Derecho Penal III: Parte Especial

10 de marzo de 2015
Delitos contra el individuo
De acuerdo a la sistematizacin de nuestro derecho penal, los delitos contra la vida se
enmarcan dentro de aquellos que atentan contra el individuo en sus condiciones fsicas, dentro
de ellos encontramos atentados contra la vida independiente que es aquella que corresponde a
todo ser humano que ha adquirido autonoma de vida una vez finalizado el proceso fisiolgico del
parto; y un solo delito en contra la vida dependiente que es aquella que posee el ser humano
antes de finalizado tal proceso fisiolgico y que por lo mismo sigue en cierto modo ligada a la
vida de la madre. Dentro del primer grupo encontramos las diferentes clases de homicidio
(simple, calificado, parricidio, femicidio e infanticidio); en el segundo grupo deben mencionares
el delito de aborto.
Ciertamente existen diferencias sustantivas entre los atentados en contra una y otra clase
de vida y en ltima instancia esas diferencias sustanciales existen en el plano legal entre el
sujeto pasivo de los delitos de homicidio y el delito de aborto. Esa diferencia se manifiesta
conforme al pensamiento mayoritario en que desde un punto de vista legal se considera persona
solo al primero de ellos lo que deriva, en consecuencia, de gran trascendencia entre las que se
encuentra el hecho de que solo en los homicidios es posible considerar la posibilidad de una
hiptesis culposa y la situacin desconcertante que se produce en caso de atentados
exclusivamente dirigidos en contra de la salud individual del feto, esto es, en las hiptesis de
lesiones que a su respecto y conforme a estos criterios habrn de ser siempre considerados
atpicos.
Sin embargo, esta forma de entender el problema diramos que esta tendencia tiende a
considerar al feto como una cosa puesto que no puede ser algo diverso de cosa si no es
legalmente persona es, aunque mayoritaria, susceptible de algn tipo de controversia.
Analizaremos en primer lugar cada uno de los delitos contra la vida independiente
contemplados en el CP para posteriormente analizar el aborto como nico delito en contra de la
vida dependiente.
Delitos contra la vida independiente
Bien jurdico protegido: conceptualizacin
De acuerdo a lo que se ha venido exponiendo, la vida independiente es el bien jurdico
protegido en estos casos. Por cierto intentar en estos momentos una respuesta seria y final a la
pregunta acerca de que es la vida o intentar conceptualizarla, no solo resultara pretencioso sino
que escapara a nuestra disciplina, nos parece entonces prudente y suficiente mantenernos
dentro del mbito de lo intuitivo en relacin a aquello en lo que la vida concibe. Toda persona
normal puede observar a otro ser y determinar, salvo casos extremos, si est vivo o no; los seres
humanos tenemos un concepto aunque no sea mdico o cientfico de qu significa que alguien
est vivo, al mismo tiempo existe conciencia de qu actos pueden poner fin a aquello que
intuitivamente entendemos como vida del otro. Al derecho penal le basta con este tipo de
conocimiento sobre el bien jurdico por parte de los destinatarios de la norma, en un ejemplo
claro de lo que Edmund Mezger llamaba la valoracin en la esfera del profano lo que quiere
decir que cualquier persona puede entender qu es la vida y qu actos atentan contra ella y con
esta intuicin basta para ello. No es necesario para poder determinar la existencia de un delito
en contra de la vida independiente o la culpabilidad del sujeto activo en relacin a un injusto de
esta clase de recurrir a intrincadas explicaciones filosficas o teolgicas acerca de la vida como
realidad ltima o a la ciencia mdica en un sentido extremo siendo indudablemente
explicaciones y aportes valiosos que exceden las urgencias de nuestra disciplina.
Compartiremos las simples expresiones del Profesor Etcheberry cuando da a entender que
la vida no es sino la existencia biolgica misma del individuo.
12 de marzo de 2015
Aunque retomaremos el punto ms adelante, desde ya podemos sealar que aquella
existencia biolgica del individuo que se extiende hasta antes de la finalizacin del proceso
fisiolgico del parto es vida dependiente cautelada por el delito de aborto; al mismo tiempo la
existencia biolgica del individuo que se extiende desde la finalizacin del parto hasta la muerte
corresponde la vida independiente cautelada a travs de los diversos tipos de homicidio.
La pregunta referida al lapso durante el cual puede entenderse que exista vida
independiente o lo que es lo mismo durante el cual existe sujeto pasivo del delito de homicidio,
que lo veremos ms adelante, precisamente a propsito del sujeto pasivo. En cierto modo
responder a la pregunta relativa desde y hasta cuando existe sujeto pasivo de homicidio
colabora, aunque en forma oblicua, en la bsqueda de una respuesta acerca del concepto mismo
de vida segn veremos.
Delitos contra la vida

El homicidio simple
De acuerdo a la sistematizacin de los delitos que hemos sealado el homicidio en
cualquiera de sus formas es un delito contra el individuo en sus condiciones fsicas.
Desde el punto de vista positivo, el homicidio simple se encuentra consagrado en el art.
391 n 2 del CP. Este artculo sanciona a quien mate a otro en cualquier otro caso haciendo
alusin en el fondo a que no deben concurrir ninguna de las circunstancias que califican el
homicidio sealadas en el n 1 del mismo art. 391. Aunque parezca una obviedad, insistamos
didcticamente en que la concurrencia de alguna de esas circunstancias nos llevar a un caso de
homicidio calificado. Asimismo es evidente que no debe existir entre la vctima y el agente una
relacin de las indicadas en el art. 390 o al menos debe ser desconocida para el sujeto activo
de modo que no sea abarcada esa relacin por su dolo por cuanto en tal caso y asumiendo que
dicha relacin es conocida por el agente estaremos en presencia de una hiptesis de parricidio o
femicidio. Finalmente tampoco deben darse aquellas especiales circunstancias que nos
permitiran calificar la conducta homicida como un infanticidio regulado en el art. 394.
En consecuencia a partir de lo anterior podemos definir el homicidio simple como: el
matar a otro sin que concurran las circunstancias especiales constitutivas del
parricidio, del femicidio, del infanticidio o del homicidio calificado.
Obviamente el homicidio simple ser la figura residual a la que se reconducir toda
conducta homicida que no presente caracteres especiales que la conviertan en un homicidio
calificado, en un parricidio, en un femicidio o en un infanticidio. Por cierto, adems debe tenerse
presente que el parricidio, el infanticidio, el femicidio y el homicidio calificado no son sino
especies de homicidio as como lo es el homicidio simple.
Analizaremos esta figura distinguiendo entre tipo objetivo y tipo subjetivo. No est dems
recalcar que esta divisin cumple solo una funcin didctica orientada a la claridad expositiva de
modo que no debe olvidarse que el tipo penal es uno solo y que la ausencia de cualquiera de sus
elementos objetivos o subjetivos acarrea como efecto nico y constante la atipicidad de la
conducta analizada.
El tipo objetivo del homicidio simple
I.

La accin o conducta tpica

Volviendo a la parte general, sabemos que la accin est compuesta de dos elementos
esenciales, el verbo rector por una parte y las modalidades de la accin por la otra. El verbo
rector apunta a lo esencial de la conducta y las modalidades de la accin incluyen los medios
empleados ya sean materiales y/o morales y la problemtica acerca de si la conducta puede
verificarse adems omisivamente. El verbo rector y las modalidades de la accin componen en
nuestra opinin lo que denominamos conducta tpica. El dolo o la culpa con que se acta forma
parte de la conducta, existen por ende conductas dolosas o culposas. Sin embargo y segn antes
dijramos por una motivacin pedaggica justifica analizar el dolo y la culpa, esto es, la parte
subjetiva de la conducta tpica dentro del tipo subjetivo en un momento posterior.
La accin tpica determinada por el verbo rector se encuentra inscrita en la expresin
mate a otro. Es del todo evidente que este otro, que es el sujeto pasivo, es de central
importancia ya que solo es homicidio matar a otro ser humano. Los requisitos en torno al sujeto
pasivo de la conducta los analizaremos en detalle al revisar los sujetos de la conducta.
Matar a otro no es sino provocar dolosa o culpablemente la muerte de otro ser humano. Lo
difcil advertir que hemos afirmado algo que no nos hace avanzar prcticamente en nada en la
comprensin de la conducta tpica: qu significa matar? Que consiste suprimir dolosa o
culposamente la vida independiente de otro.
El sentido comn nos seala que existe una serie de mtodos que permiten suprimir la
vida de otro aunque no podamos dar una explicacin mdica o filosfica profunda y definitiva de
qu significa desde esos puntos de vista tal supresin. As quien descarga completamente una
ametralladora sobre una persona o hace estallar una poderosa bomba dentro de un avin sabe
perfectamente que est suprimiendo la vida de otros aunque no sepa explicar los fenmenos
fisiolgicos en que la supresin de la vida consiste. La mayor parte de las veces no hay problema
en aceptar el hecho de la supresin de la vida en otros aunque no se pueda precisar
terminolgicamente los requisitos de ella.
Sin embargo, no todas las situaciones son tan claras, los debates y discusiones acerca de
la muerte cerebral o clnica o acerca del estado vegetal de algunos pacientes son interesantes
para casos lmites en que se discute el llamado derecho a la buena muerte o en los que se
plantean dudas acerca del momento en que deban empezar a contarse los plazos de
prescripcin de la accin penal. Pero esto no es pura academia pues en otros casos el tema
puede ser clave como si la vctima queda en estado vegetal y se discute no solo si est viva a fin
de decidir su desconexin de las mquinas que lo mantienen respirando, a fin de practicar una
donacin de rganos sino tambin si el sujeto activo ha de ser sancionado como homicida o
como autor de lesiones graves gravsimas.

En estos casos, en especial en el ltimo nos encontramos en la obligacin de sealar

cuando entendemos que se ha suprimido la vida de otro que es lo mismo que determinar cuando
la accin del sujeto activo se subsume dentro del tipo penal del homicida. Lo anterior implica
determinar hasta cuando existe vida humana tutelada jurdico penalmente y susceptible por lo
mismo de ser suprimida, por cierto esta pregunta importa al mismo tiempo y en la misma
medida preguntarse hasta cundo hay sujeto pasivo del delito de homicidio en cualquiera de sus
formas. De algn modo los profesores Bustos, Grisola y Politoff aluden a un criterio valrico
cultural para determinar el momento de la muerte o el momento hasta el cual se extiende la vida
humana estimando que es labor de la jurisprudencia reflejar o recoger ese criterio.
La muerte cierta e indudablemente puede apreciarse sin riesgo de error cuando se
advierten los llamados fenmenos cadavricos o fauna cadavrica dentro del cual encontramos
la deshidratacin, la rigidez y lividez cadavrica, la acidificacin de humores y vsceras y la
putrefaccin. Sin embargo, estos fenmenos cadavricos o signos positivos de muerte se
presentan con posterioridad a la abolicin o cesacin de las funciones vitales de modo que solo
permiten reconocer a una persona muerta, pero no establecer desde cuando hay muerte o hasta
cuando se extendi la vida de esa persona. Por cierto la vida ces mucho antes de la aparicin
de esos fenmenos.

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Pero tampoco hay que tener dudas cuando la cesacin de la vida humana es consecuencia
de una conducta particularmente deficiente: el descuartizamiento instantneo por explosin, la
herida decapitante, un traumatismo encfalo craneano, prdida total de la masa enceflica u
otras conductas o situaciones semejantes.
Los problemas se plantean ms precisamente frente a la llamada muerte clnica en donde
cesan las grandes funciones vitales como la respiracin, la circulacin, la movilidad y la
sensibilidad, pero sin degeneracin ni alteracin de estructuras orgnicas. Se ha sostenido que la
muerte clnica constituir muerte real relevante a efectos jurdicos penales solo si esta es
definitiva e irreversible.
Se entiende por muerte real la llamada muerte cerebral sin perjuicio de que an no se
produzca una muerte biolgica o molecular en el resto del organismo pues la vida personal se
liga a la posibilidad de que exista o de que se reestablezca el contacto psquico consigo mismo y
eso no es posible una vez fenecido el cerebro (Politoff, Grisola y Bustos).
Para la determinacin de la muerte cerebral se considera aceptable como prueba un
electroencefalograma plano isoelctrico, esto es, que revela ausencia completa de actividad
enceflica. Desde el punto de vista positivo es el art. 149 del Cdigo Sanitario el que se
refiere expresamente a esta problemtica sealando que para proceder a la extraccin de
rganos de una persona fallecida con fines teraputicos, la muerte debe ser certificada por dos
facultativos uno de los cuales deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga
excluyndose a los facultativos que forman parte del equipo que realiza el trasplante por razones
obvias. Concretamente en el i/3 del art. 149 del Cdigo Sanitario se limita a lo que sigue
solo podr otorgarse la certificacin cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible
de todas las funciones enceflicas lo que se acreditar mediante la certeza diagnstica del mal y
a lo menos dos evidencias electroencefalogrficas en la forma que seale el reglamento. ste
podr adems indicar procedimientos adicionales para certificar la muerte.
Concretamente el Decreto N 240 del Ministerio de Salud del 3/12/1983 contiene el
reglamento del Libro IX del Cdigo Sanitario reproduciendo en su art. 12 lo dispuesto en el
citado art. 149, pero agrega que la abolicin total e irreversible de todas las funciones
enceflicas deber acreditarse mediante una serie de evidencias tales como un certificado
mdico en el que conste la certeza diagnstica de la causa del mal, la comprobacin de la
muerte cerebral, dos registros electroencefalogrficos silenciosos o isoelctricos, el primero
tomado despus de los signos clnicos de la muerte y el segundo por un intervalo no menor a 6
horas.
Con posterioridad el 10/4/1996 se public en el DO la ley 19.451 sobre trasplante y
donacin de rganos cuyo art. 11 reproduce en gran medida en el art. 149 del Cdigo
Sanitario en cuanto a la necesidad de certificacin de la abolicin total e irreversible de todas
las funciones enceflicas por dos facultativos con las mismas exigencias anteriores.
Esta ley estableci que el reglamento relativo al detalle de lo que significaba la muerte
enceflica deba considerar como mnimo que la persona a cuyo respecto sta fuera declarada
presentara las siguientes condiciones:
a. Ningn movimiento voluntario observado durante 1 hora.

b. Apnea (ausencia de respiracin luego de 3 minutos despus de desconexin del

ventilador)
c. Ausencia de reflejos troncoenceflicos.
Finalmente el 17/2/1997 se public el Decreto N 626 del Ministerio de Salud que
aprob el reglamento de la ley 19.451. En el art. 22 de este reglamento luego de haberse
mantenido el concepto de muerte enceflica y la exigencia de pronunciamiento de dos
facultativos se sealan exigencias ms especficas en relacin con las evidencias necesarias
para poder certificar la muerte enceflica.
Como sntesis puede sostenerse que existe sujeto pasivo del delito de homicidio en el
sentido amplio del trmino o si se prefiere que exista vida independiente hasta la abolicin total
e irreversible de todas las funciones enceflicas. El hecho de haberse producido lo anterior se
denomina muerte enceflica y deber ser certificado conforme a las reglas ya sealadas. En todo
caso fuera de las seales anteriores de muerte enceflica se sigue considerando como un dato
de autntica significacin la ausencia de circulacin.
De cualquier forma la determinacin exacta de la muerte de una persona es un tema
debatible y an no solucionado en forma absoluta por la ciencia mdica, si bien los antecedentes
anteriores entregan un razonable acotamiento del problema.
En lo que concierne en cambio al momento a partir del cual existe otro que pueda ser
vctima de un delito de homicidio, esto es, desde cuando existe vida independiente no es un
problema que tenga que ver directamente con el agotamiento del concepto matar, sino con los
requisitos del sujeto pasivo del delito. En todo caso adelantaremos que esta clase debida existe
desde la finalizacin del proceso fisiolgico del parto distinguiendo el concepto de parto muy
claramente desde el nacimiento, concepto civil que no es aplicable a esta problemtica penal.
Ms adelante volveremos a este punto entre vida dependiente y vida independiente.
Dentro de las modalidades de la accin debemos analizar el tema de los medios
empleados en el homicidio y las formas que puede adoptar la conducta tpica, comisin u
omisin. En relacin a los medios que pueden emplearse para matar a otro la pregunta que se
plantea solo en torno a los homicidios comisivos pueden formularse de la siguiente forma puede
el homicidio cometerse solo a travs de medios fsicos o adems admite los medios morales?
19 de marzo de 2015
Por medios fsicos entendemos aquellos que implican el empleo de violencia material
externa visible. Ciertamente respecto de estos medios no hay mayor discusin y se acepta
obviamente su procedencia. Los medios morales en cambio son aquellos medios no fsicos como
las impresiones psquicas severas como el terror o el sobresalto intenso causado a un cardipata
o la utilizacin de procedimientos de carcter intelectual. En el primer caso se acepta aunque
con reservas y restrictivamente que el causar ciertas impresiones psquicas dentro de cierto
contexto son medios aptos para matar a otro. Dentro de la segunda hiptesis, esto es, la
utilizacin de procedimientos intelectuales el principal caso que se cita es el de la palabra.
Claramente a travs de ella y del engao que importa habitualmente se utiliza a la propia
vctima como instrumento de su muerte. No se discute entonces que quien convence a un ciego
de caminar hacia un precipicio por el que se despea ha cometido homicidio, podra discutirse si
fue un caso de autora directa o mediata, discusin que en todo caso no presenta un inters
prctico real, sin embargo que la autora mediata dice relacin con la utilizacin de otro para la
lesin de bienes jurdicos de un tercero, pero no para la de los propios en donde la autora
mediata es una entelequia que no se justifica.
Finalmente con respecto a las formas que puede adoptar la conducta es evidente que se
acoge sin discusiones la posibilidad de cometer un homicidio por comisin mediante una accin
determinada. El problema como se ha sealado antes se plantea en la hiptesis omisiva del
homicidio. La pregunta muy concreta puede cometerse un homicidio por omisin a travs de un
no hacer? Y si la respuesta fuera afirmativa, cules son los requisitos que deben exigirse para
castigar tal conducta omisiva? Si una madre deja de amamantar a su recin nacido permitiendo
que perezca de hambre, el sentido comn nos hace pensar que ha cometido un homicidio, en
cambio, el sujeto que arrienda la casa a esa mujer y que estando enterado del asunto no hace
nada muriendo el lactante, no comete homicidio para cualquiera de nosotros. Alguien apuntar
al hecho que entre la madre y el hijo existe una especial relacin que obligaba a la madre no solo
a no matar a su hijo, sino an ms, a agotar los esfuerzos por mantenerlo vivo o protegerlo. Esa
idea cierta ahora la observaremos desde el punto de vista de su estructuracin jurdica.
Previamente en todo caso conviene recordar que el soporte positivo a la idea de que los
delitos pueden cometerse tambin por omisin reside no solo en el art. 1 del CP sino tambin
en el art. 492 i/1 que expresamente alude a la omisin culposa en los casos que de mediar
malicia (dolo) constituira un crimen o un simple delito contra las personas.
En efecto existen determinadas personas que poseen un vnculo especial respecto de
ciertos bienes jurdicos encontrndose en la obligacin jurdica de protegerlos e impedir su
lesin. Esa es la posicin de un mdico enfrente a su paciente de modo que si olvida su
obligacin por ej. de aplicarle las inyecciones imprescindibles para mantenerlo con vida, habr

cometido un homicidio por omisin; es tambin la posicin que ocupa la madre respecto de su
hijo , o la que posee el salvavidas que pasivamente advierte como un baista perece por
inmersin, esta especial posicin de algunos sujetos tienen de ciertos bienes jurdicos y que los
obliga a protegerlos e impedir su lesin se denomina posicin de garante esta posicin es la que
permite equiparar respectos de estas personas y no otras la no provocacin de su muerte. En los
casos que se castiga la omisin, la relacin de causalidad emerge claramente como un concepto
ante todo jurdico y diferente de la causalidad natural:
Grficamente se habla en el caso de la omisin de la atribucin normativa del resultado.
Por lo tanto solo estas personas que estn obligadas a impedir el resultado pueden ser
consideradas desde el punto de vista jurdico como causantes de la muerte y considerados por lo
mismo como sujetos activos del delito de homicidio por omisin, en consecuencia este es un
delito especial o de sujeto activo calificado propio porque la calidad de garante del sujeto activo
es fundamento de la punibilidad como todos los delitos de omisin impropia (delito especial
propio es el que requiere de una calidad esencial. De no existir, no se comete delito).
Es justo que a estas personas se les castigue con la severidad que impone la ley respecto
al homicidio dado lo vinculante de su obligacin de actuar en beneficio del bien jurdico
protegido. En cambio respecto de otras personas que si bien por razones de solidaridad humana
o tica deberan actuar ante la desgracia o el peligro ajeno, la exigibilidad de esa actuacin no es
tan perentoria como la de quienes tienen una posicin de garante.
Un tema crucial entonces es la distincin de las fuentes de posicin de garante,
tradicionalmente se conocen cuatro:
1. La ley
Se manifiesta especialmente en el derecho de familia, as por ej. los padres se encuentran
en una posicin de garante respecto de sus hijos y viceversa, sin embargo, se ha
sostenido que no basta el mero parentesco para dar por establecida tal posicin, sino que
se requiere adems de la realidad de vida haga razonable la existencia de tal posicin.
2. El contrato
Por su parte, aqu importa que el sujeto activo contrae tal posicin obligndose a proteger
los bienes jurdicos involucrados como por ej. se cita el caso del salvavidas respecto de los
baistas o del mdico respecto de sus pacientes. No obstante es evidente que la simple
firma de un contrato o el consentimiento o el acuerdo de las partes no son por s solos
suficientes para fundar una posicin de garante se requiere adems la asuncin real y
fctica de la relacin contractual. Esto guarda relacin con un requisito general de todo
vicio, la posibilidad real y efectiva de actuar en el caso concreto.
3. El hacer precedente
Como posicin de garante se funda en la obligacin que nacera para quien con culpa o sin
ella a travs de un hecho propio e ilcito ha colocado a un bien jurdico en peligro en
cuanto a protegerlo y salvaguadarlo de cualquier menoscabo, en este caso la situacin es
distinta ya que una persona cometi un hecho ilcito y se derivan ciertas consecuencias
como ocurre en un accidente de trnsito si una persona lo cometi debe detenerse,
prestar auxilio, llamar la autoridad as como lo establece la ley de trnsito pues si no lo
hace le establece una sancin.
4. La comunidad de vida
Se basa en un concepto indeterminado de solidaridad humana e impone la obligacin real
de actuar a las personas en virtud de ellas, en especial cuando en ello no hay riesgo
propio de terceros, tiene su fundamento esencial en el derecho consuetudinario que
nuestro pas, segn la doctrina mayoritaria, aparece como carente de relevancia suficiente
como para llegar a ser parte integrante de un delito.
II.

Segundo elemento del homicidio: los sujetos

En relacin al sujeto activo en el homicidio no se presentan mayores particularidades,

pues se trata de un delito comn, cualquiera puede incurrir en un delito de homicidio salvo en el
caso del homicidio por omisin que requiere de la posicin de garante.
Respecto del sujeto pasivo, debe tratarse de otro ser humano vivo ya que si no existe vida
en la vctima, el delito se convierte en un homicidio imposible, por ej. una persona tirada en el
suelo siendo mi enemigo y le doy dos disparos, lo ms seguro es que me detienen por homicidio
y luego en las investigaciones forenses se comprueba que muri por otra causa, ah ya no
comet homicidio.
Las preguntas bsicas en torno al sujeto pasivo en el homicidio son dos: desde? Y hasta
cundo existe sujeto pasivo en el homicidio?

En torno a la primera pregunta, debe tenerse presente que ese momento es precisamente
el que separa o marca la diferencia entre el aborto y los diversos tipos de homicidio.
Una tendencia natural nos llevara a pensar que existe sujeto pasivo del delito de
homicidio a partir del nacimiento, esto es, a partir de momento en que el sujeto se separa
completamente del cuerpo de la madre y sobrevive a tal separacin un momento siquiera. Esto
merece serios reparos:
1. El i/2 del art. 74 del CC establece que la criatura que muere en el vientre materno
que perece antes de estar separada del cuerpo de la madre o que no sobrevive un
momento siquiera a tal separacin se reputa no haber existido jams, por ende una
aplicacin estricta de esta norma en el mbito penal nos obligara a reconocer al aborto
como un delito imposible.
2. El proceso fisiolgico del parto puede estar concluido y sin embargo no haber nacido el
sujeto en un sentido legal, por ej. an estar unido por el cordn umbilical, en tal caso
se trata de una criatura parida y no nacida. La figura del infanticidio sanciona a quien
da muerte a una criatura parida y no nacida dentro de las 48 horas siguientes al parto,
sin embargo, solo son sujetos activos de la conducta infanticida ciertos ascendientes
de donde se sigue que si los que matan a la criatura parida y no nacida no son
ascendientes no cometera delito alguno dado que no hay delito de aborto porque
existe una completa expulsin del feto del claustro materno, ni homicidio desde que no
ha existido nacimiento legal ni se trata de una persona, en otras palabras, esta
interpretacin civilista que estima que en el homicidio existe sujeto pasivo desde su
nacimiento legal conlleva la desproteccin absoluta respecto de la criatura parida y no
nacida que es muerta por no ascendientes
24 de marzo de 2015
En consecuencia debemos utilizar la terminologa del art. 394 que al referirse al
infanticidio expresa que este consiste en dar muerte al hijo o de saliente dentro de las 48 horas
siguientes al parto, en otras palabras existe sujeto pasivo del delito de homicidio desde el
momento en que ha finalizado el proceso fisiolgico del parto entendindose asimismo que el
parto termina cuando puede afirmarse la autonoma de la vida respecto de la criatura, esto es, la
existencia de una vida independiente con especial referencia a las funciones circulatorias y
respiratorias. De este modo, si la vida es dependiente la muerte de la criatura constituir un
aborto al no haber finalizado el proceso de parto; si la vida es independiente la muerte de la
criatura constituir un homicidio. Lo que debe tenerse presente es que el parto es un proceso
fisiolgico que desemboca precisamente en la autonoma de vida del sujeto.
Por otra parte en lo que se refiere al momento hasta el cual existe un sujeto pasivo de
homicidio, el tema ya fue revisado al tratar la accin tpica e intentar descubrir el significado de
la expresin matar a otro, por ende nos remitiremos a ella.
La relacin de causalidad
Dentro de la causalidad deben aplicarse las reglas generales de la imputacin objetiva con
el fin de establecer una vinculacin causa efecto entre la accin u omisin del agente y el
resultado propio de este delito que es la muerte de un ser humano. Sin embargo, se plantean
dos problemticas complejas en relacin en la causalidad en el homicidio extrapolables por
cierto a las dems clases de homicidio e incluso a otras clases de delito, se trata del homicidio
concausal y del homicidio frustrado con lesiones concausales. Las concausas son sencillamente
ciertas situaciones ajenas a la voluntad y control del agente que interfieren entre la accin,
omisin y resultado contribuyendo a la verificacin de la muerte, a la evitacin de ella o a la
produccin de resultados tpicos diversos como por ej. Lorena le da un puntazo a Karina en el
pecho, llaman a la ambulancia, ella auxilia a Karina luego la aborda al vehculo y en el trayecto
choca y Karina muere; disparo a Lorena que est en el balcn, no le doy pero el susto hace que
caiga hacia el vaco.
El homicidio concausal
El homicidio concausal se ha definido como aquel en el que el agente ejecuta un
hecho que por s solo es insuficiente para producir la muerte la que sobreviene por la
concurrencia de causas prexistentes, concomitantes o supervinientes ajenas a la
voluntad de delito del hechor. Como la conducta desplegada por el agente es insuficiente
para causar la muerte y esta se produce por la accin de concausas ajenas a su voluntad y
control solo podra ser sancionado como autor de un delito frustrado de homicidio, as por ej. es
homicida frustrado quien dispara a otro hirindolo sin peligro para la vida y la persona fallece en
un accidente de trnsito mientras es trasladada a una ambulancia. En todo caso ha de tenerse
presente que la conducta del sujeto activo ha de ser naturalmente apta para alcanzar el
resultado aunque este no se verifique con la propia accin sino por la intervencin indispensable
de las concausas.
31 de marzo de 2015
Homicidio frustrado con lesiones concausales

En el homicidio frustrado con lesiones concausales el sujeto activo despliega una conducta
apta para producir el resultado, sin embargo, no se produce la muerte si no solo lesiones en su
sentido amplio sean graves gravsimas y las simplemente graves excluyendo las lesiones menos
graves. Se ha dado como ejemplo el caso de quien desea matar a otro errando el golpe y
dejando a su vctima ciega. Existe una clara divergencia entre el resultado querido y el
producido, de hecho dependiendo del tipo de lesiones uno podra optar. Se han planteado cuatro
soluciones para este caso:
-

Castigar solo por el desvalor de la accin.

Castigar solo por el desvalor del resultado.
Escoger entre el tipo de homicidio frustrado y lesiones por existir un concurso aparente
de leyes penales.
Admitir la existencia de una pluralidad de tipos penales, sea por la va del concurso real
o ideal.

La solucin de castigar solo por el desvalor de la accin atiende solamente la intencin del
agente pero prescinde del resultado producido y se limita a sancionar la conducta como un caso
de homicidio frustrado. Entonces no puede negarse que quien ejecuta acciones tendientes a
obtener la muerte de otro se representa como posible la supervivencia de la vctima con las
secuelas o lesiones que son previsibles, as como quien instala una bomba esperando matar a
otro ys i no lo consigue, espera que tenga lesiones. En otras palabras puede afirmarse sin dudas
la existencia de un dolo eventual respecto de las lesiones de modo que no se advierte por qu
tal clase de dolo aunque no importe el propsito directo de causar lesiones ha de ser totalmente
impune, dicho de otro modo en las lesiones efectivamente causadas tambin se advierte un
desvalor de accin cuya no valoracin no se explica en esta posicin.
Ahora ya no es tema con la reciente modificacin de la penalidad del homicidio simple.
Castigar solo por el resultado es una posicin muy criticable. Segn esta postura se
castigara solamente por las lesiones y se prescindira del delito de homicidio frustrado. Por de
pronto no se puede entender por qu habra de marginarse de consideracin el desvalor de
accin. Esta tesis no explica por qu, en este caso especfico el homicidio frustrado deja de tener
relevancia mientras que s la tiene si el sujeto pasivo sufre lesiones a consecuencias de la accin
del agente. Lo absurdo de esta tesis es evidente: el homicidio frustrado es delito solo si existe en
forma pura y la vctima resulta totalmente indemne o ilesa; en cambio si a consecuencia dela
conducta del agente se agrega al desvalor de accin implcito en todo homicidio frustrado la
existencia de un resultado de lesiones entonces el homicidio frustrado y su desvalor de accin
por arte de magia dejan de ser jurdicamente relevantes. La explicacin del tratamiento anterior
que importa castigar por un solo delito a quien en realidad ha cometido dos no existe.
En cuanto a la presunta existencia de concurso de leyes penales en nuestra opinin tal
tesis debe ser descartada por la simple razn de que el principio de absorcin nico
posiblemente rector de esta situacin no es aplicable. En efecto las lesiones graves no pueden
absorber el ilcito de un homicidio frustrado relacionado con un bien jurdico de mayor entidad
como es la vida; ni el delito de homicidio frustrado puede absorber el de lesiones graves ya que
stas no acompaan regularmente de acuerdo a la experiencia de vida a los intentos de
homicidio, no son inherentes a ellos sino que importan un desvalor autnomo, un atentado
independiente contra la integridad fsica.
En consecuencia somos partidarios de la tesis que ve un concurso ideal de delitos
descartamos el concurso real por la falta de independencia fctica y temporal de las acciones, la
verdad es que una sola accin se ha satisfecho simultneamente con dos tipos penales: el de
homicidio frustrado y el de lesiones consumadas. Evidentemente se tratar de un homicidio
frustrado con dolo directo nica especie de dolo admisible en tentativa y en la frustracin y un
delito de lesiones consumado cometido con dolo eventual. En definitiva se castigar este
concurso de conformidad al art. 75 es decir, con la pena mayor asignada al delito ms grave.
Las lesiones en nuestra opinin han sido necesariamente cometidas con dolo eventual desde que
no hay ninguna posibilidad de asignarlas a una conducta descuidada y negligente del sujeto
activo en relacin a las mismas sino una verdadera aceptacin de su produccin en caso de su
verificacin. Un caso extrao en el que podra sostenerse que el sujeto activo haya solo querido
la muerte de la vctima y rechazado efectivamente la produccin de lesiones invalidantes por
encontrarse en la hiptesis de quien por piedad y a ruegos del enfermo terminal de SIDA y an
no tiene sntomas le da de beber un veneno que lo deja paralizado hasta el da de su muerte.
La perplejidad que despierta esta hiptesis es que el sujeto activo podra alegar que fue
descuidado en cuanto a la lesin causada cuando intent matar a la vctima, si se acepta tal
aserto entonces el concurso ideal se producira entre un homicidio doloso frustrado y lesiones
culposas consumadas por cierto esta solucin es bastante discutible.
7 de abril de 2015
El resultado
En el homicidio el resultado es obviamente la muerte del sujeto pasivo a ella ya nos hemos
referido de modo que nos remitimos a ello.

Tipo subjetivo del homicidio simple

Dentro del tipo subjetivo es evidente que el homicidio simple puede cometerse con dolo
directo o con dolo eventual, evidentemente el dolo directo importa que la muerte del sujeto
pasivo es precisamente la meta de la voluntad del agente, por lo tanto, se descarta la tesis del
dolo genrico de daar o maltratar. Asimismo el homicidio puede cometerse culposamente.
La situacin especial se plantea en el llamado homicidio prter intencional en el que el
agente ha causado la muerte culposamente con motivo de su conducta dolosa de lesionar. As
quien tan solo desea golpear a un ebrio y le propina un golpe que lo hace caer por una escalera
producindose la muerte al desnucarse incurre en un homicidio prter intencional, en estos
casos la clave est en dos cosas:
-

En la ausencia de dolo homicida que es sustituido por un dolo de lesionar

En la presencia de culpa respecto del resultado ms grave producido lo que importa
infraccin a los deberes de cuidado y ante todo previsibilidad del resultado como
consecuencia de la propia accin riesgosa

Por lo tanto los requisitos del delito prter intencional son los siguientes:
a. Ausencia de dolo de matar
b. Verificacin de la muerte del sujeto pasivo
c. Una accin del agente simultneamente dolosa en relacin a las lesiones perseguidas y
culposa en relacin al sujeto pasivo
d. Una relacin de causalidad entre la accin del agente y la muerte del sujeto pasivo
En cierto modo se plantea un aparente contrasentido, se exige de quien est decidido a
lesionar a otra persona hacerlo con cuidado y depuracin suficiente como para no poner en
riesgo la vida del lesionado.
Si un sujeto desea golpear a otro levemente como reprensin por el lenguaje utilizado
contra su mujer y le propina un suave golpe en la cara con un peridico, solo ser autor de
lesiones leves aunque al sujeto pasivo se le origine una hemorragia nasal que lo conduce a la
muerte pues era hemoflica. En cambio si el que ejecuta tal conducta es el mdico del sujeto en
una discusin por el no pago oportuno de los honorarios, indudablemente podra existir un
homicidio prter intencional si es que olvid la condicin de su paciente. Finalmente el tema
cambia radicalmente si el mdico descubre que el paciente lo engaa con su mujer y decide
golpearlo con la intencin de lesionarlo, pero manifestando indiferencia ante la posibilidad de
muerte del paciente pues en tal caso se tratar sencillamente de un homicidio simple cometido
con dolo eventual.
Los criterios de solucin para sancionar el delito prter intencional han sido los siguientes:
a. La existencia de una culpa calificada
b. La existencia exclusiva de un delito doloso
c. La coexistencia de un delito culposo y uno doloso
La idea de que la preter intencionalidad es solamente culpa aunque calificada prescinde
de una realidad innegable, existe delito doloso de lesiones y existe delito culposo de homicidio,
lo inverso ocurre con la tesis de que existe un delito doloso de lesiones pues la verdad es que el
sujeto activo excedi los lmites del cuidado debido y gener un riesgo para el bien jurdico vida
que concluy precisamente con su lesin, la verdad que en este caso se trata tambin de un
concurso ideal de dos delitos donde hay lesiones dolosas consumadas y homicidio culposo
consumado debiendo aplicarse el art. 75 del CP.
El homicidio calificado
Al homicidio calificado se le conoce tambin como asesinato en que puede concebirse
como matar a otro concurriendo alguna o algunas de las circunstancias indicadas en el n 1 del
art. 391.
Debemos tener presente eso s que de acuerdo al principio de especialidad el infanticidio
siempre prevalecer sobre el homicidio calificado de modo que el ascendiente que mata al hijo o
descendiente dentro de las 48 horas siguientes al parto cometer siempre infanticidio aunque
concurra alguna de las calificantes del homicidio sin perjuicio de que tales circunstancias puedan
ser consideradas como agravantes genricas del art. 12 del CP.
Asimismo debe tenerse presente que el art. 63 i/1 prohbe aumentar la pena mediante
circunstancias agravantes expresamente incluidas en el tipo penal, as quien mata mediante
veneno es castigado como autor de homicidio calificado por la circunstancia tercera del art.
391 n 1, pero tal homicidio calificado no puede adems verse agravado por la circunstancia
genrica del art. 12 n 3, en cambio, s puede verse agravado cuando la agravante no coincida
en su contenido con la calificante por ej. la reincidencia del art. 12 n 15 16, por otra parte
que se verifique una o ms de las califcantes del art. 391 n1 no incide mayormente en la pena
aplicable como no sea en el mbito discrecional que se le conceda al juez en el art. 69 para
aplicar la pena de acuerdo a la extensin del mal causado.

La estructura tpica del homicidio calificado no vara en nada respecto de la explicada a

propsito del homicidio simple, salvo en cuanto al tipo subjetivo que solo admite dolo directo.
Esto es obvio desde que las calificantes sealadas en el tipo penal dejan entrever claramente
que la conducta del agente debe de haber estado orientada desde un principio a la muerte del
sujeto pasivo, en algunos casos tal propsito directo se advierte en la conducta del sujeto como
la alevosa, premeditacin, premio o promesa remuneratoria o ensaamiento, o en la existencia
de una relacin de medio a fin entre el medio empleado y el resultado como es el caso del
veneno que, adems segn la doctrina, ha de ser suministrado insidiosamente. En consecuencia
nos avocaremos al anlisis de cada una de las calificantes y al problema de la comunicabilidad
del mismo.
La alevosa
De acuerdo a la ley en el art. 391 n 1 circunstancia primera solo la menciona y en el
art. 12 n 2 el CP la define y es cuando se obra a traicin o sobre seguro. Las tesis objetivistas
fundamentan esta calificante exclusivamente en la mayor indefensin de la vctima, las tesis de
tipo subjetivistas la han basado en la mayor reprochabilidad del agente quien crea o cuenta con
este estado de indefensin a fin de obrar con totalidad tranquilidad y seguridad, la verdad es que
la institucin participa de caractersticas objetivas y subjetivas simultneamente.
El homicidio alevoso en el que se obra a traicin conocido tambin como homicidio
proditorio y se caracteriza ante todo por el despliegue de medios morales por una ocultacin de
la intencin por el defraudar la confianza de la vctima sea que se haya obtenido con el
especfico propsito de generar un estado de indefensin o que haya existido previamente, lo
esencial es que el agente se aprovecha de esa confianza y del consiguiente estado de
indefensin de la vctima a fin de asegurar el resultado perseguido. En cambio, el obrar sobre
seguro se asocia ante todo con el despliegue de medios materiales con una conducta fsica
graficndose el hecho e incluso en el sentido de que el agente procede al ocultamiento del
propio cuerpo o de los medios materiales.
ella.

Esta calificante no se comunica a los partcipes, dado a las caractersticas subjetivas de

9 de abril de 2015

Premio o promesa remuneratoria

En este caso hablamos del clsico asesinato cometido por el sicario o asesino a sueldo,
esta calificante opera tanto respecto del mandante como del mandatario. El hecho de que en la
calificante se utilice la expresin por en lugar de la voz mediante empleada en la agravante
genrica no tiene por qu llevarnos a concluir de que la calificante solo se restrinja al
mandatario, no hay razones de justicia objetivas para hacer tal reflexin, la doctrina tambin
est conteste en que el objeto del premio o promesa ha de ser susceptible de apreciacin
pecuniaria, es esencial la existencia de un claro pacto o acuerdo entre mandante y mandatario.
Est claro que en esta calificante se reprocha el mvil que el agente tiene para actuar de
modo que su incomunicabilidad a los partcipes es evidente.
El veneno
El veneno es un medio que objetivamente implica una evidente indefensin para la
vctima habitualmente incapaz de percibir el hecho y por lo mismo de reaccionar
adecuadamente. Carrara vincul el veneno a la insidia que es un modo de conducta astuta,
doble que permite suministrarla letal sustancia sin que la vctima se d cuenta lo que le ocurre,
por ende su fundamento es doble el mayor injusto, esto es, la mayor indefensin de la vctima y
la mayor reprochabilidad del agente por esta conducta insidiosa. De lo sealado se puede
apreciar que desde el punto de vista de sus fundamentos la conducta de homicidio por veneno
no difiere mucho de la conducta alevosa, de hecho para Carrara se trata precisamente de una
especie de homicidio aleve o alevosa. Por lo tanto todo homicidio a travs del veneno en tanto
insidioso ser siempre alevoso y normalmente premeditado.
Ahora acudiendo al diccionario de la RAE entenderemos por veneno cualquier sustancia
que introducida en el cuerpo o aplicada a l en poca cantidad ocasiona la muerte o graves
trastornos a la persona. La diferencia esencial con el veneno como agravante genrica del art.
12 n 3 es que en este caso tiene un carcter catastrfico en un grupo grande de personas y
revela aptitudes para causar daos de gran magnitud; el veneno como calificante del art. 391
n 1 circunstancia tercera presenta un elemento absolutamente subjetivo como es la insidia y
es esta misma subjetividad la que impide la comunicabilidad de la calificante respecto de los
partcipes.
El ensaamiento
El ensaamiento como sinnimo de crueldad ejercida por el agente se basa en un
elemento objetivo evidente como es el aumento innecesario del dolor de la vctima o el
sufrimiento excesivo que se le cause mediante torturas o actos de barbarie.

Desde el punto de vista subjetivo la expresin deliberada empleada por el legislador deja
en claro que debe exigirse perentoriamente dolo directo respecto de esta circunstancia,
asimismo debe obrarse inhumanamente, esto es, revelando extrema crueldad o insensibilidad
por parte del hechor, si no se cumplen estos requisitos estrictos dela calificante solo podr
agravarse el homicidio simple mediante la circunstancia genrica del art. 12 n 4.
La premeditacin conocida
Se han propuesto diversos criterios para establecer una diferencia entre el simple dolo y
esta calificante, entonces hay un criterio cronolgico que apunta a la existencia de un intervalo
entre la determinacin y la accin, sin embargo, ese criterio planteado de esa forma no es
suficiente para solucionar el problema; luego aparece el criterio del nimo en que segn ste el
fundamento de la calificante reside en el clculo fro y sereno del agente que preordena en forma
reflexiva los acontecimientos aumentando la indefensin de la vctima, pero se dice que tal
postura debiera a conducir a sancionar el homicidio calificado la muerte piadosa proporcionada a
un ser querido que sufre atroces dolores.
En definitiva la premeditacin ha de entenderse como la persistencia reflexiva entorno a la
decisin de cometer el delito y con un nimo dirigido por el clculo y la reflexin al
aseguramiento de la propia persona o a la indefensin de la vctima, ahora la expresin
conocida solo cumple la funcin de perseguir que la premeditacin sea acreditada por otros
antecedentes al margen de la mera confesin del agente, debe haberse exteriorizado de algn
modo.
Los componentes subjetivos de esta calificante impiden su comunicabilidad respecto de
los partcipes.

El parricidio
Este delito est tipificado en el art. 390 en los siguientes trminos: el que conociendo
las relaciones que los ligan mate a su padre, madre o hijo o a cualquier otro de sus ascendientes
o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente ser castigado como
parricida con la pena de presidio mayor en su grado mximo o presidio perpetuo a presidio
perpetuo calificado.
El i/2 del art. 390 regula el denominado femicidio de la siguiente forma: si la vctima
del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o conviviente de su autor, el
delito tendr el nombre de femicidio la verdad es que no existen fundamentos claros y decisivos
que justifiquen la enorme severidad de la ley, es evidente que la mayor reprochabilidad no
puede basarse en meras ficciones como es suponer la existencia de vnculos afectivos ms
estrechos entre parientes o cnyuges.
Adecuacin tpica del parricidio
Desde el punto de vista de la tipicidad este delito no difiere mayormente respecto del
homicidio simple a no ser por la calidad que debe tener el sujeto activo en relacin al pasivo,
asimismo otra diferencia es la imposibilidad de que se verifique un parricidio por omisin y la
restriccin del tipo subjetivo al solo dolo directo.
Analizaremos los siguientes problemas:
-

Posibilidad de un parricidio por omisin

El vnculo del agente con el sujeto pasivo
El significado de la expresin conociendo las relaciones que los ligan
La comunicabilidad del vnculo

En cuanto a la posibilidad de sancionar un parricidio por omisin como por ej. madre que
deja de amamantar a su beb, la respuesta mayoritaria es negativa. La razn se encuentra en la
improcedencia de sancionar dos veces por una misma circunstancia, en este caso, el parentesco
y en efecto el parentesco sera considerado una vez para poder cumplir con el requisito de sujeto
activo calificado y encuadrar la conducta dentro del tipo de parricidio y en una segunda ocasin
para fundar la posicin de garante implcita en toda omisin impropia, importara por lo tanto
una violacin al principio del non bis inidem.
El profesor Grisola tiene una postura diversa, pero sumamente interesante, pues estima
que el parentesco es un hecho complejo que produce un doble efecto en que crea un deber de
garanta y llena el extremo objetivo del tipo de parricidio en relacin al sujeto activo, no puede
pretenderse desconocer algunos de estos efectos del parentesco que son inseparables, por ej. no
se comprende por qu la madre que mata a su pequeo hijo mediante estrangulamiento comete
un parricidio en tanto que aqulla otra que con crueldad lo deja morir de hambre ha de ser
tratada con mayor benevolencia.

Ciertamente no se advierte cual es la diferencia real entre una y otra conducta que
justifique tan dismil tratamiento, esta misma ausencia de diferencia radical que funda el
homicidio por omisin y permite sancionarlo como un homicidio cualquiera supuesta la posicin
de garante, los dems requisitos de toda omisin es la que debera conducirnos a la conclusin
de que en los dos casos descritos existe parricidio y no solo en el primero.
No obstante es la severidad excesiva del castigo previsto en la ley sumado a los
cuestionamientos acerca de los fundamentos jurdicos que la expliquen lo que nos lleva a ser
partidarios de una interpretacin ms restrictiva aunque sistemticamente, como dice el
profesor Grisola, puede ser objetable.
En sntesis el parricidio por omisin no existe, solo existe homicidio por omisin.
Respecto del alcance de la expresin conociendo las relaciones que los ligan las
interpretaciones han sido variadas, entonces se ha sostenido que tal expresin corresponde a un
dolo especfico, tesis insostenible ya que no se entiende en qu puede consistir un dolo
especfico y menos an su forzoso correlato el dolo genrico.
14 de abril de 2015
En la opinin Amuntegui se tratara de la derogacin de la presuncin de dolo contenida
en el art. 1 del CP, nos parece que de hecho una frmula como la sealada era necesaria para
un efecto como el pretendido ya que nuestro sistema procesal penal se basa en la certeza para
condenar de modo que las presunciones de dolo no son algo sustentable. El conocimiento de las
relaciones que los ligan es lo que hace calificar al homicidio como parricidio.
La postura que ve en estas expresiones un elemento subjetivo diverso del dolo no explica
por qu entonces se exige una correspondencia objetiva con lo exigido que es lo caracterstico
del dolo.
La verdad es que esta expresin cumple la funcin de restringir el tipo subjetivo al dolo
directo excluyendo la posibilidad de un parricidio cometido con dolo eventual o culpa. El dolo
eventual porque es claro que el legislador sanciona severamente a quien quiere matar a aquel
con quien se encuentra vinculado del modo establecido en la ley, asimismo la culpa se descarta
porque por su naturaleza carece de destinatario indefinido.
Entorno a la comunicabilidad del vnculo debemos distinguir dos hiptesis:
a. Autor intraneus y partcipe extraneus
b. Autor extraneus y partcipe intraneus
En la primera hiptesis han sostenido la comunicabilidad del vnculo para el partcipe
Schweitzer y Schepeler. se fundan para ello en la indivisibilidad del vnculo el parricidio es
siempre tal tanto para el autor intraneus como para los partcipes extraneus, sin embargo,
Schepeler descarta la comunicabilidad cuando se trata de coautores extraos dado que a su
respecto no es aplicable el principio de accesoriedad. Tambin se fundamentan en la llamada
solidaridad psicolgica de acuerdo a la cual el partcipe es moral y psicolgicamente solidario
con la actuacin del intraneus. Finalmente se basan en los arts. 62 y 64 del CP mediante la
siguiente interpretacin: si el art. 64 estableci una regla expresa y especial para establecer la
incomunicabilidad de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal de carcter
personal ha de entenderse que aquellas tambin personales que forman parte del tipo penal s
pueden comunicarse.
Otros autores en cambio se inclinan por la incomunicabilidad del vnculo en cuanto a la
indivisibilidad del ttulo expresan que el ttulo verdaderamente indivisible no es el parricidio sino
el homicidio que es la figura base y respecto de la que el parricidio no es ms que una figura
agravada por una circunstancia personal que no puede comunicarse al partcipe aplicado
analgicamente in bonam parte el art. 64. Respecto de la solidaridad psicolgica y de la mayor
reprochabilidad del partcipe extraneus aunque no se la desconoce se expresa que no obliga a
castigar a ttulo de parricidio toda vez que el juez tiene otros criterios para considerar esta mayor
reprochabilidad por ej. el art. 69. Finalmente en cuanto a la interpretacin del art. 64 se
advierte que la circunstancia empleada por esta disposicin no se ha restringido solo a las
modificatorias de responsabilidad criminal como se advierte por ej. al leer el art. 63, es decir,
por circunstancias podemos tambin comprender aquellas que estn descritas o incluidas en el
tipo penal. Por lo dems si se reconoce la incomunicabilidad de meras circunstancias
modificatorias agravantes de responsabilidad criminal, con mayor razn en una progresin lgica
habr de negarse la comunicabilidad de circunstancias personales que fundamentan la tipicidad
misma de la conducta.
En consecuencia para nosotros el vnculo en el parricidio se rige en cuanto a su
comunicabilidad segn el art. 64 del CP, esto es, servir para agravar la responsabilidad para
incriminar a ttulo de parricidio solo respecto de aquellos autores, cmplices o encubridores en
quienes concurra ergo el partcipe extraneus ser castigado a ttulo de homicidio.
En la segunda hiptesis, esto es, cuando existe un autor extraneus y un partcipe
intraneus la problemtica no existe cuando se trata de autora mediata, sino especialmente en

los casos de instigacin as Pedro, deseoso de hacerse heredero dolosamente, convence a su

amigo Juan de matar a su padre, en tal caso creemos que no ha de romperse el principio de
accesoriedad pues la verdad es que se ha cometido un homicidio, el instigador no ha matado
pues lo ha hecho el instigado y luego en rigor solo existe un homicidio.
16 de abril de 2015
El infanticidio
Se trata en este caso de un tipo de homicidio muy particular tipificado en el art. 394, se
caracteriza este tipo penal por tres elementos diferenciadores:
-

Sujeto activo de la conducta: padre, madre o ascendientes (la acepcin legtimo ya

no tiene valor para estos efectos)
Sujeto pasivo de la conducta: hijo o hija, o descendiente
El tiempo de la accin que debe verificarse a las 48 horas siguientes al parto

De la sola lectura de las penas impuestas a los sujetos activos de este delito puede
establecerse que se trata de un tratamiento ms benigno que el establecido para el parricidio y
el homicidio calificado, pero idntico al establecido para el homicidio simple, entonces es
razonable preguntarse por qu el que mata a su hijo de menos de 48 horas merece un
tratamiento ms benigno que aquel que lo mata al tercer o cuarto da despus del parto, lo
mismo cabe preguntarse cuando se compara la penalidad ms benigna establecida para quien
mata a un infante extrao que acaba de ser parido mediante el suministro de veneno en relacin
a la que se le aplicara en el mismo caso al padre de esa criautura aunque agravado por el art.
12; tambin es lcito preguntarse por qu el hermano que mata al recin parido con
ensaamiento ha de ser castigado a ttulo de homicidio calificado en circunstancias que un
ascendiente probablemente mucho menos cercano a la vctima ha de ser sancionado en las
mismas circunstancias como infanticida.
De las reflexiones anteriores puede extraerse con facilidad que el infanticidio es una figura
privilegiada respecto del parricidio cuando el sujeto activo es el padre, la madre o algn
ascendiente o respecto del homicidio calificado cuando ste se verifica por parte de un
ascendiente. Ahora este tratamiento ms benevolente se fundaba histricamente en el estado
puerperal (estado posterior al parto) en el que se admite una alteracin psquica ms o menos
intensa en la madre o en el motivo de honor que pudiera albergar la mujer. Coherentemente en
Espaa con anterioridad al CP de 1995 que elimin las figuras del parricidio y el infanticidio el
tratamiento ms benigno se reduca estrictamente a la madre. No obstante en nuestro pas como
la figura en comento extiende el beneficio a otras personas diversas de la madre este
fundamento resulta descartado.
En realidad es imposible encontrar un fundamento lgico y jurdicamente sustentable para
esta figura, las preguntas formuladas anteriormente no tienen sencillamente respuesta alguna.
La adecuacin tpica del infanticidio
Respecto de la tipicidad de esta conducta no existen mayores variantes respecto del
homicidio, las nicas particularidades estn referidas como se ha dicho a los sujetos activos y
pasivos, en consecuencia analizaremos solo algunos aspectos puntuales.
Se sostiene que se trata de un parricidio privilegiado, sin embargo, sin importar el vnculo
tratndose de una conducta verificada con dolo eventual, no existir realmente un parricidio que
se haya privilegiado con esta Figura del infanticidio.
Respecto del homicidio calificado, s se trata de una figura privilegiada.
Respecto del infanticidio por omisin, ste es perfectamente posible ya que la
consideracin doble del vnculo de parentesco no viola el principio del non bis inidem pues ste
impide considerar dos veces una misma circunstancia para sancionar a un sujeto, pero no para
tratarlo con mayor benevolencia.
Respecto del tipo subjetivo hay una diferencia con el parricidio en el sentido que si bien en
ambos ste se restringe solo al tipo doloso por cuanto el tipo culposo en la especie no es posible
construirlo en el sentido que aqu el sujeto pasivo de la accin de matar es un sujeto especfico
que es el infante de menos de 48 horas de vida. Sin embargo, la diferencia se encuentra en el
tipo doloso porque como se dijo en el parricidio por expresa mencin en la descripcin tpica se
puede concluir que se circunscribe al dolo directo y en esta curiosa descripcin tpica y al no
existir una expresa mencin en ella es dable concluir que su comisin ser punible con cualquier
especie de dolo directo o eventual.
Finalmente respecto de la comunicabilidad del vnculo, cuando el partcipe es un intraneus
ha de ser castigado como partcipe de infanticidio aunque el autor sea extraneus rompiendo as
el principio de accesoriedad en virtud de la justicia material.
Delitos contra la vida dependiente: el Aborto
Bien jurdico protegido

Conceptualizacin
El delito de aborto atenta contra el bien jurdico de vida dependiente, el Cdigo Espaol de
1848 inclua este delito entre aquellos que atentaban contra las personas, sin embargo, nuestro
CP lo ha incluido en el Ttulo VII del Libro II dentro de los atentados contra el orden de las
familias y contra la moralidad pblica. Se agreg a este epgrafe por la reforma de la ley 19.927
del 5/1/2004 de delitos de pornografa infantil la frase y contra la moralidad sexual. Sin
embargo, en nuestro derecho resulta claro que el bien jurdico protegido en el delito de aborto no
es otro que la vida del que est por nacer, existe un gran nmero de decisiones jurisprudenciales
en tal sentido, en otras palabras, puede afirmarse que el sujeto pasivo del delito es el feto y que
el bien jurdico protegido es la vida dependiente o incipiente.
Desde el punto de vista conceptual, la verdad es que en los arts. 342 y ss. Del CP no
encontramos un concepto de aborto, sencillamente el legislador a aquel que lo causare u
ocasionare a diferencia de otras legislaciones que lo definen como dar muerte al feto. La
doctrina dominante concibe al aborto como dar muerte al feto, lo asimila directamente con la
supresin de la vida dependiente con el feticidio, en nuestro pas puede advertirse una
evolucin en las posiciones como as para el profesor Raimundo del Ro el aborto consista en la
expulsin o extraccin del producto de la concepcin en forma prematura, lo conceba como un
atentado contra el desarrollo intrauterino y no necesariamente como un atentado contra la vida
misma del feto, aun cuando en la prctica ambas situaciones coincidieran normalmente, es
decir, lo castigado era la expulsin del feto; la opinin de Labatut tiene un matiz diferenciador
considerando al aborto un delito de resultado cortado consistente en la interrupcin maliciosa
del embarazo con el propsito de destruir una futura vida humana, no obstante, se ha impuesto
claramente la postura que concibe al aborto como dar muerte al feto. Si lo castigado fuere la
mera expulsin prematura en verdad no podra ser sancionado el feticidio sin expulsin aunque
tal hiptesis aparezca como improbable.
Adecuacin tpica del aborto
Para estudiar este tema utilizaremos el esquema aprendido durante el estudio de la parte
general del derecho penal, es decir, analizaremos separadamente el tipo objetivo y el tipo
subjetivo previamente efectuaremos una clasificacin ya tradicional del delito de aborto
atendiendo al sujeto activo de la conducta, de esta forma clasificamos el delito de aborto
conforme al siguiente esquema:
A. Aborto causado por extraos:
i.
Aborto violento
ii.
Aborto no violento:
a) Aborto sin consentimiento de la madre
b) Aborto con consentimiento de la madre
B. Aborto causado por la propia madre
C. Aborto causado o consentido por la mujer
D. Aborto causado por facultativo
A continuacin efectuaremos el anlisis de la adecuacin tpica de cada una de estas
hiptesis evitando repetir en ellas lo que se haya sealado a propsito de la que las preceda.
Aborto causado por terceros extraos
I.

Aborto violento

Dentro del aborto causado por terceros extraos se distinguen dos hiptesis bastantes
diversas como la del art. 342 n 1 y la del art. 343.
Art. 342 n 1
Esta disposicin establece: el que maliciosamente causare un aborto ser castigado: 1
con la pena de presidio mayor en su grado mnimo si ejerciere violencia sobre la mujer
embarazada.
En relacin al tipo objetivo debemos comenzar por determinar en qu consiste la accin
tpica, la verdad es que este tema ya fue tratado al comenzar la exposicin del concepto
de aborto cuando concluimos que la conducta en cuestin estaba referida al dar muerte al
feto o al producto de la concepcin. A partir de la descripcin tpica hecha por el legislador
no logra advertirse de modo claro en qu consistira la conducta ya que el verbo rector
est dado por la palabra causar, la verdad es que la expresin causar un aborto es tan
inapropiada como causar un homicidio lo cierto es que tanto en el aborto como en el
homicidio el verbo rector consiste sencillamente en matar, en el aborto se mata a un feto
en tanto que en el homicidio se mata a un sujeto con vida independiente.
Con respecto a los sujetos del delito resulta claro que el sujeto activo puede ser
cualquiera, el sujeto pasivo del delito de aborto en tanto es el ser humano en gestacin y
segn lo explicramos al analizar el momento a partir del cual exista sujeto pasivo del
homicidio en sentido amplio ha de concluirse que existe sujeto pasivo o feto hasta antes
de la finalizacin del proceso fisiolgico del parto.

En relacin al objeto material del delito ste se identifica con el feto, el resultado en este
delito que es de lesin no es otro que la muerte del feto.
El nexo causal entre la accin del agente y la muerte del feto debe analizarse conforme a
las reglas generales.
Desde el punto de vista de la tipicidad subjetiva en nuestra opinin solo es admisible el
dolo directo atendida la expresin maliciosamente que encabeza la descripcin tpica.
El uso de la violencia que es un requisito del tipo objetivo presenta algunas dificultades:
i.

ii.

En primer trmino es indudable el empleo de energa fsica, el problema

reside en la admisibilidad de la violencia moral para configurar este tipo penal
(coacciones y amenazas) en general se las acepta siempre y cuando las
amenazas y coacciones estn dirigidas especficamente a la propia integridad
fsica de la mujer.
El otro problema que puede plantear la violencia se relaciona con las
consecuencias que se pueden seguir de ella, tratndose de las lesiones leves
no hay dificultades pues se entiende que son absorbidas por el tipo de
aborto; en caso de consecuencias ms graves deben hacerse las siguientes
distinciones:
a. Las lesiones o la muerte se deben al dolo del agente: si se produce el
homicidio doloso de la mujer, ste absorbe el aborto; en el caso de las
lesiones ocurre lo inverso, esto es, son ellas las absorbidas por el aborto
siempre y cuando ellas puedan considerarse como inmersas dentro del
propsito de causar un aborto. La verdad es que el criterio general no es
otro que considerar absorbido por el aborto aquellas lesiones
naturalmente inherentes al delito en tanto que los excesos dolosos deben
considerarse independientemente y las lesiones que ellos produzcan no
deben entenderse absorbidas por el aborto, para tales casos en los que
existen lesiones que no se explican por el propsito de causar un aborto la
solucin no es otra que la del concurso ideal de delitos del art. 75.
b. Las lesiones o la muerte son culposas: en el caso de la muerte no puede
considerarse que ella acompae de ordinario el aborto de tal modo que se
plantea un concurso ideal entre el aborto violento (doloso) y el homicidio
culposo, tratndose de las lesiones culposas stas sern absorbidas dentro
del tipo de aborto en la medida que sean de aquellas que ordinariamente
acompaan a una maniobra abortiva, de lo contrario se plantear un
concurso ideal de delitos.

Aborto violento del art. 343

El art. 343 seala que ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a
medio el que con violencia ocasionare un aborto aun cuando no haya tenido
propsito de causarlo con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le
constare al hechor.
Nuestro anlisis solo se referir a los aspectos diferenciadores de este tipo en
relacin al que analizamos precedentemente, existe en todo caso consenso en que
la expresin aun cuando debe entenderse como siempre que.
Algunos autores han sostenido que se tratara de un delito de aborto
preterintencional en donde las violencias dolosas derivaran en una consecuencia de
mayor entidad culposamente verificado, esto es, el aborto. Es decir, existira dolo en
cuanto a las violencias y culpa en relacin al aborto. El profesor Enrique Cury por su
parte ha sostenido que se trata de en realidad un caso especial de aborto
estrictamente culposo sobre la base que no existira un tipo bsico de ejercer
violencias que puedan estimarse como dolosas.
El profesor Etcheberry en cambio se orienta a estimar que la hiptesis del art. 343
es un caso de aborto violento cometido con dolo eventual dado que el aborto
violento con dolo directo estara descrito en el n 1 del art. 342, en tal caso estima
el profesor Etcheberry que se trata sencillamente de un aborto cometido con dolo
eventual extendindose ste al propio resultado. Si ste (muerte del feto) no es
cubierto por tal dolo eventual reconoce entonces que s se tratara de un aborto
preterintencional.
En nuestra opinin las violencias siempre deben ser dolosas (dolo directo) de
acuerdo a la orientacin general de nuestro ordenamiento jurdico penal en que la
culpa se castiga en los casos excepcional y previamente previstos. En cambio con
respecto al aborto el agente puede obrar indistintamente con dolo eventual o culpa.

Si a consecuencia de las violencias la madre muere, tal homicidio cometido con dolo
directo absorbe al delito de aborto (concurso aparente); si la muerte de la mujer es
consecuencia de una accin culposa entonces existir un concurso ideal entre el
homicidio culposo y el aborto violento del art. 343 (advirtase que la culpa existe
respecto de la muerte de la mujer, no respecto del ejercicio de violencias que son
siempre dolosas) por ej. ejerzo violencia sobre una mujer embarazada empujndola
y muere golpendose en la cabeza. En relacin a las lesiones se entienden
absorbidas dentro del aborto aquellas que de ordinario lo acompaan las que
penalmente deben ser referidas a las lesiones leves y menos graves, en cambio las
lesiones graves, las mutilaciones y las lesiones cometidas con culpa concurren
idealmente con el art. 343.
De acuerdo a la descripcin tpica, es un requisito ineludible que el agente sepa del
estado de embarazo de la mujer sobre la que ejerce violencias sea por ser tal
estado notorio o constarle por alguna razn personal. El embarazo es un elemento
del tipo objetivo, el conocimiento del mismo forma parte del elemento cognoscitivo
del dolo como este conocimiento debe existir en forma expresa, cualquier error de
tipo en este plano determina la atipicidad de la conducta a este ttulo, por ej. crea
que no estaba embarazada o la mujer le dijo anteriormente que haba perdido la
guagua, esto es o no saba o no se nota que estaba embarazada.
II.

Aborto no violento

Aborto causado sin el consentimiento de la madre art. 342 n 2

Esta disposicin establece que el que maliciosamente causare un aborto ser castigado:
N 2 con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
Desde el punto de vista subjetivo ya hemos sealado nuestra opinin en el sentido que el
dolo solo puede ser directo debido a la expresin maliciosamente que emplea el legislador
en relacin a la muerte del feto. En relacin a la ausencia de consentimiento que es un
elemento del tipo objetivo, un error de tipo inevitable nos sustraer de esta figura la que
ser impune, tampoco puede reconducirse la conducta a la hiptesis de aborto consentido
del aborto del art. 342 N 3 por ausencia del tipo objetivo constitutivo del
consentimiento; si el error es inevitable ocurrir lo mismo ya que no es admisible el aborto
cometido con culpa porque segn el art. 490 castiga a las cuasidelitos contra las
personas y el nuevo ser an no es persona.
La opinin de los profesores Bustos, Grisola y Politoff en tal evento es castigar la conducta
de acuerdo a la conducta del art. 342 N 3 estimando esta figura como residual. No
estamos de acuerdo con esta opinin porque como ya lo dijimos si no existe
consentimiento no se configura el tipo objetivo aunque el agente crea que contaba con l.
El consentimiento de la mujer puede estar ausente no solo por existir violencia moral,
coacciones o amenazas no dirigidas en contra de su propia integridad fsica, si as fuera
nos trasladaramos a la hiptesis del art. 342 N 1 sino tambin porque el consentimiento
no sea vlido por cualquier razn o porque sea el fruto de un engao.
Se trata del consentimiento referido especficamente a la muerte del feto segn el art.
342 N2, tiene que ser vlido o no se configura el tipo.
Se estima que en esta figura existe un desvalor adicional constituido por el atentado a la
libertad individual que la conducta del agente encierra, ste sera el fundamente de la
mayor severidad con que se castiga la conducta del agente.
III.

Aborto causado con el consentimiento del art. 342 N 3

Esta disposicin establece que el que causare maliciosamente un aborto ser castigado:
N3 con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Lo primero que debe tenerse muy en claro es que el sujeto activo de este delito es el
tercero extrao que causa un aborto en la mujer contando con el consentimiento de sta.
La mujer que consiente en que otro le cause un aborto est sancionada especialmente en
el i/1 del art. 344. El consentimiento es un elemento del tipo objetivo que debe existir,
su sola existencia basta para que la conducta puede subsumirse en el tipo que estamos
comentando independientemente que el agente crea no contar con tal consentimiento
(error de tipo irrelevante). La opinin predominante es que el consentimiento de la mujer
debe ser expreso.
IV.

Aborto causado o consentido por la propia mujer art. 344

El art. 344 dispone que la mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona
se lo cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo.
Si lo hiciere para ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado
medio.

El i/1 sanciona dos delitos distintos: el autoaborto y el consentimiento de la madre para

que otro le cause un aborto, en cuanto al consentimiento se requiere que sea expreso. La
diferencia esencial entre ambas figuras reside en que en el caso del autoaborto es
admisible el dolo eventual en tanto que en el caso del consentimiento solo es admisible el
dolo directo como es obvio desde que se consiente en algo tan especfico como la muerte
del feto y no en otra cosa.
El i/2 contempla el llamado aborto honoris causa, es un tipo penal privilegiado basado en
la anormal motivacin de la mujer que la impulsa a cometer el delito, la honra se refiere al
concepto pblico acerca del decoro y a la correccin en materias sexuales.
V.

Aborto causado por facultativo art. 345

Este artculo seala que el facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
cooperare a l, incurrir respectivamente en las penas sealadas en el art. 342
aumentadas en un grado.
Como puede apreciarse se trata de una figura calificada y de sujeto activo calificado, es un
delito especial impropio.
Tambin existe una alteracin en relacin a las reglas de participacin criminal ya que se
castiga la autora y complicidad (cooperar en la misma forma). La expresin facultativo no
se restringe solo a los mdicos sino que en general se extiende a todos los profesionales
de la salud, segn la opinin mayoritaria; esta ctedra solo se restringe a los mdicos
pues ellos tienen los conocimientos y no los dems ya que creen que pueden saber o
simplemente no saben.
Abusar del oficio es sinnimo de actuar fuera de los propsitos estrictamente teraputicos
que al profesional de la salud se le exigen, fuera de la lex artis.
Autorizacin para abortar: Sistemas legales
Existen dos sistemas fundamentales, esto es, en el derecho comparado:
-

El sistema de los plazos

El plazo no es sino el reconocimiento del derecho de una madre a decidir el aborto

libremente dentro de un plazo. Generalmente se admite esta posibilidad hasta los tres
meses de gestacin sin obstculos llegando a un mximo de 6 meses en la legislacin
comparada, en algunos casos se exige a la madre a sesiones de orientacin antes de
tomar la decisin.
-

El sistema de las llamadas indicaciones abortivas

Las llamadas indicaciones abortivas son situaciones en que se autoriza excepcionalmente

el aborto y son las siguientes:
o

Aborto teraputico: orientado a salvar la vida de la madre que se encuentra en

peligro por la continuacin del embarazo, una minora estima que debe
extenderse tambin para el caso de peligro de salud para la madre incluyendo
en ella la salud mental. En Chile el aborto teraputico fue eliminado de art. 119
del Cdigo Sanitario hoy en da, sin embargo, puede sostenerse que el
facultativo que acta en tal situacin lo hace amparado por la justificacin o
causal de justificacin de obrar en el legtimo ejercicio de su profesin que no ha
sido derogada como el art. 10 N 10 del CP como as mismo la interpretacin
estricta del art. 345 como sealamos anteriormente.

Aborto eugensico: importa una autorizacin para darle muerte al feto en el que
se advierten graves defectos genticos traducidos en anomalas fsicas o
mentales, en Chile es absolutamente improcedente y de muy escaso
reconocimiento en la legislacin comparada.

Aborto tico social: significa una autorizacin para abortar en caso que el
embarazo sea resultado de un atentado a la libertad sexual, violacin, estupro o
de una relacin incestuosa. En Chile aunque no se acepta tal indicacin acaso
puede reconocerse influencia en el llamado honoris causa sancionado ms
benevolentemente.

Aborto socioeconmico: constituye una autorizacin en el caso de grave

incapacidad de la madre o su grupo familiar para enfrentar los desafos
econmicos que importa el nuevo hijo que llega, se cita el caso de cesanta
prolongada y sin posibilidades ciertas de trmino, la existencia de una prole muy
numerosa, la existencia de enfermedades sumamente costosas, ausencia de
vivienda, y en general situaciones de evidente miseria. No se trata de simples
dificultades econmicas, sino de situaciones verdaderamente graves, en Chile es
improcedente.

5 de mayo de 2015
Auxilio al suicidio
Se encuentra tratado en el art. 393 y tiene una expresin especial que dice si se
causare la muerte (que es una exigencia del tipo especial) lo que si ella no se produce no se
produce este delito por ser una conducta atpica, la diferencia es que aqu no se mata a otro sino
que se sanciona la colaboracin a la conducta antijurdica de atentar contra la propia vida pues
el suicidio es atpico y no se sanciona, por ej. el caso de la plaza de Concepcin en que un
hombre intenta quemarse a lo bonzo y otro le facilita el bidn de parafina.
Respecto al caso de la instigacin al suicidio podemos sostener que aquella hiptesis no
est encuadrada en esta figura pues no cumple con el verbo rector de auxiliar que se
conceptualiza como cooperacin o ayuda lo que a su vez importa desarrollar actos o actividades
que incluso tcnicamente podran encuadrarse dentro de una hiptesis de complicidad del art.
16, por tanto esta eventual induccin o instigacin a que una persona se suicide no sera
punible, la regla ser que el auxilio al suicidio se produzca a travs de una accin realizando un
comportamiento positivo, como por ej. Entregar la bencina, entregar el arma. Para nosotros ha
entendido la doctrina de nuestro pas que la hiptesis omisiva de este delito no tendra cabida
porque es un delito de mera actividad que por regla solo admiten comportamientos positivos; se
puede hacer relacin con el art. 494 n 14 desde el punto de vista omisivo, que sanciona a
quien no ayuda a una persona que en despoblado se encuentra en peligro de perecer sin
detrimento propio, podra interpretarse que en este caso en despoblado y apunto de suicidarse
(apuntndose con una pistola o a punto de tirarse por un risco) podra estar en peligro de
perecer y surgira la obligacin de socorrer, son casos rebuscados pero que no son propiamente
reflejan lo que busca el art. 393.
Homicidio en ria o pelea
Ya no tiene utilidad prctica actualmente y se relaciona con las lesiones en ria o pelea, se
encuentra tratado en el art. 392, en el art. 402 en las lesiones y art. 403 en las lesiones
menos graves. El legislador lo utiliza en estas figuras al ver como sancionar una conducta sin
saber quin es el autor de ella pues ya es complicado probar su participacin, en el caso del
homicidio toma la decisin de rebajar la pena y la aplica a todos quienes participaron, es
esencialmente un tema probatorio, es decir si es posible probar quien lo mat o no, es como
sancionar con una presuncin de homicidio a quien objetivamente caus lesiones, y no puedo
probar que fue autor de homicidio, esta misma regla se aplica en los arts. 402 y 403.
Los delitos contra la integridad fsica y la salud: las lesiones
*Ver tesis de lesionologa de Paulina Orellana
El Ttulo VIII del CP en su prrafo tercero establece las lesiones corporales en los
arts. 395 y ss. Tradicionalmente en nuestro pas se les denomina delitos contra la integridad
fsica estudiaremos las mutilaciones, lesiones, envo de cartas o encomiendas que afecten a la
vida o a su integridad fsica.
Bien jurdico protegido
Se protege la salud individual o personal, sin embargo, esta referencia no es tan exacta
puesto que tambin deben incorporarse la nocin de atentados contra la integridad corporal,
algunos que van en pro de la salud de la vctima y no en contra de ella y que s importan una
lesin fsica, por ej. Para salvar una pierna con ttanos o gangrena el mdico tendr que
mutilarla o para operar una hernia el mdico tendr que hacer una incisin para su tratamiento,
y por tanto lesionar ese cuerpo y dejarlo 15 das con licencia mdica, de ah entonces resulta
conveniente referirse a la integridad corporal podemos entonces sostener que la salud es un
concepto omnicomprensivo que comprende el bien estar fsico y el buen funcionamiento de los
rganos humanos y de la mente, incluida entre ellos y tambin podemos inferir que este
concepto queda limitado a la persona, de hecho est tratado en el Ttulo VIII que son los
crmenes o simples delitos contra las personas, entonces de las lesiones que se puedan causar al
no nato no quedaran comprendidas en esta figura, a menos que encuadren en figuras abortivas,
dichas figuras son atpicas, por ej. Qu pasa si a travs de una incisin en el cuerpo de la mujer
se causa una malformacin o corte en el rostro de la criatura que est por nacer, claramente
tenemos lesin en el cuerpo de la madre, pero respecto del no nacido? Solo existe la figura del
aborto. Aborto es interrumpir el proceso del embarazo y se sanciona eso y si no ocurre esta
figura quedando el feto lesionado es entonces una figura atpica.
Ahora qu pasa con la futura madre que sufre un accidente de trnsito por haberse
pasado un rojo que le hace perder a su beb con qu sancionamos al autor? Cuando vimos el
aborto vimos una hiptesis de aborto culposo, que se da cuando al autor le consta, lo sabe o hay
un embarazo notorio, en este caso particular en que a causa del accidente interrumpo el
embarazo an as no existe esta hiptesis culposa, por lo tanto solo nos queda las lesiones que
se pudo haber causado a la persona que no alcanz a ser mam.
Clasificacin de las lesiones segn el CP

1. Mutilaciones arts. 395 396

2. Lesiones propiamente tales art. 397-403
3. Cartas explosivas art 403 bis
Esta clasificacin es propia del CP, pero no sigue una lgica como a la gravedad de las
lesiones.
Digamos que la mutilacin es el cercenamiento de parte del cuerpo o de un rgano
siempre que el sujeto activo haya tenido la voluntad de conseguir ese resultado, por lo que hay
dolo directo.
Cualquier otra herida, golpe, maltrato de obra incluso cercenamiento propiamente tal ser
lesin pues la intencin sera lesionar y no mutilar. Por ej, se corta un brazo a una persona, pero
ser lesin y no mutilacin puesto que pudo haber sido realizado con dolo eventual o
culposamente sin existir propiamente tal la intencin de cortar el brazo.
El envo de cartas o encomiendas exclusivas para causar lesiones o puedan inferirla es una
figura especial sera ms bien un delito de peligro que ya el hecho de incorporarla dentro de este
prrafo es discutible ms an cuando parece ser un atentado contra la vida ms que contra la
salud o integridad corporal, a su vez sub clasificaremos las mutilaciones en tres:
-

Castracin
Mutilacin de miembro importante
Mutilacin de miembro menos importante

Lesiones propiamente tales:

-

Lesiones graves:
o Lesiones graves gravsimas art 397 n 1
o Lesiones graves art 397 n 2
o Lesiones menos graves art. 399
o Lesiones leves art. 494 n 5

Finalmente la remisin de cartas o encomiendas explosivas fueron incorporadas por la ley

19.047 del ao 1991
Clasificacin de las lesiones propiamente tales (tesis)
En las lesiones corporales el verbo rector es herir, golpear o maltratar de obra a otro segn
el art. 397 del CP, ellas se subclasifican en:
-

Lesiones leves
Lesiones menos graves
Lesiones graves:
o Lesiones graves gravsimas
o Lesiones simplemente graves
o Hiptesis especial del art. 398

Lesiones graves gravsimas

Estn reguladas en el art. 397 N 1. Este tipo penal tiene una gracia y es que exige un
resultado no cabiendo aqu los grados de frustrado y tentativa, pues si no se producen,
tendremos otra cosa.
Quedar demente la vctima por la lesin sufrida significa que sufra un trastorno mental
permanente o al menos de una duracin indeterminada para ella, dentro de esta expresin cabe
tambin la detencin del desarrollo mental. Lo importante es que este trastorno sea profundo y
que afecte las esferas psquicas de la persona en la parte intelectual, volitiva o afectiva de la
persona, aquellos trastornos que no logren esta entidad o esta exigencia de gravedad, no van a
producir demencia y por tanto habr que irse a la figura base de lesiones y las lesiones
simplemente graves. En cuanto a su duracin es importante el carcter permanente de esta
consecuencia, toda vez que si no se produce caemos nuevamente en la hiptesis de lesiones
menos graves o simplemente graves.
La expresin intil para el trabajo no la define el CP, especialmente no dice si queda intil
para cualquier trabajo o si basta que quede intil para el trabajo que antes realizaba por eso es
importante tratar el caso concreto y tener en cuenta las circunstancias que revisten para esa
vctima, se podra producir lo que se llama aqu la muerte en vida que es tal su incapacidad que
el sujeto no sirve a la sociedad y se discute aqu la importancia de por ej, si el dedo para el
pianista es o no un miembro importante, discusin que se ha mantenido, en que se ha fallado en
diversos sentidos, pero lo que va primando es la muerte en vida por ej, si se corta el dedo a
Claudio Arrau dejar de ser el pianista famoso y nunca ms volver a serlo.
Que sea impotente, la ley no distingue y se comprenden ambas impotencias que son la
impotencia cuhendi que es la de realizar el acto sexual y la otra impotencia generandi de poder
realizar dicho acto pero jams engendrar un hijo, entonces como el legislador no distingui se
sancionan ambas con la misma pena e incluso si ambas concurren al ofendido. Tambin la

doctrina ha incorporado ac las conductas de destruccin, inutilizacin, degeneracin de los

rganos as como la esterilizacin y obviamente pueden afectar a un hombre o a una mujer.
Quedar impedido de un miembro importante, el concepto miembro (excluye aqu la
hiptesis anterior) alcanza a todos los rganos de la persona tanto internos como externos y la
expresin importante quiere decir que la vctima puede quedar o no en condiciones de valerse
por s misma, de desempearse en su funcin natural.
Notablemente deforme, la deformidad viene del concepto de desfiguracin y fealdad y
notablemente es digno de notarse, evidente, por lo tanto la lesin inferida al ofendido debe ser
de tal naturaleza que su aspecto antiesttico sea evidente y altere a la armona de su cuerpo. Ha
habido una notable discusin doctrinaria dependiendo qu se entiende por esta expresin tanto
para aquella mujer que sufri un corte en su cara como para aquella persona que ya ha sufrido
varios cortes que uno ms no lo hara ms deforme de lo que ya est y por lo tanto afectar a la
vctima que para ella le produzca una muerte en vida.
7 de mayo de 2015
Anlisis del carcter penal
Lo primero que debemos exigir para que opere el tipo son 3 exigencias o circunstancias:
1.- Una circunstancia positiva es que se produzca un dao o menoscabo a la intimidad o en
su salud de la persona comprendido en los verbos rectores utilizados en el tipo herir o golpear o
maltratar a otro se trata de un tipo penal mltiple vs un tipo penal nico, as que para que se
forme esta lesin en principio tiene que existir el tipo penal de herir, que tiene que tratarse de
romper o abrir la carne o hueso del cuerpo, lacerar o cortar. El segundo es golpear que lo
conceptualizar haremos como un objeto material contra el cuerpo de forma violenta e
impactndolo y maltratar de obra, que importa ejecutar cualquier actividad dirigida a daar
fsicamente al lesionado o hacindolo sufrir causndole dolores fsicos y psquicos excluyndose
los simples dolores o daos morales.
Sobre el punto anterior hay que hacer una diferencia entra las simples molestias y una
lesin, por ej. si tomo un balde agua fra con hielo contra Claudia ella quedar mojada y su
evidente molestia pero no llega a ser una agresin sino que una incomodidad, as tenemos
tambin como poner msica fuerte, que sera una simple molestia porque no se hiere, no se
golpea y no se maltrata de obra.
2.- Luego tenemos la circunstancia negativa del delito de lesiones y para estar frente a este
delito no tenemos que estar frente a un tipo de mutilacin ya que en ese caso opera el principio
de la especialidad y se aplica el delito de mutilacin.
3.- La ltima circunstancia para las lesiones es que desde el punto de vista subjetivo opera
tanto el dolo directo como el dolo eventual, es decir, no existe la exigencia en el tipo penal de
que solo opere con dolo directo, esto es, el que maliciosamente, el que voluntariamente, el que
intencionalmente, esas expresiones ocupadas en el tipo hacen concluir a la doctrina que en
definitiva en aquel tipo penal solo ser vlido el dolo directo, ac no, ac lo que se exige para
este tipo penal es tanto el dolo directo como el dolo eventual. Ac no opera la culpa, qu
pasara que si con culpa lesiono, golpeo o maltrato de obra? Cometo cuasidelito de lesiones, o
como dice la doctrina sera un delito culposo, pero este delito ser sancionado en otro tipo penal,
el que corresponde al cuasidelito de lesiones, por eso excluimos de hablar de delito tpico de
lesiones la culpa.
Otras clasificaciones del delito de lesiones:
Punto de vista objetivo:
1. Lesiones causadas por medios fsicos:
a. Medios violentos
b. Medios no violentos
2. Lesiones causadas por medios morales o psicolgicos
Punto de vista subjetivo:
1. nimo de lesionar: debe estar claramente ligado al resultado tpico porque uno puede
tener el nimo de matar y resulta que solo tenemos lesiones por lo que tendramos
homicidio frustrado o tentado, o en aquel caso de querer lesionar a otro y resulta que
se le mata, ah tendremos que ver si hay dolo eventual para aceptar una hiptesis de
homicidio y en caso de no haberlo tendremos hiptesis intermedia donde juega aqu el
homicidio prter intencional, es decir el sujeto quera lesionar pero resulta matando, en
este caso la sancin ser compartida en donde se le aplica la pena mayor entre el
cuasidelito y las lesiones que comete.
2. Dolo indeterminado: cabe mencionarla en el caso del hombre que tira piedras al bulto y
le da a una persona, igualmente estamos en una hiptesis de lesiones y se castiga
como tal.

Lesiones psicolgicas y otros medios

La expresin maltrato de obra abre la brecha de la opcin que ocurran maltratos fsicos de
obra en donde no se producen secuelas, es decir, lesiones en la vctima, ello puede ocurrir segn
Mario Garrido Montt que un ej. de aquello seran las torturas que no dejan secuelas, l seala
que podran ser lesiones. Segn esta ctedra no hay delito de lesiones porque la norma exige
una consecuencia en la vctima que produzca en esta el tipo general de incapacidad o
enfermedad o alguna otra de las consecuencias que digan relacin con quedar deforme, intil
para el trabajo entre otras. No basta entonces que el maltrato de obra exista sino que debe
haber una consecuencia en la vctima que importe al menos una enfermedad o incapacidad y
ello tiene apoyo en el art. 397 n 1, de no ser as llegaremos al tipo penal del art. 399 de
lesiones menos graves. Por tanto la base es que debe existir una incapacidad o enfermedad por
un cierto lapso de das o que la persona quede notablemente deforme, impotente y las dems
sealadas, es decir siempre debe haber una consecuencia.
As las cosas, la consecuencia que debemos concluir es que el maltrato sin lesiones
propiamente tales que sean observables es un hecho impune y esta postura se fundamenta en
varios fundamentos jurdicos:
a) El art. 397 exige que exista un maltrato de obra en la prctica y produzca una
enfermedad o incapacidad en el trabajo, por ello en la prctica exige herir, golpear o
maltratar, pero que complementario a ello exige que la persona quede enfermo o
incapaz por un cierto periodo de tiempo, de tal forma que si de no ser as, no se puede
decir que es vctima de un delito de lesiones. El tipo penal exige maltrato de obra, por
tanto, debe radicarse en actos fsicos en contra de la persona.
b) Existe un tipo penal que se llama maltrato habitual consagrado en el art. 14 de
violencia intrafamiliar aqu se establece un caso especial en que no habiendo
lesiones la vctima ha sido objeto de constantes maltratos creando as un tipo especial
creado por el legislador puesto que no existiendo no hay delito entonces hasta antes
que existiera esta ley, este maltrato habitual era atpico quedando impune aquella
pareja que maltrata constantemente a otra.
c) Otro argumento histrico para tener esto ms claro, en que el maltrato no es delito si
es que no hay lesiones, si por ej. recurrimos a figuras derogadas del art. 496 del
Cdigo de Justicia Militar donde se estableca el maltrato de obra a carabineros y no
existan las lesiones, y lo sancionaba, obviamente al derogarse esto se deja impune el
maltrato de obra a carabineros no existiendo lesiones. Tiene importancia en la prctica
pues son muchos los partes o las denuncias de las vctimas que son maltratadas,
agredidas como el caso de aquella mujer que toma de los pelos a otra porque le quit a
su pareja, segn esta teora es impune la agresora y segn Garrido Montt tendra que
entenderse que eso sera delito o por lo menos una hiptesis de lesiones leves. Pero
para que el juez pueda sancionar a alguien se deben constatar las lesiones, en cambio
el tirn de pelo no las provoca.
d) El ejemplo de Garrido Montt de la tortura sin lesiones se critica pues la tortura puede, a
travs de informes y exmenes mdicos, demostrarse que ella ha existido.
e) Por ltimo, este tipo de delitos tiene su propia pena.
Por lo tanto, concluimos a nuestro gusto que si no existen lesiones objetivables
clnicamente hablando, no hay delito de lesiones.
Pueden existir las lesiones desde un punto de vista omisivo?
El delito de lesiones es de resultado, por tal razn no se ve obstculo para la comisin de
este tipo de delitos por omisin siempre y cuando el sujeto activo se encuentre en posicin de
garante respecto de la vctima, por tanto, no existe una razn para rechazarlos como tales.
Sin embargo, hay opiniones en contrario cuando se trata de lesiones graves alegan que
por el tipo de verbo rector que tienen todas ellas involucraran hiptesis activas (herir, golpear o
maltratar de obra) por lo que solo puede operar el delito omisivo de lesiones menos graves y la
del caso del art. 398.
La verdad es que no compartimos esta posicin, pues es un delito de resultado, y como tal
permite delito omisivo, el tema es el dolo, porque muchas veces se nos puede confundir el dolo
necandi (muerte) con el dolo de lesiones por ej. el carabinero que dirige el trnsito y ve a su
polola que sabe que lo engaa y decide dejar pasar los vehculos justo en el momento que ella
va a cruzar para que la atropellen, y en este caso se puede confundir si es que tuvo dolo
necandi, si su intencin fue matarla, el problema que vamos a tener es si lo vamos a castigar por
lesiones efectivamente causadas o por homicidio, pero probablemente como el nimo es necandi
ser ms difcil de probar, y parece mucho ms lgico que se sancione en virtud de su posicin
de garante por las lesiones que efectivamente caus en el caso que no se cause la muerte, pero
al rechazar sta hiptesis la nica posibilidad de sancionar seria por homicidio.
Lesiones simplemente graves o graves art. 397 N 2
Leyendo el artculo hay dos hiptesis una dice enfermedad y la otra se refiere a
incapacidad, puede darse una, o que se produzca otra o produzca ambas.

Enfermedad es un proceso de alteracin de la salud corporal o mental que causa un mal

funcionamiento del cuerpo.
Incapacidad para el trabajo es la imposibilidad de realizar una funcin concretizada en la
labor que el sujeto cumpla.
Otro elemento de este delito es que la enfermedad o incapacidad para el trabajo debe
tener una cierta duracin mnima, esto es, durar ms de 30 das de tal forma que si la lesin
causa incapacidad para el trabajo o enfermedad por 30 das o menos de ese plazo la lesin no
ser grave y ser otro tipo penal. Es importante recordar que para que se den las lesiones graves
el tipo penal exige que deba ser mayor a 30 das, por lo tanto deben ser 31 das.
Hiptesis especial del art. 398
Existen entonces para esta hiptesis dos opciones:
-

Que se administren bebidas o sustancias nocivas, debemos entender que da lo mismo

la forma de administracin que no solo puede ser el solo beberlo, tambin puede ser
inyectndole o aspirando una sustancia nociva, incluso engaando a la persona
suministrndole en la bebida o comida. Debemos sealar que bebida o sustancia
nociva es toda aquella que dadas las caractersticas particulares que presenta pueda
producir en la vctima una lesin.
Que ocurra la lesin abusando de la credulidad o flaqueza de espritu, el tipo exige
abuso estamos frente a una persona crdula y por eso hay flaqueza de espritu,
evidente ingenuidad o debilidad de entendimiento, ej. menor de edad o persona con
deficiencias mentales.

Dentro del delito de lesiones la figura base, la figura en la cual cae el tipo penal, son las
que veremos a continuacin, las lesiones menos graves (bolsillo de payaso, figura residual y
subsidiaria)
Lesiones menos graves del art. 399
Es una figura residual, si no logramos acreditar otro tipo de lesiones podremos encuadrarla
en esta figura base, debemos establecer los siguientes requisitos:
1. Por ser una hiptesis subsidiaria no tiene que estar en las hiptesis anteriormente
vistas.
2. Debe ser causada por golpe, herida o maltrato de obra.
3. Debe producir enfermedad o incapacidad para el trabajo por hasta 30 das o menos.
4. Finalmente el tribunal no debe calificarlas de leves.
Lesiones leves
Justamente el ltimo punto anterior tiene relevancia para en definitiva determinar si
estamos frente a un delito de lesiones leves o menos graves que es la principal dificultad a
enfrentar en la jurisprudencia, las lesiones leves estn comprendidas en el art. 494 N 5.
La ley 20.066 del ao 2005, (VIF) que creo el delito de maltrato habitual, inciso que antes
no exista, la norma sealaba en que atendida la calidad de la persona y las circunstancias del
hecho se va a tener que determinar por el tribunal si las lesiones son leves o menos graves,
porque esto se complementa con el art. 399 que seala que todas las dems lesiones son
menos graves.
Por lo tanto la pena de las lesiones menos graves sern: relegacin, presidio menor en su
grado mnimo o multa de 11 a 20 UTM y de las lesiones leves la pena ser de 1 a 4 UTM,
pensemos en el caso de las dos amigas que se pelean por Sebastin y que producto de esto
Paulina resulta con una contusin en la cabeza y veremos que ella alegar si esa lesin es leve o
es menos grave, y veremos qu cosas debe tener en cuenta el juez para determinarlo.
Fundamentalmente aqu segn la jurisprudencia hay tres posturas:
-

La postura mayoritaria fue zanjada cuando se dicta la ley 18.290 de trnsito (antes
ley de alcoholes) que estableci que para el delito de manejo en estado de ebriedad
que no se podan reputar como leves las lesiones que superen los 7 das de
incapacidad (en el art. 193 o 196, averiguar). Este argumento es utilizado por la
jurisprudencia en general para entender que si la lesin produce ms de 7 das de
enfermedad o incapacidad ser lesin menos grave y en caso de ser de 7 das o menos
ser lesin leve.
Merece crticas pues la ley del trnsito dice para efectos de esta misma ley y en
derecho pblico no se puede aplicar la interpretacin analgica, por lo tanto esta
interpretacin no debiera ser considerada como correcta.

La segunda postura no tiene fundamento tcnico jurdico, sino que estn fundadas en
el uso, en que se entiende que la lesin ser leve si tiene una duracin inferior a 15
das y ms de 15 das sera considerada como lesin menos grave, la razn es que

simplemente dividido los 30 das resultara 15, y por lo tanto por justicia hasta 15 das
serian leves y ms de 15 das hasta el 30 seran menos grave. No tiene apoyo jurdico
ni doctrinario sino que de justicia material.
-

Para esta ctedra ni la primera ni la segunda postura son correctas, debemos ser
estrictos con la ley, pues debemos trabajar con los arts. 397 N 1, 399 y 494 N 5 y
tengo aqu:
o El tope mximo que tengo para caer en lesiones graves es ms de 30 das en
materia de dao, y el problema que viene es que tengo que distinguir lo que
ocurre con las lesiones que provoquen hasta 30 das de enfermedad o
incapacidad para el trabajo, (lesiones simplemente graves)
o El delito base es el art. 399
o La excepcin es que ocurra el art. 494 N 5, pues se determina segn la calidad
de las personas y las circunstancias de los hechos.

Debemos entender qu se entiende por calidad de las partes, segn la RAE calidad es el
conjunto de cualidades de una persona y cualidades son aquellas circunstancias o caracteres
que distinguen a una persona de otra de tal forma que restringiendo a las personas el concepto
de cualidades y limitndolo tambin a los intervinientes en el hecho delictivo debo entenderlo
referido al ofendido y al ofensor, por tanto para saber si la lesin es leve o menos grave tengo
que saber quines son los intervinientes (ofendido y ofensor) por ej. si las dos mujeres se
agarran de los pelos por un hombre y queda una de ellas con una hematoma en la frente que
dura 10 das de incapacidad, como juez se debe tomar la decisin si las lesiones son menos
graves o leves, se puede ir a la teora del profesor atendida la calidad de las partes y las
circunstancias, pero si se le deja la misma lesin anterior pero esta vez producida por una
alumna hacia el profesor la calidad de las partes cambia.
La segunda opcin dice relacin con las circunstancias del hecho, siguiendo la postura
anterior circunstancia es un accidente de tiempo, lugar o modo que est unido a la sustancia de
algn hecho o dicho, en otras palabras se trata de un conjunto de elementos que rodean al
hecho al momento de su ocurrencia como tiempo, lugar, ocurrencia, modo, etc. En este caso las
circunstancias, modo, lugar o forma en que ocurren no es lo mismo la pelea que tienen las dos
estudiantes afuera que la de recibir la nota en la sala de clases y que se produzca la agresin.
Ambas circunstancias unidas en general permiten resolver al juez caso a caso si se trata
de un delito de lesiones menos graves o leves, dndole libertad para decidir.
Hay otros fundamentos jurdicos de texto aparte del art. 494 N 5:
1. El inciso agregado en este artculo por la ley 20.066 de violencia intrafamiliar del
ao 2005 que dice que el juez no puede considerar leve en ningn caso las lesiones
cometidas contra las personas indicadas en el art. 5 de dicha ley que son la cnyuge,
los hijos, la familia, es decir son las personas que participan en las agresiones, por lo
tanto este inciso viene a decir en definitiva que atendida la calidad de las partes nunca
se puede calificar una lesin de leve, siempre ser menos grave. Y lo dice incluso
cuando las lesiones sean clnicamente leves, por ej. lesin de un da como rasguo o
erosin y sern catalogadas como menos graves puesto que el legislador slo toma en
cuenta en este caso la calidad de las partes. En un principio la jurisprudencia dud en
usar el argumento de este inciso, pero la CS zanj el tema y as la lesin clnicamente
menos leve se le castiga como menos grave en materia de violencia intrafamiliar.
2. En general hay mltiples casos donde nuestra misma legislacin en el elemento
sistemtico consagra el principio de la calidad de las partes fundamentalmente, como
por ej. el art. 416 del Cdigo de Justicia Militar cuando la vctima es un funcionario
de Carabineros de Chile aumenta la penalidad por el carcter de la vctima, lo mismo
se establece para las lesiones contra un fiscal, igual cosa para un funcionario de Polica
de Investigaciones en ejercicio de sus funciones. Todos ellos se fundan en la calidad de
las personas, por lo que es un hecho que se debe tomar en cuenta y que as lo hizo el
legislador para determinar la penalidad del delito.
Don Jean Pierre Matus desbarata esta postura por la imposibilidad o arbitrariedad que se le
ha entregado al juez, pero decimos y en quien confiamos entonces? Hoy en da la
mayora de los jueves estn fallando en conciencia y por lo mismo no se ve dificultad en
que ello si pueda ocurrir.
Remisin de cartas o encomiendas explosivas del art. 403 bis
vida.

El bien jurdico protegido aqu es la salud y la integridad corporal, adems se protege la

Es discutible la ubicacin del tipo en las lesiones, es poco feliz ya que se protege en
definitiva la seguridad de las personas, es un delito de peligro concreto toda vez que es
suficiente la remisin de la carta o encomienda para que sea idnea para la comisin del delito,
entonces cualquiera que abra el sobre o la encomienda puede ser vctima de este delito.

Este tipo est bastante abandonado, pero existe discusin doctrinaria.

Objetivamente importa el envo de la carta o de la encomienda, por lo tanto no requiere
resultado, es decir, que explote o que llegue a las manos deseadas, basta solamente el envo o
remisin.
Subjetivamente importa el conocimiento de quien remite la carta o encomienda de su
explosividad.
Su penalidad es de presidio mayor en su grado mnimo (5 aos y un da a 10 aos.)
El tema a discutir es cuando se produzca el concurso, pues puede ser que abran la carta o
encomienda y la persona afectada por la explosin queda lesionada o ha muerto. Lo que se
sanciona aqu es el delito de peligro y no el delito de resultado. En estos casos lo que se debiera
hacer es un concurso ideal y regirnos por el art. 75 que es aplicar la pena mayor al delito ms
grave.
Mutilaciones
Castracin art. 395
Consiste en la ablacin de los rganos generativos, como se trata de estos rganos
generativos puede tratarse a un hombre o una mujer y que le signifique la prdida de la
capacidad reproductiva.
La duda se puede representar con aquellos procedimientos o esterilizaciones como la
vasectoma, pero que nosotros lo vamos a excluir porque implica cercenamiento, ablacin o
destruccin del rgano, en cambio en esta operacin no hay ninguna de estas hiptesis
solamente hay anulacin de la capacidad generativa.
Qu pasa cuando se extrae, hay ablacin, cercenamiento de un solo testculo o un solo
ovario? No se ha discutido esto, pues la castracin importa la prdida de la capacidad
procreativa en cualquiera de sus dos hiptesis (coeundi y generandi), por tanto se debe perder
una o ambas facultades y el delito estara en grado de consumado; de lo contrario estamos ante
una hiptesis frustrada segn Garrido Montt, Etcheberry y ste ltimo concluye que la castracin
no es otra cosa que la mutilacin y se fundamenta en el art. 396 que califica a la prdida de un
miembro importante como aquel que deja al sujeto con imposibilidad de ejecutar sus funciones
naturales las que antes ejecutaba, y en el caso del art. 395 se trata de la cpula o de la
procreacin y all es importante pues cuando se trata de los rganos generativos ste ha sido
considerado de una importancia mayor especial donde se crea un tipo penal especializado, por
ello concluye que la prdida de un ovario o testculo no constituye castracin (por lo tanto se
deben perder ambos testculos)
Ahora Politoff/Matus/Ramrez en su libro lecciones de derecho penal chileno expresan
que el art. 395 solo hace referencia al verbo rector y no a su objeto material solo podra
referirse nicamente a rganos masculinos, esta postura a la fecha ha sido abandonada ya que
lo que est aqu en juego es la capacidad reproductiva y no la virilidad, esto va a suceder con la
prdida total del aparato reproductivo ya sea el pene, los testculos o ambos, (impotencia
coeundi) pero tambin cuando se produce nicamente la impotencia generandi con la
extirpacin de los ovarios o del tero o en el caso de la extirpacin de los testculos pues el
hombre puede tener una ereccin sin ellos.
Sin embargo la jurisprudencia de forma unnime, salvo esta ctedra, seala que la
extirpacin de un testculo no produce impotencia de ningn tipo y no se puede considerar como
un miembro importante pues la norma exige que el sujeto no pueda seguir ejerciendo sus
funciones naturales y un sujeto con un solo testculo puede seguir con sus funciones naturales
incluso engendrar hijos, esto es vlido igualmente para la mujer que queda con un solo ovario.
Entonces cmo sancionamos si tomamos la posicin anterior? Ya no es ni castracin, ni
mutilacin, tampoco es graves gravsimas, porque no lo deja impotente ni con prdida de
miembro importante, tampoco lesiones graves (dependiendo si hay intervencin quirrgica) pues
podramos estar calificando como lesin menos grave o leve aplicando una multa y podramos ir
al mximum de la lesin menos grave, pero si el sujeto no tiene antecedentes penales no tiene
agravantes y por lo tanto el tope ser de 61 das a 300, y si tiene atenuantes se podra
fcilmente pagar una multa de poca cuanta, por lo que con nuestra actual legislacin esa sera
la valoracin que tendra un testculo.
Segn esta ctedra el mutilar un testculo u ovario es castracin pues segn el art. 395
dice el que castrare a otro, en la sola lectura de la norma no dice que la castracin alcance a uno
o ambos rganos por lo que si el legislador no distingui no nos corresponde a nosotros hacerlo,
adems la RAE dice que la castracin es extirpacin o inutilizacin de los rganos genitales y
genitales a su vez es un rgano que sirve para la generacin, y segn el profesor extirpar un
testculo o un ovario es extirpar un rgano que sirve para la generacin.
Incluso don Mario Garrido Montt dice que habra castracin frustrada, dicha solucin no se ajusta
a la realidad pues puede ocurrir que efectivamente el sujeto activo tenga el dolo de slo extirpar

un solo testculo u ovario, incluso en el ejemplo citado se extrae a la vctima un rgano y se le

deja abandonada, aqu entendemos que el sujeto termin su accin delictiva por lo que no cabe
aqu la castracin frustrada de Garrido Montt.
No es vlido asimilar la castracin a las mutilaciones ya que se tratan de regulaciones distintas
pues lo que ha hecho el legislador es excluir expresamente a los rganos generativos creando un
tipo penal especial que entonces de no encuadrar la figura en la forma antes expuesta, la
situacin del ej. no puede calificarse como castracin frustrada ni como mutilacin de miembro
importante ya que no causa la impotencia y tampoco imposibilidad de las funciones naturales
que ejecutaba la vctima de forma que en esta hiptesis nos tendramos que ir a la regla general
de las lesiones, pero habiendo norma expresa y por ser sta una mutilacin habra que recurrir a
la mutilaciones de un miembro menos importante estableciendo la pena insignificante de
presidio menor en su grado mnimo a medio como dice el art. 396 que habra que preferirlo por
sobre las lesiones menos graves o leves, pero que no por ello dejara de tener una pena
extremadamente baja.

12 de mayo de 2015
Tipos de mutilacin del art. 396
El art. 396 contiene dos tipos de mutilacin:
-

De miembro importante i/1

De miembro menos importante i/2

Centrndonos en el dolo del autor, el artculo expresa hecha con malicia lo que implica
dolo directo y que la mayora de la doctrina entiende que el tipo penal entiende que las
expresiones malicia, maliciosamente, dolosamente se est excluyendo expresamente el dolo
eventual y limita el hecho al dolo directo e indirecto.
El segundo elemento de orden objetivo a analizar ac es que para analizar ac la
mutilacin de un miembro importante y la de uno menos importante hay que definir qu se
entiende por miembro importante y lo definiremos como aquel que deja a la vctima sin
posibilidad de valerse por s misma y realizar sus funciones naturales.
Obviamente tiene que haber un elemento negativo y eso es que no sea castracin porque
si es as nos iremos a su disposicin especial del art. 395.
Luego debemos entender qu significa que la persona se vea imposibilitada de valerse por
s misma, esta expresin nos hace estimar que primeramente el sujeto quede completamente
invlido sino que exige algo ms que el sujeto en la prctica deje de ser autosuficiente. Esta
autosuficiencia est vista con su desempeo dentro de la sociedad, por tanto, si va a afectar a
las piernas debe ser a tal nivel que no le sea posible caminar, sin perjuicio que pueda recuperar
esa capacidad con una prtesis, pero aun as no cumplir con la funcin natural de la pierna que
falta (correr, saltear, gatear, entre otras actividades). En otras palabras, que el sujeto con el
miembro que falta ya no pueda ejercer sus funciones naturales o quede disminuido de ellas
teniendo que usar una prtesis.
Nos referimos con funciones naturales como aquellas que son inherentes o propias de los
rganos del cuerpo de toda persona en su sistema orgnico, segn Alfredo Etcheberry, por ej. los
sentidos. Hay una gran discusin respecto de los ojos, pero recordemos que estamos hablando
de mutilacin y respecto sobre los ojos ms bien va a caer en lesiones graves gravsimas donde
hay posturas en uno y otro sentido, la doctrina mayoritaria est conteste en que la prdida de un
ojo es una lesin grave gravsima.
Pensemos que la mutilacin de miembro importante es la privacin de un rgano que
podra ser un brazo, una pierna, el pncreas, el hgado, el bazo. Hay una postura de don Gustavo
Labatut desde el punto de vista subjetivo en que sera menos importante un dedo, pero no es
muy acogida pues depender de las circunstancias especiales del sujeto pasivo.
Mutilacin de miembro menos importante
El CP no conceptualiza lo que es un miembro menos importante sino que se limita a
ejemplificar como un dedo o una oreja, entonces podemos dar una definicin utilizando el mismo
concepto que el legislador dio para un miembro importante, entonces a contrario sensu va a ser
un miembro menos importante cuando no rena las condiciones para ser un miembro de
importancia, esto es, no quedar imposibilitado el sujeto activo de las funciones naturales que
antes realizaba.
La crtica al CP surge de los ejemplos que puso para conceptualizar el delito lo que podra
hacer depender el cambio de la calificacin respecto de la vctima por sus circunstancias

personales si por ej. podra ser el dedo de un pianista lo que para esa vctima ese miembro es
importante, entonces esta objetivizacin se critica porque hay un elemento subjetivo en ella y lo
dice Labatut al referirse que depende de la vctima como lo es el caso de la animadora de
televisin que le cortan una oreja y aunque se coloque una prtesis la situacin es complicada,
incluso se le puede calificar como notablemente deforme, el problema es que hay un principio de
especialidad en que si a la animadora le cortan una oreja quiere decir que la mutilaron; en
cambio si le rebanan un pedazo de oreja resulta que podra ser notablemente deforme por
quedar mal cortada teniendo aqu una lesin grave gravsima y por tanto una pena de presidio
mayor en su grado mnimo versus la pena de una mutilacin de presidio menor en su grado
mnimo a medio. Entonces se critica la forma en que el CP ejemplifica y objetiviza el tipo penal;
en ese sentido segn Etcheberry no deben considerarse los elementos subjetivos para
determinar, puesto que la ley no distingue y menos podemos distinguir nosotros
Clasificacin de las lesiones en relacin con la Medicina Legal
Ya dijimos que para el CP la palabra lesionar significa golpear, herir o maltratar de obra y
desde el punto de vista mdico legal la lesin es toda alteracin funcional ya sea orgnica o
psquica y que es consecuencia de factores externos as por ej. se pueden clasificar desde el
punto de vista forense las lesiones como heridas, dislocaciones, quemaduras, contusiones,
fracturas, etc.
Es clave entender que el arte del derecho y la medicina son distintos entre s, la medicina
legal busca en definitiva cooperar como ciencia auxiliar de la administracin de justicia, en ese
sentido que cumple con entregarle las facilidades al juez para la calificacin de la lesin
considerando los elementos que la legislacin chilena considera especficamente que hay una
alteracin o cualquier otro dao a la salud y que deja huellas materiales del cuerpo humano que
se han producido por una causa externa ya que al igual que el suicidio la autolesin tampoco es
punible y por ltimo que dificulte el funcionamiento normal del organismo de tal forma que los
criterios de los tribunales para aplicar las penas en nuestro pas son la incapacidad laboral que
produce, el tiempo que demora en sanar y las consecuencias que arrojan en el cuerpo humano.
Finalmente vamos a ver las lesiones en otros tipos penales como los delitos sexuales en el
caso de la violacin en que se quedan con lesiones externas (lesiones leves al momento de
consumarla), tambin puede ocurrir en los abusos sexuales; en el robo con violencia en que no
habr subsuncin sino que ser una calificante dependiendo de la gravedad de la lesin o en
otros casos donde significar una calificacin del tipo penal aumentando su pena como ocurre en
el art. 433 n 1 en que se sanciona el robo con violencia con presidio mayor en su grado medio
a presidio perpetuo calificado quien con motivo u ocasin del robo cometiere homicidio, violacin
o alguna de las lesiones de los arts. 395, 396 y 397 N 1; en el n 2 del art. 433 quien
comete las lesiones del art. 397 n 2 en el robo con violencia arriesgar una pena de presidio
mayor en su grado medio a mximo.
Pero tambin hay otros casos en que el legislador derechamente ha sancionado en forma
especial atendidas las determinadas circunstancias, se presenta una situacin en donde en el
art. 5 de la ley 20.066 se sanciona a determinadas personas hasta cierto grado de parentesco
siendo la razn de esta calidad especial que existe entre vctima y victimario producto del
parentesco. En ese sentido se crea un tipo especial llamado maltrato habitual del art. 14 de la
ley 20.066 de violencia intrafamiliar en que no se trata de un maltrato de obra sino que de
un maltrato psicolgico como palabras, presiones, hechos, a veces maltrato econmico que
cuando cumple la exigencia de habitualidad puede ser constitutivo de delito, en este tipo penal
tiene una exigencia especial que lo hace importante en que a instancias del Juez de Familia debe
oficiar al Ministerio Pblico para que comience la investigacin. Cuando vimos qye los delitos
tienen accin penal pblica, accin privada y los de previa instancia particular, el delito de
maltrato habitual es de previa instancia particular en que corresponde al titular de la accin y no
a un tercero, este delito tiene en su gnesis esta forma porque la vctima se encuentra tan
afectada psicolgicamente que no puede ni quiere ejercer esa accin penal por no tener inters
en la misma e incluso la deshecha por las razones de parentesco entre uno y otro ya sea
matrimonio o convivencia, entonces este tipo penal es especial porque depende de un ente
independiente como lo es el Juez de Familia quien para resolverlo se encuentra habilitado por ley
para enviar los antecedentes a la Fiscala sin ninguna limitacin de texto y este Juez determinar
desde cuando se produce esta habitualidad como por ej. debe haber 2 denuncias de este tipo y a
la segunda envan tales antecedentes, esto es aplicable tanto a mujeres como a hombres.
Aparte del art. 14 de la ley 20.066, tenemos tambin el art. 400 y el 494 N 5 i/final
del CP, en el primero es una calificante que considera la calidad de las partes y las
circunstancias del hecho, esto es, que sean parientes del autor, por tanto si tenemos una lesin
grave se condenar a 541 das a 3 aos, pero si se comete en contra de los parientes se
aumentar en un grado, la penalidad ser de 3 aos y un da a 5 aos. Ahora la discusin se
genera si hay lesiones leves o clnicamente leves (lesiones que se curan en menos de 7 das)
versus una lesin menos grave, recordemos que el art. 494 n5 no permite calificar como leve
una lesin que es infringida a una de las personas del art. 5 de la ley 20.066 quedando esas
lesiones como menos graves aunque demore 1 da en sanar o sea un rasguo, ahora si
aplicamos el art. 400 llegamos al absurdo de que la lesin de 1 da se le aplicara una pena al
autor una pena de 541 das a 3 aos como si fuera autor de lesin menos grave propiamente tal,

en ese caso la CS resolvi el problema diciendo que se aplica el art. 63 no pudiendo aumentar la
pena dos veces al sujeto. El art. 400 es aplicable a las lesiones clnicamente menos graves (de 8
a 30 das), y si la lesin fue grave mdico legalmente (31 das y ms) se aplica la pena de
presidio menor en su grado mximo o si est con las circunstancias segunda, tercera y
cuarta del art. 391.
14 de mayo 2015
El Ttulo VII que trata sobre los atentados a la familia y a la moralidad pblica, trata en
los arts. 346 y ss. en el prrafo II. Los delitos de abandono de nios y de personas
desvalidas, son tipos penales distintos pero tienen semejanzas ya que en ambos se pone en
peligro la integridad de estas personas y se sanciona a quien las abandona teniendo la
obligacin de asistirlas deber que tiene su fuente en la misma ley pero no en materia penal. En
nuestro pas se estudian entre aquellos delitos que atentan contra la familia pero en realidad es
atentar en contra de la seguridad de las personas motivo por lo que se estudia en esta parte de
la materia, en este caso las vctimas a consecuencias del obrar del sujeto activo quedan
expuestas y sin posibilidad de evitar el peligro, esto porque son personas especiales que por sus
caractersticas no se encuentran en condiciones de procurar sus propias necesidades, los delitos
de abandono son figuras de delito de peligro y de aquel llamado peligro concreto, asimismo se
estudiar la omisin de socorro del art. 494 n 14 que es una falta que atenta contra la vida o
la salud.
Abandono de nios
Est regulado en los arts. 346 y 349, en el primero se sanciona el abandono de un nio y
puede producirse de cualquier forma por lo que el tipo penal es abierto, se ha discutido si se
trata de un delito de omisin propia o de comisin por omisin, pero mayoritariamente se le
califica como un delito propio de omisin ya que lo infringido es el deber de asistencia ello aun
cuando la conducta de incumplimiento pueda ser una conducta activa, lo importante es que la
accin signifique abstenerse de asistir al menor dejndolo abandonado a su suerte, abandonar
es entonces dejar librado al menor a sus propios medios interrumpiendo la asistencia que se le
debe prestar y sin que otra persona se haga cargo de l (Labatut), de tal forma que hay
abandono cuando adems de la accin propia de abandono del menor se le expone a un peligro
concreto a su vida o salud, si ese riesgo no se produce no habr delito.
Debemos entender que se trata de menores de 7 aos, el abandono puede darse en una
hiptesis activa a pesar de ser un delito de omisin, porque hay omisin de prestar auxilio, pero
no es solo una hiptesis de delito omisivo, aqu la exigencia es que aparte del abandono tiene
que estar en peligro pues en el caso de la madre que deja el nio con sus abuelos en definitiva
no sera la hiptesis porque estn al cuidado de los abuelos y por lo tanto se evita el riesgo que
es lo que el tipo penal busca sancionar, en si esta hiptesis va a involucrar un hecho activo,
debo salir del lugar y abandonarlo, por lo tanto hay accin y se entiende que es un delito de
omisin propia, por ej. el tpico caso de la madre que deja a su hijo abandonado en su casa solo.
(si existe riesgo para el nio habr delito.)
El art. 346 relacionado con el art. 349 dicen dos tipos de abandono, la diferencia va a
consistir si se trata de un lugar solitario o no solitario. Es lugar solitario aquel que no es
frecuentado durante el abandono, por tanto, es un lugar en que al momento de llevarse a cabo
la accin delictiva no presentaba para el menor oportunidades de socorro oportuna lo que es una
cuestin de hecho a resolver por el tribunal. En relacin con lo anterior el i/final del art. 348
establece que cuando se hace en una casa de expsitos (hogares infantiles) aquel lugar no
puede ser considerado como lugar solitario.
La accin del abandono puede darse desde un punto de vista positivo llevando al menor
fuera del lugar o recinto donde se encuentra protegido (forma activa de realizar el delito) o
puede ser de una forma pasiva retirndose de aquel lugar dejando de prestar la proteccin en el
lugar en que se encontraba el menor, obviamente no deben haber personas en condiciones de
auxiliar al menor, por ej. la madre que deja a su hijo con sus abuelos y huye, no habr hiptesis
de abandono desde el punto de vista penal, pero pueden existir consecuencias civiles
(indignidad de ser heredero ascendiente, prdida de la patria potestad)
La edad del menor es relevante y especialmente si se hace el abandono en lugar solitario
o no, el art. 346 nos da la exigencia de lugar como no solitario y el art. 349 la exigencia de
lugar solitario, por tanto concluimos que el abandono de un nio mayor de 7 aos en lugar no
solitario y el de un nio mayor de 10 aos en un lugar solitario seran atpicos.
Abandono calificado
Cuando el autor est ligado con un vnculo parental con el menor o con la obligacin
jurdica de cuidarlo y asimismo se producen ciertas consecuencias para el menor va a producir
sanciones penales calificadas, la primera fuente de calificacin est en el art. 347 para el
abandono en lugar no solitario y en el art. 350 para el lugar solitario, por su parte el art. 350
agrega que ser condenado con presidio mayor en su grado mnimo cuando el que abandona es
alguno de los relacionados con los que menciona el art. 347 por tanto las dos hiptesis que
debemos analizar estn contempladas en el art 347 y 350.

La segunda opcin considera el efecto o consecuencia que el abandono tenga en el menor

en la prctica, all lo regula fundamentalmente el art. 348 y 351. El art 348 seala una
sobrecalificante, en el que hay parentesco y adems lesiones.
Caso del nio que se le qued la parvularia arriba del auto y que muri por asfixia, aqu la
fiscala acus por homicidio, pero finalmente se lleg a un juicio abreviado por una hiptesis de
homicidio culposo y no por abandono (no hay dolo de abandono porque el nio se le olvid y no
quiso dejarlo en el auto)
Abandono de personas desvalidas
El art. 352 lo regula, se trata de un tipo especial de omisin propia y de delito de peligro
concreto, pues requiere de un sujeto activo calificado de los nombrados en la disposicin
exponga a la vctima al peligro de afectar su vida o su salud, como la conducta es abandonar
vale todo lo dicho en el abandono de menores, eso s se requiere en el tipo que sea el cnyuge,
ascendiente o descendente a que haga referencia.
Ahora bien el sujeto activo debe estar en condiciones de garante, por tanto no basta ser
cnyuge o tener parentesco sino que adems incluye las obligaciones de cuidado que pesaban
sobre el sujeto activo, en otras palabras, quien tenga el cuidado de forma legal como guardador
o curador o que de hecho lo haca respecto de esta persona.
El sujeto pasivo debe reunir otra caracterstica especial que es ser una persona enferma o
imposibilitada, en este aspecto no cualquier enfermedad permite calificarlo como desvalido solo
lo ser en el caso de que la enfermedad de proveer a su propio cuidado sea fsica o mental. Es
este aspecto no solo se exige que sea permanente como en el caso de una persona de avanzada
edad sino que tambin puede ser de forma transitoria, por ej. en el caso del recin operado.
Recordemos que si se trata de un menor de 7 o 10 aos, se aplicar el principio de
especialidad aplicando la pena del abandono de nios.
Aqu opera entonces una condicin objetiva de punibilidad al igual que auxilio al suicidio
pues se requiere que la persona sufriere lesiones graves o muriere, por lo tanto, si el
abandonado resulta con lesiones menos graves o leves el hecho es atpico. (En el art 352 se da
esta condicin objetiva de punibilidad, en el art 347 lo que hay es una calificante, la diferencia
en que si no se dan las condiciones de las calificantes opera la regla general, y por lo tanto se
sanciona, pero en la otra situacin se requiere una exigencia, que sufriere lesiones graves o la
muerte, y si no se dan estas condiciones entonces no es delito.)
Omisin de socorro
Se regula en el art. 494 n 14 es un delito de omisin propia y de delito de peligro
concreto, se sanciona la omisin de socorro de la persona herida en las condiciones del artculo,
para que se d este tipo el actor debe encontrar a una persona que est en despoblado
expresin que no ha de limitarse solamente a aquellas partes en que no hay casas o
construcciones habitadas sino que se comprende cualquier lugar en las condiciones concretas y
presentes del momento no hayan personas de prestar el socorro a la vctima aun cuando haya
casas en el lugar, entonces pueden haber construcciones pero no personas.
Ejemplos de lesiones a analizar
1. Jairo estando perdidamente enamorado de Ayleen, su polola, la sorprende en caricias y
abrazos con Alem caso en el cual Jairo sin asco le propina una patada voladora a Alem
en su boca botndole tres de sus dientes y una bofetada violenta en el rostro a Ayleen.
Se detiene a Jairo, se llevan constatar lesiones a ambas partes, Jairo y Ayleen tienen un
hijo en comn de 3 aos y el informe mdico establece que Alem resulta con fracturas
dentales con prdida de los incisivos superiores que demoran en sanar
aproximadamente 25 das; mientras tanto Ayleen resulta con una erosin en su mejilla
derecha que el mdico estima que demorar en sanar en 3 das.
2. Romina sorprende a David en su casa, siendo ambos convivientes, con una mujer y
Romina frustrada mechonea a la susodicha hacindola salir de la pieza, acto seguido le
propina a David una patada testicular (es karateca) con todas sus fuerzas y resulta con
lesiones testiculares serias con uno de sus testculos reventado; tras un examen
mdico legista se determina que perdi totalmente la capacidad de engendrar de su
testculo izquierdo y el 50% de capacidad del testculo derecho.
3. Lorena y Karina se enfrentan al saber que ambas pololeaban con Rodrigo, se produce
una discusin de quien se queda con el macho alfa y empieza la pelea, a consecuencia
de lo anterior Lorena resulta con fractura mandibular que de acuerdo a lo informado
por el mdico legista demorar 35 das en sanar teniendo como incapacidad laboral el
plazo de 30 das y Karina resulta con una erosin en sus manos que demora en sanar 3
das y especficamente la erosin la tiene un sus nudillos.
19 de mayo de 2015

Delitos contra la libertad

Bien jurdico protegido
La libertad se concibe como la capacidad para auto determinarse, por lo tanto, es la
posibilidad de escoger libremente entre ms de una opcin, Santo Toms nos dice que la libertad
es la facultad de la voluntad y de razn cuyo objeto propio es el fin (Dios en un sentido teologal)
y el bien, sin embargo estos conceptos nos clarifican que en el mundo real difcilmente pueda ser
absoluta el hombre viviendo en sociedad tiene que auto limitar su libertad para as permitir la
vida social, ahora bien el hecho que la libertad humana no sea absoluta no puede importar que
sea un bien jurdico que la ley deba proteger penalmente pues la relevancia de la misma permite
el desarrollo de la vida humana.
Entendida entonces as la libertad, sta puede ser afectada ahora por elementos
contrarios a la ley y por tanto protegida la libertad de stos, el principal elemento que constrie
la libertad es la fuerza la que puede ser fsica o moral y que afecta obviamente a la voluntad,
pero tambin pueden afectarse la voluntad, entendida como libertad propiamente tal, como el
engao la que en forma ms sutil afecta igual a la inteligencia al momento de elegir, por ej.
desde el punto de vista fsico tenemos el secuestro aqu el sujeto pasivo est constreido en su
libertad, tambin como delito de engao puede ocurrir la trata de blancas en donde la vctima
puede venir sobre la base a una mejor propuesta de vida siendo engaada y llevada a la
prostitucin.
Para ser libre entonces se requiere un presupuesto esencial de garantas que vienen de
nuestra propia CPR, as su art. 19 N 7 nos da un concepto de la misma, pero no lo es todo pues
hay ms, por ello es que si agrupamos todas estas defensas penales, constitucionales o legales
que hay sobre la libertad Podramos agregar como concepto que es la proteccin en general de
la seguridad individual que es el bien jurdico bsico protegido y vinculado a la mayor parte de
los delitos de nuestro CP que se agrupan en el Libro II en el Ttulo III de los delitos contra
los derechos garantidos por la CPR y est regulado en los arts. 296 298 y tambin
contemplado en las faltas en el art. 494 N 16.
Desde el punto de vista por la libertad afectada por los delitos prximos a estudiar, la
clasificacin general es la siguiente:
1. Delitos contra la libertad de autodeterminacin y seguridad individual: coacciones 494
N 16, amenazas arts. 296 y ss., chantaje art. 161 b
2. Delitos contra la libertad ambulatoria y seguridad individual: el secuestro art. 141,
detencin arbitraria art. 143, detencin ilegal art. 148, sustraccin de menores art.
142, trata de blancas actualmente trata internacional de personas.
3. Torturas: art. 150 A para el empleado pblico, art. 150 B para quien no tenga dicho
carcter.
4. Delitos contra la libertad en la esfera de la intimidad: violacin de domicilio art. 144,
allanamiento irregular art. 155, violacin de correspondencia art. 146 y 156,
violacin de la intimidad como privacidad art. 161 A
5. Delitos contra la libertad de conciencia y culto: art. 138 - 140.
6. Delitos contra las garantas constitucionales referidas a la seguridad individual
cometidos por funcionarios pblicos: arts. 149 161 de forma dispersa.
Coacciones
Es un delito de dao contra la libertad y seguridad individual que por su poca afectacin al
bien jurdico se entiende que es la figura base y subsidiaria en todos los delitos contra la libertad
y se contempla en el art. 494 N 16 por lo que es una falta. Impide la libertad de actuacin, de
obrar y la seguridad de ejercer su libertad en la oportunidad en forma que decida libremente la
persona.
La conducta tpica es impedir con violencia a otro hacer algo que la ley no prohbe u
obligarlo con violencia a hacer lo que no quiere.
26 de mayo de 2015
Impedir con violencia a otro a hacer algo que la ley no prohbe
Hay discusin sobre esto ya que Etcheberry dice que solo incluye la bis absoluta, Labatut
incluye la fuerza fsica y la moral, sobre este aspecto la doctrina espaola incluye la fuerza sobre
las cosas del sujeto que es vctima, esta forma de redaccin viene del antiguo CP espaol que
utiliza la expresin lo que la ley no prohbe que se est refiriendo en definitiva a la conducta
impedida y la forma de redaccin podra hacer creer que, a contrario sensu, lcitamente se
podra emplear violencia para impedir lo que la ley prohbe, sin embargo, lo que est prohibido
no siempre autoriza su impedimento violento por ej. si Ud. Va sentado como copiloto de un auto
y el conductor pasa en rojo uno lo puede impedir legtimamente, lo que est prohibido es
emplear violencia como golpear al conductor incurriendo en lesiones; lo que s se puede hacer es
retener que es una detencin legal de alguien que hace algo ilcito.

Entonces nos cabe la duda hasta dnde se puede extender la violencia, tratndose de la
vis absoluta, es decir, fuerza fsica esta violencia incluye las vas de hecho que no constituyan
lesiones pero que s afectan a la libertad de autodeterminacin. El problema viene cuando se
causan efectivamente lesiones, entonces si se causan lesiones leves tambin estaran
contempladas en la violencia en que podra incurrir esta figura tpica, los problemas surgen
desde las lesiones menos graves hacia arriba en este caso el delito por ser ms grave va a
desplazar la falta de coacciones, esto es, que te prohban hacer algo permitido por ej. venir a
estudiar a la universidad y un amigo envidioso le impide salir de su casa con vas de hecho, si no
le causa lesiones comete la falta en comento; si causa lesiones leves sigue cometiendo esta
misma falta; si comete lesiones menos graves o ms entonces se subsume la falta dependiendo
si fueren lesiones menos graves o alguna otra ms grave.
Tratndose de la vis moral esta amenaza debe ser efectiva, pero al mismo tiempo no tener
la gravedad de las amenazas que son tipificadas como delito, pues si llegan a tener este carcter
se subsumen en tipo penal referido y se sanciona por amenazas, en el mismo ej. ese mismo
amigo que impide dejarte estudiar diciendo que si te ve en la universidad te agarrar a patadas
y a consecuencia de ello no voy; o voy pero con la coaccin ya sufrida, aqu en este caso la
amenaza ya sufrida tiene el carcter de coaccin pues no es suficiente para ser el delito de
amenaza (no afect mi facultad de decisin), en cambio en la otra hiptesis s es amenaza pues
yo me sent obligado a quedarme en mi casa para no ir a estudiar.
Compeler a otro con violencia a hacer lo que no quiere
La ley no limita las coacciones punibles a la violencia para constreir a otro a cometer un
delito pues bien puede tratarse a compeler a una accin inocua, esta es la diferencia con la
hiptesis anterior pues en ella nos referamos a algo que la ley no prohbe; aqu en esta hiptesis
es respecto del no querer a hacer cualquier cosa, no tiene la exigencia de que sea algo prohibido
por ley, basta por compeler hacer lo que uno quiere, por ej. que a uno no le guste el meln y lo
obliguen a comrselo.
Hay casos en que lcitamente se puede obligar a alguien a hacer lo que no quiere por lo
que no hay un injusto penal, esto ocurrir cada vez que el sujeto activo tenga la facultad jurdica
para imponer una conducta determinada al otro, se trata aqu evidentemente de una conducta
justificada y all entonces el elemento normativo incial de este precepto es aquel que sin estar
legtimamente autorizado esta ltima expresin es un elemento normativo del tipo y que se
est refiriendo a que hay casos de permiso en el ordenamiento jurdico para as proceder no
exclusivamente en los casos que expone el CP como el estado de necesidad, la legtima defensa,
sino que adems en aquellos casos en que la conducta en s se justifica como por ej. obligar al
salvavidas a que salve a una persona que se ahoga y no quiere hacerlo, se puede compeler tanto
verbal como fsicamente.
Hay que tener en claro que este tipo penal es una falta y como tal operan las reglas
generales de todas las faltas y sobre el punto de la culpabilidad tener presente que no existen
las hiptesis culposas sino que solamente hiptesis dolosas
Amenazas
Est regulado en los arts. 296 y ss. del CP. El bien jurdico protegido, es que en este tipo
de delito principalmente se ataca la seguridad individual de la vctima, entendido como
presupuesto de libertad, y tambin contra la libertad de actuacin, si a consecuencia de la
amenaza hay un efecto en la voluntariedad de la vctima. Es decir, terminan cumplindose o
afectndose la decisin de la vctima.
Siempre es un delito de peligro concreto, y en cuanto su tipicidad, sostenemos que los
sujetos, el sujeto activo, es indiferente cualquiera que sea, pero en cuanto al pasivo siempre se
refiere nicamente a aquellas amenazas dirigidas contra particulares por tanto, si se dirige esta
amenaza contra la autoridades no sera propiamente la hiptesis contenidas en el art 296 y
sgtes sino que ms bien aplicar las contenidas en el art 261 y sgtes del CP que trata los
atentados contra la autoridad.
En cuanto a la conducta, el verbo rector es amenazar para la RAE amenazar es dar a
entender con actos o palabras que se quiere hacer un mal a otro.
Sin embargo no basta este solo concepto de lo que se entiende por amenazar, y la ley
entiende por amenazas, toda vez que el tipo penal ha establecido una serie de exigencias
anexas en atencin fundamentalmente a tres cosas:
1. Los bienes sobre lo que recae amenaza la ley habla sobre que la amenaza debe
recaer en la persona por tanto aqu se comprende la vida, la salud y la integridad
corporal. Tambin puede recaer sobre el honor entendido aquel como la consideracin
social que se tiene sobre la victima pero adems puede recaer sobre el bien cul es la
propiedad, entendido por lo que se entiende por propiedad, as que todos los bienes que
sean parte de su patrimonio. Pero adems, no se limita a la sola persona del afectado sino
que tambin a la familia de este, el concepto de que se entender por familia no parece
definido en el art 296 Pero evidentemente al ncleo ms cercano; cnyuge, hijos, padres.

2. seriedad sobre la amenaza la amenaza debe existir, en otras palabras debe ser
proferida o expresada seriamente no debe tratarse de una broma de una burla, o producto
de una exaltacin del momento tampoco simples advertencias de males futuros.
3. verosimilitud de la amenaza la seriedad se refiere a la existencia como tal, en otras
palabras, es decir, que sea verdadera del punto de vista de quien la profiere, la
verisimilitud por el contrario se refiere al mal con que se amenaza, debe tratarse de un
mal que por sus caractersticas sea atendida sus especiales circunstancias crebles su
realizacin para la vctima, en otras palabras que tenga a lo menos apariencia de verdad
aunque en la prctica podra no ser factible realizar pero que esta las desconoce el
amenazado.
En cuanto a la culpabilidad este delito solo se comete con dolo directo ya que siempre que
hay un elemento subjetivo adicional se excluye el dolo eventual, el propsito de causar el mal
con que se amenaza y el de obtener alguna prestacin en este caso este propsito es
fundamental.
Clasificacin del delito de amenazas.
1.- si el hecho amenazado es constitutivo de delito art 296 CP se clasifica si la amenaza es
condicional o no condicional. La importancia es para aumentar la penalidad:
*si la amenaza es condicional; exigiendo una cantidad o imponiendo ilegtimamente otra
condicin y el culpable consigue su propsito la pena es presidio menor en su grado mximo.
*si la amenaza no es condicional; en donde est regulado en el numero 3 la pena ser presidio
menor en su grado mnimo, o si siendo condicionada al igual que la primera no consigue su
propsito el sujeto art 296 n2.
En todos estos casos el hecho amenazado es constitutivo de delito.
Clasificacin de la Ctedra:
A. amenazas que constituyen delito art 296 CP
1

Condicionada

puede obtener su propsito n1

puedo no obtener su propsito. N2

No condicionada n3

B. amenazas que no constituyen delito art 297 CP est igual es vlida pero hay que remitirse
al numeral del cdigo.
1. condicionada
puede obtener su propsito
puede no obtener su propsito
2. no condicionada en este lugar es ATIPICA.
Anlisis
1.- amenaza de un mal que constituye delito y que adems es condicionada exige que obtenga
su propsito art 296 n1.
A esta figura tambin se le puede llamar chantaje o es un tipo de chantaje, y la pena presidio
menor de su grado medio a mximo.
2.- amenaza de un mal que constituye delito y adems condicionada que no obtiene su propsito
art 296 n2
3.- la amenaza no condicionada es la ms frecuente y establece que se castigara como amenaza
a menos que el hecho en s consumado merezca mayor pena, caso en el cual se le impondr la
pena ms alta. No es condicionada pero la consecuencia constituye otro delito.
Hay una regla especial de determinacin de pena establecida desde el inc. 2 del art 296 CP,
establece que si las amenazas se hacen por escritos o por medio de emisarios, esta se estimara
como circunstancia agravante. Por tanto una circunstancia agravante especial, expresamente
establecida solo para el delito de amenazas.
El cdigo trata que se entiende por familia, pero que utiliza las expresiones no modificadas, el
cdigo se refiere a esto, lo que ocurre es que utiliza el concepto, no modificado, del parentesco.
Hablando de cnyuge, pariente en la lnea recta, consanguinidad, afinidad, etc.- todo lo cual
necesariamente debemos interpretarlo conforme a la nueva legislacin vigente por tanto ya no
existe el concepto de hijos naturales e ilegtimos y acomodamos la normativa en sentido actual.
No se trata la situacin del conviviente, porque ese tema es discutible, porque como no lo
enumera el cdigo y como es derecho pblico no debe aplicarse, sin embargo en la ley de
violencia intrafamiliar se trata hiptesis de conviviente.

4.- si no constituye delito se limita al n1 y 2 y se limita a presidio menor grado mnimo a

medio.
Art 298 CP establece una pena accesoria para el que sea sancionado por el delito de amenazas,
el de dar caucin de no ofender al amenazado y en su defecto si no se aplica, la sujecin de
vigilancia a la autoridad.
2 de junio de 2015
El secuestro
El art. 141 lo consagra, la conducta o verbo rector es encerrare o detuviere, encerrar
importa delimitar la facultad de ejercer la libertad ambulatoria de la persona, la detencin es la
aprehensin de una persona acompaada de la privacin de sus libertades; entonces detener es
obligar a una persona a estar en un lugar contra su voluntad privndole su libertad ambulatoria y
por su parte encerrar es mantener a una persona en un lugar donde no puede escapar. Ambas
expresiones son comprensivas de toda privacin de libertad personal tanto fsica como
ambulatoria, eso nos permite clarificar que un impedimento de desplazamiento o detencin o
encierro leve como podra ser el no detener un bus en el paradero donde se est pidiendo la
detencin no tiene intensidad para caer en la hiptesis del secuestro.
El bien jurdico protegido es la libertad ambulatoria y tambin se protege la seguridad
individual, el secuestro es un delito de ejecucin permanente dado que permanece en el tiempo
mientras se mantenga la privacin de libertad y va a comenzar a prescribir una vez que termine
la accin delictiva.
En cuanto a los sujetos del delito, podemos decir del sujeto activo que puede ser cualquier
persona, pero si es un empleado pblico el que lo realiza configurara el delito de detencin
ilegal que est consagrado en el art. 148 siempre y cuando acte en el ejercicio de su cargo. En
cuanto sujeto pasivo la nica limitacin que tiene es que tiene que ser mayor de 18 aos, pues si
fuere el caso contrario estaramos hablando de sustraccin de menores del art. 142.
El elemento normativo del delito est en la expresin el que sin derecho, esta
locucin quiere resaltar que eventualmente podra haber un derecho a la detencin temporal y
por eso hay que verificar que no exista este derecho o autorizacin para hacerlo, cuando exista
este derecho y ha sido bien ejercido sobre una persona, la situacin es atpica, hay muchos
ejemplos de ello como el carabinero que detiene a alguien y lo lleva a la comisara para hacerle
el control de identidad debido y hay otros casos que no son iguales al anterior como las
comunidades militares en que tienen facultad de sancionar a sus funcionarios con arrestos por
un determinado nmeros de das, tambin ocurre cuando los jueces ordenan arrestos por un
nmero determinado de das.
Respecto a la culpabilidad, este caso es especial ya que esta figura del secuestro exige
distintos tipos de dolo la figura bsica del i/1 del art. 141 admite tanto dolo directo como
eventual y no hay ninguna exigencia especial. Sin embargo, la figura del i/3 en que el
secuestrador tiene un fin concreto como un rescate, imponer exigencias o arrancar decisiones
solo se admite el dolo directo siendo imposible proceder con dolo eventual. Respecto del grave
de dao de la persona o de sus intereses del i/4 aqu se vuelven a admitir las comisiones con
dolo directo y dolo eventual, podra admitirse la culpa pero es bastante discutible; eso s para
que se configure la figura agravada debe haber dolo directo respecto del secuestro, por ltimo
en el i/5 se requiere para cada uno de los delitos que all menciona solo dolo eventual si es que
est permitido en cada delito.
El i/2 que se refiere a aquel que proporciona el lugar para el secuestro en la prctica se le
castiga como autor.
El i/3 se trata de una figura agravada en que si el secuestro se hace con cualquiera de
los fines que se dicen ah la pena ser de presidio mayor en su grado mnimo a medio en el caso
de arrancar decisiones puede ser perfectamente un caso en que secuestren a tu padre y lo
retendrn hasta que t firmes un documento, estas decisiones pueden ser tambin para realizar
acciones conforme a derecho. El i/4 tiene una segunda figura agravada que en cualquiera de
los casos anteriores si el encierro se extiende por ms de 15 das o si resultare grave dao a la
persona o a sus intereses la pena ser de presidio mayor en su grado medio a mximo. La
hiperagravante del i/final donde se habla con motivo u ocasin para los casos all indicados la
pena ser de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
Detencin arbitraria
Lo establece el art. 143, tambin podemos encontrar aqu un elemento normativo del tipo
como lo dice la expresin el que fuera de los casos permitidos por la ley y el sujeto
activo tiene que ser un particular y esta persona aprehende a otra persona entendindose
como detener a una persona y se diferencia del secuestro pues el motivo de aprehensin es para
presentar al detenido ante la autoridad y como establece una pena ms baja, entendemos que
es una privilegiante, si en la misma situacin no se tiene este motivo loable estaramos hablando
de un secuestro.

En la prctica lo que se busca clarificarse es que haya un eventual error de prohibicin que
operar cuando el sujeto activo cree estar autorizado por ley para efectuar la detencin y
realmente no lo est, obviamente en este caso debe ser un error vencible, es decir, que pueda
ser constatable y que el sujeto en el caso no lo constat, si fuera un error invencible por
completo ya no sera excusable. Los autorizados para detener a los fugados de la crcel son las
policas y no los particulares, por lo tanto es bastante factible que en las noticias alguien se
informe de esa circunstancia y cree que est facultado para detener a un fugado si se le
presenta la oportunidad.
Detencin ilegal
Se encuentra regulado en el art. 148, aqu hay sujeto activo calificado pues debe tratarse
de un empleado pblico, las detenciones tienen que ser ilegales y arbitrarias, como se ve ambas
exigencias son copulativas, tiene una hiptesis agravada en el i/2 en que se aplica cuando la
detencin o arresto excediere por ms de 30 das. El empleado pblico debe hacer la detencin o
arresto en el ejercicio de sus funciones.
Puede darse aqu una hiptesis de incumplimiento de un deber
Sustraccin de menores
Est establecida en el art. 142, el sujeto pasivo debe de ser un menor de 18 aos, la
hiptesis del n 2 es la regla general, el n 1 establece una hiptesis agravada y en el i/final
del artculo establece una hiptesis hiperagravada.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, el verbo rector es sustraer que significa en
la prctica el sustraer al menor de la esfera de resguardo en la que se encontraba. El bien
jurdico que se protege es la seguridad individual y la libertad ambulatoria, se incluye adems el
derecho de la custodia.
Dentro de esta figura tenemos que estudiar la induccin de abandono del hogar del art.
357 donde influye el consentimiento del sujeto pasivo, as por ej. Distingue si la induccin se
hace a un menor de edad pero mayor de 10 aos, en este caso lo que ocurre es aqu hay
consentimiento de este menor para huir de su casa y destruye la tipicidad propia del secuestro y
va a caer a la induccin al abandono del hogar; ahora qu pasa si un menor de 10 aos es
inducido a irse de su casa?, aqu su consentimiento no es vlido y se estara cometiendo el delito
de sustraccin de menores.
El art. 142 bis establece una privilegiante en que si los secuestradores devuelven la
vctima libre de todo dao antes de que se cumplan sus condiciones se les rebajar la pena en 2
grados, solo procede de un dao fsico pues en estos delitos siempre quedar un dao
psicolgico, la idea de la privilegiante es que se promueva una forma de negociacin para que
los secuestradores desistan de sus propsitos.
Torturas
Se encuentran reguladas en los arts. 150 A y 150 B.
En cuanto a la conducta, se habla de tormentos o apremios ilegtimos por esto
entendemos todo acto por el cual se cause intencionalmente a una persona dolores o
sufrimientos graves sean fsicos o mentales, esto es una hiptesis amplia pues puede cometerse
de distintas formas.
Hay una figura agravada del art. 150 A i/3 cuando se compele al ofendido o a un tercero
a efectuar una confesin, dar algn tipo de declaracin o entregar cualquier informacin.
Evidentemente se trata de una persona privada de libertad quien es el afectado, no basta que se
apliquen tormentos o apremios ilegtimos sean estos fsicos o mentales o se ordenare o
consintiere su aplicacin, sino que adems la persona est privada fsicamente de libertad.
No solo se sanciona a quien participe de los tormentos o apremios ilegtimos, sino que
tambin a aquel que los ordene o los consienta en su aplicacin. El funcionario no se puede
justificar por el hecho de estar obedeciendo una orden de su superior.
En el i/2 del art. 150 A se sanciona una hiptesis omisiva del delito ya que se castiga a
quien sabiendo la ocurrencia de las conductas sancionadas no las impidiera o hiciere cesar,
teniendo la facultado o autoridad necesaria para ello. Adems es una privilegiante pues reduce
en un grado la pena para aquellos que realizan las torturas, el consentir en su aplicacin es una
hiptesis muy similar a lo que se trata en este inciso pues aqu conociendo de los hechos tiene la
facultad o autoridad para impedirlos y no lo hace, se ve muy cercano a un consentimiento tcito
lo que parece una contravencin a lo establecido en el i/1 respecto del consentimiento en su
aplicacin.
El art. 150 B sanciona por las mismas conductas a quien no fuere empleado pblico y
participa en las torturas.

junio

Clase 16 de

Trfico de migrantes artculo 411 is

Artculo 411 bis.- Trfico de migrantes. El que con nimo de lucro facilite o
promueva la entrada ilegal al pas de una persona que no sea nacional o residente,
ser castigado con reclusin menor en su grado medio a mximo y multa de
cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
La pena sealada en el inciso anterior se aplicar en su grado mximo si se
pusiere en peligro la integridad fsica o salud del afectado.
Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si ste fuere menor de edad, la
pena sealada en el inciso anterior se aumentar en un grado.
Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitacin
absoluta temporal para cargos u oficios pblicos en su grado mximo, se impondr
si el hecho fuere ejecutado, aun sin nimo de lucro, por un funcionario pblico en
el desempeo de su cargo o abusando de l. Para estos efectos se estar a lo
dispuesto en el artculo 260.
El delito de trfico de inmigrantes sanciona a aquel que con nimo de lucro
promueva o facilite la entrada al pas de personas no nacionales so no residentes.
Establece una pena de presidio menor en su grado medio a mximo.
Existe una primera figura agravada que aplica su grado mximo de la pena
cuando afecta la salud o pone en riesgo la salud o integridad fsica de la vctima.
Bastando slo poner en peligro, no siendo necesario que se concrete.
En el inciso tercero hay una segunda figura agravada que se establece
cuando se pone en peligro la ida o si derechamente la vctima o sujeto pasivo es menor
de edad. Esta figura agravada significa que aumenta en un grado la pena en relacin con
la pena ya agravada de la figura anterior. Por lo tanto la pena de la figura calificada ms
que agravada, tiene establecida la pena de presidio mayor en su grado mnimo.
Finalmente existe una figura especial de trfico de inmigrantes establecida
en el inciso final, y se refiere a la posibilidad en que el sujeto activo fuere funcionario
pblico siempre que ore dentro del ejercicio de su caro o abusando de l. La exigencia es
que obre dentro o abuse de sus funciones.
Ejemplo: funcionario de aduana que tiene la posibilidad dentro de su cargo permitir el
paso de personas de Per a Chile, si lo hace en esta hiptesis ser sancionado por este
inciso 3.
Otro ejemplo, es cuando no actuando dentro de su cargo, pero por influencia puede
obtener de un funcionario de menor rango, el paso de inmigrantes n forma ilegal.
Lo relevante es que aqu no se requiere el nimo de lucro, a diferencia de los otros
tipos penales, puede existir el nimo de lucro, pero puede no existir, y el tipo penal se
comete. En este caso las penas son las mismas que las establecidas en el inciso 1, 2 y
3 segn la hiptesis, pero traer una pena accesoria especial inhabilitacin absoluta
temporal para ejercer cargo u oficio pblico en su grado mximo
Promocin o facilitacin de la prostitucin artculo 411 ter.
Artculo 411 ter.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas
de personas para que ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero,
ser castigado con la pena de reclusin menor en su grado mximo y multa de veinte
unidades tributarias mensuales.
Establece que el que promoviere o facilitare la entrada o salida de la
persona. A diferencia del caso anterior no exige que la entrada sea ilegal, exige que el
ingreso de la persona sea con un determinado fin u objetivo, ejercer la prostitucin. El
tipo penal sanciona tanto al que pretende ingresar personas para la prostitucin como a
quienes pretenden sacar personas para que ejerzan fuera la prostitucin.
(Otro delito)
Artculo 411 quter.- El que mediante violencia, intimidacin, coaccin,
engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de
dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra capte,
traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotacin
sexual, incluyendo la pornografa, trabajos o servicios forzados, servidumbre o
esclavitud o prcticas anlogas a sta, o extraccin de rganos, ser castigado con la
pena de reclusin mayor en sus grados mnimo a medio y multa de cincuenta a cien
unidades tributarias mensuales.
Si la vctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidacin,
coaccin, engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad

o de dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios

para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, se
impondrn las penas de reclusin mayor en su grado medio y multa de cincuenta a cien
unidades tributarias mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecucin de las conductas descritas en este
artculo ser sancionado como autor del delito.
Establece o sanciona captar o trasladar, acoger o recibir personas para que sean
objetos de explotacin sexual, incluyendo la posibilidad hiptesis de pornografa,
trabajos forzados, esclavitudes o incluso la posibilidad de extraccin de rganos. Lo que
busca es sancionar al que capte, traslade, acoja o reciba.
Ejemplo: publicar en algn tipo de red social que se recibe a alguna persona para la
prctica de alguno de las hiptesis del tipo penal. (Captar, trasladar, acoger, etc.)
Traslado: el sujeto que utiliza su vehculo para llevar de un lugar a otro a la persona
captada. Independiente si se prostituye o desiste al momento de.
El captar puede ser a travs de engao. Diciendo que ser modelo, y ac se encuentra
con que es para prostitucin.
Formas de cometer el delito: violencia, intimidacin (Ejemplo a la
vctima de prostitucin se puede intimidar, diciendo que si no a tal lugar se le contar a
los padres que se dedic a la prostitucin) o engao (una suerte de estafa- caso de
citarla para ser modelo) existe hiptesis de abuso de poder, o aprovechndose para
obtener el consentimiento de una persona.
Consentimiento: dice relacin con Obtener a travs de engao algo
Por ejemplo decir que tengo un crucero en punta arenas y necesito un team. Le ofrezco
un milln de pesos a la persona y ella acepta y concurre a Punta Arenas y ah no tiene a
nadie, est indefensa. Llega al lugar producto del engao. Pero en realidad es para la
prostitucin. En este caso hay engao, y el sujeto pasivo producto del engao llega al
lugar. Incluso puede ser la concesin o recepcin de pago u otros beneficios. O puede
existir un vnculo de autoridad de uno u otro.
El i/2 habla del caso en que se trate de un menor de edad, aun cuando no
concurra violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder, etc. Igual ser la
misma pena, sin considerar la concurrencia o no de los elementos subjetivos.
El i/3 trata una situacin especial de autora para el promotor, facilitador o
financista de aquellas de las conductas descritas en la norma, y establece que ste se le
sanciona como autor. Este sujeto no es el que fsicamente hace la intimidacin, engaa
para el traslado, es alguien que simplemente le pas la plata para pagar pasajes.
Artculo 411 quinquies
Artculo 411 quinquies.- Los que se asociaren u organizaren con el objeto de
cometer alguno de los delitos de este prrafo sern sancionados, por este solo hecho,
conforme a lo dispuesto en los artculos 292 y siguientes de este Cdigo.
Simplemente sanciona la asociacin u organizacin para cometer stos delitos.
La asociacin ilcita, como tipo penal, exige un tipo penal base como por ejemplo
el trfico de drogas. (Diferencia de la simple asociacin)
Lo relevante es que no hay que llegar a un delito base. La simple asociacin para
uno de los delitos del artculo 411, si la asociacin tiene ese objeto se sanciona de
conformidad al artculo 292 y ss. Que trata justamente de la asociacin ilcita.
Artculo 411 sexies
Artculo 411 sexies.- El tribunal podr reducir la pena en dos grados al imputado o
acusado que prestare cooperacin eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos
investigados o permita la identificacin de sus responsables, o que sirva para prevenir o
impedir
la
perpetracin
o
consumacin
de
igual
o
mayor
gravedad.
Se entiende por cooperacin eficaz el suministro de datos o informaciones precisas,
verdicas y comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines sealados en el
inciso primero.
Si con ocasin de la investigacin de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal
correspondiente necesita tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados por el
cooperador eficaz, deber solicitarlos fundadamente. El fiscal requirente, para los
efectos de efectuar la diligencia, deber realizarla en presencia del fiscal ante quien se
prest la cooperacin, debiendo este ltimo previamente calificar su conveniencia. El
superior jerrquico comn dirimir cualquier dificultad que surja con ocasin de dicha
peticin
y
de
su
cumplimiento.
La reduccin de pena se determinar con posterioridad a la individualizacin de la

sancin penal segn las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que

concurran; o de su compensacin, de acuerdo con las reglas generales.
Establece ciertas facultades para el juez que le permiten rebajar las penalidades
de los tipos anteriores. Estableciendo una forma de cooperacin eficaz, algo similar a lo
establecido en la ley de drogas. Esta facultad permite al magistrado rebajar la pena en 2
grados, siempre cuando esta cooperacin cumpla con ciertas exigencias; cierta
efectividad
1. Que conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados
2. Que permita la identificacin de los responsables
3. Que permita prevenir o impedir la perpetracin o consumacin de hechos de igual
o mayor gravedad.
Se tiene que dar una de estas 3 causas. Porque si el sujeto quiere prestar
declaracin, pero si no es til, no ser cooperacin eficaz, pero podr tener una
atenuante como la del art. 11 n 9. Diferencia entre una u otra forma, es que una es
una privilegiarte la de coloracin eficaz y la otra colaboracin sustancial es una simple
atenuante regulada en el art. 11 n9. La figura del art. 11 n 9 es una figura
atenuante y se aplican las reglas de las atenuantes. Pero si es cooperacin eficaz, por s
sola, permitir rebajar al juez EN DOS GRADOS.
Se entiende por cooperacin eficaz: suministro de datos o informaciones
precisas, verdicas y comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines
sealados en el inciso primero.
En el i/3 (asociar con la ley de drogas para entenderla, an no hay doctrinas)
establece una norma que dice relacin con el proceso investigativo ms que una norma
de tipo jurisdiccional. La norma establece Aqu como es la colaboracin secreta en esa
investigacin y como su contenido puede ser til para otras investigaciones se establece
la forma en la cual otro fiscal puede tener acceso a esa investigacin. El fiscal para
acceder requiere de una solicitud formal. Si con ocasin de la investigacin de otro
hecho constitutivo de delito, el fiscal correspondiente necesita tomar conocimiento de
los antecedentes proporcionados por el cooperador eficaz, deber solicitarlos
fundadamente. El fiscal requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deber
realizarla en presencia del fiscal ante quien se prest la cooperacin, debiendo este
ltimo previamente calificar su conveniencia. El superior jerrquico comn dirimir
cualquier dificultad que surja con ocasin de dicha peticin y de su cumplimiento.
Regula la ley algo que no hay otro texto que haga una cosa as, porque est
diciendo que un fiscal debe enviar una solicitud fundada a su par, para que ste diga si s
o si no, y debe estar presente el que requiere y al que se le requiere. Y ms aun la ley
establece que si hay conflicto, el superior jerrquico decidir.
El inciso final, establece que tras la determinacin de la pena correspondiente, se
efecta la rebaja de dos grados. Lo facultativo es rebajar o no la pena, pero es
obligatorio ajarla en 2 grados; Siempre que se renan los requisitos exigidos en el
artculo.
Artculo 411 septies:
Artculo 411 septies.- Para los efectos de determinar la reincidencia del artculo 12,
circunstancia 16 en los delitos sancionados en este prrafo, se considerarn tambin las
sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero, aun cuando la pena impuesta no
haya sido cumplida.
Establece una norma especial por el carcter especial del delito, establece que
para aplicar la reincidencia del art. 12 n 16 como agravante son vlidas las sentencias
dictadas en un pas extranjero siempre que se encuentren firmes y an cuando la pena
impuesta no est cumplida.
La reincidencia especfica del art. 12 n 16 (delito de misma especie) habilita
para aplicar con sentencia obtenida en pas extranjero. Esto involucra contacto entre
fiscales de los respectivos pases para obtener la sentencia del tribunal extranjero y la
validacin de ella, de que son reales. Son leyes muy modernas, y adeca este tipo penal
al de droga, pero mejor, porque no existe esta figura. Hace algunos cambios como la
cooperacin eficaz.
Artculo 411 octies:
Artculo 411 octies.- Previa autorizacin del juez de garanta competente, el
fiscal podr autorizar, en las investigaciones por los delitos previstos en el presente
prrafo, que funcionarios policiales se desempeen como agentes encubiertos y, a
propuesta de dichos funcionarios, que determinados informantes de esos servicios
acten en esa calidad.

Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organizacin

delictiva hubiere cometido o preparado la comisin de alguno de los delitos indicados en
este prrafo, y la investigacin lo hiciere imprescindible, el tribunal, a peticin del
Ministerio Pblico, podr autorizar la interceptacin o grabacin de las
telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organizacin, la
fotografa, filmacin u otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al
esclarecimiento de los hechos y la grabacin de comunicaciones. En lo dems, se estar
ntegramente a lo dispuesto en los artculos 222 a 225 del Cdigo Procesal Penal.
Estas tcnicas podrn ser utilizadas por el fiscal sea que se trate de una persona, un
grupo de personas o una organizacin delictiva que hubiere cometido o preparado la
comisin de los delitos sealados en este artculo.
En todo aquello no regulado por este artculo los agentes encubiertos e informantes
se regirn por las disposiciones respectivas de la ley N 20.000.
Establece al igual que en la ley de drogas la posibilidad de agentes encubiertos en
el inciso primero. Son tcnicas investigativas autorizadas por ley. Agente encubierto
es un funcionario de la polica que se introduce en una organizacin criminal y logra
obtener prueba y la comisin del delito propiamente tal. Aqu el agente se hace pasar
por un delincuente y participa en la comisin del ilcito.
Exigencias especiales; no se puede pensar que la polica en forma autnoma
tomar la determinacin de tener un agente encubierto, requiere:
1. Autorizacin del juez de garanta competente
2. Que el fiscal haga la solicitud autorizando
Hay un doble filtro, que el fiscal lo autorice y que para autorizarlo pida autorizacin
judicial.
Esta hiptesis se extiende al llamado informante encubierto, la exigencia extra que
tiene es que debe ser a solicitud de la propia polica. Ahora, el informante encubierto es
una hiptesis aun ms discutible porque aqu el sujeto participa del delito y toma la
calidad de informante, previa autorizacin de la polica y autorizacin del fiscal, y ste
autorizado judicialmente, para participar de esta organizacin o figura delictiva para as
realizar el delito.
Ejemplo: sujeto dentro de organizacin delictiva para el trfico de inmigrantes, est
trasladando mujeres del extranjero a chile para dedicarlas a la prostitucin, pero este
sujeto ofrece ser informante encubierto. Lo que ya hizo puede ser condenado por lo que
ya hizo, pero lo que har no.
En el caso de la ley de droga, no es usual ya que qu valor tiene el testimonio de un
traficante contra otro de igual calidad? ste puede tener por objeto eliminar a su
competencia y continuar su actividad.
A esto se le puede llamar herramientas investigativas especiales
I/2: Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una
organizacin delictiva hubiere cometido o preparado la comisin de alguno de los delitos
indicados en este prrafo, y la investigacin lo hiciere imprescindible, el tribunal, a
peticin del Ministerio Pblico, podr autorizar la interceptacin o grabacin de las
telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organizacin, la
fotografa, filmacin u otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al
esclarecimiento de los hechos y la grabacin de comunicaciones. En lo dems, se estar
ntegramente a lo dispuesto en los artculos 222 a 225 del Cdigo Procesal Penal.
La situacin de ste inciso tambin de da en El art. 222 (CPP) establece esta
hiptesis pero lo limita a determinados delitos porque exige una penalidad ms alta.
Otra limitacin es que luego hay que informar al sujeto que fue interceptado. O sea
luego de investigacin de un secuestro, por ejemplo, se le tiene que avisar la
intercepcin.
La gracia del tipo del i/2 es que no tiene la obligacin de informar, tampoco la
exigencia de la penalidad. Tambin se asocia hiptesis de delitos de robo y no da la
pena, por ejemplo en roo d vehculos, pero si lo asocia a la asociacin ilcita del art. 220,
aumenta un grado y ah la aplica.
No se puede interceptar si por el art. 222 no hay presidio mayor en su grado mnimo,
por tanto no puede ser en robo de lugar no habitado.

El inciso tercero dice que la tcnica puede ser utilizada por el fiscal sea una
organizacin o se trate Estas tcnicas podrn ser utilizadas por el fiscal sea que se trate
de una persona, un grupo de personas o una organizacin delictiva que hubiere
cometido o preparado la comisin de los delitos sealados en este artculo.
En todo aquello no regulado por este artculo los agentes encubiertos e informantes
se regirn por las disposiciones respectivas de la ley N 20.000.
17 de junio 2015
Delitos contra la integridad sexual
*revisar diapositivas ya que esta clase se hizo a ciegas.
Bien jurdico protegido
Se protege aqu la libertad sexual, la indemnidad sexual y la honestidad. La
libertad sexual es la facultad de autodeterminarse en materia sexual sin ser compelido ni
abusado por otros, esto es la regla general, es decir, para poder ser afectado en la
libertad sexual alguien tiene que ser privado de ella lo que trae como presupuesto la
posibilidad de tener libertad, por lo tanto, una persona sana puede ser atacada en su
libertad sexual cuando le obligan a tener relaciones sexuales con alguien que no quiere.
La indemnidad sexual se refiere, por otra parte, a los menores de edad que es la
afeccin al libre desarrollo de la sexualidad, aqu no se protege la libertad sexual sino
que su base, pues es un menor que no est en condiciones de decidir sobre su
sexualidad por ello es que defiende la indemnidad sexual, la opcin que ha tomado
nuestro CP de defender a menores de una edad escogida por el legislador a la suerte
porque primeramente dijo que era a contar desde los 12 aos y lo cambi a contar
desde los 14 aos edad.
Por ltimo la honestidad esla facultad individual de manifestar el impulso sexual
dentro de los modelos del movimiento que impongan las relaciones dominantes? Dentro
de los modelos que se estimen adecuados.
Delitos contra la integridad sexual
La ley 19.617 de agosto de 1993 se enva como proyecto a la cmara de
diputados para la modificacin de la violacin y se extendi a otros tipos penales como
el estupro, abusos sexuales y corrupcin de menores. Durante la tramitacin de esta ley
se vieron otras cosas relacionadas con la integridad sexual como la modificacin de laley
18.216 que se establecan medidas alternativas porque en ella se hablaba de la edad de
12 y 14 aos, en ese sentido se endurecieron los requisitos para aquellos que cometan
violacin a menores de 12 y 14 aos para acceder a medidas alternativas a las penas.
La ley19.617que se public en el diario oficial el 12/7/1999, posteriormente se
han dictado sucesivas reformas que vienen a intervenir a esta ley como en la ley
19.927 del 2004 que sanciona la pornografa infantil, la ley 20.207de agosto de
2007que regula los plazos de prescripcin de los delitos sexuales incorporando el art.
369 quter, se han ido incorporando otras leyes como la ley 20.480 del 2010, la ley
20.526 del 2011 y la ley 20.594 del 2012. (Ver pies de pginas del CP, ah aparecen)
Su principal e inicial sentido era regular la pornografa infantil de forma masificada
as aclarando la materia con la incorporacin de este nuevo tipo penal, as vamos a ver
que el art. 366 quter agrega la circunstancia de hacer presenciar material
pornogrfico a menores de edad se establece como sancin; el art. 366 quinquies
establece la sancin a la produccin de material pornogrfico con utilizacin de menores
de 18 aos y la comercializacin y almacenamiento del mismo, el delito aqu es ms
grave que la mera exhibicin de materia pornogrfico a menores de 14 aos.
Antes la indemnidad sexual se protega desde los 12 aos hacia abajo, la
normativa lo cambi a 14 aos hacia abajo, lo que es algo contrario a los nuevos tiempos
pues hoy en da hay muchas ms libertades, mayor rapidez en adquirir conocimiento
respecto de la sexualidad en un hombre o una mujer, sin embargo, la ley ha sido
ortodoxa y tom la decisin de aumentar el rango de la edad para la proteccin en la
indemnidad sexual, lo de los 12 aos era lgico pues a esa edad comenzaba la pubertad
en la mujer y antiguamente muchas mujeres han contrado matrimonio a los 13 aos,
pero la legislacin estim que hay que defender al menor a raz de la proteccin de los
derechos de la infancia conforme a lo establecido en la Convencin de Tokyo sobre los
Derechos del Nio que es otra forma para reflejar la proteccin de los derechos de la
infancia en donde se crean entre otras, con la reforma procesal penal, la ley de
responsabilidad penal adolescente que considera prcticamente como nios a los
menores de 18 aos y cambia las sanciones a los que se vuelvan delincuentes.
El material de uso sexual contempla una figura agravada a propsito de la
utilizacin de objetos o de animales, es decir, que en el abuso sexual se haga por medio
de la introduccin de objetos a la vctima o utilizando animales para hacerlo. Son figuras
modernas dado que antes como no estaban tipificadas, no eran punibles.

La promocin y facilitacin de la prostitucin infantil se sancionan de forma ms

completa estableciendo figuras agravadas basadas en la habitualidad, abuso de
autoridad o de confianza.
Esta misma ley contempla la supresin de los grados mnimos de las penas si los
delitos sexuales son cometidos por autoridades pblicas, ministros de cultos religiosos,
guardadores, maestros entre otros. Adems se estableci una nueva pena que es la de
inhabilitacin absoluta perpetua para empleos o profesiones en el rea de la educacin y
que estn en relacin directa y habitual con menores de edad. Se contempla tambin el
cierre definitivo del establecimiento o local de comercio donde se han cometido los
delitos; se permite tambin el acceso al registro nacional de condenas para ver si alguna
persona fue condenada a la inhabilidad absoluta ya mencionada.
Se incorporan normas procesales para la investigacin como la interceptacin o
grabacin de telecomunicaciones, la entrega vigilada del material, la actuacin de
agentes encubiertos, tcnicas aplicadas igualmente en la ley 20.000 de drogas y en la
trata de blancas, solo que en esta materia hay limitaciones.
Clasificacin de los delitos contra la integridad sexual
1. Violacin:
a. Propia
b. Impropia
c. agravada
2. Estupro:
a. Por abuso
b. Por engao
3. Abusos sexuales:
a. Propios
b. impropios
4. Corrupcin de menores
Violacin
Es el uso de la fuerza, la intimidacin o el hecho de prevalerse el agente de una
determinada circunstancia en que se encuentra la vctima y que es reprobable
socialmente. Podemos distinguir claramente dos situaciones:
1. Se castiga el uso de la fuerza o intimidacin
2. El agente en que se aprovecha de una circunstancia de la vctima lo que es
reprobable socialmente hablando.
El art. 361 n 1 se refiere al ataque de la capacidad de actuacin sexual, por ej.
Aquel que amenaza a una mujer con un cuchillo, la lleva contra la cama, hace que se
quite su ropa interior y procede a accederla carnalmente.
Los n 2 y 3 del art. 361 la vctima est impedida de su sentido, as por ej. En el
n 2 en que la vctima est privada de sentido o de su capacidad para oponerse en el
caso de una nia que va al mdico que la va a operar le inyecta anestesia general y
procede a accederla carnalmente. No confundirse con el aspecto probatorio.
En el caso del n 3 del art. 361 la vctima se encuentra enajenada o trastornada
mentalmente.
En todos los casos mencionados la vctima se encuentra en algn caso de
privacin de poder defenderse o en condiciones de saber lo que est ocurriendo.
Violacin propia
Tipicidad
Sujeto activo: solo puede ser un varn, pues l accede carnalmente. En el caso que
sea mujer, solo se sanciona como abuso sexual.
Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, homre o mujer, mayor de 14 aos, si
es menor de esta edad estaremos hablando de estupro.
La violacin consiste en acceder carnalmente a otro por va vaginal, anal o bucal.
Se trata de la penetracin del pene por las vas indicadas anteriormente; antes la ley se
refera a la mujer con el trmino yacer.
Circunstancias: tiene que ser contra la voluntad del otro, de lo contrario la
conducta es atpica.
a. Fuerza o intimidacin:
i.
Fuerza: es ejercer una accin fsica destinada a doblegar la voluntad de
otro, son vas de hecho ejercidas directamente sobre el cuerpo de la

persona violada. Puede ser ejercida por el autor material o por un

tercero que se sanciona como autor cooperador conforme al art. 15 n
3, este cooperador podra ser una mujer,
ii.
Intimidacin: es la violencia moral o la amenaza de un mal grave con
que se logra el acceso carnal contra la voluntad de la vctima. Ese mal,
segn Etcheberry, debe significar la causacin de un inminente dao
fsico en el cuerpo, vida o salud de la propia afectada o de otra persona
que se encuentre ligada por vnculos afectivos que sean de tal
naturaleza que hacen posible su intimidacin. La amenazas debe ser
adems seria y verosmil, estar dotada de gravedad e inmediatez. Por
ej. Pasado maana, si no te encuentro desnuda a las 5 de la tarde en
tal motel para violarte, te matar, aqu la amenaza es poco seria,
inverosmil y no es inmediata.
Requisitos:
- Seria: que exista y no sea putativa (que no exista), se refiere a que
la vctima en su subconsciente se imagine que el sujeto activo la
matar si no hace lo que l dice.
- Verosmil: que de por cierta la realizacin del mal amenazado, es
decir, que pueda ser verdad.
- Gravedad: implica cometer un delito que afecte la seguridad o
integridad fsica de la persona ofendida o un tercero presente con
quien tenga lazos de parentesco o afectividad, no es vlido este ej.
Si no dejas que tenga relaciones sexuales contigo, publicar las
fotos en donde t bailaste en tal parte.
b. Privacin de sentido o incapacidad para oponerse
Se protege la indemnidad sexual, que se concreta debido al especial estado en que
se encuentra la vctima, que supone la falta de consentimiento. El hechor conoce
de este estado y se aprovecha para obtener tal acceso.
i.

Privacin de sentido: es un estado transitorio de prdida de la

conciencia en que la persona se encuentra imposibilitada para recibir
las impresiones provenientes del mundo exterior, por ej. Dormido,
ebrio, anestesiado. Esto se refiere a la vctima.
Si la mujer voluntariamente se emborracha, sera una actio libera in causa y,
por lo tanto, no es punible. Este es la regla general segn el profesor.
Nuestra ctedra no comparte esta posicin anterior por estimar que
esa actio liberae in causa es para el sujeto activo y no para la
vctima que se emborracha voluntariamente no es que est
consintiendo el ser violada, solo se embriaga porque es lo que
quiere; ahora si es emborrachada para ser violada, ya hay violacin
indiscutiblemente.
En este caso no ha existido fuerza o intimidacin, pero la vctima no ha
consentido en el acto sexual. El sujeto activo conoce de estado de la vctima
y se aprovecha del mismo para accederla carnalmente. Sin embargo, la
vctima est privada de sentido y no quiere decir que por su
silencio, otorgue, postura defendible tanto para mujeres como para
hombres.
ii.
Incapacidad para oponerse: modificada por la ley 20.480
c. El abuso de la enajenacin o trastorno mental de la vctima
Debe mediar el abuso de esta condicin de la vctima para obtener su
consentimiento, esta es la diferencia de la hiptesis anterior. El estado mental
debe ser conocido por el autor y aprovechado para acceder carnalmente.
La enajenacin o trastorno mental ha de consistir en un estado ms o menos
sensible y permanente que vaya ms de una simple anomala o perturbacin
mental del art. 363 n 2, y que sea de tal importancia que impida a la vctima
entender el significado del acto sexual como actividad corporal y reproductiva a la
vez.
Nuestra respuesta a esta doctrina es que no es tan categrico, pues que la persona
que siendo enferma mental no quiere decir que no tenga libertad sexual, ahora si
el hechor se ha aprovechado de esa circunstancia indudablemente hay violacin.
Esto es complementario. Resulta que las personas con alguna enfermedad mental
tienen la libido muy alta y no tiene la capacidad para reprimir su deseo sexual y,
por lo tanto, aquellas personas con retardo mental son muy cariosas y
sexualizadas con sus actos, ahora va a depender si el sujeto activo aprovecha esta
circunstancia para que dolosamente la viole. En el caso que el sujeto activo sea
tambin alguien limitado y ella es la nica opcin de su vida encontrndose
enamorado de ella para qu le limitaremos su libertad sexual? Esta ctedra

estima que hay que tener criterio en cada caso en particular, pues normalmente si
nos encontramos con la ltima situacin descrita, siempre habr consentimiento.
Culpabilidad
Se requiere de dolo directo, tanto en el acto sexual como en el prevalecimiento de
las circunstancias que concurran.
Respecto de las circunstancias fcticas (circunstancias de hecho), basta admitir el
dolo eventual.
Iter criminis
En el antiguo art. 362 dispona que se entendan consumados estos delitos desde
que haba un principio de ejecucin, es decir, con una simple tentativa se entenda
consumada la violacin. Como se ha eliminado lo anterior, volvemos a las normas
generales y surge el problema de determinar cuando hay principio de ejecucin.
Por ser un delito de mera actividad, se elimina el grado de frustracin. Pues se va a
penetrar o ya se ha penetrado, no se admiten opciones intermedias.
Entonces habiendo penetracin del miembro viril masculino por va vaginal, anal o
bucal, el delito est consumado; antes que penetre esas vas, ser violacin tentada. Lo
mismo ocurre con las injurias y calumnias. Por lo tanto si se introduce un poco siquiera,
ya hay violacin consumada.
Para la existencia de tentativa, es necesario que en los hechos directos haya
univocidad objetiva y peligro inminente de penetracin sexual.
Surge el problema para los efectos de la pena de la admisibilidad de la tentativa de
violacin, que resulta menos gravosa que los abusos sexuales consumados
En la univocidad objetiva buscamos que el sujeto claramente quiere realizar la
violacin por ej. Llega el hechor a la vctima, la somete a la fuerza, le quita toda la ropa,
se baja los pantalones, se prepara para penetrar y justo es sorprendido por otra persona
que le propina una patada en la cara. Ahora lo que llama la atencin en este ejemplo es
que al hechor se le sancion por abusos sexuales, la razn es porque ellos han sido
consumados y a la violacin tentada se le rebaja la pena en dos grados (presidio menor
en su grado medio), la penalidad de los abusos es mayor (presidio menor en su grado
mximo).
Conforme a la jurisprudencia se entiende consumado desde que hay principio de
ejecucin de la penetracin, independiente de si el acto sexual concluye o el nmero de
veces que se realiza la penetracin. Ahora esto no quiere decir que sea en la
oportunidad y en tiempo distintos, porque all hay reiteracin como por ej. De la persona
que ha sido violada y abusada mes a mes, ao tras ao y en ese sentido la
jurisprudencia ha determinado que no se admite la subsuncin, es decir, que en el
ejemplo se castigue al hechor por el delito de violacin y nada ms, a menos que
hubiesen sido sujetos activos distintos. Ahora en el caso que un sujeto viole a la persona,
luego la viola otro individuo y luego, media hora ms tarde, vuelve a accederla el primer
sujeto, para ste ltimo se le castiga por delito de violacin como si lo hubiera hecho
una vez; es distinto en el caso que la viole hoy y luego la vuelva a violar maana, ah
hay reiteracin.
En el caso de haber violacin e incesto puede haber concurso por ser delitos
distintos.
Autora y participacin
Se excluye la autora mediata, ah se castiga como inductor ya que no tiene
dominio del hecho, por ej. Quien contrata a otro para que viole a una mujer.
Se puede castigar como autor cooperador, a quien aplica la fuerza para que otro
realice el acceso carnal, se aplica tambin a la mujer que us la fuerza.
Concursos
a. Violacin con otras agresiones sexuales: la violacin consumada absorber a
otros tipos penales por su mayor penalidad; no concurre en los casos de
tentativa pues se produce concurso aparente por alternatividad y predomina la
pena ms grave en concreto.
b. Violacin con otros delitos: se aplica lo mismo anterior, pues su elevada
penalidad absorbe otros tipos penales como las coacciones, amenazas,
privaciones de libertad (no incluye secuestro). Si produce la muerte se aplica el
art. 372 bis, en la disposicin se usa la expresin con ocasin, aclaramos
que con motivo significa previo a realizar el delito (mato al guardia para robar
el banco maana), con ocasin lo hago durante la comisin del delito o para

evitar que me atrapen, en el secuestro se dan estas expresiones, en el robo

igualmente, en este caso de la violacin es con ocasin; no procede aqu el
matar y luego violar, a lo ms procedera la agravante de la ignominia del art.
12 n 9.
c. Convergencia de las circunstancias del art. 361 entre s y en relacin a las del
art. 362: se trata de unn tipo mixto alternativo, siempre es un nico delito y es
independiente del nmero de circunstancias que solo importan para efectos del
art. 69.