Véase infra, cap. I, § 2, cap. II, §§ 4 y 6,


cap. III, §§ 2.2 y 4, cap. IV, §§ 2 y 4, cap. V, § 6.
3
Puede pasar, por supuesto, que para tipos diferentes de disposiciones se
conciban tipos diferentes de significado jurídico. Esto correspondería a
diferentes enfoques metodológicos en lo que concierne a su interpreta-
ción e integración.

10
En ambas variantes, el problema cognoscitivo del significado
jurídico requiere llevar a cabo, por un lado, investigaciones de ca-
rácter metajurisprudencial o metateórico en lo que concierne al
objeto, y, por el otro, indagaciones de tipo analítico en lo que con-
cierne al método.
Por un lado, adoptando el rol de observador de una práctica
jurídica en su dimensión lingüística y argumentativa, es menester
analizar, y reconstruir mediante un adecuado aparato terminológico
y conceptual, los modos en que los operadores (en particular, los
juristas y los jueces) proceden en sus operaciones de interpretación,
arrojando luz sobre lo que ellos en efecto consideran como el sig-
nificado jurídico-tipo y el significado jurídico-instancia de las dis-
posiciones, cómo llegan a identificarlos y cómo intentan defender
su corrección.
Por el otro lado, adoptando el rol de metateórico del derecho,
es menester desarrollar un análisis crítico acerca de los modos en
que, en nuestra cultura jurídica, los teóricos abordan la cuestión
del significado jurídico-tipo de las disposiciones, proporcionando
teorías con pretensiones de corrección cognoscitiva.
Este pequeño libro se ocupa, de un modo asistemático, del pro-
blema cognoscitivo del significado jurídico-tipo de las disposicio-
nes, ubicándose principalmente en la perspectiva meta-teórica de
quien se interesa por cómo ese problema es tratado y solucionado,
aquí y ahora, por los teóricos del derecho.
Quien se comienza a recorrer ese sendero nota inevitablemente
dos cosas.
Primero, los teóricos del derecho suelen ocuparse del pro-
blema del significado jurídico-tipo de las disposiciones de una
forma indirecta (habitualmente, al elaborar teorías de la inter-
pretación jurídica), y, en buena medida, inconsciente (sin distin-
guir expresamente entre significado jurídico-tipo y significado
jurídico-instancia).
Segundo, en el marco de las teorías de la interpretación y del sig-
nificado jurídico, hay aparentemente dos formas básicas de concebir
a la relación entre interpretación jurídica y significado jurídico.
Por un lado, hay teóricos que definen la noción de interpretación
jurídica en función de una noción de significado jurídico (-tipo) de
las disposiciones establecida de manera previa e independiente.

11
El núcleo de sus teorías –releyéndolo a la luz de una distinción que
no trazan– es más o menos así.

1. Interpretación es toda actividad que lleve a identificar,


para cada disposición, un significado jurídico-instancia
correspondiente a su significado jurídico-tipo.
2. El significado jurídico-tipo de las disposiciones (en gene-
ral, o bien del tipo T) es Z (supongamos: el significado
conforme a la intención del legislador).
3. Interpretación es, por lo tanto, toda actividad que lleve a
identificar significados jurídicos-instancia correspondien-
tes a ese significado jurídico-tipo. De tal modo, si una
actividad conduce a un significado-instancia que no se
corresponde con el significado jurídico-tipo, ella no será
(propiamente) interpretación, sino otra cosa (creación, in-
tegración, construcción, legislación intersticial, etc.).

Cabe destacar dos variantes de esta postura de prioridad con-


ceptual de la noción de significado jurídico respecto de la noción
de interpretación jurídica.
De conformidad con una primera variante, la del formalismo
o cognoscitivismo integral, cada disposición tiene un significa-
do jurídico-instancia determinado (es decir, uno y determinado)
correspondiente a un cierto significado jurídico-tipo, siendo la
interpretación la actividad de carácter cognoscitivo conducente
a identificarlo.
Conforme a una segunda variante, la del formalismo o cognos-
citivismo parcial de corte convencionalista, en cambio, el signifi-
cado jurídico-tipo de las disposiciones coincide con su significado
lingüístico, el cual emerge de las convenciones del lenguaje natu-
ral en que las disposiciones son escritas. Éste, sin embargo, puede
revelarse indeterminado, sufriendo típicamente de ambigüedad,
vaguedad o textura abierta. Cuando eso ocurre, la interpretación
deja de ser una actividad cognoscitiva conducente a conocer el
significado jurídico-instancia de las disposiciones pasando a ser,
más bien, una actividad de carácter decisorio y creativo. Algu-
nos representantes de esta variante llegan incluso a negar que la
actividad de identificación del significado-instancia convencional
concreto de una disposición sea, propiamente, “interpretación”.
12
En esta orientación, se habla, en cambio, de “comprensión”, re-
servándose el vocablo “interpretación” para referir a la actividad
que es necesario desarrollar, nótese bien, toda vez que el signifi-
cado lingüístico de una disposición se muestre indeterminado o de
algún modo problemático. De modo que “interpretación” es, así
entendida, una actividad cuyo desarrollo presupone que el signifi-
cado lingüístico se ha mostrado de algún modo como defectuoso,
y que conduce a un significado de tipo diferente4.
Hay sin embargo, y por otro lado, teóricos que –de modo
inverso– definen la noción de significado jurídico (-tipo) de las
disposiciones en función de una noción de interpretación estable-
cida de manera previa e independiente.
Esta visión, opuesta a la anterior en tanto entiende que la no-
ción de interpretación es conceptualmente prioritaria respecto
de la noción de significado jurídico (-tipo), posee también dos
variantes: la variante del decisionismo radical y la variante del
decisionismo racional.
El núcleo del decisionismo radical es más o menos el siguiente:

1. Interpretación es toda actividad que los operadores del dere-


cho, en una cultura y experiencia jurídica dada, consideren y
presenten como traducción entre-lingüística de disposiciones.
2. El significado jurídico-tipo de una disposición, en relación
con un contexto cualquiera de utilización, es el significa-
do-tipo correspondiente al significado-instancia en que un
intérprete decida traducir la disposición (“la comunicación
expresada por la disposición”, “lo que la disposición ex-
presa”, “lo que la disposición dice”), no considerándose
necesario que él o ella proporcione argumento alguno en
apoyo de su decisión.

4
Sobre estas posturas, véase infra, cap. II, § 2, cap. III, § 2.1, cap. IV,
§ 3, cap. V, § 3.1, 4 y 5. Los usos teóricos de “interpretación” son, sin em-
bargo, extremadamente inconstantes. Lawrence Solum, por ejemplo, usa
“interpretación” para designar la actividad de descubrimiento del “con-
tenido comunicativo” de las disposiciones (que involucra el significado
semántico o convencional), empleando en cambio “construcción” para la
actividad que identifica al “contenido jurídico” de las mismas, en cuanto
diferente del primero (Solum (2013), 497-520).

13
El núcleo del decisionismo racional es, en cambio, más o me-
nos el siguiente:

1. Interpretación es toda actividad de traducción entre-lin-


güística de disposiciones llevada a cabo de conformidad
con, o justificada por, reglas (directivas, máximas, cáno-
nes, técnicas, métodos) que, en la cultura jurídica de que se
trate, son consideradas interpretativas (en oposición, por
ejemplo, a reglas –directivas, máximas, etc.– de integra-
ción o construcción jurídica).
2. Las reglas de interpretación (en particular, las que llamo
reglas de traducción) determinan cuales son, o pueden ser,
los significados jurídicos (-tipo) de las disposiciones.
3. El significado jurídico-tipo de una disposición, en rela-
ción con un contexto cualquiera de utilización, es el sig-
nificado-tipo correspondiente al significado-instancia que
la disposición expresa, o puede expresar, a la luz de las
reglas interpretativas (y, en particular, de las reglas de tra-
ducción) utilizadas o utilizables5.

Las teorías que hacen depender la noción de interpretación


jurídica de una cierta noción de significado jurídico (-tipo) pre-
viamente establecida muestran una sumisión innecesaria, ya sea
frente a “teorías” (ideologías disfrazadas) del significado jurídi-
co, ya sea frente a “teorías del significado” elaboradas en el mar-
co de la filosofía del lenguaje y de la lingüística. Esas teorías son,
además, problemáticas en sí mismas, y sospechosas en cuanto
genuinas teorías de la interpretación y del significado jurídicos
(como veremos, en particular, en los capítulos III, IV y V).
Las teorías que adoptan una postura de decisionismo radical
pueden ser puestas en tela de juicio por el carácter vacuo de la
noción de interpretación que manejan y, relacionado con ello, por
su incapacidad de trazar límites conceptuales entre interpretación
(en sentido propio) e integración (o construcción jurídica).

5
Véase infra, cap. I, §§ 2, 4 y 5, cap. II, § 4, cap. III, § 2.2, cap. IV,
§ 2, cap. V, §§ 2 y 6.

14
En cambio, las teorías que adoptan una postura de decisio-
nismo racional parecen preferibles en cuanto genuinas teorías
de la interpretación jurídica y del significado jurídico en nuestra
cultura y experiencia jurídica. Por un lado, la dependencia de la
noción de significado jurídico (-instancia y -tipo) de la noción de
interpretación refleja la idea de que el significado jurídico (-ins-
tancia y -tipo) es siempre algo construido: algo que depende de
una actividad típicamente reflexiva y holística, influenciada y
dirigida por exigencias prácticas e ideologías jurídicas. Por el
otro, la conexión de la noción de interpretación con la de reglas
de interpretación (y, en particular, de reglas de traducción) que
funcionan como herramientas de justificación hace de aquella
una noción no vacua, al relacionarla con el fenómeno de la argu-
mentación interpretativa, que es rasgo típico de nuestra cultura y
experiencia jurídica. Ese fenómeno consiste en el hecho de que
los intérpretes normalmente ofrecen, deben ofrecer, y se espera
que ofrezcan, razones toda vez que consideren que un enunciado
es el significado jurídico-instancia correcto de una disposición.
Estas razones funcionan de modo diferente respecto de aquellas
proporcionadas para llevar a cabo operaciones de integración
o construcción jurídica. Cabe advertir desde ya que esta última
afirmación puede a su vez ser puesta en dudas. Como veremos
oportunamente (infra, cap. IV), sin embargo, hay argumentos
para considerarla razonable: en efecto, la sola razonable.
Puede ser útil, antes de empezar, hacer explícito cuál es la
línea que une a los cinco capítulos que siguen. Adoptando una
postura de realismo analítico, defenderé una teoría construccio-
nista del significado jurídico conectada con una concepción de la
interpretación jurídica que se nutre de las ideas de decisionismo
racional, reglas interpretativas, reglas de traducción, juego inter-
pretativo, código interpretativo y recursos interpretativos. Esto
me llevará, en particular:

1. a delinear un aparato terminológico y conceptual, bastan-


te articulado y algo innovador, que utilizaré tanto como
base conceptual y terminológica para los demás capítulos,
cuanto como herramienta para abordar el problema de
la forma lógica de los enunciados que forman parte del

15
“discurso interpretativo” (en un sentido muy amplio de la
expresión), y para lidiar con el problema de las relaciones
entre interpretación jurídica y verdad (infra, cap. I);
2. a defender una concepción construccionista del significa-
do jurídico sobre la base de una teoría de los juegos inter-
pretativos y de los códigos interpretativos, aprovechando
sugerencias provenientes de la pragmática contemporánea
pero rechazando cualquier sumisión a los ipse dixit de los
gurús (infra, cap. II, III, V);
3. a librar una lucha sin tregua en contra de toda forma de
cognoscitivismo interpretativo, radical o moderada, se-
mántica o pragmática (infra, cap. I, § 5; cap. II, §§ 2-3;
cap. III, §§ 2 y 4; cap. IV, §§ 3 y 4; cap. V, §§ 2-5), y,
además, en contra de toda forma de teoría infectada por
compromisos ocultos con posturas ético-normativas (teo-
rías que, por lo demás y tal como veremos, coinciden en
ocasiones con las primeras).

Los capítulos I, II y III han sido traducidos por Diego Dei


Vecchi, con sabiduría, sutileza y precisión inagotables. Diego ha
revisado también, con el mismo espíritu de exactitud, mis traduc-
ciones de los capítulos IV y V, y, además, el texto de la presente
“Introducción”, escrito por mí directamente en español. Deseo
expresarle toda mi gratitud por una obra tan exigente y por sus
comentarios al texto, siempre valiosos.
Versiones preliminares del capitulo III fueron presentadas en
el “Congreso de la Sociedad Chilena de Filosofía del Derecho”
(Valparaíso, 2 de noviembre 2017), en la Universidad Autóno-
ma de Tlaxcala (Tlaxcala, 10 de abril 2018) y, como titular de la
“Cátedra Ulises Schmill” durante el año 2018, en la Universidad
Libre de Derecho, en la Corte Suprema Federal de la Nación y en
el Instituto Tecnológico Autónomo de México (Ciudad de Méxi-
co, 11-13 de abril 2018). Los capítulos II, III y V fueron discu-
tidos, durante octubre de 2018, en seminarios organizados en la
Universidad Alberto Hurtado de Santiago de Chile, en el Instituto
de Investigaciones Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universi-
dad Nacional de Córdoba (Argentina) y en la Universidad Blaise
Pascal de Córdoba (Argentina). Deseo agradecer, además de a to-

16
dos los que intervinieron con sus comentarios, a las amigas y los
amigos que, en cada lugar, se hicieron cargo de una hospitalidad
inolvidable: Daniela Acattino, Federico Arena, Hernán Bouvier,
Flavia Carbonell, Jorge Cerdio, Rodrigo Coloma, Sebastián Fi-
gueroa, Horacio Sánchez y Ulises Schmill.
Agradezco a Riccardo Guastini por sus comentarios, como
siempre, (im)pacientes y abrumadores.
Last pero absolutamente not the least, deseo expresar mis
agradecimientos más profundos a Rodolfo Vázquez. Grandísimo
amigo desde largos años (podría decir: casi desde la edad de pie-
dra), Rodolfo ha aceptado publicar este escrito en la “Biblioteca
de Ética, Filosofía del Derecho y Política”, colección dirigida por
él junto con Ernesto Garzón Valdés, cuyos ágiles volúmenes polí-
cromos forman un mobiliario esencial en el mundo de la filosofía
práctica contemporánea.

17
Capítulo I
Interpretación, verdad y la forma
lógica del discurso interpretativo

«Science, thanks to its links with observation,


retains some title to a correspondence theory of truth;
but a coherence theory is evidently the lot of ethics»
W. V. O. Quine

«What needs discussing rather is the use, or certain uses,


of the word “true”. In vino, possibly, “veritas”,
but in a sober symposium “verum”»
J. L. Austin

«If we want to study the problems of truth and falsehood, of the


agreement or disagreement of propositions with reality, of
the nature of assertion, assumption and question, we shall with
great advantage look at primitive forms of language in
which these forms of thinking appear without the confusing
background of highly complicated processes of thought»
L. Wittgenstein

1. Un problema acechante

Este capítulo procura explorar las conexiones entre la interpreta-


ción jurídica y la verdad1. El problema que se enfrentará, y que
acecha a muchos trabajos en este campo, resulta del siguiente
modo: ¿tiene algo que ver la verdad con la interpretación jurídi-
ca? ¿Hay algún espacio para la verdad en el campo de la interpre-
tación jurídica? Y en su caso, ¿cuál es ese espacio?

1
Respecto del derecho y la cuestión de la verdad, véanse, por ejemplo:
Aarnio (1981); Wroblewski (1982); Patterson (1996); Pintore (1996);
Diciotti (1999); Bulygin (2003); Sucar (2008); Bix (2013); Marmor
(2013); Sucar, Cerdio Herrán (2017).
19
Toda tentativa (no ociosa) de lidiar con estos problemas exi-
ge una cuidadosa elucidación de los términos clave en juego. En
consecuencia, el capítulo se divide en tres partes. La primera se
propone determinar una red de términos y conceptos tendiente a
capturar los diversos aspectos del complejo fenómeno social al
que nos solemos referir a través de la frase “interpretación jurídica”
en su significado más vasto (§ 1.2). La segunda identifica algunas
nociones de verdad cuyo empleo parece adecuado respecto de la
interpretación jurídica (§ 1.3). La tercera y última aplica a los apa-
ratos conceptuales delineados en las dos partes precedentes, con-
duciendo a algunas conclusiones sobre el problema de la verdad
en la interpretación jurídica que parecen no del todo carentes de
interés, aunque solo sea para efectos de clarificación (§ 1.4). Una
sección final conecta el presente capítulo con uno de los temas
centrales del libro: la refutación del cognoscitivismo interpreta-
tivo y la defensa de una perspectiva no cognoscitivista (§ 1.5).

2. Interpretación jurídica

Cualquiera que sea el significado que atribuyamos a la frase


“interpretación jurídica”, la ambigüedad proceso-producto de “in-
terpretación” torna necesario trazar una distinción básica. Exige
delimitar, por una parte, la interpretación jurídica como una acti-
vidad llevada a cabo por un intérprete determinado en un cierto
tiempo y lugar (interpretación-actividad), y la interpretación ju-
rídica como resultado o producto de una interpretación-actividad
correspondiente (interpretación-resultado), por la otra parte2.
La distinción puede parecer una trivialidad innecesaria. Sin em-
bargo, sugiere una serie de consideraciones no totalmente ociosas.

1. Toda vez que indagamos acerca del lugar de la verdad en


el campo de la interpretación jurídica, pareciera que el ad-
jetivo “verdadero” puede ser usado ya como un dispositivo

2
Esta distinción es el punto neurálgico de la teoría de la interpreta-
ción jurídica de Giovanni Tarello: véase Tarello (1980), 39-42. También
Guastini (2011), 149 ss.

20
de clasificación (por ejemplo, en enunciados como “x es
verdadera interpretación”, “x es una parte de una verdade-
ra interpretación”, “x es verdaderamente interpretación”),
ya como un dispositivo de cualificación (en enunciados
como “La interpretación x de y es verdadera”). En su uso
clasificatorio, “verdadero” equivale a “genuino”, “autén-
tico”, “real”; separa lo que es (realmente) interpretación,
de aquello que no lo es. Ha de destacarse que esto funciona
además como un refuerzo expresivo en cierta medida retó-
rico, pues sirve para enfatizar que algo es “interpretación”
y no otra cosa. Contrariamente, en su uso cualificatorio,
“verdadero” separa aquellas interpretaciones que poseen
la propiedad de ser verdaderas de conformidad con algún
estándar de verdad presupuesto, de aquellas interpretacio-
nes que no poseen esa propiedad. En su uso cualificatorio,
“verdadero” puede aplicarse (“encajar”) apropiadamente
a interpretaciones-resultado: esto es, se trata de un predi-
cado adecuado para interpretaciones-resultado entendidas
como entidades de discurso, es decir, como enunciados que
figuran típicamente por escrito dentro de documentos ju-
rídicos como ensayos de juristas, opiniones judiciales y
actos forenses.
2. Asumido que el adjetivo “verdadero”, como dispositivo de
cualificación, se predica de interpretaciones-resultado cual
entidades discursivas (enunciados), ha de señalarse que,
desde el punto de vista de los usos lingüísticos de juristas y
filósofos del derecho, hay tipos diferentes, e incluso hetero-
géneos, de “interpretación”-actividad y, en concordancia,
de “interpretaciones”-resultado.
3. Un modo aparentemente adecuado de capturar los usos de
“interpretación” de los juristas consiste en destacar tres tipos
de actividades de interpretación: a) las interpretaciones- ac-
tividad en un sentido propio y con carácter práctico o en
función práctica; b) las interpretaciones-actividad en un
sentido propio y con carácter cognoscitivo o en función
cognoscitiva; y c) las interpretaciones-actividad en un sen-
tido impropio.

21
2.1. Interpretación en sentido propio y en función práctica

Las actividades de “interpretación jurídica” de este primer tipo


pueden considerarse actividades interpretativas en sentido pro-
pio dado que, como tendremos oportunidad de ver en breve, los
agentes que las llevan a cabo están, de hecho, “interpretando el
derecho”. Además, son actividades de interpretación con carácter
práctico o en función práctica, dado que jueces y juristas las lle-
van a cabo con propósitos de solucionar o contribuir a la solución
de problemas jurídicos (“¿Quid iuris de …?”), lo cual involucra
compromisos (éticos) y adopción de decisiones.
Es conveniente distinguir dos variedades de interpretación en
función práctica: las actividades de interpretación textual y las
de interpretación metatextual, respectivamente.

A. Interpretación textual

La interpretación textual consiste en la determinación (el estable-


cimiento) del significado jurídicamente correcto de una disposi-
ción con vistas a algún propósito práctico, el cual consiste por lo
general, bien en decidir en modo correcto un determinado pleito,
que es el caso de los jueces, bien en proponer una respuesta
correcta para una cuestión jurídica abstracta, que es el caso de los
juristas, bien en proponer una respuesta correcta para una cues-
tión jurídica concreta, que coincide típicamente con el interés del
cliente, que es el caso de los abogados. Esto sugiere también ca-
racterizar la interpretación textual como una actividad que consiste
en la traducción intralingüística de una disposición en una o más
normas (“normas explícitas”, como veremos en breve) que son
presentadas ‒y usualmente argumentadas‒ como el significado
jurídicamente correcto de la disposición3.
Podemos concebir el resultado lingüístico de la interpretación
textual de dos modos diferentes.

3
Sobre la traducción véanse, e. g., Haas (1962), 86-108; Eco (2012).
Sobre traducción e interpretación jurídica, véase el riguroso ensayo de
Mazzarese (1998), 73-102.

22
En un sentido restringido, el resultado de la interpretación
textual consiste solo en una o más normas explícitas: i. e., en una
o más normas que, según el intérprete, constituyen el significado
explícito de una determinada disposición, lo que aquel considera
que la disposición propiamente expresa4. Por ejemplo, si la dis-
posición interpretada dice:

(di) “No debe infligirse pena cruel alguna”,


y el intérprete la traduce en la norma explícita,
(nei) “No debe infligirse pena alguna que resulte cruel de
conformidad con la intención de los Padres Constituyentes”,
el enunciado nei, que constituye una norma explícita, equi-
vale al resultado lingüístico, en un sentido restringido, de la
interpretación textual de la disposición di.

En un sentido más amplio, el resultado de la interpretación


textual puede ser concebido, en contraste, como un enunciado
interpretativo. Los enunciados interpretativos son usualmente
representados por medio de la siguiente forma lógica:

(ei1) “La disposición di (“No debe infligirse pena cruel al-


guna”) expresa la norma nei (“No debe infligirse pena algu-
na que resulte cruel de conformidad con la intención de los
Padres Constituyentes”),
(ei2) “La disposición di significa nei.
(ei3) “El significado de la disposición di es nei.

4
La distinción entre disposición, norma explícita y norma implícita
(sobre la que volveré en un momento) es primordial dentro de la teoría
realista genovesa del derecho y de la interpretación jurídica. Véanse por
ejemplo Guastini (2011a), 63-74; Guastini (2011b), 138-161. Desde un
punto de vista pragmático, la norma explícita corresponde a lo que se
considera el enunciado-en-contexto expresa (la totalidad de la comuni-
cación expresada, el contenido asertivo); lo que puede diferir respecto
de lo que el enunciado “dice”, todo lo cual no debe ser confundido con
lo que el enunciado “implica”. Sobre esta cuestión se volverá en los
capítulos III y V.

23
Cabe notar, sin embargo, que son fórmulas elípticas, que pade-
cen de ambigüedad pragmática. En efecto, no dejan claro si se tra-
ta de enunciados descriptivos que solo reportan que (en general o
por parte de algún jurista o juez individual) se considera que la dis-
posición di tiene por significado a la norma explícita nei, o si, por
el contrario, se trata de enunciados que establecen a nei como el
significado propio, jurídicamente correcto, de di. Por consiguiente,
parece preferible adoptar formas lógicas menos elípticas. Por cier-
to, ninguna forma puede pretender adecuación teorética absoluta5.
Teniendo en cuenta la definición de interpretación textual que an-
tes ofrecí, y teniendo en cuenta las reglas del juego interpretativo
concernientes a las disposiciones (“derecho escrito”)6, resulta pre-
ferible la siguiente forma:

5
En un viejo texto sostuve que los enunciados interpretativos «adscri-
ben un significado a las disposiciones, excluyendo otros significados
que podrían adscribirse eventualmente a ella» (Chiassoni 1999a, 27, 36-
37, 40). En el mismo sentido, Diciotti (1999, 152-157, 284 ss.), sobre
la base de una teoría no cognoscitivista de la interpretación, llega a la
conclusión de que las «proposiciones interpretativas» son «proposicio-
nes evaluativas», cuya forma lógica es: S es el único significado que es
bueno adscribir a la formulación jurídica f, o al término e contenido en
la formulación jurídica f. Él sostiene también que «la fundamentación»
de esas proposiciones consiste “(también) en principios metodológicos de
interpretación, es decir, en proposiciones evaluativas que establecen los
métodos y argumentos que es bueno emplear con vistas a adscribir un
significado a los textos legales” (e. g., es bueno que los intérpretes, y
los jueces en primer lugar, adscriban a los textos legales el significado
correspondiente a la intención del legislador). Desde el punto de vista
de las reglas del juego de interpretación jurídica, sin embargo, ese modo
de concebir la forma lógica de los enunciados interpretativos (propo-
siciones interpretativas, o juicios interpretativos) no parece adecuado.
Estas reglas requieren de un compromiso más fuerte. Requieren que el
significado que el intérprete adscribe a la disposición no sea adscripto
tan solo como el “único bueno” (lo que se corresponde con la idea de
una evaluación subjetiva), sino más bien como el “significado jurídica-
mente correcto” de la disposición (lo que se corresponde con la idea de
una evaluación desde el punto de vista “del derecho”).
6
He ofrecido una reconstrucción tentativa de estas reglas en Chiassoni
(1999a), 72-73; véase, sin embargo, infra capítulo II, donde se las pre-
senta en una versión ampliamente revisada.

24
(ei4) “El significado jurídicamente correcto de la disposición
di (“No debe infligirse pena cruel alguna”) es la norma nei
(“No debe infligirse pena alguna que resulte cruel de con-
formidad con la intención de los Padres Constituyentes”),
(ei5) “La norma nei es (cuenta como) el significado jurídi-
camente correcto de la disposición di”.

Las formas ei4 y ei5 procuran hacer explícito que el intérprete


adopta la posición de conformidad con la cual nei es el (único)
significado jurídicamente correcto de dli; que se compromete
(evaluativamente) con ese significado como el significado jurídi-
camente correcto de di. Esas formas procuran también enfatizar
que los enunciados interpretativos son los resultados de decisio-
nes interpretativas. En nuestra cultura jurídica, esperamos que
esas decisiones estén justificadas o, al menos, que sean justifi-
cables. Esto torna conveniente introducir una ulterior y más am-
pliada forma lógica para los enunciados interpretativos. En ella,
el núcleo de la justificación de los tipos de enunciado interpreta-
tivo ei4-ei5 se torna explícita:

(ei6) “La norma nei es, o cuenta como, el significado jurí-


dicamente correcto de la disposición di, siendo nei el sig-
nificado de la disposición di de conformidad con (el que
debería ser tomado como) el código interpretativo cij,
correcto todas las cosas consideradas, y el conjunto de
recursos interpretativos rij, correcto todas las cosas con-
sideradas”7.

En ei6, nei, la norma explícita que el intérprete presenta y de-


fiende como la traducción jurídicamente correcta de la disposición
di, se justifica contextualmente en dos fundamentos conjuntos: so-
bre la base de lo que el intérprete considera debiera tomarse como
“el” código interpretativo correcto cij, y, además, basándose en el
conjunto, o combinación, de recursos interpretativos correctos.

7
Algunos ensayos de Jerzy Wróblewski son pioneros sobre la necesidad
de formas menos elípticas para (lo que aquí son) enunciados interpreta-
tivos (véanse, e. g., Wróblewski (1981), 30-31; Wróblewski (1992), 93).

25
Las nociones de código interpretativo y recurso interpreta-
tivo han de explicarse brevemente, dado que serán usadas una y
otra vez a lo largo del libro.
Un código interpretativo es un conjunto finito de prescripcio-
nes interpretativas, compuesto por cada intérprete al momento de
interpretar un conjunto de disposiciones, que incluye reglas me-
todológicas y reglas de traducción8. Las reglas de traducción son
instrucciones sobre cómo debe llevarse a cabo la traducción de
una disposición en una o más normas explícitas. Por ejemplo, la
regla del significado literal (en una versión muy amplia e inde-
terminada) instruye traducir las disposiciones en la norma o nor-
mas explícitas que corresponden al significado ordinario de las
palabras empleadas en la disposición; la regla de la intención del
legislador (una vez más, en una posible variante) instruye traducir
las disposiciones en la norma o normas explícitas que corres-
ponden al significado semántico que el órgano legislativo deseó
que aquellas posean; la regla teleológica (en una variante) ins-
truye traducir las disposiciones en la norma o normas explícitas
que corresponden al propósito de las disposiciones mismas; la
regla de los principios (como regla de traducción) instruye tra-
ducir las disposiciones en la norma o normas explícitas que co-
rresponden al significado que para ellas sugiere algún conjunto
de principios relevantes (“constitucionales”, “fundamentales”,
“generales”), etc.9 Las reglas metodológicas incluyen reglas de

8
Una más detallada delineación de las reglas de los códigos interpre-
tativos, concerniente a los juegos interpretativos en general, y al juego
de interpretación de disposiciones (legales) en particular, se puede leer
infra capítulo II, §§ 4 y 6.
9
Pueden destacarse seis tipos de reglas de traducción. Las reglas lin-
güísticas apelan al lenguaje en el cual las disposiciones han sido for-
muladas. Las reglas intencionales apelan a la “intención del autor” de
las disposiciones, frase que, como bien se sabe, puede ser entendida
de muchos modos diferentes (por ejemplo, el “autor” puede ser iden-
tificado con “el legislador” histórico, con “el legislador” presente, con
“el legislador” racional o ideal, etc.). Las reglas teleológicas apelan al
propósito del derecho: i. e., de las disposiciones mismas, o bien de la
ley dentro de la que se encuentran, de las leyes del sector del derecho
positivo a la que la disposición pertenece, etc. Las reglas autoritativas

26
selección (que identifican las reglas de traducción a ser utiliza-
das), reglas de procedimiento (que establecen la secuencia para el
uso de las reglas de traducción) y reglas de preferencia (que dan
instrucciones para preferir un resultado interpretativo sobre los di-
versos resultados en competencia).10
Los recursos interpretativos son, en cambio, los insumos
necesarios para poner en funcionamiento las prescripciones in-
terpretativas. Consisten, e. g., en convenciones lingüísticas, re-
portes parlamentarios, teorías de juristas acerca de conceptos e
instituciones jurídicas, opiniones judiciales, principios jurídicos,
conjuntos de normas y principios afuera del (macro) sistema del
derecho positivo, filosofías morales o políticas, etcétera.11
Un último comentario antes de continuar. He definido la inter-
pretación textual como la determinación (o establecimiento) del
significado jurídicamente correcto de las disposiciones. Como las
formas lógicas antes elucidadas dejan en claro, el significado

apelan al modo en que las disposiciones han sido interpretadas por “au-
toridades” judiciales o doctrinarias. Las reglas sistemáticas (e. g., la
regla de los principios que mencioné en el texto) apelan a otras normas
del sistema jurídico como insumos de los que obtener el significado
propio de las disposiciones. Las reglas heterónomas, por último, ape-
lan a insumos como la naturaleza de las cosas o normas de moralidad
crítica o positiva (Chiassoni 2011, cap. 2, donde se hace referencia a
las reglas de traducción como “directivas primarias”). Las preocupa-
ciones sistemáticas pueden operar también cuando lo que está en juego
son reglas metodológicas: ellas se muestran por lo común, en particular,
en reglas de preferencia. Esta función es llevada típicamente a cabo por
reglas interpretativas conocidas por los juristas como “el argumento de
la coherencia”, “el argumento de la consistencia”, “el argumento de la
completitud”, “el argumento de la razonabilidad o la reducción al ab-
surdo”, etcétera.
10
Véase capítulo II, §§ 4 y 6.
11
Supóngase que el código interpretativo abarca una regla de sig-
nificado literal originalista (“Las disposiciones deben ser interpreta-
das de acuerdo con su significado literal originario”). En ese caso, la
combinación correcta de recursos interpretativos abarcará, por ejem-
plo, los que el intérprete considere los diccionarios más fiables de la
lengua natural y/o jurídica al tiempo de la promulgación de la dispo-
sición en cuestión.

27
jurídicamente correcto es siempre relativo a un código interpre-
tativo y a un conjunto de recursos interpretativos. La idea de un
significado jurídico “absolutamente” correcto es un error garrafal.
Ningún texto puede “interpretarse” sin seleccionar (expresa o táci-
tamente) un código y un conjunto de recursos interpretativos. Por
consiguiente, nada impide que los intérpretes que adoptan puntos
de vista axiológicos diferentes (sobre el punto, véase §2.2, en este
capítulo) y que usan diferentes códigos interpretativos y/o apelan
a diferentes conjuntos de recursos interpretativos, den a una idén-
tica disposición diferentes significados jurídicamente correctos. El
juego interpretación de disposiciones (“interpretación del derecho
escrito”) requiere que los intérpretes proporcionen el significado
jurídicamente correcto de las disposiciones que usarán con algún
propósito práctico. Sin embargo, la estructura del juego admite
tanto una pluralidad de significados jurídicamente correctos alter-
nativos para la misma disposición, como los desacuerdos interpre-
tativos. Los intérpretes jurídicos están destinados a intentar argu-
mentar su caso del modo más potente que sean capaces, quedando
a la espera de que sus colegas jueces y juristas la suscriban.

B. Interpretación metatextual

La interpretación metatextual abarca una amplia gama de acti-


vidades heterogéneas. Estas actividades interpretativas son meta
textuales dado que ellas o bien preceden, o bien presuponen, ac-
tividades de interpretación textual.
De entre los muchos tipos de actividades de interpretación me-
tatextual, solo cinco serán consideradas a continuación a título
ejemplificativo. Estas llevan a productos que son, respectivamen-
te, enunciados de estatus institucional, enunciados de integra-
ción, enunciados de identificación de lagunas, enunciados de
identificación de antinomias, y, finalmente, enunciados de identi-
ficación de jerarquías.
Los enunciados de estatus institucional son enunciados clasifica-
torios que establecen el valor, la posición o la función institucional
de algún objeto identificado previamente, consistente en una dispo-
sición, una norma explícita o una norma implícita, en relación con
un conjunto normativo previamente identificado o presupuesto (el

28
cual, a la luz de nuestro propósito, puede caracterizarse tentativa-
mente como un conjunto de disposiciones y/o de normas jurídicas).
Los enunciados de estatus institucional son muy comunes en
el discurso jurídico. En él, se presentan aproximadamente con la
siguiente forma:

(eei1) “La disposición di es (cuenta como) una disposición


de principio (i. e., es idónea para expresar principios jurí-
dicos), respecto del conjunto normativo sji”.
(eei2) “La norma n1 es (cuenta como) un principio cons-
titucional supremo, respecto del conjunto normativo sji”.
(eei3) “La norma n2 es (cuenta como) una regla derrotable
de conducta, respecto del conjunto normativo sji”.
(eei4) “La norma n3 es (cuenta como) lex specialis, respecto
del conjunto normativo sji”.

Los enunciados de estatus institucional son empleados típica-


mente dentro de razonamientos dirigidos a proporcionar una pre-
sentación sistemática de algún sector del derecho positivo o bien
a resolver alguna antinomia previamente identificada. Se trata de
enunciados interpretativos, de conformidad con la noción de in-
terpretación como adscripción de sentido o valor a algún objeto
previamente identificado. Por lo demás, pertenecen al reino de la
interpretación sistemática, pues establecen el (correcto) valor, es-
tatus, posición o “sentido” de algo en relación con un determinado
sistema normativo. En el curso normal de los acontecimientos, de-
bido a que el juego de interpretación jurídica (véase infra capítulo
II) es un juego justificatorio, ellos adscriben sentido o valor a al-
gún ítem jurídico de conformidad con alguna doctrina (“teoría”)
dogmática o jurisprudencial que se presupone, habiéndose prese-
leccionado esa doctrina en virtud de que el intérprete jurídico la
considera correcta. Por consiguiente, se pueden concebir formas
menos elípticas y pragmáticamente más adecuadas de enunciados
de estatus institucional:

(eei5) “El estatus jurídicamente correcto de x (disposición


di, norma explícita nj, norma implícita np), respecto del
conjunto normativo sji, es y”.

29
(eei6) “y es (cuenta como) el estatus jurídicamente correcto
de x (disposición di, norma explícita nj, norma implícita np),
respecto del conjunto normativo sji”.
(eei7) “y es (cuenta como) el estatus jurídicamente correcto
de x (disposición di, norma explícita nj, norma implícita
np), respecto del conjunto normativo sji, siendo y el estatus
institucional de x de conformidad con la teoría dogmática
tjj que es (la que debería ser tenida como) la teoría correcta,
todas las cosas consideradas.

Los enunciados de integración establecen que cierta norma ha


de agregarse a un determinado conjunto normativo cual compo-
nente ulterior e implícito, siendo el resultado de un razonamiento
integrativo jurídicamente correcto: i. e., de un razonamiento que,
según el intérprete, emplea el conjunto jurídicamente adecuado
de reglas de integración (el “código de integración” jurídicamente
apropiado: cig) en el modo correcto12.
En su forma más sencilla, los enunciados de integración se
dan del siguiente modo:

(eig1) “La norma nj es un componente implícito del con-


junto normativo sji (n1, n2... nn)”.
(eig2) “La norma implícita nj (también) pertenece al con-
junto normativo sji”.
(eig3) “El conjunto normativo sji incluye (también) a la nor-
ma implícita nj”.

Sin embargo, por razones semejantes a las que he considerado


tratando los enunciados interpretativos (supra, § 2.1.A), formas
tales no resultan del todo satisfactorias. Otras formas lógicas pare-
cen menos elípticas y, por ende, pragmáticamente más adecuadas:

(eig4) “El conjunto normativo sji incluye (también) la nor-


ma implícita nj, siendo nj un componente implícito de sji
12
Como instancia de razonamiento integrativo, considérese el siguiente:
“La norma nj es un componente implícito del conjunto normativo sji
dado que puede derivársela a partir de ni, la cual pertenece a sji, por
medio de la regla de integración apropiada digo”.

30
de conformidad con el (que debe tenerse por el) uso jurídi-
camente correcto del código correcto de integración cig),
todas las cosas consideradas”.
(eig5) “La norma nj es (cuenta como) un componente im-
plícito jurídicamente correcto del conjunto normativo sji,
siendo nj una norma implícita que puede agregarse a sji de
conformidad con el (que debe tenerse por el) uso jurídi-
camente correcto del código correcto de integración cig,
todas las cosas consideradas”.

Nótese que Nj representa a una norma que está implícita. Esto


quiere decir, por una parte, que no es una norma explícita, i. e., no
se la presenta ni se la defiende como el significado expresado por
una formulación jurídica individual (condición negativa); por la
otra parte, significa que esa norma es el resultado de la aplicación
de alguna técnica de integración (como, por ejemplo, los razona-
mientos analógico, a contrario, a fortiori, a partir de la naturaleza
de las cosas o a partir de principios generales o fundamentales),
que el intérprete presenta como correcta, todas las cosas conside-
radas, a un conjunto de normas explícitas y/o implícitas previa-
mente identificadas (condición positiva).
Los enunciados de integración se evidencian típicamente en
dos tipos de razonamientos. Para empezar, se presentan dentro de
los razonamientos “sistemáticos” de los juristas: aquellos dirigidos
a “sacar a la luz” o “desenterrar” la totalidad de los componentes
de un determinado conjunto (por ejemplo, “el sistema completo” de
las normas constitucionales concernientes al derecho a la libertad
de expresión). Además, también aparecen dentro de los razonamien-
tos de juristas o de jueces dirigidos a colmar alguna laguna del
derecho previamente identificada.
Tal como la formulación (eig5) deja claro, los enunciados de
integración pueden ser considerados también como variantes de
enunciados de estatus institucional.
Los enunciados de identificación de lagunas establecen la
existencia de lagunas normativas en el derecho. Determinan que
hay una laguna en el derecho, lo que usualmente responde a la
ausencia de una norma explícita cualquiera para un caso genérico
bajo consideración. Su forma simple es:

31
(eil1) “El caso cj (pongamos, la apertura de bares que ven-
dan alcohol en un radio de doscientos metros de edificios
de colegios secundarios) no está regulado por norma explí-
cita alguna del conjunto normativo relevante sji”.

Puede pensarse, aquí también, en formas menos elípticas y prag-


máticamente más adecuadas:

(eil2) “El caso cj no está regulado por norma explícita algu-


na, al no haber norma explícita que regule cj que pueda ser
identificada de acuerdo con (la que debe ser tenida como)
la interpretación textual correcta, todas las cosas considera-
das, del conjunto de disposiciones relevantes drj”.
(eil3) “El estatus institucional jurídicamente correcto del caso
cj responde al hecho de no estar regulado por norma explícita
alguna, al no haber norma explícita que regule cj que pueda
ser identificada de conformidad con (la que debe ser tenida
como) la interpretación textual correcta, todas las cosas con-
sideradas, del conjunto de disposiciones relevantes drj”.

Los enunciados de identificación de antinomias establecen la


existencia de antinomias o conflictos normativos en el derecho.
Disponen que hay una incompatibilidad entre dos normas que,
por hipótesis, resultan ambas relevantes prima facie como regu-
lación del caso en cuestión. Su forma simple es:

(eia1) “La norma n1 es incompatible con la norma n2 en


relación con el caso cj”.

Dado un conjunto normativo previamente identificado, la


identificación de relaciones de incompatibilidad lógica entre nor-
mas es una cuestión lógica.13 De todos modos, dos consideracio-
nes resultan convenientes.

13
Véanse Alchourrón, Bulygin (1971). Por ejemplo, dado un conjunto
normativo compuesto por dos normas n1 (“Los ciudadanos deben pagar
impuestos”, “c –> ot”) y n2 (“Los campesinos pueden no pagar impues-
tos”, “f –> p ¬ t”), el conjunto contiene una antinomia para el caso de

32
Para empezar, la identificación de antinomias lógicas presu-
pone que un conjunto normativo ha sido identificado. Este es el
resultado de actividades de interpretación textual y metatextual.
Por consiguiente, la identificación de antinomias lógicas depen-
de, aunque de modo indirecto, de las decisiones interpretativas
previas concernientes al modo jurídicamente correcto de identifi-
car las normas del conjunto normativo supuestamente relevante.
Además, la incompatibilidad lógica no agota el catálogo de
conflictos normativos. En efecto, hay incompatibilidades no ló-
gicas entre normas, como las distintas variantes de antinomias
pragmáticas, instrumentales, teleológicas y axiológicas14. La
identificación de antinomias no lógicas no solo es cuestión de
lógica, sino que requiere más bien de operaciones que consisten,
por ejemplo, en hacer juicios de medio-a-fin, en extraer reglas
específicas a partir de principios amplios o en identificar la esca-
la de valores que se asume esté latente detrás de cierto conjunto
de normas positivas.
Esto sugiere que la forma simple antes mencionada (eia1) no
alcanza a vislumbrar la complejidad de la identificación de an-
tinomias. Pueden imaginarse candidatas mejores, por ejemplo:

(eia2) “De conformidad con (la que debe ser tenida como)
la manera correcta, todas las cosas consideradas, de iden-
tificar el conjunto normativo relevante sji, sji contiene a
las normas n1 y n2, y ellas son (lógica/no lógicamente)
incompatibles en relación con el caso cj”.
(eia3) “La relación jurídicamente correcta entre las normas
n1 y n2 del conjunto normativo adecuadamente identifica-
do sji, respecto del caso cj, es (cuenta como) una relación de
incompatibilidad (lógica/no lógica)”.

ciudadanos que son también campesinos (o de campesinos que también


son ciudadanos): c & f –> ot & p ¬t.
14
Sobre antinomias no lógicas véase, e. g., Chiassoni (2011), cap. IV.
Haré algún comentario acerca de estas nociones en § 3.3.B de este ca-
pítulo, al tratar los sistemas normativos retóricos y con las variantes de
criterios de compatibilidad que ellos pueden adoptar.

33
Los enunciados de identificación de jerarquías, por último,
establecen el orden de rango entre dos normas previamente
identificadas, estableciendo cuál de las dos normas, si alguna, es
superior a la otra. En su modo simple, los enunciados de identi-
ficación de jerarquías asumen la siguiente forma:

(eij1) “La norma n1 es superior (inferior/equivalente) a la


norma n2”.
Pueden pensarse también en formas menos elípticas y
pragmáticamente más adecuadas:
(eij2) “La norma n1 es (cuenta como) superior/inferior/
equivalente a la norma n2, siendo esa la relación acorde al
(que debe ser tenido por) criterio de jerarquía correcto cjj,
todas las cosas consideradas”.
(eij3) “La relación institucional jurídicamente correcta en-
tre la norma n1 y la norma n2 es hi (i. e., n1 es superior a
n2), siendo esa relación acorde al (que debe ser tenido por)
criterio de jerarquía correcto cjj, todas las cosas conside-
radas”.15

Tal como las formas (eij2) y (eij3) demuestran, los enuncia-


dos de identificación de jerarquías son también una variedad –y,
a decir verdad, una muy importante– de enunciados de estatus
institucional. La corrección del criterio de jerarquía empleado
depende de la teoría acerca del ordenamiento jurídico que el ju-
rista adopte. En ocasiones las jerarquías dependen de principios
establecidos e indisputables que corresponden a la que se consi-
dera generalmente la “arquitectura objetiva” del sistema jurídi-
co y a datos empíricos fácilmente verificables. Por ejemplo, en
un estado constitucional, toda norma que el intérprete haya pre-
viamente decidido sea una norma constitucional es “formalmen-
te” superior a toda otra norma que el intérprete haya previamente
decidido pertenezca a la “legislación ordinaria”. Otras veces, en

15
Por ejemplo, “De conformidad con el criterio axiológico, que es
(debe ser admitido como) el criterio de jerarquía correcto todas las co-
sas consideradas, la norma p1, al ser un principio fundamental supremo,
es superior a la norma p2, que es un principio constitucional ordinario”.

34
cambio, las jerarquías dependen más profundamente de las teo-
rías de los juristas. Por ejemplo, en un estado constitucional, algu-
nas normas constitucionales son consideradas superiores a otras
normas constitucionales en virtud de ser calificables como los
principios “supremos” o “fundamentales” de la constitución.16

2.2. Interpretación en sentido propio y en función cognoscitiva

Hay actividades de interpretación en sentido propio –en tanto su


ejecución por parte de un agente constituye propiamente “inter-
pretación del derecho”– que son, de todas maneras, de carácter
cognoscitivo. No se ejecutan con el propósito inmediato de de-
cidir alguna controversia sometida a decisión, como sucede en
el caso de los jueces, ni tampoco con el de sugerir cómo un caso
debería decidirse para ser resuelto correctamente, como sucede
en el caso de juristas y abogados. Esas actividades procuran más
bien proporcionar información acerca de la capacidad herme-
néutica de las disposiciones: conciernen a los significados de que
las disposiciones pueden ser leídas como portadoras. Por con-
siguiente, no son actividades de carácter práctico, decisorio y
éticamente comprometido.
Los resultados de la interpretación cognoscitiva pueden ser
concebidos como enunciados conjeturales. De hecho, como ve-
remos dentro de poco, procuran expresar suposiciones interpreta-
tivas valiosas desde un punto de vista cognoscitivo acerca de las
disposiciones bajo consideración.
Parece útil distinguir tres variedades de enunciados conjetura-
les, que se corresponden a otras tantas variedades de actividad in-
terpretativa conjetural: los enunciados de conjetura metodológica,
que son los resultados de la interpretación conjetural metodológica;
los enunciados de conjetura ideológica, que son los resultados de
la interpretación conjetural ideológica; y, finalmente, los enuncia-
dos creativos, que son los resultados de la interpretación conjetural

16
Sobre las doctrinas de juristas acerca de los “principios constituciona-
les supremos” véase, e. g., Guastini (2011a), 182-186.

35
creativa.17 Los enunciados del primer tipo procuran construir el mar-
co metodológico de los significados de una determinada disposición,
los del segundo tipo procuran construir el marco ideológico, y los del
tercer tipo el marco de innovación metodológica.

A. Interpretación conjetural metodológica

Los enunciados de conjetura metodológica delinean el marco


metodológico de los significados de una determinada disposi-
ción. Identifican al conjunto de significados alternativos en los
que la misma disposición puede ser traducida, sobre la base de
las diferentes reglas de traducción (directivas interpretativas, mé-
todos, técnicas, cánones) que, por hipótesis, pertenecen en efecto
al acervo metodológico de la cultura jurídica del momento.18
Los enunciados de conjetura metodológica son el resultado
de una actividad compleja que tiene el carácter de experimento
hermenéutico.19 Con base en la información recogida a partir de
la experiencia jurídica, el experimento procura indagar sobre la
capacidad hermenéutica de una determinada disposición. Esto se
realiza por medio de un mecanismo experimental constituido por
un proceso de tres pasos.

17
“Interpretación creativa” es en ocasiones utilizado para hacer referen-
cia a instancias radicales de (en mi terminología) interpretación textual,
donde el intérprete traduce la disposición en una norma que no pertenece
a su marco metodológico de significados (véase, e. g., Guastini (2011a)
141-142). Sin embargo, una cosa es “inventar” un nuevo significado para
una disposición, y otra distinta es traducir esa disposición en ese nuevo
significado con el propósito práctico de decidir un caso sometido a de-
cisión. Esta es la razón por la que presento a la interpretación creativa
como una forma de interpretación conjetural, teorética, en sentido pro-
pio, y no como una variedad extrema de interpretación textual, práctica.
18
Claramente, la presente noción de interpretación metodológica conjetural
constituye un intento por tomarse enserio y considerar las potencialidades
teóricas de la idea kelseniana de “interpretación científica”. Véase Kelsen
(1960), cap. VIII. Véase también infra cap. IV, § 2.
19
Un experimento hermenéutico puede considerarse una variedad de
experimento mental. Respecto a los experimentos mentales, véase e. g.,
Buzzoni (2004), 124-126, 265 ss.; Brown & Fehige (2011).

36
El primer paso concierne a la identificación de las reglas de
traducción (directivas, métodos, técnicas, cánones) pertenecientes
al acervo metodológico de la cultura jurídica del momento. Esta
tarea requiere, para empezar, el desarrollo de una investigación
sociológica por medio de la cual se detectan qué métodos em-
plean y/o consideran viables jueces y juristas en sus escritos y
opiniones. Esto puede también exigir proporcionar una recons-
trucción precisa de los métodos disponibles, convirtiendo a las
amplias e imprecisas reglas de traducción del discurso de los
juristas (e. g., “Interprete las disposiciones de conformidad con
el significado ordinario de las palabras”) en otras más preci-
sas que son de hecho consideradas aplicables (e. g., “Interprete
las disposiciones de conformidad con el significado literal de
sus palabras y frases, tal como las hubiera entendido un lector
ordinario del tiempo en que la ley se promulgó, considerando
cada palabra y frase en su contexto lingüístico inmediato”).
En el segundo paso, el intérprete aplica a la disposición bajo
consideración cada una de las diversas reglas de traducción identi-
ficadas y precisadas en el primer paso. Esto requiere de la iden-
tificación del conjunto (o conjuntos) de recursos interpretativos
relacionados con cada regla de traducción. Al llevar a cabo la
interpretación conjetural de la disposición, el intérprete debe asu-
mir, por el bien del experimento, que cada una de las muchas
reglas de traducción disponibles, cuando aplicada, deviene pre-
ferente respecto de toda otra. A efectos de la conjetura metodoló-
gica, los códigos interpretativos –que en la interpretación textual
son conjuntos que abarcan una variedad de reglas metodológicas
y (típicamente) de traducción– se reducen a una singular regla de
traducción precisada de forma apropiada.20
El tercer y último paso consiste en la formulación del enun-
ciado metodológico que expresa el resultado final de las opera-
ciones precedentes. Los enunciados de conjeturas metodológicas
pueden presentarse por medio de enunciados con forma disyun-
tiva e hipotética:

20
Sobre los componentes de los códigos interpretativos, véase supra §
2.1.A e infra, cap. II, § 4.

37
(ecm) “La disposición di expresa o bien la norma n1, si
es interpretada de conformidad con la regla de traducción
rt1 y el conjunto de recursos interpretativos ri1, o bien la
norma n2, si es interpretada de conformidad con la regla de
traducción rt2 y el conjunto de recursos interpretativos ri2,
o bien la norma...”.21

B. Interpretación conjetural ideológica

Los enunciados de conjetura ideológica delinean el marco ideo-


lógico de significados de las disposiciones. Identifican el conjun-
to de significados alternativos en los cuales una disposición pue-
de ser traducida sobre la base de las visiones ideológicas acerca
del derecho y la interpretación jurídica (axiologías, filosofías de
la justicia, teorías normativas del estado y del orden jurídico, teo-
rías normativas sobre el “auténtico” rol de los jueces, etc.) que,
por hipótesis, están presentes en la cultura jurídica del momen-
to. Por supuesto, algunas de las ópticas ideológicas serán, como
cuestión de hecho social, dominantes o altamente influyentes.
Estas constituirán, por ende, el más relevante e interesante sujeto
de investigación.
Los enunciados de conjetura metodológica, como hemos vis-
to, prestan atención solamente a los dispositivos metodológicos,
sin tener en cuenta la corrección sustancial y la aceptabilidad
cultural de los resultados interpretativos que identifican. En con-
traste, los enunciados de conjetura ideológica tienen en cuenta
también este aspecto ulterior al que otorgan un lugar privilegiado
dentro de la indagación. En efecto, la idea de interpretación con-
jetural ideológica refleja la visión –totalmente razonable– según
la cual la interpretación textual involucra dos ingredientes bási-
cos ulteriores además de los textos legales y las formas lógicas
de razonamiento, a saber: valores éticos y técnicas retóricas. Los
valores éticos, como componentes de las visiones ideológicas de
los intérpretes, intervienen tanto en la selección del conjunto apro-
piado (jurídicamente correcto) de reglas interpretativas como en la

21
Sobre la interpretación conjetural metodológica, véase también infra
cap. IV § 2.

38
selección de la combinación apropiada (jurídicamente correcta) de
recursos interpretativos.
El mecanismo experimental de las conjeturas interpretativas
ideológicas consiste en un proceso de cuatro pasos.
El primer paso se dirige a identificar las visiones ideológicas
presentes en la cultura jurídica del momento, o, al menos, las más
influyentes, aun cuando lo sean por succès de scandale.
El segundo paso concierne a la identificación de los códigos in-
terpretativos ideológicamente correctos: esto es, los códigos que,
de conformidad con cada una de las diversas visiones ideológicas
previamente identificadas, los intérpretes deben emplear con vis-
tas a interpretar al derecho correctamente.
El tercer paso se dirige a la interpretación conjetural de una
determinada disposición sobre la base de los diversos códigos
ideológicamente correctos. Esto involucra la identificación, para
cada uno de los códigos a aplicar, del conjunto o conjuntos res-
pectivos de recursos interpretativos.
El cuarto y último paso se dirige a la formulación de enuncia-
dos de conjetura ideológica lo que constituye el resultado final de
las operaciones previas. Pueden presentarse, tal como hice res-
pecto de los enunciados metodológicos, por medio de una forma
lingüística disyuntiva e hipotética:

(eci) “La disposición di o bien expresa la norma n1, si se la


interpreta de conformidad con el código ideológicamente
correcto cic1 y el conjunto respectivo de recursos inter-
pretativos cri1, o bien la norma n2, si se la interpreta de
conformidad con el código ideológicamente correcto cic2
y el conjunto respectivo de recursos interpretativos cri2, o
bien la norma...”.

Supóngase que un intérprete descubre que hay dos visiones


ideológicas influyentes en una sociedad S: por ejemplo, una con-
cepción mayoritaria (o “populista”) y una concepción liberal (o
“individualista”) de la democracia constitucional. Puede descubrir
también que cada una de las concepciones está comprometida con
un determinado código interpretativo: por ejemplo, un código li-
teral-intencional y un código literal-coherentista, respectivamente.

39
Sobre esta base, puede conjeturar: (a) un código interpretativo
más preciso y completo para cada una de las dos visiones, si fuera
necesario; (b) el marco ideológico de significados correspondiente
a cada una de las disposiciones constitucionales, de conformidad
con los códigos ideológicos previamente conjeturados.22 Si los có-
digos ideológicos contienen reglas de traducción que ya forman
parte del acervo metodológico tradicional de la cultura jurídica, los
resultados de la interpretación conjetural ideológica constituyen un
subconjunto de los resultados de la interpretación conjetural me-
todológica: el subconjunto de los significados que son, al mismo
tiempo, metodológica e ideológicamente aceptables.23

C. Interpretación conjetural por innovación metodológica

Por último, los enunciados creativos procuran identificar nuevos


significados posibles para las disposiciones existentes. Estos signifi-
cados son nuevos en la medida en que, por hipótesis, no pertenecen
ni al marco metodológico ni al ideológico de significados de la dis-
posición bajo consideración; pueden ser identificados y puede argu-
mentarse en su favor apelando a algún nuevo método interpretativo
y a un conjunto de recursos interpretativo relacionado con él. Por
esta razón, podemos entender los enunciados creativos al vislumbrar
un marco de significados que depende de la innovación metodológi-
ca o, en otros términos, como el fruto de una conjetura creativa. La
forma de un enunciado creativo puede concebirse como:

(ecc) “Si la disposición di es interpretada de acuerdo con


el nuevo método mj y con el conjunto de recursos interpre-
tativos rj, expresará la norma nj, que constituye un nuevo
significado para di”.

Supóngase, por ejemplo, un intérprete conjeturando a qué


nuevos significados podrían ser traducidas las disposiciones
constitucionales si, en lugar de usarse los métodos tradicionales e

22
Sobre interpretación ideológica conjetural, véase infra cap. IV, § 2.
23
Por supuesto, un significado aceptable desde la ideología y puede ser
inaceptable desde la ideología x.

40
ideológicamente aprobados hasta ese momento de interpretación
literal e intencional, fueran interpretados de conformidad con el
método de la “lectura moral” o de la “jurisprudencia de valo-
res”. Claramente, estoy aquí interesado en la noción racional de
interpretación creativa: una que se relaciona con la posibilidad
de argumentar en favor del nuevo significado que se expone.
Las creaciones antojadizas, al menos en principio, quedan fuera
del ámbito del juego de la interpretación jurídica, tal como lo
conocemos24.

2.3. Interpretación en sentido impropio

Por último, las actividades interpretativas en un sentido impro-


pio son aquellas que resultan cuando el agente que las lleva a
cabo, hablando con propiedad, no “interpreta el derecho” real-
mente. En efecto, son actividades por medio de las cuales al-
guien o bien describe cómo otros agentes han interpretado cier-
ta parte del derecho, o bien hace predicciones acerca de cómo
otros agentes la interpretarán, o bien formula prescripciones
acerca de cómo otros agentes deberían interpretarla. Siguiendo
a Giovanni Tarello, llamaré a estas actividades interpretación-
detección, interpretación- predicción e interpretación-prescrip-
ción, respectivamente.25

A. Interpretación-detección

El resultado de las actividades de interpretación-detección de las


disposiciones son los enunciados de detección.
Los enunciados de detección singular describen actos indivi-
duales de interpretación textual de disposiciones:

(eds) “En la decisión judicial dji, el juez ji (e. g., la Corte


de apelación de Oro Negro), interpretó que la disposición
di expresa la norma n1”.

24
Sobre interpretación creativa, véase también infra cap. IV, § 2.
25
Tarello (1980), cap. 2.

41
Los enunciados de detección general, por el contrario, son
resultado de generalizaciones y procuran describir tendencias in-
terpretativas pasadas:

(edg) “En el arco de tiempo ti - tj (e. g., desde 1980 hasta la


actualidad), los jueces jo (e. g., los jueces de apelación del
país, las cortes de condado, los jueces de la corte suprema)
han interpretado siempre la disposición di como expresiva
de la norma n1”.

B. Interpretación-predicción

El resultado de las actividades de interpretación-predicción de


las disposiciones son los enunciados predictivos.
Los enunciados predictivos singulares predicen actos indivi-
duales de interpretación textual de disposiciones.

(eps) “Para la decisión del caso individual ci, hay una pro-
babilidad pi (e. g., de más de un 80 %) de que el juez ji (e.
g., la Corte de apelación de Oro Negro) interprete la dispo-
sición di como expresando la norma n1”.

Por el contrario, los enunciados de predicción general procu-


ran predecir tendencias interpretativas futuras.

(epg) “En el arco de tiempo futuro fo (e. g., por los próxi-
mos dos años), hay una probabilidad pi (e. g., de más de un
80 %) de que los jueces jo (e. g., los jueces de apelación
del país) interpreten a la disposición di como expresando la
norma c1 en la clase de casos c”.

C. Interpretación-prescripción

Por último, el resultado de las actividades de interpretación pres-


criptiva de las disposiciones son los enunciados prescriptivos.
Los enunciados prescriptivos singulares conciernen a actos
individuales de interpretación textual:

42
(eprs) “La disposición di debe ser interpretada por el juez ji
(e. g., la Corte de apelación de Oro Negro) como expresando
la norma n1 a los efectos de decidir el caso individual ci”.

Los enunciados prescriptivos generales, en cambio, concier-


nen a clases de actos interpretativos:

(eprg) “La disposición di debe ser interpretada por los jue-


ces jo (e. g., los jueces de apelación del país) como expre-
sando la norma n1 en la clase de casos c”.

De conformidad con el rol institucional del intérprete, los


enunciados prescriptivos pueden tener carácter imperativo o nor-
mativo (piénsese en una corte suprema dirigiendo una prescrip-
ción determinada a una corte inferior), o carácter de consejo o
recomendación, como es el caso de los enunciados prescriptivos
de juristas, allí donde sus opiniones no son parte de las fuentes
formales del derecho y, por tanto, no resultan jurídicamente vin-
culantes para jueces ni ciudadanos en general.26
Contando ya con la precedente reconstrucción del discurso
interpretativo entendido en términos amplios, como hemos vis-
to, podemos finalmente abordar el problema acechante al que se
aludió al inicio.
Cuando los juristas y los filósofos del derecho sostienen que
hay, o puede haber, interpretaciones “verdaderas” o “falsas”, se re-
fieren por lo común a “proposiciones de derecho”,27 “declaraciones

26
El conjunto de nociones de este texto constituye una revisión de
Chiassoni (1999a), 21 ss.; Chiassoni (2011), cap. II.
27
Ronald Dworkin considera las «propositions of law» –e. g., que “El
derecho prohíbe a los Estados la denegación a cualquier persona de
la igual protección de las leyes en los términos de la XIV enmienda”,
“El derecho no prevé compensación por daños provocados por compañe-
ros dependientes”, “El derecho exige a Acme Corporation que compense
a John Smith por los daños por él sufridos en su trabajo durante el pasado
mes de febrero”– como entidades susceptibles de ser verdaderas o fal-
sas. Las “proposiciones de derecho” de Dworkin no son, cabe advertir,
proposiciones normativas genuinas, i. e. enunciados empíricos verdade-
ros o falsos acerca de normas existentes (von Wright (1963), 105-106).

43
interpretativas”,28 “juicios interpretativos”, “proposiciones inter-
pretativas” o “tesis interpretativas”29, tratándolas como entidades
susceptibles de verdad.
Estas entidades corresponden, a grandes rasgos, a lo que he
presentado aquí como resultados de las actividades de interpre-
tación textual y metatextual (supra §§ 2.1 y 2.2). En efecto, son
“proposiciones” (“declaraciones”, “juicios”, “tesis”, etc.) que
los jueces y juristas formulan toda vez que, con vistas a cumpli-
mentar sus tareas profesionales, “determinan” lo que el derecho
exige para determinado asunto interpretando las disposiciones
constitucionales, legales o regulatorias pertinentes, y también a
la luz de prácticas consuetudinarias, opiniones judiciales y obras
de juristas. Desde la óptica de algunos juristas y filósofos del de-
recho, lo que aquí llamo enunciados interpretativos y enunciados
de integración son, por tanto, entidades susceptibles de verdad.

Son, más bien, enunciados que expresan normas («normative claims»):


normas individuales o generales, normas explícitas o implícitas, que son
propuestas, invocadas, usadas, aplicadas cual “verdaderas” en conexión
con el sistema jurídico. La naturaleza de esas “proposiciones” es, más
específicamente, la de normas generales o individuales identificadas por
medio de la interpretación constructiva. En efecto, Dworkin lo deja en
claro: «De acuerdo con el derecho como integridad, las proposiciones
de derecho son verdaderas si figuran entre, o se siguen de, los principios
de justicia, equidad y debido proceso que constituyen la mejor interpre-
tación constructiva de la práctica jurídica de la comunidad» (Dworkin,
1986, 4-5, 225, cursivas propias; véase también Dworkin 2006, 14-15).
Posiciones similares sostienen Patterson (1996) y, respecto de la «objeti-
vidad» del derecho, Stravropoulos (1996).
28
Véase, e. g., Aarnio (1981), 423-448, ocupándose de la «verdad» de
las «declaraciones interpretativas en la dogmática jurídica». De acuerdo
con Aarnio, los enunciados interpretativos son el resultado de la interpre-
tación de textos jurídicos, a la que Aarnio caracteriza como la actividad
consistente en «aferrar el contenido de significado del texto», y tienen la
forma de «el contenido del texto jurídico es tal o cual». Claramente, el
jurista que profiere un enunciado interpretativo tal proclama que “tal o
cual” es el significado correcto del texto legal. Por consiguiente, cuando
Aarnio habla de “declaraciones interpretativas” de los juristas está ha-
ciendo referencia a lo que yo llamo aquí “enunciados interpretativos”.
29
Véase Diciotti (1999), 91 ss., 103 ss., 152 ss., 185 ss., 283 ss.

44
Este modo de ver suscita algunas preguntas: ¿Están en lo
correcto? ¿Qué verdad tienen en mente cuando pretenden que
las “proposiciones interpretativas” son susceptibles de verdad?
¿Qué verdad puede ajustarse a esas entidades? ¿Qué condiciones
de verdad pueden tornarlas verdaderas? Para proporcionar una
respuesta a estas preguntas se requiere de una breve incursión en
el imponente territorio de la verdad.

3. Verdad

En el pasaje de apertura de su conferencia de despedida, What


Is Justice?, Hans Kelsen recuerda una escena del evangelio de
Juan (18:38):

«Jesús de Nazaret, al ser interrogado por el gobernador romano,


admitió ser un rey, mas agregó: “Yo para esto he nacido y para esto
he venido al mundo, para dar testimonio de la verdad”. Pilato pre-
guntó entonces: “¿Qué es la verdad?”. Es evidente que el incrédulo
romano no esperaba respuesta al interrogante: ni el Justo, de todos
modos, la dio. Lo fundamental de su misión como rey mesiánico
no era dar testimonio de la verdad. Jesús había nacido para dar tes-
timonio de la justicia, de esa justicia que deseaba se realizara en el
reino de Dios. Y por esa justicia fue muerto en la cruz»30.

Con esta invocación de la escena evangélica, Kelsen nos recuer-


da que la palabra “verdad” puede ser usada de muchos modos dife-
rentes. Prácticamente, para referir a cualquier cosa valiosa que haya
en el cielo o en la tierra31. Sugiere también que, para empezar, sería
posible adoptar una estrategia reduccionista (o, mas bien, elimina-
cionista) respecto del problema de la “verdad y la interpretación
jurídica”. Si entendemos “verdad” solo como uno de los nombres

30
Kelsen (1957b), 1. La escena roza lo exitoso en la literatura acerca de
la verdad. Véase también Austin J. L. (1950), 85.
31
Esto es también lo que nos dice la Oda a una urna griega de John
Keats: «Cuando la vejez a nuestra generación consuma,/ sobrevivirás
entre la angustia de otros,/ tú, amiga de los hombres, a los que siempre
dices:/“La belleza es verdad, y la verdad belleza, –Todo eso y nada más
habéis de saber en la tierra”».

45
de la justicia, el problema acerca de si las interpretaciones pueden
ser “verdaderas” se convierte en el problema relativo a si las inter-
pretaciones son, o pueden ser, entidades susceptibles de justicia,
i. e., si pueden ser “justas” o “acordes a la justicia”. Además, si
suscribimos adicionalmente, siguiendo a Kelsen, el no-objetivis-
mo y no-cognoscitivismo (“escepticismo”) como concepción me-
taética (lo cual, aun siendo sumamente razonable, resulta todavía
odioso para muchos académicos y gente en general32), el problema
de la verdad en la interpretación jurídica cambia por completo de
carácter. De ser un problema epistémico al menos prima facie
(i. e., un problema acerca del alcance del conocimiento objetivo
en la interpretación jurídica), pasa a ser una cuestión práctica. Es
decir, se convierte en el problema de tomar partido dentro de un
campo caracterizado por una pluralidad de visiones políticas, ju-
rídicas y morales en competencia, un campo típicamente cargado
de conflictos de intereses materiales y espirituales entre individuos
y grupos involucrados en una interminable búsqueda de su propia
felicidad social bajo condiciones de escasez.
Supongamos, de todos modos, que optamos por no suscribir la
estrategia reduccionista (o eliminacionista) que Kelsen nos sugiere.
Si no lo hacemos, cabe notar que se presenta rápidamente una opción
ulterior. Se trata de optar entre dos variedades de pluralismo alético:
el austero y el amplio, como los denominaré. El pluralismo alético
austero admite dos nociones de verdad: la verdad empírica y la ver-
dad formal. El pluralismo alético amplio, por el contrario, admite
(en la reconstrucción que adoptaré a fines de este trabajo) cuatro no-
ciones de verdad: además de la empírica y la formal, también abarca
la pragmática y la sistémica. Si, con ánimo experimental y tentativo,
decidimos adoptar la posición del pluralismo alético amplio y deja-
mos de lado a la verdad formal, podemos contemplar tres nociones
de verdad que, al menos prima facie, parecen ajustadas para ser apli-
cadas al campo de la interpretación jurídica. Se trata de la verdad
empírica, la verdad pragmática y, por último, la verdad sistémica33.

32
Sobre este punto es menester no olvidar las palabras áureas de Euge-
nio Bulygin (Bulygin (2009), 89-90).
33
Asumo que la verdad formal abarca a su vez a dos variedades: la ana-
lítica y la lógica. La primera depende del significado de los términos

46
descriptivos que componen un enunciado. Por ejemplo, el enunciado
“Todos los solteros son hombres no casados” es analíticamente ver-
dadero en español, porque “soltero” significa “hombre no casado”.
La segunda depende del significado de los términos lógicos (“y”, “o”,
“no”, etc.) y de la estructura de los enunciados. Por ejemplo, todo
enunciado complejo de la forma “A v ¬A” (“Llueve o no llueve”)
es lógicamente verdadero, mientras que todo enunciado de la forma
“A & ¬A” (“Llueve y no llueve”) es lógicamente falso. Los resul-
tados interpretativos, como entidades discursivas, son susceptibles
de verdad y falsedad formal, ya que pueden ser tautológicos o con-
tradictorios. El pluralismo alético austero, sea dicho de paso, es lo
que caracteriza al positivismo lógico y a la epistemología empirista.
Véanse e. g., Ayer (1952) y von Wright (1951). Sobre el pluralismo
alético (amplio), véase e. g., Pedersen y Wright C. D. (2012): «‘El
pluralismo acerca de la verdad’ refiere a la tesis según la cual hay más
de un modo de ser verdadero»; Pedersen, Wright C. D. (2013), cap.1;
Wright C. (2013), cap. 7; Wright C. (2001), 751-787; Lynch (2001a),
723-749 y Lynch (2009), 1-6, 159 ss. Al poner el foco de atención
en la verdad empírica, pragmática y sistémica, dejo de lado al menos
a una cuarta candidata: la verdad como consenso. En términos muy
rudimentarios, la teoría de la verdad como consenso sostiene que una
tesis teorética o práctica cualquiera es verdadera toda vez que impone
el asentimiento universal por parte de agentes racionales en un con-
texto ideal de reflexión. De todos modos, hay dos razones para no to-
marla en consideración. En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que
el mismo Jürgen Habermas, acaso el más prominente defensor de la
concepción consensual de la verdad en la filosofía contemporánea, a
partir de finales de la década de los 90 comenzó a distinguir entre, por
un lado, la «verdad» de los enunciados descriptivos, la cual depende
del mundo objetivo, y, por el otro lado, la «corrección normativa» o
«validez deontológica» de los juicios y normas morales, la cual de-
pende de su justificabilidad a la luz del “discurso de principio” (“Una
regla de acción o elección está justificada, y es entonces válida, solo si
todos aquellos afectados por esa regla o elección pueden aceptarla en
un discurso razonable»: Bohman, Rehg 2014, § 3.4; véase Habermas
1999, cap. 6). En segundo lugar, si nos detenemos a reflexionar acer-
ca de la razón por la cual un agente racional podría tener que aceptar
una regla de acción o elección como “normativamente correcta” o
“deontológicamente válida”, esta tendrá que ver probablemente con
que la regla o elección sea acorde con sus principios prácticos últimos
y/o sus objetivos preferenciales: con los principios y valores que él

47
3.1. Verdad empírica

La verdad empírica consiste en la corrección (exactitud) de una


información en relación con la experiencia. Hay tres tipos de
entidades discursivas susceptibles de ser empíricamente verda-
deras: los enunciados descriptivos singulares, los enunciados
predictivos singulares (que, como veremos, son un tipo de enun-
ciados descriptivos) y los enunciados teóricos.
Los enunciados descriptivos singulares son el resultado de ob-
servar o experimentar cierto evento, hecho, cosa, estado de cosas,
conducta, etc., actual e individual; o bien de recordar algún even-
to, hecho, cosa, estado de cosas, conducta, etc., individual, que
ha sido observado o experimentado en el pasado. Los enunciados
descriptivos singulares poseen, por consiguiente, un enlace directo
con la experiencia: se refieren a hechos o eventos singulares en el
tiempo y en el espacio, que han sido observados o experimentados
por el agente que los articula. Por ejemplo: el número de partici-
pantes en la reunión c (“Asociación Deportiva Gloriosos Bailado-
res de Chacarena Serrana”) en ti (2 de enero de 2017) y li (Fuente
Ovejuna); la conducta de la señora Y (Madame Pérignon) en tj
(14 de julio de 1789) y lj (La Brède); el color de la toga del Sr. X
(Edward Coke) en to (2 de enero de 1630), lo (Londres); las pro-
piedades organolépticas del vino w (Dom Rujélio) en la botella b

considera, en última instancia, valiosos, coincidiendo en esto con los


demás. Un agente racional no puede aceptar algo simplemente porque
los demás lo aceptan. Esto lo tornaría un ser irracional que, como un
cordero, va hacia donde vaya el rebaño. Cabe concluir, por lo tanto, que
la concepción consensual de la verdad, o bien de la corrección normati-
va o validez deontológica, lejos de ser una concepción conceptualmente
independiente, parece reducible a una variedad de corrección sistémica
o pragmática. Con vistas a establecer el tono del pluralismo alético am-
plio, puede resultar fecundo traer a colación una observación de Alfred
Tarski: «En la literatura filosófica moderna se discuten también otras
concepciones y teorías de la verdad [además de la teoría semántica o
de la correspondencia clásica, NdR], como la concepción pragmática
o la teoría de la coherencia. Estas concepciones parecen tener carácter
exclusivamente normativo y tienen poca conexión con el uso actual del
término “verdadero”» (Tarski (1969), 64; Tarski (1944), 348-349).

48
(n. 1536/17) en tp (14 de junio 2018), lp (Castagnole Monferrato);
la erupción de 1944 del Vesubio, etc. Tal como dijera Aristóteles,
estos enunciados son verdaderos (e-verdaderos), si, y solo si, las
cosas son (eran) tal como ellos dicen que son (eran); son falsos
(e-falsos), por el contrario, si, y solo si, las cosas no son (eran) tal
como ellos dicen que son (eran)34. Dejando de lado cualquier for-
ma de escepticismo, idealismo y postmodernismo, se asume que
las cosas, eventos, estados de cosas, actos, etc. fungen de condi-
ciones de verdad que existen independientemente de las creencias,
preferencias e interpretaciones de aquellos que profieren los enun-
ciados descriptivos.
Los enunciados predictivos singulares son el resultado de
indagaciones cognoscitivas anticipatorias. Dependen de la ob-
servación de fenómenos empíricos, de la memoria y del razona-
miento inductivo. Establecen que, teniendo en cuenta lo que ha
sido un caso en el pasado, es probable que tal o cual cosa sea el
caso en un determinado momento futuro: hay ahora una cierta
probabilidad (digamos, 80 %) de que cierto evento ocurrirá en
un momento futuro (e. g., que lloverá o nevará mañana; que el
volcán hará erupción dentro de 15 días, etc.)35
Los enunciados teóricos, por último, incluyen entidades
discursivas tales como leyes físicas, máximas de experiencia,
enunciados descriptivos generales, enunciados que procuran

34
En las bien conocidas palabras de Aristóteles: «Decir de lo que es, que
no es, o de lo que no es, que es, es falso [...], y decir de lo que es, que es,
o de lo que no es, que no es, es verdadero» (Aristóteles, Metaphysica,
1011b, 25-26). El pasaje de Aristóteles suele ser considerado una de las
más antiguas y claras formulaciones de la concepción ordinaria o clásica
de la verdad. Tarski parte de allí para obtener, con la ayuda de las téc-
nicas de la lógica contemporánea, «una más precisa explicación de la
concepción clásica de la verdad, una que pueda sustituir a la formulación
aristotélica preservando sus intenciones básicas». El resultado de la re-
construcción de Tarski es, como se sabe, «la equivalencia de la fórmula
(T)»: «(T) X es verdadero si, y solo si, p», siendo “p” cualquier enuncia-
do en un lenguaje, y “X” el nombre del mismo enunciado («El enunciado
“la nieve es blanca” es verdadero si, y solo si, la nieve es blanca»: Tarski
1969, 64 ss.; Tarski (1944), 334-336; Quine (1986), 35-46.
35
Sobre este punto, véase von Wright (1951), 13-15.

49
explicar fenómenos complejos, etc.36 No poseen relación direc-
ta con la experiencia. Su verdad depende directamente de su
conformidad (“coherencia”) con otras entidades lingüísticas y,
en última instancia, con un cierto conjunto de enunciados des-
criptivos singulares, dependiendo solo de un modo mediato de
la experiencia.37
En suma: en lo que a los enunciados descriptivos singulares
concierne, la verdad empírica consiste en la conformidad, co-
rrespondencia o ajuste entre, por un lado, el enunciado (“las pa-
labras”) y, por el otro, la experiencia (“el mundo”), en el sentido
que ya Aristóteles elucidaba.38 En lo que a los enunciados predic-
tivos singulares concierne, ellos son empíricamente verdaderos
si la probabilidad del evento futuro corresponde a una realidad
reconstruida a partir de un conjunto adecuado de enunciados des-
criptivos y teóricos.39 Finalmente, en lo que a los enunciados
teóricos concierne, la verdad empírica depende de su conformi-
dad (“coherencia”) con otros enunciados: del “ajuste” entre el
enunciado que los expresa (“sus palabras”) y otros enunciados

36
Ley física: “El agua hierve a los 100º C”; regla de experiencia: “Los
homicidas siempre regresan a la escena del crimen”; enunciado descrip-
tivo general: “Los cuervos son negros”; enunciado explicativo de un
fenómeno complejo: “El derecho se compone de normas”.
37
Desde esta perspectiva, la noción de verdad como coherencia y la
noción de verdad como correspondencia no representan el núcleo de
dos teorías opuestas e irreconciliables de la verdad. La oposición surge
allí donde la idea de coherencia es parte de una concepción idealista de
la verdad. Sobre este punto, véase Quine (1987b), 212 ss.
38
Russell (1912), cap. 12; Russell (1940), cap. 21; Tarski (1944), 333-334.
39
En el texto, como el lector ha seguramente podido ver ya, entiendo por
enunciados predictivos singulares a enunciados de la forma “Es probable
(aquí y ahora) que f ocurra en el tiempo t” o, de modo menos preciso, “f
ocurrirá probablemente en el tiempo t”. Esta es la forma que sugiere von
Wright (1951), 13-31; von Wright (1984b), 1-13. De todos modos, pue-
den ser entendidos también como proposiciones acerca de futuros contin-
gentes, de la forma “f ocurrirá en el tiempo t” (“Mañana habrá una batalla
naval”). En ese caso, pueden considerarse sujetos a un doble control: una
verificación ex ante en términos de adecuación del sustento empírico y
teórico, y, consiguientemente, una verificación ex post en términos de
acaecimiento empírico. Véase e. g., MacFarlane (2003), 321-336.

50
(“otras palabras”) que incluyen enunciados descriptivos singula-
res empíricamente verdaderos.40

3.2. Verdad pragmática

La verdad pragmática consiste en la utilidad para la práctica: en


la adecuación instrumental, de medio a fin, en relación con un
conjunto de fines previamente definidos.41
Pueden individualizarse dos grupos heterogéneos de entida-
des discursivas susceptibles de verdad pragmática: los enuncia-
dos teóricos, que pertenecen al reino del conocimiento empírico
y la investigación científica; y los enunciados prácticos que, en
contraste, pertenecen al reino de la ética normativa.
Los enunciados teóricos –tesis empíricas y teorías científicas–
son pragmáticamente verdaderos (P-verdaderos), si, y solo si, operan
exitosamente como herramientas para mejorar la condición humana.
En particular, si proporcionan información que ayude a los seres hu-
manos a mejorar su situación, a remover obstáculos, a disipar incer-
tezas. El éxito de una tesis empírica o de una teoría científica se mide
por la fiabilidad de las previsiones que pueda sugerir a los agentes,
en conexión con los fines existenciales de estos últimos.42

40
Quine (1987b), 212 ss.; Quine (1986), 5-6.
41
Sobre las teorías pragmáticas de la verdad, véase, e. g., Lynch (2001),
Parte III.
42
De conformidad con un pasaje de John Dewey, las ideas y teorías son
verdaderas si ellas son «instrumentales para una reorganización activa
de un determinado ambiente, para la remoción de cierta perplejidad o
problema específico [...] La hipótesis que funciona es la verdadera» (J.
Dewey, Reconstruction in Philosophy, 1920, 156, citado por Davidson
(2005), 8, nota 3). Burgess, A. G. y Burgess J. P. (2011), 3, caracteri-
zan la «teoría pragmatista o utilitaria» de la verdad, entre las «teorías
tradicionales», como sosteniendo que «una creencia es verdadera si es
útil en la práctica». Sin embargo, Dewey concebía también las «verda-
des» como la «conservación de los mejores métodos disponibles para la
indagación y comprobación respecto de cuestiones de hecho; métodos
que, cuando se acomunan bajo un nombre singular, son ciencia» (J.
Dewey, Experience and Nature, 1958, 410, citado por Davidson (2005),

51
Los enunciados prácticos –juicios morales, precedentes ju-
diciales, normas generales de moralidad positiva, principios ju-
rídicos, etc.– son pragmáticamente verdaderos (p-verdaderos),
si, y solo si, son instrumentalmente adecuados para lograr o al-
canzar cierto conjunto de fines previamente identificados como
éticamente valiosos. Por ejemplo, el juicio moral singular “Es
justo derrocar al tirano Tito” es pragmáticamente verdadero (p-
verdadero), si, y solo si, por hipótesis, el derrocamiento de Tito
produce consecuencias éticamente más favorables (valiosas)
que desfavorables (disvaliosas): por ejemplo, el derrocamiento
maximizará la libertad política de la gente, y ese fin es, por hi-
pótesis, nuestro fin selecto y privilegiado. Del mismo modo, la
norma general de moralidad política “Los tiranos deben ser de-
rrocados” es pragmáticamente verdadera (p-verdadera), si, y solo
si, por ejemplo, puede fiablemente predecirse que, a partir de la
adopción y aplicación constante de esa norma, se seguirá una
situación en la que se garantizará la mayor libertad política para
el mayor número de gente en el mundo; la consecución de tal
resultado se asume como moralmente valiosa y deseable. Cuan-
do es empleada en conexión con enunciados prácticos como los
recién considerados, la noción pragmática de verdad (p-verdad)
promueve la evaluación racional de normas y de juicios de valor
éticos: su evaluación desde el punto de vista de la racionalidad
instrumental, o la de medio a fin.

3.3. Verdad sistémica

La verdad sistémica consiste en la adecuación de parte-a-todo:


en la compatibilidad en relación con un “todo” o “sistema” pre-
viamente identificado. Los sistemas son conjuntos de entidades

7, nota 1). Además, él manifestó también su asentimiento respecto de la


idea de Peirce acerca del acuerdo universal e ideal como criterio de ver-
dad: «La mejor definición de verdad desde el punto de vista lógico de la
que he tomado conocimiento es la de Peirce: “La opinión destinada
a ser acordadamente suscripta en última instancia por todos quienes
investigan es lo que entendemos por verdad”» (J. Dewey, Logic: The
Theory of Inquiry, 1938, 58, citado por Davidson (2005), 8, nota 3).

52
(ideas, creencias, enunciados, proposiciones, normas, etc.) que
se mantienen unidos en virtud de algún criterio sistemático. Los
criterios sistemáticos consisten, por ejemplo, en la derivación
lógica a partir de un conjunto de enunciados primitivos (e. g., los
axiomas de la geometría euclidiana, las normas independientes
de un sistema normativo, ciertos enunciados observacionales), o
bien en la compatibilidad lógica (coherencia) o compatibilidad
no lógica (consistencia).43 Puede considerarse que cada una de
estas propiedades se corresponde con otros tantos criterios de ver-
dad sistémica. Por ejemplo, de conformidad con el criterio de la
derivación lógica, un enunciado es sistemáticamente verdadero
(s-verdadero), i. e., posee la propiedad de adecuación de la par-
te al todo, si, y solo si, se deriva lógicamente de los enunciados
primitivos del sistema por medio de las reglas de inferencia del
mismo. Análogamente, de conformidad con el criterio de la cohe-
rencia, un enunciado es sistemáticamente verdadero (s-verdade-
ro), i. e., posee la propiedad de adecuación de la parte al todo, si,
y solo si, es lógicamente compatible con los otros enunciados per-
tenecientes al sistema. Por último, de conformidad con el criterio
de la consistencia, un enunciado es sistemáticamente verdadero
(S-verdadero), i. e., posee la propiedad de adecuación de la parte
al todo, si, y solo si, es no-lógicamente compatible con los otros
enunciados pertenecientes al sistema.44
Parece fecundo echar un vistazo a cómo la noción de verdad
sistémica puede funcionar en relación con sistemas normativos:

43
Como veremos dentro de un momento, la consistencia (compatibili-
dad no lógica) se presenta en varios modos, entre los que se cuentan la
compatibilidad instrumental, la compatibilidad teleológica y la compa-
tibilidad axiológica.
44
Como surge del texto, la noción de verdad sistémica que aquí estoy
empleando es parasitaria de la noción de verdad como coherencia, aun-
que procura ser más amplia. En efecto, un sistema puede ser identifica-
do por medio de alguna propiedad que no se remonte a la consistencia o
a la coherencia. Un sistema puede consistir, por ejemplo, en la totalidad
de las consecuencias lógicas de un cierto conjunto finito de axiomas
(sobre este punto, en lo que a los sistemas normativos respecta, véase
Alchourrón, Bulygin (1975), 85-86). En ese caso, si la base axiomática
del sistema contiene enunciados incompatibles, un enunciado puede ser

53
i. e., con sistemas que incluyen normas de conducta. Merece la
pena distinguir dos variedades: sistemas normativos deductivos
y sistemas normativos retóricos.

A. Sistemas normativos deductivos

Un sistema normativo deductivo presenta las siguientes caracte-


rísticas.45

“verdadero” desde el punto de vista de su derivación lógica a partir de


los axiomas del sistema, y ser al mismo tiempo incompatible con algún
elemento del sistema (en lo que a los sistemas normativos concierne,
Caracciolo (1988), 59). Una teoría coherentista de la verdad sostiene
que «Una creencia es verdadera si es coherente con otras ideas (Burgess
A.G, Burgess J.P. (2011), 3). De acuerdo con Otto Neurath y Carl G.
Hempel «una proposición es “verdadera” dentro de un sistema dado si
es consistente con el resto del sistema, pero es posible que haya otros
sistemas, inconsistentes con el primero, en los cuales la proposición
en cuestión será falsa» (Russell (1940), 140, donde él aclara también
que la variedad «hegeliana» de la teoría coherentista de la verdad sos-
tiene, en contraste, que «solo un cuerpo de proposiciones mutuamente
coherentes es posible»). En relación con las teorías coherentistas de la
verdad, véanse, e. g., Lynch (2001), Parte II; Young (2013).
45
A efectos de esta noción de sistema normativo deductivo me he ins-
pirado en la idea de sistema deductivo axiomático delineada en Al-
chourrón, Bulygin (1975), cap. IV. Hablando de la base de un sistema
normativo, Alchourrón y Bulygin sostienen que puede estar constituida
por enunciados «contenidos» en un código o en una ley, u «obtenidos»
a partir de decisiones judiciales, o incluso «provenientes del Derecho
Natural» (Alchourrón, Bulygin (1975), 98). Además, sostienen no estar
sugiriendo que las normas equivalen a enunciados normativos, esto es, a
«entidades lingüísticas», sino tan solo que las «normas», sea cual fuere
su estatus ontológico, «pueden ser expresadas por medio del lenguaje»
(Alchourrón, Bulygin (1975), 99, cursivas en el original). En los pasajes
citados, estos autores no parecen trazar una línea tajante entre normas
y disposiciones normativas. Tal como veremos dentro de un instante,
la distinción que formulo aquí entre sistemas normativos deductivos y
retóricos depende, por el contrario, de distinguir netamente entre enun-
ciados que son normas y enunciados que son disposiciones normativas,
i. e., textos susceptibles de ser interpretados a expresar normas. Sobre

54
1. Está compuesto de tres conjuntos de enunciados: normas
primitivas, reglas de transformación y normas derivadas.
2. Las normas primitivas son normas de conducta que constitu-
yen la base axiomática del sistema. Piénsese, por ejemplo, en
una base axiomática compuesta por los Diez Mandamientos
–“No matarás”, “No desearás las cosas de los demás”, “No
robarás”, “No darás falsos testimonios ni mentirás”, etc.–
concibiéndolos no como un conjunto de disposiciones
normativas que aguardan por interpretación textual (supra, §
2.1.A), sino como un conjunto de normas (enunciados norma-
tivos significativos). Las normas primitivas son identificadas
por un acto de estipulación (e. g., un acto de voluntad del
legislador supremo moral, religioso o jurídico) y son suscep-
tibles de verdad pragmática (entidades p-verdaderas).
3. Las reglas de transformación son reglas de inferencia de-
ductiva. Son, una vez más, el resultado de estipulaciones
(e. g., del legislador supremo moral, religioso o jurídico) y
son, todavía, susceptibles de verdad pragmática (entidades
P-verdaderas).46
4. Las normas derivadas son normas que, difiriendo de las
normas primitivas, son consecuencias lógicas de estas últi-
mas.47 Son sistemáticamente verdaderas (S-verdaderas), si,
y solo si, derivan de las normas primitivas del sistema de
conformidad con las reglas de transformación del sistema.48

esta distinción, véanse Conte (1957), 10; von Wright (1963), 93, quien
distingue entre “normas” y “formulaciones normativas”.
46
Quienes piensan que las reglas de inferencia lógica son parte “necesa-
ria” de todo sistema normativo impugnarán la afirmación que aquí formu-
lo (véase, e. g., Kalinowski (1978)). No tomaré aquí en cuenta su postura.
47
El conjunto de las normas derivadas incluye también las normas pri-
mitivas, pues cada norma primitiva se deriva de si misma. En el texto
considero solo las normas derivadas (“propiamente dichas”) que no
coinciden con las normas primitivas, sino que derivan, o bien de la
combinación de dos o más normas primitivas (lo que los juristas llaman
“combinado dispuesto”), o bien de alguna norma primitiva en combina-
ción con otras premisas identificadas conforme a las reglas de transfor-
mación. Sobre este punto, véase también la nota siguiente.
48
Asúmase, por ejemplo, que entre las normas axiomáticas del sistema se
encuentra la norma “Todos los hurtos de un valor de hasta de 39 chelines

55
B. Sistemas normativos retóricos

Los sistemas normativos retóricos se componen de dos conjuntos


de enunciados: disposiciones normativas y normas.49
En cada momento determinado, las disposiciones normativas
constituyen un conjunto finito de enunciados, normalmente esta-
blecidos por alguna autoridad ética; piénsese, por ejemplo, en los
enunciados que configuran un código moral, religioso o jurídico.
Las disposiciones normativas son los enunciados primitivos de
un sistema retórico.
En contraste, las normas son enunciados derivados: son, más
bien, consecuencias retóricas de disposiciones normativas. Su deri-
vación de las disposiciones normativas no tiene, en efecto, carácter
de demonstración (aunque pueda ser presentada o reconstruida en
forma de inferencia deductiva), sino que depende, más bien, de for-
mas de razonamiento vueltas a persuadir de su corrección, haciendo
apelo a reglas de transformación “evidentemente valiosas”, “acep-
tables” o “razonables”, que pertenecen directa o indirectamente al
reino de la retórica, esto es, al dominio del razonamiento retórico.50
Un sistema normativo retórico se puede caracterizar, por tan-
to, como la combinación de un conjunto finito de disposiciones
normativas con la totalidad de las normas que representan las

deberán ser castigados con trabajo social por un periodo superior a dos
meses”; asúmase, además, que entre las reglas de transformación figuran
el silogismo y la posibilidad de introducir cualquier asunción necesaria
para hacer funcionar a esos esquemas inferenciales. Si un participante
autorizado (pongamos, un juez) asume que “Todos los hurtos de un va-
lor de £ 10 son hurtos de un valor de 39 chelines”, entonces se sigue la
nueva regla de conformidad con la cual “Todos los hurtos de un valor de
£ 10 deberán ser castigados con trabajo social por un periodo superior a
dos meses”. El hecho de que, de acuerdo con el sentido y conocimiento
comunes, un hurto del valor de £ 10 no equivalga a un hurto “de hasta 39
chelines de valor” sino a mucho más, es totalmente irrelevante respecto
de la corrección sistemática de las normas derivadas.
49
A lo largo de este libro, asumo que las normas son entidades lingüísticas.
50
Sobre la relación entre derecho y retórica, véase por ejemplo Perelman
1979; Perelman 1982, 661-667; Tarello 1980, 85-99, 341-396; Gianfor-
maggio 1983, 101-107; Chiassoni 1999, ch. V; Diciotti 2007, 28-42.

56
consecuencias retóricas de ese conjunto finito de disposiciones.
Resulta conveniente una explicación adicional.

1. Los enunciados primitivos de un sistema retórico, tal


como he dicho hace un momento, no son normas sino un
conjunto finito de disposiciones normativas. Estas, dicho
en términos algo rudimentarios, pueden ser de dos tipos:
disposiciones sustanciales o disposiciones metodológicas.
Las disposiciones sustanciales son enunciados con po-
tencialidad expresiva de normas sustanciales: relativas a
los deberes, derechos, poderes, privilegios, etc., de sus des-
tinatarios. Piénsese una vez más, por ejemplo, en los Diez
Mandamientos –“No matarás”, “No desearás las cosas de los
demás”, “No robarás”, “No darás falsos testimonios ni menti-
rás”, etc.– concebidos, sin embargo, no ya como un conjunto
de normas, sino como un conjunto de disposiciones normati-
vas a la espera de interpretación textual.
Las disposiciones metodológicas son enunciados con po-
tencialidad expresiva de reglas de transformación del sistema
retórico: esto es, de las reglas que intervienen en la identi-
ficación de las consecuencias retóricas de las disposiciones
normativas del sistema. Nótese que la identificación de las
reglas de transformación a partir de las disposiciones me-
todológicas queda necesariamente confiada a los intérpretes
del sistema. Ninguna disposición se interpreta a sí misma;
ni siquiera aquellas que procuran regular la interpretación.
En consecuencia, la transformación de disposiciones me-
todológicas en reglas de transformación –lo que equivale a
una traducción intralingüística (supra, § 2.1.A)– depende en
última instancia de las elecciones discrecionales, aunque no
necesariamente arbitrarias, de los intérpretes. Y tales elec-
ciones están fatalmente afectadas por consideraciones prácti-
cas: principios éticos, preocupación por valores y resultados,
sensibilidad a intereses materiales, etc.
2. Cuando un agente actúa como participante en un sistema
retórico, entran en juego dos tipos básicos de reglas de
transformación que ya hemos encontrado antes: las reglas
de traducción y las reglas de integración.

57
3. Las reglas de traducción son instrucciones acerca de los
modos apropiados de traducir disposiciones normativas en
normas explícitas del sistema (véase supra, § 2.1.A). Ellas
prescriben, e. g., que “Las disposiciones normativas deben
ser interpretadas de conformidad con el significado con-
vencional de las expresiones”, “Las disposiciones deben
ser interpretadas de conformidad con la intención original
de sus autores”, “Las disposiciones deben ser interpre-
tadas de conformidad con la naturaleza de las cosas”, “Las
disposiciones deben ser interpretadas como expresando un
conjunto eficiente de principios supremos optimizadores
de la riqueza social”, etc.
Las reglas de integración, en contraste, son instruc-
ciones acerca de los modos apropiados para enriquecer un
sistema retórico por medio de la identificación de normas
que constituyen componentes implícitos (véase, supra §
2.1.B). Entre ellas se incluyen típicamente reglas como,
por ejemplo, “Los casos semejantes deben ser tratados del
mismo modo”, “Los casos diferentes deben ser tratados di-
versamente”, “Las normas específicas deben ser conside-
radas instancias de principios implícitos subyacentes más
amplios”, “Expressio unius est exclusio alterius”, “Ubi lex
voluit dixit, ubi tacuit noluit”, etc.
4. Las reglas de transformación –reglas de traducción y re-
glas de integración– determinan los criterios de verdad sis-
témica respecto de las normas de un sistema retórico. Una
norma es sistemáticamente verdadera (s-verdadera), i. e.,
posee la propiedad de compatibilidad de la parte al todo,
si, y solo si, satisface los criterios de derivación retórica
determinados por las reglas de transformación del sistema.
5. En los sistemas retóricos que son los sistemas jurídicos,
sucede típicamente que se entienden la compatibilidad sis-
témica y la derivación retórica, ya como coherencia lógica
(por medio del “argumento” o “regla de la coherencia”), ya
como consistencia instrumental, teleológica o axiológica
(por medio del “argumento” o “regla de la consistencia”, que

58
a menudo se confunden con los anteriores51). En tales casos,
puede ocurrir que se considere que una norma jurídica sea
sistemáticamente verdadera (s-verdadera), si, y solo si, es
coherente o consistente con las otras normas del sistema.52

51
En el inventario de “argumentos interpretativos” formulado por Gio-
vanni Tarello figura un tipo de “argumento de la coherencia” referido,
en particular, a la coherencia lógica (Tarello (1980), cap. VIII). Sin
embargo, en el discurso jurídico, “argumento de la coherencia” funge
a menudo de rótulo para cualquier forma de justificación de una in-
terpretación-producto (norma explícita) o de una integración-producto
(norma implícita) que apele a valores racionales de coherencia, consis-
tencia o congruencia (Chiassoni (2011), cap. 4).
52
Por cierto, es probable que el test de compatibilidad se aplique no
ya al sistema retórico de normas en su totalidad sino, más bien, solo
a un subconjunto definido de la totalidad de las normas del sistema
al que los intérpretes y usuarios consideren más valioso o en una po-
sición más elevada respecto de la norma a evaluar. Tomando más o
menos el mismo camino que Dworkin, Michael Lynch caracteriza la
verdad de las «proposiciones de derecho» («propositions of law») no
ya en términos de correspondencia con una realidad independiente y
objetiva («es improbable que sean verdaderas en virtud de relaciones
referenciales con objetos y propiedades independientes de la mente
(mind-independent)»), sino en términos de coherencia («creemos que
una proposición de derecho es verdadera cuando es coherente con
sus fundamentos inmediatos y con los fundamentos de proposiciones
conectadas por vía inferencial con ella. En suma, la verdad jurídica
consiste en la coherencia con el conjunto del derecho»), y, más preci-
samente, siguiendo la idea de la superassertibility de Crispin Wright,
en términos de “supercoherencia” («De modo que lo que quizás hace
verdadera a una proposición de derecho es que es durable y continua-
mente coherente con el conjunto del derecho [...] En breve, podría ser
que la verdad jurídica se realice como “supercoherencia” con el con-
junto del derecho, pudiendo una proposición no poseer esta propiedad,
aun si es coherente con el derecho a corto plazo, o si es coherente con
decisiones judiciales que luego son revocadas») Lynch (2001a), 736,
737, 738. La idea de que la verdad, en el reino de la ética, es verdad
“como coherencia” es casi común (véase por ejemplo Quine (1978),
63: «La ciencia, gracias a su ligamen con la observación, conserva
algún título respecto de la teoría correspondientista de la verdad; pero

59
Una norma satisface el requisito de compatibilidad como
coherencia lógica, si, y solo si, no es lógicamente incompa-
tible, sea por contradicción o contrariedad, con alguna otra
norma contextualmente considerada superior. Una norma
satisface el requisito de compatibilidad como consistencia
instrumental, si, y solo si, la conducta que prescribe o el es-
tado de cosas que constituye o promueve son los medios más
eficientes para alcanzar los objetivos establecidos por otras
normas del sistema. Por cierto, la misma norma n puede ser
instrumentalmente compatible respecto de, pongamos, la
norma n1, y, al mismo tiempo, ser instrumentalmente incom-
patible respecto de, por ejemplo, la norma n2. En estos ca-
sos, la compatibilidad puede lograrse solo estableciendo una
prioridad de n1 sobre n2. Una norma satisface el requisito
de compatibilidad en términos de consistencia teleológica,
si, y solo si, promueve un objetivo que puede ser perseguido
sin afectar los objetivos promovidos por otras normas del
sistema. Una vez más, esto puede no darse necesariamente
respecto de cada una de las normas restantes del sistema. En
tal caso, ha de resolverse un problema de compatibilidad. Fi-
nalmente, una norma satisface el requisito de compatibilidad
como consistencia axiológica, si, y solo si, respeta la misma
escala de valores que refrendan las otras normas del sistema.
La consistencia instrumental puede también ser usada como
criterio para aquella suerte de “derivación material” de una
norma a partir de otra norma que suele ser denominada con-
cretización. La concretización consiste en la derivación de
reglas de conducta bastante precisas a partir de principios.
¿Cómo puede esa derivación llevarse a cabo racionalmente?
Una posibilidad es, precisamente, la de que las normas pro-
ducto de la concretización mantengan una relación de con-
sistencia instrumental con las normas concretizadas.

Dos aclaraciones resultan convenientes antes de concluir el pre-


sente (de)tour en el terreno de los sistemas normativos.

la teoría coherentista pertenece evidentemente al destino de la ética»;


Dorsey (2006), 493-523).

60
Primero, en la medida en que estén en juego sistemas normati-
vos retóricos, la verdad sistémica, i. e., la compatibilidad de la parte
al todo, se remonta a menudo a la compatibilidad material o sustan-
tiva: una norma “encaja” en el sistema en virtud de su significado.
Esto ocurre cuando la compatibilidad consiste en la coherencia o
consistencia de una norma en relación con otras normas.
Segundo, “nuestros” sistemas jurídicos son sistemas mixtos.
Su estructura exhibe típicamente los rasgos tanto de sistemas re-
tóricos cuanto de sistemas deductivos. El rasgo que hace de los
sistemas jurídicos ejemplos de sistemas retóricos consiste en el
uso de las reglas de traducción y de integración. El rasgo que
hace de los sistemas jurídicos ejemplos de sistemas deductivos
consiste en el empleo de formas de inferencia lógica para: (a)
reconstruir y presentar la estructura lógica de un razonamiento
interpretativo o integrativo; (b) inferir normas generales de otras
normas generales (e. g., por refuerzo de sus antecedentes o por
medio de silogismo hipotético); (c) inferir normas individuales
de normas generales (por medio del modus ponens).

3.4. Notas de viaje

Habiendo viajado por el territorio de la verdad, es momento de


reconsiderar brevemente lo que hemos visto.
La verdad empírica, la verdad pragmática y la verdad sisté-
mica representan criterios heterogéneos de evaluación, adecua-
dos respecto de entidades heterogéneas. La verdad empírica es
la noción de verdad operativa tanto en interacciones lingüísticas
ordinarias, de sentido común, concernientes a la descripción de
hechos (situaciones, estados de cosas, conductas, etc.), cuanto en
las ciencias naturales. La verdad pragmática pertenece al reino
de la racionalidad instrumental, de medio-a-fin. La verdad sis-
témica, en la medida en que estén en juego sistemas normativos
retóricos, es a menudo la compatibilidad material respecto de
disposiciones y normas (normas sustantivas y reglas de trans-
formación) del sistema, cuya identificación queda necesaria-
mente confiada, tal como hemos visto, a la discreción, prefe-
rencia ética y visiones acerca del mundo de los intérpretes y
usuarios del sistema.

61
Estas observaciones triviales sugieren que el pluralismo alé-
tico amplio suscribe una postura innecesariamente inflacionista
de la verdad, paralela a un uso inflacionario del vocabulario de
la “verdad”. Un pluralista austero, quien aceptaría solo la verdad
empírica y la verdad formal, puede preguntarse por qué debe-
ríamos hablar de “verdad pragmática” y de “verdad sistémica”,
dado que podríamos recurrir, en cambio, a expresiones más
directas y menos inapropiadas como “utilidad práctica”, “ade-
cuación instrumental”, “compatibilidad”, “consistencia lógica”,
“coherencia instrumental”, “coherencia teleológica”, etc.
No me pronunciaré acerca de quién tiene razón, aunque, des-
de la perspectiva analítica, la postura del pluralismo austero pa-
rece preferible.53 De hecho, cualquier pronunciamiento resultaría
ocioso. Cualquier perspectiva que aceptemos acerca de la verdad,
otra verdad al respecto parece indisputable: hay diferencias claras
y relevantes entre las nociones de verdad empírica (corrección de
la información respecto de la experiencia, correspondencia con
la experiencia), verdad pragmática (utilidad práctica, adecuación
instrumental en relación con un conjunto de objetivos valiosos
previamente definidos) y verdad sistémica (compatibilidad de la
parte al todo o respecto de un sistema previamente identificado).
Al menos, podemos retornar hacia el problema del que hemos
partido teniendo estas diferencias en mente.

4. El problema desentrañado

Recordemos cuál era el problema: ¿Tiene algo que ver la ver-


dad con la interpretación jurídica? ¿Hay algún espacio para la
verdad en el campo de la interpretación jurídica? Y, en su caso,
¿cuál es ese espacio?
Estamos ahora en condiciones de delinear una solución. El
análisis precedente parece haber privado al problema de la “ver-
dad en la interpretación jurídica” de toda trascendencia incisiva.

53
Para una defensa del “pluralismo amplio” respecto de la verdad, sobre
la base de una propiedad o función compartida por las diferentes nocio-
nes, véanse, por ejemplo, Lynch (2001a), 723 ss. y Pedersen, Wright C.
D (2012), § 4.1.

62
La cuestión queda ahora al descubierto cual flor diseccionada en la
mesa de un botánico, despojada de belleza y misterio. Sirvámonos
de esta dolorosa disección para poner en claro algunos puntos.
La verdad empírica concierne a los resultados de las activi-
dades de interpretación-detección: los enunciados de detección,
sean singulares o generales, poseen la aptitud de ser empírica-
mente verdaderos o falsos, dado que son genuinos enunciados
descriptivos.
La interpretación-predicción conduce a resultados –enuncia-
dos de predicción– que son susceptibles de ser aseverados tan-
to en términos de verdad empírica como en términos de verdad
pragmática. Un enunciado predictivo es empíricamente verdade-
ro si está adecuadamente justificado con base en la información
y las teorías disponibles en el momento de su proferencia (véase
supra § 3.1). Será además pragmáticamente verdadero en la me-
dida en que, en virtud de su presumible verdad empírica, sea útil
para alcanzar (los que se reputan) resultados valiosos, por ejem-
plo, prevenir juicios condenados al fracaso, prevenir el derroche
innecesario de recursos públicos o privados, sugerir transaccio-
nes razonables, sugerir estrategias judiciales exitosas, etc.
La interpretación-prescripción conduce a resultados –enun-
ciados prescriptivos– que no son susceptibles de ser empírica-
mente verdaderos, dado que son entidades normativas (y más
precisamente, prescripciones interpretativas). En cambio, son
susceptibles de ser verdaderos tanto pragmática (adecuación ins-
trumental respecto de objetivos ético-normativos valiosos) como
sistémicamente (compatibilidad con el sistema jurídico).
La interpretación conjetural, en sus dos variantes de conje-
tura metodológica e ideológica, conduce a resultados –enuncia-
dos conjeturales metodológicos e ideológicos– susceptibles de
ser pragmáticamente verdaderos. Los enunciados conjeturales
pueden ser P-verdaderos en la medida en que la información
que proporcionan sobre el alcance (“marco”) hermenéutico de
una disposición resulte útil para alcanzar (los que se reputan)
resultados valiosos: como, por ejemplo, enmiendas ventajosas
a los textos legales, algún argumento jurídico exitoso, un cam-
bio en la jurisprudencia de una corte suprema que promueva la
justicia, etc.

63
¿Son los enunciados conjeturales susceptibles también de ver-
dad empírica? La respuesta no puede darse de modo directo. Pare-
ce más cauto decir que los enunciados conjeturales son entidades
discursivas susceptibles de verdad experimental. Son el resultado
de experimentos hermenéuticos que, como dije, son instancias de
experimentos mentales. Ahora bien, la verdad de un enunciado que
representa el resultado de un experimento mental depende de dos
condiciones: (1) la información sobre la cual el experimento fue
construido debe ser empíricamente verdadera, y (2) los cálculos
que el investigador lleva a cabo sobre la base de esa información
deben ser correctos. Así, la verdad experimental es cuestión,
tanto de estar de acuerdo con la experiencia como de razona-
miento, pues los cálculos remiten a la razón. Si entendemos la
verdad experimental de este modo, los enunciados conjeturales
son ciertamente susceptibles de ser verdaderos en ese sentido.
Por una parte, los enunciados conjeturales tienen aptitud para
satisfacer el requisito concerniente a la verdad empírica. La
información acerca del acervo metodológico, las perspectivas
ideológicas y los variados conjuntos de recursos interpretativos
de los que los intérpretes conjeturadores hacen uso en sus expe-
rimentos son recabados por medio de investigaciones empíri-
cas de las que resultan enunciados descriptivos que pueden ser
valorados en términos de verdad o falsedad empírica. Por otra
parte, los enunciados conjeturales tienen también aptitud para
satisfacer el requisito concerniente a la corrección del cálculo.
El uso de reglas de traducción no es un juego de absoluta dis-
creción del intérprete. Por el contrario, las reglas de traducción
–una vez que han sido debidamente precisadas– requieren de
aplicación exacta y ello, desde el punto de vista estructural, ase-
meja a un cálculo. Los intérpretes conjeturadores pueden equi-
vocarse. Además, participan en un juego público. Otros juristas
dentro de la cultura jurídica están en condiciones de controlar
si aquellos han usado las reglas de traducción y los conjuntos
de recursos interpretativos disponibles relativos a esas reglas de
un modo técnicamente apropiado: es decir, si han cometido o no
algún tipo de error en el cálculo hermenéutico.
La interpretación creativa conduce a resultados –enunciados
creativos– susceptibles tanto de verdad experimental (cuando

64
el componente de cálculo es estructuralmente preponderante)
como de verdad pragmática. En particular, son P-verdaderos
toda vez que la nueva interpretación que ellos proporcionan,
sobre la base de algún nuevo método interpretativo, resulte útil
para la obtención de (los que se reputan) resultados valiosos:
por ejemplo, la obtención de un cambio trascendental del dere-
cho en vigor sin cambiar la formulación lingüística de las fuen-
tes autoritativas (las disposiciones).
La interpretación textual y metatextual, por último, conduce
a resultados –enunciados interpretativos, enunciados de estatus
institucional, enunciados de integración, etc.– que no son sus-
ceptibles ni de verdad empírica ni de verdad experimental. Esto
es así en tanto se trata de entidades lingüísticas pertenecientes
al discurso práctico que, o bien establecen cuál es el significado
jurídicamente correcto de una disposición, o bien indican la posi-
ción jurídicamente correcta para un principio dentro del sistema,
o bien establecen el modo jurídicamente apropiado para colmar una
laguna, etc., siempre con vistas a resolver un problema práctico.
Por consiguiente, solo son susceptibles de verdad pragmática y
sistémica.
En lo que concierne al problema del ámbito de la verdad en
el campo de la interpretación jurídica, parece entonces posible
extraer algunas conclusiones no claramente irrazonables.

1. Si adoptamos el punto de vista del pluralismo alético am-


plio, la totalidad del terreno de la “interpretación jurídica”,
en el más amplio sentido de la expresión, deviene un terreno
susceptible de verdad. De todos modos, debe enfatizarse que
ese terreno no es susceptible tan solo de uno y el mismo tipo
de verdad. Más bien, las diferentes entidades susceptibles de
verdad lo son respecto de distintos tipos de verdad, depen-
diendo de si ellas son enunciados de detección, predictivos,
conjeturales, prescriptivos, interpretativos, de integración, de
estatus institucional, de identificación de lagunas, de identifi-
cación de antinomias o de identificación de jerarquías.
2. Si, en contraste, optamos por el pluralismo alético austero,
centrado en el dualismo entre verdad empírica y verdad for-
mal, el espacio remanente para la verdad en el reino de la

65
interpretación jurídica equivale al del ámbito de la verdad
empírica. Es el espacio de, por una parte, los enunciados de
detección y predictivos y, por la otra parte, los enunciados
conjeturales (metodológicos o ideológicos) –estos últimos,
de acuerdo con las precisiones que mencioné poco antes al
tratar la cuestión de la verdad experimental.
3. De cualquier modo, como hemos visto, todos estos enun-
ciados son resultados bien de actividades de interpretación
en un sentido impropio (supra § 2.3), bien de actividades
de interpretación en un sentido propio, pero con carácter
cognoscitivo (supra § 2.2). Desde el punto de vista del
pluralismo alético austero, esto sugiere una conclusión
negativa: no hay espacio para la verdad cuando de lo que
se trata es de una interpretación en sentido propio y en
función práctica. Los resultados de la interpretación tex-
tual y metatextual no son entidades susceptibles de verdad
empírica. El ámbito de la interpretación jurídica en senti-
do propio y en función práctica –es decir, el ámbito de la
interpretación judicial y de la interpretación por los juris-
tas– es, rigurosamente hablando, un ámbito sin verdad.
4. Una vez que los varios puntos de vista que es posible adop-
tar respecto de esta cuestión han sido puestos de manifies-
to con claridad y abordados desapasionadamente, parece
no restar ningún misterio en relación con el modo apropia-
do de entender y delinear el problema de la verdad en la
interpretación jurídica. Esto ocurre, en particular, una vez
que abordamos la cuestión a través de las gafas del plura-
lismo alético amplio y del pluralismo alético austero.

5. La verdad y la naturaleza de la interpretación judicial

Ha de ponerse bajo consideración una cuestión, aun si de paso,


antes de concluir. Una cuestión en disputa es qué resultados de
qué actividades de interpretación jurídica (ampliamente concebi-
da) son susceptibles a qué tipo de verdad.
Hay un debate en la filosofía del derecho, desenvuelto aproxi-
madamente desde la década de los 60, relativo al modo apro-
piado de entender la “naturaleza” de la interpretación jurídica: y,

66
más precisamente, en la terminología que he establecido aquí, la
naturaleza de la interpretación textual tal como ordinariamente la
llevan a cabo los jueces. Es común distinguir tres grupos de com-
petidores: los cognoscitivistas integrales (“formalistas”, “nobles
soñadores”), los no cognoscitivistas (“escépticos”, “realistas”,
“evocadores de pesadillas”) y los eclécticos representados por
los cognoscitivistas moderados (“los que se mantienen en vigi-
lia”, los “despiertos”)54.
Los cognoscitivistas integrales sostienen que la interpretación
textual, tal como los jueces la llevan a cabo, es siempre una cues-
tión de conocimiento objetivo: interpretar, sostienen, equivale a
aferrar el verdadero significado de las disposiciones a efectos de
su aplicación a casos individuales.55
Los no cognoscitivistas sostienen que la interpretación tex-
tual, tal como los jueces la llevan a cabo, no es jamás una cues-
tión de puro conocimiento objetivo, dado que involucra siempre
algún componente de evaluación práctica y toma de decisión.
Los cognoscitivistas moderados, por último, sostienen que exis-
ten casos en que la interpretación judicial de disposiciones es, y pue-
de ser, cuestión de conocimiento objetivo (“casos fáciles”); pero,
agregan, existen también casos en que esa actividad no puede ser
una mera cuestión de conocimiento objetivo y debe ser, en cambio,
cuestión de decisión y evaluación (“casos difíciles”). Esto sería así,
sostienen, por las siguientes razones. Las disposiciones son enun-
ciados en un lenguaje natural. Los enunciados en lenguaje natural
están dotados de significado objetivo, el cual les es proporcionado
por convenciones lingüísticas. Puede ocurrir que las convenciones
lingüísticas devengan insuficientes bajo la presión de casos indi-
viduales. En esas situaciones surge la indeterminación lingüística,
en forma de ambigüedad y vaguedad lingüísticas, que solo puede
ser sanada por medio de la discreción judicial. Sin embargo, la
indeterminación del derecho es moderada, no radical: no es el caso

54
Véase, e. g., Carrió (1965), Parte II; Hart (1977), 123-143; Moreso
(1997a); Guastini (2011b), 138-161. Volveré sobre este debate en los
capítulos II a V bajo una presentación más precisa.
55
Un recorrido por el cognoscitivismo interpretativo en el pensamiento
jurídico occidental puede leerse, e. g., en Chiassoni (2017a), cap. IV.

67
que las disposiciones se muestren indeterminadas en todo tiem-
po y en cada situación posible por el hecho de ser enunciados en
lenguaje natural. Hay situaciones en que están determinadas. En
efecto, si ese no fuera el caso, los lenguajes naturales serían com-
pletamente inútiles como medios para posibilitar la comunicación
humana. Por consiguiente –concluyen– los no cognoscitivistas, en
tanto sostienen que las disposiciones están radicalmente indeter-
minadas, están equivocados.56
En este capítulo he adoptado la posición del no cognosciti-
vismo y he argüido contra el cognoscitivismo. He sostenido que
los enunciados interpretativos, siendo resultado de una interpre-
tación textual de las disposiciones, no son nunca susceptibles de
verdad empírica. He sugerido que las verdades pragmática y sis-
témica, en tanto esté en juego una empresa práctica como el dere-
cho, dependen de opciones prácticas fundamentales acerca de los
objetivos a perseguir y de los estándares de corrección sistémica.
Mas mis argumentos han quedado mayormente ocultos. Es este
el momento de sacarlos sucintamente a la luz y de plantearlos de
modo más claro.

1. La interpretación textual es, y no puede no ser sino, una


actividad práctica de toma de decisión, una actividad
guiada por la adhesión a valores éticos e ideológicamente
comprometida. En caso contrario, equivaldría a la inter-
pretación-detección o a la interpretación conjetural. Sin
embargo, cuando en sus opiniones los jueces dicen, e. g.,
que la disposición di significa n1 en vista de la regulación
del caso ci, ni simplemente detectan que alguien ha atri-
buido antes a di ese significado, ni simplemente conjeturan
que di puede ser portadora de ese significado sobre la base
de los métodos interpretativos o de las convenciones lin-
güísticas existentes. Más bien, determinan ese significado
como el significado jurídicamente correcto de di a efectos
de decidir el caso ci.

56
Para una defensa rigurosa del cognoscitivismo moderado, véase Sucar
(2008), Cap. 1, § 2, y pp. 362-375.

68
2. La interpretación textual tiene lugar dentro de esas instan-
cias sumamente complejas y sofisticadas de sistemas nor-
mativos retóricos que son “nuestros” sistemas jurídicos,
respecto de los cuales, de hecho, constituye una práctica
neurálgica.57 En este tipo de sistemas, el objetivo del juego
consiste en “derivar” las consecuencias retóricas correc-
tas a partir del conjunto de disposiciones (formulaciones
normativas autoritativas) dadas. Esa actividad, sin embar-
go, lejos está de ser una cuestión de deducción lógica a
partir de premisas autoevidentes. Hay una explicación tan
simple como abrumadora para esta conclusión (a la que
he ya hecho alusión), a saber: las disposiciones no son
entidades que se interpretan a sí mismas. Ellas requieren
intérpretes autorizados que las transformen en normas a
ser aplicadas en casos individuales, sobre la base de algún
conjunto discreto de reglas interpretativas que los intér-
pretes han de elegir y suscribir.
3. El hecho de que las disposiciones sean enunciados en len-
guaje natural no prueba de por sí que su significado jurí-
dicamente correcto equivalga a su significado lingüístico
convencional. Cuando los cognoscitivistas moderados sus-
criben esta pretensión incurren en una falacia lógica. Del
hecho de que el significado jurídicamente correcto de las
disposiciones pueda ser equivalente a su significado con-
vencional ordinario, no se sigue que lo sea en todos casos
(a posse ad esse non valet consequentia).

57
En rigor, nuestros ordenamientos jurídicos poseen una estructura com-
pleja. En la medida en que esté en juego la producción de textos jurídi-
cos autoritativos –en varios niveles (constitución, leyes, decisiones ju-
diciales)–, son sistemas dinámicos formales. En la medida en que esté
en juego la identificación de normas explícitas e implícitas, junto con
su relativo valor institucional, son sistemas retóricos estáticos. Como he
dicho (supra § 3.3.B), pueden ser también presentados como sistemas
retóricos deductivos: sea desde el punto de vista de los órganos de apli-
cación jurídica, sea desde el punto de vista de la sistematización que los
juristas llevan a cabo respecto de normas previamente identificadas, en la
orientación que le dan, a modo de reconstrucción racional. (Alchourrón,
Bulygin, 1971, caps. I-IV).

69
4. Dentro de los sistemas retóricos sofisticados como nues-
tros propios sistemas jurídicos, la indeterminación jurídica
no equivale a la indeterminación lingüística. La indetermi-
nación metodológica y la ideológica van mucho más allá
de los límites de la indeterminación lingüística. Por tanto,
por medio de su argumento filosófico lingüístico en favor
de la indeterminación moderada de las disposiciones, los
cognoscitivistas moderados proporcionan una explicación
de la interpretación jurídica engañosa, y, todas las cosas
consideradas, incorrecta.

Tal como dije en la Introducción, la defensa del no cognoscitivis-


mo en contra de las dos formas de cognoscitivismo es una de las
tareas principales que me propongo en este libro. En los capítulos
que siguen volveré una y otra vez sobre esta cuestión, aunque
desde diferentes puntos de vista.

70
Capítulo II
Juegos interpretativos
«Playing a game is a human activity. It is performed
according to standardized patterns [of behaviour],
which can be called the moves in the game.
The rules of the game determine […] these moves or patterns–
and thereby also the game ‘itself’ and the activity of playing it»
Georg Henrik von Wright

«Everyone alive is in fact engaged in playing elaborate games,


while at the same time believing themselves
to be going about their ordinary affairs.
Carpenters, believing themselves to be merely
pursuing their trade, are really playing a game,
and similarly with politicians, philosophers,
lovers, murderers, thieves, and saints»
Bernard Suits

1. Problemas mayores (y menores)

¿Qué teoría del significado jurídico (-tipo) de las disposiciones


ha de considerarse adecuada desde un punto de vista genuina-
mente cognoscitivo?
Este es acaso uno de los mayores problemas en la teoría de
la interpretación jurídica. El presente capítulo procurará iniciar
una respuesta, tal como he dicho, orientada hacia una concepción
construccionista del significado jurídico.1 Mas, de todos modos,
no se abordará ese problema de modo directo. Antes bien, se tra-
tará a partir de la puesta bajo consideración de dos problemas
aparentemente menores concernientes a la interpretación judi-

1
Véase supra, “Introducción”.

71
cial de las disposiciones de ley.2 Primero, ¿cuál es, si alguna, la
estructura (la forma de articulación típica) de la (actividad de)
interpretación de disposiciones, tal como los jueces usualmente
la llevan a cabo? Segundo, suponiendo que consideremos la in-
terpretación judicial de disposiciones legales un juego interpreta-
tivo, ¿de qué tipo de juego se trata?
El primer problema –el problema de la estructura– conduce a
sacar a la superficie el carácter reflexivo de la interpretación de
disposiciones como una actividad mental típicamente resultante
de un discurso de carácter argumentativo. La reflexividad al ni-
vel psicológico, en particular, se revela a sí misma en un conjunto
de herramientas de argumentación y justificación que son parte
del acervo metodológico propio de la profesión jurídica. La in-
terpretación correctiva, la interpretación sistemática, la interpre-
tación constitucional conforme, y, en general, toda técnica que
haga depender a la interpretación de una determinada disposición
de otro (presunto) componente del derecho (como por ejemplo,
la intención de la autoridad o los fines de la autoridad) sugiere un
modo de proceder reflexivo, retroactivo, de ida y vuelta: uno en
el que el intérprete avanza conscientemente por medio de resul-
tados tentativos, que eventualmente modifica, hacia un resultado
final que suscribe definitivamente. Lidiar con el problema de la
estructura requiere, por consiguiente, una suerte de trabajo de
conjetura psicológica basado en el análisis lingüístico de la es-
tructura de los razonamientos interpretativos existentes.
El segundo problema –el concerniente al tipo de juego inter-
pretativo en cuestión– es un problema de demarcación. La interpre-
tación de disposiciones legales, por un lado, y la interpretación

2
A lo largo de este capítulo haré usualmente referencia a la interpretación
de la ley y a disposiciones legales, legislativas o de ley. Estimo, sin em-
bargo, que los mismos problemas y conclusiones pueden sostenerse, en
términos generales, respecto de la interpretación de toda suerte de dispo-
siciones (disposiciones constitucionales, de decretos del poder ejecutivo,
etc.). Este capítulo, en la parte concerniente a los juegos interpretativos y
a la utilización de ideas de la pragmática Griceana, representa una revisión
profunda de Chiassoni (2000a). En la literatura más reciente sobre “prag-
mática y derecho”, véase por ejemplo Carston (2012); Greenberg (2012);
Marmor (2014); Poggi (2011); Poggi (2016) y Solum (2013).

72
conversacional ordinaria, por el otro, se presentan como empresas
divergentes o, siguiendo una sugerencia wittgensteiniana, aparentan
ser diferentes “juegos interpretativos”. Mas, sea como fuere: ¿Dón-
de reside la diferencia? ¿Cómo podemos elucidarla en términos
teóricos claros y convincentes?
Ambos problemas, como veremos, requieren internarse en el te-
rritorio investigativo de la revisión conceptual. Los dos sugieren
que, con vistas a obtener una (acaso) mejor comprensión, una mejor
aprehensión y una mejor explicación del vetusto fenómeno de la
interpretación de las disposiciones legales, y de las disposiciones en
general, es necesaria alguna pieza nueva en el aparato conceptual.
Proveeré una solución tentativa a estos problemas a través de
una aproximación en tres pasos. Primero, delinearé una teoría de
los juegos interpretativos (infra, § 4). Segundo, sacaré a la luz los
rasgos y reglas principales del juego interpretación conversacio-
nal, tomando como punto de partida el principio y las máximas
conversacionales de Grice (infra, § 5). Tercero y último, pondré
de manifiesto los rasgos y reglas principales del juego interpreta-
ción de disposiciones legales, por medio de una comparación con
el juego interpretación conversacional (infra, § 6). Sin embargo, el
capítulo posee también una arista crítica. La maquinaria de los
juegos interpretativos en su totalidad se trae a colación a fines
de sustentar la refutación de un par de teorías “lingüísticas” (la
razón de esta calificación devendrá clara en un rato), las cuales
sostienen que la empresa interpretativa de disposiciones legales
es, y puede ser, al menos en gran cantidad de situaciones (los así
llamados “casos fáciles”), cuestión de puro conocimiento (“des-
cubrimiento”). El desafío que estas teorías entrañan será puesto
bajo consideración como punto de partida (infra, §§ 2 y 3).

2. El desafío de las teorías lingüísticas

De ambos lados del Atlántico, los teóricos del derecho presumen


saber mucho acerca de la interpretación. Esta presunción se debe a
que ellos pertenecen a una perdurable tradición que tiene a esa ma-
teria como objeto de indagación, y actúan como sus representantes
acreditados. Por su parte, esa tradición refleja exigencias profunda-
mente sentidas tanto en el presente cuanto en el pasado. En efecto,

73
la interpretación es, y siempre ha sido, un rasgo básico del fun-
cionamiento diario de cualquier sistema jurídico en que existan
fuentes escritas (“el derecho escrito”, “el derecho legislado”).3
En consecuencia, los teóricos del derecho no solo presumen sa-
ber mucho sobre interpretación, sino que tienen que saber acerca
de ella con vistas a satisfacer uno de sus deberes profesionales
centrales.
Asumiendo que ese es el caso, ¿qué es lo que los teóricos del
derecho realmente saben acerca de la interpretación de las dispo-
siciones? Una mirada superficial, aunque solo sea sobre una parte
de la impresionante y abrumadora literatura, sugiere que no hay
acuerdo general respecto de cómo funciona “realmente”. Por el
contrario, muchas teorías (pretendidamente) descriptivas han com-
petido históricamente, y compiten en la actualidad, por la correc-
ción epistémica al respecto.
A los efectos de la presente indagación, consideraré estas teo-
rías como pertenecientes a uno u otro de dos conjuntos diferentes.
De un lado se ubican aquellas teorías que abierta o tácitamente
sostienen que la interpretación de disposiciones legislativas (y la
interpretación de disposiciones en general) consiste en una em-
presa peculiar, que no es reducible a otros tipos de interpretación
como, por ejemplo, la interpretación en el habla ordinaria, a pesar
de las analogías que entre ellas puedan darse. En lo que sigue, me
referiré a ellas como teorías de la especificidad.
Del otro lado se ubican aquellas teorías que procuran negar,
o al menos mermar, la especificidad de la interpretación de dis-
posiciones legales (y de la interpretación de disposiciones en ge-
neral). En lo que sigue, me referiré a ellas como teorías de la
no-especificidad.

3
Por cierto, la interpretación de derecho escrito (disposiciones legales,
enmiendas constitucionales, órdenes ejecutorias, etc.) no es la única va-
riante de interpretación en los sistemas jurídicos. Las costumbres y las
opiniones judiciales (“el derecho no escrito”) son también objeto de
interpretación. Cuando las últimas entran en juego, esto es así espe-
cialmente cuando poseen valor de precedente. En lo que a la interpreta-
ción de precedentes judiciales concierne, véase por ejemplo Chiassoni
(2019), § 9.4.

74
De entre las teorías de la no-especificidad, dos son teorías
“lingüísticas”, pues han tomado prestados ciertos elementos de
la filosofía del lenguaje y la lingüística contemporáneas a efec-
tos de dotar de apoyo definitivo a sus tesis. Me referiré a ellas
como la word-meaning theory y la sentence-meaning theory,
respectivamente.

2.1. La Word-Meaning Theory

Los postulados de la word-meaning theory, en cuanto teoría de


la interpretación de disposiciones legales, pueden sintetizarse en
los siguientes:

1. Las leyes son conjuntos de disposiciones legales. Las dis-


posiciones legales son enunciados en lenguaje natural. Los
enunciados están hechos de palabras. Las palabras se pre-
sentan en dos variedades básicas: términos lógicos (“y”,
“o”, “no”, “si... entonces…”, y otras conectivas sintácti-
cas) y términos descriptivos (nombres, verbos, adjetivos),
que fungen de sujeto o de predicado.
2. La interpretación de las disposiciones legales consiste en la
determinación del significado de los términos descriptivos
presentes al interior de ellas.
3. El proceso interpretativo de disposiciones legales puede
tener uno u otro de dos cursos alternativos. Los intérpre-
tes –incluidos los jueces– o bien descubren el significado
de los términos descriptivos empleados por el legislador a la
luz de reglas semánticas convencionales, o bien lo crean,
estipulando reglas semánticas y estableciendo cuál es su
significado apropiado respecto de un caso individual, o de
una clase de casos, bajo consideración (tesis del descubri-
miento-o-estipulación).
4. La estipulación de reglas semánticas se da necesariamente
toda vez que los términos descriptivos a interpretar resul-
ten indeterminados a causa de su “borrosidad”, i. e., por su
vaguedad, actual o potencial (“textura abierta”). En otros
términos, se da estipulación toda vez que las reglas semán-
ticas se agoten.

75
5. Si la interpretación de disposiciones legales funciona de
este modo –y, en efecto, funciona de este modo– no hay
entonces nada de peculiar a su respecto: no hay nada que
haga de ella una empresa diferente a la de interpretar cual-
quier documento lingüístico por parte de un hablante com-
petente del lenguaje natural en el cual el documento haya
sido formulado.4

2.2. La Sentence-Meaning Theory

Los postulados de la sentence-meaning theory, en cuanto teoría de


la interpretación de disposiciones legales, sostienen lo siguiente:

1. Las leyes son conjuntos de disposiciones legales, esto es,


conjuntos de enunciados en un lenguaje natural que procu-
ran expresar normas de ley: reglas y principios legislativos
acerca de las conductas que los individuos deben, pueden
o no deben tener.
2. Los enunciados son las unidades mínimas de toda comu-
nicación lingüística. Son, pues, los objetos básicos de toda
interpretación. La interpretación de la ley consiste, a su
vez, en el proceso por medio del cual se identifica el signi-
ficado de las disposiciones legales en cuanto enunciados.
3. ¿Cómo identificamos el significado de las disposiciones
legales? ¿Hay algo que torne un procedimiento interpreta-
tivo determinado en algo diferente respecto del modo en
que identificamos el significado de los enunciados descrip-
tivos ordinarios del lenguaje natural? Por cierto, algunos

4
De entre los representantes de la word-meaning theory en la teoría
del derecho contemporánea han de mencionarse: Hart (1958), 63; Hart
(1961), 125 ss.; Carrió (1965), 49 ss., 70-72; Hart (1977), 123 ss.; Al-
chourrón, Bulygin (1989), 306-310; Bulygin (1991a), 34-35; Bulygin
(1991b), 22. Una variante más robusta de teoría lingüística de la inter-
pretación, en la cual se pone bajo consideración también el fenómeno
de la ambigüedad sintáctica y semántica, será analizada en el próximo
capítulo, bajo la etiqueta de formalismo (cuasi-cognoscitivismo) se-
mántico: infra, cap. III, § 2.1.

76
juristas y teóricos del derecho sostienen que la interpre-
tación de disposiciones legislativas es una empresa que
difiere de la interpretación de enunciados descriptivos ordi-
narios. Pero se equivocan. Los enunciados descriptivos
ordinarios procuran proporcionar información verdadera
o falsa acerca del mundo. Las disposiciones legislativas
procuran dirigir la conducta humana. Con vistas a lograr-
lo, de todos modos, deben proporcionar a sus destinatarios
cierta información acerca del modo en que se les requiere
o se les permite actuar. Por consiguiente, para identificar el
significado de una disposición de ley, como, por ejemplo,
“El aterrizaje de aviones en aeropuertos nacionales entre
las 8 p. m. y las 6 a. m. queda prohibido”, es necesario
aprehender de antemano el significado, ya sea del enun-
ciado descriptivo correspondiente (“Ningún avión aterriza
en aeropuertos nacionales entre las 8 p. m. y las 6 a. m.”),
ya sea de su correspondiente cláusula proposicional (“que
ningún avión aterriza en aeropuertos nacionales entre las 8
p. m. y las 6 a. m.”). Esto es así en virtud de que las con-
diciones de eficacia de la norma jurídica coinciden, y no
podrían no coincidir, con las condiciones de verdad del
enunciado descriptivo correspondiente.5
4. Para interpretar el enunciado descriptivo o la cláusula pro-
posicional correspondiente, no hace falta ninguna habilidad
especial. Es solo cuestión de “dominio del lenguaje”; es de-
cir, es cuestión de ser un hablante competente del lenguaje
natural por medio del cual ha sido expresada la disposición
legislativa a interpretar, lo cual supone, entre otras cosas,
conocer sus reglas semánticas.6

Si mi reconstrucción es correcta, la sentence-meaning theory


parece una versión mejorada de la word-meaning theory. Desde
el punto de vista de la primera, la interpretación de los términos
descriptivos presentes en los enunciados del discurso legislativo

5
Esto es lo que sostiene, por ejemplo, Moreso (1997b), 4-5; Moreso
(1999), 14-15.
6
Moreso (1997a), 218-223.

77
es todavía, nótese bien, una parte primordial de la actividad inter-
pretativa. Sin embargo, esta no se reduce a ello. Por el contrario,
se toman en consideración dos dimensiones adicionales de todo
discurso. Se trata de las dimensiones sintáctica y pragmática, las
cuales, por el contrario, parecen quedar totalmente opacadas en
la word-meaning theory. La dimensión sintáctica es tomada bajo
consideración porque, como he dicho antes, la sentence-meaning
theory considera que las unidades básicas de las transacciones
lingüísticas no son las palabras sino los enunciados. Los enun-
ciados son constructos sintácticos y su sintaxis ha de ser nece-
sariamente tenida en cuenta al momento de interpretarlos. La
sentence-meaning theory toma también en cuenta la dimensión
pragmática de los discursos. Sin embargo, como sugeriré más
adelante (infra, § 3), esta teoría se adhiere a lo que se presenta
como una visión de la dimensión pragmática del lenguaje “domi-
nada” por la dimensión semántica y desigualitaria, es decir, una
visión sesgada hacia la dirección de ajuste palabra-a-mundo, y,
por consiguiente, una visión que atribuye prioridad semántica y
pragmática a cierto tipo de acto de habla –los statements o aser-
ciones– sobre otros tipos.

3. El fracaso de las teorías lingüísticas

La primera impresión que tenemos, si asumimos la perspectiva de


cualquier abogado afectado acaso por un sano cinismo holmesia-
no, es que la tesis central de la sentence-meaning theory genera
una sensación general de rareza. Como se podrá recordar, esa te-
sis sostiene que, con vistas a interpretar un enunciado normativo
–es decir, una disposición que procura expresar una norma, regla,
mandato, orden u otro estándar de conducta– se debe tomar bajo
consideración e interpretar, bien el enunciado descriptivo corres-
pondiente, bien la cláusula proposicional correspondiente. Desde
esta perspectiva, si la Sra. A, como abogada del Sr. B, tiene que
interpretar una disposición como, pongamos:

“La puerta de la Biblioteca Mayor debe estar cerrada a las


ocho en punto”, debe primero identificar e interpretar el
correspondiente enunciado descriptivo:

78
“La puerta de la Biblioteca Mayor está cerrada a las ocho
en punto”.

¿Por qué esto es así? ¿Qué teoría acerca del significado de las ex-
presiones lingüísticas presupone esta (extraña) tesis? ¿Es realmente
una teoría del significado útil con vistas a dar cuenta, aquí y ahora,
del modo en que las disposiciones legislativas son interpretadas?
Tal como he sugerido al final de la sección precedente, la teo-
ría suscribe, en apariencia, una visión del significado de los enun-
ciados centrada en la aserción (y en la semántica convencional de
los términos descriptivos empleados). Esta visión sostiene que,
sea cual fuere su función lingüística (hacer preguntas, dar órde-
nes, establecer reglamentaciones, expresar sentimientos, formular
los versos de un poema, etc.), el “significado” de cada enunciado
–o, más precisamente, su “contenido proposicional”– equivale
al significado de su enunciado descriptivo correspondiente: es el
contenido proposicional de la aserción con la cual se corresponde.
De conformidad con ello, para entender sobre qué versa una pre-
gunta, una orden, una regulación o un discurso expresivo, se debe
primero identificar cuál es su contenido proposicional.7 Robert
Brandom ha expresado este modo de ver de un modo cristalino:

«It is only because some performances function as assertions


that others deserve to be distinguished as speech acts. The class
of questions, for instance, is recognizable in virtue of its rela-
tion to possible answers, and offering an answer is making an
assertion – not in every individual case, but the exceptions (for
example, questions answered by orders or other questions) are
themselves intelligible only in terms of assertions. Orders and
commands are not just performances that alter the boundaries of
what is permissible or obligatory. They are performances that do
so specifically by saying or describing what is and is not appro-
priate, and this sort of making explicit is parasitic on claiming.
Saying “Shut the door!” counts as an order only in the context
of a practice that includes judgments, and therefore assertions,
that the door is shut or that it is not shut […] In the same way,

7
Véanse, e. g., Hare (1949), 10; Hare (1952), cap. II; Scarpelli (1959),
cap. II y II; Brandom (1994), 172-173.

79
promises are not just undertakings of responsibility to perform
in a certain way. They are performances that undertake such res-
ponsibility by saying or describing explicitly what one underta-
kes to do. One promises in effect to make a proposition true, and
the propositional contents appealed to can be understood only
in connection with practices of saying or describing, of ta[l]king
true – in short, of asserting what are, in virtue of the role they
play in such assertions, declarative sentences.»8

Todo esto podría ser correcto como teoría de las relaciones entre
diferentes tipos de actos del habla (aun cuando un austiniano
acérrimo podría quizás impugnarla). Cabe preguntarse, sin em-
bargo, cómo podría funcionar como teoría de la interpretación,
es decir, no como teoría enfocada en la discriminación de actos
de habla de distinto tipo, sino en cómo los significados son ads-
criptos a los enunciados. Si se lee esto desde esta última pers-
pectiva, el pasaje de Brandom no elucida cuál es, en efecto, el
rol interpretativo de las aserciones y de la práctica de llevarlas a
cabo. ¿Juegan ellas un rol solo en la interpretación de un acto de
habla como pregunta, o como requerimiento, o como mandato,
o como advertencia, etc., con independencia de su contenido
específico (donde “interpretación” es “interpretación1”, i. e.,
adscripción de cierto “sentido” o “valor” a un objeto cultural)?
¿O más bien juegan un rol tanto en la interpretación de los actos
de habla como preguntas, requerimientos o mandatos, etc. (“in-
terpretación1”), como en la interpretación de las expresiones pro-
nunciadas o escritas, por medio de cuya proferencia esos actos se
llevan a cabo (“interpretación2”, i. e., determinación del signifi-
cado de algo previamente identificado, por medio de la interpre-
tación1, como expresión lingüística con tal o cual función)?9
En el último caso, podemos notar que la teoría de la inter-
pretación que puede obtenerse desde el punto de vista bajo con-
sideración está lejos de ser satisfactoria. Dado un determinado

8
Brandom (1994), 172-173, cursivas agregadas.
9
La distinción entre interpretación como adscripción de sentido o valor
a un objeto cultural e interpretación como determinación del significa-
do o contenido de una fórmula lingüística se enfatiza, por ejemplo, en
Wróblewski (1985), 21-23.

80
enunciado normativo –sostiene la teoría– su contenido proposi-
cional coincide con el contenido proposicional del enunciado
descriptivo correspondiente, es decir, del enunciado por medio del
cual se formularía la aserción que se tornaría verdadera en virtud
de la obediencia a la norma expresada por el enunciado norma-
tivo. Pero todavía resta, de todos modos, un problema: ¿cómo
llegamos a semejante contenido proposicional (presuntamente
compartido)? ¿Cómo determinamos el significado del enunciado
descriptivo correspondiente? Esta pregunta –que para nuestros
propósitos es la cuestión medular– o bien queda completamente
incontestada, o bien obtiene una respuesta carente de claridad
(como en el pasaje de Brandom), o bien a lo sumo, tal como
sugerí antes (supra, § 2), es respondida por recurso a las reglas
semánticas y gramaticales convencionales (corrientes) del len-
guaje natural de que se trate. Sin embargo, si ese es el caso, la
sentence-meaning theory colapsa virtualmente en la word-mea-
ning theory.10 Ahora bien, ¿cuál es la situación respecto de esta
última teoría? ¿Es realmente verdadera frente a los hechos que
hacen a la interpretación de disposiciones legales?
Por mi parte pienso que la word-meaning theory es errónea en
tres sentidos. Primero, es errónea en relación con la fuente y el tipo
de indeterminación que afecta al lenguaje jurídico.11 Segundo, es
errónea por considerar que la imagen o modelo dualista descu-
brimiento-o-estipulación posee poder explicativo en relación con
la interpretación de enunciados en general. Tercero, es errónea al
considerar que la imagen o modelo dualista descubrimiento-o-es-
tipulación posee poder explicativo respecto de la interpretación
jurídica, y, particularmente, de la interpretación de disposiciones
legales, constitucionales, etcétera.

10
Digo “virtualmente” porque la sentence-meaning theory, entendida
caritativamente, no pasa por alto la dimensión sintáctica de la interpre-
tación, dimensión cuyo valor de consideración teórica parece negar la
word-meaning theory, aunque pueda tratarse simplemente de un defec-
to de formulación.
11
Uso la frase “lenguaje jurídico” ampliamente, refiriéndome tanto al sis-
tema de comunicación lingüística empleado por el derecho como a los dis-
cursos jurídicos que son el producto de usar ese sistema de comunicación.

81
Para empezar, la word-meaning theory es errónea porque
equipara la indeterminación del lenguaje jurídico con la indeter-
minación lingüística de las disposiciones, y, además, equipara la
indeterminación lingüística de las disposiciones con su borrosi-
dad, esto es, tal como vimos (supra, § 2.1), con la imprecisión o
vaguedad actual o potencial de sus términos descriptivos. De esta
manera, comete un doble error. Pasa por alto, primero, que la inde-
terminación jurídica no equivale a la indeterminación lingüística;
y, segundo, que la indeterminación del lenguaje jurídico es, por así
decirlo, una “doble indeterminación”.
La word-meaning theory se refiere al lenguaje legislativo como
una instancia clara de lenguaje “borroso” (fuzzy); sostiene que
cualquier lenguaje natural no formalizado es borroso, y que el len-
guaje legislativo es –al menos aquí y ahora– un lenguaje natural
no formalizado, como el que usamos para llevar a cabo nuestras
transacciones diarias; enfatiza, pues, que, de hecho, el lenguaje
legislativo depende en gran medida de algún lenguaje natural, del
cual toma prestadas tanto la gramática como la mayor parte de las
palabras que emplea.
Ahora bien, las tesis teóricas mencionadas están indudable-
mente en lo acertado. No obstante, la word-meaning theory re-
sulta engañosa en la medida en que, como hemos visto, pasa por
alto que el lenguaje legislativo es indeterminado no solo por ser
un lenguaje natural no formalizado, sino además en virtud de la
incidencia de factores ulteriores. Aludo a la actividad de jueces,
juristas y abogados, y a su resultados (sentencias, obras doctri-
nales, actos procesales), en cuanto vehículos para perseguir un
amplio abanico de intereses espirituales o materiales.
Mas para explicar este punto en términos quizás más cla-
ros es necesario efectuar un pequeño rodeo. De conformidad
con Aleksander Peczenik y Jerzy Wróblewski12 un lenguaje

12
Véase Peczenik, Wróblewski (1985), 24-26, 32-34; véanse también
Wróblewski (1983); Dascal, Wróblewski (1988), 217-221. De acuerdo
con la visión fuzzy de Bart Kosko: «Law is a fuzzy labyrinth. A legal
system is a pile of fuzzy rules and fuzzy principles […] Everything is a
matter of degree. Legal terms and borders are fuzzy. Try to draw a line
between self-defence and not self-defence or between contract breach

82
es “borroso” cuando sus términos descriptivos o conceptuales
operan de un modo tal que hace que las dos tesis siguientes sean
simultáneamente verdaderas:

(lf1) Hay algún objeto x tal que, o bien él [claramente, evi-


dentemente] pertenece a la extensión del término A, o bien
él [claramente, evidentemente] no pertenece a ella.
(lf2) Hay algún objeto x tal que, no es el caso que él [cla-
ramente, evidentemente] pertenezca a la extensión del tér-
mino A, ni es el caso que él [claramente, evidentemente] no
pertenezca a ella.

Peczenik y Wróblewski sintetizan el rasgo básico de los lengua-


jes borrosos del siguiente modo:

«In a fuzzy language, a use of a name (description) occurs in


three types of situations: (a) there are some x for which there is
no doubt that they belong to A, i. e. the “positive core reference”;
(b) there are some x for which there is no doubt that x does not
belong to A, i. e. the “negative core reference”; (c) there are some
x for which there is a controversy or a doubt whether x belongs to
A or not, i. e. the “penumbra reference”»13

En contraste, un lenguaje es “duro” (hard) cuando sus térmi-


nos descriptivos o conceptuales funcionan de modo tal que la
siguiente tesis se torna verdadera:

(ld) Para cada objeto x, o bien es el caso que x [claramen-


te, evidentemente] pertenece a la extensión del término A,
o bien él [claramente, evidentemente] no pertenece a esa
estensión.

or not breach. The lines are curves and you have to redraw them in each
new case» (Kosko (1994), 263).
13
Peczenik, Wróblewski (1985), 25-26; véase también Hart (1961),
122-132.

83
Finalmente, un lenguaje es “blando” (soft) cuando sus térmi-
nos descriptivos o conceptuales operan de un modo tal que torna
verdadera a la siguiente tesis:

(lb) Para cada objeto x, ni es el caso que x [claramente,


evidentemente] pertenezca a la extensión del término A, ni
es el caso que [claramente, evidentemente] no pertenezca
a esa extensión.

Los lenguajes duros son los lenguajes ideales de académicos –lógi-


cos, matemáticos, científicos, etc.– que abogan por la elaboración
de aparatos conceptuales rigurosos. Estos lenguajes cierran delibe-
radamente todo espacio a las fallas estructurales de los lenguajes
naturales, como la ambigüedad, la vaguedad, la textura abierta, etc.
Los lenguajes blandos, por el contrario, son el paraíso de los polí-
ticos y de los maestros de la persuasión y la propaganda. A diferen-
cia de los lenguajes duros o borrosos, ellos funcionan de modo tal
que no dejan espacio para un núcleo fijo de referencia, sea positivo
o negativo. La penumbra se despliega por la totalidad del lenguaje.
Y las palabras adquieren su significado, en última instancia, por
medio de la conocida regla de Humpty Dumpty.14
La distinción entre lenguajes duros, blandos y borrosos es una
herramienta útil para lidiar con la interpretación de disposiciones
legales y con la interpretación de las disposiciones en general. En
efecto, desde este punto de vista, esa práctica puede ser concebida
del siguiente modo, aunque se trata, por cierto, tan solo de “una
perspectiva” frente a una inmensa catedral que posee muchas caras.

1. Todo lenguaje legislativo actual, el cual es un lenguaje


natural y borroso, está sujeto a deliberadas interferencias
y manipulaciones por usuarios e intérpretes cualificados,
quienes pujan típicamente en dos direcciones diferentes e
incompatibles.

14
Aquí la referencia remite al bien conocido episodio de L. Carroll’s
Through the Looking Glass and What Alice Found There (1896, 81), en
que Humpty Dumpty proclama, ante una Alicia anonadada: «When I use a
word […] it means just what I choose it to mean –neither more, nor less».

84
2. Por un lado, hay una puja hacia una mayor dureza. Esta es
la estrategia por la cual abogan usualmente juristas y jue-
ces de orientación “conceptualista” y “racionalista”, quie-
nes tienen por objetivo tornar al lenguaje legislativo, en la
medida de lo posible, en un lenguaje duro ideal, como el
de las así llamadas “ciencias exactas”.15
3. Por el otro lado, hay una puja hacia un mayor ablandamien-
to. Los “hombres malos” (i. e., todo ser humano que enfren-
ta un proceso judicial) y sus abogados abogan usualmente
en esta orientación, en tanto ello promueva sus intereses cir-
cunstanciales. Pero esta orientación puede también ser de-
fendida, según las circunstancias, y al menos en tanto alguna
fracción del derecho positivo esté en cuestión, por juristas y
jueces de orientación “abierta”, “reformista”, “equitativa”,
en la búsqueda de la mayor justicia para el mayor número de
casos individuales, o bien por juristas y jueces “reacciona-
rios” que intenten sabotear medidas legislativas juzgándolas
de demasiado “democráticas” o “liberales”.
4. Los juristas y jueces conceptualistas no están necesariamen-
te de acuerdo acerca del modo “apropiado” de tornar los
conceptos legislativos en conceptos duros. Puede haber pro-
puestas alternativas en competencia para el endurecimiento
del lenguaje legislativo. En consecuencia, la puja entre juris-
tas y jueces conceptualistas hacia una mayor dureza puede
conducir hacia un involuntario ablandamiento, por medio
del bien conocido proceso en virtud del cual la persecución
de un objetivo puede engendrar estados de cosas contrarios
al objetivo buscado (“heterogénesis de los fines”).
5. Puede suceder también que las propuestas de endureci-
miento entren en competencia con propuestas alternativas
de ablandamiento por parte de juristas y jueces favorables
a la justicia en el caso concreto (equidad) o al sabotaje
legislativo. Esto puede acarrear el efecto de una multipli-
cación ulterior de los significados que los jueces podrán
razonablemente adscribir a las disposiciones legislativas
al momento de decidir los casos individuales.

15
Véanse, por ejemplo, Bobbio (1950), Soler (1962).

85
6. En la medida en que ello se ajuste a los intereses de sus
clientes, los abogados ansían explotar los desacuerdos
conceptuales de jueces y juristas, propagándolos y azu-
zándolos en las cortes, así como entre la ciudadanía en
general.
7. Las dos pujas opuestas aludidas –es decir, hacia una mayor
dureza y hacia un mayor ablandamiento– poseen el efec-
to de agregar al lenguaje legislativo otra indeterminación,
no ya, por decir así, natural, sino artificial. Esta variante
de indeterminación, nótese bien, no depende de factores
lingüísticos (del hecho de que el lenguaje legislativo es un
lenguaje natural, y naturalmente borroso); depende más
bien de factores pragmáticos: del hecho de que la práctica
y experiencia jurídicas poseen carácter práctico, conflictual
y argumentativo.

Las cuestiones señaladas deberían dejar claro por qué las teo-
rías lingüísticas parecen proporcionar, en general, una imagen
empobrecida de la interpretación de las disposiciones legales y
de las disposiciones en general. Pero, como dije, este no es su
único error.
Pasando al segundo aspecto de mi crítica, la imagen o mo-
delo dualista descubrimiento-o-estipulación es, en general, una
imagen errónea que debe ser abandonada. Hay aquí una para-
doja, ya que la imagen descubrimiento-o-estipulación no ofrece
una explicación adecuada ni de la interpretación en la conversa-
ción ordinaria, ni de la interpretación de las disposiciones (le-
gislativas o de otro tipo). Esto es así porque, como hemos visto,
las teorías lingüísticas suscriben una teoría del funcionamiento
de los lenguajes naturales que se enfoca en sus rasgos sintácti-
cos y semánticos ignorando completamente su dimensión prag-
mática. Sin embargo, tal como proclaman persuasivamente los
modelos pragmáticos de la interpretación de los enunciados en
un lenguaje natural proferidos en un contexto cualquiera, esta no
es nunca un procedimiento de puro descubrimiento del signifi-
cado convencional. Por el contrario, ese procedimiento incluye
siempre cierto grado de cooperación por parte del intérprete en
la (co) construcción del significado del enunciado en cuestión,

86
tomándose en cuenta las presuntas intenciones, creencias y ne-
cesidades del hablante.16
Pasando ahora al tercer y último aspecto de mi crítica, inclu-
so si la imagen o modelo dualista descubrimiento-o-estipulación
fuere apropiada respecto de la interpretación de enunciados en la
conversación ordinaria (lo cual, en apariencia, no es el caso), no
es en modo alguno apropiada en relación con la interpretación
de disposiciones legales, la cual constituye un juego interpreta-
tivo diferente.
Para sintetizar:

1. La sentence-meaning theory colapsa virtualmente en la


word-meaning theory.
2. La word-meaning theory es errónea, dado que:

(a) pierde de vista la indeterminación artificial de las dis-


posiciones legales y sus factores sociales y pragmáticos,
poniendo el foco de atención exclusivamente en la inde-
terminación lingüística natural, y, en particular, en el fenó-
meno de la borrosidad;
(b) pierde de vista también la actitud de cooperación ne-
cesaria para que la propia conversación ordinaria opere
como una empresa racional, tal como sucede la mayoría
de las veces;
(c) considera a los juristas, jueces y abogados semejantes
a los “hablantes ordinarios” de un lenguaje natural. Estos,
en cambio, no son solo “hablantes ordinarios” del lenguaje
natural, como el hombre que va en un autobús hacia Barilo-
che. De hecho, ellos rara vez toman un autobús, ocupados
como están en claustros universitarios, cortes y oficinas lega-
les, elaborando interpretaciones de los materiales jurídicos a
la luz de reglas, cánones y técnicas extraídas de una tradición
argumentativa milenaria. Los juristas, jueces y abogados que
interpretan disposiciones legales, constitucionales, etc. par-
ticipan en un juego diferente. Esta es, en un sentido, una

16
Véanse Grice (1989), 26-31, 368-372; Bianchi (2005), 99-130 y Caffi
(2008), 71-85. Véanse también infra, cap. III y V.

87
afirmación muy trivial. Mas aún así, las teorías lingüísticas
parecen ignorar este hecho evidente sin razón teórica apa-
rente alguna.17

Ha llegado el momento de proporcionar un argumento en favor


de la segunda y tercera crítica que he dirigido a las teorías lin-
güísticas. Esto exige echar algo de luz respecto del juego inter-
pretación de disposiciones legales.

4. Juegos interpretativos

En términos sumamente amplios, un juego es una actividad indi-


vidual o social (si involucra a dos o más individuos que interac-
túan entre sí), desarrollada de acuerdo con un conjunto de reglas,
usual aunque no necesariamente para fines de ocio.
Un juego lingüístico –en la bien conocida terminología de
Wittgenstein– es operar con las palabras de un lenguaje, de con-
formidad a un conjunto de reglas gramaticales y sintácticas, para
algún propósito inherente a cierta actividad o forma de interac-
ción social tipificada (una “forma de vida”). Preguntar, agradecer,
maldecir, saludar, rezar, inventar y contar una historia, describir
un paisaje, dar instrucciones para la construcción de una barca,
dar y obedecer órdenes, reportar un evento, formular y constatar
hipótesis, traducir de un idioma a otro, etc., son todos ejemplos
de juegos lingüísticos.18

17
Obviamente, ellos pueden tener buenas razones prácticas y normati-
vas para ello, como fomentar cierto tipo de “naturalismo lingüístico” o
“legalismo lingüístico”. De todos modos, si ese fuera el caso, deberían
revelarlo.
18
Wittgenstein (1953), § 23: «the term “language-game” is meant to bring
into prominence the fact that the speaking of a language is part of an activ-
ity, or of a form of life». En The Blue Book, Wittgenstein enfatiza que los
“juegos lingüísticos” son «formas primitivas de lenguaje», «formas sim-
ples» de «operar con palabras», «las formas de lenguaje con las cuales un
niño comienza a hacer uso de palabras», y, sin embargo, portadores de ins-
trucciones para la comprensión del funcionamiento del lenguaje ordinario
incluso en sus formas «más complejas» (Wittgenstein (1958), 16-17).

88
Un juego interpretativo es, en fin, un juego lingüístico con-
sistente en la determinación del significado de uno o más enun-
ciados para algún propósito cognoscitivo o práctico, incluido
también, ciertamente, el deporte. Los enunciados respecto de los
cuales los juegos interpretativos se desenvuelven son objetos da-
dos a los intérpretes participantes: a menudo son establecidos, en
forma oral o escrita, por otro agente que los profiere oralmente o
los escribe (papá, la amada novia, el ayuntamiento de la ciudad,
Jehová en el monte Sinaí, Napoleón, Edgar Allan Poe, etc.). Los
juegos interpretativos pueden ser jugados bien por intérpretes
singulares aislados (con vistas a algún efecto práctico propio),
bien como empresa social, por un conjunto de intérpretes que
conspiran o compiten entre sí, y entrañan diferentes grados de
complejidad: desde los juegos relativamente simples como, por
ejemplo, “entender qué es lo que mamá ha dicho durante la cena”
o “entender qué es lo que el sargento grita desde la torre”, hasta
los más complicados que atañen, digamos, a la interpretación de
las palabras de la deidad en el capítulo sexto del Libro Sagrado;
de las del párrafo 201 de las Philosophical Investigations; de la
página de inicio de Du côté de chez Swann; de los parágrafos 152
y 153 del Código Tributario de Freedonia, o del artículo 3 de la
Convención Europea de Derechos Humanos.
Si nos preguntamos por el tipo de reglas por medio de las
cuales los juegos interpretativos se llevan a cabo, y nos enfoca-
mos en la más amplia variedad de juegos interpretativos, i. e., en
aquellos concernientes a enunciados en un lenguaje natural, pa-
rece adecuado distinguir cuatro tipos: (i) las reglas gramaticales,
(ii) las reglas metodológicas, (iii) las reglas de traducción, acerca
de las cuales, como veremos pronto, las reglas metodológicas
versan, y, finalmente (iv) las reglas para la producción de reglas.
Todo juego interpretativo es llevado a cabo, en primer lu-
gar, conforme a una cierta regla gramatical, la cual concierne
a la gramática y a la sintaxis que deben ser tenidas en cuenta
al momento de interpretar los enunciados que forman el objeto
del juego. Usualmente esta regla se refiere a la gramática del
lenguaje natural por medio del cual se formulan los enunciados
a interpretar. Podemos concebir la regla gramatical como una
prescripción de la forma siguiente:

89
(rg1) “Con vistas a jugar el juego interpretativo jii, debe em-
plearse la gramática del lenguaje natural l0”.
La gramática de un lenguaje natural, sin embargo, puede ago-
tarse, dejando al intérprete en la encrucijada que las indetermi-
naciones gramaticales entrañan.19 Como consecuencia de ello, la
regla gramatical de un juego interpretativo bien diseñado (esto
es, de un juego en el que los jugadores se prefijen obtener en
todos los casos un único resultado interpretativo para cada enun-
ciado a interpretar) tiene que ser complementada por una regla
metodológica por defecto, por ejemplo:
(rmg1) “Si la gramática del lenguaje natural l0 lleva a una
indeterminación, los intérpretes deben superarla del modo que se
condiga mayormente con el propósito del juego jii”.
En todo juego interpretativo, la regla gramatical concierne
a lo que puede ser considerado el nivel básico de la interpre-
tación de un enunciado. Este es el nivel de la interpretación
estrictamente gramatical o sintáctica.20 Cabe notar que, en los
juegos interpretativos, las reglas gramaticales pasan usualmente
inadvertidas, siendo la interpretación gramatical tan solo una
parte, necesaria pero comunicativamente no autónoma, bien
de la interpretación lingüística, bien de cualquier otra forma de
interpretación de un enunciado. Por esta razón, las reglas gra-
maticales podrían también ser consideradas como parte de las
diferentes reglas de traducción, y, en primer lugar, de las que,
como veremos ahora, prescriben la interpretación lingüística o
literal de los enunciados.
Las reglas metodológicas son prescripciones que conciernen
al propósito, a las herramientas y a los movimientos permitidos,
obligatorios y prohibidos del juego. Podemos pensar en cinco

19
Respecto de los problemas de interpretación gramatical de las dis-
posiciones, un análisis todavía valioso se lee en Ross (1958), 123-128.
20
La interpretación estrictamente gramatical o sintáctica de un enun-
ciado lleva a traducirlo en uno o más enunciados (normas sintáctica-
mente explícitas) según la estructura simple, hipotáctica, o paratáctica
del enunciado mismo, y según la eventual ambigüedad sintáctica de su
estructura, sin considerar el significado –lingüístico convencional o de
otro tipo– de los términos descriptivos. Algo sobre esta forma de inter-
pretación en Chiassoni (2011), 59-65.

90
variantes de reglas metodológicas: de propósito, de selección,
procedimentales, de preferencia, y por defecto.

1. Todo juego interpretativo es llevado a cabo según una


cierta regla de propósito. Esta establece el propósito del
juego, es decir, el objetivo que los participantes deben
perseguir. El objetivo puede ser, por ejemplo, según los
casos, la adscripción del significado que sea moral o teo-
lógicamente correcto, el respeto por la intención comuni-
cativa del autor, propiciar una comprensión profunda de
la obra interpretada o el aumento del conocimiento, la pro-
moción del bien común, la satisfacción de los intereses
propios del intérprete, mostrar los enunciados a interpretar
de la mejor manera, etc. El propósito del juego afecta a las
actitudes interpretativas que a los intérpretes se les per-
mite o exige adoptar, las cuales pueden variar en rangos
que incluyen la cooperación plena e incondicional con el
autor de los enunciados a interpretar, la cooperación tibia
y condicionada a su respecto, una postura caritativa, una
postura no caritativa, un total descuido, una astuta y dis-
frazada búsqueda de la satisfacción del propio interés, un
estricto compromiso con el sabotaje, etcétera.
2. Todo juego interpretativo es llevado a cabo, además, ba-
sándose en una cierta regla de selección, la cual determina
las reglas de traducción (directivas interpretativas prima-
rias, cánones, técnicas, métodos) que los intérpretes deben
emplear. Las reglas de traducción, como hemos visto,21
son directivas dotadas de eficiencia hermenéutica: materia-
lizan los criterios y señalan los recursos sobre los cuales un
enunciado –sea globalmente considerado, sea en alguna de
sus expresiones constituyentes– puede ser traducido a otro
u otros enunciados que representan su significado. La regla
de selección de un juego puede remitir a la regla del sig-
nificado lingüístico ordinario (“Los enunciados deben ser
interpretados de conformidad con el significado lingüís-
tico ordinario de sus palabras”), ya sea como la regla de

21
Véase supra, cap. I, § 2.1 A.

91
traducción exclusiva del juego, o en conjunto con otras
directivas. La regla de selección de un juego puede elegir
también una directiva diferente como, por ejemplo, la in-
tención del autor, el mejor interés del autor, la naturaleza
del texto, el propósito (“objetivo”) del texto, o los prin-
cipios morales verdaderos, como la regla de traducción
exclusiva del juego. Si ese fuera el caso, por lo general
se empleará también el significado lingüístico ordinario.
Este uso, sin embargo, será puramente instrumental para el
acatamiento de la regla de selección y del criterio prima-
rio exclusivo que ella establece. El significado lingüístico
ordinario operará aquí solamente como punto de partida
para la identificación de significados ulteriores: esto es,
aquellos que realmente importan de acuerdo con la regla
de selección del juego. Los teóricos de la interpretación
jurídica que otorgan al significado lingüístico ordinario un
lugar preponderante no parecen siempre conscientes de esta
distinción que, en cambio, ha de trazarse: la que hay entre
el significado lingüístico ordinario como criterio hermenéu-
tico primordial, según la regla de selección del juego, y el
significado ordinario como recurso instrumental.
3. Todo juego interpretativo bien diseñado es regulado tam-
bién por una cierta regla procedimental, toda vez que la
regla de selección señala dos o más reglas de traducción.
Supóngase, por ejemplo, que la regla de selección de un
juego apunte a las reglas del significado lingüístico ordina-
rio y de la intención del autor. En ese caso, el juego inter-
pretativo podría contener una regla que prescriba aplicar
todas las reglas de traducción seleccionadas en todo caso.
En estas circunstancias, el juego quedaría regido por una
regla procedimental pura. Sin embargo, el juego podría
contener también una regla que establezca un orden de
preferencia entre las varias reglas de traducción y sus res-
pectivos resultados. Por ejemplo, una regla podría prescri-
bir la aplicación de la directiva del significado lingüístico
ordinario en primer término; y, en manera supeditada, la
aplicación de la directiva de la intención del autor, si, y
solo si, el significado lingüístico ordinario del enunciado

92
se revele como indeterminado.22 En este tipo de casos, el jue-
go quedaría regido por una regla procedimental jerárquica.
4. Todo juego interpretativo bien diseñado es regulado además
por una cierta regla de preferencia, toda vez que su regla de
selección señala dos o más reglas de traducción (por ejem-
plo, del significado lingüístico ordinario y de la intención
del autor), y la aplicación de las mismas está regulada por
una regla procedimental pura. En estos casos, un juego bien
diseñado necesita pues de una regla de preferencia que esta-
blezca un orden de prioridad entre los distintos significados
identificados por medio de cada una de las diversas reglas de
traducción aplicables, en caso de que esos significados difie-
ran; por ejemplo, en caso de que el significado lingüístico
ordinario y el significado intencional determinados respecto
del enunciado bajo interpretación no coincidan.

Una regla de preferencia puede establecer un orden de prioridad


fijo (e. g., “Si hay discrepancia, el significado intencional debe
ser preferido frente al significado lingüístico ordinario”). En tal
caso, el juego interpretativo quedaría regido por una regla de
preferencia absoluta.23
Una regla de preferencia, sin embargo, puede ser más compleja.
Puede recurrir a criterios de preferencia que operan como están-
dares de comparación y de exclusión. Por ejemplo, la regla podría
establecer que, entre los significados alternativos acreditados por
las reglas de traducción, se debe preferir el que pueda argumentarse

22
¿Y qué ocurre si incluso la intención del autor de la directiva conduce
a una indeterminación? ¿Y si dos o más significados alternativos pue-
den argumentarse como compatibles con la intención del autor? Como
veremos dentro de un momento, un juego bien diseñado necesitará pro-
porcionar una regla por defecto para lidiar con este tipo de casos.
23
Se trata claramente de una noción que se introduce en aras de completitud.
Desde un punto de vista práctico, un juego bien diseñado regido por una
regla de preferencia absoluta equivale a un juego donde solo está la regla
de traducción cuyos resultados prevalecen en situaciones de discrepancia.
Si, pongamos, en caso de discrepancia, el significado intencional prevalece
siempre y sin más sobre el significado lingüístico, ¿por qué desperdiciar
tiempo interpretando un enunciado (también) lingüísticamente?

93
como el más coherente respecto de la totalidad del texto del que el
enunciado forma parte, y/o el más conducente a resultados acordes
al propósito del juego, y/o el más acorde con la presentación del
texto en su mejor luz (moral, estética, política, filosófica, teórica,
científica), etc. En estos casos, el juego interpretativo quedaría re-
gido por una regla de preferencia criterial.
En cambio, puede ocurrir que un juego interpretativo haga
uso de una regla de preferencia discrecional, esto es, de una regla
que empodera a los intérpretes para establecer la prioridad entre
resultados interpretativos diferentes de acuerdo con su “mejor”
juicio práctico.24

5. Finalmente, todo juego interpretativo bien diseñado contie-


ne también una cierta regla por defecto, en aras de superar
las incertezas que pueden surgir durante la aplicación de su
regla de selección, procedimental o de preferencia. En los
juegos bien diseñados, una regla por defecto se torna ne-
cesaria en tres tipos de situación. Primero, cuando la regla
de selección señala una, y solo una, regla de traducción,
y esta conduce a un resultado interpretativo indetermina-
do.25 Segundo, cuando se admite el uso de una variedad de
reglas de traducción, pero ninguna de ellas conduce a un
resultado interpretativo determinado, tornándose ociosa la

24
Un juego bien diseñado que contenga una regla de preferencia discre-
cional no es un juego “de la pura discrecionalidad interpretativa del in-
térprete”. Este tiene en todo caso que jugar según la regla de propósito y
las reglas de traducción indicadas por la regla de selección. Si un juego
interpretativo contiene una regla de preferencia absoluta, el juego es or-
denado de modo estable (pero véase las consideraciones en la nota que
precede). Si, por el contrario, el juego contiene una regla de preferencia
de carácter criterial, o, más bien, discrecional, el juego es ordenado de
modo inestable o discrecional. La inspiración para concebir los juegos
ordenados de modo discrecional me proviene de Hart (2013), 272-275.
25
Supóngase que el juego ha de jugarse tan solo con la directiva del
significado lingüístico ordinario. El lenguaje ordinario, como recurso
interpretativo, puede tornarse impotente: puede conducir a indetermi-
nación semántica en sus bien conocidas formas de vaguedad, ambigüe-
dad o infradeterminación.

94
regla procedimental jerárquica del juego. Tercero, cuando
se admite el uso de una variedad de reglas de traducción a
la luz de una regla procedimental pura, dichas reglas con-
ducen a resultados interpretativos determinados, pero diver-
gentes, y, además, la regla de preferencia criterial se vuelve
impotente: esto es, su aplicación no permite identificar un
significado como el único correcto, todas las cosas consi-
deradas.26 En todos estos casos, para llegar a un resultado
determinado, es menester aplicar una regla por defecto.
Por ejemplo, una regla que empodere a los intérpretes para
superar toda indeterminación concerniente a los resultados
interpretativos estableciendo la solución que, a su juicio,
más se ajuste al propósito y a los valores básicos del juego.

Las reglas para la producción de reglas, finalmente, establecen


quién (si alguien) tiene competencia para llevar a cabo actos concer-
nientes a la producción, introducción, revisión y eliminación de las
reglas gramatical, metodológicas y de traducción del juego, y cómo
y cuándo esos actos son admitidos. De entre las reglas de un juego
interpretativo, estas se ubican lógicamente en el más alto nivel.27

26
Supóngase que las directivas del significado lingüístico ordinario y la
de intención del autor conducen a significados determinados pero diver-
gentes para el mismo enunciado. Supóngase, además, que el juego se rige
por una regla de preferencia criterial que apunta a la coherencia (e. g.,
“El resultado interpretativo que resulte más coherente con el espíritu del
juego debe considerarse preferente”). Supóngase que, así y todo, el intér-
prete estima a ambos resultados como igualmente coherentes con el es-
píritu del juego. ¿Cómo ha de identificarse el resultado final específico?
27
Las reglas de selección, procedimentales, de preferencia y por defecto
(en los juegos simples) son metarreglas de primer nivel en relación con
las reglas de traducción y sus resultados. Las reglas por defecto (en los
juegos complejos) son metarreglas de segundo nivel, en relación con re-
glas procedimentales jerárquicas o reglas preferenciales criteriales. Las
reglas de propósito son metarreglas de segundo nivel en relación con las
demás reglas metodológicas de un juego, pues se supone que estas son
seleccionadas en manera congruente con el propósito que ellas prescriben
perseguir. Las reglas sobre producción de reglas son, en fin, metarreglas
de tercer nivel en relación con las reglas de propósito y de segundo nivel
en relación con las demás reglas metodológicas.

95
Las reglas gramatical,28 metodológicas y de traducción constitu-
yen el código interpretativo por medio del cual se debe jugar un jue-
go interpretativo.29 Las reglas sobre la producción de reglas, junto a
los códigos interpretativos a los que atañen, determinan la identidad
del juego interpretativo: si ellas cambian, el juego cambia. En su
conjunto, fijan además el estándar de corrección interpretativa del
propio juego. Todo resultado interpretativo que no pueda ser jus-
tificado conforme a dichas reglas, y, en particular, a las reglas del
código, es incorrecto (erróneo, inválido, nulo, anulable o ilícito).
Desde el punto de vista de las reglas metodológicas y de las
reglas sobre la producción de reglas cabe destacar tipos diferentes
de juegos interpretativos. Pondré bajo consideración brevemente
algunos de los que parecen útiles para la caracterización del juego
interpretación de disposiciones legales. Estos son: juegos simples
y juegos complejos; juegos abiertos y juegos bien diseñados; jue-
gos cognoscitivos y juegos prácticos; juegos de producción privi-
legiada y juegos de producción no-privilegiada o universal; jue-
gos de producción externa y juegos de producción contextual; juegos
sin reinterpretación, juegos de reinterpretación ilimitada, y juegos de
reinterpretación limitada.

4.1. Juegos simples vs. juegos complejos

Un juego interpretativo es simple si los intérpretes deben emplear


una, y solo una, regla de traducción. La regla de selección de un
juego interpretativo simple establece, por ejemplo, que:

(rs1) “Los enunciados deben ser interpretados de acuerdo


con el significado lingüístico ordinario de sus términos des-
criptivos”.

En contraste, un juego interpretativo es complejo si los intér-


pretes deben emplear más de una regla de traducción. La regla de
selección de un juego interpretativo complejo podría establecer,
por ejemplo, que:

28
Si las consideramos autónomas frente a las reglas de traducción.
29
Esta delineación precisa la más tentativa ofrecida en el cap. 1, § 2.1 A.

96
(rs2) “Los enunciados deben ser interpretados de confor-
midad a:

a. el significado lingüístico ordinario de sus términos des-


criptivos;
b. el propósito de su proferencia;
c. el mejor interés de sus autores;
d. el supremo interés del texto”.

4.2. Juegos abiertos vs. juegos bien diseñados

Los juegos simples y los complejos se identifican según el nú-


mero de reglas de traducción que se les exige emplear a los par-
ticipantes. En ambos tipos de juego, podrían darse los casos de
que la aplicación de las reglas de traducción no lleve a resultado
definido alguno, o bien que conduzca a una variedad de resulta-
dos definidos alternativos. Por ejemplo, al participar en un juego
simple que solo contiene la directiva de la interpretación según el
significado lingüístico ordinario, el intérprete puede enfrentarse a
resultados alternativos por efecto de la ambigüedad o vaguedad
de los enunciados.30
Ahora bien, son juegos abiertos aquellos cuyas reglas de pro-
pósito prescriben a los intérpretes dejar las indeterminaciones
interpretativas tal como se den. Cuando alguna indeterminación
saca a la luz todas las cosas consideradas, el juego simplemente
se detiene.31
Por el contrario, los juegos bien diseñados se caracterizan, tal
como hemos visto, por proporcionar reglas dirigidas a remediar
las indeterminaciones interpretativas, haciendo así posible para

30
En caso de vaguedad, la alternativa se da entre la inclusión o no inclu-
sión de cierta clase de cosas dentro de la extensión del concepto relevan-
te. Asúmase que el significado ordinario de “perro” se torne vago frente
a los perros de peluche. En ese caso, existe una alternativa entre incluir o
no incluir la clase de perros de peluche dentro de la referencia de “perro”.
31
El juego interpretación conjetural metodológica (supra, cap. I, §
2.2.A, infra, cap. IV, § 2) es, pues, un ejemplo, en cuanto juego cognos-
citivo, de juego abierto.

97
los intérpretes alcanzar algún resultado definido en todos los
casos. Tal como se dijo, esto se logra recurriendo a alguna regla
por defecto, según los casos sola o en combinación con alguna
regla procedimental de jerarquía o regla de preferencia.

4.3. Juegos cognoscitivos vs. juegos prácticos

En los juegos cognoscitivos se interpreta para conocer. Los llevan a


cabo intérpretes que procuran obtener tanto conocimiento como sea
posible a partir de la interpretación de un cierto conjunto de enun-
ciados. Ese conocimiento puede consistir en información acerca de
la potencialidad hermenéutica de los enunciados considerados,32 y,
de todos modos, consiste usualmente en informaciones relativas a
la cuestión acerca de la cual versan los enunciados, o a los pre-
sumibles estados mentales del hablante al proferirlos o del autor
al escribirlos. Los juegos cognoscitivos pueden tener también una
estructura conversacional: dos o más personas intercambiándose
información sobre algo. En estos casos, siguiendo a Paul Grice,
podemos hablar de juegos conversacionales cognoscitivos, o,
simplemente, de conversación ordinaria.
En contraste, en los juegos prácticos se interpreta para lograr
cualquier objetivo diferente del conocimiento. Cuando los in-
térpretes se involucran en juegos prácticos, se proponen obtener
del discurso interpretado el significado o los significados que
mejor se ajusten a los intereses que circunstancialmente persi-
guen –los cuales, por cierto, difieren de todo interés en la obten-
ción y transmisión de información, conocimiento o instrucción.
Estos intereses podrían consistir, por ejemplo, en tomarle el pelo
a alguien o mofarse de él, en provocar descontento y odio por
parte del populacho (“Engaño, en pie ya estás...”), en promover
u obstaculizar la carrera política de alguien, venderle objetos a
clientes reacios, ganar un juicio, liberar a las bestias salvajes de
los zoológicos en nombre de la “Liberación Animal”, encarcelar
a los villanos, fomentar el progreso del género humano, contri-
buir al establecimiento de la Constitución perfecta, etcétera.

32
Ese es el caso, por ejemplo, cuando toma lugar la interpretación con-
jetural (véase supra, cap. I, § 2.2).

98
La regla de propósito de los juegos cognoscitivos puede ser
formulada, tentativamente, del siguiente modo:

(rp1) “Los enunciados deben ser interpretados de modo


tal que se obtenga tanto conocimiento (valioso) cuanto sea
posible”

Por el contrario, las reglas de propósito de los juegos prácticos


podrían formularse, por ejemplo, del siguiente modo:

(rp2) “Los enunciados deben ser interpretados de forma


tal que se asegure del mejor modo posible el objetivo no-
cognoscitivo, práctico, de respetar la voluntad política del
autor”.
(rp3) “Los enunciados deben ser interpretados de forma tal
que se asegure del mejor modo posible el objetivo no-cog-
noscitivo, práctico, de la justicia cosmopolita”.
(rp4) “Los enunciados deben ser interpretados de forma
tal que se asegure del mejor modo posible el interés no-
cognoscitivo, práctico, sea material o espiritual, que tú (o
tu cliente) eventualmente persigas”, etc.

4.4. Juegos de producción privilegiada vs. juegos


de producción no-privilegiada

Un juego interpretativo es de producción privilegiada si, de con-


formidad con su regla sobre la producción de reglas, la produc-
ción (introducción, revisión, eliminación) de las reglas del juego
le está permitida tan solo a ciertos agentes. Estos pueden ser tanto
un grupo de agentes diferentes a los participantes del juego, o bien
un subconjunto de los participantes.
En contraste, un juego interpretativo es de producción no-pri-
vilegiada si, de conformidad con su regla sobre la producción de
reglas, cualquier jugador posee la competencia para participar en
la producción de las reglas del juego.

99
4.5. Juegos de producción externa vs. juegos de producción
contextual

En los juegos de producción externa, tan solo agentes competen-


tes ajenos a todo acto interpretativo propio del juego pueden lle-
var a cabo actos de producción concernientes a las reglas de este.
Por el contrario, los juegos de producción contextual se ca-
racterizan por empoderar a los intérpretes mismos para producir
reglas, en particular, metodológicas y de traducción, durante el
desarrollo del juego. Esto significa que los intérpretes tienen el
poder de producir nuevas reglas y de aplicarlas, seguirlas o usar-
las en el mismo juego dentro del cual las han producido.

4.6. Juegos sin reinterpretación, de reinterpretación ilimi-


tada, de reinterpretación limitada

Toda actividad interpretativa puede ser concebida, a grandes ras-


gos, como un proceso mental de tipo discursivo que, usualmente,
asume en su externalización o publicación la forma de un frag-
mento de lenguaje hablado o escrito.
La estructura del proceso interpretativo depende de las reglas
del juego interpretativo de que se trate. Puede ser una estructura
de fase única o bien de múltiples fases.
Un juego interpretativo tiene estructura de múltiples fases
toda vez que, de acuerdo con sus reglas, el proceso interpretativo
esté articulado, contingente o necesariamente, en dos o más fases.
Una articulación en una pluralidad de fases es contingente, esto
es, puede ocurrir o no, respecto de juegos simples en los que hay
una regla por defecto33 y, además, respecto de juegos complejos
que se desarrollen a la luz de una regla procedimental jerárquica.34

33
El proceso de interpretación se articula potencialmente en dos fases:
la fase correspondiente a la aplicación de la regla de traducción, y, si
surge algún tipo de indeterminación, la fase correspondiente a la aplica-
ción de la regla por defecto.
34
El proceso de interpretación se articula potencialmente entorno a tan-
tas fases como reglas de traducción hayan de aplicarse de acuerdo con
la regla procedimental de jerarquía del juego.

100
Por el contrario, la pluralidad de fases es un rasgo necesario de
los juegos complejos que se desarrollen a la luz de alguna regla
procedimental pura, de preferencia y por defecto.
Los juegos de múltiples fases son juegos de reinterpretación.
Instruyen a los intérpretes a llevar a cabo relecturas subsecuentes
del enunciado (o enunciados) en cuestión, con vistas a obtener un
resultado final que, desde el punto de vista de las reglas del juego,
pueda considerarse el correcto, viable, satisfactorio, válido o ra-
zonable, todas las cosas consideradas. El resultado interpretativo
de una fase subsecuente puede ser el mismo significado adscripto
al enunciado (o enunciados) en cuestión en la fase previa, pero
puede también diferir de aquel. En este último caso, de acuerdo
con lo que las reglas del juego establezcan, el significado subse-
cuente podría agregarse al anterior o reemplazarlo.
Vale la pena distinguir dos variedades de juegos de reinterpre-
tación: los de reinterpretación ilimitada y los de reinterpretación
limitada o vinculada.
Los juegos de reinterpretación ilimitada permiten a los intér-
pretes tratar los enunciados que interpretan como propios de algo
así como un lenguaje blando (supra, § 3). Algún tipo de regla
como la de Humpty Dumpty, que establece la supremacía irres-
tricta o “el derecho” del intérprete sobre el texto, puede ocupar el
lugar central. En semiótica general y crítica literaria, los juegos de
reinterpretación ilimitada son aquellos caracterizados por la así
llamada “sobreinterpretación”, sea porque no hay criterios inter-
pretativos fijados una vez para siempre, o porque ellos permiten
y legitiman cualquier interpretación que los intérpretes sean ca-
paces de idear.35
Los juegos de reinterpretación limitada, por el contrario, son
juegos de múltiples fases donde el resultado de una fase inter-
pretativa previa queda abierto a la reconsideración acotada por

35
Véase e. g., Eco (1990), 325-338; Eco (1992). De acuerdo con Eco,
la sobreinterpretación está acompañada generalmente por la semiosis
hermética: esto es, una manera o estilo de interpretar los textos prácti-
camente sin constricción o límites, basado en la semejanza, la simpatía
universal, y, nótese, la idea de comunicaciones secretas a la espera de
ser sacadas a la luz, propia de la milenaria tradición del hermetismo.

101
parte de los intérpretes. Las constricciones provienen en última
instancia de las reglas de propósito que, por ejemplo, imponen
el respeto por algún valor institucional o moral, como la perso-
nalidad del autor, la certeza, la dignidad humana, la decencia, el
bienestar general, etcétera.
Un juego es, en cambio, de fase única, toda vez que se trate
de un juego simple y, además, carente de una regla por defecto.
Por definición, los juegos de fase única concluyen cualquiera que
sea el resultado interpretativo, incluso cuando este sea indeter-
minado. Por consiguiente, se trata de juegos abiertos y sin rein-
terpretación. Los juegos de fase única suponen que la regla de
traducción exclusiva seleccionada funciona eficientemente con
vistas a lograr un resultado unívoco y determinado, al menos la
mayor parte de las veces. De tal modo, suscriben una concep-
ción de la interpretación como empresa (casi) irreflexiva, donde
los intérpretes aplican las reglas del juego de un modo mecánico
reaccionando frente a los significados así identificados con algún
tipo de conducta inmediata, (casi) irreflexiva, que puede ser ver-
bal o no verbal.

5. El juego de la conversación

Póngase bajo consideración el siguiente intercambio:

Joven: ¿A qué hora parte el tren a Yuma, señora?


Señora: Al mediodía, tesoro.
Joven: ¿Desde qué andén?
Señora: Desde el andén número 2.
Joven: ¿Hay acaso un vagón de cuarta clase?
Señora: Justo detrás de la locomotora.

Estos dos pasajeros están involucrados en un juego de conver-


sación ordinaria. De allí que, por consiguiente, están involucra-
dos también en un juego interpretativo. Desde la perspectiva de
la teoría de los juegos interpretativos antes esbozada, este juego
puede caracterizarse, a grandes rasgos, del siguiente modo. Para
empezar, se trata de un juego cognoscitivo, por parte del joven, y
de un juego práctico, un juego de cortesía, por parte de la señora.

102
Se trata además de un juego aparentemente simple, de producción
externa, y, muy probablemente, también de producción privile-
giada, no estando permitida a los jugadores. Parece, en fin, un
juego de fase única, sin reinterpretación, o, al menos, algo muy
cercano a esas variedades. En efecto, los resultados interpretativos
respecto de los cuales el joven formula preguntas ulteriores a la
señora, por una parte, y respecto de los cuales la señora ofrece sus
respuestas al joven, por la otra, son en apariencia los resultados de
un proceso interpretativo de una única fase, donde el significado
lingüístico ordinario de las palabras es considerado el criterio in-
terpretativo exclusivo y operante, además, sin contratiempos.
Es útil detenerse para identificar las reglas interpretativas que
hacen de esta conversación algo muy cercano a un juego sin rein-
terpretación, donde los intérpretes parecen adscribir significado
a los enunciados proferidos de un modo casi mecánico, aparen-
temente irreflexivo. A estos fines, resulta provechoso emplear al-
gunas ideas de Paul H. Grice.

5.1. El principio y las máximas de la conversación ordinaria

Desde la perspectiva del análisis pragmático de los intercambios


lingüísticos ordinarios llevado a cabo por Grice, cualquier con-
versación como la antes imaginada puede entenderse como una
«transacción cooperativa», regida por un «principio general» y por
un conjunto de «máximas y submáximas» con él relacionadas.36
El principio general es el principio de cooperación (coope-
rative principle), el cual prescribe que «la contribución conver-
sacional» de todo agente debe ser «tal como la requiera, en el
momento en que ocurre, el propósito o la dirección aceptados
del intercambio conversacional» en el cual el agente «está invo-
lucrado».37
Las máximas y submáximas son el resultado de la especifica-
ción y concreción del principio cooperativo. Grice destaca cuatro
tipos básicos: de cantidad, de calidad, de relación y de modos.

36
Grice (1989), 22-40.
37
Grice (1989), 26.

103
En su conjunto, el principio de cooperación y las máximas re-
presentan los estándares de intercambios lingüísticos racionales,
tales como usualmente se presentan, y deben presentarse, en la
realidad de cada día.38
Las máximas de cantidad exigen la adecuación cuantitativa
de toda contribución conversacional. Cuando el propósito de la
transacción lingüística consiste en el intercambio, o en la trans-
misión unidireccional, de información, estas máximas prescriben
a cada participante proporcionar toda la información requerida,
y solo la información requerida («1) Haz tu contribución tan in-
formativa como sea requerido (por el actual propósito de la tran-
sacción). 2) No hagas que tu contribución sea más informativa
de lo requerido»).39
Las máximas de calidad exigen la adecuación cualitativa de
toda contribución conversacional. Cuando el propósito de la tran-
sacción lingüística consiste en el intercambio, o en la transmisión
unidireccional, de información, ellas prescriben que cada partici-
pante se abstenga de proporcionar información que sepan falsa o
respecto de la cual no tienen suficiente evidencia (“No deberás pro-
porcionar ni información sabidamente falsa, ni información sabida-
mente implausible”; “Intenta que tu contribución sea verdadera”).40
Las máximas de relación exigen la adecuación de contenido
de toda contribución conversacional. Prescriben a cada partici-
pante formular un discurso que pueda considerarse razonable-
mente relevante o pertinente en relación con la fase, propósito y
dirección del intercambio lingüístico (“Sé pertinente”).41
Finalmente, las máximas de modos exigen la adecuación ex-
presiva de toda contribución conversacional. Prescriben a cada
participante ser perspicuo (“evita la oscuridad en la expresión”),
evitar la ambigüedad, y ser breve y ordenado (“Deberás ofrecer
contribuciones claras, unívocas, breves, ordenadas y fácilmente
comprensibles”).42

38
Grice (1989), 26.
39
Grice (1989), 26.
40
Grice (1989), 27.
41
Grice (1989), 27.
42
Grice (1989), 27.

104
5.2. El principio y las máximas de la interpretación
conversacional

El principio de cooperación y las máximas relacionadas con él


conciernen a la conducta de los participantes en un intercambio
lingüístico que, habiendo interpretado el discurso de alguna otra
persona, se propongan ofrecer una respuesta, es decir, una con-
tribución conversacional.
Dado que todo intercambio lingüístico involucra necesaria-
mente interpretar o determinar el significado de lo que dicen los
demás, cualquier intercambio incluirá necesariamente participar
en algún tipo de juego interpretativo.
Una variedad relevante de intercambio lingüístico es, como he-
mos visto, la conversación cognoscitiva o conversación ordinaria,
donde el propósito aceptado del juego consiste en intercambiar o
transmitir información.
Resulta útil ahora, haciendo un experimento mental, pregun-
tarse por el principio y las máximas que podrían considerarse, ra-
zonablemente, como las contrapartes interpretativas respecto del
principio y las máximas conversacionales griceanas, allí donde
una conversación ordinaria cualquiera esté en juego.
Para empezar, parece razonable considerar el juego inter-
pretación en una conversación cognoscitiva (en adelante: in-
terpretación conversacional) como uno regido por un principio
general de cooperación interpretativa. Este principio equivale,
al menos, al principio de interpretación caritativa. Ser un intér-
prete cooperativo significa pues, como mínimo, ser un intérprete
caritativo. Cada participante de una conversación cognoscitiva
debe interpretar caritativamente lo que los otros participantes
dicen. “No deberás llevar a cabo interpretaciones sabidamente
no caritativas”; “No deberás interpretar a los otros intérpretes
como hablando sin sentido, o como expresándose oscuramente,
o vagamente o de modo ambiguo en sus proferencias, a me-
nos que evidencia plausible y abrumadora justifique esa con-
clusión”, son, ambas, posibles formulaciones del principio. El
principio de cooperación interpretativa, de todos modos, puede
ser entendido como exigiendo más que la mera interpretación
caritativa. Por ejemplo, puede ser entendido como requiriendo

105
al intérprete suplementar la comunicación defectuosa, en caso
de necesidad.
El principio de cooperación interpretativa (en su forma mí-
nima de interpretación caritativa) puede ser razonablemente
especificado, de tal modo, y simplificando mucho, en cuatro
máximas: de interpretación exhaustiva, de interpretación leal
(fair), de interpretación relevante y, finalmente, de interpreta-
ción clara.
La máxima de interpretación exhaustiva representa la con-
traparte interpretativa de las máximas griceanas de cantidad.
Concierne a la adecuación cuantitativa de la interpretación con-
versacional. Requiere a todo intérprete tomar en cuenta cada
parte del discurso a interpretar, no excluyendo nada (“Deberás
interpretar la totalidad del conjunto de enunciados al que debes
responder”).
La máxima de interpretación leal representa la contraparte in-
terpretativa de las máximas griceanas de calidad. Concierne a la
adecuación cualitativa de la interpretación conversacional. Re-
quiere a todo intérprete abstenerse de interpretar de una manera
desleal o deshonesta los enunciados formulados por otros parti-
cipantes: es decir, adscribiéndoles un significado indeterminado,
vago, oscuro, extraño o absurdo que el intérprete mismo sepa, o
tenga buena evidencia para presumir, que no fue el que el emisor
entendió transmitir. La máxima de interpretación leal prescribe
lealtad respecto de las intenciones comunicativas de los demás
hablantes (“No deberás malentender sabidamente lo que otros
participantes dicen”).
La máxima de interpretación relevante representa la contrapar-
te interpretativa de las máximas griceanas de relevancia. Concierne
a la adecuación de contenido de la interpretación conversacional.
Requiere a todo intérprete abstenerse de “leer” en los enunciados
de otras personas cualquier contenido innecesario, irrelevante, no
pertinente o desventajoso (“No deberás sobreinterpretar”).
Por último, la máxima de interpretación clara representa la
contraparte interpretativa de las máximas griceanas de modos.
Concierne a la adecuación expresiva de la interpretación con-
versacional. Requiere a todo intérprete traducir los enunciados
de otros participantes por medio de enunciados propios claros, o

106
aún más claros (“Deberás proporcionar resultados interpretativos
claros, unívocos, ordenados y fácilmente comprensibles”).

6. El juego de interpretación de la ley

Pongámonos ahora los lentes que la teoría de los juegos inter-


pretativos (supra, § 4) y el experimento sobre el principio y las
máximas del juego interpretación conversacional (supra, § 5.2)
han puesto a nuestra disposición.
Si, equipados con esos lentes, observamos la práctica de la in-
terpretación judicial de disposiciones legales –es decir, el juego del
que los jueces participan toda vez que alguna disposición de ley
deba ser aplicada, ejecutada, desafiada, derogada, anulada, decla-
rada inconstitucional, eludida, violada, etc.–, pareciera que el juego
interpretativo en cuestión difiere respecto del juego interpretación
conversacional en numerosos aspectos. Pareciera, en particular,
que hay al menos cuatro diferencias que es valioso mencionar.

1. El juego interpretación de disposiciones legales es un jue-


go complejo. Al menos en tanto y en cuanto sean “nues-
tras” cultura y experiencia jurídicas las puestas bajo con-
sideración; es el caso que a los jueces se les pide aplicar
numerosas reglas de traducción (apelando, por ejemplo, al
significado lingüístico ordinario, al significado lingüístico
especializado, a la intención del legislador histórico, a la
intención del legislador actual, a la intención del “buen”
legislador, al propósito objetivo de la ley, a los precedentes
judiciales, a la historia, a las doctrinas de los juristas, a los
principios constitucionales, a la naturaleza de las cosas,
al derecho natural, etc.) de conformidad con las reglas de
selección cuyas fuentes se remontan por lo común a leyes
promulgadas, a opiniones judiciales y a reflexiones meto-
dológicas plasmadas en ensayos de juristas.
2. El juego interpretación de disposiciones legales es un juego
de producción privilegiada. La producción (introducción,
modificación, eliminación) de las reglas del juego, y en par-
ticular, de las reglas metodológicas y de traducción, queda
usualmente reservada a legisladores, jueces y juristas, de

107
conformidad con sus roles institucionales respectivos. En
apariencia, el hombre del autobús a Bariloche no posee
voz alguna en el asunto. De hecho, él rara vez interpreta
alguna disposición legal, y, cuando lo hace, obtiene el sig-
nificado de la disposición, en última instancia, que le dio
la comunidad de expertos: de los Judges & Co., como
Bentham hubiera dicho.
3. El juego interpretación de disposiciones legales es un juego
de producción contextual. Dado el hecho evidente, aunque
a menudo ignorado, de que ningún texto es una entidad au-
tointerpretante, los jueces necesariamente crean las reglas
del juego –no solo por medio de selección, sino también por
medio de remiendo, corrección o integración43– y las apli-
can contextualmente a la tarea interpretativa que los ocupe.
4. El juego interpretación de disposiciones legales es, por
último, un juego de múltiples fases, y, en particular, uno
muy cercano a un juego de reinterpretación limitada. La
propiedad de ser un juego de múltiples fases es producto
de la complejidad del juego, el cual se lleva a cabo por
lo común bien de acuerdo con alguna regla procedimen-
tal jerárquica, bien con alguna regla procedimental pura
junto con alguna regla de preferencia, a menudo entendida
como de tipo criterial o discrecional. Por consiguiente, a
los jueces se les pide generalmente reinterpretar las dis-
posiciones legislativas de que se traten, hasta alcanzar un
resultado interpretativo que, de acuerdo con las reglas del
juego, haya de considerarse como correcto, todas las co-
sas consideradas.44 Mas la reinterpretación judicial no es
ilimitada. Por el contrario, está acotada por constricciones
institucionales y culturales que surgen por lo común del
propósito del juego. En términos muy genéricos, la regla

43
Sobre estas nociones, véase infra, cap. III, § 4.
44
En la teoría hermenéutica se captura al fenómeno de la reinterpre-
tación por medio de la metáfora del círculo hermenéutico. De hecho,
se recurre a la combinación de tres círculos en interacción: el círculo
que involucra precomprensión y texto, el círculo que involucra norma y
sistema, y el círculo que involucra norma y hecho.

108
de propósito de la interpretación de disposiciones legales
prescribe a los jueces de atribuir a las disposiciones su sig-
nificado jurídicamente correcto: los jueces deben identificar
“el significado verdadero de la formulación legal con vistas
a su aplicación al caso individual de que se trate”, tal como
cierto jurista de la Escuela Francesa de la Exégesis solía
decir.45 Pero ¿cuál es el significado jurídicamente correcto?
¿Cuál es el “significado verdadero” de la disposición legal
con vistas a resolver un caso individual sometido a deci-
sión? Aquí intervienen necesariamente perspectivas ético-
normativas acerca del derecho positivo, de la naturaleza
del estado (constitucional o parlamentario), de la separa-
ción de poderes y de la relación legislador-jueces. En los
estados parlamentarios, por ejemplo, la regla de propósito
ha de ser entendida aproximadamente como prescribiendo
el “respeto por el legislador”. Por el contrario, en un esta-
do constitucional, esa regla es usualmente entendida como
requieriendo “interpretaciones de disposiciones legales
constitucionalmente orientadas”. Qué, a su vez, entrañen
el “respeto por el legislador” o el “respeto por la consti-
tución” son, en cualquier caso, cuestiones abiertas por lo
común a una variedad de respuestas alternativas.

Pero hay todavía un aspecto adicional en la contraposición entre


el juego interpretación de disposiciones legales y el juego inter-
pretación conversacional que debe ser considerado. ¿Es la in-
terpretación de disposiciones legales un juego cognoscitivo o un
juego práctico?
En la medida en que quienes participen sean abogados y ju-
ristas, parece difícil negar que el juego interpretativo que llevan
a cabo tenga carácter práctico: que sea un juego en el cual son
primordiales los intereses distintos al conocimiento empírico
objetivo, los cuales fluctúan entre obtener un triunfo en el pleito y
promover la “verdadera justicia” en los casos individuales. Ha
de subrayarse que este rasgo posee efectos cruciales sobre el

45
Sobre la Escuela de la Exégesis véase Chiassoni (2017), cap. IV.

109
principio y las máximas del juego interpretación de disposicio-
nes legales, tal como juristas y abogados lo juegan.
Los abogados juegan al juego interpretación de la ley con el
propósito de proteger los intereses propios de esos insoslaya-
bles “hombres malos” que tienen por clientes. Esto sugiere que
el principio y las máximas de la interpretación de disposiciones
legales son muy diferentes respecto de aquellos que rigen la in-
terpretación conversacional.
Para empezar, el principio de cooperación interpretativa
es reemplazado por uno opuesto. El principio básico del jue-
go interpretación de disposiciones legales por los abogados se
presenta, de hecho, como un principio interpretativo de no-
cooperación. Prescribe que los abogados deben interpretar las
cláusulas legales de modo no caritativo, a menos que una in-
terpretación caritativa se ajuste de mejor modo a los intereses
momentáneos de sus clientes. La misma suerte corren las cuatro
máximas interpretativas. La interpretación de disposiciones lega-
les por parte de los abogados debe ser exhaustiva, leal, relevante
y clara, si, pero solo si, ese curso de acción se ajusta del mejor
modo al interés momentáneo de sus clientes, y solo en la medida
en que ese ajuste lo requiera. Las prescripciones virtualmente in-
derrotables de la interpretación conversacional se tornan aquí una
pluralidad de instrucciones derrotables.
Consideraciones semejantes pueden hacerse respecto de la
interpretación de disposiciones legales por parte de los juristas.
Aquí también, las respuestas a las preguntas sobre si el principio
de cooperación interpretativa ha de tenerse por regla aceptada y
operativa, y, en su caso, cuándo y hasta qué punto, dependen en
última instancia de las visiones ético-normativas de los juristas
respecto del ordenamiento jurídico en relación al cual actúan.
Por ejemplo, podría ser el caso que, en un estado constitucio-
nal, la mayor parte de los juristas adopten un principio general
de interpretación no-caritativa de las disposiciones legales, con
vistas a promover el mayor margen posible de control judicial y
político sobre las leyes que los intérpretes consideren formal o
sustancialmente contrastantes con la constitución. En tal caso,
las máximas de exhaustividad, lealtad, relevancia y claridad en
la interpretación se tornan también prescripciones derrotables.

110
¿Qué es lo que ocurre en relación con los jueces? Cierta-
mente, hay quienes todavía, exhibiendo los estandartes de cierta
forma de pasivismo judicial, proclaman que los jueces tan solo
deben “descubrir” el significado verdadero, objetivo, de las dis-
posiciones legales. No obstante, tan pronto se echa un vistazo a
las reglas del juego por medio de las cuales ese “descubrimiento”
debe concretarse, tres hechos llaman nuestra atención.
Primero, al igual que en el juego interpretación de disposiciones
legales por los juristas, las reglas del juego judicial de interpreta-
ción de disposiciones legales dependen de juicios de valor acerca
del modo éticamente correcto de interpretar dichas disposiciones
y del rol éticamente apropiado de los jueces frente al legislador,
donde la corrección y el carácter apropiado han de entenderse
como propiedades éticas medidas con la vara de los estándares
de la filosofía jurídica, moral y política. Por consiguiente, podría
ocurrir que la mayoría de los jueces de un ordenamiento jurídico
adopte un principio de interpretación no-cooperativa de la ley, con
vistas a promover el control judicial y político sobre toda disposi-
ción legal pretendidamente inconstitucional.
Segundo, aun en caso de que esos jueces suscribieran un prin-
cipio de cooperación interpretativa como primordial, ese principio
requeriría ser precisado. En efecto, ser intérpretes caritativos (ex-
haustivos, leales, relevantes, claros) en relación con las cláusulas
legislativas emitidas por un cuerpo institucional no es lo mismo
que ser caritativos respecto de las proferencias de un cierto agen-
te individual de carne y hueso con el cual estamos eventualmente
manteniendo un intercambio lingüístico inmediato.
Tercero, la interpretación de disposiciones legales puede cier-
tamente involucrar –y usualmente este es el caso– actos cognosci-
tivos genuinos. Sin embargo, bajo ningún punto de vista esos actos
agotan a la actividad interpretativa. Por el contrario, los actos de
conocimiento genuinos se llevan a cabo siempre dentro de un pro-
ceso que contemporáneamente presupone y contiene evaluaciones
prácticas, compromisos y adopción de decisiones.
No parece ocioso subrayar que las consideraciones anterio-
res, concernientes a las reglas del juego interpretación judicial
de disposiciones legales, encuentran soporte probatorio (por de-
cirlo así) en la teoría de la interpretación jurídica que el filósofo

111
del lenguaje Scott Soames ha expuesto en ensayos recientes.46
Soames sostiene que la interpretación de «textos legales» en el
ordenamiento estadounidense está, y debe estar, gobernada por
una «regla jurídica general» que él articula del siguiente modo:

«Courts are not to legislate but are to apply the laws adopted by
legislative authorities to the facts of particular cases. When the
content of the laws fails to provide reliable guidance in determi-
ning a unique acceptable legal outcome – either because it leads
to inconsistent outcomes, or because it fails to lead to any outco-
me, or because it leads to an outcome that is both patently absurd
and unforeseen (in cases in which a single, definite, and otherwi-
se acceptable outcome is needed) – the task of the judicial autho-
rity is (i) to discern the predominant legislative rationales of the
lawmaking bodies in adopting the laws or legal provisions, and
(ii) to fashion the minimal modification of existing legal content
that removes the deficiency and allows a decision to be reached,
while maximizing the fulfillment of the discernable legislative
rationales of the relevant laws or legal provisions.»47

Desde el punto de vista de la teoría de los juegos interpretati-


vos que he delineado anteriormente, la «regla general» de Soames
equivale, como se habrá podido notar, a un conjunto de reglas me-
todológicas. Incluye una regla de propósito (en términos muy ru-
dimentarios: “Los textos legales deben ser interpretados de modo
tal que se evite, en la mayor medida posible, la legislación ju-
dicial”), y, además, una regla por defecto (en términos muy rudi-
mentarios: “Cuando el contenido de un texto legal sea defectuoso,
los jueces deben corregirlo por medio de la modificación mínima
que maximice la consecución del propósito legislativo discernible
y principal”). Además, la “regla general” de Soames presupone
una regla de selección que establece una regla de traducción

46
Soames (2011a), 231-259. Véase también Soames (2013), 101-122,
donde la teoría es bautizada como “deferencialismo” (“Deferentia-
lism”). Para una crítica de la postura de Soames y otros partidarios de la
“standard picture”, en cuanto postura pretendidamente “teórica”, véase
Greenberg (2011).
47
Soames (2011a), 233, 234.

112
semántico-pragmática para la interpretación de las disposiciones,
apelando a recursos interpretativos tales como el significado con-
vencional o referencial de las palabras, el contexto y la intención
perlocutiva del legislador.48 Ahora bien, tres puntos resultan evi-
dentes, y es útil enfatizarlos. Primero, Soames no ha meramente
descubierto la regla general de la interpretación jurídica que ar-
ticula; más bien, como explícitamente reconoce, esa regla es el
resultado de su propia reconstrucción: esto es, de una “aproxi-
mación razonable” a las prácticas interpretativas existentes, a
la luz de una perspectiva ética “conservadora” concerniente al
rol apropiado de los jueces frente a las autoridades legislativas
democráticas.49 Segundo, el uso de una regla jurídica general
semejante por parte de cualquier juez (estadounidense) en el
modo en que Soames sugiere, entraña un compromiso práctico
que depende, a su vez, de la aceptación de cierta perspectiva
ética “conservadora”. Tercero, ciertamente hay actos de cono-
cimiento genuino llevados a cabo para aplicar la regla general.
Pero ellos se desarrollan, en cualquier caso, dentro de un proce-
so enteramente determinado por el objetivo de maximizar la au-
toridad legislativa minimizando al mismo tiempo la legislación
judicial.

7. Una nota conclusiva

He analizado dos teorías “lingüísticas” concernientes a la inter-


pretación de disposiciones –la word-meaning theory y la sen-
tence-meaning theory (supra, §§ 2 y 3)– en consideración a que
fueron expuestas por importantes teóricos del derecho con vistas
a brindar una descripción verdadera y explicativamente fecunda
del fenómeno.
Ambas teorías, como hemos visto, reducen la especificidad de
la interpretación de disposiciones vis à vis a la interpretación de
entidades lingüísticas (enunciados, proferencias, inscripciones)
en general.

48
Soames (2011a), 236 ss., 242 ss.: Soames (2007).
49
Soames (2011a), 232-233, 258-259.

113
He intentado mostrar que la descripción que estas teorías
proporcionan de un juego social crucial como es el de la in-
terpretación de disposiciones legales (y de la interpretación de
disposiciones en general), aun si no es completamente incorrec-
ta, resulta de todos modos engañosa, dado que pretende ser ex-
haustiva respecto del modo en que, aquí y ahora, jueces, juristas
y abogados llevan a cabo el juego en cuestión. He sugerido que
la teoría del derecho necesita una descripción más rica tanto en
complejidad como en detalle. He argumentado que una descrip-
ción tal puede ser obtenida a partir de una perspectiva de los
juegos interpretativos como, por ejemplo, la que he expuesto
aquí; esto es, una perspectiva que se sirve de filosofías del len-
guaje no sesgadas hacia la semántica y que, en cambio, ponen
en el centro de la escena a la dimensión pragmática del uso del
lenguaje y de la interpretación.
En el parágrafo de apertura dije que la presente indagación
está indirectamente dirigida a dar sustento a una concepción cons-
truccionista del significado jurídico. La concepción construccio-
nista enfatiza que el significado jurídico (-instancia) no es nunca
cuestión de mero descubrimiento, sino que es siempre resultado
de una actividad compleja y reflexiva por medio de la cual los
intérpretes construyen activa y progresivamente el significado
de las disposiciones. La perspectiva de los juegos interpretativos
cimienta la concepción construccionista y saca a la luz la especi-
ficidad de los juegos de interpretación jurídica frente a la interpre-
tación conversacional ordinaria, al tiempo que enfatiza su carácter
práctico, complejo, potencial o actualmente multifacético, y limi-
tadamente reinterpretativo.
Las virtudes de un enfoque lúdico-pragmático como aquél
presentado aquí serán puestas a prueba en los capítulos subsi-
guientes.

114
Capítulo III
Tomando el contexto en serio
«[G]etting rid of the last literalist prejudice, we must
stop presupposing that there is such a thing as
the minimal proposition expressed by an utterance»
François Recanati

«È il contesto che fissa il significato


e quindi le condizioni di verità»
Achille Varzi

1. Introducción

Uno de los objetivos que me propongo perseguir en este libri-


to, como se recordará, es argumentar a favor de una concepción
construccionista del significado jurídico1. Su tesis básica puede
ser esbozada del siguiente modo: el significado (-instancia) de
las disposiciones (cláusulas constitucionales, artículos de leyes,
etc.) se construye a partir de materiales preexistentes, por medio
de un proceso típicamente reflexivo, holístico y reinterpretativo;

1
El presente capítulo es el fruto de una revisión profunda de Chiassoni
(2006). Recientemente, una concepción (según mi terminología) “cons-
truccionista” del significado jurídico ha sido defendida por Villa (2012),
cap. V. Vittorio Villa aplica la teoría contextualista de la interpretación de
los enunciados ordinarios a la interpretación de las disposiciones lega-
les, sosteniendo una “pretensión de igualdad”: «las expresiones usadas
en el lenguaje jurídico (en […] el lenguaje de las disposiciones legales)
adolecen de la misma infradeterminación que afecta a las expresiones
del lenguaje ordinario y, por lo tanto, requieren del contexto […] a fin de
obtener un significado acabado, para ser transferido al enunciado del que
forman parte» (Villa (2012), 125, cursivas en el original).

115
la construcción entraña el uso de un código interpretativo (un
conjunto discreto de reglas de interpretación),2 así como de un con-
junto de recursos interpretativos,3 y depende, en última instan-
cia, de la actitud cooperativa o no cooperativa (en grados con-
tingentemente diferentes de cooperación o no cooperación) de
cada intérprete frente al texto, a la autoridad emisora y al orden
jurídico en su conjunto, la cual puede ser a su vez, y a menudo
es, efecto de la adopción de alguna ideología jurídica más o me-
nos comprehensiva.4
Soy consciente de que la concepción construccionista puede
parecer trivial y de que, consecuentemente, su defensa puede pre-
sentarse como carente de valor. Sin embargo, creo que defenderla
tiene cierta utilidad, aun si solo sea para hacer frente a lo que per-
cibo como dos necesidades teóricas persistentes. Por una parte,
existe la necesidad de superar una visión, todavía influyente en

2
Véase supra, cap. I, § 2.1.A, cap. II, § 4.
3
Se trata de datos o información necesarios para la aplicación de re-
glas interpretativas, y, en particular, de reglas de traducción (supra,
cap. I, § 2.1.A). Por ejemplo, si la regla a aplicar prescribe interpretar
las disposiciones normativas de conformidad con los principios cons-
titucionales, los recursos interpretativos consistirán en el conjunto de
principios constitucionales que el intérprete considere relevantes para
esa tarea.
4
Sobre los principios de cooperación y no-cooperación en la interpreta-
ción ordinaria y jurídica, véase supra, cap. II, §§ 5 y 6. La idea de que
las actitudes cooperativas juegan un rol primordial en la comunicación
por medio de lenguajes naturales, como bien se sabe, constituye un punto
neurálgico en la teoría de la conversación ordinaria de Paul Grice (Grice,
1989) y es un área común en la literatura del ámbito de la pragmática. Por
ejemplo, Caffi (2002), 85, al reconstruir la pragmática de Grice, habla de
«cooperación» como «coconstrucción del significado» de una proferen-
cia. Ha de tenerse en cuenta, de todas maneras, que, desde una perspectiva
pragmatista más general, viz. una que abarque también los juegos inter-
pretativos diferentes de los comprometidos en la conversación ordina-
ria, la construcción del significado de proferencias puede ser también
resultado de una actitud no cooperativa, y esa actitud puede formar par-
te del stock-and-trade del juego. Sobre este punto, véanse por ejemplo
Chiassoni (2000a), 89-90, 94-97, que representa la versión originaria
del cap. II del presente escrito; Poggi (2011), 21-40; Jori (2016), 74-75.

116
la teoría del derecho, que sostiene que la interpretación jurídica
consiste, al menos en algunos casos, en el “descubrimiento” o
la simple “comprensión” del significado jurídico. Por otra parte,
también es necesario brindar una explicación clara de la noción
de “creación” interpretativa, de la que se asume comúnmente
juegue un rol central en las teorías escépticas o realistas.
En apoyo de la concepción construccionista del significado
jurídico, pueden desplegarse cuatro argumentos diferentes que,
sin embargo, actúan en modo combinado. El primero es un argu-
mento a partir de los juegos interpretativos: en concreto, a partir
de las diferencias estructurales entre el juego interpretación con-
versacional, por una parte, y el juego interpretación de dispo-
siciones, por la otra. El segundo argumento surge de la disputa
entre literalismo y contextualismo en la filosofía del lenguaje y la
lingüística contemporáneas. El tercero es un argumento a partir
del fracaso del formalismo pragmático, es decir, de la teoría que
aplica ideas sacadas de la pragmática griceana para defender una
forma moderada de cognoscitivismo interpretativo. El cuarto, y
último, es un argumento a partir del fracaso de la reivindicación
semiótica de los llamados “derechos de los textos” y de “los lí-
mites de la interpretación”.5
El primer argumento ha sido desarrollado en el capítulo prece-
dente (supra, cap. II). Al tercero se le dedicará el último capítulo
(infra, cap. V). Aquí desplegaré el segundo argumento: el relativo
a la disputa entre literalismo y contextualismo. El capítulo se ar-
ticula en tres partes.
En la primera parte, haré una presentación sintética de dos
teorías del significado jurídico (-tipo) y de la interpretación jurí-
dica que compiten en el ámbito de la filosofía del derecho con-
temporánea: el formalismo semántico y el realismo pragmático
(infra, § 2).
En la segunda parte, proporcionaré una reconstrucción de la
disputa entre literalismo y contextualismo en la filosofía del len-
guaje y la lingüística contemporáneas, exponiendo las posturas
clave que, según me parece, caracterizan cada una de las dos teo-
rías (infra, § 3).
5
El blanco, aquí, son algunas tesis defendidas por Umberto Eco. Véase
por ejemplo Eco (1990).

117
En la tercera y última parte pondré de relieve cuáles son las
“enseñanzas” (como John Austin habría dicho) que un jurista
preocupado por el significado y la interpretación jurídicos puede
obtener a partir de la disputa entre literalismo y contextualismo.
Argumentaré que esa disputa ofrece sugerencias sustantivas para
desechar al formalismo semántico y para suscribir una versión
sofisticada y construccionista del realismo pragmático.

2. Dos teorías de la interpretación jurídica

Frente a la inmensidad del fenómeno literario identificado con


los escritos dedicados a la interpretación en nuestras culturas ju-
rídicas, un observador externo probablemente esgrimiría un co-
mentario sarcástico semejante al que Immanuel Kant efectuase
apuntando a la pobreza de la filosofía del derecho.6 Nuestro ob-
servador externo podría en efecto señalar que: “Los juristas están
todavía buscando una teoría de la interpretación jurídica”.
En lo concerniente a la interpretación judicial de las disposicio-
nes,7 tres puntos de vista se disputan en el presente la supremacía
paradigmática. Adoptando etiquetas usuales, aunque opacas, haré
referencia a ellas como formalismo semántico, formalismo prag-
mático y realismo pragmático, respectivamente.
Los primeros dos puntos de vista se ubican en la vereda cog-
noscitivista del espectro teórico. Son, más bien, formas de cognos-
citivismo parcial o cuasi-cognoscitivismo, las cuales sostienen que
hay situaciones estadísticamente relevantes en las que la interpre-
tación judicial de las disposiciones sería solo cuestión de conocer
y entender un significado objetivo.
En contraste, el tercer punto de vista se ubica en la vereda no-
cognoscitivista del espectro teórico. Aun cuando no pasa por alto
el papel del conocimiento en la interpretación jurídica, sostiene
que las visiones cognoscitivistas son falsas, dado que pierden de

6
«Los juristas están buscando aún una definición de su propio concepto
de derecho» (Kant (1787), B759 A731).
7
Que, como hemos visto, es una especie de interpretación textual (véa-
se supra, cap. I, § 2.1.A).

118
vista que el conocimiento está incrustado siempre y necesariamen-
te dentro de un marco de decisiones y actitudes prácticas.
Tal como he dicho desde el inicio, a los efectos del presente
capítulo solo tendré en cuenta al formalismo semántico y al rea-
lismo pragmático. Del formalismo pragmático, nuevamente en
oposición al realismo pragmático, me ocuparé en el capítulo final
(infra, cap. V).

2.1. El formalismo semántico

El formalismo semántico –la así llamada teoría “ecléctica”, “inter-


media” o “de la vigilia”, ubicada entre el noble sueño del formalis-
mo interpretativo y la pesadilla del escepticismo interpretativo– es
una teoría semántica, dado que aborda la interpretación y el signifi-
cado jurídicos poniendo el foco de atención en las relaciones entre
las palabras y los enunciados del discurso jurídico autoritativo y el
sistema de lenguaje natural al que esas palabras y enunciados per-
tenecen. El núcleo del formalismo semántico puede expresarse por
medio de nueve tesis.8

8
Bajo el rótulo de “formalismo semántico”, presento aquí en una for-
ma un poco más elaborada la word-meaning theory y la sentence-mea-
ning theory que fueron los blancos del cap. II (supra, cap. II, §§ 2.1
y 3; véase también el cap. I, § 5). Ya hemos encontrado sus partida-
rios: Hart (1958), 63; Hart (1961), 125 ss.; Carrió (1965), 49 ss., 70-72;
Hart (1977), 123 ss.; Alchourrón, Bulygin (1971); Bulygin (1983), 125
ss.; Bulygin (1991), 257 ss.; Bulygin (1995), xii: «El problema de la
interpretación jurídica se aborda […] como un problema semántico»;
Bulygin (1999), 156-157; Moreso (1997a), 218 ss.; Marmor (2005), 9
ss., 64, 95 ss. De hecho, la versión de Marmor es ligeramente distinta
respecto de la mayoría de las anteriores, centrada en la distinción entre
«simple comprensión» de una «regla jurídica» de conformidad con su
significado lingüístico («construcción literal», por una parte, y su «in-
terpretación», por la otra parte. La “comprensión” (eso es todo) se da
cuando el lenguaje de las disposiciones legales opera proveyendo a los
jueces y juristas, sin obstáculos, una norma clara y determinada para el
caso en cuestión. Se trata básicamente de un acto de conocimiento. La
“interpretación”, por el contrario, se da toda vez que el lenguaje de las
disposiciones legales se muestra indeterminado (las reglas lingüísticas

119
1. Ausencia de especificidad semántica. Desde el punto de
vista de la dimensión semántica de la comunicación por
intermedio del lenguaje, la interpretación de las disposi-
ciones es como la interpretación de cualquier otra escritu-
ra: consiste en leer palabras y enunciados de conformidad
con su significado lingüístico convencional.
2. La naturaleza lingüística de los problemas interpretati-
vos. Los problemas de interpretación, tanto dentro como
fuera del derecho, surgen a partir de la indeterminación
lingüística de los enunciados.
3. Dos fuentes de indeterminación lingüística. La indetermi-
nación lingüística depende de dos factores: la ambigüe-
dad y la vaguedad. Por una parte, las disposiciones pueden
verse afectadas por ambigüedad sintáctica o semántica.
Por la otra, los términos descriptivos empleados dentro de
las disposiciones (o dentro de las normas abstractas co-
rrespondientes, tal como veremos en breve) pueden verse
afectados por vaguedad o imprecisión, la cual, en su va-
riedad potencial (“la posibilidad de vaguedad”), es usual-
mente conocida entre los filósofos del derecho, desde Hart
y Friedrich Waismann, como “textura abierta”.9

fracasan), y los jueces y juristas deben tomar una decisión para escapar
al impasse. Ellos deben necesariamente embarcarse en la «creación» y/o
«modificación» del derecho existente, de acuerdo con sus ideas acerca
de cómo el derecho debe ser. Además, de entre las casusas de la inde-
terminación lingüística, él agrega el parecido de familia a la (ordinaria)
vaguedad y textura abierta. El más reciente giro pragmático de Marmor
(Marmor (2014)), siempre en defensa de una teoría cuasi-cognosciti-
vista de la interpretación judicial, será analizado infra, cap. V, §§ 4 y 5.
9
Véase Waismann (1951), 119, 120, donde él dice: «un factor que, aun-
que muy importante y realmente bastante obvio, hasta donde sé no ha
sido nunca señalado - [...] la “textura abierta” de la mayor parte de nues-
tros conceptos empíricos [...] el hecho de que la mayor parte de nuestros
conceptos empíricos no están delimitados en todas las direcciones posi-
bles. Supóngase que doy con un ser que parece un hombre, habla como
un hombre, se comporta como un hombre, pero mide solo una pulgada
- ¿debería decir que es un hombre?». Tal como Waismann reconoce, fue
William Kneale quien sugirió la expresión “textura abierta” como una
traducción de la expresión alemana Porosität der Begriffe.

120
4. Dos etapas en el proceso de interpretación. Los dos factores
de indeterminación tienen la propiedad de la contingencia.
Es más, aparecen, eventualmente, en dos momentos dife-
rentes del proceso interpretativo. Este rasgo viene puesto
de relieve por medio de un modelo que representa la inter-
pretación como una actividad articulada en dos etapas.
La ambigüedad puede aparecer en la primera etapa. Es
esta la etapa de la así llamada interpretación in abstracto u
orientada hacia el texto, esto es: el proceso de identifica-
ción de la norma que representa al significado lingüístico
completo de una determinada disposición, llevado a cabo,
en hipótesis, sin prestar atención en absoluto a la aplica-
ción de la norma a casos individuales. La norma es abs-
tracta en el sentido de que aún no ha sido semánticamente
precisada en relación con su alcance de aplicación exacto.
En cambio, la vaguedad puede aparecer en la segunda etapa:
la de la así llamada interpretación in concreto u orientada
a los hechos, esto es, en el proceso de aplicación de una nor-
ma abstracta previamente identificada a los hechos de un
caso individual. Nótese que en la primera etapa del pro-
ceso interpretativo el intérprete va, por así decirlo, desde
una disposición hacia la norma general abstracta que se
corresponde con aquella. En la segunda etapa, en cambio,
el intérprete va desde la norma general más abstracta hacia
una norma general más concreta para el caso en cuestión.10
5. Superación de la ambigüedad por medio de decisiones de
desambiguación racional. Siempre que una disposición
resulte ambigua, quedará en manos del intérprete decidir
cuál de sus significados lingüísticos alternativos ha de
considerarse “su” significado (-instancia) jurídicamen-
te correcto. Esa decisión está usualmente afectada por el

10
Aunque sea moneda corriente en algunos rincones de la teoría de la in-
terpretación jurídica actual, la distinción entre interpretación en abstracto
e interpretación en concreto es engañosa. Hace falta destacar, pues, por
lo menos dos formas de interpretación en concreto: la interpretación en
concreto-traducción y la interpretación en concreto-calificación. Sobre
este punto, véase infra, cap. V, notas 2 y 3.

121
objetivo (racional) de presentar al derecho como un siste-
ma de normas completo y coherente. De todos modos, en
muchos casos (quizás en la mayoría) no habrá necesidad
de decisión alguna por parte del intérprete, dado que las
disposiciones resultan unívocas.
6. Superación de la vaguedad por medio de decisiones de pre-
cisión racional. Del mismo modo, siempre que una norma
abstracta resulte vaga a la luz de un caso individual a la
espera de solución jurídica (debido, tal como hemos visto,
a la vaguedad de alguno de sus términos descriptivos), el
significado lingüístico se habrá esfumado. Precisar la nor-
ma equivale a adscribir a la expresión un significado que
va necesariamente más allá de su significado lingüístico
convencional. Además, constituye el resultado de un juicio
discrecional, aunque no necesariamente arbitrario. De he-
cho, ese juicio suele llevarse a cabo apelando al objetivo
racional de tornar al derecho en una herramienta funcional
respecto de algún fin valioso, y suele ser apoyado con argu-
mentos. Sin embargo, no es cierto en absoluto que las nor-
mas abstractas sean dispositivos lingüísticos vagos todo el
tiempo. Por el contrario, en muchas situaciones se encuen-
tran perfectamente determinadas en relación con los hechos
de los casos individuales sometidos a decisión: es decir, el
significado lingüístico está determinado suficientemente, a
punto tal que, o bien claramente incluye esos hechos dentro
del campo de aplicación, o bien claramente los excluye. En
la mayor parte de las situaciones, el lenguaje de las normas
abstractas funciona pues como un lenguaje “duro”.11
7. La doble naturaleza de la interpretación. Cuando las dis-
posiciones y las normas abstractas correspondientes están
determinadas (ni son ambiguas las primeras, ni son vagas
las segundas), la empresa de los intérpretes se reduce a la
lectura lisa y llana de esas disposiciones de acuerdo con
su significado lingüístico. En esos casos, uno puede soste-
ner sin hesitar que los intérpretes sencillamente “hallan” o
“descubren” las normas identificadas en las disposiciones

11
Véase supra, cap. II, § 3.

122
pertinentes.12 No se requiere estipular, ni adoptar una deci-
sión, ni ejercer discrecionalidad interpretativa, ni acto de
voluntad alguno en absoluto. De tal modo, tal como dijo
Herbert Hart en un famoso ensayo de 1977, “la verdad,
tal vez trivial” es que la interpretación es a veces descu-
brimiento (en los “casos fáciles”, donde las disposiciones
resultan lingüísticamente determinadas), y es a veces de-
cisión o “creación de derecho” (en los “casos difíciles”,
donde las disposiciones, o las normas abstractas corres-
pondientes, resultan lingüísticamente indeterminadas).13
8. El espacio del descubrimiento en la interpretación de los
conceptos valorativos densos. Incluso en aquellos casos
en que las normas abstractas contienen expresiones esen-
cialmente vagas –como las frases que, en las cláusulas
constitucionales, designan conceptos valorativos (“liber-
tad de expresión”, “debido proceso legal”, “penas crueles
e inusuales”, “derechos inviolables”, etc.)– la empresa de
los intérpretes puede todavía calificarse como descubri-
miento. En efecto, es necesario mantener cuidadosamente
separados, por un lado, los conceptos valorativos “den-
sos”, que son provistos de un sólido núcleo de significado
convencional y de referencias paradigmáticas (como, por
ejemplo, pena cruel) y por el otro, los conceptos más eté-
reos, “ligeros”, carentes quizás casi completamente de un
núcleo de significado (como, por ejemplo, libertad).
9. El “modelo del código” de la legislación-adjudicación.
Vale la pena resaltar, para concluir, que el formalismo se-
mántico considera al proceso legislativo como una forma
de comunicación lingüística que se desarrolla conforme a
lo que los filósofos del lenguaje llaman el “modelo del có-
digo”.14 El modelo sugiere la siguiente imagen. Cuando un

12
Véase por ejemplo Marmor (2005), 9 ss., 64, 95 ss.
13
Hart (1977), 144: “La verdad, tal vez trivial, es que a veces los jueces
hacen una cosa [crean derecho] y a veces otra [encuentran el derecho]”.
14
A propósito del “modelo del código” [“the code model”] véanse por
ejemplo Bianchi (2005), 100-104 y Wilson, Sperber (2012b), 2-3. Al mo-
delo del código, en la filosofia del lenguaje y en la pragmática lingüística

123
legislador desea establecer una cierta regulación para una
determinada materia, codifica la regulación deseada en un
mensaje que se materializa en una cadena de enunciados
en un lenguaje natural, de acuerdo con la gramática y la
semántica de ese lenguaje. Ese mensaje se envía a los intér-
pretes (en primer lugar, los jueces) en forma de enunciados
habitualmente publicados en un Diario Oficial. Estos, por su
parte, traducen –decodifican– esos enunciados de conformi-
dad con la gramática y semántica de ese lenguaje natural,
recuperando así la comunicación normativa que el legisla-
dor procuró establecer (a menos, claro, que el mensaje se
muestre lingüísticamente indeterminado), y la emplean
para decidir casos individuales. Si se les preguntase por
qué debemos adoptar el modelo del código, los formalistas
semánticos responderían, aparentemente, o bien apuntan-
do a la corrección explicativa “evidente” del modelo,15 o
bien, de un modo más refinado, sosteniendo que esa es la
única opción compatible con la existencia de normas jurí-
dicas determinadas; más aún, con la idea misma de “ha-
ber” o “tener normas”.16

2.2. El realismo pragmático

El realismo pragmático, la variedad peculiar de no-cognoscitivis-


mo que consideraré aquí, se opone declaradamente al formalismo
semántico. Es una variedad pragmática de no-cognoscitivismo por-
que adopta un enfoque de pragmática lingüística frente al fenómeno
de la interpretación jurídica: uno que pone el foco de atención en
las relaciones entre los lenguajes naturales y sus usuarios e in-
térpretes. Sostiene que, desde un punto de vista pragmático, el

contemporánea, se opone el “modelo de la comunicación”, que tuvo su


primera formulación en la obra de Paul Grice (Grice, 1989). El modelo
de la comunicación, como veremos (infra, cap. V), es adoptado por la
otra variante de cuasi-cognoscitivismo interpretativo presente en la cul-
tura jurídica actual: el (ya mencionado) formalismo pragmático.
15
Esta parece la respuesta implícita, por ejemplo, en Hart (1961), cap. VII.
16
Véase, por ejemplo, Bulygin (1999), 156-157.

124
formalismo semántico está equivocado tanto en su visión de la
interpretación lingüística en general, cuanto, más específicamen-
te, en su visión de la interpretación judicial de las disposiciones.17
Las ideas medulares del realismo pragmático pueden sinteti-
zarse del siguiente modo.18

1. Ausencia de especificidad pragmática. Si la analizamos


poniéndonos en un elevado nivel de abstracción, la inter-
pretación de las disposiciones es, en efecto, como la in-
terpretación de cualquier otro enunciado en un lenguaje
natural. Sin embargo, esto es así en virtud de un factor
explicativo diferente al invocado por el formalismo semán-
tico. El formalismo semántico, como vimos (supra, § 2.1),
sostiene que la interpretación de un enunciado cualquie-
ra en un lenguaje natural, precisamente en virtud de ser
una oración en un lenguaje natural, consiste en poner en
marcha el conocimiento, la habilidad, competencia y des-
treza lingüísticos de los intérpretes. Sin embargo, al redu-
cir su óptica a los aspectos sintácticos y semánticos de los
enunciados, el formalismo pierde por completo de vista la
dimensión pragmática de la comunicación lingüística. Pro-
cediendo de ese modo, ignora totalmente que la interpreta-
ción de las disposiciones y la interpretación conversacional
ordinaria se asemejan en virtud de que ambas suponen,
como factor indispensable e impulsor, cierta actitud por
parte de cada uno de los intérpretes, la cual involucra un

17
Los formalistas semánticos –o sus “compañeros de viaje” (véase, por
ejemplo, Barberis (2001), 1-36)– en ocasiones acusan a los realistas
pragmáticos de ser, o bien escépticos radicales, o bien no escépticos
en absoluto. Pero esta es una historia para contar en otra ocasión. He
tratado de hacer algo al respecto en Chiassoni (2001), 365 ss.
18
Considero aquí el realismo pragmático en cuanto teoría que se opone
al formalismo semántico. En el último capítulo, lo consideraré en cam-
bio en cuanto teoría que se opone al formalismo pragmático, es decir, la
otra variante ya mencionada de cuasi-cognoscitivismo moderado. Esto
me proporcionará la ocasión para resumir y precisar el núcleo de tesis
que le corresponden. Véase infra, cap. V, §§ 5 y 6.

125
cierto grado de cooperación o no-cooperación hacia el in-
tercambio lingüístico (actual o potencial).19

Como consecuencia de pasar por alto el aspecto pragmático de la


interpretación de las oraciones en un lenguaje natural, el forma-
lismo semántico incurre en errores ulteriores. Estos conciernen
tanto a su teoría de la interpretación en general, cuanto, más espe-
cíficamente, a su teoría de la interpretación de las disposiciones.

2. El formalismo semántico suscribe una teoría errónea de la


interpretación en general. El formalismo suscribe una teoría
errónea de la interpretación en general, una que pasa por alto
tres aspectos cruciales del fenómeno interpretativo.

Primero, que toda interpretación de un enunciado cualquiera (sea


que se dé en el marco de una conversación ordinaria, sea que se
dé en relación con textos jurídicos) se lleva a cabo siempre como
un movimiento en un “juego”.20
Segundo, que la selección y el uso de reglas de traducción
–desde la “regla literal” que apunta al significado lingüístico del
enunciado, hasta las reglas que apuntan al significado del hablan-
te, la intención del hablante, el propósito del intercambio lingüís-
tico, los presuntos y preciados deseos de deidades todopoderosas,
los dictados de la razón, las imperiosas necesidades de la natura-
leza, etc.– dependen siempre de un amplio rango de factores no-
lingüísticos, que pertenecen al contexto en que los enunciados son
usados.
Tercero, que de entre los factores no-lingüísticos que orientan
la selección y el uso de reglas de traducción, tres son de primor-
dial importancia: el rol que los intérpretes deciden ocupar, una
decisión afectada, a su vez, por la posición institucional que ocu-
pan y por el modo en que la perciben; sus intereses y objetivos
inmediatos, así como aquellos a medio y largo término; y las res-
tricciones institucionales y culturales que, ellos estiman, acotan
su libertad de maniobra.

19
Véase supra, cap. II, §§ 5 y 6.
20
Véase supra, cap. II, §§ 4-6.

126
3. El formalismo semántico proporciona una teoría errónea
de la interpretación jurídica. El formalismo semántico
proporciona, además, una teoría errónea de la interpreta-
ción de las disposiciones. De hecho, pasa por alto:

Primero, que los intérpretes en el derecho tienen a su disposición


una diversidad de actitudes interpretativas, y de correspondientes
roles, en un abanico que va desde un extremo identificado con
la cooperación plena e inteligente con las autoridades jurídicas
(los emisores de disposiciones, el legislador, el soberano, etc.),
hasta el extremo opuesto, identificado con la hostilidad profunda
y manifiesta, pasando por formas cualificadas de cooperación y
sabotaje encubierto.
Segundo, que los intérpretes pueden seleccionar los códigos
interpretativos que utilizarán, de acuerdo con los objetivos que
hayan decidido perseguir, dentro de un conjunto o cuerpo am-
plio y cambiante de reglas interpretativas heredadas de la tradi-
ción metodológica y continuamente desarrolladas por la cultura
jurídica.
Tercero, que la fidelidad de los intérpretes a un código inter-
pretativo determinado no queda fijada necesariamente de una vez
y para siempre –de hecho, puede ser del todo efímera, dado que
la cultura jurídica por lo común tolera los cambios de códigos de
una situación a otra.

4. La naturaleza incrustada y artificial de la interpretación


literal. Algunas reglas interpretativas instruyen a los in-
térpretes a leer las disposiciones de conformidad con su
significado lingüístico, literal o convencional: ya sea el
significado convencional del momento en el cual las dis-
posiciones fueron promulgadas (significado convencional
originario), ya sea el significado convencional del momen-
to de su uso para decidir un caso (significado convencional
actualizado o presente). Sin embargo, las reglas de inter-
pretación literal nunca pueden funcionar solas. Como sa-
bemos, representan tan solo un conjunto de herramientas
dentro de un acervo más amplio. Operan siempre como

127
partes de algún código interpretativo.21 En consecuencia,
recurrir –y, sobre todo, apegarse– al significado literal (o
mejor, a alguna variante de significado literal),22 cuando
las disposiciones están en juego, no es bajo ningún pun-
to de vista lo normal: no se trata de un curso de acción
espontáneo, natural, sino más bien de uno cargado de
artificialidad. Dejando de lado cualquier interés material
(o inadmisible y por ende inconfesable) que el intérprete
pueda estar persiguiendo, semejante opción depende, más
bien, de alguna ideología interpretativa: por ejemplo, la
ideología iluminista de la interpretación llana de disposi-
ciones formuladas con claridad, y susceptibles, pues, de
ser entendidas en general por la gente común.
5. El poder explicativo superior de la perspectiva pragmá-
tica. Tan pronto como tomamos bajo consideración la
dimensión pragmática de la comunicación lingüística,
algunas tesis teóricas, bastante divergentes respecto de
aquellas que caracterizan al formalismo semántico, ad-
quieren fuerza.

Primero, los problemas interpretativos ya no pueden reducirse


a problemas que coinciden sin más con la indeterminación lin-
güística de las disposiciones. A menos que los intérpretes deci-
dan hacer uso de un código simple, encentrado sobre una determi-
nada regla de significado literal.23

21
Junto, por lo menos, a una regla de propósito (que establece el fin u
objetivo práctico de obtener una interpretación), a una regla de selección
(que selecciona una cierta regla de interpretación literal en términos ex-
cluyentes), y también, eventualmente, a una regla de default (que zanja la
cuestión allí donde la aplicación de la regla literal seleccionada no con-
duzca a un resultado interpretativo unívoco). Véase supra, cap. II, § 4.
22
Una instancia paradigmática de una controversia en la cual diferentes
nociones de significado “literal” u “ordinario” están en juego puede
verse, respectivamente, en las opiniones mayoritaria y en disidencia en
el caso, decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos, Smith v.
United States, 508 U.S. 223 (1993).
23
Respecto de los códigos simples, véase supra, cap. II, § 4.1.

128
Segundo, dado que todo acto de interpretación depende de al-
gún compromiso con un código interpretativo (un conjunto finito
de reglas de interpretación), la interpretación de las disposiciones
nunca puede consistir en el puro descubrimiento o hallazgo axio-
lógicamente neutral del derecho, ni siquiera en los así llamados
“casos claros”.
Tercero, cuando los formalistas semánticos sostienen que hay
casos donde la interpretación es solo cuestión de descubrimiento,
lo que ellos llaman “descubrimiento” se identifica con la actitud
práctica del conformismo, por parte de los intérpretes, respecto
de alguna doctrina interpretativa culturalmente dominante o al-
guna parte del “derecho viviente”.
Cuarto, el “modelo de código” que el formalismo semántico
adopta para explicar la relación entre legislador y jueces ofrece
una representación engañosa del fenómeno. El modelo impide
percatarse de que, como cuestión de hecho, la legislación es la
promulgación de disposiciones por un operador autorizado (el
legislador), cuyo significado ha de ser necesariamente atribuido
por un conjunto de intérpretes competentes (los jueces). Del lado
del emisor, hay un cuerpo de agentes ocupados en el estableci-
miento de un texto autoritativo. Del lado del receptor, no hay una
máquina de decodificación, sino un cuerpo de agentes que están
dotados de poderes interpretativos y los ejercen de conformidad
con sus creencias y actitudes concernientes a la legislación y a su
propio rol institucional.
Es tiempo de hacer un balance. El formalismo semántico y el
realismo pragmático son teorías descriptivas rivales, e incompa-
tibles, acerca de la interpretación judicial de las disposiciones.
¿Cuál de ellas está en lo correcto?
Alguien podría pensar que no hay argumentos conclusivos y
que la teoría jurídica ha llegado, pues, a un punto muerto. Sin em-
bargo, algo puede hacerse a fin de escapar del aparente impasse.
En el capítulo precedente, como se recordará, he argumentado
en favor del realismo, y contra el formalismo semántico (en las
formas de las teorías lingüísticas word-meaning theory y senten-
ce-meaning theory), sobre la base de una teoría de los juegos
interpretativos y de la teoría de las máximas conversacionales de
Grice (supra, cap. II). A continuación, como dije al comienzo,

129
me propongo perseguir ese mismo objetivo recurriendo al con-
textualismo lingüístico.24 Con su crítica al literalismo, el contex-
tualismo parece proporcionar una línea de argumento ulterior en
apoyo al realismo interpretativo, y, al mismo tiempo, en rechazo
del formalismo semántico. Esto es lo que sugeriré en el apartado
final (infra, § 4), luego de ofrecer una rápida exposición de am-
bos polos de la discusión filosófico-lingüística (infra, § 3).

3. Literalismo vs. contextualismo

Lo fundamental de la disputa entre literalismo y contextualismo


puede exponerse en unas pocas palabras.25

24
El papel de la teoría de Grice respecto del cuasi-cognoscitivismo
interpretativo es compleja. Por un lado, la teoría de la conversación
ordinaria sirve para poner en tela de juicio al formalismo semántico,
acusándolo de pasar por alto la dimensión pragmática de la comunica-
ción lingüística (supra, cap. II, §§ 5 y 6; cap. III, § 2.2). Por el otro, el
modelo de la comunicación es utilizado por el formalismo pragmático
en aras de defender una teoría cuasi-cognoscitivista de la aplicación
judicial del derecho (infra, cap. V, § 4 y 5). Cabe notar, por ejemplo,
que en un ensayo reciente Lawrence Solum defiende una postura de
“contextualismo” en la cual, sobre las huellas de autorizados filósofos
del lenguaje, destaca la “interpretación”, entendiéndola como un descu-
brimiento del contenido comunicativo de las disposiciones, y la “cons-
trucción”, entendiéndola como la determinación del contenido jurídico
de las disposiciones, es decir, de principios, normas y estándares que
van más allá del contenido comunicativo (Solum (2013)).
25
En su significado más general y abstracto, contextualismo se refiere a
toda posición intelectual, parte de una más amplia visión, de conformi-
dad con la cual “el contexto es relevante”, cualquier cosa que uno entien-
da por “contexto” y cualquiera que sea la tarea para cuya consecución se
lo considere relevante. Así, tan pronto como tomamos bajo considera-
ción los diversos campos de estudio, podemos hablar de contextualismo
–y de perspectiva contextualista, de giro contextual, etc.– en relación
con diferentes materias como inteligencia artificial, epistemología, her-
menéutica, lingüística, filosofía del lenguaje, teología, etc. Véase, por
ejemplo, Penco (2002b), xiii-xxxv, y Stalnaker (2014). Aquí, como re-
sultará ya evidente, me centraré en el contextualismo lingüístico.

130
Por un lado, el contextualismo constituye una reacción críti-
ca ante el asumido fracaso del paradigma semántico tradicional,
la literatura tradicional en la filosofía del lenguaje y lingüística,
la pragmática griceana, y algunas teorías más recientes como el
minimalismo semántico y el indexicalismo. Todas estas teorías,
sostiene el contextualismo, son culpables del pecado capital del
literalismo: a saber, sobreestiman la virtud y el rol del significado
lingüístico en la comunicación por medio de lenguajes naturales.26
Por el otro lado, los literalistas replican que el contextualismo
(expresión que algunos de ellos utilizan con matiz peyorativo)
sería culpable de un pecado especular: el de sobreestimar la vir-
tud y el rol del contexto en la comunicación por medio de los
lenguajes naturales.27
De tal modo, desde el punto de vista de un observador externo, la
disputa entre literalismo y contextualismo se presenta como una dis-
puta entre dos pretendidas exageraciones. Debe enfatizarse, además,
que literalismo y contextualismo lejos están de ser perspectivas mo-
nolíticas.28 A la luz del propósito aquí perseguido, sin embargo, mi
presentación de cada una de estas concepciones se corresponderá

26
Las fuentes en que baso esta presentación del literalismo y del
contextualismo lingüístico son principalmente las siguientes: Sear-
le (1978); Searle (1980); Bianchi (1998); Bianchi (2001); Bianchi
(2002), 253-265; Recanati (2004); Bianchi (2005), 50-54, 99-130;
Cappelen, Lepore (2005), quienes procuran proporcionar una defensa
definitiva del minimalismo semántico; Bianchi (2009), 171-175, 180-
193, 204-213; Recanati (2010); Wilson, Sperber (2012a); Domaneschi
(2014), cap. 3. El debate semántica/pragmática puede encontrarse pre-
sentado con utilidad en Penco, Domaneschi (eds.) (2013).
27
Véase, por ejemplo, Cappelen, Lepore (2005), x: los contextualistas
«exageran el rol del contexto en la semántica».
28
La distinción entre “minimalismo radical”, “minimalismo modera-
do”, “contextualismo radical” y “contextualismo moderado” es hoy
común (véase, por ejemplo, Bianchi (2001), 279 ss., 297 ss.). Sin em-
bargo, como Recanati señala, lo que a un defensor del literalismo le
parece “contextualismo moderado”, a un defensor del contextualismo
puede parecerle “literalismo moderado”. Y lo que un literalista conside-
ra “contextualismo radical” se presenta a un contextualista como mero
“contextualismo” en estado puro (Recanati (2010), 5 nota 3).

131
(espero) con una fiel reconstrucción de las que asumo sean sus res-
pectivas tesis básicas.

3.1. Literalismo

Si nos preguntamos por el núcleo del literalismo, este parece es-


tar compuesto por un conjunto de ideas que pueden sintetizarse
del siguiente modo.

1. En cualquier acto de comunicación lingüística (la proferen-


cia de un enunciado en un marco espacio-temporal), hay
tres tipos de significado que es útil distinguir: el significado
lingüístico del enunciado-tipo (significado enunciativo), el
significado semántico del enunciado-instancia, y, finalmen-
te, el significado intencional (que depende de la intención
del hablante). Los tres tipos corresponden a otros tantos
niveles de significación de un acto de comunicación lin-
güística: el nivel lingüístico abstracto, el nivel lingüístico
concreto, el nivel intencional.
2. El significado lingüístico de un enunciado-tipo depende úni-
camente de las reglas lingüísticas (sintácticas y semánticas).
3. El significado semántico de un enunciado-instancia depen-
de de las reglas lingüísticas, está determinado, y, salvo por
lo que respecta al fenómeno de la sensibilidad al contexto,
se mantiene constante a través de los contextos.29 Es, pues,
el resultado, bien de un cómputo lingüístico puro, bien de
un cómputo lingüístico combinado con una investigación
contextual guiada por las reglas del lenguaje.
4. El significado intencional del hablante es siempre depen-
diente del contexto.
5. Para la interpretación de todo acto comunicativo resulta
útil distinguir entre el uso presemántico, semántico y post-
semántico del contexto.

29
La situación es complicada por la presencia de los fenómenos de la
ambigüedad y de la vaguedad. Véase las precisiones infra, texto conec-
tado con la nota 36.

132
6. La semántica (el sistema lingüístico) ofrece siempre una
contribución autosuficiente (que consiste en una proposi-
ción susceptible de ser juzgada como verdadera o falsa) al
significado global de todo acto comunicativo.

1. Determinación y constancia del significado semántico.


Las reglas sintácticas y semánticas de un lenguaje natural
determinan siempre, de modo exhaustivo, tanto las condi-
ciones de aplicación de las palabras (descriptivas) como las
condiciones de satisfacción de los enunciados, cualquiera
sea el contexto de proferencia. Esto significa, en otros tér-
minos, que las reglas semánticas y sintácticas hacen que
siempre sea posible calcular, para un enunciado-instancia
cualquiera, un significado semántico que consiste en una
“proposición” acabada, i. e., un significado completo, tan-
to desde el punto de vista de sus condiciones de verdad,
en el caso de enunciados declarativos (que es el que suelen
poner bajo consideración los lingüistas y filósofos del len-
guaje), cuanto desde el punto de vista de sus condiciones
de cumplimiento, en el caso de los enunciados normativos
(relevante para los juristas y abogados).30 Además de ser
una proposición susceptible de verdad o acatamiento, el
significado semántico de los enunciados-instancia, salvo
por los casos de sensibilidad al contexto, también se man-
tiene constante a través de los contextos, es decir, es el
mismo, cualquiera que sea el contexto en que el enunciado
es utilizado.
2. Cómputo puramente lingüístico vs. cómputo combinado
del significado semántico. El significado semántico de los
enunciados-instancia es el resultado, bien de un cómpu-
to puramente lingüístico, bien de un cómputo lingüístico
combinado con una investigación contextual llevada a
cabo por medio de “reglas de saturación” semánticas.31

30
A propósito de la interpretación de enunciados no-declarativos, véase
por ejemplo Wilson, Sperber (2012c), 210-229.
31
El cuño del término “saturación”, hoy por hoy devenido en término
técnico, se remonta a François Recanati (véase Recanati (2010), 4).

133
El cómputo puramente lingüístico se presenta cuando lo que está
en juego son enunciados independientes del contexto (insensibles
al contexto). Estos son enunciados que no contienen expresiones
dependientes del (sensibles al) contexto. Todos sus componentes
siendo, por ejemplo, términos lógicos (como “y”, “o”, “no”, “si...
entonces…”, etc.) y términos descriptivos (como “casa”, “árbol”,
“pato”, “vehículo”, “rojo”, “pesado”, “alto”, “baile”, “justicia”,
“maldad”, “derecho”, etc.). En la medida en que un enunciado
sea independiente del contexto, estará dotado de un significado
semántico completo, portador de valor de verdad o de condicio-
nes de acatamiento. Este significado puede ser identificado recu-
rriendo tan solo a la competencia lingüística de cada intérprete
y empleándola de acuerdo con los principios gemelos de com-
posicionalidad y contextual –entendiendo aquí por “contexto” al
enunciado mismo globalmente considerado respecto de cada una
de las expresiones singulares que lo componen. Téngase presente
que, cuando lo que está en juego son enunciados insensibles al
contexto, el significado semántico (proposición) y el significado
enunciativo (significado lingüístico del enunciado-tipo) coinci-
den. No hay, pues, discrepancia entre el nivel abstracto y el nivel
concreto de la significación lingüística.
En contraste, en la medida en que entren en juego enuncia-
dos dependientes del contexto o sensibles a él, la identificación
del significado semántico completo (acabado) de los enuncia-
dos-instancia depende de una indagación mixta. Estos son enun-
ciados que contienen expresiones dependientes del contexto, tales
como: indexicales puros (“yo”, “ahora”, “aquí”, “hoy”, “mañana”,
“ayer”, “allá”, etc.), demostrativos, pronombres personales y adje-
tivos (“él”, “ella”, “esto”, “esos libros”, “ese gato”, etc.), u otras
frases contextuales (“mi libro”, “el perro de Pedro”, “el caballo
de Caravaggio”, “la obra maestra de Rebeca”, etc.)32 Cuando un

32
En apariencia, la línea divisoria entre las dos variedades de litera-
lismo –“minimalismo semántico” (defendido, por ejemplo, por Emma
Borg, Ernst Cappelen y Henry Lepore) e “indexicalismo” (defendido,
por ejemplo, por Jason Stanley y Zoltan Szabó) – se sitúa en el siguiente
punto: los minimalistas semánticos adoptan una visión más restringi-
da respecto de las expresiones dependientes del contexto, limitada a

134
enunciado es dependiente del contexto, no está ya dotado, por sí
mismo, de un significado semántico completo, susceptible de ver-
dad o acatamiento, e identificable por medio de un puro cálculo
lingüístico. Con vistas a identificar el significado semántico com-
pleto, susceptible de verdad o acatamiento, ha de recurrirse a su
contexto semántico. Los datos concernientes al tiempo y al lugar
en que el enunciado ha sido proferido, a las personas del hablante
y oyente(s), al asunto sobre el que el enunciado versa, etc. –nó-
tese que son datos que no se identifican haciendo referencia a la
intención del hablante– deben ser tenidos en cuenta en la inter-
pretación semántica del enunciado.33 Los espacios semánticos que
las expresiones dependientes del contexto dejan vacíos han de ser
colmados o “saturados”. A estos efectos, el significado lingüístico
de las expresiones dependientes del contexto opera, ya como una
regla de saturación automática, cuando están en juego indexicales

indexicales puros y a demostrativos entendidos en términos generales


(véase Cappelen, Lepore (2005), 1-4, 144; Bianchi (2009), 172-176;
Recanati (2010), 5; Domaneschi (2014), 129-134).
33
No todos los literalistas estarían de acuerdo con la idea de “contexto
semántico” delineada en el texto. Por ejemplo, Cappelen y Lepore consi-
deran que la noción de “contexto semántico” constituye un ardid que los
contextualistas han inventado para desacreditar al literalismo. Rebaten
que también desde el punto de vista del minimalismo semántico que de-
fienden, por cierto, la saturación de expresiones genuinamente sensibles
al contexto puede requerir del recurso a la intención del hablante (Cap-
pelen, Lepore (2005), 147-149). Nótese, dicho sea de paso, que “contex-
to” representa a menudo a un determinado conjunto de informaciones
o datos acerca del tiempo, lugar, personas, cosas, actitudes, creencias,
interpretaciones de enunciados previamente proferidos, etc. Los dife-
rentes conjuntos de información individúan diferentes contextos. Usual-
mente los datos que componen al contexto de proferencia se consideran
compartidos por las partes de un intercambio lingüístico. Por ejemplo,
de acuerdo con Robert Stalnaker, el “contexto” ha de entenderse como
el «common ground», i. e., como «un cúmulo de información que se
presume compartido por las partes respecto de un discurso. El rumbo
del discurso y la interpretación de lo que en él se dice están guiados por
ese cúmulo de información y por el modo en que evoluciona como con-
secuencia de lo dicho» (Stalnaker (2014), 2-3, 13 ss.).

135
puros,34 ya como una regla de regulación semántica de la satu-
ración, cuando se está en presencia de demostrativos o de otras
expresiones contextuales.35 Todo ello apunta, en cualquiera de los
dos casos, hacia lo que constituye la referencia de las expresiones
en el mundo. Cuando lo que está en juego son enunciados sensi-
bles al contexto, por ende, el significado semántico (proposición)
del enunciado-instancia y el significado enunciativo (significado
lingüístico) del correspondiente enunciado-tipo no coinciden. Sin
embargo, según sostienen los literalistas, la proposición está de to-
dos modos determinada por las reglas del lenguaje. Es esta la razón
por la cual ella representa, a pesar de todo, el significado semántico
(el contenido semántico) de un enunciado-instancia.
Parece útil recapitular brevemente lo que sugieren las tesis del
literalismo, tal como hasta ahora se lo caracterizó.
El significado enunciativo, convencional o lingüístico puede
estar subdeterminado localmente (subdeterminación local del
significado enunciativo). Está subdeterminado, tal como vimos,
cuando, y solo cuando, aparecen enunciados dependientes del
contexto. Los literalistas, cabe notar, son conscientes de que la
determinación de los enunciados en un lenguaje natural puede
verse socavada por otros factores, por ejemplo: ambigüedad y
vaguedad. Sin embargo, tienden a desplazar esos factores fuera

34
Por ejemplo, “yo” siempre refiere a la persona que habla o escribe;
“aquí” siempre refiere al lugar en el que se supone está ubicada la per-
sona que habla o escribe, etc.
35
En el caso de los demostrativos y de otras expresiones contextuales,
el recurso a las presuntas intenciones comunicativas del hablante resulta
inevitable (algo respecto de lo cual algunos literalistas están de acuerdo,
como hemos visto en la nota 33). Por ejemplo, si Ginebra dice a Lan-
celot: “Abre esa ventana”, y la habitación tiene dos ventanas cerradas,
pongamos, una de dos hojas y otra de tres hojas, Lancelot no puede iden-
tificar cuál de ellas debe abrir solo por medio de las reglas semánticas
que determinan el uso del demostrativo “esa”. Claramente, cabe dudar
respecto de si esa interpretación se mantiene dentro del dominio de la
semántica o bien si deviene, en cambio, pragmática, puesto que el «con-
texto pragmático» incluye «el conjunto de hipótesis que los sujetos [de la
conversación] elaboran acerca del mundo, sus creencias, deseos, inten-
ciones, actividades» (Bianchi (2005), 116, 52).
136
del “espacio semántico”: ya sea hacia el terreno de los usos pre-
semánticos del contexto (ambigüedad), ya sea hacia el terreno
de los usos postsemánticos del contexto (vaguedad, junto con el
lenguaje figurado, etc.).36
En contraste, el significado semántico, la proposición o la pro-
posición semánticamente expresada está siempre determinado
(determinación global del significado semántico). Las reglas lin-
güísticas hacen que ese sea el caso: ya sea directamente, cuando
se está frente a enunciados independientes del contexto,37 ya sea
indirectamente, cuando se está frente a enunciados dependientes
del contexto.
Toda vez que sea necesaria la determinación indirecta, el
significado semántico depende del contexto de proferencia del
enunciado en cuestión. En otras palabras, hay una dependencia
contextual local del significado semántico. Sin embargo, el con-
texto relevante es el así llamado contexto semántico, esto es, un
conjunto de datos cuya relevancia interpretativa está completa-
mente guiada por los signos lingüísticos: activada, conducida y
controlada por reglas semánticas y sintácticas.38 De modo que la

36
Véase infra, punto 5. En relación con la ambigüedad, la idea es que
antes de haber resuelto un problema determinado, no tenemos todavía un
enunciado cuyo significado lingüístico y semántico puedan ser calcula-
dos, sino, por lo menos, dos. Es probable que consideraciones análogas
valgan también para los enunciados contenientes términos vagos. Una
óptica diferente es la del “minimalismo semántico” de Cappelen y Lepore,
de acuerdo con la cual la ambigüedad, la vaguedad y la sensibilidad al
contexto han de ser todas enfrentadas en la fase de la interpretación se-
mántica de enunciados-instancia (Cappelen, Lepore (2005), 144-145).
En un ensayo sucesivo, Cappelen (2008) destaca de los enunciados
“sensibles al contexto” los enunciados “sensibles a la interpretación”
(interpretation sensitive), frente a los cuales el destinario tiene necesa-
riamente que jugar un papel “creativo”, y trae a colación ejemplos de
prescripciones jurídicas que contienen términos como “objetos sospe-
chosos” y “objetos peligrosos”.
37
Piénsese en enunciados como: “A los italianos no les agradan los
espaguetis”, “No se permiten vehículos en ningún parque”, “La tiranía
está en expansión”, etc., que abundan en cualquier lenguaje.
38
Tomo prestada la expresión “guiado por el signo lingüístico” (signal-
driven) de Recanati (2010), 4.

137
saturación necesaria para obtener el significado semántico aca-
bado (proposición) queda por completo dentro del dominio de la
semántica.39

3. Tres variedades de significado. Resulta fecundo en tér-


minos teóricos distinguir entre tres tipos y niveles de sig-
nificado en relación con cualquier acto de comunicación
lingüística. Estos son: el significado enunciativo, o sig-
nificado lingüístico del enunciado-tipo, el significado se-
mántico, o significado lingüístico del enunciado-instancia
(proposición, contenido semántico o proposición semánti-
camente expresada), y, además, el significado intencional.
Estamos ahora en condiciones de precisar estas nociones
en sí y en sus relaciones recíprocas.

El significado enunciativo equivale al significado que puede


identificarse, respecto de un enunciado, solo por medio de las
reglas lingüísticas (sintácticas y semánticas), sin referir en modo
alguno al contexto, ni semántico ni pragmático, de proferencia.
Se trata, de tal modo, del significado puramente convencional del
enunciado. Ello se corresponde con «lo que se profiere».40
El significado semántico es el significado cuya identifica-
ción depende de reglas lingüísticas, y, en el caso de los enun-
ciados dependientes del contexto, del contexto semántico de
proferencia. En este último supuesto, su cómputo entraña la
saturación (semántica) de indexicales, demostrativos y otras
expresiones contextuales. Se trata, en cualquier caso, de una
proposición con valor de verdad o condiciones de acatamiento
expresada por la «proferencia» de un enunciado en un contex-
to. Ello se corresponde con «lo que se dice».41 Como hemos
visto, el significado semántico (la proposición) y el significado
enunciativo (significado convencional, significado lingüístico)

39
De conformidad con el principio de “correspondencia isomórfica” en-
tre la estructura sintáctica profunda de un enunciado y su interpretación
semántica (sobre este punto, véase Bianchi (2005), 123).
40
Bianchi (2005), 120.
41
Bianchi (2005), 120.

138
coinciden cuando lo que está en juego son enunciados indepen-
dientes del contexto.
Por último, el significado intencional es el significado, dife-
rente del enunciativo y del semántico, que el hablante tiene inten-
ción de comunicar por medio de la proferencia de un enunciado
en un marco espacio temporal («lo que se comunica»). Se trata
de un conjunto de proposiciones implícitas (implicaturas) iden-
tificadas sobre la base de la proposición lingüística explícita (lo
que se dice), con la ayuda de dispositivos tales como el principio
y las máximas conversacionales de Grice.42
Debe tenerse en cuenta que la tipología tripartita mencio-
nada es propia de la así llamada teoría semántica tradicional
y de la pragmática “literalista” griceana. Sin embargo, en su
defensa del minimalismo semántico contra el contextualismo,
Herman Cappelen y Ernie Lepore exponen una visión diferen-
te. Por medio de un declarado alejamiento de la delineación
griceana, ellos distinguen –en la terminología que aquí estoy
empleando– entre el significado semántico («la proposición se-
mánticamente expresada»), el significado intencional explícito
del hablante y el significado intencional implícito del hablante.
Desde el punto de vista de estos autores, además, la proposición
semánticamente expresada, la proposición semántica mínima,
no es necesariamente idéntica a «lo que se dice» o a «lo que el
hablante dice».43

4. Dependencia contextual del significado intencional del


hablante. El significado intencional del hablante, es decir,
el componente implícito del significado global de un acto
comunicativo, es parasitario del significado semántico del
enunciado-instancia relacionado. La proposición expresa-
da por el enunciado-instancia constituye el punto de partida
desde el cual el significado implícito del acto comunicati-
vo puede ser identificado por medio de la interpretación

42
Grice (1989), 22 ss.; Bianchi (2005), 116 ss.; Domaneschi (2014),
56-57. Sobre el principio y las máximas griceanas, véase supra, cap.
II, §5.1.
43
Cappelen, Lepore (2005), 150, 180-181.

139
pragmática. Esta última pone bajo consideración al con-
texto pragmático de proferencia del enunciado, a la vez
que depende de él; este, por su parte, yendo más allá del
contexto semántico, abarca cosas tales como las presun-
tamente compartidas enciclopedia, intenciones, actitudes,
etc., del hablante y del intérprete.
5. Uso presemántico, uso semántico y uso postsemántico del
contexto. Resulta útil distinguir entre tres diferentes usos
del contexto en la interpretación de un acto comunicativo,
a saber: el uso presemántico, el uso semántico y el uso
postsemántico. Los enunciados en un lenguaje natural
pueden mostrarse sintáctica o semánticamente ambiguos.
En estos casos, la identificación misma del significado lin-
güístico de un enunciado-tipo depende de una operación
de desambiguación. Esta operación pertenece al uso pre-
semántico del contexto (pragmático), dado que precede a
la interpretación semántica del enunciado en cuestión.44 En
contraste, el uso semántico concierne a la identificación
de la proposición expresada por un enunciado-instancia,
siempre que este último sea dependiente del contexto (en
consecuencia, aquí “contexto” refiere al contexto semán-
tico). Por último, el uso postsemántico presupone que
la proposición acabada ha sido computada; el contexto
(pragmático) es usado consecuentemente para identificar
el significado intencional implícito del hablante: ya se
trate de un significado figurado (metafórico, metonímico,
hiperbólico, eufemístico, irónico), ya se trate de otras im-
plicaturas conversacionales.45

44
Bianchi (2005), 53; Perry (2002), 241-243. Una visión diferente,
rechazando la distinción entre uso presemántico y uso semántico del
contexto en la medida en que lo de que se trate es de la interpreta-
ción semántica de un enunciado-instancia, véase en Cappelen, Lepore
(2005), 144-145.
45
De conformidad con la teoría semántica tradicional, a la luz de la
complementación por la pragmática griceana, los significados figurados
son significados implícitos y se identifican como una variedad de las im-
plicaturas conversacionales. Véase Wilson, Sperber (2012d), 123-145.

140
6. La contribución autosuficiente de la semántica al signi-
ficado global de cualquier acto comunicativo. Un acto
comunicativo consiste, como he dicho, en proferir un
enunciado en un cierto marco espacio-temporal. El marco
identifica el contexto semántico de proferencia y este, por
su parte, se inserta en un más amplio contexto o conjunto
de contextos pragmático. Sobre la base de las considera-
ciones previas, el significado completo (significado global
o contenido comunicativo total) de todo acto comunicati-
vo individual se corresponde en general a la combinación
de dos componentes separados. Por una parte, está el sig-
nificado semántico acabado, autosuficiente, del enuncia-
do-instancia, que puede, o no, coincidir con el significado
lingüístico del enunciado-tipo, y que está determinado por
las reglas lingüísticas (el sistema lingüístico). Por la otra
parte, está el significado que el hablante tiene intención de
comunicar: ya sea que se lo considere totalmente implícito,46
como ocurre en la “teoría tradicional” o en la teoría prag-
mática de Grice, o que se lo considere en parte explícito y
en parte implícito, como ocurre en el minimalismo semán-
tico defendido por Cappelen y Lepore.47 En todo caso, la
semántica (ampliamente entendida) del lenguaje natural per-
tinente proporciona una contribución autosuficiente al signi-
ficado global de todo acto comunicativo.48

3.2. Contextualismo

Si ahora nos preguntamos por las ideas principales que constituyen


el núcleo del contextualismo, estas pueden sintetizarse como sigue:

46
Véase Bianchi (2001), 24 ss.
47
Cappelen, Lepore (2005), 150, 180-181.
48
La idea de conformidad con la cual un acto comunicativo acarrea usual-
mente una pluralidad de proposiciones, entre las cuales figura la proposi-
ción semánticamente expresada, es lo que Cappelen y Lepore denominan
“Speech act pluralism” (Cappelen, Lepore (2005), 4-5, 190-208); véase
también Cappelen (2008).

141
1. Hay tres tipos de significado que es útil distinguir res-
pecto de cualquier acto de comunicación lingüística: el
significado lingüístico del enunciado-instancia (significa-
do convencional o enunciativo), el significado explícito
intencional del enunciado-instancia (la “proposición”
en sentido pragmático, el significado pragmático explíci-
to), y, por último, el significado implícito intencional del
enunciado-instancia (el significado pragmático implícito).
Los tres tipos corresponden a otros tantos niveles de sig-
nificación de un acto de comunicación lingüística: el nivel
de la significación estrictamente lingüística, el nivel de la
comunicación intencional explícita, y, por último, el nivel
de la comunicación intencional implícita.
2. El significado lingüístico de los enunciados-instancia está
generalmente subdeterminado y es susceptible de cam-
biar de conformidad con la mutación de los contextos de
proferencia.
3. El significado pragmático explícito de los enunciados-ins-
tancia es un significado acabado (completo) y, por ende,
susceptible de verdad o acatamiento, que difiere general-
mente de su significado lingüístico.
4. La identificación del significado pragmático explícito de
los enunciados-instancia, acabado y susceptible de verdad
o acatamiento, es siempre el resultado de una actividad de
interpretación pragmática, basada en el contexto y llevada a
cabo con referencia a la intención comunicativa del hablante.
5. La contribución de la semántica (el sistema lingüístico) al
significado global de cualquier acto comunicativo, por lo
general, no es autosuficiente.49

49
En su defensa del minimalismo semántico, Cappelen y Lepore identifi-
can dos variedades de contextualismo: el contextualismo radical y el mo-
derado (Cappelen, Lepore (2005), 5-11). Dicho muy sintéticamente, ellos
caracterizan al contextualismo radical como el que suscribe la que deno-
minaré tesis de la subdeterminación global: el significado lingüístico de
cualquier enunciado-instancia está siempre subdeterminado; nunca ex-
presa una proposición acabada, con valor de verdad o susceptible de aca-
tamiento. Por el contrario, el contextualismo moderado suscribe la que

142
1. Subdeterminación generalizada y mutación contextual
del significado lingüístico. El significado lingüístico de
los enunciados-instancia está generalmente subdeter-
minado. En una amplia serie de casos y con frecuencia,
esto no constituye por sí mismo una proposición acaba-
da, susceptible de verdad o acatamiento. Además, debido
a un factor que pondremos bajo consideración seguida-
mente, puede incluso mutar al cambiar los contextos de
proferencia.

La usual subdeterminación del significado lingüístico, esto es, el he-


cho de que el significado lingüístico de un enunciado-instancia no
constituya habitualmente una proposición acabada, susceptible de
verdad o acatamiento, deviene –sostienen los contextualistas– de la
combinación de tres factores principales.
El primer factor tiene que ver con el carácter puramente ejem-
plificativo del significado de los términos descriptivos (es decir,
de las palabras que expresan conceptos) que comparecen en los
enunciados. Esto no se identifica con un conjunto de condiciones
necesarias y suficientes de aplicación establecido de una vez para
siempre, tal como asumen las teorías semánticas tradicionales.

llamaré tesis de la subdeterminación extendida: el significado lingüístico


de enunciados-instancia está subdeterminado en una mucho más exten-
dida serie de casos de cuanto el literalismo concede. Los contextualistas
no son completamente transparentes en este punto. Incluso John Searle, a
quien Cappelen y Lepore ubican en el recinto del contextualismo radical,
parece contentarse con sostener que el fenómeno de la subdeterminación
del significado lingüístico es, obsérvese bien, «absolutamente general»:
se da «respecto de una gran cantidad de casos (acaso no todos)» (Searle
(1980), 227, cursivas mías). En mi caracterización simplificada, teniendo
en cuenta el objetivo del presente capítulo, identificaré al contextualismo
sans phrase como el que suscribe una tesis de la subdeterminación exten-
dida o generalizada: entendiendo de tal modo que la subdeterminación
es generalizada, un fenómeno estadísticamente significativo, que ocurre
a menudo, y que se extiende mucho más allá de los estrechos límites
de la sensibilidad al contexto considerados por el literalismo. Además,
adoptaré una visión caritativa, procurando presentar estas ideas con su
mayor nivel posible de sensatez.

143
Por el contrario, se identifica con un conjunto de aplicaciones
pasadas del término, que apuntan a referencias diferentes. Estas
aplicaciones, recogidas en los diccionarios, provén tan solo el
“potencial semántico” de cada término descriptivo.
El segundo factor tiene que ver con el carácter típicamente elíp-
tico de los enunciados-instancia. La forma gramatical de los enun-
ciados utilizados en la comunicación ordinaria es frecuentemente
incompleta: algunas expresiones, necesarias para obtener a partir
de ellos un significado completo, quedan a menudo ocultas.50
El tercer factor tiene que ver, por último, con la dependencia
cultural del significado lingüístico. Incluso cuando un enunciado
esté formulado de un modo relativamente cuidadoso, puede resul-
tar todavía inapto para expresar una proposición acabada. Ello así,
al menos hasta que su significado lingüístico no se complemente

50
Un ejemplo puede quizás mostrar qué es lo que diversos contextualis-
tas tienen en mente cuando sostienen que los enunciados son frecuen-
temente elípticos, desde el punto de vista de su aptitud para expresar
un significado acabado “aplicable” (con valor de verdad o condiciones
de satisfacción determinadas). Supóngase que alguien dice: “Judith
está lista”. Los literalistas sostendrían que semejante enunciado expre-
sa claramente una proposición completa con valor de verdad, a saber:
la proposición de que Judith está lista, que será verdadera si, y solo
si, Judith está lista y lo mismo aplica a “Julieta es alta”, “Aníbal bai-
la”, “Llueve”, etc. Los contextualistas replicarían, sin embargo, que en
esos casos la posesión de valor de verdad es aparente. Si no sabemos
para qué está lista Judith (¿para decapitar a Holophern? ¿para ir a la
Gran Exhibición de Arte Contemporáneo? ¿para devenir gobernadora
general de la provincia? ¿para casarse con Tom?), no podremos verifi-
carlo; el significado lingüístico no constituye una proposición definida
con valor de verdad, sino un “marco”, una “estructura”, un “esqueleto”
que admite varias posibilidades distintas de enriquecimiento. Obsérve-
se que los enunciados son elípticos ya que aparentemente carecen de
un complemento semántico necesario: de alguna expresión ulterior,
sin la cual el significado lingüístico del enunciado parece quedar flo-
tando en el aire. Es elíptico, diría algún contextualista, porque requiere
ser complementado por algunos «constituyentes no articulados» (Perry
(2002), 248-251). Véase también Bach (2006), que se refiere al fenó-
meno bajo el rótulo de “implicituras”.

144
con alguna información de trasfondo, necesaria para reconstruir
el “significado literal” completo del enunciado.51
Las consideraciones previas nos llevan a tres conclusiones.
Para empezar, el área de subdeterminación lingüística es más
amplia de lo que los literalistas parecen dispuestos a conceder.
En efecto, esa área se extiende mucho más allá del ámbito de las
expresiones sensibles al contexto que los literalistas usualmente
contemplan (indexicales puros, demostrativos, etc.).52
Además, y consecuentemente, la proposición completa expre-
sada por un enunciado-instancia difiere de su significado lingüís-
tico en un rango mucho más amplio y frecuente de casos que el
que el literalismo reconoce, a punto tal que dicha discrepancia re-
presenta un rasgo típico, general, del uso de un lenguaje natural.
Por último, allí donde el significado lingüístico es elíptico,
el significado del enunciado-tipo (“El auto es rojo”, “Judith está
lista”, “Llueve”, “Aníbal es alto”) no es constante a través de los
contextos: más bien, cambia tanto como muta el contexto.53

51
Supóngase, para evocar un famoso ejemplo de John Searle (Searle
(1978), 127), que alguien ingresa a un restaurante y dice: “Deme una
hamburguesa, tamaño medio, con ketchup y mostaza, but easy on the
relish”. Limitándose al significado lingüístico del enunciado, el mesero
no podría satisfacer al cliente. Ello solo podría hacerse apelando a cierta
información de trasfondo (“background assumptions”) concerniente a la
cantidad y calidad de la carne, al modo de cocinarla, al modo de envol-
verla y entregarla al cliente, etc. Ahora bien, el enunciado no es elíptico
en el mismo sentido en que se asume lo es el enunciado “Judith está lista”.
Aquí, a fin de que el enunciado exprese un significado aplicable, el intér-
prete debe recurrir a información proveniente de una práctica social en
curso, de un “trasfondo de significado” que nunca puede ser enteramente
traducido en fragmentos adicionales del enunciado proferido, a riesgo de
tornar a la comunicación verbal demasiado engorrosa, o incluso quizás
anulándola totalmente. Véanse también Searle (1980), 221-232; Bianchi
(2002), 256. He delineado sucintamente la concepción de Searle sobre el
significado literal como un modelo para la reflexión de los juristas acerca
del significado literal de los textos jurídicos en Chiassoni (2000a), 20 ss.
52
Véase supra, § 3.1.
53
Domaneschi (2014), 134-135. Para una réplica articulada a este “ar-
gumento de la mutación del contexto” en defensa del minimalismo se-
mántico, véase Cappelen, Lepore (2005), 155-175.

145
2. La dependencia contextual de las proposiciones comple-
tas. La identificación del significado intencional explícito
de los enunciados-instancia, acabado y susceptible de ver-
dad o acatamiento, depende siempre de una actividad de
interpretación pragmática, basada en el contexto y llevada
a cabo con referencia a la intención del hablante.

La interpretación pragmática es la interpretación de un acto co-


municativo globalmente considerado.54 Mantiene una interacción
sistemática con la interpretación semántica (la interpretación de
enunciados-instancia de acuerdo con las reglas lingüísticas) y la
complementa.
Si echamos una mirada un poco menos superficial al fenóme-
no, la interpretación pragmática conduce a identificar el signifi-
cado intencional explícito de los enunciados-instancia, acabado
y susceptible de verdad (o acatamiento), a través de seis modos
diferentes. A saber: por medio de (1) desambiguación, (2) preci-
sión, (3) saturación, (4) enriquecimiento, (5) sustitución (“trans-
ferencia”) y, por último, (6) confirmación.55
La desambiguación se da, tal como hemos visto (supra, § 3.1,
punto 5), toda vez que el enunciado-instancia resulte sintáctica o
semánticamente ambiguo.
La precisión se da toda vez que el enunciado-instancia con-
tenga términos descriptivos vagos.
La saturación se da, tal como hemos visto (supra, § 3.1, punto
2), cuando el enunciado-instancia contiene expresiones sensibles
al contexto (indexicales, demostrativos, etc.) cuya concreta refe-
rencia debe ser identificada observando al contexto de proferencia.
El enriquecimiento (terminación, expansión) se da toda vez
que el enunciado-instancia sea elíptico, de modo que deben iden-
tificarse y ensamblarse los componentes no articulados.
La sustitución (transferencia) se da toda vez que el enun-
ciado-instancia haya sido utilizado en modo figurado, esto es,
cuando contenga una metáfora, una metonimia, una hipérbole,

54
Recanati (2008), 260.
55
Bianchi (2005), 121-123; Cappelen, Lepore (2005), 4-5; Recanati
(2010), C. 1; Wilson, Sperber (2012b); Wilson, Sperber (2012c).

146
un eufemismo, una expresión demasiado general o una exce-
sivamente precisa, o cuando haya sido usado irónicamente. La
interpretación pragmática sustituye al significado lingüístico,
que suena inapropiado a la luz del contexto, por el significado
figurado que el hablante tiene intención explícita de transmitir.56
Por último, la confirmación se da toda vez que, a la luz del
contexto, el intérprete determina que el significado lingüístico
del enunciado-instancia equivale a una proposición completa,
susceptible de verdad o de acatamiento, y que representa por
ende “lo (pragmática y semánticamente) dicho” por medio de
su proferencia. La confirmación, ha de tenerse presente, no es
parte de concepciones estándar de la interpretación pragmática.
Sin embargo, creo que vale la pena agregarla a la lista dado que
filósofos del lenguaje y lingüistas parecen presuponerla cuando
se ocupan de la interpretación pragmática.57
El contexto del cual depende la identificación de proposicio-
nes completas es el contexto pragmático de proferencia en su to-
talidad. Además de los datos acerca del marco espacio-temporal
de proferencia, el contexto pragmático envuelve, por una parte,
el cotexto lingüístico (otros enunciados previos y relacionados,
así como también su correlativa interpretación), y, por la otra, el
contexto extralingüístico, donde moran las creencias, intencio-
nes, actitudes, conocimientos compartidos (enciclopedia), asun-
ciones de trasfondo y formas de vida de los hablantes, oyentes e
intérpretes involucrados.58

56
Algunos contextualistas sostienen, sin embargo, que cuando están en
marcha usos figurados de enunciados-instancia, la interpretación prag-
mática no alcanza, por ejemplo, al significado metafórico pasando antes
por el significado literal y reemplazándolo; sino que salta directamente al
significado metafórico, sirviéndose de las intuiciones compartidas de los
participantes. Véase Domaneschi (2014), 136-137.
57
Wilson y Sperber, por ejemplo, sostienen: «el significado literal de
un enunciado nunca coincide con lo que el hablante comunica explí-
citamente al proferir este enunciado (excepto en el caso de genuinos
“enunciados eternos”, si existen cosas tales o si son jamás usadas)»
(Wilson, Sperber (2012c), 79).
58
Véase Bianchi (2002), 259-261, 263; Bianchi (2001), 279 ss.

147
Los literalistas –sostienen los contextualistas– pretenden tra-
zar una línea tajante entre el contexto semántico y el contexto
pragmático.59 Mas esa línea es ilusoria. Por ejemplo, si Ginebra
dice a Lancelot: “¡Abre esa ventana!”, al tiempo que la habitación
en que Ginebra y Lancelot se encuentran contiene dos ventanas
(una de dos hojas y otra de tres hojas), no es posible establecer
cuál de las ventanas debe abrirse, a menos que se haga referencia
a la intención de Ginebra. Más aún: Ginebra bien podría tener la
intención de hacer referencia a una ventana que está en otra habi-
tación, o podría incluso utilizar el enunciado en modo metafórico.
¿Cómo podríamos determinarlo sin recurrir al contexto pragmático
(completo) de proferencia?
La distinción entre usos presemántico, semántico y postse-
mántico del contexto (supra, § 3.1, punto 5) –sostiene el contex-
tualista– es igualmente absurda. Hay tan solo un uso del mismo
contexto: el uso del contexto pragmático a fin de llevar a cabo
una interpretación pragmática del enunciado-instancia y obtener
la proposición acabada, susceptible de verdad o acatamiento.
No puede descartarse a priori, tal como hemos visto, que la
proposición completa, susceptible de verdad o acatamiento, pue-
da coincidir con el significado lingüístico del enunciado-instan-
cia. Pero ni siquiera en este caso, que he considerado bajo el
rótulo de confirmación, la proposición es resultado exclusivo de
una interpretación puramente semántica del enunciado-instancia,
esto es, una en que solo se requiere de la competencia lingüística
del intérprete. Por el contrario, la proposición constituye tam-
bién aquí una entidad pragmática, dependiente del contexto. En
efecto, es solo después de que el contexto haya sido puesto bajo
consideración y de que la interpretación pragmática se haya rea-
lizado, que la coincidencia entre proposición y significado lin-
güístico puede ser establecida. De modo que, tal como acaba de
mostrarse, la proposición es pragmática y dependiente del con-
texto de extremo a extremo.60

59
Véase, sin embargo, Cappelen, Lepore (2005), 150.
60
Recanati 2004; Recanati 2010; Wilson, Sperber 2012b.

148
3. Tres variedades de significado. La clasificación tripartita del
significado suscripta por el literalismo (supra, § 3.1, punto
3) debe ser reemplazada por otra que armonice más satis-
factoriamente con la realidad de la comunicación a través
de los lenguajes naturales.61. La nueva clasificación abarca,
como he anticipado, los siguientes tres tipos y niveles de
significado para todo acto comunicativo: el significado lin-
güístico del enunciado-instancia (“significados convencio-
nal”, “significado enunciativo”), el significado explícito in-
tencional que el hablante conecta al enunciado-instancia (la
“proposición” en sentido pragmático, el significado prag-
mático explícito), y, por último, el significado implícito in-
tencional del hablante (el significado pragmático implícito).

El significado lingüístico se identifica por medio de las reglas


sintácticas y semánticas del lenguaje natural pertinente (inter-
pretación semántica). Se trata del resultado de una actividad de
decodificación y es, en consecuencia, completamente convencio-
nal. Equivale a “lo que se profiere”.
El significado pragmático explícito se identifica por medio
de la interpretación pragmática, a través de una obra de desam-
biguación, saturación, precisión, enriquecimiento, etc., a partir
del significado lingüístico y a la luz del contexto.62 Se trata del
resultado de un proceso inferencial, y se corresponde con una
proposición completa, susceptible de verdad o acatamiento, ca-
lificada de “maximal”, porque se contrapone a la proposición
“minimal” que, de conformidad con la teoría semántica tradi-
cional (y al minimalismo semántico), sería el significado pura-
mente semántico del enunciado-instancia, uno susceptible, en
todo caso, de verdad o acatamiento. La proposición “maximal”
equivale al significado explícito intencional del hablante, o bien
a “lo que se dice”.

61
Tal como he dicho (§ 2.1), sin embargo, el minimalismo semántico de-
linea una tipología de significados de un acto comunicativo que se inclina
más hacia el lado del contextualismo.
62
Recuérdese, sin embargo, lo antes subrayado acerca del discurso
figurado en nota 55.

149
Por último, el significado pragmático implícito es el conjunto
de proposiciones implícitas (implicaturas), identificado por medio
de la interpretación pragmática, sobre la base de herramientas her-
menéuticas como, por ejemplo, el principio de cooperación y las
máximas conversacionales de Grice, o bien los principios de la
teoría de la relevancia y la heurística de la relevancia.63 Ello equi-
vale al significado implícito intencional del hablante, o bien “lo
que se implica”.

4. Carácter generalmente no autosuficiente de la contri-


bución de la semántica al significado global de un acto
comunicativo. Frente al enigma concerniente a cuál es el
modo correcto de concebir a la relación entre semántica y
pragmática en la comunicación lingüística, las tesis pre-
vias (puntos 1 y 2) sugieren una solución distinta de la
defendida por la teoría semántica tradicional. La semán-
tica contribuye al significado global de todo acto comu-
nicativo a través de un significado lingüístico convencio-
nal, a menudo incipiente. Este requiere en todo caso del
suplemento de la interpretación pragmática con vistas a
obtener, tanto un significado completo explícito (la pro-
posición maximal), como un significado implícito del acto
comunicativo. “Lo que se dice” se sitúa ya en el ámbito de
la interpretación pragmática.

4. Lo que un jurista puede aprender

Ha llegado el momento de hacer un balance del largo recorrido


transitado hasta aquí a través de las regiones del literalismo y del
contextualismo. Una pregunta parece especialmente pertinente:
¿Hay alguna enseñanza valiosa que un jurista interesado en la
interpretación y el significado jurídicos pueda cosechar a partir
de la disputa entre literalismo y contextualismo?
Pues estimo que a esta pregunta ha de responderse positiva-
mente. En efecto, el literalismo y el contextualismo ponen de

63
Véase, por ejemplo, Wilson, Sperber (2012b), 3-4, 6-7.

150
relieve algunas ideas que, aunque sean concernientes a enuncia-
dos ordinarios en un lenguaje natural y a su interpretación, nues-
tro jurista debería hallar sugerentes y esclarecedoras respecto de
la interpretación y del significado jurídicos. Me refiero a las ideas
que atañen, respectivamente: (1) a la multiplicidad de significa-
dos de todo acto de comunicación, (2) a la naturaleza problemáti-
ca de la noción de significado explícito, (3) a la omnipresencia de
la interpretación pragmática, basada en el contexto, y, en relación
con esto último, (4) a la prioridad del contexto sobre el sistema.
Multiplicidad de significados. La primera idea sostiene que,
para entender cómo opera la interpretación de los enunciados or-
dinarios en un lenguaje natural, es necesario multiplicar las no-
ciones de significado asociadas a todo acto comunicativo. Aquí
vale la pena enfatizar dos distinciones.
La primera distinción deslinda al significado explícito del
significado implícito. El significado explícito es todo significa-
do que pueda ser leído en un enunciado-instancia a la luz del
sistema lingüístico y del contexto de proferencia, por medio de
la interpretación semántica y pragmática. El significado implí-
cito es, por el contrario, todo significado que, no pudiendo ser
leído en un enunciado-instancia, es identificado por medio de
inferencias, tomando como punto de partida para ello algún sig-
nificado explícito previamente identificado y haciendo uso de
algunas herramientas de explicitación (asunciones, premisas,
principios, etcétera).
La segunda distinción pone de relieve la variedad de signifi-
cados explícitos. De hecho, pueden destacarse no menos de seis
tipos de significado explícito a la luz del modo en que son identi-
ficados, a saber: composicional, desambiguado, precisado, satu-
rado, enriquecido y reemplazado. El significado composicional
es el significado convencional fruto de la computación lingüísti-
ca: es decir, resulta de una interpretación puramente semántica y
gramatical de un enunciado-instancia, independiente del contexto.
Sin embargo, puede coincidir con “lo que dice” el enunciado, es
decir, con el significado explícito intencional, si, y solo si, siendo
un significado acabado, es confirmado por medio de interpreta-
ción pragmática. Los otros tipos de significado explícito son re-
sultados de interpretación pragmática, en el sentido de que esta

151
forma de interpretación contribuye a identificarlos. El significado
desambiguado es resultado de la desambiguación, dependiente
del contexto, de enunciados-instancia composicionalmente am-
biguos. El significado precisado es resultado de actos de preci-
sión, dependientes del contexto, de expresiones vagas incluidas
en enunciados-instancia. El significado saturado es resultado de
la saturación, dependiente del contexto, de expresiones sensibles al
contexto incluidas en enunciados-instancia. El significado enri-
quecido es resultado de la terminación de enunciados-instancia
elípticos. El significado reemplazado es resultado de la sustitu-
ción, dependiente del contexto, del significado lingüístico de un
enunciado-instancia por el significado figurado que ese enuncia-
do supuestamente transmite en la situación de proferencia.
Naturaleza problemática de la noción de significado explí-
cito. La segunda idea de la cual un jurista podría extraer una
enseñanza valiosa concierne a la naturaleza problemática de la
noción de significado explícito.
Como podrá recordarse, algunos literalistas conciben al sig-
nificado semántico, composicional o saturado, de los enuncia-
dos-instancia como el único significado propiamente explícito:
el que constituye “lo que se dice”. Otros literalistas, sin embargo,
consideran teóricamente más adecuada una noción ampliada de
significado explícito: una que abarca también al significado del
hablante, al tiempo que niegan que el significado semántico co-
rresponda necesariamente a “lo que se dice”. Los contextualistas,
por último, suscriben una noción pragmática del significado ex-
plícito completo de un enunciado-instancia: este último siempre
corresponde al significado intencional explícito del hablante y a
“lo que se dice”.
Ahora bien, desde un punto de vista externo, interesado en
la comprensión de la “mecánica” de la interpretación de enun-
ciados ordinarios, las posiciones extremas lucen excesivamente
reduccionistas, y, si se me permite, ociosas. Al menos en aparien-
cia, la disputa sugiere que la postura más razonable consiste en
la adopción de una noción tolerante de significado explícito, de
conformidad con la cual cuenta como significado explícito todo
aquel contenido comunicativo que pueda ser leído en el enuncia-
do-instancia, ya sea por medio de la interpretación semántica, ya

152
sea por medio de la interpretación pragmática en cualquiera de
las seis formas antes mencionadas (supra, § 3.2, punto 2).
Omnipresencia de la interpretación pragmática y prioridad
del contexto sobre el sistema. La tercera idea que, como jurista,
consideraría sugerente, concierne al carácter omnipresente de
la interpretación pragmática basada en el contexto. No se trata
de una idea de linaje estrictamente contextualista. Tal como he-
mos visto, algunos literalistas parecen también suscribirla.64 Sin
embargo, el contextualismo la combina con una idea ulterior, la
cuarta que antes he mencionado. Se trata, en términos rudimen-
tarios, de la prioridad del contexto sobre el sistema, o, acaso de
modo más oscuro, de la tesis de la autodependencia contextual.
La relevancia del contexto en la determinación del significado de
expresiones-instancia y enunciados-instancia, así como también
el valor a adscribir a las reglas lingüísticas (“estructuras semán-
ticas”) en esas determinaciones, no depende de las convenciones
semánticas del sistema lingüístico, tal como sostiene la teoría se-
mántica tradicional. Por el contrario, depende de componentes
(actitudes normativas, creencias científicas, preferencias, etc.)
del contexto mismo en que se usan las expresiones-instancia y
los enunciados-instancia. Son estos componentes los que deter-
minan qué valor debería tener el sistema lingüístico. El contexto,
en el modo en que acaba de ser elucidado, gobierna incluso acer-
ca de su propia relevancia.
Dije que las ideas precedentes son sugerentes y esclarecedoras
respecto de la interpretación jurídica y del significado jurídico.
Estimo que esas propiedades son evidentes. Sin embargo, vale
la pena formular algunas observaciones a modo de conclusión.

1. Desde la óptica de la disputa entre literalismo y contex-


tualismo, el formalismo semántico (supra, § 2.1) parece
suscribir las ideas del literalismo en su versión de “teoría
semántica tradicional” (“literalismo tradicional”). De tal
modo, parece quedar comprometido con una teoría del sig-
nificado y de la interpretación defectuosa al menos en dos
aspectos relacionados.

64
Véase, por ejemplo, Cappelen, Lepore (2005); Cappelen (2008).

153
En primer lugar, el formalismo semántico ofrece una imagen
falsa y engañosa de la variedad de significados explícitos po-
sibles de las disposiciones. Solo toma en cuenta al significado
composicional, al desambiguado y al precisado. De ese modo,
sin embargo, ignora que las disposiciones, en cuanto enunciados
en un lenguaje natural, pueden ser también leídas como expre-
sando significados enriquecidos y significados reemplazados.
Expresan significados enriquecidos, por ejemplo, toda vez que
se introduce una excepción o una cláusula de especificación al
texto de la disposición (o, mejor aún, a la norma abstracta iso-
mórfica correspondiente). Expresan significados reemplazados,
por ejemplo, cuando el significado literal claro (computacional)
es corregido o modificado con vistas a tornarlo acorde a cuanto se
considere apropiado.65
En segundo lugar, el formalismo semántico suscribe una fal-
sa concepción de la naturaleza de la interpretación jurídica. La
presenta como si fuera en esencia una forma de interpretación
semántica comúnmente conducente a la identificación de signifi-
cados jurídicos composicionales acabados, susceptibles de aca-
tamiento; y como si fuera prioritaria respecto de la interpretación
pragmática, cuya intervención sería suplementaria y eventual, y
cuya aplicación quedaría reducida tan solo a situaciones proble-
máticas, donde hiciera falta remendar disposiciones ambiguas o
normas abstractas vagas (supra, § 2.1). De este modo, sin embar-
go, oscurece en modo engañoso el rol omnipresente, no meramen-
te suplementario, que la interpretación pragmática basada en el
contexto desempeña –y tiene que desempeñar necesariamente– en
la interpretación de las disposiciones.
Para recapitular: debido a estos defectos, desde un punto de
vista teórico, el formalismo semántico parece proporcionar una
teoría falsa, empobrecida y engañosa del significado y de la in-
terpretación jurídicos.

65
En muchos casos, la corrección consiste en el enriquecimiento del
texto de la disposición legal o bien de la norma abstracta isomórfica.
Puede haber casos, sin embargo, en que la corrección se lleva a cabo
sustrayendo o reemplazando palabras en el texto de la disposición legal
o de la norma abstracta isomórfica.

154
2. Si adoptamos la tesis contextualista de la superioridad del
contexto sobre el sistema, lo que los juristas suelen llamar
“significado literal” de las disposiciones ha de ser enten-
dido como una entidad pragmática. De conformidad con
ello, el significado literal ya no será el blanco galeón del
significado semántico objetivo, navegando su casco indem-
ne por las aguas rebeldes y turbias de los significados prag-
máticos dependientes del contexto. Por un lado, la noción
misma de “significado literal” depende necesariamente de
alguna opción metodológica y, en última instancia, ideoló-
gica (¿Qué significado literal? ¿El significado estrictamen-
te computacional? ¿El significado semántico contextual?).
Por otro lado, la identificación “del significado literal” de
las disposiciones, cualquiera sea la noción elegida, requiere
de consideraciones pragmáticas (¿Qué convenciones lin-
güísticas? ¿Qué asunciones de base? ¿Qué componentes no
articulados han de tomarse bajo consideración, si acaso al-
guno?). Ambas actividades pertenecen claramente al reino
de la práctica, esto es: al reino de las acciones que deben
justificarse apelando a reglas y principios; reglas y princi-
pios que no son semánticos ni meramente lingüísticos.
3. Al suscribir el literalismo tradicional, el formalismo se-
mántico procura proporcionar una solución teórica general
y, nótese, substancial, para el delicado problema concer-
niente al modo de distinguir, respecto de un ordenamiento
jurídico positivo cualquiera, entre “el derecho tal cual es”
y “el derecho como debe ser”. En concreto, pretende tra-
zar esta distinción transformando el contraste “el derecho
tal cual es vs. el derecho como debe ser” en un problema
propio de la filosofía del lenguaje y de la lingüística, y
sosteniendo que ese problema admite solo una solución.
La solución hace que “el derecho tal cual es” coincida
con el significado composicional claro y unívoco de las
disposiciones. Desgraciadamente, la multiplicidad de sig-
nificados explícitos, el carácter omnipresente de la inter-
pretación pragmática y la prioridad del contexto sobre el
sistema, muestran que esa solución no solo es espuria, sino
que es resultado, aun si quizás inconsciente, de algún tipo

155
de preocupación normativa encubierta, como, por ejem-
plo, la preocupación por “haber” o “tener normas” (véase
supra, § 2.1, punto 9).
4. He dicho desde el inicio que un problema persistente en la
filosofía del derecho contemporánea concierne a la noción
de “creación interpretativa”. Se sostiene a menudo que la
interpretación judicial es una actividad “creativa de dere-
cho”. La noción y las formas de la creación interpretativa
(o creación mediante interpretación), sin embargo, lejos
están de resultar claras.

Ahora bien, la distinción entre interpretación semántica y prag-


mática, la distinción entre significado explícito e implícito, y la
multiplicidad de nociones de significado explícito, parecen arro-
jar algo de luz sobre este punto, fijando los cimientos teóricos
para una teoría realista de la creación interpretativa. Realicemos
un breve experimento.
Supongamos que aparece una teoría realista la cual, a la luz
de un cuidadoso análisis de la práctica judicial, sostiene que la
interpretación judicial consiste en una “empresa creativa” en no
menos de cinco modos diferentes, a saber: por selección, repa-
ración, corrección, innovación metodológica, y, finalmente, por
integración.66
Supongamos, además, que esa teoría esclarece que:

a. La interpretación judicial “crea derecho” por selección


siempre que los jueces eligen un significado de entre los mu-
chos significados determinados alternativos, cuya atribución
a una misma disposición puede justificarse sobre la base de
los métodos interpretativos e ideologías jurídicas corrientes.
b. La interpretación judicial “crea derecho” por reparación
siempre que los jueces recomponen el significado objeti-
vo de una disposición –usualmente su significado literal,

66
Hasta donde sé, los más esclarecedores ensayos sobre la creación
judicial del derecho son Carrió (1965), Bulygin (1966) y Wroblewski
(1992). En cualquier caso, la explicación que ofrezco en el texto adopta
una óptica diversa.

156
consuetudinario o establecido en la jurisprudencia– allí
donde se revele defectuoso (i. e., afectado por ambigüe-
dad o vaguedad) en relación con el caso individual que se
trata de decidir.
c. La interpretación judicial “crea derecho” por corrección
siempre que los jueces consideran al significado objetivo de
una disposición como sustancialmente incorrecto o equivo-
cado: usualmente, por resultar sobreincluyente, o subinclu-
yente, a la luz del caso individual en cuestión.
d. La interpretación judicial “crea derecho” por innovación
metodológica siempre que los jueces suministren un nue-
vo significado a una disposición, con base en un método
interpretativo nuevo, nunca empleado antes y que, o bien
echa mano a algún nuevo conjunto de recursos interpreta-
tivos, o bien permite usar viejos conjuntos de recursos de
un modo diferente.
e. La interpretación judicial “crea derecho” por integración
siempre que los jueces agregan a un conjunto de normas
previamente identificado (es decir, a un sistema o microsiste-
ma normativo) alguna norma nueva, implícita, lo que ocurre
como resultado de formas retóricas de razonamiento,67 des-
plegadas a partir de alguna norma (a menudo explícita) del
sistema o microsistema en cuestión.

¿De qué modo la distinción entre interpretación semántica y


pragmática, la distinción entre significado explícito e implícito,
y la multiplicidad de nociones de significado explícito pueden
arrojar algo de luz sobre la noción de creación interpretativa ju-
dicial? ¿De qué modo pueden proporcionar cimientos teóricos a
la concepción realista de la interpretación judicial creativa ahora
mencionada?
La respuesta parece evidente. Desde una perspectiva semán-
tico-pragmática, las cinco operaciones que la teoría realista con-
sidera instancias de creación interpretativa yacen todas fuera del

67
Piénsese en el razonamiento analógico, a contrario, a fortiori, por la
naturaleza de las cosas, a partir de principios, a partir de conceptos dog-
máticos, a partir de teorías dogmáticas acerca de institutos jurídicos, etc.

157
ámbito de la interpretación semántica, composicional, indepen-
diente del contexto. En efecto, todas ellas pertenecen al ámbito
de la interpretación pragmática, y tienen como resultado signifi-
cados explícitos o implícitos dependientes del contexto.
Capítulo IV
¿Marcos o contenedores?
«Si “interpretación” es entendida como la determinación
cognoscitiva del significado del objeto que es interpretado,
entonces el resultado de una interpretación jurídica
solo puede ser la determinación del marco que representa
el derecho que tiene que ser interpretado,
y por ende el conocimiento de las diferentes
posibilidades que se dan al interior de este marco.»
Hans Kelsen

1. La argumentación interpretativa: un problema de


demarcación

Es común destacar dos formas principales de argumentación jurí-


dica: la argumentación factual (o “en hecho”) y la argumentación
interpretativa.1
La argumentación factual concierne a la justificación de enun-
ciados factuales. Atañe, más precisamente, a los enunciados que

1
La argumentación interpretativa es, a su vez, una variedad de argumenta-
ción “en derecho” o “concerniente al derecho”, al lado de, y en conexión con
la argumentación integradora, que concierne a la identificación de normas
implícitas y a la integración de las lagunas en el derecho, y la argu-
mentación concerniente a la resolución de conflictos normativos (que
involucra a menudo la determinación de la correcta “regla de prioridad”
entre las normas en conflicto). Todas estas variedades de argumentación en
derecho se oponen tradicionalmente a la argumentación factual, “en he-
cho” o “concerniente a los hechos”.

159
pretenden proporcionar una descripción verdadera (o, de toda
forma, cognoscitivamente acertada) de los hechos relevantes de
una causa,2 y por lo general se desarrolla para sostener que dichos
enunciados son “verdaderos”, “falsos”, “establecidos más allá de
cualquier duda razonable”, “totalmente (in)fundados”, etc., a la
luz de una interpretación “correcta” de las pruebas lícitamente
recogidas en el proceso.
La argumentación interpretativa, en cambio, concierne a la
justificación de enunciados interpretativos y, más precisamente,
a los que expresan tesis interpretativas, aludiendo al significado
de las disposiciones jurídicas,3 y por lo general se desarrolla para
sostener que dichos enunciados son jurídicamente “correctos”,
“exactos”, “verdaderos”, “equivocados”, “falsos”, etcétera.
La noción de argumentación interpretativa ahora definida pa-
rece adecuada para las exigencias diarias de la práctica del dere-
cho. Sin embargo, apenas la consideramos desde la perspectiva
de la teoría del derecho, se revela llena de incertidumbre: ¿En
qué consiste exactamente una instancia de argumentación inter-
pretativa? ¿Cómo podemos destacar instancias genuinas de ar-
gumentación interpretativa de las espurias? ¿Cuándo una preten-
dida instancia de argumentación interpretativa es genuinamente
“interpretativa”?
Todas estas preguntas apuntan a un problema de demarcación.
Para su resolución, el problema requiere adoptar un concepto de
interpretación teóricamente valioso, lo que evoca, a su vez, cues-
tiones iusfilosóficas capitales de teoría de la interpretación y teo-
ría de las normas jurídicas.
Mi propósito en este capítulo es describir y comparar dos teo-
rías, ambas al interior de la filosofia analítica del derecho, que
proporcionan visiones alternativas acerca de la interpretación

2
Por ejemplo, “Rogelio Fulano golpeó con su navaja a Cabildeo Men-
gano en coincidencia del corazón, en la Gran Sala del Círculo Deportivo
‘Palenque’, el día 17 de agosto de 2018, a las 21:00 horas”.
3
Por ejemplo, “El artículo x de la ley z expresa la norma n”, “El signifi-
cado jurídicamente correcto de la expresión ‘A’ en la disposición x es tal
que ella se refiere a las clases de cosas c1, c2 y c3”, etc. Sobre los enuncia-
dos interpretativos, véase supra, cap. I, § 2.1.

160
jurídica, del derecho escrito, y, por ende, de la argumentación
interpretativa. Se trata de la teoría del marco de interpretacio-
nes-producto (o, por brevedad, teoría del marco), por un lado, y
de la teoría de la recuperación (o del contenedor-recuperación),
por el otro.4
Los partidarios de la teoría de la recuperación, cabe advertir,
sostienen que los partidarios de la teoría del marco no pueden
razonablemente resistirse al recuperacionismo, de forma que
deberían lisa y llanamente aceptarlo.5 Sin embargo, por medio de
un análisis crítico de ambas teorías, me propongo proporcionar
algunos argumentos para considerar la resistencia al recupera-
cionismo no solo como una postura muy razonable, sino como
la única teóricamente aceptable.

2. La teoría del marco

La teoría del marco es una teoría descriptiva interpretacionista


en la tradición del realismo analítico y kelseniano.6 Considera la
interpretación como una actividad omnipresente que acompaña
necesariamente el funcionamiento diario de “nuestros” ordenes ju-
rídicos. Sostiene, por lo tanto, que el aparato terminológico y con-
ceptual de una teoría del derecho que entienda ser útil debería tener
en cuenta el papel central de la interpretación en las experiencias

4
La idea de oponer la teoría del marco a la teoría de la recuperación
(contenedor-recuperación) me surgió leyendo una discusión acerca del
libro de Riccardo Guastini, Interpretar y argumentar (2011a), curada
por Vito Velluzzi (Velluzzi 2013b), en la cual participaron el mismo
Velluzzi (Velluzzi 2013a), Enrico Diciotti (Diciotti, 2013, 103-123; el
cual volverá sobre el tema también en Diciotti (2014)) y Giorgio Pino
(Pino, 2013, 77-101), proporcionando Guastini una réplica (Guastini,
2013, 125-136). En la discusión, se emplea la usual terminología de
“escepticismo”, “formalismo”, etc. Me ha parecido preferible introducir
una terminología algo nueva, correspondiente a posiciones identificadas
no ya en relación con su apellido tradicional (a menudo opaco), sino con
sus tesis fundamentales.
5
Diciotti (2013), 118-122.
6
Sobre el “realismo vienés” de Kelsen, me permito reenviar a Chiassoni
(2013) y Chiassoni (2017), cap. VI.

161
jurídicas; que, más precisamente, los conceptos teóricos (norma,
fuente, orden jurídico, sistema jurídico, validez, vigencia, etc.), en
aras de ser adecuados a los hechos, deberían ser o bien interpreta-
ción-dependientes, es decir, tener una relación conceptual explícita
con el fenómeno de la interpretación, o bien salva interpretatione,
es decir, tales de no tener expresamente en cuenta la conexión con
la interpretación, en vista de cualquier objetivo teórico valioso
contextualmente declarado.
El núcleo de la teoría del marco, en aras de ponerla en tela de
juicio mediante una comparación con la teoría de la recupera-
ción, consiste en las ideas siguientes:

1. La distinción entre disposiciones, normas explícitas y nor-


mas implícitas;
2. La distinción entre interpretación-actividad e interpreta-
ción-producto, por un lado, e integración-actividad e inte-
gración-producto, por el otro;
3. La dimensión argumentativa de la interpretación y de la
integración;
4. La concepción de la argumentación interpretativa e inte-
grativa como juegos institucionales;
5. La distinción entre interpretación en función práctica e in-
terpretación en función cognoscitiva;
6. Las tesis gemelas de la ambigüedad metodológica univer-
sal y de la ambigüedad ideológica potencial;
7. La idea de que las normas generales del derecho escrito
sean marcos de interpretaciones-producto y la concepción
minimalista del derecho escrito.

1. Disposiciones, normas explícitas, normas implícitas.


El normativismo ingenuo describe los órdenes jurídi-
cos como órdenes normativos, es decir, como conjuntos
discretos de normas interconectadas entre sí de diversas
maneras. Desde su punto de vista, el componente elemen-
tar, atómico, de cualquier orden jurídico positivo es pues
“la norma”. En cambio, si adoptamos el punto de vista
de la interpretación abogado por la teoría del marco, el
componente elementar, atómico, de “la norma” tiene que

162
ser reemplazado por tres nociones conceptualmente en-
trelazadas: la noción de disposición, la noción de norma
explícita, y, por último, la noción de norma implícita. Las
disposiciones (enunciados jurídicos autoritativos, formu-
laciones normativas, enunciados del discurso de las fuen-
tes) son enunciados formulados y emitidos por autorida-
des normativas (órganos que tienen el poder de “producir
derecho” o “crear normas”). Constituyen, por ende, los
componentes elementares de documentos jurídicos como
constituciones, leyes, tratados internacionales, códigos ci-
viles y penales, etc. Las normas explícitas (o normas ex-
presadas), en cambio, son enunciados normativos (en el
sentido más amplio de la expresión, que abarca cualquier
tipo de norma) que representan el significado de una dis-
posición determinada (lo que la disposición “expresa” o
“dice”). Las normas implícitas (o normas tácitas, normas
no-expresadas, normas “sin disposición”) son enunciados
normativos tales que, por un lado, no son el significado de
alguna disposición determinada y, por el otro, se forman
a partir de un conjunto de normas, explícitas o implícitas,
previamente identificado, mediante un método “aprobado”
de elaboración (sobre este punto volveré en un momento).7

7
Sobre estas nociones, véase supra, cap. I, § 2. ¿Qué decir del derecho
consuetudinario y del derecho jurisprudencial? Claramente, el aparato con-
ceptual que estoy considerando en el texto no se aplica a estas formas de
“derecho no escrito”. Puede utilizarse, sin embargo, para elaborar apara-
tos conceptuales dotados de una análoga virtud esclarecedora. En lo que
concierne al derecho consuetudinario, el aparato sugiere destacar entre
costumbre-práctica y costumbre-regla. La costumbre-práctica es el conjun-
to de conductas uniformes repetidas en el tiempo que constituyen “el texto”
comportamental a partir del cual una o más costumbre-reglas pueden ser
identificadas por medio de una actividad de interpretación (“de la costum-
bre”). Una costumbre-regla es, pues, el resultado de la interpretación de una
costumbre-práctica. Por supuesto, se trata de una actividad profundamente
influenciada por la “teoría de la costumbre” que el intérprete decida adoptar,
la cual proporciona criterios para destacar las costumbre-prácticas de otros
fenómenos sociales, y las costumbre-reglas vigentes (y vivientes) de las
costumbre-reglas desuetas o todavía en formación. En lo que concierne al

163
2. Interpretación vs. integración. Las nociones de disposición,
norma explícita y norma implícita son interpretación-de-
pendientes. Todas exhiben una relación conceptual con la
interpretación. Las disposiciones son enunciados autorita-
tivos que representan el objeto de la interpretación: lo que
se interpreta, textos “a la espera de interpretación”, como
aman decir los hermenéuticos. Las normas explícitas son
los significados de las disposiciones: son las interpreta-
ciones-producto de interpretaciones-actividad desarrollada
sobre disposiciones. Las normas implícitas, finalmente, se
distinguen de las explícitas precisamente por la propiedad
negativa de no ser interpretaciones-producto, sino integra-
ciones-producto.

La interpretación-actividad, así como la llevan a cabo los jue-


ces, funcionarios, juristas y abogados, es una actividad de inter-
pretación en sentido propio (los que la llevan a cabo interpretan
en efecto alguna disposición) y en función práctica. Consiste en
determinar el significado jurídicamente “correcto” (“propio”,
“adecuado”, “verdadero”) de una disposición: traduce la disposi-
ción en las “correctas” normas explícitas, en aras sea de decidir
una controversia (interpretación judicial), sea de formular una
propuesta de solución (interpretación forense), sea, por último,
de proporcionar la correcta solución en abstracto para una cues-
tión de derecho cualquiera (interpretación doctrinal). Es, en cada
caso, una actividad donde la voluntad juega un papel prioritario,
aunque no excluyente: el intérprete decide a favor de un signifi-
cado como “el significado correcto” de la disposición, excluyen-
do con eso, al mismo tiempo, los demás, en cuanto “incorrectos”,
“inadecuados” o “falsos”).8

derecho jurisprudencial, el aparato sugiere destacar cuidadosamente el pre-


cedente-sentencia y el precedente-regla (precedente-principio, precedente-
máxima). El precedente-sentencia es el texto a partir del cual, mediante
interpretación (“interpretación del precedente”), el intérprete identifica el
precedente-regla.
8
Véase supra, cap. I, § 2.1.A.

164
En cambio, toda vez que, por ejemplo, un juez forma (ela-
bora) una norma implícita en aras de decidir un pleito, esta acti-
vidad no es, por definición, de interpretación en sentido propio
y en función práctica. Se trata, más bien, de una actividad de
integración. Presuponiendo que no haya ninguna norma explíci-
ta adecuada para decidir el pleito, el juez elabora (“construye”)
una nueva norma, que añade al conjunto de normas previamente
identificadas, y presenta como componente implícito (“sin dis-
posición”) “correcto” de aquel conjunto, aunque solo y limitada-
mente para la decisión de aquel pleito.9
Si bien las dos actividades puedan a veces conducir a los mis-
mos resultados desde el punto de vista sustancial de quien (no)
tiene derecho a qué, se trata, sin embargo, de actividades estructu-
ralmente diferentes, lo que justifica destacarlas (sobre este punto
volveré infra, §§ 3 y 4).

3. Interpretación e integración tienen una dimensión argu-


mentativa. La interpretación en sentido propio y en fun-
ción práctica, y la integración, en su dimensión externa y
pública, son –en efecto o potencialmente– actividades que
poseen una dimensión argumentativa.

La interpretación en función práctica, según la definición que he


proporcionado antes, no consiste simplemente en traducir una
disposición en una norma explícita cualquiera.10 Consiste más
bien, como hemos visto, en proporcionar la traducción jurídi-
camente “correcta” (“justa”, “adecuada” o “verdadera”) de una
disposición: esto involucra traducir la disposición en una norma
explícita y presentar (o, por lo menos, estar dispuestos a presen-
tar) dicha norma como el significado jurídicamente “correcto” de
la disposición en aras de un objetivo práctico cualquiera, sobre la
base de un conjunto (pretendidamente) adecuado de argumentos.

9
Véase supra, cap. I, § 2.1.B.
10
Por supuesto, el resultado de la interpretación práctica puede ser tam-
bién un conjunto de dos o más normas explícitas cumulativamente expre-
sadas por una misma disposición. En el texto utilizaré el singular solo por
razones de brevedad.

165
Los argumentos que pueden ser utilizados para llevar a cabo esta
tarea de justificación jurídica son argumentos interpretativos,
como, por ejemplo, el del sentido literal, de la intención del legis-
lador histórico, del fin objetivo de la disposición, etc. El aparato
argumentativo puede ser omitido toda vez que la norma explícita
sea tan pacífica en la cultura jurídica, que su justificación se vuel-
va innecesaria (también a la luz del principio de economía argu-
mentativa). Esto no quiere decir, por supuesto, que no se puedan
proporcionar argumentos: por ejemplo, para poner a abogados
jóvenes al tanto de cómo aquella interpretación-producto podría
ser justificada, si fuese necesario.
Consideraciones parecidas valen para la integración. Esta no
consiste en añadir a un conjunto normativo previamente identifi-
cado una norma implícita (“sin disposición”) cualquiera. Radica,
más bien, en llevar a cabo la “correcta” integración del conjunto
normativo: la que consiste en añadir la norma que proporciona la
solución jurídicamente correcta, considerado todo, para la cues-
tión de derecho que se trata de solucionar. En consecuencia, el
juez, jurista o abogado que lleva a cabo una operación de inte-
gración la acompaña a menudo con un conjunto de argumentos
de integración, como, por ejemplo, algún empleo integrador del
razonamiento analógico, a fortiori o a contrario, o bien haciendo
apelo a principios, a la naturaleza de las cosas o a éticas norma-
tivas “relevantes”.

4. Interpretación en función práctica e integración son juegos


argumentativos. Las actividades de interpretación en función
práctica y de integración, así como son llevadas a cabo por
jueces, juristas y abogados, consisten en participar en juegos
argumentativos específicamente jurídicos, donde agentes
cualificados (jueces, juristas, abogados) argumentan a favor
de interpretaciones-producto o de integraciones-producto
utilizando un conjunto discreto de herramientas (“argumen-
tos”) que han seleccionado previamente, sacándolo normal-
mente de una caja de instrumentos proporcionada por la
tradición metodológica y expresa o tácitamente “aproba-
dos” por el derecho.

166
Los argumentos interpretativos son construidos a partir de reglas
de interpretación. Por ejemplo, cualquier argumento que justifi-
que una interpretación-producto determinada, enfatizando tratar-
se del sentido literal de la disposición interpretada, tiene su base
normativa en la regla de traducción según la cual “Las disposi-
ciones deben ser interpretadas conforme al sentido lexical de las
palabras y a las reglas sintácticas y gramaticales”.11
El conjunto discreto de reglas de interpretación que un intérpre-
te selecciona y emplea para sostener que una norma es el significa-
do “correcto” de una disposición forma un código interpretativo.12
La regla fundamental del juego argumentación interpretativa,
en nuestras culturas jurídicas, es algo como un principio o máxi-
ma de interpretación prudente: “Utilizar el código interpretativo
que permita desplegar el mejor conjunto de argumentos en aras
de presentar a la interpretación-producto que se propone como la
única jurídicamente correcta para el caso de que se trata”.13
Un código interpretativo, en cuanto herramienta para justifi-
car interpretaciones-producto, contiene normalmente tres tipos
de reglas interpretativas: de traducción, procedurales y de prefe-
rencia o prioridad.14
Las reglas de traducción contribuyen a la justificación de una
interpretación-producto como (considerado todo) “correcta”, in-
dicando el tipo de recursos interpretativos (considerado todo)
“correctos”, sobre la base de los cuales la disposición debe ser
traducida en normas explícitas.15

11
Sobre las reglas de traducción y las demás reglas que componen los
códigos interpretativos, véase supra, cap. I, § 2.1., y cap. II, § 4.
12
Véase supra, cap. II, §§ 4 y 6.
13
El principio de interpretación prudente es una especificación del prin-
cipio más general de prudencia metodológica, el cual, desde un realismo
pragmático, preside la “conversación” entre legislador (constituyente u
ordinario) y jueces. Véase infra, cap. V, §§ 5 y 6.
14
Como hemos visto, los códigos interpretativos funcionan también de
herramientas heurísticas, es decir, de instrumentos para llegar al significa-
do correcto de las disposiciones. Véase supra, cap. I, § 2.1, y cap. II, § 4.
15
Los recursos interpretativos, como quizás se recordará, son datos empí-
ricos, informaciones actuales o imaginarias, componentes actuales o con-
jeturales de la experiencia o del orden jurídico tales como, por ejemplo,

167
Las reglas procedurales contribuyen a la justificación de una
interpretación-producto como (considerado todo) “correcta”, in-
dicando el orden de prioridad correcto en el uso de las reglas de
traducción que en hipótesis se deben usar.16
Y, finalmente, las reglas de preferencia contribuyen a la justi-
ficación de una interpretación-producto como (considerado todo)
“correcta”, indicando el orden de prioridad correcto entre los
productos de las diferentes reglas de traducción que en hipótesis
debían ser usadas.17

los usos lingüísticos comunes o especiales, la (presumida) intención se-


mántica, intensional o extensional, del legislador histórico, el fin “evidente”
de un sector del orden jurídico, etc. Desde los recursos interpretativos,
se pueden destacar seis tipos de reglas de traducción: (a) reglas de in-
terpretación lingüística (e.g., “Las disposiciones deben ser interpretadas
según el significado usual de las palabras al momento de su emanación”),
(b) reglas de interpretación intencional (e.g., “Las disposiciones deben
ser interpretadas según la extensión que el legislador histórico quiso atri-
buir a cada término descriptivo”), (c) reglas de interpretación teleológi-
ca (e.g., “Las disposiciones deben ser interpretadas según el significado
sugerido por su fin objetivo evidente”), (d) reglas de interpretación sis-
temática (e.g., “Las disposiciones deben ser interpretadas según el signi-
ficado sugerido por el conjunto de principios constitucionales relevantes”),
(e) reglas de interpretación autoritativa (e.g., “Las disposiciones deben
ser interpretadas según el significado ya atribuido a ellas por la Corte
Suprema de la Nación”), y (f) reglas de interpretación heterónoma (e.g.,
“Las disposiciones deben ser interpretadas según el significado sugerido
por la naturaleza de las cosas”). Véase supra, cap. I, § 2.1, y cap. II, § 4.
16
Por ejemplo: “N1 es el significado jurídicamente correcto (considerado
todo) de la disposición D, puesto que corresponde al sentido literal de
D, consiste en una norma clara (determinada) en relación con el caso
individual que se trata de decidir, y no hay espacio para interpretaciones
intencionales o teleológicas cuando el significado literal es claro”. Véase
supra, cap. II, § 4.
17
Las reglas de preferencia incluyen típicamente reglas de interpretación
sistemática, utilizadas no ya como reglas de traducción, sino como re-
glas para aceptar o descartar interpretaciones-productos identificadas, por
ejemplo, mediante interpretación lingüística e interpretación intencional
(e.g., “A las disposiciones no se debe atribuir un significado que sea in-
compatible con principios constitucionales”). Véase supra, cap. II, § 4.

168
La tradición metodológica y las disposiciones que en algu-
nos ordenamientos positivos pretenden proporcionar reglas de
interpretación (dejando de lado el problema de su interpretación)
proporcionan a menudo a los juristas un conjunto desordenado
(es decir, sin un orden predeterminado ya sea procedural, ya sea
entre resultados) de reglas indeterminadas. Así las cosas, cuan-
do los operadores jurídicos utilizan un código interpretativo para
justificar interpretaciones-producto (normas explícitas), el códi-
go contiene reglas que a menudo los intérpretes mismos han mo-
delado, afinado, especificado y precisado con arreglo a los recur-
sos interpretativos, y puesto en el “correcto” orden de prioridad
procedural o entre resultados. Fatalmente, estas operaciones no
solo reflexionan las ideologías jurídicas de los intérpretes, sus
posturas metodológicas, y también, a veces, sus intereses mate-
riales, sino también se ven afectadas por ellas. La selección y el
uso de un código interpretativo por parte de los intérpretes –su
participación en el juego de la argumentación interpretativa– son,
pues, operaciones discrecionales, comprometidas con valoracio-
nes. Esta es una de las razones –quizás, la principal– para in-
sistir en el carácter prioritariamente volitivo de la interpretación
en función práctica. Las mismas consideraciones valen también
para el juego de la integración del derecho.

5. Interpretación en función práctica vs. interpretación en fun-


ción cognoscitiva. En términos generales, la interpretación
en sentido proprio puede definirse como la actividad que
consiste en traducir disposiciones jurídicas en normas ex-
plícitas. Una norma explícita es una norma que, con base
en un código interpretativo cualquiera, puede ser presenta-
da como el significado jurídico correcto de una disposición:
lo que la disposición, si está correctamente entendida, dice.
Hasta este momento, hemos considerado la variante práctica
de la interpretación en sentido propio: la interpretación en
función práctica y, más precisamente, la interpretación tex-
tual.18 Sin embargo, cabe destacar tres variantes de interpre-
tación en sentido proprio, no ya en función práctica, sino en

18
Véase supra, cap. I, § 2.1.A.

169
función cognoscitiva. Se trata de la interpretación conjetu-
ral metodológica, de la interpretación conjetural ideológica,
y, por último, de la interpretación conjetural de innovación
metodológica.19

La interpretación conjetural metodológica consiste en identifi-


car, en relación con un momento determinado t’, los significa-
dos que, en hipótesis, pueden disyuntamente ser adscritos a una
disposición determinada (D’), sobre la base de las reglas de in-
terpretación que la cultura jurídica del tiempo considera como
“prescritas” o “aprobadas” por “el derecho”. El intérprete debe
evitar calificar un significado determinado entre ellos como “el
solo correcto” (“verdadero”, “justo” o “apropiado”), pues, des-
de un punto de vista estrictamente metodológico, que es preci-
samente el punto de vista que un intérprete adopta cuando lleva
a cabo este tipo de interpretación, cada uno de dichos significa-
dos es “correcto” (si los métodos son aplicados correctamente).
El intérprete puede entender su tarea como mínima o bien como
máxima. En el primer caso, intentará identificar solo algunos de
los significados metodológicamente posibles de la disposición:
por ejemplo, los correspondientes a los métodos interpretativos en
efecto más utilizados. En el último caso, intentará identificar todos
los significados metodológicamente conjeturables para aquella dis-
posición, sacando a la luz su potencialidad hermenéutica y llegando
hasta el límite de dicha potencialidad. En la terminología metafó-
rica cuya origen bien conocido se encuentra en la obra de Kelsen,
el conjunto de significados metodológicamente posibles y meto-
dológicamente correctos de una disposición representa el marco
metodológico de los significados de una disposición.20
La interpretación conjetural ideológica consiste en identi-
ficar, en relación con un momento determinado t’, los signifi-
cados que, en hipótesis, pueden disyuntamente ser adscritos a
una disposición determinada (D’), sobre la base de las reglas de
interpretación correspondientes a las diferentes ideologías jurí-
dicas (filosofías de la justicia, concepciones normativas de la

19
Véase supra, cap. I, § 2.2.
20
Véase supra, cap. I, § 2.2.A.

170
democracia, teorías constitucionales, teorías del ilícito civil,
etc.) que, en aquel momento, se oponen en una lucha por la he-
gemonía cultural. Las conjeturas ideológicas presuponen una
investigación sociológica dirigida a identificar las ideologías
competentes, y una conjetura acerca del código interpretativo
que sería instrumentalmente más adecuado para los objetivos de
política del derecho de cada una de dichas ideologías. El resul-
tado de este tipo de interpretación es el marco ideológico de los
significados de una disposición. Dentro de esto, cada significado
es correcto desde el punto de vista de la ideología que informa
la selección del código interpretativo y el conjunto de recursos
interpretativos que permiten identificarlo.21
Finalmente, la interpretación conjetural de innovación me-
todológica consiste en formular hipótesis sobre los significados
que podrían ser adscritos a una disposición, adoptando un méto-
do interpretativo nuevo, es decir, hasta ahora nunca utilizado en
la cultura jurídica (porque, por ejemplo, pertenece a otra cultura
jurídica y nunca se ha pensado importarlo). Esta forma de inter-
pretación conjetural saca a la luz la vinculación histórica y cultu-
ral del marco metodológico: al cambiar, en el curso del tiempo, el
conjunto de reglas de interpretación “prescritas” o “aprobadas”
por “el derecho”, cambia fatalmente el marco.22

6. Ambigüedad metodológica universal vs. ambigüedad ideo-


lógica potencial. La distinción entre interpretación conje-
tural metodológica e ideológica, y la conectada distinción

21
Véase supra, cap. I, § 2.2.B. ¿Qué relación surge entre marco metodoló-
gico y marco ideológico? Desde un punto de vista genealógico, el marco
metodológico depende de un conjunto de métodos que, individualmente
considerados, son a menudo reconducibles a las diferentes ideologías jurí-
dicas que han caracterizado la historia de la cultura y experiencia jurídica.
Desde un punto de vista funcional, el marco metodológico es típicamente
más amplio que el marco ideológico. Al conjeturarlo, los intérpretes no
se preocupan por la aceptabilidad ideológica y social de los resultados a
los que los métodos pueden llevar, de forma que el marco metodológico
puede contener resultados que, desde un punto de vista ideológico, son
reputados “absurdos”, “totalmente irrazonables” y hasta “imposibles”.
22
Véase supra, cap. I, § 2.2.C.

171
entre el marco metodológico y el marco ideológico de los
significados de una disposición, sugieren dos tesis que la
teoría del marco considera dotadas de relevante valor ex-
plicativo: la tesis de la ambigüedad metodológica universal
y la tesis de la ambigüedad ideológica potencial.

La primera tesis sostiene que, en nuestra cultura y experiencia ju-


rídica, la ambigüedad metodológica de las disposiciones jurídicas
es propiedad universal. Desde el punto de vista de las reglas de
interpretación (de los métodos y técnicas interpretativos), todas
las disposiciones son ambiguas: cada disposición es susceptible
de ser traducida en normas explícitas diferentes y alternativas,
que forman un abanico entre el extremo de la interpretación en
hipótesis más amplia y articulada y el de la interpretación en hi-
pótesis más estricta y deflacionaria, pasando por grados diferentes
de extensión o restricción, de inflación o deflación, de derrotabi-
lidad abierta o cerrada.23
La segunda tesis, en cambio, sostiene que la ambigüedad
ideológica de las disposiciones es propiedad potencial, contin-
gente. Desde el punto de vista de las ideologías jurídicas simul-
táneamente presentes en una cultura jurídica, puede pasar, y pasa

23
Piense, por ejemplo, cómo el empleo de una regla de interpretación te-
leológica puede justificar atribuir a una disposición, sea un significado más
amplio de su significado lingüístico (ampliación teleológica), sea un sig-
nificado más estrecho (restricción teleológica). Análogamente, una regla
de interpretación intencional puede justificar una interpretación inflacio-
naria, que multiplica las normas expresadas por una disposición, o una
interpretación deflacionaria, que reduce el número de las normas que se
pueden considerar conjuntamente expresadas por la disposición. Una regla
de interpretación sistemática puede justificar leer en la disposición cláusu-
las de excepción tajantemente definidas (“cerradas”) o bien indeterminadas
(“abiertas”). Por supuesto, la ambigüedad metodológica no es necesaria-
mente ambigüedad lingüística: una disposición puede ser lingüísticamente
unívoca y, al mismo tiempo, metodológicamente ambigua. No se olvide
que, desde las reglas de interpretación, la regla de interpretación lingüística
es una regla de traducción entre otras: solo consideraciones ideológicas
pueden otorgarle, y en efecto le otorgan a menudo, un rol presuntivamente
prioritario en la interpretación práctica de disposiciones.

172
a menudo, que no todas las interpretaciones metodológicamente
posibles (“correctas”, “justas”, “adecuadas”) de una disposición
sean al mismo tiempo ideológicamente posibles (“correctas”,
“justas”, “adecuadas”). Esta discrepancia entre el plan de la
corrección metodológica y el plan de la corrección ideológica
explica, en primer lugar, el fenómeno de los llamados “casos
claros” o “casos fáciles”: estos son los casos donde, desde un
punto de vista ideológico (habitualmente, de más ideologías que
se solapan o convergen), se piensa que una disposición solo ad-
mite un cierto significado (correspondiente, pongamos, a su sen-
tido lingüístico computacional).24

7. ¿Qué producen los legisladores? Estamos acostumbrados


a pensar, por lo menos desde la Ilustración, que los legis-
ladores producen normas jurídicas: que son los “creadores
de normas” por antonomasia, si no de manera excluyente.

Desde la teoría del marco, sin embargo, tal manera de pensar re-
flexiona una carencia de elaboración terminológica y conceptual.
Indudablemente, prosiguiendo con la metáfora industrialista,
lo que los legisladores producen son textos: conjuntos de disposi-
ciones (por lo general, legislativas o constitucionales) que forman
el objeto de la interpretación (legislativa o constitucional) por
parte de jueces, juristas, funcionarios, abogados y ciudadanos.
Empero, ¿producen los legisladores también normas? Según la
teoría del marco, esta pregunta no es apta para una respuesta sen-
cilla. La interpretación legislativa y constitucional, como hemos
visto, son juegos argumentativos. Qué normas, si acaso alguna,
sean expresadas por una disposición de ley o de constitución de-
pende, pues, de cómo sea, o pueda ser, llevado a cabo el juego de
la argumentación jurídica en el orden jurídico en cuestión; y esto
depende, a su vez, de las posturas metodológicas e ideológicas
presentes en la cultura jurídica. Por lo tanto, desde la teoría del
marco, la sola respuesta teóricamente apropiada a la pregunta ini-
cial (¿Qué producen los legisladores?) suena más o menos así: los

24
Véase supra, cap. III, §§ 3 y 4.

173
legisladores producen textos, es decir, documentos compuestos
por disposiciones jurídicas; las disposiciones, en relación con
las reglas de interpretación “aprobadas” en la cultura jurídica,
son normalmente aptas para expresar marcos de interpretaciones-
producto; si, por ende, seguimos en la idea de que los legisladores
“producen normas”, es menester enfatizar que “las normas”
que ellos producen son normas-marco: conjuntos de normas
explícitas alternativas, metodológica o ideológicamente justifi-
cables, en que los textos de las disposiciones emanadas pueden
ser traducidos. Los partidarios de la teoría del marco proponen,
en suma, una concepción minimalista, y bastante contraintuiti-
va, del derecho escrito.

3. La teoría de la recuperación

Empecé diciendo que, aunque pueda parecer paradójico, la noción


misma de argumentación interpretativa está llena de incertidumbre.
Eso ocurre porque hay un problema de demarcación. Los teóri-
cos del derecho no están de acuerdo sobre la manera teóricamente
apropiada de trazar el límite conceptual entre interpretación jurí-
dica (en sentido propio o propiamente dicha), por un lado, y lo que
va más allá de la interpretación, siendo más bien integración jurí-
dica, construcción jurídica, creación doctrinal de derecho, creación
judicial de derecho, etc., por el otro.
Apenas hemos visto que la teoría del marco propone trazar di-
cho límite apelando a las reglas (métodos, técnicas, directivas) de
interpretación: es interpretación todo lo que en la cultura jurídica
puede presentarse, metodológicamente, como determinación de
lo que las disposiciones dicen según reglas consideradas “inter-
pretativas”.25
Sin embargo, no se trata de la única propuesta de solución.
Otra propuesta, alternativa a la primera, es avanzada por la teoría
de la recuperación. Según esta teoría:

1. Cada disposición jurídica funciona de contenedor para un


conjunto de normas jurídicas;

25
Supra, § 2.

174
2. La interpretación jurídica (en sentido propio) consiste,
pues, en recuperar el conjunto de las normas jurídicas
contenidas en una disposición, estando este conjunto com-
puesto usualmente por una sola norma;
3. Las normas que forman el conjunto contenido en una dis-
posición son normas jurídicas explícitas: son las normas
en efecto expresadas por aquel texto legal y corresponden
a lo que el texto dice;
4. Una norma jurídica que no sea parte del contenido de sig-
nificado de una disposición no puede, por definición, ser
identificada mediante interpretación (en sentido propio);
su identificación será, y no podrá ser sino, el resultado de
una actividad diferente, es decir, de alguna forma de in-
tegración jurídica, creación judicial o doctrinal, construc-
ción jurídica, etcétera.
5. Toda norma que no pueda ser identificada mediante inter-
pretación (en sentido propio) es una norma implícita.26

La teoría de la recuperación parece proporcionar una solución, al


mismo tiempo sencilla y eficaz, para el problema de la demarca-
ción entre interpretación (en sentido propio) e integración, entre
argumentación interpretativa y argumentación integrativa.
Puede sostenerse, sin embargo, que, desafortunadamente, la
apariencia de simplicidad y eficacia es engañosa. Las disposi-
ciones jurídicas, se podría hacer notar, no son contenedores, sino
entidades lingüísticas: secuencias limitadas de palabras escritas,
conformes a las reglas sintácticas y gramaticales de un lengua-
je natural. La teoría de la recuperación ofrece, pues, una visión
metafórica de los textos jurídicos y de su interpretación, repre-
sentando a las disposiciones como “vasos” en los cuales, y desde
los cuales, se pueden derramar significados. Las metáforas son
figuras que ocultan la realidad de las cosas, presentándolas de
maneras que induce a confusión. ¿Hay forma de mostrar que la

26
Una teoría de la recuperación tal como la he apenas descrito en el texto
es sostenida, aparentemente, por Diciotti (2013), 103-124, a las pág. 105 ss.
Utilizaré sus ideas como dotadas de valor ejemplar.

175
metáfora de las disposiciones como contenedores de significados
sea, teóricamente, una buena metáfora?
Aquí, para contrastar dudas parecidas, comparece la variante
convencionalista, o del significado convencional lingüístico de
los textos legales. En esta variante, la teoría de la recuperación
plantea las tesis siguientes:27

1. Las disposiciones jurídicas, al fin y al cabo, son en efecto


como contenedores: son oraciones en un lenguaje natural;
por ende, contienen todos los significados lingüísticos que
sean asociados a ellas por las convenciones semánticas y
gramaticales del lenguaje natural al cual pertenecen.
2. Los significados lingüísticos, en cuanto significados con-
vencionales, son los únicos significados propiamente
contenidos en los textos jurídicos: son la única forma de
significados “al interior de los textos jurídicos”, o bien
“vehiculados”, “expresados” o “comunicados” por ellos
en cualquier circunstancia.
3. Si, como parece que merece la pena hacer, pensamos que
la interpretación jurídica en sentido propio consista prin-
cipalmente (esta calificación será esclarecida dentro en
un momento: infra, punto 10.) en la recuperación de los
significados contenidos en las disposiciones jurídicas, y

27
El arquetipo de la teoría de la recuperación en la filosofia del derecho
contemporánea se suele situar en el cap. VII de The Concept of Law (Hart
(1961)). Una visión similar es sostenida, más recientemente, por Scott
Soames (Soames (2007)). En su Problems of the Philosophy of Law (Hart
1967, 105-118), y en la “Introducción” a su Essays in Jurisprudence and
Philosophy (Hart (1983a), 7-8), Hart admite que su precedente manera de
ver a la interpretación jurídica era una «simplificación exagerada» (over-
simplification), y precisa que el significado determinado de las reglas
jurídicas puede depender no solo de las convenciones lingüísticas, sino
también de las «convenciones especiales concernientes al uso jurídico de
las palabras» y a las técnicas interpretativas (como, por ejemplo, el ape-
lo al «propósito obvio o aceptado de una regla»). Aparentemente, en su
rechazo de una concepción puramente recuperativa de la interpretación
jurídica, J. Raz se pone en las huellas del “segundo Hart”. Véase Raz
(2009), 106-125 y parte III.

176
estos significados coinciden con sus significados lingüísti-
cos (convencionales), la interpretación jurídica en sentido
propio consiste principalmente en la recuperación del sig-
nificado lingüístico de las disposiciones.
4. El significado lingüístico de las disposiciones es el signi-
ficado objetivo de las disposiciones: el que “está allí” sin
depender de las creencias y actitudes de los intérpretes.
Por lo tanto, la interpretación jurídica en sentido propio
es antes que nada una actividad cognoscitiva: consiste en
primer lugar en llegar a conocer el significado objetivo
contenido en las disposiciones jurídicas, sobre la base de
las reglas semánticas y gramaticales del pertinente len-
guaje natural.
5. Puesto que una norma explícita es el significado de las dis-
posiciones jurídicas, y puesto que las disposiciones propia-
mente contienen un solo tipo de significado, es decir, su
significado lingüístico objetivo, las normas explícitas, pro-
piamente consideradas, coinciden con el significado objeti-
vo, lingüístico, de las disposiciones.
6. Puesto que las normas explícitas coinciden con el significado
objetivo, lingüístico, de las disposiciones que las acompaña
en cualquier circunstancia, la opinión de sentido común
según la cual “los legisladores producen normas” no es el
resultado equivocado de una ilusión colectiva. En efecto
los legisladores, al producir disposiciones, también produ-
cen normas: producen, precisamente, las normas explícitas
contenidas en las disposiciones por efecto de las conven-
ciones lingüísticas.28

28
A favor de esta tesis, Diciotti (2014) proporciona también un argu-
mento por absurdo: sostiene que, si no la aceptamos, si no aceptamos
que los legisladores produzcan no ya disposiciones, sino normas, no
podemos destacar los sistemas jurídicos en lo cuales la legislación es
fuente del derecho de los sistemas donde no lo es. El argumento, sin
embargo, fracasa. Los sistemas jurídicos donde la legislación es fuente
del derecho son sistemas donde hay un legislador que produce disposi-
ciones de ley.

177
7. Las normas explícitas, siendo el significado lingüístico de
enunciados en un lenguaje natural, pueden ser defectuosas.
Por un lado, pueden revelarse indeterminadas: ambiguas,
vagas, a textura abierta; por el otro, pueden ser sí deter-
minadas, pero normativamente inadecuadas, revelándose
sobreincluyentes, subincluyentes o en liso y llano conflicto
con algunas normas superiores.
8. Cada vez que una norma explícita resulte defectuosa
por indeterminación lingüística, la eliminación (“repa-
ración”) de tal defecto puede todavía considerarse como
una operación de interpretación en sentido propio. En tal
caso, sin embargo, la interpretación ya no es actividad de
conocimiento, sino de carácter decisorio, y, más precisa-
mente, estipulativo. Cabe precisar que, en aras de man-
tenerse todavía dentro de los límites de la interpretación
en sentido propio, es menester que la decisión reparati-
va consista: o bien en una opción a favor de uno de los
significados lingüísticos alternativos expresados por una
disposición semántica o sintácticamente ambigua, a ex-
clusión de los otros; o bien en precisar una disposición
semánticamente vaga, incluyendo o excluyendo alguna
clase de objetos situada al margen (en “la área de penum-
bra”) de su denotación. Esto explica porqué, como dije
antes, la interpretación en sentido propio, según la teoría
de la recuperación, consiste principalmente en la identi-
ficación del significado lingüístico de las disposiciones.
9. Toda actividad que difiera, sea de la simple recuperación
del significado lingüístico de una disposición, sea de su
reparación mediante desambiguación o precisión, no es
interpretación en sentido propio. Por el contrario, es in-
tegración jurídica (“construcción doctrinal”), aunque se
presente como la traducción de una disposición en la
“correcta” (“verdadera”) norma correspondiente. Esto
ocurre, por ejemplo, toda vez que el intérprete corrige
un (pretendido) defecto de sobreinclusión o subinclusión
del significado lingüístico. Lejos de ser interpretación en
sentido propio, lejos de identificar las normas explícitas
correspondientes a la disposición, la operación consiste,

178
más bien, en identificar normas implícitas que el intérpre-
te, sin embargo, pretende “leer” en la disposición.
10. El alcance de la argumentación interpretativa en sentido
propio tiene que ser concebido de una manera estrecha,
y consiste casi exclusivamente en proporcionar argu-
mentos lingüísticos. En consecuencia, la mayor parte de
lo que la teoría del marco presenta como “argumenta-
ción interpretativa” consiste propiamente en argumen-
tación integrativa, mediante la cual los operadores del
derecho (jueces, juristas, abogados…) modifican o eli-
minan (“abrogan”) las normas explícitas producidas por
el legislador.
11. La interpretación conjetural, en la medida en que no se
limita a identificar el marco de los significados lingüísticos
convencionales de las disposiciones, es más bien integra-
ción conjetural: la identificación de las diferentes posibili-
dades –metodológica o ideológicamente justificables– de
modificar o eliminar las normas explícitas producidas por
los legisladores.

4. La teoría de la recuperación en tela de juicio

Los partidarios de la teoría del marco están al tanto de la seducción


indudable y sutil que la teoría de la recuperación, en la variante
de convencionalismo lingüístico (a continuación, daré esta preci-
sión por sentada), es capaz de ejercer indiferentemente sobre las
mentes de juristas y legos. La teoría se propone, pues, rescatar la
dignidad de la legislación, y las ideas valiosas que están detrás de
la separación entre legislación y jurisdicción (interpretación), de la
pesadilla realista. Sostiene que los legisladores producen normas,
que son en muchísimos casos unívocas y determinadas, y no ya
simplemente textos entregados al antojo de los intérpretes. Niega
que los legisladores sean los camareros que sirven a los intérpretes
platos inacabados para que estos últimos desarrollen las políticas
del derecho que más les gusten. Saca a la luz la paradoja realista,
que representa la legislación como un juego de Tántalo, donde el
legislador produce normas que los intérpretes pueden deshacer, y
en efecto deshacen, a su placer.

179
Todo esto, como dije, está muy presente en los teóricos del
marco. Sin embargo, ellos reputan que la teoría de la recupera-
ción sea defectuosa.

4.1. Ab posse ad esse non valet consequentia

La teoría de la recuperación sostiene que el significado jurídico


(-tipo) de las disposiciones (es decir, las normas jurídicas explí-
citas que las disposiciones vehiculan) coincide con su significado
convencional lingüístico objetivo, porque las disposiciones son
oraciones en un lenguaje natural. Siendo oraciones en un len-
guaje natural –sostiene, haciendo apelo al buen sentido común–,
¿qué otra cosa podría ser su significado jurídico (-tipo)?
Sin embargo, el razonamiento de los partidarios de la teoría de
la recuperación está equivocado. Por supuesto, las disposiciones
son oraciones que los legisladores formulan utilizando las pala-
bras y las reglas gramaticales y sintácticas de un lenguaje natu-
ral. Por supuesto, podemos leer las disposiciones como si fuesen
oraciones en un lenguaje natural al par de cualquier otra oración
en un lenguaje natural. Por supuesto, podemos sostener que el
significado jurídico (-tipo) de las disposiciones, siendo oraciones
en un lenguaje natural, coincide con su significado lingüístico.
Por supuesto, podemos sostener que el significado (-instancia)
jurídicamente correcto de una disposición determinada coincida,
por lo menos presuntivamente, con el significado que depende de
las convenciones lingüísticas. Pero, ab posse ad esse non valet
consequentia. Del hecho de que las cosas pueden ser así, no sigue
que sean, o que deban necesariamente ser, así. Este paso –desde
la aserción de que las disposiciones son parasitarias de un cual-
quier lenguaje natural, hacia la conclusión de que su significado
jurídico (-tipo) coincide con su significado convencional lingüís-
tico, por lo menos presuntivamente– no está justificado si no in-
troducimos alguna otra premisa, como, por ejemplo, la premisa
de que el significado jurídico (-tipo) de las disposiciones depende
del (tipo de) lenguaje que haya sido utilizado para formularlas;
que toda autoridad jurídica que utilice un lenguaje natural quie-
re que sus oraciones sean entendidas conforme a la gramática y
al léxico de dicho lenguaje, y tiene una pretensión legítima que

180
debe ser respetada; que se debe presumir, hasta la prueba en con-
trario, que las autoridades jurídicas quieren que sus disposiciones
sean interpretadas conforme a la gramática y al léxico del len-
guaje natural que han elegido utilizar (de lo contrario, ¿por qué
habrían utilizado tal lenguaje?), etc. Ahora bien: los partidarios
de la teoría de la recuperación parecen pasar por alto la necesidad
de asumir, y subscribir, premisas suplementares parecidas, estan-
do quizás embrujados por una forma de “naturalismo lingüístico”.
En efecto, hay otro aspecto que parecen pasar por alto cuando
sostienen que la interpretación de las disposiciones según el sig-
nificado convencional lingüístico es el modo jurídicamente “pro-
pio”, “obvio”, “natural” y “evidente” de leerlas. Así, parecen no
percatarse que tal pretensión –a menos de ser algo que otros, al
interior de una cultura jurídica, sostienen, y sobre la que ellos nos
informan– pertenece a la ideología de la interpretación jurídica,
por “razonable” y “evidente” que ella pueda ser. Se trata, pues,
de una pretensión que atañe a la manera apropiada de interpre-
tar las disposiciones, y, por lo tanto, de una que concierne a la
manera correcta de establecer lo que el derecho prescribe: cuál
sea el contenido del derecho. La teoría de la recuperación parece
servir, por ende, a un conjunto de objetivos prácticos, de política
del derecho. Cuáles sean estos, parece evidente: “dar un sentido
práctico a la legislación”, “restaurar la dignidad de la legislación
como genuina fuente de derecho”, “promover la seguridad ju-
rídica”, “hacer que todos puedan comprender acertadamente lo
que el derecho dispone”, etc. Tenemos aquí el catálogo de los
objetivos comúnmente asociados a la doctrina de la legislación
propia de la Ilustración jurídica. Que se trate de objetivos que es-
temos dispuestos a considerar valiosos, y hasta como índices de
civilización jurídica, no debe dejarnos ciegos frente a su carácter
ético-normativo.

4.2. La trampa de la demarcación imposible

Desde la teoría del marco, la teoría de la recuperación es, por


ende, o bien lógicamente equivocada en tanto que teoría genui-
na, o bien teoría normativa, que defiende en forma disfrazada la
ideología iluminista de la legislación.

181
Sus partidarios, sin embargo, replicarían que la teoría de la
recuperación es la única capaz de fundamentar de una manera
teóricamente adecuada la distinción, de lo contrario escurridiza,
entre normas explícitas e interpretación (en sentido propio), por
un lado, y normas implícitas e integración del derecho (“cons-
trucción doctrinal”, “creación doctrinal de derecho”, “creación
judicial de derecho”), por el otro. Por las razones siguientes.

a. Los filósofos del derecho que consideran teóricamente va-


lioso distinguir las normas explícitas de las normas implí-
citas sostienen –como hacen, por ejemplo, los teóricos del
marco– que son explícitas todas las normas que pueden ser
identificadas como significados de disposiciones median-
te los métodos interpretativos (reglas, cánones, directivas,
técnicas de “interpretación”) en uso en la cultura jurídica
del tiempo.
b. La tesis, sin embargo, es aceptable, si, y solo si, es posible
trazar una distinción tajante entre los métodos y argumen-
tos que son propia y estrechamente interpretativos, siendo
aptos para identificar y justificar normas explícitas, por un
lado, y los métodos y argumentos que en cambio desempe-
ñan una función integradora, siendo aptos para identificar
y justificar normas implícitas, por el otro. De lo contrario,
si no es posible una distinción clara entre métodos interpre-
tativos y métodos de integración, los primeros no pueden
ser invocados como patrón para distinguir las normas ex-
plícitas de las implícitas.29
c. Desafortunadamente, no puede trazarse una distinción clara
entre los métodos propia y estrictamente interpretativos y los
métodos propia y estrictamente de integración. En efecto, se
pueden usar los métodos más importantes en nuestra cultura
jurídica –por ejemplo, el argumento analógico o a simili, y
el así llamado argumento de la disociación– para identificar
y justificar ya sean normas explícitas o normas implícitas, y
también pueden funcionar como herramientas de argumenta-
ción interpretativa, así como de argumentación integradora.

29
Diciotti (2013), 106.

182
d. Los métodos interpretativos en su conjunto no son, pues,
aptos para distinguir las normas explícitas de las implícitas.
e. Hay, en conclusión, una sola manera de trazar la distinción
adecuadamente. Esta consiste en apelar al patrón del signifi-
cado convencional lingüístico. Una norma es explícita, si, y
solo si, puede ser identificada como perteneciente al conjunto
de los significados convencionales lingüísticos de una dispo-
sición. En todos los demás casos, es, en cambio, implícita.

El razonamiento que precede es indudablemente llamativo. Sin


embargo, desde la teoría del marco, hay por lo menos tres razones
para rechazar la teoría de la recuperación. En primer lugar, la teoría
solo considera los resultados del uso de las técnicas argumentati-
vas, sin enterarse de su estructura, es decir, de cómo funcionan.
En segundo lugar, la teoría aparece internamente inconsistente. En
tercer y último lugar, la teoría aparece menos preferible que la teo-
ría del marco, desde los patrones de valoración metateóricos de la
conformidad al sentido común jurídico, de la neutralidad ideoló-
gica y de la adecuación conceptual. Vamos a ver.

1. En su razonamiento, los teóricos de la recuperación tratan


“del argumento a simili” como si fuese el mismo esquema
de argumentación jurídica, en su aplicación tanto estricta-
mente interpretativa, como en integradora.

Esta manera de ver, sin embargo, está equivocada. Si, en relación


con cada “argumento jurídico”, distinguimos su función (para
qué sirve) de su estructura (cómo realiza “lo para qué sirve”),
cabe diferenciar dos tipos de argumento analógico: el argumento
analógico estrictamente interpretativo y el argumento analógico
productivo o de integración. Ambos argumentos, cabe notar, de-
sempeñan la misma función: remediar las lagunas en el derecho.
Pero lo hacen de una manera diferente.
El argumento analógico en su variante interpretativa fun-
ciona como una herramienta que acredita una determinada ads-
cripción de sentido a los términos descriptivos que comparecen
en el texto de las disposiciones. Es una herramienta para tradu-
cir disposiciones en normas. Sirve, en particular, para justificar

183
interpretaciones extensivas de las disposiciones: es decir, aque-
llas que atribuyen a un término descriptivo (“árbol”, “barco”,
“bien móvil”, “bosque”, “edificio”, “hijo”, etc.) un significado
más amplio, ya sea de su significado literal, ya sea de su sig-
nificado jurisprudencial o doctrinal corriente, de forma tal que
un caso genérico que, desde dichos significados, aparecía no
regulado, resulte regulado.30
En cambio, el argumento analógico en su variante productiva es
utilizado una vez que la interpretación de las disposiciones se haya,
en hipótesis, acabado, y, en aras de adjudicar un pleito, haga falta
identificar una norma “sin disposición” que regule el caso. Desde un
punto de vista estructural, el argumento no concierne al significado
jurídicamente correcto de los términos descriptivos contenidos en
disposiciones. Sirve, por el contrario, para justificar la adición al
sistema de una norma “sin disposición” (por ejemplo: “Los padres
profesionales tienen derecho a la licencia de paternidad en caso de
adopción de menores”), a partir de una norma del sistema previa-
mente identificada (por ejemplo: “Las madres profesionales tienen
derecho a la licencia de maternidad en caso de adopción de meno-
res”), sobre la base de una pretendida similitud relevante entre el
caso genérico regulado y el caso genérico no regulado.
La diferencia estructural entre las dos formas de argumento ana-
lógico parece, pues, evidente. Esto sugiere, por un lado, que tiene
sentido trazar la distinción entre normas explícitas (“con disposi-
ción”) y normas implícitas (“sin disposición”) desde la distinción
entre argumentos interpretativos y argumentos productivos o de in-
tegración, así como propone la teoría del marco; por el otro, que la
teoría de la recuperación, en la medida en que pasa por alto las di-
ferencias estructurales entre argumentos jurídicos, proporciona, en
cuanto teoría descriptiva de la argumentación jurídica, una visión
no suficientemente articulada, y, por ende, inadecuada.

30
Por ejemplo, a la luz de una disposición que impone a los “vehículos”
de montar “ruedas neumáticas” en aras de circular por las carreteras pú-
blicas, un juez podría interpretar extensivamente “vehículo”, a incluir los
gallineros montados sobre ruedas, haciendo apelo a la similitud relevante
entre gallineros con ruedas y coches.

184
2. La conclusión que precede se refuerza apenas considera-
mos el análisis que algunos teóricos de la recuperación
proporcionan como ejemplos de argumentación jurídica,
en aras de poner de relieve “la ventaja competencial” de su
teoría. Aquí están los ejemplos.31

Supongamos que, sobre la entrada principal de un parque público,


aparezca la disposición “Prohibidos los vehículos en el parque”.
Supongamos, además, que surgen tres problemas: (1) si los pati-
nes de ruedas sean “vehículo”, y, por lo tanto, no puedan entrar
en el parque (problema de vaguedad); (2) si la prohibición de
los vehículos valga también para los caballos, asumiendo que los
caballos no sean “vehículos” según el significado convencional
lingüístico de la palabra (problema de subinclusión); (3) si la pro-
hibición de los vehículos valga también para la ambulancia que
llegue en aras de socorrer alguna persona gravemente herida al
interior del parque, aunque las ambulancias son indudablemente
“vehículos” según el significado convencional lingüístico de la
palabra (problema de sobreinclusión).
Es posible solucionar el primer problema, mediante un argu-
mento a simili, haciendo más precisa la norma expresada por la dis-
posición. Este resultado puede lograrse, por ejemplo, sobre la base
de un razonamiento como el siguiente: (a) hay una norma explícita
que prohíbe los vehículos en el parque; (b) la norma se refiere cla-
ramente a coches y camiones, pero es dudoso que se refiera también
a los patines de ruedas; (c) el fin (la ratio) de la norma es la protec-
ción de la integridad física de las personas en el interior del parque;
(d) indudablemente, coches y camiones son una amenaza para la
integridad física de las personas en el parque; (e) indudablemente,
los patines de ruedas también son una amenaza para la integridad
física de las personas en el parque; (f) por lo tanto, puesto que co-
ches, camiones y patines de ruedas son similares desde la ratio de
la norma “Prohibidos los vehículos en el parque”, debemos llegar
a la conclusión de que los patines de ruedas sean también “vehícu-
los”, y, por tanto, no pueden entrar en el parque. En este caso, el

31
Diciotti (2013), 107-108.

185
argumento analógico funciona como herramienta para identificar y
justificar una norma explícita: la norma según la cual quedan “Pro-
hibidos los vehículos (esto es: los coches, los camiones,… y los
patines de ruedas) en el parque”.
Un razonamiento analógico puede servir también para solucio-
nar el segundo problema. Aquí, según los partidarios de la teoría
de la recuperación, el argumento a simili funcionaría sin embargo
como instrumento para identificar y justificar una norma implíci-
ta, digamos, la norma “Prohibidos los caballos en el parque”, me-
diante un razonamiento, por ejemplo, del siguiente tenor: (a) hay
una norma explícita que prohíbe los vehículos (esto es: los coches,
los camiones,… y los patines de ruedas) en el parque; (b) induda-
blemente, los caballos no son vehículos, conforme al significado
convencional lingüístico de “vehículo”; (c) el fin (la ratio) de la
norma explícita es proteger la integridad física de las personas en
el parque; (d) indudablemente, los caballos representan una ame-
naza para la integridad física de las personas en el parque; (e) por
lo tanto, debemos llegar a la conclusión de que, junto a la norma
explícita “Prohibidos los vehículos en el parque”, hay también la
norma implícita que prohíbe los caballos en el parque.
Finalmente, en aras de solucionar el tercer problema, que, como
se recordará es un problema de sobreinclusión, puede utilizarse el
llamado argumento de la disociación. Según los partidarios de la
teoría de la recuperación, el argumento de la disociación funcio-
naría como herramienta para identificar y justificar una excepción
implícita a la norma explícita “Prohibidos los vehículos (esto es: los
coches, los camiones,… y los patines de ruedas) en el parque”, me-
diante un razonamiento, por ejemplo, del siguiente tenor: (a) hay
una norma explícita que prohíbe los vehículos (esto es: los coches,
los camiones,… y los patines de ruedas) en el parque; (b) induda-
blemente, las ambulancias son “vehículos”, y, por ende, la norma
explícita prohíbe que sean admitidas en el parque; (c) el fin (la ratio)
de la norma explícita es proteger la integridad física de las personas
en el parque; (d) indudablemente, las ambulancias sirven para tal
fin, en la medida en que lleguen para socorrer personas gravemente
heridas al interior del parque; (e) por lo tanto, la prohibición gene-
ral explícita de todo vehículo en el parque debe ser modificada de
manera tal que no prohíba la entrada de vehículos que sirven para

186
proteger la integridad física de personas en el parque: “Prohibidos
los vehículos (esto es: los coches, los camiones,… y los patines de
ruedas) en el parque, a menos que sirvan a alguna función social-
mente valiosa”.
Ahora bien: según los teóricos de la recuperación, los tres
ejemplos mostrarían que solo el convencionalismo lingüístico
permite trazar una distinción tajante entre interpretación e in-
tegración. El primer ejemplo sería un caso de interpretación en
sentido propio, mientras que los otros dos serían casos de inte-
gración. Según la teoría del marco, en cambio, los tres ejemplos
pueden ser presentados como casos de interpretación: es decir,
de actividad que atañe a la determinación del significado jurídi-
camente correcto de la disposición considerada. En particular, los
primeros dos serían casos de interpretación extensiva; mientras
que el último sería un caso de interpretación restrictiva (disocia-
dora). De forma que el convencionalismo lingüístico proporciona-
ría, considerado todo, una teoría más fina y adecuada del fenóme-
no interpretación-integración jurídica.
¿Debemos aceptar la conclusión que los teóricos de la recu-
peración nos proponen? Desde la teoría del marco, la respuesta
es negativa.
Cabe notar que el segundo problema, el problema de subin-
clusión, puede solucionarse conforme a la teoría del marco, des-
de un punto de vista estrictamente metodológico, de dos formas
alternativas: o bien argumentando a favor de una interpretación
extensiva del término “vehículos”, apoyada en un razonamiento
analógico y por tanto incluir también la clase de los caballos al
interior de su denotación; o bien utilizando la variante produc-
tiva de argumento analógico, como hacen los partidarios de la
teoría de la recuperación. En la primera hipótesis, la solución del
problema sería “mediante interpretación”; en cambio, en la se-
gunda, sería “mediante integración”. La teoría del marco posee,
pues, un aparato conceptual, diferente por supuesto de el de la
teoría de la recuperación, que, sin embargo, permite distinguir
de una manera tajante las operaciones de interpretación y las de
integración. Hace falta preguntarse si los dos aparatos son teóri-
camente equivalentes, o si uno deba considerarse preferible, por
ser más adecuado a la tarea descriptiva y explicativa.

187
Como dije, los teóricos del marco sostienen que los dos apa-
ratos no son equivalentes, y que el de su propia teoría es, consi-
derado todo, mejor.
Para empezar, la teoría de la recuperación define la noción de
interpretación en sentido propio de manera tal que se refiere, no
solo a la detección del significado lingüístico de las disposicio-
nes, sino también a la reparación de su eventual indeterminación:
a la eliminación de su vaguedad o ambigüedad. Lo que ocurre,
como hemos visto, en el primer ejemplo que traen a colación, es
decir, el ejemplo de los patines de ruedas. Sin embargo, la inde-
terminación se manifiesta cuando las reglas lingüísticas se han
agotado. Por lo tanto, si el significado lingüístico (determinado)
es el patrón que nos permite destacar las normas explícitas de
las implícitas, allí donde el significado lingüístico es indetermi-
nado no hay ninguna norma explícita que aplicar, de forma que
la eliminación de la indeterminación del significado lingüístico
debería ser considerada una actividad de integración que lleva
a una norma diferente de la hipótesis formulada. En conclusión,
una teoría convencionalista consistente debería considerar los
tres ejemplos, propiamente, como casos de integración.
Además del problema de consistencia ahora considerado, la
teoría de la recuperación padece aparentemente de otros defec-
tos. Estos atañen, como dije, a la conformidad con el sentido
común de los juristas, a la neutralidad ideológica y a la adecua-
ción conceptual.
El sentido común de los juristas. La teoría de la recuperación
propone un aparato terminológico y conceptual que, dejando de
lado su aparente inconsistencia, es fuertemente contraintuitivo,
lejos del común sentir de los juristas. Reduce pues el área de
las normas habitualmente consideradas explícitas, ampliando
de manera correspondiente el de las normas implícitas. Esto no
ocurre con el aparato de la teoría del marco. Ahora bien: si, por
ejemplo, el fin razonablemente argumentable de la disposición
“Prohibidos los perros en los restaurantes” consiste en tener
afuera los perros peligrosos, ¿por qué la norma “Prohibidos los
perros peligrosos en los restaurantes” sería implícita, y no ya,
como se piensa a menudo, una de las normas explícitas en que la
disposición puede ser traducida?

188
Neutralidad ideológica. La teoría de la recuperación aparece
comprometida con la ideología de la legislación propia de la
Ilustración jurídica. Sobre la base de la equivalencia entre el
significado lingüístico de las disposiciones y lo que el derecho
dispone, la teoría se presenta, en efecto, como una teoría sus-
tancial, con pretensión de universalidad, sobre lo que es de dere-
cho en cualquier experiencia jurídica. Sin percatarse de que tal
cuestión, a bien ver, se escapa de la competencia de una teoría
genuinamente descriptiva, siendo de lo contrario algo con que
solo una teoría ético-normativa puede lidiar. Esto no ocurre en
la teoría del marco. Subrayando la dimensión de juegos argu-
mentativos de la interpretación e integración jurídica, la teoría
del marco se declara incompetente para establecer, qua teoría ge-
nuina, lo que vale de significado jurídico (-tipo) en las disposi-
ciones: lo que el derecho establece y no establece. Siendo así, es
compatible con cualquier concepción ético-normativa de lo que
el derecho dispone: sea con las ideologías que privilegian la au-
toridad del legislador en relación con la constitución y los jueces,
y abogan por el vínculo más estricto a la letra de la ley; sea con
las que, en cambio, otorgan a los intérpretes un papel menos mar-
ginal; sea en aras del ideal de la justicia en el caso concreto; sea,
pongamos, en aras de actuar de “garantes de la constitución”.
Adecuación conceptual. La teoría de la recuperación sostiene
que sus nociones de interpretación (en sentido propio) y de norma
explícita proporcionan las herramientas más adecuadas para esta-
blecer dónde los operadores jurídicos simplemente “descubren” el
derecho (es decir, el significado objetivo de las disposiciones), y
dónde, en cambio, lo “crean”. La solución consiste, como hemos
visto, en trazar una distinción (cuasi) tajante entre normas explí-
citas y normas implícitas, empujando todo lo que va más allá del
significado lingüístico, sea en sí determinado, sea arreglado por
los intérpretes, al recinto de lo implícito.
Desde la teoría del marco, sin embargo, dicha pretensión apa-
rece sospechosa.
En primer lugar, el aparato conceptual de la teoría de la recu-
peración es engañoso. Los jueces, juristas y abogados que juegan
al juego de la argumentación interpretativa o integradora nunca
simplemente “descubren” el derecho. Siempre establecen lo que es

189
derecho mediante decisiones que atañen, en primer lugar, al códi-
go interpretativo correcto y al conjunto correcto de recursos inter-
pretativos. Por supuesto, el código elegido puede otorgar un valor
predominante al significado convencional lingüístico de las dispo-
siciones en relación con otras formas de significado, pero esto es,
en cualquier caso, una cuestión de actitud y decisión metodológica.
En segundo lugar, el aparato conceptual de la teoría del marco
es perfectamente adecuado para dar cuenta de la distinción entre
las normas literales (que se identifican tomando en cuenta el sig-
nificado lingüístico de las disposiciones), por un lado, y ponga-
mos, las normas intencionales o teleológicas (que se identifican
tomando en cuenta la intención del legislador o el “fin objetivo”
de la ley) por el otro, empero presentándolas en ambos casos
como normas explícitas. Se trata pues, en ambos casos, de nor-
mas que, desde la argumentación jurídica, representan lo que las
disposiciones, jurídicamente, dicen.
Una ultima consideración. La noción de interpretación pro-
puesta por la teoría del marco puede parecer tautológica. Como
recordarán, la interpretación (en sentido propio) es la traducción
entrelingüística de las disposiciones en las normas que pueden
ser presentadas y defendidas como sus contenidos de significa-
dos, como lo que las disposiciones dicen, sobre la base de argu-
mentos que la cultura jurídica considera estructuralmente argu-
mentos “interpretativos”. Por las razones que hemos visto, si se
trata de tautología (lo que es dudoso), se trata de una tautología
virtuosa: respetuosa del valor teórico de la neutralidad y dotada
de poder explicativo.

190
Capítulo V
Hacia un realismo pragmático
«In sum, the child is (1) a wishful thinker who, (2) in the interest
of his desire for harmony, chancelessness, security and certainty
builds for himself an over-simplified, over-unified, novelty-less world,
heedless of the lack of correspondence of this construction with the
world of actual experience, and (3) who is aided in contriving this
world by his implicit belief in the magic efficacy of words»

Jerome Frank

1. El problema de la interpretación judicial

Los teóricos del derecho debaten aún acerca de cuál es la descrip-


ción adecuada de la interpretación judicial. La disputa rota alrede-
dor de una alternativa: ¿es la interpretación judicial necesariamen-
te (es decir, por necesidad empírica) una actividad decisoria que
depende en ultima instancia de valoraciones ético-normativas, o es
más bien, al menos en algunos casos, una cuestión de conocimien-
to, de “captar”, “aferrar”, “comprender”, “detectar” el contenido
del derecho? El realismo (escepticismo, no-cognoscitivismo) de-
fiende la primera disyuntiva, mientras que el formalismo (cognos-
citivismo) se adhiere a la segunda.
En este capítulo me propongo añadir una parte adicional, y
última, a mi argumentación en favor del realismo interpretativo
y de una concepción construccionista del significado jurídico1.
El capítulo se articula en cuatro pasos. El primer paso define el

1
Las otras partes se encuentran en los capítulos que preceden. Véase,
en particular, supra, cap. I-III.

191
aparato terminológico y conceptual de trasfondo (infra, § 2). El
segundo paso esclarece lo que entiendo, respectivamente, por
realismo (no-cognoscitivismo) y formalismo (cognoscitivismo)
interpretativos; se destacarán dos formas de cognoscitivismo (in-
tegral y parcial) ambas aparentemente sujetas a condiciones de
posibilidad improbables (infra, § 3). El tercer paso se dedica a
una presentación del formalismo pragmático: es decir, como vere-
mos, la variante de cognoscitivismo parcial defendida por Andrei
Marmor con el auxilio de una pragmática lingüística de corte Gri-
ceana (infra, § 4). El cuarto y último paso concierne al realismo
pragmático. Empieza por su pars destruens, esto es, su crítica al
formalismo pragmático (infra, § 5) para exponer, a continuación,
el núcleo de la propuesta teórica que le atañe (infra, § 6).

2. Un aparato conceptual

Realismo (no-cognoscitivismo) y formalismo (cognoscitivismo)


pretenden, ambos, proporcionar descripciones verdaderas de la
interpretación judicial. Desafortunadamente, sus descripciones
son incompatibles2. Establecer si una de ellas acierta y, en su

2
Barberis (2014), 196-204, sostiene que tanto el realismo (“escepti-
cismo”) cuanto la así llamada “teoría mixta” (que corresponde, como
veremos, a lo que aquí presento como cognoscitivismo parcial) pro-
porcionan descripciones correctas, puesto que conciernen a fenómenos
diferentes. Por un lado, la teoría mixta proporcionaría una respuesta
verdadera al problema “¿cómo es el derecho en efecto aplicado por los
jueces?”, y concerniría a la llamada “interpretación en concreto”, rela-
tiva a la calificación de los casos individuales conforme a los conceptos
jurídicos correspondientes a los términos descriptivos contenidos en
las disposiciones. Por el otro lado, el escepticismo proporcionaría una
respuesta verdadera al problema, diferente, de “¿cómo es el derecho
en efecto interpretado por los jueces y los juristas?”, y concerniría a la
llamada “interpretación en abstracto”, que atañe a la determinación del
significado de los términos descriptivos contenidos en las disposicio-
nes. Como diré en la nota siguiente, sospecho que la solución irenista
de Barberis depende de un análisis insuficiente de la noción de “inter-
pretación en concreto”.

192
caso, cuál, representa todavía uno de los retos más arduos para la
teoría de la interpretación jurídica contemporánea.
En aras de ofrecer una reconstrucción quizás más clara y también
a efectos de evitar, en lo posible, cualquier confusión, empezaré
por definir algunos términos clave: “interpretación”, “integración”,
“discrecionalidad interpretativa”, “discrecionalidad integradora”,
“situación de discrecionalidad interpretativa”.
Por interpretación entiendo la actividad, llevada a cabo por
un juez en vistas a decidir un pleito, consistente en traducir una
disposición en una o más normas explícitas (es decir, reempla-
zar el enunciado-disposición con uno o más enunciados-normas
presentados como comunicativamente equivalentes del primero).
Las normas son explícitas – es decir, corresponden por hipótesis
a lo que la disposición dice – pues el juez las presenta y, si nece-
sario, las defiende mediante argumentos interpretativos, como el
significado jurídicamente correcto de la disposición3.

3
Véase supra, cap. I, § 2.1.A, cap. II, § 6, cap. III, §§ 2.2. y 3, cap. IV,
§§ 2 y 4. Algunos teóricos –Guastini (2011), 138-140, Barberis (2014)–
suelen distinguir entre interpretación en abstracto (“orientada a los tex-
tos”) e interpretación en concreto (“orientada a los hechos”). La prime-
ra consistiría en traducir disposiciones en normas explícitas abstractas,
resolviendo eventuales problemas de ambigüedad y sin preocuparse por
la aplicación de las normas a los casos individuales. La segunda con-
sistiría, en cambio, en calificar los casos individuales de conformidad
a las normas abstractas previamente identificadas: se centra en la ex-
tensión o denotación de los términos descriptivos presentes en las nor-
mas abstractas y soluciona eventuales problemas de vaguedad o textura
abierta. Sin embargo, la noción de interpretación en concreto, tal como
usualmente se la define, padece de una ambigüedad que es necesario
sacar a la luz a efectos de disponer de un aparato conceptual (más)
adecuado. En efecto, hace falta destacar dos nociones de interpretación
en concreto. La interpretación en concreto-traducción forma parte de la
determinación de la norma general expresada por una disposición: con-
siste, en particular, en establecer, para cualquier término descriptivo, las
clases de cosas que forman su extensión, proporcionado definiciones
denotativas en forma parentética. Supongamos que la disposición a in-
terpretar es: “Prohibidos los vehículos en el parque”. El resultado de su
interpretación en concreto-traducción podría consistir, por ejemplo, en
la norma: “Prohibidos los vehículos (esto es: los coches, los camiones y

193
Por integración entiendo la actividad, llevada a cabo por un
juez en vistas a decidir un pleito, consistente en identificar com-
ponentes implícitos de un orden jurídico positivo. En un senti-
do muy amplio del término, estos componentes implícitos son
normas –principios, reglas detalladas de conducta, criterios para
la resolución de conflictos normativos, reglas de prioridad, de-
finiciones, etc.– que, por hipótesis, no son explicitas, no siendo
posible presentarlas y defenderlas como significados de disposi-
ciones, sino que son elaboradas (construidas, creadas) a partir de
otras normas explicitas o implícitas previamente identificadas,
mediante razonamientos productivos (como, por ejemplo, el ra-
zonamiento analógico, a fortiori, a contrario, de los principios
fundamentales, de la naturaleza de las cosas, etc., en sus varian-
tes productivas4).
Por discrecionalidad interpretativa entiendo, respecto de un
juez cualquiera y en relación a la interpretación de una disposición
cualquiera, el poder (asumido como) conferido explícita o tácita-
mente por el orden jurídico de elegir entre dos o más alternativas

los patines de ruedas) en el parque”. La interpretación en concreto-ca-


lificación, la que los teóricos consideran a menudo como la única forma
de interpretación en concreto, presupone la interpretación en concreto-
traducción. No se puede calificar un caso individual según una norma
–no se puede, por ejemplo, establecer si el ingreso de Dulcinea Fulano
al parque sobre patines de ruedas cuenta como entrada “de vehículo
en el parque”– si no se ha establecido previamente que la clase de los
patines de ruedas está o no incluida en la denotación de “vehículo”. Por
supuesto, las dos operaciones están estrechamente conectadas y, desde
un punto de vista funcional, la exigencia de calificar a un caso indivi-
dual en relación con una disposición prima facie aplicable motiva la
interpretación en concreto-traducción de la disposición misma. Así las
cosas, se torna ahora evidente por qué la disolución que Barberis pro-
pone para la disputa entre escépticos y partidarios de la teoría mixta es
dudosa. La interpretación en concreto-calificación (“orientada a los he-
chos”) depende de la interpretación en concreto-traducción, al tiempo
que ésta no puede ser nunca una actividad de puro conocimiento. Los
partidarios de la teoría mixta proporcionan, pues, una teoría equivocada
de la “aplicación” judicial del derecho, tal como he sostenido antes y
como voy a sostener también en este capítulo final.
4
Véase supra, cap. I, § 2.1.B, cap. II, § 6., cap. IV.

194
concernientes al significado jurídicamente correcto de la disposi-
ción. Cabe destacar dos formas de discrecionalidad interpretativa
de acuerdo al tipo de alternativa interpretativa de que se trate: la
discrecionalidad selectiva y la discrecionalidad aplicativa.
La discrecionalidad selectiva consiste, respecto de un juez
cualquiera y en relación a la interpretación de una disposición
cualquiera, en el poder de determinar qué código interpretativo,
de entre dos o más códigos alternativos disponibles, es (debe
considerarse) el código “jurídicamente correcto”5.
La discrecionalidad aplicativa consiste, respecto de un juez
cualquiera y en relación a la interpretación de una disposición
cualquiera, en el poder de elegir una de entre las dos o más normas
explícitas en las que la disposición podría ser traducida alternativa-
mente en virtud de alguna incertidumbre surgida en la aplicación
de las reglas del código interpretativo que el juez ha adoptado6.
Por discrecionalidad integradora entiendo –respecto de un
juez cualquiera y en relación con cuestiones de derecho que por
hipótesis no pueden solucionarse mediante interpretación sino
que requieren la identificación de los componentes implícitos
de un conjunto normativo previamente identificado– el poder
(asumido como) conferido explicita o tácitamente por el orden
jurídico de elegir entre dos o más alternativas concernientes al
enriquecimiento jurídicamente correcto del conjunto (por ejem-
plo, entre la adición de uno u otro principio implícito básico, de
una u otra regla implícita de detalle).

5
Sobre los códigos interpretativos, véase supra, cap. I, § 2.1.A, cap. II,
§§ 4 y 6, cap. IV, § 2.
6
Supongamos, por ejemplo, que se da la siguiente situación: (i) la re-
gla de selección del código impone interpretar las disposiciones “se-
gún la intención del legislador histórico tal como resulte de los trabajos
preparatorios”; (ii) los trabajos preparatorios ofrecen la posibilidad de
identificar significados intencionales alternativos. En una situación tal,
el juez tiene que optar entre dos opciones: o bien decide cuál de entre
los significados intencionales alternativos corresponde a la “verdadera
intención del legislador”, o bien modifica el código introduciendo, por
ejemplo, una regla de default (como, supongamos, “Si el resultado de
la interpretación intencional es dudoso, la interpretación correcta es la
que resulte más justa para el caso concreto”).

195
Por situación de discrecionalidad interpretativa entiendo, fi-
nalmente, aquella situación en que un juez se encuentra, respecto
de la interpretación de una disposición cualquiera, en la nece-
sidad de ejercer sus poderes interpretativos: ya sea el poder de
discrecionalidad selectiva, ya sea el poder de discrecionalidad
aplicativa, ya sean ambos. ¿Son las situaciones de discrecionali-
dad interpretativa dependientes o independientes respecto de los
jueces? Por las razones que veremos a continuación, las situacio-
nes de discrecionalidad parecen depender del contexto (co-textos
y situaciones) dentro del cual la interpretación se lleva a cabo, el
cual depende siempre, al menos en parte, de las creencias, prefe-
rencias y actitudes de los jueces.

3. Tres teorías

Los filósofos del derecho suelen destacar tres teorías acerca de la


“naturaleza” de la interpretación judicial, entre sí alternativas: el
formalismo, el escepticismo y la así llamada teoría mixta o inter-
media.
El formalismo (“la teoría del noble sueño”) sostiene que la in-
terpretación judicial es conocimiento del significado (-instancia)
jurídicamente correcto de las disposiciones (consiste en “aferrar
el verdadero significado de las disposiciones en vistas de su apli-
cación a los casos concretos”).
El escepticismo (“realismo”, “la teoría de la pesadilla”) sos-
tiene, en contraste, que la interpretación judicial es necesaria-
mente una actividad que involucra evaluaciones prácticas y deci-
siones acerca del significado (-instancia) jurídicamente correcto
de las disposiciones7.

7
Se suelen destacar una variante radical y una variante moderada de
escepticismo interpretativo. La variante radical sostiene que las dis-
posiciones no tienen significado antes de la interpretación, de forma
que la interpretación siempre crea el significado de las disposiciones.
La variante moderada sostiene, en cambio, que las disposiciones son
siempre susceptibles de ser entendidas en una pluralidad de signifi-
cados alternativos antes de la interpretación, de forma que la inter-
pretación siempre es decisión en favor de uno de tales significados
excluyendo a los demás (véase Guastini (2011), 150, 156-159). Puede

196
En fin, la así llamada teoría mixta o teoría intermedia (“eclec-
ticismo”, “teoría de la vigilia”) sostiene que la interpretación
judicial posee una naturaleza híbrida: a veces es conocimiento
(“descubrimiento de derecho”), a veces es evaluación práctica y
decisión (“creación de derecho”)8.
La que precede es la manera estándar de dar cuenta de las
tesis centrales de las tres teorías. Me propongo ahora utilizar las
nociones de discrecionalidad interpretativa antes definidas para
ofrecer una reconstrucción un poco diferente, y quizás un poco
más precisa, de las tres teorías, distinguiendo entre cognosciti-
vismo integral, cognoscitivismo parcial y no-cognoscitivismo, y
atendiendo a sus respectivas condiciones de verdad.

3.1. Cognoscitivismo integral, cognoscitivismo parcial

El cognoscitivismo integral sostiene que, en lo que respecta a la


interpretación de una disposición cualquiera, los jueces nunca
se encuentran en situaciones de discrecionalidad interpretativa:
ni en situaciones de discrecionalidad selectiva, ni en situaciones
de discrecionalidad aplicativa. En otras palabras, los jueces nun-
ca gozan de la posibilidad de ejercer su poder de elección inter-
pretativa: ya sea en aras de seleccionar el código interpretativo

sostenerse, sin embargo, que la diferencia es terminológica. Cuando


los escépticos radicales niegan que las disposiciones tienen “signifi-
cado” antes de la interpretación, lo que quieren es poner de relieve
que el significado jurídico (jurídicamente correcto) (-instancia) de
cada disposición es identificado constitutivamente por los jueces al
momento de la decisión de los pleitos. Cuando los escépticos mo-
derados afirman que las disposiciones tienen “significados” antes de
la interpretación se refieren a la pluralidad de significados-instancia
metodológica o ideológicamente posibles, entre los cuales los jueces
identifican constitutivamente “el significado jurídico (jurídicamente
correcto)” de cada disposición.
8
La teoría mixta es abogada, por ejemplo, por Carrió (1965), parte II;
Hart (1977); Diciotti (2003), 5 nota 2. Es criticada en Guastini (2011),
121 ss.; Chiassoni (2011), cap. II y supra, cap. III, § 2.1, donde la exa-
mino como una variedad de formalismo semántico.

197
“correcto”, ya sea en aras de seleccionar el resultado interpreta-
tivo “correcto”, la interpretación-producto “correcta”9.
Es menester detenerse a reflexionar sobre el estado de cosas
cuya ocurrencia sería indispensable para que la teoría del cognos-
citivismo integral resulte verdadera. Ahora bien, la verdad de esa
teoría depende de la presencia en cada cultura y experiencia jurí-
dica de un código interpretativo objetivo, dotado de normatividad
estricta y poseedor, conjuntamente, de las propiedades de exclu-
sividad y eficiencia. Un código es objetivo si, y solo si, sus reglas
de interpretación son, en lo que atañe a su número y su contenido,
un dato evidente para cualquier juez y jurista: algo que “está allí
afuera” y que puede ser conocido por cualquier operador jurídi-
co. Un código está dotado de normatividad estricta si, y solo si,
es vinculante para todo operador jurídico determinando de modo
inderrotable la interpretación de las disposiciones. Un código es
excluyente si, y solo si, no existe ningún otro código objetivo. Por
último, un código es eficiente si, y solo si, sus reglas de traducción,
junto con los recursos interpretativos a los cuales ellas apuntan,
permiten siempre identificar un significado semánticamente de-
terminado, y solo uno, para cada disposición. En este sentido, el
código que el cognoscitivismo integral presupone es algo que todo
juez puede sencillamente conocer y aplicar.
El cognoscitivismo parcial sostiene que, en vistas de la interpre-
tación de una disposición cualquiera, los jueces nunca pueden en-
contrarse en situaciones de discrecionalidad selectiva. Esto ocurre
porque los intérpretes siempre operan en presencia de un código
objetivo, estrictamente normativo y excluyente. Sin embargo, el
código puede revelarse ineficiente. Puede ocurrir que las reglas
de traducción, junto con los recursos interpretativos a los cuales
se refieren, no permitan identificar un significado semánticamente
determinado para una cierta disposición. En estos casos se pro-
duce una crisis de dirección: las reglas del código no guían a los
intérpretes hacia un significado-instancia determinado. En tales

9
Un ejemplo de cognoscitivismo integral –aunque, por supuesto, no
formulado en los términos presentes– es representado por la teoría de la
interpretación de F. C. Von Savigny. Para una reconstrucción analítica,
me permito reenviar a Chiassoni (2017), cap. IV, § 4.

198
casos, por consiguiente, los intérpretes no pueden sencillamente
“hallar” el significado jurídicamente correcto de las disposiciones,
sino que se encuentran frente a la necesidad de “crearlo”, aunque
sea parcialmente, ejerciendo su discrecionalidad aplicativa.

3.2. Algunas perplejidades

Ambas variantes del cognoscitivismo, en cuanto teorías genera-


les de la interpretación judicial, presuponen que en toda cultura
y experiencia jurídica existe un código interpretativo objetivo,
dotado de normatividad estricta, y excluyente. Esas variantes se
diferencian, sin embargo, como hemos recién visto, en el requi-
sito de la eficiencia. La existencia de un código con tales propie-
dades parece ser, por tanto, la condición necesaria para concebir
a la interpretación judicial como una actividad de conocimiento,
por lo menos en algunos casos.
Dejamos de lado la propiedad de la eficiencia, puesto que es
rechazada por el cognoscitivismo parcial, y concentrémonos en las
demás propiedades. Si lo hacemos, surgen pronto algunas perple-
jidades. Por un lado, hay una perplejidad ontológica: la idea misma
de que en toda cultura y experiencia jurídica existe un código ob-
jetivo, dotado de normatividad estricta y excluyente resulta, para
ser caritativos, muy dudosa. Por el otro lado, hay una perplejidad
epistemológica: aun si admitimos, por mor de discusión, que un
código con tales propiedades en efecto existe (lo que parece como
mínimo dudoso), es en todo caso dudoso también que su presencia
torne a la interpretación judicial en una actividad cognoscitiva. Es-
tas perplejidades merecen una exposición un poco más detallada.
Empecemos por la perplejidad ontológica. ¿En qué sentido
puede sostenerse que en toda cultura y experiencia jurídica “hay”
un código objetivo, dotado de estricta normatividad y excluyente?
Se pueden concebir dos posibilidades: que la existencia de un
código tal sea afirmada (o, mejor dicho, presupuesta) a modo de
hecho social, o bien a modo de naturalismo metodológico10.

10
El cognoscitivista podría sostener una versión más complicada de
su teoría, que presupone la existencia de códigos objetivos para cada
sector del derecho positivo: esto es, un código objetivo para las dispo-

199
Antes que nada, supongamos que lo que los cognoscitivistas
presuponen es la existencia de un código objetivo etc., en cuanto
hecho social: como dato cultural e institucional. Una pretensión
tal se expondría a dos críticas. Por un lado, la existencia de un
código objetivo, estrictamente normativo y excluyente es con
toda probabilidad un fenómeno social contingente: algo mera-
mente posible, cuya ocurrencia depende de cómo se configure
una cultura y experiencia jurídica en cada tiempo. Por el otro
lado, a la luz de las culturas y experiencias jurídicas que conoce-
mos, la afirmación de que hay un código objetivo, estrictamente
normativo y excluyente en cada una de ellas es lisa y llanamente
falsa. Lo cual reconfirma la idea del carácter contingente de un
hecho social tal. En nuestras culturas jurídicas hay, sin dudas, re-
glas de interpretación objetivas que forman parte de la tradición
metodológica y que son a menudo también “prescritas” por el
derecho positivo. Pero esas reglas no forman un código objetivo:
son los intérpretes quienes componen códigos a partir de ellas,
de conformidad con sus intereses más o menos momentáneos.
Además, los intérpretes suelen concebir a esas reglas como un
conjunto dinámico, es decir, como uno susceptible de cambiar
junto con el inevitable mutar de la cultura jurídica, y suelen pen-
sar que cada una de esas reglas está (tácitamente) acompañada
por una clausula “a menos que…”, lo cual las torna directivas
interpretativas típicamente derrotables11. Cabe también notar, fi-
nalmente, que las reglas tradicionales de interpretación consisten
usualmente en prescripciones muy generales cuya aplicación re-
quiere de precisiones mediante un ejercicio de discrecionalidad
selectiva12.

siciones constitucionales, otro para las penales, etc. Sin embargo, una
versión tal pondría al cognoscitivismo en una situación aun más difícil.
11
Sobre esta propiedad insiste, por ejemplo, Wróblewski (1985), 35 ss.;
Wróblewski (1992), 87 ss.
12
Considérese, por ejemplo, la regla de interpretación literal (“Las dis-
posiciones deben ser interpretadas conforme al sentido literal de sus
palabras”). Claramente, la regla no dice si el significado literal tiene
que ser el que las palabras tenían al momento de la emisión de la dis-
posición, o bien el que las palabras tienen al momento de su aplicación.

200
Otra posibilidad es, como dije, que los cognoscitivistas sos-
tengan que en toda cultura y experiencia jurídica existe de un
código objetivo, estrictamente normativo y excluyente, no ya en
cuanto hecho social, sino a modo de naturalismo metodológico.
El naturalismo metodológico sostiene que los textos jurídicos,
en virtud de sus propiedades esenciales, dictan a los intérpre-
tes el conjunto excluyente de las reglas concernientes a su
propia interpretación jurídicamente correcta. El problema del
método interpretativo correcto se convertiría, de tal modo, en
la cuestión de conocer el código dictado por las disposiciones
mismas y seguirlo fielmente, así como seguimos a las reglas de
la gramática y de la aritmética.
Si nos detenemos un instante, la sensación de extrañez que el
naturalismo metodológico suscita desde el punto de vista de la
ontología social se torna inevitable. Los textos jurídicos no son
más que secuencias inertes de palabras. No pueden “dictar” nada
a nadie. Tienen propiedades, por supuesto. Pero cuáles de esas
propiedades sean “esenciales” no es algo que ellas mismas pu-
edan “decir”. En cuanto salimos del mundo de la personificación
nos percatamos de que son los intérpretes quienes, fatalmente,
consideran a algunas de sus propiedades como “esenciales” y
derivan de ellas prescripciones interpretativas.
En suma, nuestras reflexiones acerca de la presuposición
cognoscitivista de la existencia en cada cultura y experiencia
jurídica de un código objetivo, estrictamente normativo y ex-
cluyente, nos han llevado a una conclusión desencantada: el
cognoscitivismo, en ambas variantes, parece ser o bien empíri-
camente falso, o bien de una extrañez difícilmente aceptable y
hasta engañosa.
Volvemos ahora a la perplejidad epistemológica. Supongamos,
por mor de argumento, que en toda cultura y experiencia jurídica
existe, en efecto, un código objetivo, estrictamente normativo
y excluyente. ¿Sería una situación tal condición suficiente para
hacer de la interpretación, por lo menos en algunos casos, una
actividad cognitiva, tal como sostienen los cognoscitivistas?

Ni, suponiendo que una misma palabra tenga un sentido común y un


sentido especial, cuál de los dos debe ser preferido.

201
La pregunta amerita, en apariencia, una respuesta negativa.
Como toda prescripción, las reglas de interpretación no son, ni
pueden ser, prescripciones que se auto-aplican. Su aplicación
requiere, en cambio, que ellas sean adoptadas por los intérpre-
tes. La adopción no es cuestión de conocimiento, sino de toma
de posición frente a la realidad jurídica. Puede tratarse, por su-
puesto, de una toma de posición conformista: el intérprete de-
cide interpretar en el modo en que “todos” interpretan. Pero el
conformismo no excluye el carácter práctico de la cuestión. Aun
frente a un código objetivo y estrictamente normativo, está siem-
pre la posibilidad de que un intérprete menos socialmente con-
dicionado que los otros se plantee las preguntas que fatalmente
preludian a cualquier crítica de las instituciones y convenciones
existentes: ¿por qué debería yo acatar este código? ¿Por qué de-
bería yo atribuir un valor vinculante al hecho de que el código se
ha formado y goza en la cultura jurídica de una evidente norma-
tividad? ¿Por qué debería yo evitar proponer otro código, que es
supuestamente mejor?

3.3. No-cognoscitivismo

El no-cognoscitivismo sostiene que en nuestra cultura y expe-


riencia jurídica, en lo que respecta a la interpretación de una dis-
posición cualquiera, los jueces se encuentran necesariamente en
situación de discrecionalidad selectiva. Adicionalmente, según
cuál sea el código que adopten, ellos pueden encontrarse también
en situaciones de discrecionalidad aplicativa.
Según el no-cognoscitivismo, la situación de discrecionalidad
selectiva depende de la presencia de cuatro factores ya menciona-
dos, si no en este capítulo en los capítulos precedentes, pero que
merecen ser rápidamente reconsiderados. Las disposiciones no se
auto-interpretan, ni se auto-aplican. Ellas tampoco “dictan” a los
intérpretes las reglas para su propia interpretación jurídicamente
correcta. A lo largo de una historia milenaria, la metodología in-
terpretativa ha elaborado y puesto a disposición de los intérpretes
un conjunto de técnicas y reglas típicamente indeterminadas y
sin orden, para cuya utilización se requieren actividades de pre-
cisión, jerarquización y combinación en códigos interpretativos

202
más o menos momentáneos; y estas son actividades todas de dis-
crecionalidad selectiva. Por efecto de esa milenaria elaboración
metodológica de técnicas y reglas de interpretación, cada dispos-
ición puede siempre ser entendida en modos diferentes (tesis de
la ambigüedad metodológica universal: supra, cap. IV, § 2). La
consecuencia de todo esto es que la relación interpretativa –la
relación entre un texto jurídico y un intérprete– depende siempre
de las opciones metodológicas y sustantivas de los intérpretes.
A su vez, estas opciones, si no son puramente casuales o azaro-
sas, reflejan en todos los casos la adopción de una determinada
ideología de la interpretación, cualquiera ella sea: la aceptación
de tesis acerca de cómo y para qué debe ser llevada a cabo la
interpretación. Es indispensable no perder de vista que el juego
de la interpretación jurídica, tal como es llevado a cabo por los
jueces, consiste en un juego lingüístico de carácter práctico, don-
de es necesario decidir no solamente si cooperar, sino también
con qué cooperar y cómo hacerlo. El conformismo respecto de,
pongamos, una cierta manera de interpretar las disposiciones de
un cierto tipo (por ejemplo, las disposiciones del derecho civil o
del derecho penal), es un fenómeno frecuente que no puede sos-
layarse. Sin embargo, por las razones ya mencionadas (véase su-
pra, § 3.2), lejos de constituir ello una prueba de la existencia de
áreas donde la interpretación es mero conocimiento (no-decisión)
y donde, por ende, no hay discrecionalidad selectiva, no se com-
prende, en cuanto postura práctica tal cómo es, sin presuponer
una tal discrecionalidad13.

13
Un ejemplo desde la historia de la cultura jurídica puede quizás
ayudar. Los juristas franceses de la llamada Escuela de la exégesis ad-
herían, de manera aparentemente uniforme, a dos principios básicos:
el principio del “respeto al legislador” y el principio de la primacía del
texto. Los principios formaban aparentemente el núcleo de un código
interpretativo “objetivo” y “estrictamente vinculante”. Sin embargo,
debido a su elevada generalidad, ellos fungieron de base para códigos
interpretativos diferentes y más específicos (sobre este punto, véase
por ejemplo Chiassoni (2017), cap. IV). Consideraciones análogas
valen para principios que invocan “la interpretación sistemática”,
“la interpretación constitucionalmente orientada”, “el respecto para la
Constitución”, etcétera.

203
El argumento en favor del no-cognoscitivismo se tornará más
fuerte, según creo, una vez que se analice con un poco más de
detalle la posición del formalismo pragmático y la posición a ella
antagónica del realismo pragmático.

4. El formalismo pragmático

Para mi reconstrucción de las propiedades que caracterizan al


cognoscitivismo parcial me he inspirado en algunas teorías cuyo
arquetipo se suele encontrar en la bien conocida defensa, por par-
te de Herbert Hart, de la existencia de un “terreno intermedio”
entre el “noble sueño” del formalismo y la “pesadilla” del escep-
ticismo-ante-a-las-reglas14. Soy consciente de que podría parecer
un disparate afirmar que la teoría hartiana de la interpretación (la
así llamada teoría de la vigilia) es falsa en cuanto teoría descrip-
tiva, no sólo si tomada al pie de la letra15, sino también bajo la
hipótesis de que ella se compromete tácitamente con la presuposi-
ción de un código interpretativo objetivo, estrictamente normativo
y excluyente, aun si no eficiente. Sin embargo, la apariencia de que
ello es un disparate se diluye, al lo menos en parte, desde el mo-
mento en que, con las lentes del cognoscitivismo parcial (tal como
lo he caracterizado aquí), se observa atentamente a la variante más
sofisticada de teoría de la vigilia hasta ahora elaborada: es decir,
la teoría defendida por Andrei Marmor16.
La teoría de la interpretación jurídica (y judicial) de Marmor
merece un tratamiento especial. A diferencia de la teoría de Hart
(compartida, como sabemos, por valiosos iusfilósofos como Carrió
y Bulygin), que es un ejemplo de cognoscitivismo parcial semán-
tico, la de Marmor es, en cambio, un ejemplo de cognoscitivismo

14
Véase Hart (1958), 62-72, 84-87; Hart (1961), cap. VII; Hart (1977),
124-143; una visión revisada es dibujada en Hart (1967), 105-106 y
Hart (1983a), 6-8. Ya hemos encontrado esta variante de cognoscitivis-
mo supra, cap. II, § 2, cap. 3, § 2.1, cap. IV, § 3.
15
A esta primera conclusión conducen los análisis desarrollados supra,
cap. I, § 5, cap. II, § 3, cap. III, §§ 2.1 y 4, cap. IV, §§ 3 y 4.
16
Véase Marmor (2005), cap. 2 y 6; Marmor (2011a), cap. 4 y 6; Mar-
mor (2014).

204
parcial, o cuasi-cognoscitivismo, pragmático. Razón por la cual,
en mor de brevedad, me referiré a ella a continuación bajo el rótulo
de “formalismo pragmático”.
El presente apartado será dedicado entonces a una sucinta re-
construcción del formalismo pragmático y a mostrar que la hi-
pótesis de la presuposición de un código interpretativo objetivo,
estrictamente normativo y excluyente, lejos de ser un dispara-
te, está en efecto dotada de capacidad explicativa. El apartado
siguiente se dedicará a criticar al formalismo pragmático desde
el realismo pragmático (infra, § 5). El último apartado ofrecerá,
finalmente, una sucinta exposición de lo que considero el núcleo
de la teoría de la interpretación judicial del realismo pragmático
(infra, § 6).
El formalismo pragmático elabora una “teoría de la interpre-
tación” jurídica (y judicial) que pretende poseer carácter genui-
namente descriptivo y explicativo, como producto y parte de una
teoría de la legislación. Según creo, el núcleo de la teoría consiste
en cinco tesis:

1. La producción de normas jurídicas por medio de la legis-


lación es una actividad comunicativa que queda adecuada-
mente representada y explicada por lo que en la filosofía del
lenguaje suele llamarse “modelo comunicativo” o “modelo
de la comunicación” (tesis del modelo comunicativo);
2. La comunicación legislativa puede ser defectuosa (tesis
del fracaso comunicativo contingente);
3. Normalmente, el contenido comunicativo de una ley cual-
quiera es, y puede ser, aferrado («grasped») por destina-
tarios razonables (“oyentes razonables”: reasonable hea-
rers) mediante una actividad de comprensión razonable
(reasonable uptake) (tesis del destinatario razonable-com-
prensión razonable);
4. La interpretación (en sentido propio) sólo interviene, y de
manera excepcional, allí donde la comprensión razonable
lleva a resultados indeterminados (tesis del carácter excep-
cional de la interpretación);
5. El interpretativismo, según el cual la interpretación es
un fenómeno ubicuo en el funcionamiento de todo orden

205
jurídico, está por lo tanto equivocado (tesis de la equivo-
cación del interpretativismo).

1. Un modelo comunicativo de la legislación. La legislación


–en cuanto caso paradigmático de derecho escrito– puede
ser adecuadamente descrita utilizando un “modelo comu-
nicativo” como el elaborado por la pragmática Griceana
y post-Griceana para describir lo que ocurre en cualquier
“conversación”: es decir, en la comunicación ordinaria,
entre personas ordinarias, mediante el lenguaje ordinario17.

La legislación es, en efecto, una empresa comunicativa. Consiste


en una actividad comunicativa en la cual todo legislador (órgano
legislativo) tiene la intención de transmitir a jueces, funcionarios
y personas comunes el contenido comunicativo total de sus leyes.
Este contenido tiene típicamente dos componentes, uno ex-
plícito y otro implícito: lo que el legislador entiende decir y,
además, lo que el legislador entiende transmitir tácitamente, sin
decirlo, mediante implicación, implicatura o presuposición18.
De un lado está el legislador (“el hablante”) que envía un
mensaje lingüístico con un cierto contenido comunicativo; del
otro lado están los jueces, los funcionarios y las personas comu-
nes (los destinatarios u “oyentes”), cuya tarea consiste en deter-
minar el contenido comunicativo total que el legislador entendió
transmitir utilizando algunas secuencias de palabras.

2. La comunicación lingüística es potencialmente defectuo-


sa. La comunicación lingüística, sea conversacional, sea
legislativa, no siempre es exitosa.

17
El “modelo comunicativo”, originariamente propuesto por Paul Gri-
ce, se propone como alternativo al “modelo del código”, defendido, en-
tre otros, por John Locke y Ferdinand de Saussure. Este último reduce
el contenido comunicativo de los actos lingüísticos solo al significado
convencional y explícito de los enunciados proferidos. Véase Korta,
Perry (2015), § 3.
18
Marmor (2014), 1 ss.

206
La comunicación legislativa, en particular, puede fracasar de
dos modos. Por un lado, los legisladores pueden «fracasar en co-
municar todo lo que habían entendido» comunicar. Por el otro,
el contenido comunicativo total, una vez que los oyentes (jueces
etc.) lo hayan determinado, puede mostrarse problemático.
Frente a esto, una descripción adecuada del fenómeno com-
plejo que los juristas suelen identificar mediante la expresión
genérica de “interpretación jurídica” tiene que separar la «com-
prensión» (la «comprensión razonable») de «lo que el derecho
dice», por una parte, de la «interpretación» propiamente dicha (el
«interpretar el derecho»), por la otra parte19.

3. Oyentes razonables llevan a cabo actos de comprensión


razonable. Puesto que los legisladores pueden «fracasar en
comunicar todo lo que habían entendido» comunicar, en
aras de aferrar el contenido comunicativo total de un cual-
quier acto de legislación (emanación de una disposición),
los oyentes (jueces, etc.) tienen que llevar a cabo un acto de
comprensión que es menester concebir como acto de «com-
prensión razonable»: esto es, como la comprensión del con-
tenido comunicativo total de la emisión de una disposición
por parte de un «oyente razonable». Un oyente es razona-
ble, su acto de comprensión es razonable, si, y sólo si, la
identificación del contenido comunicativo total, explícito e
implícito, de la emisión de una disposición es llevada a cabo
teniendo en cuenta de tres factores: (i) las palabras formula-
das por el legislador (lo que el legislador ha “expresado”),
(ii) el conocimiento completo de los datos relevantes acerca
del contexto de emisión, (iii) las normas conversacionales
relevantes aplicables, las cuales son a su vez objeto de co-
nocimiento común entre hablante y oyentes20.

19
Marmor (2011a), 10, 97-108, 136-145; Marmor (2014), 19 ss., 107-109.
20
Así explica Marmor la idea de “comprensión razonable”, lo cual, di-
cho sea de paso, corresponde más o menos a lo que en escritos más
antiguos era la mera “comprensión” (“understanding”): «las intencio-
nes subjetivas del hablante son solo en parte constitutivas del conteni-
do asertivo; los hablantes pueden algunas veces fracasar en comunicar

207
Aunque el formalismo pragmático en la versión de Marmor
no introduce esta distinción, la comprensión razonable del con-
tenido explícito de un acto de legislación cualquiera acarrea en
apariencia dos operaciones distintas. Las llamaré comprensión
semántica y comprensión pragmática.
La comprensión semántica consiste en aferrar el «contenido
semántico» de las disposiciones según las reglas sintácticas y
semánticas del lenguaje natural en que estén formuladas. De-
pende de la competencia lingüística de los intérpretes. Tiene
carácter de proceso de conocimiento necesario (inevitable), no
reflexivo, determinado por reglas, originario e independiente de va-
loraciones prácticas21. Ante las muy frecuentes situaciones de casos

todo lo que habían entendido. Por lo tanto, el contenido que es dicho,


o es objeto de aserción, por un acto lingüístico, depende en parte de su
comprensión razonable. El contenido asertivo, según esta manera de
ver (que comparto), tiene necesariamente que ser definido objetivamen-
te como el tipo de contenido que un oyente razonable, dotado de cono-
cimiento completo del trasfondo contextual del discurso, comprendería
que el hablante haya entendido transmitir, dado lo que el hablante ha
expresado, el relevante conocimiento del contexto, y las normas con-
versacionales relevantes que se aplican» (Marmor 2014, 19: la traduc-
ción del inglés es mía).
21
Marmor (2011a), 142: «Nuestra capacidad de comprendernos en un
contexto comunicativo depende de un entendimiento compartido, por
lo menos tácito, acerca del tipo de conversación en que estamos in-
volucrados, y de las normas que lo gobiernan. Estos tipos de entendi-
miento están, por supuesto, sujetos a malos entendidos y desviaciones
ocasionales de varios tipos, casos en los cuales típicamente fracasa
algún aspecto de la comunicación. Nada de esto, sin embargo, es cues-
tión de interpretación. Del hecho de que haya una cualquier estructura
normativa que gobierna el tipo de conversación en que alguien está
involucrado, no se sigue que la comprensión (grasp) del contenido co-
municativo por parte de un oyente quede en el aire, por así decirlo,
hasta ser alcanzada por una interpretación de las máximas relevantes.
Las máximas son típicamente conocimiento común entre hablante y
oyente, sin necesidad alguna de interpretación»; 144-145: «En la ma-
yor parte de los casos, al igual que en una conversación común, escu-
chamos (o, en efecto, leemos) lo que la directiva jurídica dice y por esa
vía entendemos lo que ella requiere. En algunos casos, no es claro lo
que el derecho dice, y la interpretación deviene necesaria».

208
fáciles, sostiene Marmor, los jueces simplemente comprenden
el contenido semántico de una disposición jurídica. En tales ca-
sos, el contenido semántico coincide con el «contenido asertivo»
(o «contenido prescriptivo») de las disposiciones en cuestión:
es decir, coincide con «lo que el derecho dice». Al conocer el
contenido semántico de las enunciaciones legislativas (más pre-
cisamente: de las disposiciones que son el producto de actos de
legislación), los jueces logran conocer el derecho tal como es (lo
que el derecho establece respecto de un problema que resolver)
dándole voz en sus decisiones22.
La comprensión pragmática, en cambio, es rara vez necesaria
en el derecho23. Lo es si, y sólo si, el contenido semántico de una
disposición requiere ser pragmáticamente saturado («enriqueci-
do») en aras de identificar su contenido asertivo (o prescriptivo)
completo. Esto ocurre toda vez que las disposiciones contienen
expresiones sensibles al contexto (context-sensitive expressions):
como, por ejemplo, pronombres personales (“Ella no está admi-
tida en relación con los delitos políticos”), expresiones posesi-
vas (“su conducta será considerada como…”), cuantificadores
universales (“Todos deben abstenerse de actos de piratería”)24.
En situaciones tales, el contenido asertivo (prescriptivo) de las
disposiciones, lo que el derecho dice, es el resultado de una «in-
ferencia derrotable» a partir de tres factores: (i) el contenido se-
mántico «de la expresión usada», (ii) el contexto («el trasfondo
contextual que es conocimiento común entre hablante y oyen-
te»), (iii) las máximas conversacionales («la relevante estructura
normativa que gobierna la conversación en cuestión»)25.

22
Marmor (2005), 10 ss.; he delineado una tabla de las diferencias entre
comprensión e interpretación en Chiassoni (2008), 257. Véase también
Endicott (1994), 451-479; Endicott (2016), § 2.2.
23
Marmor (2014), 27, 28 ss., 33: «en el contexto del derecho legislati-
vo, la laguna entre contenido semántico y contenido asertivo es mucho
más limitada e infrecuente que en la conversación ordinaria».
24
Marmor (2014), 22-27.
25
Marmor (2014), 22 ss., 28 ss., 33-34, 108. En otras partes del li-
bro queda claro que la comprensión pragmática, en cuanto parte de la
comprensión razonable del contenido comunicativo total de un acto lin-
güístico, concierne también a la identificación del contenido implícito,

209
La comprensión pragmática, sobre la base de las máximas
conversacionales relevantes, es también necesaria en aras de de-
terminar el contenido comunicativo implícito de una disposición:
en particular, las implicaturas de lo que (se haya establecido que)
la disposición dice. Sin embargo, como vamos a ver ahora, dicha
comprensión puede ser obstaculizada por la actitud estratégica
que los intérpretes hayan decidido adoptar.

4. El carácter excepcional de la interpretación. La inter-


pretación (en sentido propio) deviene necesaria, si, y solo
si, la comprensión razonable de una disposición no lleva
a un resultado determinado. Esto ocurre en presencia de
factores que comprometen la determinación del derecho.
Según el formalismo pragmático son seis los factores con
un efecto tal: (1) la vaguedad de términos descriptivos
contenidos en las disposiciones, (2) la ambigüedad semán-
tica de las disposiciones, (3) las lagunas, (4) los conflictos
normativos, (5) la incertidumbre acerca de la correspon-
dencia entre el contenido semántico y el contenido aserti-
vo (prescriptivo) de una disposición, (6) la incertidumbre
acerca de las implicaturas de una disposición26. A diferen-
cia de la comprensión razonable, la interpretación es, de
tal modo, actividad contingente, reflexiva, no determina-
da por reglas, sino, como máximo, guiada por paradig-
mas, parasitaria y dependiente de valoraciones prácticas27.
En virtud de su carácter contingente, la interpretación es,
por lo tanto, «solo la excepción a la comprensión de lo
que el derecho dice, no ya el modo estándar de aferrar su

yendo así más allá del contenido asertivo. Véase, por ejemplo, Mar-
mor (2014), 49 ss. Marmor (2011a), 141, afirma que: «toda interacción
comunicativa es guiada por algunas normas que gobiernan el tipo de
contribución a la conversación que se supone los hablantes tienen que
hacer. En ausencia de una estructura normativa tal, típicamente com-
partida por los que son participantes relevantes en la conversación, la
comunicación no sería posible».
26
Marmor (2011a), 145-159; Marmor (2014), 118-129 y cap. 3.
27
Marmor (2005), cap. 2, 10 ss.; Chiassoni (2008), 257.

210
contenido»28. La excepción conlleva un cambio dramático
en la naturaleza de la aplicación judicial del derecho. Toda
vez que una jueza se encuentra en la necesidad de inter-
pretar (propiamente) una disposición, ella no puede evitar
llevar a cabo una actividad de creación de derecho. La
interpretación modifica –“completa”– el derecho: aunque
solo momentáneamente, eliminando la indeterminación
del derecho en relación con el caso individual que se trata
de decidir29.
5. El error del interpretativismo. Algunos iusfilósofos –en
particular, Ronald Dworkin– proponen una teoría interpre-
tativista del derecho. Sostienen que la interpretación, en
tanto actividad valorativa y “constructiva” (de imposición
de objetivos, imposición de sentido, determinación de sig-
nificado), es ubicua en el derecho30.

Desafortunadamente, ellos están equivocados31.


Por un lado, la tesis de la ubicuidad de la interpretación choca
con la experiencia cotidiana: sea afuera del derecho, sea dentro
de él. Hay, en efecto, una abundancia de casos donde los jueces
se limitan a entender el significado de las disposiciones relevan-
tes para decidir un pleito32.

28
Marmor (2011a), 137; véase también las pág. 9-10. Allí, en con-
tra del «argumento de Dworkin de que nunca podemos aferrar lo que
el derecho dice sin interpretación», de forma que, dada la naturaleza
parcialmente valorativa de ella, «entender lo que el derecho requiere
depende necesariamente de alguna consideración valorativa», Marmor
sostiene que la concepción dworkiniana «de lo que el entendimiento
de una directiva jurídica requiere se basa en un malentendido acerca
del lenguaje y de la comunicación lingüística […] cuando las conside-
raciones lingüísticas son tenidas en cuenta de una manera apropiada,
nos percatamos de que la interpretación deviene la excepción, no ya la
forma estándar de entendimiento de lo que el derecho dice»; la tesis es
repetida en Marmor (2014), 107-109.
29
Véase, por ejemplo, Marmor (2014), 74.
30
Dworkin (1985), 145-166; Dworkin (1986); Stavropoulos (2014).
31
Marmor (2005); Marmor (2011a), cap. 4 y 6; Marmor (2014), 107-110.
32
Marmor (2011a), 107-108, 138: «cuando mantenemos una conver-
sación ordinaria, no es nuestra experiencia que cada enunciación por

211
Por el otro lado, la filosofía del lenguaje –que es evidente-
mente relevante para ocuparse de problemas de teoría del dere-
cho, puesto que el derecho tiene una dimensión comunicativa y
lingüística33– muestra que la interpretación es un fenómeno mar-
ginal en la comunicación lingüística: ya sea en general, ya sea
en las “conversaciones” jurídicas, es decir, en las transacciones
lingüísticas internas al derecho, como las que se dan entre legis-
ladores (miembros de un órgano legislativo), entre el legislador y
el pueblo, o entre el legislador y los jueces u otros funcionarios.
Esto es así, sostiene el formalismo pragmático, en virtud de tres
factores principales. Estos son, el carácter limitado del fenómeno
de la dependencia contextual de las disposiciones, la normativi-
dad irreducible de las máximas conversacionales concernientes a
la comprensión del contenido asertivo (prescriptivo) de las dis-
posiciones y, por último, el carácter marginal del espacio donde
caben los comportamientos estratégicos, de no cooperación, de
los oyentes (jueces etc.).
En primer lugar, la dependencia contextual del significado de
los enunciados en general, y de las disposiciones en particular,
es una propiedad contingente. Depende de la presencia de expre-
siones sensibles al contexto; y, allí donde se manifiesta, no siem-
pre requiere interpretación. Por el contrario, en muchos casos la

parte de un hablante sea seguida por una pausa, en la cual el oyente


piensa los modos de interpretar lo que se ha dicho. En la situación nor-
mal de una conversación, simplemente escuchamos las enunciaciones
y así entendemos lo dicho». Véase también Marmor (2014), 107-109.
33
Marmor (2011a), 136: «La filosofía del lenguaje es central para com-
prender el derecho por una razón diferente. El derecho, como hemos
visto en capítulos precedentes, consiste en directivas autoritativas [que
proceden de una autoridad, Ndt]. El contenido del derecho coincide con
el contenido que es comunicado por las diferentes autoridades jurídicas.
Las autoridades comunican, por supuesto, en un lenguaje natural. Por lo
tanto, un entendimiento de cómo funciona la comunicación lingüística
y, en particular, de la medida en que esté en efecto determinada por los
diferentes aspectos semánticos y pragmáticos del lenguaje, es central
para un entendimiento de lo que el derecho es»; Marmor (2014), 1: «El
lenguaje es para los juristas lo que un piano para un pianista: la herra-
mienta profesional».

212
comprensión razonable (en forma de comprensión pragmática)
es suficiente para saturar el significado semántico incompleto e
identificar el componente implícito de la comunicación34.
En segundo lugar, las máximas conversacionales que presiden
a la comprensión del contenido asertivo de los actos lingüísti-
cos –sean ellos ordinarios o bien jurídicos– constituyen una «es-
tructura normativa» (normative framework) que «no puede estar
siempre a merced» («open for grabs») de oyentes e intérpretes. A
decir verdad, si las cosas fuesen en efecto así, la comunicación no
sería posible («los participantes en una conversación no tendrían
la posibilidad de empeñarse en una interacción comunicativa»)35.
En tercer lugar, y por último, la conversación entre jueces y
legislador se caracteriza, por supuesto, por la posibilidad de que
los jueces adopten una postura «no cooperativa», «estratégica»,
frente a la legislación. Sin embargo, los comportamientos no
cooperativos, estratégicos, tienen que ser considerados como fe-
nómenos marginales de la experiencia jurídica. Pues ellos atañen
tan solo al derecho implícito, al contenido del derecho positivo
«solo implicado, pero no afirmado por el derecho»; y, en lo con-
cierniente a los oyentes (en particular, jueces y otros funciona-
rios), consisten en el no estar dispuestos a reconocer el derecho
implícito que el legislador quiso por hipótesis producir en vistas
a obtener ventajas prácticas, limitándose a reconocer exclusiva-
mente el derecho estrictamente explícito36.

34
Nótese que, en este punto, el formalismo pragmático abarca una de
las tesis centrales del literalismo: la idea de que la dependencia con-
textual es un fenómeno limitado y que los enunciados expresan casi
siempre un significado convencional completo, susceptible de verdad o
de acatamiento. Véase supra, cap. III, § 3.1.
35
Marmor (2011a), 141.
36
Marmor (2011b), 83-104; Marmor (2014), 35-36, 43-59; «El rasgo
esencial del discurso estratégico –según como utilizaré aquí el térmi-
no– es que el hablante intenta ganar alguna ventaja implicando más
(o menos) de lo que está dispuesto a hacer explicito […] Los oyentes
pueden hacer lo mismo en no estar dispuestos a reconocer plenamente
la comprensión de un contenido que va más allá de lo que es explícita-
mente afirmado» (Marmor 2014, 35-36).

213
Las cinco tesis recién expuestas ponen de manifiesto por qué
el formalismo pragmático, allí donde proporciona una teoría de
la interpretación judicial –en el sentido amplio que esta expre-
sión tiene comúnmente en los discursos de los juristas: referida
generalmente al proceso de identificación del significado de una
disposición en aras de decidir una controversia–, constituye un
ejemplo de cognoscitivismo parcial, de cuasi-cognoscitivismo,
de formalismo limitado.
En efecto, la teoría sostiene la tesis de la doble naturaleza
de la interpretación judicial: que la interpretación judicial alguna
veces es solo una cuestión de conocimiento y de razón (de po-
ner en marcha conocimientos lingüísticos y conversacionales),
mientras que otras veces es, en cambio, una cuestión de valo-
ración y de creación de derecho. La primera situación ocurriría
cuando la identificación del significado de una disposición es el
resultado de una actividad de comprensión razonable. La segun-
da situación ocurriría, en cambio, cuando, como consecuencia de
la indeterminación semántica de la disposición (por vaguedad o
ambigüedad), o bien de la presencia de otros problemas (lagunas,
conflictos normativos, incertidumbres acerca de las implicaturas
pragmáticas, etc.), es menester llevar a cabo una actividad de
interpretación propiamente dicha.
Sin embargo, si miramos al formalismo pragmático desde la
reconstrucción del cognoscitivismo parcial que he delineado an-
tes (supra, § 3.1), podemos entenderlo también de otro modo. En
particular, como una teoría que, adoptando la visión del “código
interpretativo objetivo”, sostiene que:

a. En toda cultura y experiencia jurídica hay un código inter-


pretativo objetivo y estrictamente normativo;
b. El código prescribe utilizar como regla de traducción fun-
damental a la regla de interpretación literal (o interpreta-
ción lingüística), que prescribe entender a las disposiciones
según las reglas sintácticas y semánticas del lenguaje natu-
ral al cual pertenecen;
c. El código prescribe, además, que, en aras de saturar el
significado literal (contenido semántico) incompleto de
una disposición (enriquecimiento), o bien de identificar

214
el contenido comunicativo implícito correspondiente a su
emisión, la regla de interpretación literal debe ser comple-
mentada por el conjunto de las máximas conversacionales
jurídicas, las cuales son las mismas máximas que, según
Grice, rigen la conversación ordinaria37;
d. El conjunto integrado por la regla de interpretación literal
y las máximas conversacionales griceanas, sin embargo,
puede resultar ineficiente como guía hacia el contenido co-
municativo sea asertivo, sea implícito, de las disposiciones.
e. Cuando esto ocurre, los intérpretes que remedian la ine-
ficiencia de las reglas de interpretación objetivas, no lo
hacen empleando otro conjunto de reglas de traducción o
de explicitación de lo implícito. Por el contrario, de con-
formidad con la regla de clausura (default rule) del código
objetivo, lo que ellos hacen es ejercer un poder marginal de
discrecionalidad aplicativa38.

Ahora bien, el formalismo pragmático es una teoría de dudoso


valor descriptivo y explicativo: ya sea en su formulación original,
ya sea en cuanto teoría comprometida con la idea de un código
interpretativo objetivo. Como veremos a continuación, el realis-
mo pragmático proporciona algunos argumentos contundentes en
favor de esta conclusión.

5. El fracaso del formalismo pragmático

El formalismo pragmático proclama una pretensión de correc-


ción teórica motivada por su atención a la filosofía del lenguaje
y a la pragmática lingüística, apoyándose en ellas en virtud de su

37
Sobre las máximas griceanas (el “principio de cooperación” y las
máximas de cualidad, cantidad, relación, y manera), véase supra, cap. II.
38
Sobre las reglas de clausura de los códigos interpretativos, véase su-
pra, cap. II. Aparentemente, la regla de clausura del código interpreta-
tivo presupuesto por el formalismo pragmático suena más o menos así:
“Si la regla de interpretación lingüística y las máximas conversacionales
llevan a resultados problemáticos, elegir la solución más adecuada al
objetivo de la aplicación del derecho”.

215
capacidad para reflejar el modo en que realmente se desenvuel-
ven los lenguajes naturales y la conversación ordinaria y jurídica.
Sin embargo, el formalismo pragmático no es la única forma
posible de teoría lingüística y pragmática de la interpretación ju-
dicial. El realismo pragmático, al que ya hemos aludido, presta
también atención a la filosofía del lenguaje, a la semiótica y a la
pragmática39. Mas llega a una teoría diferente.
En el presente apartado, consideraré cinco argumentos que,
desde el realismo pragmático, pretenden poner en tela de juicio
al formalismo pragmático, sembrando dudas acerca de su ade-
cuación descriptiva y explicativa. Los primeros tres argumentos
apuntan a la necesidad de una actividad de interpretación, diver-
gente respecto de la comprensión razonable, más allá de los ca-
sos que el formalismo pragmático está dispuesto a aceptar (infra,
§§ 5.2-5.4). Los últimos dos argumentos, en cambio, ponen de
relieve la incoherencia interna, el carácter auto-destructivo, de la
teoría formalista en relación con los casos problemáticos en los
cuales el derecho resulta indeterminado (infra, §§ 5.5 y 5.6).
En su conjunto, los argumentos intentan cimentar la idea de
que una teoría pragmática de la interpretación jurídica, aun en
la variante adoptada por el formalismo pragmático, requiere del
abandono del modelo dualista de la comprensión-razonable-(en-
tendimiento)/interpretación-en-sentido-propio. Además, todos pre-
suponen una postura metateórica que favorece una utilización
crítica de las teorías lingüísticas por parte de los teóricos del de-
recho. Comencemos con esta postura de trasfondo.

5.1. Pragmática lingüística y teoría de la interpretación


jurídica

Como rama de la semiótica y de la filosofía del lenguaje, la prag-


mática lingüística es la teoría del lenguaje desde el punto de vista
de los usuarios: hablantes, oyentes, escritores, lectores, autores,

39
Véase en particular supra, cap. II, § 3-6, cap. III, § 2.2, cap. IV, § 2 y
4. El ejemplo pionero de realismo pragmático se encuentra en Sobre el
derecho y la justicia de Alf Ross (Ross (1958), cap. IV).

216
intérpretes, emitentes, destinatarios, etc. En su forma griceana, la
pragmática estudia las interacciones lingüísticas (“conversacio-
nes”), en particular aquellas ordinarias (“conversaciones ordina-
rias”), en aras de identificar las reglas o normas (“los principios y
máximas conversacionales”) que caracterizan los tipos diferentes
de conversación existentes y hacen de cada tipo una forma dife-
rente de juego lingüístico40. De tal modo, la pragmática griceana
pone de relieve la dimensión normativa de las interacciones lin-
güísticas: el hecho de que éstas funcionan sobre la base de con-
juntos de reglas o normas compartidas (o que se asumen tales).
La pragmática jurídica es la teoría del lenguaje jurídico desde
el punto de vista de los usuarios: legisladores, miembros de los
órganos legislativos, jueces, funcionarios, abogados, gente co-
mún. Tras las huellas de Grice, la pragmática jurídica estudia las
“conversaciones” jurídicas en aras de identificar los principios
y máximas que caracterizan y distinguen diferentes formas de
juegos lingüísticos en el derecho. Ahora bien, ¿Qué sugiere la
pragmática jurídica acerca de la “conversación” entre legislador
y jueces (aunque, claro está, hablar de “conversación” es hablar
metafóricamente)?
El formalismo pragmático, como hemos visto, sostiene que la
conversación entre jueces y legislador (conversación jueces-le-
gislador) es un caso especial de conversación ordinaria, coo-
perativa y dirigida a la transmisión de informaciones. Sostiene
entonces que, como en cualquier conversación ordinaria, el co-
nocimiento contextual compartido (contexto) y las máximas con-
versacionales compartidas (que son las mismas máximas griceanas
de la conversación ordinaria) intervienen también en la conversa-
ción jueces-legislador, a efectos de lidiar con dos problemas: por
un lado, al fin de saturar (“enriquecer”) el contenido semántico de
las disposiciones sensibles al contexto, en los raros casos donde
eso sea necesario; por el otro, al fin de identificar el contenido
implícito de la comunicación legislativa o constitucional. Sin
embargo, desde esta postura se subraya el elemento de especia-
lidad que diferenciaría a la conversación jueces-legislador de la

40
Véase supra, cap. II, §§ 3-6, cap. III, § 3 y las referencias citadas

217
conversación ordinaria, elemento consistente en la posibilidad de
que las máximas griceanas y, en particular, el principio de coope-
ración comunicativa, sean violados (“derrotados”) por comporta-
mientos (que reflejan objetivos) estratégicos, sea del hablante (el
legislador), sea de los oyentes (los jueces)41.
Antes de cualquier comentario, ha de señalarse que la tesis
del caso especial (la conversación jueces-legislador es un caso
especial de conversación ordinaria) no es teóricamente inocente.
Es pues funcional a la defensa de algunas tesis acerca del derecho
positivo en general. En primer lugar, la tesis de la no ubicuidad,
marginalidad y carácter excepcional de la interpretación en sen-
tido propio. En segundo lugar, la idea de que, en lo que concierne
al derecho escrito, el contenido del derecho (lo que el derecho
es, lo que el derecho prescribe) equivale al significado lingüís-
tico determinado de las disposiciones (su contenido semántico
o contenido asertivo determinado), más el contenido implícito
que puede ser inferido a partir del contenido explícito. En tercer
lugar, la idea de que el contenido del derecho es algo que ordina-
riamente puede ser aferrado mediante comprensión razonable a
menos que se verifique algún tipo de crisis en la comunicación42.
Estas tesis, cabe advertir, no conciernen solo a la interpretación,
sino que representan el núcleo de una teoría positivista y conven-
cionalista del derecho. De forma que, si la tesis del caso especial
goza en efecto del prestigioso apoyo de la filosofía del lenguaje y
de la pragmática, el positivismo convencionalista se vería igual-
mente beneficiado por ese apoyo.
Desde el realismo pragmático, sin embargo, caben algunas
consideraciones críticas.
Primero, tal como el formalismo pragmático admite, no hay
una, y tan sólo una, pragmática, que funja de juez excluyente,
exacto e inapelable respecto de la corrección de las teorías de la
interpretación judicial. Hay, por el contrario, enfoques diferentes
y hasta contradictorios, como hemos visto echando una mirada a
la disputa entre literalismo y contextualismo43.

41
Marmor (2011b), 83-102; Marmor (2014), 35-59.
42
Véase supra, § 4.
43
Marmor (2014), 19, 20; supra, cap. III, § 3.

218
Segundo, la tarea de las filosofías del lenguaje y de las teorías
pragmáticas consiste en proporcionar descripciones verdaderas de
cómo funciona el lenguaje (ordinario) en cuanto herramienta de
comunicación interindividual. Pero es dudoso que ellas puedan
también contribuir a establecer “lo que es” o “lo que prescribe” “el
derecho” en una experiencia jurídica cualquiera, ofreciendo apoyo
a teorías iusfilosóficas disputables como, por ejemplo, el positivis-
mo convencionalista asociado al formalismo pragmático44.
Tercero, bajo la asunción de que el enfoque filosófico-lin-
güístico adoptado por el formalismo pragmático sea aceptable:
¿pueden los conocimientos que ese enfoque proporciona esta-
blecer la verdad de las tesis de teoría del derecho defendidas
por el positivismo convencionalista? ¿En particular, pueden esos
conocimientos establecer la verdad de las tesis de la no ubicui-
dad, marginalidad y carácter excepcional de la interpretación (en
sentido propio), que, como hemos visto, forman parte del núcleo
del formalismo pragmático?
Solamente la última pregunta requiere ser considerada aquí.
Por lo demás, ella merece una respuesta negativa. Pues es po-
sible sostener, desde el mismo enfoque filosófico-lingüístico
adoptado por el formalismo pragmático, que la “conversación
jueces-legislador” tiene que ser concebida como un juego de
interpretación constructiva (aunque no necesariamente de tipo
Dworkiniano), que los jueces (junto con los juristas y los abo-
gados) juegan con los textos (las disposiciones) proporcionados
por los órganos legislativos, mediante un conjunto usualmente
compartido, por lo menos en parte, de herramientas interpretati-
vas (reglas de interpretación), herramientas que ellos pueden se-
leccionar, combinar, jerarquizar, precisar, modificar, revisar, in-
tegrar, etc., de acuerdo con los intereses espirituales o materiales

44
La (auto)ilusión de que las filosofías del lenguaje puedan resolver
problemas capitales de teoría del derecho es criticada agudamente en
Bix (2003). La ilusión es aún más grave cuando los problemas que se
pretende resolver mediante la filosofia del lenguaje son a bien ver seu-
do-teóricos, y, más bien, ético-normativos (de “política del derecho”).
Véase también Greenberg (2011).

219
que hayan elegido perseguir45. La paradoja es ésta: el formalismo
pragmático pretende rechazar el interpretativismo (supra, § 4),
pero no puede evitar adoptar o presuponer posiciones interpre-
tativistas. Las incoherencias que serán señaladas a continuación
representan, en efecto, otras tantas concesiones a la ubicuidad de
la interpretación constructiva y al no-cognoscitivismo.

5.2. La relevancia interpretativa del significado lingüístico

Una primera incoherencia del formalismo pragmático, desde la


óptica del realismo pragmático, atañe a la relevancia interpreta-
tiva que aquél otorga al significado lingüístico: esto es, al valor
jurídico del contenido semántico de las disposiciones; a su valor
(no interesa aquí si absoluto, relativo, presuntivo, etc.) de signi-
ficado (-tipo) jurídicamente correcto de las disposiciones, cual
significado que los intérpretes deben atribuir a las disposiciones.
El formalismo pragmático presenta la relevancia interpretati-
va del contenido semántico de las disposiciones como algo en sí
mismo evidente y justificado. Las disposiciones son enunciados
en un lenguaje natural y, por lo tanto, su significado jurídico no
puede sino coincidir con su significado lingüístico, aunque con
los límites que antes hemos señalado46.
En cambio, respecto de la relevancia interpretativa de la in-
tención del legislador o de los constituyentes, el formalismo

45
Por supuesto, en una cultura jurídica, los jueces pueden adoptar como
interés prioritario, y por ende regla final del juego interpretación de la
ley, “el respeto del texto de la ley” y “la deferencia ac cadaver al legis-
lador”. Sobre las reglas de propósito de los juegos interpretativos, véase
supra, cap. II, § 4-6.
46
Véase supra, § 4. Marmor (2011a), 138-139: «Es un rasgo muy fami-
liar del lenguaje natural que el contenido comunicado por un hablante
es a menudo determinado en parte por ciertos factores contextuales y
normativos. Estos determinantes contextuales y normativos de los con-
tenidos lingüísticos son llamados aspectos pragmáticos del lenguaje.
En otras palabras, es un hecho bien reconocido que la semántica y la
sintaxis (significado) son vehículos esenciales para transmitir contenido
comunicativo, pero el contenido que es en efecto comunicado es a me-
nudo determinado parcialmente por diferentes factores pragmáticos».

220
pragmático, concordando con Dworkin, afirma que ella depende
de consideraciones valorativas:

«Una línea de razonamiento muy similar se aplica al posible pa-


pel de la intención de los legisladores en la interpretación de las
leyes y al posible papel de las intenciones de los constituyentes
en el contexto de la interpretación constitucional. Si tiene o no
sentido deferir a tales intenciones depende necesariamente tam-
bién de algún argumento teórico acerca de donde está el valor
en el genero relevante, es decir, la autoridad de la legislación o
la autoridad y legitimidad de una constitución.
Pues la conclusión hasta aquí es que el modelo de interpretación
de la intención del autor sólo tiene sentido como un ejemplo o una
aplicación del modelo [de interpretación, ndr] constructivo»47.

La relevancia interpretativa del contenido semántico es,


pues, intrínseca y no-interpretativa. La relevancia interpretativa
de la intención del autor de las disposiciones es, por el contra-
rio, extrínseca y dependiente de una valoración interpretativa.
Hay entonces una asimetría en la justificación de las dos mane-
ras de entender las disposiciones.
Ahora bien, la asimetría parece teóricamente injustificada. Si la
deferencia interpretativa hacia la intención de legisladores o cons-
tituyentes depende de algún tipo de “argumento teórico”, de carác-
ter valorativo, acerca de la autoridad y legitimidad de una fuente
del derecho, siendo el resultado de una actividad de interpretación
constructiva (la que, como sabemos, involucra atribuir sentido,
valor, u objetivos a lo que interpreta), ¿por qué la deferencia inter-
pretativa hacia el contenido semántico de las disposiciones lega-
les o constitucionales y la regla de interpretación literal tendrían
que ser consideradas algo libre de valoraciones prácticas, algo que
existe antes y afuera de cualquier valoración y, por ende, algo
que no es el resultado de interpretación constructiva?
Es necesario señalar, en efecto, que la tesis misma según la
cual el valor interpretativo del contenido semántico de las dispo-
siciones es algo “previo” y “externo” respecto de todo argumento
teórico y toda interpretación constructiva es, a su vez, una tesis

47
Marmor (2011a), 105, las cursivas son mías.

221
valorativa; una que depende también de un algún argumento teó-
rico y de una interpretación constructiva acerca del sentido (va-
lor, razón, objetivo) de usar el lenguaje natural para formular las
disposiciones. ¿Es realmente posible establecer el valor jurídico
de un recurso interpretativo cualquiera (el significado literal, la
intención del legislador, el fin objetivo de la ley, la coherencia
con la constitución, etc.) sin involucrarnos en una argumentación
“teórica” de carácter valorativo? ¿Es realmente posible hacer eso
sin tomar posición, sin seleccionar (lo que estamos dispuestos a
defender como) las reglas de traducción “jurídicamente correc-
tas” y los recursos “jurídicamente correctos” para leer “correcta-
mente” las disposiciones?

5.3. La diferencia esencial entre arte y derecho

El primer argumento acerca de la incoherencia del formalismo


pragmático, el argumento de la asimetría injustificada, termina
con algunas preguntas que tienen todo el aire de ser retóricas.
Sin embargo, el formalismo pragmático posee en apariencia
una explicación para la asimetría, a ser buscada en la justifi-
cación que ofrece en favor de la relevancia interpretativa del
significado lingüístico y del significado intencional, respecti-
vamente: el derecho es algo muy diferente del arte, donde la
interpretación constructiva y las valoraciones son, en efecto y
en cambio, ubicuas. Según afirma Marmor:

«Una obra de arte no es hecha para (is not meant to) transmitir
un contenido comunicativo determinado que puede simplemente
ser entendido (o malentendido); es creada con la intención de ser
algo indeterminado en su contenido, o ambiguo en diferentes mo-
dos, abierto a una variedad de interpretaciones. Nada de eso, sin
embargo, vale para el derecho. En efecto, el arte y el derecho no
podrían ser menos semejantes a este respecto. Las instrucciones
jurídicas son creadas para generar resultados concretos, propor-
cionando a las personas razones particulares para la acción y, por
ende, procurando influenciar nuestra conducta de un modo espe-
cífico cualquiera. El nivel de especificidad puede variar, por su-
puesto; algunas leyes son muy específicas, prescribiendo formas
específicas de llevar a cabo un comportamiento o bien de evitarlo,

222
mientras que otras son mucho más genéricas. Y así, mientras más
genérica una norma jurídica sea, más probable será que surjan
circunstancias donde se requiere interpretación. Pero, en términos
generales, no está en la naturaleza del derecho, así como está en
la naturaleza del arte, devenir un objeto cultural desprendido del
contenido comunicativo específico que se supone ha de transmitir.
El arte está allí para ser interpretado; el derecho está allí para
que se actúe de conformidad con él»48.

El argumento a partir de la diferencia de naturaleza entre arte y


derecho parece convincente. No obstante, tiene que ser rechazado.
En efecto, paradójicamente, hay en él algo de auto-contradictorio.
En primer lugar, en el pasaje recién citado, Marmor establece,
como hemos visto, cuál es el carácter esencial (la naturaleza, el
objetivo, el propósito) del derecho contraponiéndolo al carácter
esencial (la naturaleza, el objetivo, el propósito) del arte. Sin em-
bargo, al así hacerlo, Marmor lleva a cabo una actividad que –en
la terminología de Dworkin, que el mismo Marmor adopta– tiene
lisa y llanamente el carácter de interpretación constructiva.
En segundo lugar, supongamos que Marmor replique que la alu-
dida “interpretación constructiva” acerca de la naturaleza (propó-
sito, objetivo) del derecho no es para nada interpretación, sino más
bien la verificación de algo que es “evidente” para cualquiera. Des-
pués de todo, ¿quién se atrevería sostener que las leyes son hechas
con el propósito de ser dejadas a libre interpretación? ¿Quién nega-
ría que las leyes son hechas con el propósito de “generar resultados
concretos”, para “guiar comportamientos”, para que “se actúe de
conformidad” con ellas? Quizás Marmor tenga razón. Nadie podría
negar tópicos tales. Sin embargo, desafortunadamente, se trata de
tópicos casi totalmente vacuos, lo cual, por lo demás, explica por
qué resultan tan “evidentes” e “innegables”. En efecto, una vez que
hemos aceptado esos lugares comunes acerca del derecho (acerca
de su evidente naturaleza, esencia, propósito, objetivo) –lo cual,
nótese bien, es de por sí una movida propia de la interpretación
constructiva– tenemos todavía que resolver problemas capitales:
¿Qué significa que el propósito del derecho es “generar resultados

48
Marmor (2011a), 143, itálicos míos.

223
concretos”? ¿Cuán concretos deben ser esos resultados? ¿Cómo
debe ser entendido y realizado el propósito de “guiar conductas”?
¿De qué modo tenemos que “actuar de conformidad” con el pro-
pósito de que “se actúe de conformidad” con él? Si “el propósito”
del derecho es “generar resultados concretos”, ¿qué decir de las
clausulas eminentemente abstractas, generales, indeterminadas que
encontramos en las cartas constitucionales? ¿Acaso ellas no son
derecho? Todos estos problemas, entre otros más que podrían for-
mularse, requieren de interpretación: la solución no puede ser sino
dependiente de alguna toma de posición práctica y valorativa acer-
ca del modo correcto de entender y realizar el propósito de guiar
comportamientos y generar resultados concretos. Se puede soste-
ner, por ejemplo, así como sostiene Marmor, que la mejor manera
de guiar conductas es mediante un derecho constituido por leyes
(hasta donde fuere posible) literalmente interpretadas, y no ya me-
diante un derecho compuesto enteramente por sentencias judiciales
sobre casos individuales. No puede ser negado, sin embargo, que
una solución semejante es resultado de una abierta “valoración”
acerca del modo “correcto”, la “mejor” manera, de tomar en serio
el propósito “propio” del derecho, de “guiar conductas” y “generar
resultados concretos”.
En tercer lugar, y por último, el argumento de Marmor sabe a
falacia naturalista. A partir de la pretendidamente evidente natu-
raleza del derecho Marmor procura derivar consecuencias prác-
ticas acerca del modo apropiado de entender las leyes (según el
modelo conversacional Griceano) y su interpretación (según la
idea de comprensión razonable).

5.4. El argumento de los “casos fáciles”

Otro punto débil en la defensa de la distinción entre comprensión


e interpretación por parte del formalismo pragmático atañe a la
teoría de los llamados “casos fáciles”. Marmor cita a los casos
fáciles, en cuanto fenómeno evidente en nuestras experiencias
jurídicas, como testigos en favor de su tesis:

224
«la verdad es que tanto la representación por parte de los legos
respecto del grado en que el derecho es determinado, cuanto la
impresión de los estudiantes de derecho acerca del grado en que
éste se encuentra indeterminado, son ambas equivocadas. El de-
recho es mucho menos claro de lo que la gente tiende a pensar,
pero es mucho más claro de cuanto los estudiantes son inducidos
a creer, ya que pasan la mayor parte de sus estudios concentrán-
dose sobre los casos difíciles o problemáticos que llegan a las
cortes de apelación»49.

Cuando el derecho es claro, sostiene el argumento, no hay necesi-


tad alguna de interpretación. El fenómeno de la claridad muestra,
de tal modo: primero, que la interpretación y las valoraciones que
la acompañan son fenómenos no ya ubicuos, sino circunscritos
dentro del derecho; segundo, que hay casos en los cuales los jue-
ces simplemente descubren el derecho, mediante entendimiento
o comprensión razonable, y no necesitan crearlo.
El argumento de los casos fáciles parece invencible. Y así es
entendido por muchos iusfilósofos. Desafortunadamente, esta
impresión de invencibilidad es falsa. En efecto, como veremos a
continuación, la noción de caso fácil que el formalismo pragmá-
tico adopta es teóricamente inadecuada y engañosa.
Marmor, como defensor del formalismo pragmático, define
“caso fácil” de la siguiente manera:

«Un “caso fácil” […] significa que la norma jurídica relevante


puede simplemente ser comprendida y aplicada al caso particu-
lar sin la mediación de la interpretación de la norma; simple-
mente comprendemos lo que el derecho dice, y sabemos que se
aplica, o no se aplica, al caso en cuestión»50.

Aunque parezca unívoca, la definición de Marmor puede ser en-


tendida de maneras diferentes. En efecto, una disposición (en la
terminología de Marmor: una “norma jurídica”) puede “simple-
mente ser comprendida y aplicada” en no menos de tres diferen-
tes maneras. Se pueden destacar, en otras palabras, tres formas

49
Marmor (2011a), 138.
50
Marmor (2005), 97.

225
de “facilidad” de un caso: la facilidad lingüística, la facilidad
metodológica y la facilidad ideológica.
Casos lingüísticamente fáciles. Un caso es lingüísticamente
fácil si, y sólo si, la sola actividad de entendimiento o compren-
sión razonable es suficiente a efectos de que la disposición rele-
vante proporcione al juez una norma jurídica, correspondiente
al contenido semántico o significado literal de aquella, en la
cual el caso individual resulta claramente subsumible o no sub-
sumible.
Casos metodológicamente fáciles. Un caso es metodológica-
mente fácil si, y sólo si, cuando un juez (a) identifica el signifi-
cado lingüístico (contenido semántico, significado literal) de la
disposición relevante y (b) subsume en él al caso individual, (c)
este proceder puede ser justificado recurriendo a un código inter-
pretativo que el juez puede invocar como el código “correcto”.
Nótese que a la luz de esta noción de caso fácil, adoptar el
significado lingüístico de una disposición constituye no sólo una
movida lingüísticamente correcta sino también una movida me-
todológicamente correcta, pues resulta justificada por las reglas
del código interpretativo que el juez considera correcto emplear.
Si miramos a las culturas y experiencias jurídicas contempo-
ráneas, un código tal establece usualmente una presunción derro-
table de corrección jurídica en favor del significado lingüístico de
las disposiciones: es decir, una presunción que puede ser vencida
si el significado lingüístico es indeterminado o bien si, aun siendo
determinado, resulta (en opinión del juez) de todos modos jurídi-
camente “incorrecto”, “inapropiado”, “inadecuado”, etcétera.
Un punto merece ser destacado. El resultado de la actividad
judicial en un caso metodológicamente fácil coincide, por hi-
pótesis, con el contenido semántico de la disposición relevante.
Este resultado, sin embargo, no depende de una actividad que
sólo consiste en el entendimiento o comprensión razonable de la
disposición. Por el contrario, él depende también de una activi-
dad reflexiva mediante la cual el juez pone bajo consideración si
quedarse con el significado lingüístico está, o no, metodológica-
mente justificado. Esta actividad reflexiva, que va más allá de la
simple comprensión lingüística, forma parte de lo que los juristas
llaman “interpretación”.

226
Casos ideológicamente fáciles. Por último, un caso es ideo-
lógicamente fácil si, y sólo si, cuando un juez (a) identifica el
significado lingüístico (contenido semántico, significado literal)
de la disposición relevante y (b) subsume en él al caso individual,
(c) su manera de proceder puede ser considerada sin más “valio-
sa”, “correcta”, “buena”, “apropiada”, “justificada”, etc., desde
la ideología del derecho que, por hipótesis, suscriben los demás
jueces, los juristas, o bien la sociedad en general.
Nótese que a la luz de esta noción de caso fácil, el quedarse
con el significado lingüístico de una disposición constituye no
sólo una movida lingüísticamente correcta, sino también una mo-
vida ideológicamente correcta, pues por hipótesis se conforma
a las posturas normativas, axiológicas e ideológicas de la gene-
ralidad de la comunidad interpretativa relevante, de la opinión
pública, etc.
Nuevamente, la jueza que aplique una disposición según su
significado lingüístico no ha llevado a cabo sólo una actividad,
que se supone no reflexiva y no valorativa, de comprensión lin-
güística. Ella también ha llevado a cabo una actividad reflexiva
consistente en considerar si el significado lingüístico es suscepti-
ble de ser considerado, al mismo tiempo, el significado jurídica-
mente correcto desde la ideología social relevante. Nuevamente,
esta actividad reflexiva forma parte de aquello que los juristas
denominan “interpretación”.
Las tres nociones de caso fácil sugieren algunas considera-
ciones.

1. La noción de caso fácil adoptada por Marmor coincide,


aparentemente, con la de caso lingüísticamente fácil.
Hace depender la facilidad de un caso de una propiedad
puramente lingüística de la disposición relevante: su ca-
pacidad de expresar un significado lingüístico en el cual
un caso individual resulta claramente subsumible o cla-
ramente no subsumible. En contraste, desde esta noción,
la facilidad de los casos es totalmente independiente de
cualquier consideración de corrección metodológica o
ideológica.

227
2. Estas consideraciones, sin embargo, juegan un papel sus-
tancial en la aplicación judicial del derecho, por lo menos
en las culturas jurídicas actuales. Como sostiene Frederick
Schauer (aunque con una terminología diferente a la que
empleo aquí), según el sentido común de los juristas, un
caso fácil no es, simplemente, un caso lingüísticamente
fácil. Es, más bien, un caso lingüísticamente claro y sus-
tancialmente razonable («sensible»); es decir, es un caso
donde el significado lingüístico claro y determinado de la
disposición relevante es, al mismo tiempo, conforme, o no
incompatible, con el (presunto) propósito de la ley, o bien
con los principios jurídicos superiores, los mandatos de la
(“verdadera”) moral, la justicia, la conveniencia, etcétera.51.
3. De lo anterior se colige que la noción de caso fácil del
formalismo pragmático resulta doblemente inadecuada en
cuanto noción con pretensiones descriptivas.
Por un lado, ella no da cuenta del sentido común de los
juristas. Pasa por alto que para los juristas los casos fáciles
no son nunca fáciles simplemente desde el punto de vista
lingüístico; nunca llevan consigo una actividad de mera
comprensión lingüística, no reflexiva y no valorativa.
Por el otro, ella es producto de un análisis superficial de la
experiencia jurídica. Llegando a ver tan solo la superficie
del fenómeno, el formalismo pragmático se niega a ver
que el hecho de aplicar una disposición en su significado
lingüístico hipotéticamente claro y determinado respecto
de un caso individual no garantiza que el juez haya sólo
llevado a cabo una actividad de comprensión lingüística.
En rigor de verdad, haciendo lugar a la opinión de los
juristas y teniendo en cuenta las otras dos nociones de
caso fácil antes definidas, la única conclusión razonable
parece ser que los jueces nunca deciden los casos ponien-
do en marcha únicamente sus competencias lingüísticas,
sino que interpretan siempre, al menos en el sentido de
asumir una postura reflexiva frente al significado literal y

Véase Schauer (1984) 399, 414-423, 430-31; véase también Dascal,


51

Wroblewski (1988), 203-224.

228
poniéndolo bajo consideración a la luz de cuestiones de
corrección metodológica e ideológica52.
En suma, la realidad de la experiencia jurídica devela que el
modelo dualista de la distinción tajante entre comprensión lin-
güística e interpretación, núcleo del formalismo pragmático, no
es más que una inadecuada y engañosa cama de Procrustes.

5.5. La teoría de los conflictos normativos

El formalismo pragmático utiliza el término “interpretación”, de


una forma amplia, para referirse a toda actividad necesaria para
lidiar con cualquier problema de indeterminación que pueda pre-
sentarse en el derecho53.
Los conflictos normativos (antinomias, incompatibilidades
normativas), como hemos visto, están entre las situaciones que
requieren interpretación, junto con la vaguedad, la ambigüedad,
las lagunas y las incertidumbres pragmáticas (supra, § 4).
Desde el realismo pragmático, sin embargo, la teoría formalista
de los conflictos normativos –tal como Marmor la desarrolla54–
presenta algunos aspectos teóricamente sospechosos.

1. El formalismo pragmático sostiene que la interpretación


es necesaria para lidiar con las antinomias. Sin embargo, es
de notar que al formular esta tesis Marmor no se percata de
que aquello a que se refiere son, en apariencia, problemas
relativos a lagunas. Pues Marmor sostiene que toda vez
que haya un criterio preestablecido y determinado para
la resolución de los conflictos no hay, en efecto, conflicto
normativo alguno, no hay un problema de antinomia55.

52
Si la tesis del carácter cooperativo (o no cooperativo) de las tran-
sacciones lingüísticas en general es correcta, la teoría del formalismo
pragmático tampoco vale para la llamada conversación ordinaria. Sobre
este punto, véase supra, cap. II.
53
Marmor (2011a), 145; Marmor (2014), 107-109.
54
Marmor (2011a), 145-146; Marmor (2014), 107-109, 118-120.
55
Que es como decir, según la bien conocida y aguda observación de
Alchourrón y Bulygin, que los pantalones en efecto no tienen agujeros,
si hay sastres que saben repararlos. Sobre las diferentes nociones de

229
2. Por efecto del aparato conceptual adoptado, Marmor pare-
ce no percatarse de que la existencia de los conflictos nor-
mativos que él toma bajo consideración depende de la in-
terpretación (en la acepción de “interpretación” propia del
sentido común de los juristas). En efecto, para identificar
un conflicto normativo hace falta identificar las normas que
están en conflicto; y éstas, a su vez, no pueden ser identi-
ficadas más que aplicando algún código interpretativo pre-
viamente seleccionado: por ejemplo, un código centrado
en la regla de traducción de la comprensión razonable, tal
como (con otra terminología, por supuesto) sugiere Mar-
mor56. Al cambiar el código, cambia la interpretación de
las disposiciones relevantes. Al cambiar la interpretación,
cambian las normas. Mientras que un cierto código puede
llevar a identificar normas incompatibles entre sí, otro có-
digo puede llevar a identificar normas compatibles entre sí.
3. Marmor parece no percatarse tampoco, siempre por efec-
to de sus (inadecuadas) “gafas conceptuales”, de que la
preocupación de los jueces respecto de las antinomias su-
giere que siempre la aplicación judicial del derecho invo-
lucra algo más que la simple comprensión lingüística de
las disposiciones57. En términos más precisos, la preocu-
pación sugiere que la interpretación, en cuanto actividad
reflexiva y valorativa, está detrás de las decisiones judicia-
les aún cuando la disposición relevante tenga un contenido
semántico claro y determinado que puede ser identificado
mediante comprensión lingüística. Esto es así porque, una
vez que, pongamos, el contenido semántico haya sido iden-
tificado, una vez que se haya aferrado a la norma literal, an-
tes de aplicarla al caso individual es menester considerarla

“antinomia” que circulan en nuestra cultura jurídica, me permito reen-


viar a Chiassoni (2011), cap. IV, y a las referencias allí citadas.
56
Por supuesto, aquí me refiero a las normas explicitas, que son signifi-
cados de disposiciones. La mismas consideraciones valen sin embargo,
mutatis mutandis, también para otros tipos de normas. Véase supra,
cap. I, § 2.2, cap. IV, §§ 2-4.
57
La cual según Marmor, como se recordará, agotaría la actividad judi-
cial en los casos fáciles: supra, § 5.3.

230
junto con otras normas relevantes del sistema, en vistas a
“averiguar” si es, o no, incompatible con ellas. Esta con-
clusión nos lleva a una última crítica.
4. Marmor no parece percatarse, finalmente, de que la teoría
de los conflictos normativos del formalismo pragmático
es incoherente con el modelo dualista de la comprensión
lingüística-interpretación.

La aplicación judicial de una norma jurídica a un caso individual


(e.g.: la conducta de Dulcinea Fulano en la Plaza Mayor de Cam-
peche, el día 31 de enero 2019, a las horas 12,00) presupone que
la norma a aplicar ha sido identificada. Si la norma es de carácter
legislativo, el punto de partida para su identificación consiste en
identificar el texto de la norma: la disposición cuyo significado es
la norma58. El modelo dualista de la comprensión lingüística-in-
terpretación contempla tres fases, como hemos visto: la fase de la
comprensión semántica, la fase de la comprensión pragmática y,
por último, la fase de la interpretación59. La primera fase es nece-
saria. Si el resultado es un contenido semántico claro y determi-
nado, inmediatamente aplicable al caso individual, el proceso de
identificación de la premisa normativa se ha agotado. Puede pasar,
sin embargo, que el contenido semántico necesite de saturación
(enriquecimiento). En tal caso, el juez procede a la segunda fase,
la de la compresión pragmática, que es pues sólo eventual. Pero
podría ocurrir también que la comprensión razonable (semántica
y pragmática) no lleve a un resultado determinado. En tal caso, el
juez tiene que proceder a la tercera fase, también eventual. Ésta
es la fase de la interpretación (en sentido propio): una actividad
que está fatalmente guiada por una cierta visión normativa acerca
de la “correcta” repartición de poder entre jueces y legislador60.

58
De este problema, sin embargo, el formalismo pragmático no se en-
tera, dando la actividad preliminar de identificación de la disposición
por sentada.
59
Véase supra, § 4.
60
Marmor (2014), 107-109.

231
A estas alturas tendría entonces que estar claro por qué la teo-
ría de los conflictos normativos del formalismo pragmático es
incoherente con el modelo dualista de la comprensión lingüísti-
ca-interpretación.
Por un lado, según el modelo dualista, hay muchos casos, los
llamados “casos claros”, en que la aplicación judicial del dere-
cho sólo presupone una actividad de comprensión lingüística de
disposiciones aisladamente consideradas. Por el otro, según la
teoría de los conflictos, la aplicación judicial del derecho involu-
cra siempre, asimismo, una actividad de consideración reflexiva
y sistemática del derecho, por lo cual nunca podría presuponer
sólo una actividad de comprensión lingüística de disposiciones
aisladamente consideradas. Puede pasar, en efecto, que el con-
tenido semántico claro y determinado de una disposición sea in-
compatible con otras normas del sistema, y que una antinomia tal
no pueda solucionarse aplicando un criterio de resolución pre-es-
tablecido y determinado. Pero, como hemos visto antes (punto
3), ningún juez puede “detectar” una situación de conflicto seme-
jante si no va más allá de la simple comprensión lingüística de la
disposición: si no considera a la norma semánticamente aplicable
al caso a la luz de otras normas.
La incoherencia ahora señalada pone el formalismo prag-
mático frente a un dilema: o bien –primer cuerno– abandona
el modelo dualista de la comprensión lingüística-interpretación,
pero entonces se vuelve una teoría interpretativista que admi-
te la ubicuidad de la interpretación (como actividad reflexiva
y constructiva dependiente de consideraciones ideológicas); o
bien –segundo cuerno– abandona la teoría de los conflictos nor-
mativos, volviéndose entonces una teoría descriptivamente sos-
pechosa. En efecto, en este caso el formalista pragmático tendría
que asumir: (a) que las normas correspondientes al contenido
semántico claro y determinado de las disposiciones no resultan
jamás, ni pueden resultar, incompatibles con otras normas del
sistema; (b) que las antinomias sólo se presentan entre normas
que ya son el producto de la fase de interpretación. En suma,
para escapar al primer cuerno del dilema, el formalismo pragmá-
tico tendría que comprometerse con tesis evidentemente falsas.

232
5.6. La teoría de las indeterminaciones pragmáticas

Las indeterminaciones pragmáticas son situaciones de incertidum-


bre, dependientes del contexto, acerca del contenido comunicativo
de una disposición (pongamos, una disposición legislativa o cons-
titucional)61.
El formalismo pragmático tiene en cuenta dos tipos de proble-
mas de indeterminación pragmática en particular: los problemas
de desajuste (tal como voy a llamarlos) y los problemas de incer-
tidumbre acerca de las implicaturas jurídicas.
Desde la óptica del realismo pragmático, la teoría de las inde-
terminaciones pragmáticas del formalismo pragmático tal como
Marmor, su representante más valioso, la desarrolla, parece tam-
bién estar viciada por la incoherencia. Termina pues por com-
prometerse con una postura interpretativista incompatible con el
modelo dualista de la comprensión lingüística-interpretación.

A. Problemas de desajuste

Un problema de desajuste surge toda vez que “lo que las palabras
del derecho dicen” no se corresponde con “lo que el derecho dice”62.

61
En la terminología del formalismo pragmático, tomada directa y acríti-
camente de la filosofía del lenguaje, trátase del contenido comunicativo
de un “acto de habla”, o “acto lingüístico”, “legislativo” o “constitucio-
nal”. Sin embargo, ¿en qué consiste, por ejemplo, un acto de habla legis-
lativo? Parece difícil aplicar sin más a la legislación la teoría de los actos
de habla, donde, pensando en hablantes singulares de carne y huesos, se
distingue entre acto locucionario (el acto de decir algo) y un acto ilocu-
cionario (el acto de hacer algo por medio del decir). Si el hablante es un
legislador (órgano legislativo), un “acto de habla legislativo” involucra la
redacción, aprobación y emanación (publicación) de un texto compuesto
por un conjunto de disposiciones. Si, tras las huellas de la filosofía del
lenguaje, nos preguntamos por el contenido comunicativo total de “un
acto de habla legislativo”, esto equivale a preguntarse por el conjunto de
significados, explícitos e implícitos, que, según determinados criterios
de interpretación o de integración, se pueden considerar expresados por
la disposición o bien implicados por lo que la disposición expresa.
62
Marmor (2014), 28.

233
En otros términos, se trata de una discrepancia entre el contenido
semántico (el significado enunciativo) y el contenido asertivo (el
significado intencional del legislador) de una disposición.
Marmor formula la solución del formalismo pragmático para
los problemas de desajuste en un pasaje que merece ser citado:

«¿Ocurre en el contexto jurídico que el derecho afirme algo di-


ferente de lo que dice? Puede pasar, pero no de una manera muy
frecuente. En primer lugar, ciertamente los legisladores inten-
tarían evitarlo, puesto que sería demasiado fácil malentender
lo que ellos han entendido. En segundo lugar, en el contexto
jurídico, nos faltaría normalmente un trasfondo contextual su-
ficientemente rico para hacer posible la conclusión de que lo
que el derecho afirma no es, claramente, lo que él dice. Con-
sideremos, una vez más, la regla “Prohibidos los vehículos en
el parque”. Supongamos, por ejemplo, que el legislador de esta
regla hubiese dado por sentado que sólo los vehículos a motor
están allí contemplados, y que ese es el contenido que él enten-
dió afirmar. Podemos imaginar circunstancias en las cuales sería
evidente que las cosas son de este modo, pero ellas tendrían que
ser circunstancias muy especiales, cuyo conocimiento es com-
partido por todas las partes concernidas. Podemos imaginar, por
ejemplo, que la regla “Prohibidos los vehículos en el parque” fue
emitida como respuesta a quejas específicas acerca de la conta-
minación, que se sabe que eso es así, y que quizás forma parte de
una medida legislativa más amplia que refrena la contaminación
de vehículos a motor: en tal caso, sí, es quizás obvio que la regla
es limitada a los vehículos de motor. De otro modo, se trata de
una cuestión que probablemente permanecerá abierta»63.

Este pasaje proporciona, obsérvese bien, otra evidencia en favor


de la conclusión de que la noción puramente lingüística de caso
fácil, así como también el modelo dualista de la comprensión
razonable-interpretación, son inapropiados como herramientas
para describir la realidad en lo concerniente a la identificación
judicial de las premisas normativas de las sentencias. En efecto,
desde el modelo dualista, en los casos (lingüísticamente) fáciles
los jueces no podrían siquiera detectar problemas de desajuste,

63
Marmor (2011a), 150-151.

234
porque su actividad no va, por hipótesis, más allá de la mera
comprensión del contenido semántico de las disposiciones. Lo
que el derecho dice coincide aquí, en virtud de una presunción
teórica absoluta (invencible), con lo que el derecho afirma. Por
consiguiente, la teoría de los desajustes del formalismo pragmá-
tico es incompatible con el modelo dualista de la comprensión
razonable-interpretación.
Antes de terminar con este punto, vale la pena formular dos
consideraciones adicionales.

1. Aunque la metáfora de la conversación cooperativa pue-


de resultar atractiva, en los hechos una jueza calquiera
no mantiene una conversación con el legislador. Ellos no
se encuentran en el mismo lugar discutiendo acerca del
derecho a aplicar, ni están comunicados telefónicamente
ni por medio de comunicación alguno, directamente o a
distancia; ellos no pueden hablar entre sí y quizás ni se co-
nocen siquiera. Por lo tanto, ¿cómo podría una jueza llegar
a pensar en una discrepancia entre el contenido semántico
y el contenido asertivo de una disposición? Ello sería im-
posible a menos que ella vaya más allá de la comprensión
lingüística y de la noción ordinaria de contexto conversa-
cional (el conjunto de datos en efecto compartidos por el
hablante y el oyente), y que se aventure en el territorio de
las construcciones dogmáticas (a partir de la construcción
concerniente al “legislador”), de las ideologías jurídicas,
de la política del derecho y de la interpretación jurídica.
2. Una vez que nuestra jueza haya atravesado aquella fronte-
ra se encontrará en un mundo nuevo. En este mundo (“el
territorio de los juristas”), los problemas de desajuste se
invocan típicamente en cada ocasión en que hay buenas
razones axiológicas para deshacerse del significado literal
de una disposición y reemplazarlo por un significado dife-
rente, más amplio o más estrecho, tenido por el significado
jurídicamente correcto de la disposición. Rige aquí la téc-
nica de la interpretación correctiva que, según los casos,
opera a partir de uno u otro de dos postulados gemelos:
“La ley ha dicho más de lo que quiso decir” (Lex magis

235
dixit quam voluit) y “La ley ha dicho menos de lo que
quiso decir” (Lex minus dixit quam voluit). En suma, aquí
la identificación de un problema de desajuste no es una
cuestión de conocimiento: es, más bien, una cuestión de
política interpretativa. Una última consideración: a la luz
de lo que pasa en el territorio de los juristas, la postura del
formalismo pragmático respecto de los problemas de de-
sajuste, lejos de ser genuinamente teórica, se convierte en
una propuesta normativa, de política de la interpretación,
concerniente al modo jurídicamente correcto de lidiar con
esos problemas.

B. Problemas de implicaturas jurídicas

Un problema de implicatura jurídica surge toda vez que haya in-


certidumbre acerca del contenido comunicativo implícito de una
disposición (legislativa, constitucional o la que fuere). Suponga-
mos que el legislador emita una ley según la cual “Todos los X
deben hacer ƒ, a menos que F, G, o H”. Según sostiene Marmor,
en virtud de las máximas de la conversación ordinaria (y, en par-
ticular, las máximas de cantidad64), la ley tiene una clara impli-
catura conversacional: implica conversacionalmente que sólo si
fuera el caso que F, G o H los X no tienen el deber de hacer ƒ. Sin
embargo, ocurre a menudo que los jueces no leen las implicatu-
ras jurídicas de ese modo. De hecho, sucede en ocasiones que,
contrariamente, ellos no ven (o no quieren ver) una implicatura
tal, leyendo la ley, en cambio, como si proporcionara una lista
incompleta y abierta de excepciones.

«La decisión judicial en Holy Trinity es un caso ejemplar. Cier-


tamente, el hecho de que los jueces tiendan a ignorar estos tipos
de implicaturas no significa que la implicatura no esté allí; los
jueces tienden a ignorarlas porque son escépticos, y quizás jus-
tamente, acerca de la capacidad del legislador de determinar de
antemano todas las excepciones justificadas posibles a la norma
general emitida. Pero, nuevamente, eso da testimonio del hecho

64
Véase supra, cap. II, § 5.

236
de que el discurso entre el legislador y las cortes no es necesa-
riamente una empresa cooperativa, y que la división del trabajo
entre legisladores y cortes es una cuestión moral y políticamen-
te controvertida»65.

La precedente constituye una cita muy elocuente. Con su referen-


cia al lado no cooperativo y estratégico de la conversación jue-
ces-legislador, Marmor admite que ella es una forma de “conver-
sación” muy diferente de la conversación ordinaria. Sin embargo,
como hemos visto (supra, § 4), sostiene que el espacio de los com-
portamientos estratégicos y de las cuestiones moral y políticamen-
te controvertidas acerca de la repartición del trabajo entre jueces y
legislador, el lugar donde la conversación jueces-legislador puede
ser no cooperativa, concierne, sólo o principalmente, a la identifi-
cación de las implicaturas jurídicas. ¿Pero porqué esto sería así?
¿Por qué una actitud no cooperativa de los jueces no podría estar
presente también cuando se trate de identificar el contenido aser-
tivo de las disposiciones? Marmor parece no percatarse de que su
admisión de la existencia de una dimensión no cooperativa en la
conversación entre jueces y legislador implica admitir que, des-
pués de todo, el interpretativismo resulta acertado. La interpre-
tación –en la forma de una actividad reflexiva y valorativa acer-
ca del significado “jurídicamente correcto” y de las implicaturas
“jurídicamente correctas” de las disposiciones– es ubicua en el
funcionamiento cotidiano de los ordenamientos jurídicos66.

6. El realismo pragmático: esbozo de una propuesta teórica

El fracaso del formalismo pragmático es el fracaso de una teoría


de la interpretación jurídica que, como hemos recién visto, sobre
las huellas de la pragmática Griceana de la conversación ordi-
naria, adopta un modelo de la comunicación para la legislación

65
Marmor (2008), 30.
66
La conclusión está suportada por muchos pasos en las obras de
Marmor: véase por ejemplo Marmor (2011a), 151, 154, 157; Marmor
(2014), cap. 5-6. En el cap. 6, Marmor trata de la interpretación consti-
tucional de interpretativista convencido.

237
y pretende describir la aplicación judicial del derecho mediante
el modelo dualista de la comprensión razonable-interpretación,
oponiéndose así al interpretativismo. Desde ese punto de vista
comprensión e interpretación son dos actividades heterogéneas
(siendo la primera esencialmente cognoscitiva y la segunda, en
cambio, valorativa y comprometida con consideraciones ético-
normativas: “morales y políticas”)67.
En contraste, el realismo pragmático puede caracterizarse, en
términos aproximados, como la combinación de pragmática e in-
terpretativismo. Por un lado, propone una concepción del significa-
do jurídico (la concepción construccionista) y de la interpretación
jurídica (la concepción de los juegos interpretativos) inspirada por
la pragmática Griceana y post-Griceana, pero no sumisamente mu-
tuada a partir de ella. Por el otro lado, también con el apoyo de la
pragmática del lenguaje ordinario, sostiene la tesis de la ubicuidad
de la interpretación, en cuanto actividad reflexiva y valorativa, en
el funcionamiento diario de “nuestros” ordenamientos jurídicos.
Anteriormente he tratado del realismo pragmático en cuanto
posición que se opone al formalismo semántico68. He también
conjeturado las críticas que, desde el realismo pragmático, pue-
den dirigirse al formalismo pragmático69. Ha llegado ahora el
momento de decir algo más acerca de la propia propuesta teórica
del realismo pragmático: de su pars construens, en particular en
lo que atañe a la interpretación y aplicación judicial del derecho,
también mediante una comparación puntual con las posturas co-
rrespondientes, y alternativas, del formalismo pragmático.

1. Dos descripciones del juez-intérprete. Realismo pragmático


y formalismo pragmático proporcionan dos descripciones
alternativas de la actividad del juez-intérprete.

Según el formalismo pragmático, el juez-intérprete procede antes


que nada, como cualquier participante de una conversación ordi-
naria, a la “comprensión” lingüística (“comprensión razonable”)

67
Marmor (2014), 11-12.
68
Véase supra, cap. III, § 2.2.
69
Véase supra, § 5.

238
de las disposiciones y, si, y sólo si, surge algún problema de in-
determinación (por efecto de vaguedad, ambigüedad, laguna, an-
tinomia, etc.), adopta la postura reflexiva y valorativa inherente a
la “interpretación” propiamente dicha. Se trata, por tanto, de un
especulador intermitente.
Según el realismo pragmático, en cambio, cualquier actividad
concerniente a la determinación del significado de una disposi-
ción, ya sea de comprensión, ya sea de interpretación en sentido
propio, es llevada a cabo en el marco de una postura reflexiva y
valorativa. El juez-intérprete es, aquí, un especulador continuo.
Cuando una jueza, en una sentencia, se queda con el significa-
do semántico de una disposición, esta movida nunca es fruto de
una actividad lisa y llana de comprensión lingüística. Por el con-
trario, ello involucra también la decisión de quedarse con aquél
significado, pues, por razones sistémicas (que la jueza estima)
suficientes, puede ser considerado, en aquél caso, como el signi-
ficado jurídicamente correcto de la disposición70.

2. Dos concepciones de la relación jueces-legislador. Realis-


mo pragmático y formalismo pragmático adoptan dos con-
cepciones alternativas de la “conversación” entre jueces y
legislador.

El formalismo pragmático sostiene que la relación entre los jue-


ces-intérpretes y el legislador puede ser descrita como una con-
versación ordinaria, regulada por las máximas griceanas, que
presenta además la propiedad específica de la posible presencia
de comportamientos estratégicos, no cooperativos, sea por los
jueces, sea por el legislador, en relación al fenómeno, marginal,
de las implicaturas de las disposiciones71.

70
Sea dicho de paso, los filósofos hermenéuticos capturan esta idea
representando una de las dimensiones de la interpretación judicial me-
diante el círculo “pre-comprensión-texto” y el “postulado de reflexivi-
dad”: el intérprete reflexiona sobre la posibilidad de que el texto tolere
una atribución de significado conforme a su “expectativa de sentido”.
71
Supra, §§ 4 y 5.

239
El realismo pragmático, en cambio, enfatiza el carácter meta-
fórico de la tesis de que hay una “conversación” entre jueces y le-
gislador. Sostiene además que, si nuestra tarea es proporcionar una
teoría general genuinamente descriptiva de la interpretación jurídi-
ca (y judicial), ningún modelo de interacción lingüística elaborado
dentro de la pragmática contemporánea con relación a la conversa-
ción ordinaria puede ser aplicado automáticamente a la relación
jueces-legislador, y debe rechazarse cualquier apelación, aun si
tácita, a “la naturaleza de la comunicación lingüística”. Todo esto
así ya que, si echamos una mirada desapasionada a la experiencia
jurídica, el modelo pragmático de la relación jueces-legislador
que se presenta como el más adecuado para describirla es un mo-
delo informado por una concepción diferente de los niveles de
significado de las disposiciones (infra, punto 3), por una dife-
rente concepción de sus ingredientes básicos (infra, punto 4) y,
desde el punto de vista de la máximas “conversacionales”, por el
principio de prudencia interpretativa y algunas otras máximas a
él conectadas (infra, punto 5).

3. Tres niveles de significado de las disposiciones. El forma-


lismo pragmático destaca tres niveles y tres correlativos
tipos de significado en relación con toda disposición: esto
es, el significado lingüístico o contenido semántico, el sig-
nificado explícito del hablante (contenido asertivo) y el
significado implícito del hablante72.

El realismo pragmático, en cambio, sostiene que la manera ade-


cuada de tratar de los diferentes niveles de significado de una
disposición requiere un aparato terminológico y conceptual di-
ferente, donde se distinguen (i) el significado enunciativo, (ii)
el significado sistémico explícito y, en relación con el contenido
comunicativo total asociable a la vigencia de una disposición,
(iii) el significado sistémico implícito.
El significado enunciativo es el significado literal, convencio-
nal, a-contextual, composicional, coincidente con el contenido
semántico de una disposición.

72
Supra, § 4.

240
El significado sistémico explícito es el significado (contenido
asertivo, contenido prescriptivo) de una disposición, lo que la
disposición dice o expresa, desde el punto de vista “del sistema
jurídico” y de la manera “correcta” de interpretar sus disposicio-
nes. La coincidencia entre significado enunciativo y significado
sistémico explícito es contingente.
El significado sistémico implícito, por último, es el significado
o contenido comunicativo implicado por el significado sistémico
explícito con arreglo a las reglas de integración “correctas”. En el
derecho estas reglas incluyen típicamente las directivas de razo-
namiento analógico, a fortiori, a contrario o e silentio, a partir de
la naturaleza de las cosas, a partir de principios fundamentales,
constitucionales, generales, etc.

4. Los ingredientes de la relación jueces-legislador. El for-


malismo pragmático, adoptando una pragmática jurídica
griceana, presenta la relación jueces-legislador como una
forma de conversación ordinaria, gobernada por las máxi-
mas conversacionales griceanas pero también caracteriza-
da por comportamientos estratégicos marginales.

El realismo pragmático considera valioso al enfoque griceano re-


lativo a las interacciones lingüísticas porque, insistiendo sobre su
dimensión normativa, requiere investigar y reconstruir los princi-
pios y las máximas que las regulan. Sostiene, sin embargo, que la
relación jueces-legislador precisa de una investigación específica
y sin prejuicios, una que se desligue de la metáfora conversa-
cional. En efecto, desde el realismo pragmático dos propiedades
hacen de la relación jueces-legislador algo muy diferente de una
cualquier conversación ordinaria.
En primer lugar, la relación jueces-legislador es una “conver-
sación” con un sujeto, el legislador, que no está en condiciones
de contestar, por lo menos no de una forma inmediata. Nuevas
disposiciones son necesarias, ya sea para cancelar una interpre-
tación judicial “equivocada”, ya sea para refrenar a jueces rebel-
des. Y estas disposiciones, a su vez, necesitan ser interpretadas,
y sus efectos jurídicos dependen a menudo de una variedad de
factores, incluso, por ejemplo, el principio de irretroactividad.

241
Esto sugiere que la relación jueces-legislador es un juego que
los jueces juegan con los textos de las disposiciones, dentro de los
límites puestos por la opinión pública y las ideologías y meto-
dologías presentes en la cultura jurídica y política de su tiempo.
En segundo lugar, los ingredientes básicos de la relación jue-
ces-legislador son de cuatros tipos:

(1) un conjunto de disposiciones, proporcionados por ac-


tos legislativos;
(2) un conjunto de reglas de traducción y reglas metodoló-
gicas que constituyen los elementos básicos de los cuales
los códigos interpretativos están hechos;
(3) un conjunto de recursos interpretativos que incluye tí-
picamente precedentes y ensayos doctrinales;
(4) un principio y algunas máximas concernientes a la
composición y aplicación de los códigos interpretativos.

Ya hemos visto qué son los códigos interpretativos y cuáles son


sus componentes73. Hemos visto también cómo funciona el prin-
cipio de cooperación, cuando se trate de los juegos interpretati-
vos que atañen a disposiciones74. Es menester decir algo acerca
del último ingrediente.

5. El principio y las máximas de la interpretación judicial. Se-


gún el realismo pragmático, toda vez que los jueces compo-
nen el código interpretativo que van a utilizar para identifi-
car y justificar el significado jurídicamente correcto de una
disposición en aras de decidir un pleito, esta actividad es re-
gulada, aparentemente, por cinco prescripciones principales.

73
Véase supra, cap. I, § 2.1.1, cap. II, §§ 4 y 6, cap. IV, § 2. Como se
recordará, las reglas metodológicas incluyen, a su vez, reglas de propó-
sito, reglas de selección, reglas procedimentales, reglas de preferencia,
y reglas por defecto. Las reglas de traducción, en cambio, son instruc-
ciones para traducir las disposiciones en normas explícitas. Son reglas
de interpretación lingüística, intencional, teleológica, autoritativa, siste-
mática, y heterónoma.
74
Véase supra, cap. III, § 2.2 y 4.

242
En la terminología griceana de “principios” y “máximas”, estas
prescripciones son: el principio de prudencia interpretativa, la
máxima de combinación, la máxima de precisión, la máxima de
selección de los recursos y, por último, la máxima de integración.
El principio de prudencia interpretativa es una especifica-
ción del principio de prudencia metodológica en relación con la
interpretación textual. En una posible formulación, el principio
sostiene que los jueces, al interpretar una disposición, pueden
ejercer la máxima discrecionalidad interpretativa compatible con
la exigencia de presentar el producto de su interpretación como
conforme a derecho, en observancia del principio de legalidad de
la jurisdicción (“Los jueces deben juzgar con arreglo al derecho”,
“Iudex iudicare debet secundum ius”). Nótese que se trata de un
principio muy diferente al principio griceano de cooperación in-
terpretativa. En efecto, aquel justifica un amplio abanico de ac-
titudes y objetivos interpretativos, algunos de los cuales no son
de cooperación con la autoridad emisora de la disposición. Puede
pasar, por ejemplo, que los jueces consideren su deber cooperar,
no ya con el legislador histórico, sino, más bien, con un legis-
lador ideal (el “buen legislador”) que, se asume, es respetuoso
de la constitución, persigue el interés general, es coherente, es
racional en lo que concierne a los medios, no es redundante, se
preocupa por la harmonía sistémica, por la completitud de la ley
y por la determinación lingüística de las disposiciones, etc.75.
Sin embargo, también podría ocurrir que, en un estado cons-
titucional, los jueces consideren su deber cooperar, no ya con
el legislador histórico, sino con la constitución. Y esto puede
llevarlos a adoptar un principio de interpretación no caritativa de
la ley o de las fuentes sub-constitucionales en general, en vistas
de promover la invalidación de toda disposición susceptible de
expresar normas inconstitucionales.
Así como en el modelo griceano, las cuatro máximas de la
interpretación judicial, destacables desde el realismo pragmático,

75
Sobre el “buen legislador” en la cultura jurídica italiana de los años
sesenta, véase Bobbio (1971), 243-249.

243
son otras tantas prescripciones más especificas, dentro de los lími-
tes blandos trazados por el principio de prudencia interpretativa76.
La máxima de combinación establece que cada juez puede
seleccionar y combinar, entre las reglas de interpretación dispo-
nibles en la cultura jurídica de su tiempo, aquéllas que considere
las mejores en aras de presentar el resultado de su interpretación
como el único jurídicamente correcto, en relación con el caso
individual, el principio de prudencia interpretativa, y el objetivo
que ella considere apropiado perseguir.
La máxima de precisión establece que cada juez puede pre-
cisar las reglas interpretativas seleccionadas y, en particular, las
reglas de traducción, en aras de adaptarlas a las exigencias de
la correcta decisión del caso, siempre dentro de los límites del
principio de prudencia interpretativa.
La máxima de selección de los recursos establece que cada
juez puede seleccionar los recursos interpretativos relevantes se-
gún las reglas de traducción de modo tal de llegar al resultado in-
terpretativo jurídicamente correcto, siempre dentro de los límites
del principio de prudencia interpretativa.
La máxima de integración, por último, establece que cada
juez puede añadir nuevas reglas interpretativas y, en particular,
nuevas reglas de traducción, a las ya disponibles en la cultura ju-
rídica, en aras de llegar al resultado interpretativo que considere
jurídicamente correcto, siempre dentro de los límites del princi-
pio de prudencia interpretativa.

6. El contexto de las disposiciones. Según el formalismo


pragmático, el contexto de toda disposición, en vistas de
su interpretación judicial, es un conjunto (“trasfondo”)
objetivo de datos que es de conocimiento común para los
jueces y el legislador, tal como sostiene la pragmática de
la conversación ordinaria.

Según el realismo pragmático, en cambio, una concepción seme-


jante del contexto interpretativo de las disposiciones es equivocada.

76
Sobre la cuestión de la cooperación interpretativa por parte de jueces,
juristas y abogados, véase también supra, cap. II, § 6.

244
Por cierto, esto es así en la medida en que lo que nos interese
sea proporcionar una descripción verdadera de la interpretación
judicial en las experiencias jurídicas contemporáneas. En efecto,
sostienen los realistas, el contexto interpretativo de las disposi-
ciones, lejos de ser algo de objetivo y compartido entre jueces
y legislador, coincide en cada caso con el conjunto de datos que
cada juez-intérprete selecciona como relevante para la interpre-
tación correcta de una disposición. Este conjunto de datos no es
más que un conjunto de recursos interpretativos (la intención del
legislador, el fin de la ley, los usos lingüísticos, los precedentes
más valiosos, etc.). Su identificación pasa, por ende, por las reglas
de traducción seleccionadas y, en última instancia, por los intere-
ses que el intérprete considere primarios como, por ejemplo, la
implementación de ciertos principios de justicia, de cierto diseño
constitucional acerca del rol de juez frente al legislador, etc.

7. El enriquecimiento pragmático de las disposiciones. Des-


de el punto de vista del modelo de la comunicación que
el formalismo pragmático adopta para la legislación, hay
un espacio angosto para el enriquecimiento pragmático en
la conversación entre jueces y legislador. De hecho, este
queda reducido a la saturación del significado de las expre-
siones sensibles al contexto.

Según el realismo pragmático, en cambio, una conclusión se-


mejante es consecuencia de la proyección procrusteana de la
conversación ordinaria, y de sus reglas, sobre la interpretación
judicial de disposiciones. Si se presta atención al modo en que la
interpretación judicial realmente funciona, nos percataremos de
que el enriquecimiento pragmático tiene un alcance más amplio,
tal que abarca típicamente a los “componentes inarticulados” de
las disposiciones y depende, en última instancia, de las reglas de
traducción que los jueces han decidido seleccionar y usar77.

8. Las implicaturas jurídicas. El formalismo pragmático


presenta a las implicaturas del contenido asertivo de las

77
Sobre este punto, véase también supra, cap. III, §§ 3.2 y 4.

245
disposiciones como datos objetivos que, a pesar de ello, los
jueces a menudo pasan por alto por razones estratégicas.

El realismo pragmático, en cambio, rechaza el modelo de la co-


municación griceano por ser inadecuado para describir la rela-
ción jueces-legislador, al tiempo que propone una descripción
alternativa.
En términos aproximados, esa descripción pone de relieve dos
factores que el formalismo pragmático pasa por alto, a saber: la
dependencia metodológica y la dependencia ideológica de las
implicaturas. Las implicaturas que una disposición (o, mejor di-
cho: su contenido asertivo, la norma explícita correspondiente)
“tiene” son algo que depende tanto de las reglas de integración
seleccionadas y utilizadas por los jueces, reglas concernientes a
la “correcta” identificación del “derecho implícito”, cuanto de los
recursos de integración utilizados78. Las normas del derecho im-
plícito no son una realidad objetiva que yace allí afuera a la espera
de ser aferrada por los intérpretes. Esas normas son, de modo in-
tegral, variables dependientes de las opciones ideológicas y me-
todológicas de los intérpretes. Por supuesto, siempre dentro de
los (maleables) límites del principio de prudencia metodológica.

78
Sobre las reglas de integración, véase supra, cap. I, § 2.1.B, cap.
IV, § 2.

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272
Índice

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Capítulo I
Interpretación, verdad y la forma lógica del
discurso interpretativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
1. Un problema acechante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2. Interpretación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2.1. Interpretación en sentido propio
y en función práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
A. Interpretación textual . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
B. Interpretación metatextual . . . . . . . . . . . . . . 28
2.2. Interpretación en sentido propio
y en función cognoscitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
A. Interpretación conjetural metodológica . . . . 36
B. Interpretación conjetural ideológica . . . . . . 38
C. Interpretación conjetural por
innovación metodológica . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2.3. Interpretación en sentido impropio . . . . . . . . . 41
A. Interpretación-detección . . . . . . . . . . . . . . . 41
B. Interpretación-predicción . . . . . . . . . . . . . . . 42
C. Interpretación-prescripción . . . . . . . . . . . . . 42
3. Verdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
3.1. Verdad empírica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
3.2. Verdad pragmática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
3.3. Verdad sistémica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
A. Sistemas normativos deductivos . . . . . . . . 54
B. Sistemas normativos retóricos . . . . . . . . . . 56
3.4. Notas de viaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
4. El problema desentrañado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
5. La verdad y la naturaleza de la
interpretación judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

273
Capítulo II
Juegos interpretativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
1. Problemas mayores (y menores) . . . . . . . . . . . . . . . 71
2. El desafío de las teorías lingüísticas . . . . . . . . . . . . 73
2.1. La Word-Meaning Theory . . . . . . . . . . . . . . . 75
2.2. La Sentence-Meaning Theory . . . . . . . . . . . . 76
3. El fracaso de las teorías lingüísticas . . . . . . . . . . . . 78
4. Juegos interpretativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
4.1. Juegos simples vs. juegos complejos . . . . . . . 96
4.2. Juegos abiertos vs. juegos bien diseñados . . . 97
4.3. Juegos cognoscitivos vs. juegos prácticos . . . 98
4.4. Juegos de producción privilegiada vs.
juegos de producción no-privilegiada . . . . . . . . . . 99
4.5. Juegos de producción externa vs.
juegos de producción contextual . . . . . . . . . . . . . 100
4.6. Juegos sin reinterpretación, de reinterpretación
ilimitada, de reinterpretación limitada . . . . . . . . . 100
5. El juego de la conversación . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
5.1. El principio y las máximas de la conversación
ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
5.2. El principio y las máximas de la interpretación
conversacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
6. El juego de interpretación de la ley . . . . . . . . . . . 107
7. Una nota conclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

Capítulo III
Tomando el contexto en serio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
2. Dos teorías de la interpretación jurídica . . . . . . . . 118
2.1. El formalismo semántico . . . . . . . . . . . . . . . 119
2.2. El realismo pragmático . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
3. Literalismo vs. contextualismo . . . . . . . . . . . . . . . 130
3.1. Literalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
3.2. Contextualismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
4. Lo que un jurista puede aprender . . . . . . . . . . . . . 150
Capítulo IV
¿Marcos o contenedores? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
1. La argumentación interpretativa:
un problema de demarcación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2. La teoría del marco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
3. La teoría de la recuperación . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
4. La teoría de la recuperación en tela de juicio . . . . 179
4.1. Ab posse ad esse non valet consequentia . . . 180
4.2. La trampa de la demarcación imposible . . . . 181

Capítulo V
Hacia un realismo pragmático . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
1. El problema de la interpretación judicial . . . . . . . 191
2. Un aparato conceptual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
3. Tres teorías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
3.1. Cognoscitivismo integral,
cognoscitivismo parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
3.2. Algunas perplejidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
3.3. No-cognoscitivismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
4. El formalismo pragmático . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
5. El fracaso del formalismo pragmático . . . . . . . . . 215
5.1. Pragmática lingüística y teoría
de la interpretación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
5.2. La relevancia interpretativa del
significado lingüístico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
5.3. La diferencia esencial entre arte y derecho . 222
5.4. El argumento de los “casos fáciles” . . . . . . . 224
5.5. La teoría de los conflictos normativos . . . . . 229
5.6. La teoría de las indeterminaciones
pragmáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
A. Problemas de desajuste . . . . . . . . . . . . . . . 234
B. Problemas de implicaturas jurídicas . . . . . 236
6. El realismo pragmático: esbozo de una
propuesta teórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

Referencias bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Índice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273