CONTRATO DE

ESCROW
Garanta de acceso al cdigo fuente

Mildred Lissette Garca Morales

Universidad de San Carlos de Guatemala

Centro Universitario de Izabal-CUNIZAB
Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales

Ctedra:
Derecho Informtico

Catedrtico:
Lic. lvaro Alvarez del Cid

CONTRATO DE ESCROW O GARANTA

DE ACCESO AL CDIGO FUENTE

Garca Morales, Mildred Lissette

Carnet No. 201141875
7. Semestre

Puerto Barrios, Izabal Julio 03 del 2,014.

INTRODUCCION

El tema de la presente investigacin trata sobre los contrato de escrow o tambin

conocido como garanta de acceso al cdigo fuente, aspecto que retoma
importancia ya que es aplicado por empresas, bufetes o incluso bancos en el pas.
Es una figura propia del derecho anglosajn, por ello es interesante analizarlo, el
objetivo de esta investigacin es analizar al Contrato de Escrow a nivel terico,
estudiar su aplicacin y compararlo con otras figuras como: el depsito, el
mandato, los fideicomisos de garanta.

CONTRATOS DE ESCROW

DEFINICIN:
En virtud del contrato de depsito de fuentes, la empresa informtica desarrolladora
(depositante) entrega una copia del cdigo fuente del programa licenciado a un tercero
(depositario), que normalmente es un fedatario pblico, el cual se compromete a
custodiarlo y a seguir las reglas del depsito que determinarn la restitucin del mismo a
su propietario o la entrega al cliente que contrata la licencia segn lo dispuesto por las
partes.
Escrow o garanta de acceso al cdigo fuente (son aquellos que tienen por objeto
garantizar al usuario el acceso a un programa fuente en el caso de que desaparezca la
empresa
titular
de
los
derechos
de
propiedad
intelectual);

PARTES CONTRATANTES: Empresa desarrolladora y cliente.

El contrato de escrow o depsito de cdigo fuente es aquel en virtud del cual, la empresa
desarrolladora (depositante), entrega una copia del cdigo fuente del programa licenciado
a un tercero (depositario escrow agent), que usualmente es un notario pblico, quien se
compromete fielmente a cuidarlo y seguir las reglas del depsito que determinarn la
restitucin del mismo a su propietario o la entrega al cliente que contrata la licencia segn
pacten las partes.
Como todo contrato, tiene que cumplir con las formalidades de ley segn las
legislaciones pertinentes - tales como: ser un contrato notariado, en idioma espaol, tener
las definiciones para los trminos tcnicos, delimitar el objeto y perfeccin del contrato, la
vigencia (que normalmente es anual), duracin y extincin, las obligaciones de las partes,
resolucin, confidencialidad y la legislacin aplicable y tribunales competentes. El escrow
puede venir como un contrato independiente, en el que se pacte el depsito, con todos los
derechos y obligaciones para las partes. En todo caso se trata de un ademdun a otro
contrato (licencia de software, generalmente) celebrado con anterioridad,
simultneamente o con posterioridad.
La importancia de este tipo de contratos radica en los problemas que surgan, cuando una
empresa adquira una licencia de uso de software y la empresa desarrolladora
simplemente desapareca (caso que se vuelve cada da ms comn). El Escrow es un
contrato magnfico, con grandes ventajas que permiten darle una respuesta a los
problemas de las partes; para la empresa desarrolladora garantiza la no facilitacin al
cliente, directamente, del cdigo fuente del programa; constituyendo una prueba de
titularidad del software y proteccin de una copia de seguridad de ste. Y, para el
licenciatario del uso del referido programa, la proteccin ante distintos casos de crisis de
la anterior. No obstante, conviene tener en cuenta que el Escrow es una figura propia del

derecho anglosajn, por lo que no necesariamente se va a adaptar fcilmente a nuestro

derecho. Por ello debes de asesorarte de un buen entendido en el tema.
En estas situaciones, la empresa licenciataria adquira el uso de un software, que no
poda modificar, menos actualizar, porque no reciba el cdigo fuente, sino lo que se
conoce como cdigo objeto (Es un lenguaje de alto nivel que crea directamente el
programador, del cdigo objeto o cdigo mquina, que consiste en la interpretacin de
ste por un programa compilador o un intrprete, de forma que se generan una lista de
instrucciones para que pueda funcionar en el ordenador), quedando en poco tiempo
obsoleto o bien no ajustado a aplicaciones nuevas.
El contrato de escrow es uno de los ejemplos ms visibles: se trata esencialmente de una
prctica de seguridad entre empresas desarrolladoras de software y licenciatarios que
busca preservar la posibilidad de mantenimiento en uso del software licenciado para estos
ltimos en casos en que el desarrollador desaparezca (supuestos de concurso y
liquidacin, por ejemplo). El contrato de escrow parece un contrato de
depsito tecnificado, pero no lo es. Se relaciona con el concepto de copia de seguridad,
pero no equivale a l. Y esta singularidad es la que hace que estemos ante un espcimen
raro que slo habla ingls y al que no es nada fcil entender.
El contrato de escrow, bsicamente, es un pacto en virtud del cual un desarrollador de
software se compromete a depositar el cdigo fuente de un programa (en el soporte
adecuado) ante un tercero aceptado por la otra parte. Este depsito se lleva a cabo en
atencin a la posible concurrencia futura de circunstancias que, de producirse, supondran
la desaparicin del desarrollador.
Pensemos en lo siguiente: la empresa A desarrolla un software para la empresa B. La
empresa B lo adquiere y lo implanta en su mbito, haciendo uso del mismo. Sin embargo,
transcurrido un tiempo de uso, la empresa A desaparece: se extingue o concursa y es
liquidadaNo es difcil suponer que la empresa B tendr un buen problema: el software
ya no puede actualizarse, los posibles problemas tcnicos de su uso quedarn sin
solucin, el propio programa quedar obsoleto pronto al no ser viable su modificacin ni
su adaptacin a nuevas exigenciasla inversin (en ocasiones elevada) a que habra
hecho frente la empresa B para poder usar el programa se vera frustrada.
Esa peligrosa eventualidad puede evitarse (o al menos minimizarse su impacto) mediante
el escrow: la empresa A deposita ante un tercero -como dijimos, persona aceptada por las
partes- una copia (o varias) del cdigo fuente del software. El sentido de este depsito es
que, si efectivamente A desapareciera o se produjera cualquier circunstancia que hiciera
materialmente inaccesible su servicio, B podra acceder a esa copia depositada y servirse
de ella para las finalidades propias que se contrataron en un primer momento. Podramos
decir que es una suerte de instrumento de seguridad.
Los problemas comienzan aqu: nuestro escrow resulta bastante excntrico. En primer
lugar, porque lo muy particular del objeto depositado va a darnos problemas. Estimo que

el propsito esencial del escrow no consiste en el depsito del soporte como cosa
mueble, sino del depsito de su contenido ideal / inmaterial (el software). Y en segundo
lugar, porque la finalidad sustancial del escrow no es tanto la custodia de bienes a
disposicin del depositante como la preservacin de una garanta para un tercero (ajeno
al binomio depositante-depositario), garanta ofrecida en razn de la verificacin de
determinadas circunstancias que, de materializarse, le conferiran no tan exactamente el
derecho a la entrega del objeto depositado como el derecho de acceso al conocimiento de
su contenido. Y debe aadirse que ese derecho procede, adems, de una relacin
contractual anterior a la propia constitucin de este aparente depsito, relacin a la que el
depositario es ajeno.
Con estos antecedentes, creo que el escrow no puede calificarse como depsito. Creo
que de hecho tiene un carcter ms cercano al mandato A encomienda a B que custodie
el cdigo fuente de un programa incorporado a un soporte material y lo mantenga en su
poder, permitiendo a C que acceda a l si previamente se verifican una serie de
circunstancias, lo que introduce un importante matiz condicional (suspensivo).
El Contrato de Escrow de Cdigo Fuente es uno de los que tiene su desarrollo,
tpicamente, en el derecho sajn. Nace en los Estados Unidos de Norteamrica a raz de
la problemtica surgida entre los desarrolladores y los usuarios de software, cuando estos
ltimos vean paralizada su actividad, como consecuencia que el creador de las
aplicaciones que gestionaban como soporte de la actividad propia de su negocio sufra
una coyuntura econmica o financiera difcil y se saba en el mbito empresario que esa
compaa no se mantendra en el mercado hasta fin de ao, a no ser que recibiese fondos
provenientes de un crdito o llegara a fusionarse con otra empresa esta circunstancia le
impeda asistir a los usuarios en las distintas modalidades de mantenimiento y
actualizacin; y ms especficamente dice Xavier Ribas que el origen de este contrato
debe buscarse en la legislacin de quiebra norteamericana para el supuesto en que una
empresa de nuevas tecnologas sea licenciante o desarrollador de contratos de licencia y
en su caso fuere declarada en quiebra, en este caso el licenciatario debiera reclamar sus
derechos de propiedad intelectual al sndico, mediante presentacin judicial.

Conclusin
Reiteramos que en la materia objeto del presente trabajo, a la posibilidad de una distinta
posicin econmica de las partes contratantes, debe adicionarse la diferencia en lo
referente a conocimientos tcnicos. Es esta circunstancia la que motiva que los deberes
de informacin y consejo puestos en cabeza del proveedor de bienes y servicios
informticos se transformen en pieza clave para mantener el equilibrio entre los
contratantes. Si bien no es un deber exclusivo de la contratacin informtica, en este
mbito se acrecienta, por las razones que hemos expuesto. Los contratos sin importar si
atienden al objeto o al negocio jurdico propiamente, ambos cuentan con el amparo legal y
forma digital de empleo, cada uno de esto existe en forma anloga, con la limitante de la
distancia y el tiempo necesario para darle validez formal al mismo compareciendo a
celebrarlo los interesados, no as el contrato digital elimina tiempo sin eliminar garantas.
Cualquier persona puede recurrir a este contrato.

RECOMENDACIONES

1. No es necesario regularlo por medio de una legislacin especfica, pues existen otros
contratos que no han necesitado regularlos para aplicarse correctamente.
2. Mientras se encuentres depositados los bienes en Escrow, estos deben ser
considerados bienes de terceros.
3. Se debera establecer que bienes pueden ser depositados en Escrow.
4. No podrn ser agentes Escrow las personas allegadas a las partes.

BIBLIOWEB
http://www.revistamprende.com/gestion/item/823-lo-quedebes-saber-sobre-el-contrato-de-escrow
http://www.delitosinformaticos.com/contratos/contratoes
crow.shtml
http://www.legars.eu/?p=590