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Fundada en 1551
PRLOGO
INDICE
PRLOGO
INTRODUCCIN
I.
II.
RECURSO DE REPOSICIN
III.
RECURSO DE APELACIN
IV.
RECURSO DE NULIDAD
V.
RECURSO DE QUEJA
VI.
CONSULTA
X.
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFA
INTRODUCCIN
PROBLEMAS DE INVESTIGACIN
1.- POR QUE SE ADMITE QUE LAS RESOLUCIONES SEAN
RECURRIDAS EN IMPUGNACION
2.- LOS PODERES DE IMPUGNACIN DEL AGRAVIADO
DEPENDEN DE SU CALIDAD DE TAL O DE SU DECISIN DE
CONSTITUIRSE EN PARTE CIVIL EN EL PROCESO
3.- PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR EL AUTO DE NO HA
LUGAR A LA APERTURA DE LA INSTRUCCIN POR QU?
4.- LA DENEGACIN (NO CONCEDER LO QUE SE PIDE O
SOLICITA) DEL DERECHO A IMPUGNACIN DEL AGRAVIADO
CONSTITUYE UNA VIOLACIN AL DERECHO A LA DEFENSA.
5.- LA DENEGACIN DEL DERECHO A IMPUGNACIN DEL
AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACIN AL DERECHO DE
ACCESO A LA JUSTICIA
6.- LA DENEGACIN DEL DERECHO A IMPUGNACIN DEL
AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACIN A LA INSTANCIA
PLURAL.
B)
C)
D)
E)
- DELIMITACIN TEMPORAL:
Me abocare al conocimiento de los procesos tramitados desde Junio
de1996 a Diciembre 1999, en los que se ha dictado autos de No ha Lugar a la
METODOLOGA
Definido el problema de la investigacin, planteadas las hiptesis,
corresponde definir el diseo especfico de la investigacin. Asimismo es
importante delinear los procedimientos para recoger la informacin.
La presente investigacin tiene un diseo bsicamente terico por lo que
aplicaremos el mtodo de anlisis y sntesis. Asimismo utilizaremos el mtodo
histrico
comparativo,
descriptivo
(observacional)
explicativo
(experimental).
El anlisis, supone un estudio pormenorizado y detallado de la
informacin que nos permita conocer la complejidad del tema en sus aspectos
mas elementales. Al mismo tiempo el mtodo analtico nos permitir distinguir
los fundamentos y principios que rigen la Teora General de la Impugnacin, y
siguiendo el Mtodo Deductivo incidir en la problemtica definida de la
Impugnacin del auto de no ha lugar a la apertura de Instruccin por el
agraviado. El mtodo Deductivo me permitir efectuar un procedimiento
partiendo de principios generales para tratar de conocer o explicar el fenmeno
particular.
La sntesis, implica la integracin de toda la informacin obtenida a
travs del anlisis as como la sistematizacin de los conceptos y categoras mas
importante. Para ello seguiremos un orden lgico y nos guiaremos
fundamentalmente del esquema de la tesis.
El mtodo Histrico Comparativo, permite el conocimiento de los
antecedentes y evolucin de la Impugnacin. Este mtodo nos permitir tambin
identificar las principales fuentes normativas de la institucin bajo estudio y la
del
Fichaje,
que
ser
utilizado
bsicamente
para
el
CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
ACTIVIDAD
CIENTIFICA/DURACION
Ene Feb
01 01
Ma
01
Abr
01
May
01
Jun
01
Jul
01
Ag
01
Set
01
Oct
01
No
01
Dic
01
Set
02
Oct
02
No
02
Dic
02
X
X
ACTIVIDAD
CIENTIFICA/DURACION
Ene Feb
02 02
Ma
02
Abr
02
May
02
Jun
02
Jul
02
Ag
02
ACTIVIDAD
CIENTIFICA/DURACION
Preparacin de Instrumentos de
Medicin y fichas entrevista
Ene
02
Feb
02
Ma
02
Abr Ma
02
y
02
Jun
02
Jul
02
X
Aplicacin de Entrevistas
Revisin de Expedientes
Tabulacin de datos
Anlisis de Datos
X
X
CAPTULO I
TEORA GENERAL DE LA IMPUGNACIN
1.1 CONSIDERACIONES PREVIAS
La actividad desarrollada por el Juez, tendente de modo inmediato y
directo a definir las cuestiones de fondo y las incidencias planteadas durante el
desarrollo de un proceso, es denominada genricamente decisoria. Esta
actividad decisoria o resolutoria, sirve para impulsar jurisdiccionalmente el
proceso de oficio o a peticin de parte.
Toda resolucin judicial aspira a constituir el punto final de una
determinada situacin fctica o jurdica existente en un proceso. El rgano
jurisdiccional no puede resolver esta situacin arbitrariamente, sino que ha de
hacerlo con arreglo a determinados requisitos, presupuestos y condiciones que
determinen no solo la forma de las mismas, sino su contenido.
La valoracin de la forma y contenido de la resolucin judicial puede
estar afectada por algn vicio o error real o hipottico. Los operadores
jurisdiccionales son seres humanos susceptibles de cometer errores en la difcil
tarea de concretar la voluntad de la ley al aplicarla a un caso especfico, mas aun
cuando la misma determinacin de los hechos es materia susceptible de diversas
interpretaciones y valoraciones, sin embargo es necesario tener en cuenta que la
posibilidad de una transgresin de los deberes por parte de los operadores
jurisdiccionales en el cumplimiento de sus actos resolutorios, bien puede ser por
negligencia, intencionalmente o por ignorancia.
La evolucin histrica de los recursos se confunde con la organizacin judicial de cada pueblo. En tiempos en
que la justicia era funcin primordial del gobernante, quien la administraba personalmente, los recursos
parecieron cosa innecesaria., La justicia discernida patriarcalmente o mediante la interpretacin del juicio de la
divinidad, se consideraba infalible. En consecuencia la sentencia no poda ser injusta desde que la divinidad no
poda equivocarse. Pero cuando el proceso se hace laico, van surgiendo los recursos como medios de revisin de
la sentencia que no tiene ya por que considerarse infalible. En el Derecho Romano durante la Repblica no
exista forma directa de recurrir contra la sentencia, sino por vas extraordinarias y excepcionales como la
intercessio, la revocatio in duplum y la restitutio in integrum, con Augusto a partir del Imperio se conoci la
apelacin como institucin permanente, aunque el precedente inmediato de este recurso puede encontrarse en la
provocatio ad populum . Ulpiano deca > appellandi usus quam sit frequns, quamque necessarius, nemo est
qui nesciat, quippe quum iniquitatem iudicantium vel impertiam recorrigat (nadie ignora cuan frecuente y
necesario sea el uso de la apelacin toda vez que corrige la iniquidad o la impericia de los que juzgan) En el
Derecho Cannico persisten principio del derecho romano, tales como el efecto suspensivo y la escala
jerrquica para la resolucin . Son de este tiempo los recursos de apelacin, de nulidad y la querella nullitatis En
el Derecho Germano la sentencia consista en un juicio final divino, sagrado y como tal la decisin no poda ser
injusta, en consecuencia no conocen los recursos en el sentido romano cannico. En el Derecho Estatutario En
las comunas italianas de los siglos XII y XIV la tradicin romana, encontr nueva vitalidad. Las impugnaciones
se diferencian y se multiplican. La retitutio in integrum, la Revocatio, La Apelacin y la Querella Nullitatis. ,
fueron los principales remedios, distintos en su estructura y en sus efectos; entre ellos, la Apelacin y la Querella
Nullitatis merecen una mencin particular, pues mientras la Apelacin se daba contra las sentencias viciadas por
errores in iudicando y era el remedio exclusivo contra las decisiones validas pero injustas, la Querella Nullitatis,
en cambio, se conceda contra las sentencias viciadas por errores in procedendo, fue un medio de impugnacin
necesario para pronunciar la nulidad de la sentencia.
CLARIA OLMEDO, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Penal Tomo V. Pg. 443
CABRERA ACOSTA, Benigno Humberto: Teora General del Proceso y de la Prueba. Pg. 289. Este
autor sostiene adems que el error que se comete en el procedimiento no se enmienda mediante los recursos sino
por las nulidades. Conf. Ob.cit. Pg. 289
7
DE PINA, Rafael.Principios de Derecho Procesal Civil. Mxico D.F., Ediciones Jurdicas Hispano
Americanas, 1940, Pg.214
6
sentido estricto y se los individualiza con el agregado que caracteriza a cada uno
de ellos as: apelacin, nulidad, queja, revisin, etc.
El maestro COUTURE, explica que:
Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un
recorrer, correr de nuevo el camino ya hecho. Jurdicamente la palabra
denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra
instancia, como el medio de impugnacin por virtud del cual se re-corre
el proceso.9
Para CLARIA OLMEDO, el recurso puede ser concebido como:
"El medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por
una resolucin judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar
su eliminacin o un nuevo examen de la cuestin resuelta y obtener otro
pronunciamiento que le sea favorable.10
FAIREN GUILLEN, Vctor. Por su parte piensa que:
Los medios de impugnacin en su especie de Recursos son actos
procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto
de resolucin del Juez o Tribunal, por lo que acude al mismo o a otro
superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo
el procedimiento previsto en las leyes. Se trata de una continuidad de la
fuerza de la primitiva accin y de su desarrollo en la pretensin, las
cuales no se agotan con la resolucin gravosa.11
Segn DE SANTO, Vctor:
Los Recursos se confieren siempre contra un acto procesal Resolucin
Judicial (sea providencia simple, interlocutoria o sentencia definitiva no
pasada en autoridad de Cosa Juzgada), se deducen en el mismo proceso
12
DE SANTO, Vctor: El Proceso Civil. Tomo VIII-A. Ed. Universidad, Buenos Aires. 1987. Pg 93
DE SANTO, Vctor: Ob. Cit. Pg. 81
14
FLORIAN, Eugenio: Elementos de Derecho Procesal Penal .Barcelona; Editorial Bosch. 1963., Pg. 420.
15
PONCE MARTINEZ, Alejandro: Problemas de Competencia en Razn de la Materia y de los Grados
.En Revista de la Universidad Catlica. Pontificia Universidad Catlica del Ecuador, Quito. Noviembre 1984.
Ao XII, Nro: 40, Pgs. 93-153.
13
ORTELLS RAMOS, Manuel: Derecho Jurisdiccional. T.III. Bosch, 1994. Pg. 421.
ALSINA , Hugo: Tratado Terico y Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T. IV, Ediar Soc.
Annima. Editores, 2da. Edicin., Buenos Aires. 1961, pg.184
18
GOLDSCHMIDT,James: Derecho Procesal Civil . Traduccin de la segunda edicin alemana por
Leonardo Prieto Castro, con adiciones sobre la doctrina y la Legislacin Espaola por Niceto Alcal-Zamora
Castillo, Editorial Labor S.a., Barcelona. 1936, Pg. 398
19
CATTANEO, Lugia Clara. El Recurso de Casacin; En: Revista de la Universidad Catlica, Pontificia
Universidad Catlica del Ecuador, Quito; Noviembre 1984, Ao XII, Nro. 40. Pg.195.
17
del proceso. De otro lado reitera en la exigencia de que los medios impugnatorios solo pueden ser utilizados por
las personas principales del proceso y cuando de constituye, el actor civil o el tercero civilmente responsable,
aseveracin que sostiene a diferencia de Garcia Rada y Leone, que pretenden ver este remedio en poder de las
partes y ocasionalmente en casos particulares, en sujetos que no hayan participado en el proceso . ob.cit. pg. 145
. (Ver Leone Giovanni Tratado de Derecho Procesal Penal T.III pg. 3 y ss. Garca Rada Manual de Derecho
Procesal Penal Pg. 306
25
GARCIA RADA, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, Per; Editorial Sesator, sexta
edicin, 1980. Pg. 306. Este autor sostiene adems en contra de la opinin de Del Valle Randich que Las
peticiones que las personas del proceso formulen durante el curso de la instruccin -V.g. ofrecer o desistirse de
una prueba- no son susceptibles de impugnacin mientras sobre ellas no recaiga decisin judicial. La solicitud de
la parte manifestada en un escrito, no constituye agravio. Ob. Cit. Pg. 306. Cf. Del Valle Randich, Ob. Cit. Pg.
145.
lo son pero que resultan afectados con la decisin del Juzgado. Tal es el caso
del Tercero Civil, que ha sido citado y tiene inters en el resultado del proceso,
pues la medida que dicte el Juez sobre su patrimonio, le afecta de modo directo
y personal.
Igualmente el medio impugnatorio requiere la existencia de una
desventaja procesal, es decir de un agravio producido en el proceso, asimismo la
existencia de un pronunciamiento judicial que ocasiona el agravio o desventaja
procesal que puede ser sobre el fondo de la investigacin (sentencia) o un
aspecto del mismo (auto) y finalmente como nota propia del recurso de
impugnacin seala una decisin judicial del superior inmediato recada sobre lo
que es materia de impugnacin. Esta nueva resolucin sostiene Garca Radapuede confirmar, revocar o modificar la del inferior jerrquico.
Es indudable que quien impugna pretende alcanzar la anulacin o por lo
menos modificacin de la resolucin inferior.
Por su parte ORE GUARDIA, escribe que la impugnacin:
Es un derecho que la ley concede a los sujetos procesales, tanto activos
como pasivos y excepcionalmente a los terceros legitimados, con el fin de
obtener la revocacin, sustitucin, modificacin o anulacin de una
resolucin que se considera errnea o viciada y que les perjudica. 26
CUBAS VILLANUEVA, en su libro El Proceso Penal, anota
suscintamente que la Impugnacin es una institucin por la cual el sujeto
procesal procesado, actor civil o el Ministerio Pblico- manifiesta su
26
ORE GUARDIA, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal,Lima-Per; Alternativas S.R.L., 1996.Pg.
400.
27
considera que las resoluciones judiciales deben ser susceptibles de ser objetadas
y estudiadas nuevamente por el mismo rgano jurisdiccional o el inmediato
superior, por obedecer a un principio de control del proceso penal. De aqu
justifica la necesidad de la existencia de la impugnacin como una garanta del
debido proceso entendida de modo subjetivo como un derecho y de modo
objetivo como un medio para corregir los errores judiciales.
FLORES POLO, escribe que la Impugnacin es:
El acto que consiste en objetar, rebatir, contradecir o refutar una
actuacin judicial cualquier naturaleza, sea que provenga de la parte
contraria (escritos, pruebas, etc.) o de la propia autoridad que conoce de
la litis, en cuyo caso la impugnacin recae en la resolucin judicial o
administrativa. 28
El maestro SAN MARTIN CASTRO, siguiendo a Ortells Ramos, define
el medio de impugnacin como El instrumento legal puesto a disposicin de
las partes y destinado a atacar una resolucin judicial para provocar su
reforma o su anulacin o declaracin de nulidad. 29
SANCHEZ VELARDE, seala que los Recursos o Medios de
Impugnacin, son:
actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando
consideran que una resolucin del Juez o tribunal perjudica su inters en
el proceso y espera que el superior jerrquico la revoque o la anule,
siguindose las pautas procedimentales preestablecidas. 30
27
CUBAS VILLANUEVA, Vctor : El Proceso Penal Teora y Prctica- Lima-Per , Palestra, 1997. Pg.
355.
28
FLORES POLO, Pedro: Diccionario de Trminos Jurdicos Lima; Cultural Cuzco, 1980. Pg.67
29
SAN MARTIN CASTRO, Csar: Derecho Procesal Penal. Lima, Grijley.1999.Pg. 671
30
SANCHEZ VELADE, Pablo: Sistema de Recursos en el Proceso Penal En Revista de la Academia de la
Magistratura .......Pg. 167. Este autor, sostiene adems que el mbito de aplicacin del sistema de recursos no es
exclusivo del proceso penal; en el proceso civil existen con anterioridad y entre ambos no se nota mayores
diferencias. Como tampoco existe entre las denominaciones: Impugnacin y Recurso.
31
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil 2da. Ed. Lima, 1968 Pg. 261 (citado por Sanchez
Velarde, Pablo:.........)
32
CARAVANTES , Tratado de los Procedimientos Judiciales en Materia civil. Citado por IBAEZ
FROCHAM M. Tratado de los Recursos en el Proceso Civil. Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1957,
pg. 65
33
CLARIA OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal T. V pg. 444
34
FENECH MIGUEL: Derecho Procesal Penal. Volumen Segundo, Barcelona, Edit. Labor S.A. 2da. Edicin,
1952, pg. 38.
imponderables,
de
difcil
clasificacin,
que
se
imponen
35
MONROY GALVEZ, Juan: Los Medios Impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil. Cit. Pg. 21
Vicios in procedendo.
Los vicios in iudicando y los vicios in procedendo 37
36
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, el error consiste en un concepto equivocado o juicio falso.
Accin desacertada o equivocada. Vicio del consentimiento causado por equivocacin de buena fe, que anula el
acto jurdico si afecta a lo esencial de l o de su objeto.
37
El derecho romano, ya conoci la distincin entre la sentencia nula por vicios de forma (virtualmente
inexistente) y la sentencia injusta por vicios in iudicando. Se trata de los errores que pueden existir, por un lado,
en los procedimientos; por otro lado, al juzgar en el juicio que constituye la decisin. Es lo que otros autores (en
general, la doctrina italiana) distinguen como vicios de la actividad o del juicio del tribunal. Otros hablan de
infraccin ( o el error) en el fondo o en las formas, como sucede con la legislacin espaola. En todo caso
Con un criterio didctico, puede sealarse que cuando el vicio versa sobre
la irregularidad de la actividad procesal a travs del cual se produjo la decisin,
el vicio o error es in procedendo; cuando versa acerca de la incorreccin del
juicio contenido en el pronunciamiento, es in iudicando. Esta distincin parte de
la diferente posicin en que se encuentra el juez frente al derecho, segn sea
sustantivo o procesal.38
Frente a las normas de derecho sustancial su misin es declarar el
derecho, comprobando de que manera los individuos lo han cumplido; de cara al
derecho procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a l su conducta y la de las
partes.
A su vez, si el vicio en el juicio del juez estriba en el hecho, por haber
sido fijado en la resolucin con error sobre la verdad histrica, ser in factum; si
en cambio, el error radica en la inteligencia de la norma que a ese hecho debe
aplicarse, ser in iuris. Adems, la infraccin a la ley procesal nunca puede
configurar un vicio in iudicando, por que ella se ejecuta y seala el procedendo
de la actividad realizadora; asimismo, la infraccin a la ley sustantiva jams ser
error in procedendo por que su aplicacin implica siempre un iuditio de
subsuncin del hecho en el derecho.39
En estos dos tipos de vicios se agotan los motivos que se pueden deducir a
travs de los recursos. 40
preferimos las expresiones latinas, por cuanto ellas, son las ms universalmente aceptadas por la doctrina
comprada.
38
Originariamente y como un resabio del formulismo de tiempos pretritos, se daba mas importancia a los
errores de forma que de fondo. Un gesto o una postura del juez, la forma de su firma y nimiedades anlogas,
podan dar lugar a la nulidad de una resolucin, sin considerar su justicia. Pero gradualmente se va
evolucionando hasta ampliarse el campo de accin de los recursos tendientes a corregir los vicios que miran ms
al fondo del litigio, sin menospreciar, desde luego, las formas de los actos procesales en cuanto sirvan para
asegurar la defensa en juicio.
39
Ver DE LA RUA, Fernando. El Recurso de Casacin. Buenos Aires, ed. Zavala, 1968 pg. 99
40
Fuerza es destacar, que esta difundida y tradicional distincin entre los vicios jurdicos de que pueda adolecer
una resolucin, no ha sido acogida con carcter uniforme, habindose propugnado otras pautas de diferenciacin.
As Chiovenda seguido luego por Carnelutti, distinguen entre Vicios de actividad y Vicios de juicio.
A) VICIOS IN IUDICANDO
Los vicios o errores in iudicando, denominados tambin vicios del juicio
del tribunal o infraccin en el fondo, configuran irregularidades o defectos o
errores en el juzgamiento, esto es, en la decisin que adopta el magistrado.
QUINTEROS VELASCO, concibe el error in iudicando como un vicio
que:
afecta al contenido del proceso, al derecho sustancial que en l se
controvierte ... y se realiza aplicando en la misma una ley inaplicable,
aplicndola mal o dejando de aplicar la ley correspondiente. Aade dicho
autor que ...los resultados de este vicio pueden alterar la justicia del fallo,
sin perjudicar la validez formal del mismo, el que desde este punto puede
estar correctamente pronunciado...41
El vicio in iudicando es aquel que afecta el fondo o contenido y est
representado comnmente en la violacin del ordenamiento jurdico (sustantivo)
que tiene lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley que no debi ser
aplicada, o cuando no se aplica la ley que debi aplicarse, o cuando la ley
aplicable es interpretada y por ende- aplicada deficientemente. A la violacin
del derecho (denominada tambin error de derecho o error in iure) se suma el
error de hecho o error in facto que afecta indiscutiblemente el fondo, formando
tambin as parte del vicio in iudicando. El ltimo tipo de error ( error in facto)
Beling, aunque considera que todas las infracciones pueden ser resumidas en un concepto nico de violacin de
la ley, distingue entre infracciones de derecho material (internas) e infracciones procesales (externas).
Calamandrei, despus de analizar crticamente la posicin de Beling, propone que al error in procedendo se le
denomina Inejecucin de la ley y al error in iudicandoerronea declaracin de la ley. Goldschmidt, que
considera que el error in procedendo implica a la vez error in iudicando, reputa preferible que se distinga entre
error quo ad processus y error quo ad rem. Alcal Zamora y Levene, proponen un criterio unitario: Infraccin
de norma jurdica, material o procesal.
41
QUINTERO VELASCO, Daniel: Consideraciones Generales sobre los Recursos de Apelacin y Recusacin
y sus trmites En ciencias Jurdicas y Sociales Julio-Diciembre de 1962, T.VII Nros. 35-36. Pg. 35.
tiene que ver con la apreciacin de los hechos por el rgano jurisdiccional, la
cual, de ser deficiente ( como cuando no se valora apropiadamente un medio
probatorio), afecta la decisin del Juez (esto es, la declaracin de certeza sobre
los hechos) y causa, por consiguiente, agravio al interesado.
La impugnacin de la resolucin se funda, en este caso, no en la falta de
presupuestos de la formacin procesal, sino en virtud de los presupuestos del
contenido de la resolucin; la resolucin se estima correcta desde el punto de
vista procesal, se admite que carece de vicio de origen o de forma, pero su
contenido es gravoso para alguna de las partes, y ello porque adolezca, real o
hipotticamente, de error in facto o error in iure.
A.1) .- EL ERROR IN FACTO.- Existe error in facto cuando el Juez o
Tribunal, ha partido de un supuesto fctico equivocado o cuando la
interpretacin de la situacin fctica no sea correcta.
Este tipo de error se puede cometer en las resoluciones judiciales, cuando
no se exprese clara y terminantemente cules son los hechos que se consideren
probados, o resulte manifiesta contradiccin entre ellos, o se consignen como
hechos probados conceptos que, por su carcter jurdico, impliquen la
predeterminacin del fallo
El Art. 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado precisa: La
motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero tramite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan. Norma que tambin se precisa en el
Art. 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Estas disposiciones legales obligan la adecuada fundamentacin fctica y
jurdica de las resoluciones judiciales. El vicio in facto, se origina
modificativas
el
contenido
de
los
correspondientes
pronunciamientos civiles.
Por consiguiente, no basta para apreciar el defecto procesal, en opinin de
que la narracin se ofrezca oscura o ininteligible en alguna de sus partes o
trminos de ambigedad o imprecisin que haga difcil su comprensin, sino
que es necesario que tales defectuosidades se hallen en conexin con los
condicionamientos determinantes de la calificacin penal asignada a los hechos
probados, provocando una laguna o vaco en la descripcin histrica de los
mismos, que determina una falta de premisa fctica para formular la calificacin
jurdica.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el laconismo o concisin en el
relato de hechos no est reido con la claridad. Tampoco la omisin de alguna
circunstancia fctica engendra el vicio de que tratamos, sino slo de las que
recaigan sobre extremos trascendentes para la calificacin jurdica. No siendo
necesario que los operadores judiciales recojan en sus sentencias todos y cada
uno de los hechos que han quedado probados, sino solamente aquellos que
tengan que servir de base o apoyo a los distintos pronunciamientos que el fallo
debe contener.
En suma existe error in facto cuando el Juez o tribunal ha partido de un
supuesto fctico equivocado, o cuando la interpretacin de la situacin fctica
no sea correcta.
A.2).- ERROR IN JURE.- Existe error in iure, cuando la Ley aplicada
para la valoracin de los hechos o situacin facticia no sea la adecuada por
haberse aplicado una ley distinta de la que en realidad debi haber aplicado o
porque la interpretacin de la ley haya producido un resultado contrario o
distinto al querido por la norma, o porque haya dejado de aplicarse una norma
que era la genuinamente aplicable.
En este caso, el error est en el razonamiento del juez que se materializa
en la fase de decisin, los autores modernos hablan de un VICIO DE JUICIO,
la doctrina mas antigua lo llama error in iudicando.
VESCOVI, refirindose al error in iudicando, sostiene que:
Es un error sobre el fondo (contenido) y consiste normalmente en una
violacin a la ley desaplicndola o aplicndola errneamente. Dicho en
otros trminos: el error in iudicando puede consistir sea en la aplicacin
de una ley inaplicable, la no aplicacin de la que fuere aplicable o en la
errnea aplicacin de ella.42
42
43
GOMEZ ORBANEJA, E. y V. HERCE QUEMADA: El Derecho Procesal Penal. Vol, II, 4ta ed. 1954 pg.
376.
44
GIOVANNI LEONE :Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III , pg. 41.
la resolucin que se impugna, desde el punto de vista de los sujetos, slo puede
tener importancia a los efectos clasificatorios el sujeto destinatario, esto es, el
titular del rgano jurisdiccional ante quien se interpone y el que resuelve sobre
los mismos.
Dos grupos pueden distinguirse a este respecto, segn que el Tribunal A
quo (Juez que dict la resolucin impugnada) y el Tribunal Ad quem (Juez a
quien le compete revisar la decisin) aparezcan confundidos o diferenciados:
a) Identidad del Tribunal A quo y Ad quem.
Esta situacin permite clasificar un grupo de recursos que tienen como
caracterstica el que deba ser resueltos por el mismo rgano jurisdiccional. Esto
es cuando se pretende obtener una nueva resolucin sobre lo ya decidido por el
mismo rgano jurisdiccional, recursos que se denominan Medios de
Gravamen o Remedios. Tal es el caso del recurso de Reposicin, Revisin
(Aclaracin), segn nuestro ordenamiento procesal y de reforma o splica en el
derecho comparado.
b) Diferenciacin del Tribunal A quo y Ad quem.
El Tribunal Ad quem, es el superior jerrquico competente que revisar
la decisin impugnada u otro especialmente designado para ello por la ley, que
pretenden anular o modificar la resolucin que se impugna. Constituye un
Tribunal diferente al que dict la resolucin impugnada.
Son los que resuelven las impugnaciones en sentido estricto tales como el
Recurso de Apelacin, Queja, Nulidad y Casacin.
El Tribunal Ad quo, es aquel que dict la resolucin que es impugnada
Por otro lado, tambin puede clasificarse por los Efectos, segn tiendan a
obtener directamente del Tribunal Ad quem una nueva resolucin que sustituya
a la impugnada o por el contrario que se realice por el Tribunal A quo un nuevo
examen.
Sin embargo los anteriores criterios de clasificacin no pueden servir de
base para una clasificacin de los recursos que pueda servirnos para su ulterior
desarrollo atendido el criterio de nuestro derecho positivo en esta materia, por lo
que es necesario desarrollar una clasificacin mediante la combinacin de
algunos de los anteriores.
Esto, nos lleva a distinguir los recursos en atencin a los presupuestos de
admisibilidad y el alcance de la impugnacin en tres grupos, constituidos por los
recursos Ordinarios, Extraordinarios y Excepcionales.
A) RECURSOS ORDINARIOS
Entendemos por recursos ordinarios, aquellos cuya interposicin no exige
una motivacin determinada taxativamente establecida por la Ley y el rgano
jurisdiccional que resuelve tiene todas las facultades de conocimiento.
Los recursos ordinarios, se dan con cierto carcter de normalidad dentro
del proceso, son de uso corriente, procede libremente sin exigencia adicionales
Tienen este carcter los recursos de reforma, splica, apelacin, queja y
Nulidad.
B) RECURSOS EXTRAORDINARIOS.
Son aquellos cuya interposicin requiere de la concurrencia de
determinados motivos o causas establecidas por el ordenamiento positivo, as
como por estar limitado el conocimiento del Tribunal Ad quem, a determinados
puntos o cuestiones.
Se trata de recursos limitados, pues nicamente proceden contra
determinadas resoluciones y por motivos expresamente previstos en la ley.
Son por tanto, recursos extraordinarios los de Casacin por infraccin de
ley y por quebrantamiento de forma.
C)
RECURSOS EXCEPCIONALES.
La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, con fecha 14 de Mayo de 1999, resolvi el vaco del
sealamiento del trmino de apelacin de la medida coercitiva de Detencin en los siguientes trminos : ...Que si
bien es cierto, las medidas impugnatorias se fundan en la necesidad de un pleno acierto en la aplicacin del
derecho, sin embargo este medio a fin de que pueda surtir efectos dentro del proceso requiere de ciertas
formalidades como el lugar, tiempo y modo. Que para el caso sub-examine importa analizar el facto tiempo, esto
es que el recurso sea presentado dentro del plazo sealado por la ley, que el artculo ciento treintiocho del
Cdigo Procesal Penal, no seala el tiempo dentro del que se pueda impugnar el auto que contiene la medida
coercitiva personal de detencin, a efectos de suplir vacos, debe efectuarse una interpretacin sistemtica de
normas acudindose al artculo stimo del Decreto Legislativo ciento veinticuatro que establece que las
sentencias y resoluciones que ponen fin a la instancia son apelables dentro del trmino de tres das, en
consecuencia un auto no puede ser impugnado en un trmino mayor a este plazo, ms an si el artculo 366 del
Cdigo Procesal Civil establece que la impugnacin de los autos debe efectuarse dentro de tres das, norma que
tambin resulta de observancia por imperio de la Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil que
establece la aplicacin supletoria de sus disposiciones a los dems ordenamientos procesales siempre que sean
compatibles con su naturaleza. Que en modo alguno se restringe el derecho de impugnacin y la garanta de la
instancia plural , toda vez que el procesado ha sido debidamente notificado con el mandato de detencin y su
derecho a impugnar no puede estar sujeto a un tiempo indefinido , que dentro del sistema de impugnaciones la
parte tiene al posibilidad de cuestionar las decisiones de una Magistrado en un plazo determinado en observancia
del principio de preclusin, conforme lo establece el artculo sexto de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que en
el caso de autos el trmino para impugnar es de tres das, en consecuencia habindose impugnado la medida de
detencin despus de ocho das de notificado, resulta notoriamente extemporneo.....
47
La Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, precisa que Las disposiciones de este Cdigo se
aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
pas pues el inciso C) del Art. 3 del D.Leg.897 hizo que todas las sentencias
condenatorias o absolutorias- puedan ser elevadas al rgano jurisdiccional
superior para su revisin, va el denominado Recurso de Nulidad de Oficio48,
aun cuando sobre este tema se ha generado una discrepancia con determinados
rganos jurisdiccionales y que ha sido materia de un pleno jurisdiccional, sin
embargo toda la problemtica ha concluido a la fecha debido a que el Decreto
Legislativo 897 ha sido derogado por la Ley 27569 publicado el 02 de
Diciembre del 2001 en el diario Oficial el Peruano.
El profesor CAROCCA PEREZ, Alex, en un reciente trabajo sobre los
Recursos en el Nuevo Proceso Penal. tocando el tema de la Consulta, sostiene
en la pag. 3, que constituye:
48
El D.Ley 17537 en su art. 22 , estableca la obligatoriedad de conceder el Recurso de Nulidad de Oficio, en los
supuestos en que se haya dictado sentencia absolutoria por delitos donde el Estado era el agraviado. Esta norma
ha sido derogado por la ley 26718 del 27-12-96
El inc. C) del Art. 3 del D. Leg. 897 seala textualmente: Concedido el recurso de Nulidad de parte o
de Oficio contra la sentencia expedida por la Sala Penal de la Corte Superior, en cumplimiento de la pluralidad
de instancia, los actuados sern remitidos en un plazo mximo de cuarentiocho horas a la Corte Suprema de
Justicia....
Con fecha 22 de Noviembre de 1999, La Sala Penal de la Corte Suprema ha dictado la siguiente jurisprudencia:
Atendiendo: a que, el Colegiado ha omitido conceder el recurso de nulidad de oficio en la sentencia de fecha
....obrante a fojas....., conforme lo establecido por el inciso c) del artculo tercero del Decreto Legislativo nmero
ochocientos noventisiete; en consecuencia: ORDENARON se devuelva en el da el expediente nmero tresmil
ciento veinticuatro guin noventiocho a la Primera Sala Penal Corporativa de Procesos Ordinarios con Reos en
Crcel, a fin de que procede con arreglo a ley; y cumplido esto: VUELVAN los autos al seor Fiscal Supremo en
lo Penal para su pronunciamiento respectivo.... .
Asimismo la Corte Suprema con fecha 26 de Abril del 2000, en el Exp. Nro. 54-2000 Del Cono Norte, precis
en sus considerando que La Sala Penal Superior, debi elevar la causa en va de recurso de nulidad de oficio, no
habindose realizado ello, por lo cual la sentencia dictada, no qued consentida y si bien esta Sala Suprema
conoce de la misma por actuados distintos a los que debieron motivar su elevacin, es que en va de
regularizacin corresponde devolver los autos a la Sala de origen para que esta integrando su fallo, conceda el
recurso de nulidad de oficio, de conformidad...Esta ejecutoria tiene un voto singular del doctor Castillo La Rosa
Snchez como sigue: Que, el decreto Legislativo ochocientos noventisiete, establece un trmite especial para los
delitos previsto en el Decreto Legislativo 896 y el inciso C) del artculo tercero no prescribe la obligatoriedad de
la consulta o concesorio del recurso de nulidad estableciendo nicamente el trmino en que deben elevarse los
autos cuando se haya concedido el recurso de nulidad a peticin de parte o de oficio; que el principio de la
pluralidad de instancia no determina que las sentencias expedidas previo juicio oral, en las Salas Penales
Superiores tengan que ser materia de concesin forzosa del recurso de nulidad de oficio, lo que abrumara en
grado mximo la funcin de la Corte Suprema a mas contrariar el sistema de Juzgamiento adoptado por el
Cdigo de Procedimientos Penales y la celeridad judicial, en consecuencia el concesorio del recurso de nulidad
de oficio se da cuando la ley lo establezca expresamente para casos especiales.... Esta discusin concluy con la
Ley 27569 (2-12-2001). que derog los Decretos Legislativos 895 y 897.
RECURSOS
QUE
ESTABLECE
EL
CODIGO
DE
PROCEDIMIENTOS PENALES:
Pese a que no existe una normatividad conjunta que unifique el sistema de
los recursos en nuestro ordenamiento a excepcin del Recurso de Nulidad,
podemos sealar la existencia de los siguientes recursos:
A)
RECURSO DE REPOSICIN
B)
RECURSO DE APELACIN
C)
RECURSO DE NULIDAD
D)
RECURSO DE QUEJA
E)
RECURSO DE REVISIN
No es cierto que el Fiscal est frente a frente del acusado, como parte
procesal. Hay que hacer una triple distincin, que tal como lo concebimos,
es la siguiente: De un lado hay partes de la relacin jurdico material.
En el proceso penal lo son el agresor y el agredido, ofensor y ofendido. El
ofensor es siempre un individuo particular (descontamos la polmica
sobre la posibilidad de que las personas jurdicas pueden delinquir lo que
no entra en los fines de nuestro trabajo) y el ofendido es siempre la
colectividad, el Estado, y adems, en muchos casos, un particular. Puede
ocurrir que no haya particular ofendido, como sucede en los delitos de
peligro, o que ste haya fallecido, siendo en estos casos solamente la
colectividad o el Estado el que tendr la consideracin de ofendido. 49
Por otro lado existen las partes de la relacin jurdico-procesal o partes
procesales. Son stas el acusador y el acusado. Con referencia al la
clasificacin anterior existe aqu una transposicin de trminos. El ofensor se
convierte en sujeto pasivo del proceso, o sea, en acusado, siendo el elemento
activo de la relacin jurdica material. Por el contrario, el ofendido, sujeto
pasivo de la relacin jurdico material, se convierte en la parte activa de la
relacin jurdico procesal. Este acusador ofendido ser siempre el Estado en
nombre de la colectividad. Y en ocasiones, adems , un particular en
litisconsorcio con el Estado. Tendremos siempre, pues dos partes procesales
contrapuestas: colectividad y particular acusador ofendido, de un lado, y
acusado ofensor del otro.
Por ltimo, hay que sealar la existencia de partes instrumentales. El
proceso es un instrumento o mecanismo que, resulta mas adecuado para la
administracin de justicia. Ahora bien, en este instrumento llamado proceso no
intervienen directamente las personas interesadas sino que actan profesionales
tcnicos en su nombre. La designacin de estos profesionales es natural que se
49
Viada Lpez -Puigcerver,Carlos: La posicin del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal En revista Jurdica de
Catalua, Nro. 4 Julio-Agosto. 1956. Pgs. 321 al 328.
Ejecutoria del 13 de Setiembre de 1996, recaida en el Exp Nro: 3608-95-B Cajamarca: VISTOS Y
CONSIDERANDO: Que, las normas procesales son de orden pblico y consecuentemente, de obligatorio
cumplimiento; que la parte agraviada, a efectos de interponer los recursos impugnatorios que prev el artculo
cincuentiocho del Cdigo de Procedimientos Penales, requiere de resolucin que la tenga expresamente
constituda como parte civil; que en consecuencia, no basta el apersonamiento o el pedido de dicha parte, sino de
resolucin expresa que la admita como tal, tanto mas si dicho pronunciamiento puede ser objeto de oposicin por
el Ministerio Pblico y el propio inculpado; que, por tanto, no apareciendo en autos que a XXX se le tenga
expresamente como parte civil, no obstante haberlo solicitado tanto a fojas setentiocho como a fojas ciento
sesenticuatro y no haber sido provedo en su debida oportunidad, el Juez Penal y los seores Vocales
intervinientes, son pasibles de la medida disciplinaria a que se refiere el artculo doscientos nueve de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; declararon INSUBSISTENTE el concesorio del recurso de fojas....
Ejecutoria
del
23
de
Enero
de
1998,
recada
en
el
Exp.
Nro:
066-97
Lambayeque.
VISTOS,...CONSIDERANDO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo cincuentiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales, el agraviado, slo puede ejercitar el recurso de nulidad, cuando se ha constituido en
parte civil; El procurado Pblico Delegado del Ministerio del Interior para Asuntos Especiales, no se ha
constituido en parte civil en el presente proceso, que siendo esto as carece por tanto de la facultad para
interponer los medios impugnatorios que la ley concede: declararon INSUBSISTE el concesorio de fojas......
51
Art. 54 del C. de P.P. El agraviado, sus ascendientes o descendientes, su cnyuge, sus parientes colaterales y
afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos, o su tutor o curador, pueden constiturse en parte
civil. La persona que no ejerza por s sus derechos civiles, ser representada por sus personeros legales.
52
Art. 290 del C. de P. P. : La Parte Civil puede interponer recurso de nulidad slo por escrito; en el mismo
trmino sealado en el artculo anterior y nicamente en cuanto al monto de la reparacin civil, salvo el caso
de sentencia absolutoria.
La Ley procesal exige que sea notificado con el auto de apertura y con el
de sealamiento del da y hora para la audiencia; si no fuera citado la audiencia
sera nula. El objeto de estas notificaciones es que se ponga a derecho. En la
audiencia puede informar y presentar conclusiones escritas ( Art. 278 del C. de
P.P.) En estas condiciones es indudable que el Tercero Civil pueda hacer uso de
los recursos impugnatorios.
e) El abogado defensor. El abogado apersonado debidamente en autos,
tiene personera para impugnar en nombre del imputado o de su defendido, en el
que incluye al actor civil y al tercero civilmente responsable.
Finalmente, acota el profesor SAN MARTIN CASTRO, que El derecho
de recurrir, corresponde al sujeto procesal facultado por la ley o a cualquiera de
ellos si la ley no distingue53.
53
SAN MARTIN CASTRO, Csar: Derecho Procesal Penal V.II pg. 679.
CAPTULO II
RECURSO DE REPOSICIN
54
54
En la Repblica Argentina la mayora de los Cdigos usan la expresin reposicin, salvo uno que lo llama
revocatoria (el de Jujuy). En Panam se llama reconsideracion, en Cuba splica, en Venezuela se habla de
Revocatoria.
RAMOS MENDEZ, Francisco: Derecho Procesal Civil. Tomo II, Barcelona, editorial Jos Mara Bosch
Editor S.A., 5ta Edicin, 1992 pg. 717
56
Leviatan Jos: Recursos en el Proceso Civil y Comercial. Buenos Aires, edit. Astrea, 1986 . pg. 15.
57
Citado por DE SANTO, Vctor: El Proceso Civil, Tomo VIII-A. Buenos Aires, Edit. Universidad, 1987 pg.
197.
La finalidad es que el propio Juzgador sea unipersonal o colegiadoreponga sus providencias de tramite (en algunos casos, tambin, los autos o
sentencias interlocutorias) a pedido de parte o de oficio.
GOMEZ DE LIAO, aduce que el recurso de Reposicin ...es un
recurso ordinario no devolutivo que cabe contra las providencias y
determinados autos que dicten los jueces... 58 precisando que son resueltas por
el mismo rgano jurisdiccional que dicto la resolucin recurrida.
En nuestro ordenamiento jurdico el Recurso de Reposicin, esta previsto
en los artculos 362 y 363 del Cdigo de Procedimientos Civiles59. El cdigo de
Procedimientos Penales de 1940, en ninguna de sus normas regula lo que es el
recurso de reposicin. El proyecto Cdigo Procesal Penal de 1991, vigente en
forma parcial, seala en el Art. 338 que es objeto del recurso de reposicin un
decreto.
Asimismo el Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1996 (marzo) en el
Art. 38260 precisa que el Recurso de Reposicin procede contra los decretos, a
58
GOMEZ DE LIAO GONZALEZ, Fernando: El Proceso Civil, Espaa, Editorial Forum S.A., 2da . Edicin,
1992. pg.511-512.
59
Art. 362 El recurso de Reposicin procede contra los decretos a fin de que el Juez los revoque.
Art. 363 El plazo para interponerlo es de tres das, contado desde la notificacin de la resolucin. Si interpuesto
el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o
improcedente, lo declarar as sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario, el Juez conferir traslado por
tres das. Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella.
Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y
se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda.
El auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable.
60
Art. 382.- Recurso de Reposicin.- El Recurso de reposicin se rige por las siguientes disposiciones:
1.-Procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la
resolucin que corresponda.
2.-Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es manifiestamente
inadmisible, lo declarar as sin ms trmite.
3.- Si el Juez lo considera necesario, conferir traslado por el plazo de dos das. Vencido el plazo resolver con
su contestacin o sin ella.
4.- Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso se interpondr verbalmente y se
tramitar y resolver de inmediato, sin suspenderla, en lo posible.
fin de que el Juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la
resolucin que corresponda.
Segn lo dispuesto por el art. 121 del Cdigo Procesal Civil, se entiende
por Decreto, aquella resolucin que impulsa el desarrollo del proceso,
disponiendo actos procesales de simple trmite.
2.2 FUNDAMENTO
La Reposicin es una manifestacin ecunime y prudente de la
administracin de Justicia, ya que procura la solucin de una mala interpretacin
legal o del error que sea, sin esperar a la solucin del pleito, evitndose as a los
litigantes los gastos y demoras que supone la alzada al superior jerrquico para
obtener una reparacin.
ALSINA, sostiene que:
mediante el recurso de reposicin se evitan las dilaciones y gastos de
una segunda instancia tratndose de providencias dictadas en el curso
del procedimiento para resolver cuestiones accesorias y respecto de las
cuales no se requieren mayores alegaciones61.
El fundamento del recurso de reposicin est constituido por los
principios de economa y celeridad procesales. Ello es as porque este medio
impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del litigio al ser resuelto en
forma expeditiva por el mismo magistrado que dict la resolucin cuestionada o
que conoce directamente de ella, dilacin que s ocurrira de tener que acudirse a
otra instancia para resolver la impugnacin planteada.
5.- El auto que reselve el recurso de reposicin es inimpugnable.
61
ALSINA, Hugo : Tratado Terico y Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial Tomo IV, 1961,2da
edicin, Ediar Soc Annima Editores, Buenos Aires.
62
MONROY GALVEZ, Juan : Los Medios Impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil, en Revista Ius Et
Veritas, Lima, 1992. Nro. 5. pg.25.
Nota: El Art. 216 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, precisa que Contra todas las medidas disciplinarias
impuestas, procede recurso de revisin.Contra la separacin y destitucin procede adems la reconsideracin.
Existen Ejecutorias Supremas que han sealado que Contra las medidas disciplinarias impuestas a los
magistrados procede el recurso de revisin. Es nula la resolucin de la Sala Penal Superior que se pronuncia
sobre recurso de reconsideracin contra la medida disciplinaria de multa.
2.4
REQUISITOS
63
VESCOVI, Enrique : Los recursos judiciales y dems Medios Impugnativos en Iberoamerica,Buenos aires,
Ediciones Depalma. 1988. Pg 91
64
Art. 382 inciso 4 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1996, seala: Si la resolucin impugnada se
expidiera en una audiencia, el recurso se interpondr verbalmente y se tramitar y resolver de inmediato, sin
suspenderla, en lo posible.
ARAZI,Roland Elementos de Derecho Procesal, Buenos Aires;Editorial Astrea, 2da. Edicin, 1991. Pg. 307.
traslados las providencias mediante las cuales el Juez o tribunal dispone poner
en conocimiento de una de las partes alguna peticin formulada por la otra 66
El Cdigo Procesal Penal de 1991, precisa que el plazo para interponerlo
es de Un Da de notificado o conocido el decreto. Esta norma no guarda
coherencia con el Cdigo Procesal Civil en cuanto al trmino para interponerlo,
pues el Cdigo Procesal Penal seala un trmino de mxima brevedad que es de
un da67, a diferencia del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1996 que en el
Art. 381 seala como trmino para interponer el recurso de reposicin de Dos
das.
En cuanto al trmite que debe seguirse para su resolucin, en este punto
creemos que debe seguirse lo dispuesto en el Art. 363 del C.P.C. o en lo
dispuesto por el Art. 382 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1996, que
en esencia es similar a lo dispuesto en el art. 363 del Cdigo Procesal Civil y
dispone el siguiente trmite:
Interpuesto el recurso de Reposicin, el Juez advierte que el vicio o error
es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo
declarar as sin necesidad de trmite; por otro lado, de considerarlo necesario,
el Juez, conferir traslado a las dems partes por el trmino de dos das ( si en el
procedimiento penal la interposicin del recurso tiene un plazo de dos das,
obviamente el plazo para la contestacin del mismo debe ser similar) vencido el
66
PALACIOS Lino : Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 2da,
Edicin, 1968. pg. 333.
67
El Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica, en los arts. 336 y 337 regulan el recurso de Reposicin,
sealando en la norma primera que el recurso de Reposicin procede contra las resoluciones dictadas sin
audiencia previa, a fin de que el mismo tribunal que las dict examine nuevamente la cuestin y dicte la
resolucin que corresponda. Se interpondr por escrito fundado, dentro del plazo de tres das y el tribunal los
resolver previa vista a los interesados, por el mismo plazo.
admitir el planteo del recurso por una vez, como lo dispone el Art. 363 del
C.P.C. que asume la tesis amplia del objeto de la reposicin (busca subsanar
vicios in procedendo o error in iudicando).
2. 7 EFECTOS:
Con relacin a los efectos de la resolucin que resuelve el recurso de
reposicin, ALVARADO VELLOSO, seala:
...Doctrinariamente se distinguen tres sistemas bien definidos respecto de
la recurribilidad de la resolucin que decide una revocatoria:
A).- El primero de ellos, acuerda contra tal resolucin el recurso de
apelacin autnomo, siempre que ste resulte procedente en cuanto a la
cuestin debatida ... .
B).- Otro sistema, autoriza la apelacin siempre que sea deducida
conjuntamente con la revocatoria y en subsidio de ella, haciendo as
aplicacin al caso, del principio de eventualidad, que constituye su
fundamento...
C).-El ltimo sistema adopta lisa y llanamente- la irrecurribilidad del
auto que resuelva la revocatoria...68.
La resolucin que recae causa ejecutoria, segn la ms autorizada
doctrina. Es lo que generalmente se expresa con la afirmacin de que no hay
reposicin de reposicin.
VESCOVI, anota, que :
es indudable que no se puede admitir que se siga recurriendo, por
razones de abreviacin, siendo suficiente garanta la de admitir el planteo
68
del recurso por una vez. Obviamente, por que se trata de cuestiones no
trascendentales, pues para stas se otorgan los recursos de apelacin. 69
Nuestro ordenamiento jurdico nacional, consagra de manera terminante
como efecto de la resolucin recada en un recurso de reposicin el de causar
ejecutoria en lo concerniente a la cuestin planteada. El ltimo prrafo del art.
363 del C.P.C., establece claramente que El auto que resuelve el recurso de
reposicin es inimpugnable. En este mismo sentido se pronuncia el Art. 382
inc. 5 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1996, que textualmente seala:
el auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable.
En consecuencia, no podr recurrirse la decisin judicial que confirma
(declarando inadmisible o improcedente la reposicin) o revoca (declarando
procedente la reposicin) el decreto materia de impugnacin, la misma que
surtir desde su notificacin plena eficacia.
69
CAPTULO III
RECURSO DE APELACIN
1.- CONCEPTO:
La Apelacin constituye el mas importante recurso de los ordinarios,
teniendo por fin la revisin por el rgano judicial superior de la sentencia o auto
del inferior70.
Etimolgicamente la palabra apelacin deriva de la voz latina appellatio
que quiere decir citacin o llamamiento y cuya raz es apello, appellare,
habiendo conservado dicho origen en la mayora de los idiomas. As, en francs
se dice appel, en ingles Appeal, en italiano Apello, en alemn
Appellation, en portugus apellacao.
Acerca de este recurso Rafael GALLINAL, apunta que:
...por apelacin, palabra que viene de la latina appellatio, llamamiento
o reclamacin, es un recurso ordinario que entabla el que se cree
perjudicado o agraviado por la resolucin de un juez o tribunal, para
ante el superior, con el fin de que la revoque o reforme.71
70
Eduardo J. Couture, en el Prlogo a la obra pstuma de Agustn A. Costa, El recurso ordinario de apelacin
en el proceso civil (Buenos Aires, 1950, pg. 3-4), escribi Deca el viejo precepto que la apelacin era una
forma de sustituir el alzarse por sublevarse por el alzarse por apelar. La apelacin es un impulso instintivo,
dominado por el derecho; una protesta volcada en moldes jurdicos; un pega pero escucha de quien se siente
posedo de razn y privado de asistencia. En su mismo nombre castizo, alzada, la apelacin es una forma de
clamor y de rebelda; es el grito de los que creyndose agraviados, acuden a mayor juez. Por supuesto que esta
manera de mirar las cosas no omite el hecho de que hay apelaciones infundadas y hasta maliciosas; pero a este
mal atiende el derecho con otros remedios. Lo sustancial es dar al justiciable, mientras la justicia sea hecha por
otros hombres, la seguridad de que al proclamarse su sinrazn, ha sido luego de habrsele escuchado en su
protesta...la historia de la apelacin se halla, as ligada a la historia de la libertad.
71
GALLINAL, Rafael Manual de Derecho Procesal Civil T.II. Unin Tipogrfica Editorial Hispano
Americana, Buenos Aires, pg. 229
72
LINO ENRIQUE PALACIOS: Derecho Procesal Civil,Tomo V, Buenos Aires 1974, pg. 79
FALCON Enrique M. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Anotado, concordado y comentado.
T.II Buenos Aires, 1983 pg. 373
74
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Medios Impugnatorios. Per. Editorial Gaceta Jurdica, 1ra Edicin.
1999. Pg.105.
75
COSTA Agustn. Citado por TAWIL Guido Santiago: Recurso Ordinario de Apelacin ante la Corte
Suprema de Justicia,Buenos Aires, Ediciones Depalma. 1990. Pg. 40.
73
78
DEL VALLE RANDICH, Luis, Derecho Procesal Penal Parte General T.II pg. 177.
79
Ello no impide que de observarse alguna anomala procesal seria dentro del proceso con motivo de conocer del
incidente va recurso de apelacin, se disponga - luego de la resolucin de fondo- del correctivo necesario
impartindose las instrucciones necesarias.
80
SANTIAGO TAWIL,Guido, Recurso Ordinario de Apelacin ante la Corte Suprema de Justicia.Buenos
Aires, Editorial Depalma. 1990 pg. 41.
MONROY GALVEZ, Juan Los medios impugnativos en el Cdigo Procesal Civil. En Revista IUSET
VERITAS, Ao III, Nro.5 Pg. 25-26.
82
Art. 372.- Procedencia de la apelacin sin efecto suspensivo. - Las apelaciones sin efecto suspensivo
proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelacin con efecto
suspensivo.
Cuando este cdigo no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelada una resolucin, esta es sin
efecto suspensivo y sin la calidad de diferida.
Art. 368 .- Efectos.- El recurso de apelacin se concede:
1.-Conefecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolucin recurrida queda suspendida hasta la notificacin
de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior.
Sin perjuicio de la suspensin, el Juez que expidi la resolucin impugnada, puede seguir conocindolas
cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisin debidamente
motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensin produzca agravio irreparable.
2.- Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolucin impugnada se mantiene, incluso para el
cumplimiento de sta.
Al conceder la apelacin, el Juez precisar el efecto en que concede el recurso y si es diferida, en su caso.
84
ALFREDO GOZAINI, Osvaldo Derecho Procesal Civil T.I, Vol 2. Argentina. Edit. Ediar S.A., 1992. Pg.
741
85
Una de las clasificaciones de los medios de Impugnacin distingue entre medios devolutivos y no
devolutivos, segn que la cognitio causae se transfiera o no, a consecuencia de la impugnacin a un Juez de
grado superior al de quien emiti la decisin impugnada.. En una clasificacin general basta hablar de efecto
devolutivo, entendido como transferencia de la cognitio causae a un juez superior.
86
En sentido contrario DEL POZO (appello....pg. 73) reconociendo que el efecto suspensivo no es caracterstico
de la apelacin penal, sino en medida mayor o menor, de todos los medios de impugnacin llamados ordinarios.
En opinin de Giovanni Leone, en cambio, la caracterizacin es oportuna, aunque sea comn a las
impugnaciones ordinarias, por lo menos, a fin de diferenciar la apelacin de aquellas otras impugnaciones que
tienen carcter extraordinario.
87
Art. 221 ...El recurso de nulidad que se interponga respecto al auto de No ha Lugar a Juicio o el de oficio
cuando es agraviado el Estado, slo se conceder despus de pronunciado el fallo si hay acusado en crcel,
procedindose para este efecto, a sealar da y hora para el juicio.
88
DEVIS ECHANDIAK Teora General del Proceso. T.II Editorial Universidad, Buenos Aires. 1985. Pg. 515
El art. 339 del Cdigo de 1991, desde el punto de vista de la competencia funcional, ha instituido tres
denominaciones de recursos de apelacin. Se denomina apelacin elemental cuando se recurra de una resolucin
dictada por el Juez de Paz, correspondiendo su conocimiento al Juez Penal. Se denomina apelacin superior
cuando se recurra de una sentencia expedida por los Jueces Penales en los procesos ordinarios y en los procesos
especiales por razn del ejercicio privado de la accin penal o cuando se recurra de autos definitivos (que
resuelvan cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, que declaren extinguida la accin penal o
que pongan fin al procedimiento o la instancia), o que revoquen la condena condicional o la conversin de la
pena, en cualquier clase de proceso, su conocimiento corresponde a las Salas Penales Superiores. Finalmente se
denomina Apelacin Suprema cuando se recurre de las sentencias o de los autos definitivos o que revoquen la
condena condicional o la conversin de la pena en los procesos especiales por razn del delito o la pena, dictados
por las Salas Penales Superiores en primera instancia.
89
90
SAN MARTIN CASTRO, Csar Derecho Procesal Penal Vol.II, pg. 702.
En
este
extremo,
creemos
con
BERNAL
CUELLAR
91
93
MONROY CABRA, Marco Gerardo: Principios de Derecho Procesal Civil. Bogot-Colombia, Edit. Temis,
segunda edicin. 1979. Pg.336
93
VESCOVI Enrique: Los Recursos Judiciales. Ob. Cit. Pg. 157
por
haberle
impugnada.
LOUTAYF, respecto a la amplitud de la facultad del rgano jurisdiccional
superior dice lo siguiente:
Al tener el tribunal de alzada la plenitud de jurisdiccin , al igual que el
Juez de primera instancia, para conocer de aquello que fue sometido por
la apelacin, puede examinar lo que ha sido materia de apelacin en
todos los aspectos; es decir, asume competencia plena sobre todo el
material litigioso. 95
94
derecho
romano
consideraba
como
sentencias
aquellas
que
desestimaban la accin.
Nuestro ordenamiento ha considerado un sistema intermedio. Durante la
investigacin del proceso cabe la interposicin de los medios de impugnacin
contra las resoluciones interlocutorias, pero este medio ya no se puede hacer
valer durante el proceso oral.
Durante la tramitacin del proceso las apelaciones no interrumpen el
normal desenvolvimiento del mismo, el que debe continuar y las diligencias que
haga el Juez durante ese tiempo surten sus efectos legales hasta que el superior
resuelva lo que crea a derecho.
Durante el juicio oral no caben articulaciones ni recurso, sino los que
expresamente concede la ley.
96
SAN MARTIN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal Volumen II, pg. 698.
I).- Contra el extremo del auto que dispone la comparecencia (art. 3).
J).- Contra el auto que resuelve la libertad provisional (art. 211 del
PCPP de 1995 y art. 119).
K) .- En el procedimiento sumario, contra la sentencia dictada por el
Juez Penal. La ley establece que puede ser apelada en el acto mismo de
su lectura o en el trmino de tres (3) das. Adems agrega que las dems
resoluciones que ponen fin a la instancia son apeladas dentro de dicho
trmino (art. 7 del D. Leg. 124). L).- En el procedimiento de querella
(art. 314).
LL).- En el procedimiento por faltas (art. 325).
3.6.- LEGITIMACION PARA RECURRIR.
a)
98
As, Alsina Hugo, Derecho Procesal ..., T. IV, Ediar, p. 191 y 215.
b)
Sobre la diferencia conceptual entre parte y legitimado, Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. III.,
Abeledo Perrot, n 211, pp. 7 y 8.
100
Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo Perrot, n 526 y 527, pp. 43 y 46.
101
Cabe observar, adems, que tampoco debe confundirse la legitimacin para recurrir, con la personera
para interponer el recurso. Respecto de los representantes necesarios o voluntarios de las partes, que interponen
recursos en nombre de stas, debe verificarse la existencia de personera; en este caso, los sujetos legitimados
son los representados.
102
Azpelicueta Tessone, La Alzada. Poderes y Deberes , Platense, p. 10.
Algunos autores vinculan la legitimacin con el inters especfico para recurrir; ver Vscovi E., Los Recursos
Judiciales y dems Medios Impugnativos, Depalma, p. 219.
104
Ayan Manuel N., Recursos en Materia Penal, Principios Generales, Marcos Lerner Editorial, 1985, p. 87.
105
Manzini, Tratado ..., cit., V., p. 27.
106
Beling, Derecho Procesal Penal, Crdoba, ed. Castellana de Imprenta de la Universidad Nacional de
Crdoba, trad. De Goldschmidt y Nuez, 1943, p. 250.
107
Agrelo Emilio, El concepto de gravamen en el proceso penal, en Revista de Derecho Procesal, Ao VII,
1950, No 3 4, 1 parte, p. 227 y Acosta Jos, Agravio irreparable, Buenos Aires, 1978, EDIAR, p. 181 y ss.
108
El perjuicio o desventaja es un componente esencial en la definicin de los recursos.
Como veremos ms abajo, el principio de marras, en la actualidad, est sometido a fuertes embates, con pie
en la doctrina del recurso indiferente y, en general, en la del exceso ritual manifiesto.
110
Palacio, L., loc. Cit., T. V., n 546; Hitters J. C., Tcnica de los Recursos Ordinarios, Platense, p. 84; n 28,
p. 71; Kielmanovich, J. L., El recurso de apelacin, en Recursos Judiciales, Ediar, p. 86; De los Santos M. A.,
Recurso de Nulidad, en la misma obra, p. 123.
El artculo 290 de la Ley Orgnica modificado por el artculo nico de la Ley 26624 publicada el 20 de Junio
de 1996, estableci que En los procesos, sin necesidad de intervencin de su cliente, el abogado puede
presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepcin de aquellos para los que se requiere poder
especial con arreglo a ley. El abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios, en
representacin de su cliente.
El Art. 286 inc. 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que
No puede patrocinar el Abogado que:...no se halle hbil... , asimismo el Art.
132 del Cdigo Procesal Civil, establece que todo escrito debe estar autorizado
por Abogado Colegiado..
La ley exige que los recursos sean presentado con firma de letrado. La
firma del letrado es necesaria para que sea admisible.
Al exigirse el patrocinio de letrado, expresa DE LA RUA, la ley ha
querido asegurar la correccin y precisin conceptual del Recurso. La omisin
de este requisito torna inadmisible la impugnacin.
El efecto es el mismo que la falta de firma de letrado, cuando ste se halle
inhbil para el ejercicio de la profesin o cuando se trate de casos de
falsificacin de firmas.
Insignes tratadistas como Manuel AYAN, Luzon DOMINGO y Giovanni
LEONE, entre muchos otros, sostienen que para la existencia del acto debe ser
firmado por el sujeto recurrente y por el Abogado patrocinante. La firma es
requisito esencial del escrito judicial, sin los cuales el acto no existira.
Si bien es cierto este vicio puede ser subsanado antes del vencimiento del
trmino para recurrir, despus de operado la caducidad, el vicio es irreversible.
Sobre el particular, en relacin con la falta de habilitacin colegial de un
letrado para seguir un recurso fuera de su demarcacin colegial, Francisco
RAMOS MENDEZ, sostiene que por razones formales subsanables, nunca
debe inadmitirse el recurso112 .
No existe impedimento si se interpone oralmente en la diligencia judicial
que le da origen, pero deber constar en dicho acto procesal.
112
113
Claria Olmedo . Voz Impugnacin Procesal, publicada en Enciclopedia Jurdica Omeba, XV, pg. 218.
En las cuestiones sobre competencia; recusacin o inhibicin de jueces y vocales; acumulacin y
desacumulacin de procesos, cuestiones previas, prejudiciales y excepciones; de constitucin en parte civil;
embargo; libertad provisional; omisin de asistencia familiar; y aquellos otros previstos expresamente por la ley.
114
tipo de resoluciones, es del caso estimar que el plazo mximo para impugnar el
mandato de detencin es de tres das. Se entiende adems, que este plazo correr
a partir de notificada debidamente dicha resolucin al domicilio que aparece en
autos115 .
De otro lado, debe recordarse los trminos para impugnar las resoluciones
se cuentan desde la fecha de la notificacin de las mismas. Sin embargo,
acertadamente, la Corte Suprema ha declarado procedente la apelacin
interpuesta por quin se ha constituido como parte civil, an cuando el Juez no
lo haya notificado del auto que pone fin al procedimiento, al considerar que tal
irregularidad no atribuible a ella, no la puede perjudicar116 . En este sentido, no
slo se incumpla una norma sustancial del procedimiento, sino que tambin se
recortaba el derecho de defensa expresada en la impugnacin de una resolucin
judicial.
Caso distinto sucede con la libertad provisional. La apelacin a la
resolucin judicial puede interponerse dentro del plazo comn de dos das (art.
185 del CPP).
115
Sobre esto ltimo, es admisible que la defensa se de por notificada al momento de acudir a la sede judicial,
para lo cual deber firmar su puesta en conocimiento. Es posible observar casos donde no ha sido posible la
notificacin, sin embargo, el abogado defensor participa de las diligencias propias de la actividad judicial, lo que
puede significar el conocimiento tcito de la orden judicial. Este supuesto debe interpretarse en sentido
restrictivo exigindose siempre la notificacin fctica de la orden de detencin cuando sea en sede judicial, an
cuando ello tambin evidencie un psimo control de la actividad defensora del abogado, as como el
desconocimiento de las normas de procedimiento.
116
Ej. Suprema de 14 de mayo de 1990, II S.P. Exp. N 522-87, Tacna.
CAPTULO IV
RECURSO DE NULIDAD
4. 1 CONCEPTO
El recurso de nulidad, es un medio de impugnacin de mayor jerarqua
entre los recursos ordinarios que se ejercitan en el procedimiento penal peruano.
En concepto de GARCIA RADA, es un medio de impugnacin no
suspensivo, parcialmente devolutivo y extensivo que se interpone a efectos de
alcanzar la nulidad total o parcial de una decisin penal, la cual se justifica por
motivo de derecho material o procesal117
El recurso de nulidad, tiene un doble carcter: de casacin118 e instancia.
La casacin en el fondo, tiene como efecto que el Tribunal Supremo despus de
casar la sentencia recurrida, dicte otra que ponga trmino a la instruccin con
arreglo a derecho, enmendando el error padecido por el tribunal sentenciador. La
instancia opera cuando tiene por causa un defecto de procedimiento (forma) y se
limita a subsanar este defecto anulando lo actuado con posterioridad y
devolviendo la causa al tribunal de origen para que proceda con arreglo a
derecho.
117
GARCIA RADA, Domingo Manual de Derecho Procesal Penal 6ta. Edicin, 1980, >Lima, pg. 323.
Ejecutoria Suprema del 12 de Enero de 1998 expedida en el Exp. Nro: 5087-97 que seala: VISTOS Con lo
expuesto por el seor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, segn lo expuesto por el artculo doscientos noventids
del Cdigo de Procedimientos Penales, concordante con el artculo cientocuarentiuno de la Constitucin Poltica
del Per y a la uniforme jurisprudencia, esta Sala tiene la facultad de casacin para corregir infracciones
sustanciales de la ley que se cometan en el trmite de los procesos y cuando stas llegan a su conocimiento; ...
118
119
El cdigo de 1940, siguiendo a su precedente de 1920, no acept incorporar el recurso de Casacin. Ms bien
insisti en el recurso de Nulidad, que de modo alguno asume el sistema de casacin . La casacin se circunscribe
al anlisis de infracciones de forma y de la ley debidamente tasada, sin que corresponda al Supremo Tribunal
evaluar autnomamente la prueba actuada para sustituirla a la realizada por el tribunal de instancia. Por ello es
que el artculo 300 del Cdigo de Procedimeintos Penales, confiere al Supremo Tribunal atribuciones de
modificacin de la pena y el artculo 301 le autoriza a absolver al injustamente condenado.
Procedimientos Penales.
El recurso de nulidad, se interpone ante la Sala Penal Superior que emiti
la resolucin impugnada. El rgano jurisdiccional de instancia, est facultado
para denegarlo de plano si la impugnacin se interpone fuera del aplazo de ley,
por persona no legitimadas o que no son parte en el proceso o contra
resoluciones distintas a las taxativamente contempladas en la ley.
La Corte Suprema ha estatuido que en nuestro ordenamiento procesal no
se encuentra prevista la figura de la adhesin al recurso de nulidad. Empero, ha
declarado que s es posible el desistimiento.
En materia de admisin del recurso de nulidad, la Corte Suprema ha
dejado sentado un principio esencial. Si se concede el recurso de nulidad, la Sala
Penal Superior carece de facultad legal para ampliar o modificar la resolucin
materia del recurso, as como tramitar cualquier incidente penitenciario y anular
su propia sentencia y todo lo actuado en el juicio oral, desde que en virtud del
concesorio perdi jurisdiccin.
4.4 CASOS EN LOS QUE PROCEDE RECURSO DE NULIDAD.
El recurso de Nulidad, slo procede en los casos taxativamente permitidos
por la ley procesal penal.
El artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales seala que el
recurso de nulidad procede:
1.- Contra las sentencias en los procesos ordinarios
2.-Contra la concesin o revocacin de la condena condicional-
veces
interpretaciones equivocas.
La resolucin del Juez penal puede ser impugnada y resuelta por la Sala
Penal Superior y contra esta resolucin no cabe interposicin de otro recurso. De
la misma manera, lo resuelto por la Sala Penal Superior como primer rgano
resolutivo podr ser objeto de revisin o impugnacin ante la Corte Suprema en
120
123
Art. 294 El recurso de nulidad se interpone ante el Tribunal Correccional, el que lo admitir o denegar de
plano, segn se halle comprendido o no en el artculo 292 del cdigo.
124
Art. 292: Procede el recurso de Nulidad ... inc. 6 En los casos en que la ley confiera expresamente dicho
recurso.
125
Art. 289: Leida la sentencia, el acusado o el fiscal, podrn interponer recurso de nulidad, pudiendo hacerlo
en el acto o reservarse ese derecho hasta el da siguiente de expedido el fallo, oportunidad en que slo podrn
hacerlo por escrito. (texto modificado por el art. 1 del D. Leg. 126 del 15-06-81)
Art- 290 : La parte civil puede interponer recurso de nulidad slo por escrito; en el mismo trmino sealado en
el artculo anterior y nicamente en cuanto al monto de la reparacin civil, salvo el caso de sentencia
absolutoria.
Art. 295.-El recurso de Nulidad, se interpondr dentro del da siguiente al de expedicin y lectura de la
sentencia o de notificado el auto impugnado, salvo lo dispuesto ene l art. 289.
126
126
Art. 300 ... El Ministerio Pblico, el sentenciado y la parte civil, debern fundamentar en un plazo de diez
das el recurso de nulidad, en cuyo defecto se declarar inadmisible dicho recurso. Los criterios establecidos en
los prrafos precedentes sern de aplicacin a los recursos de apelacin interpuesto en el proceso sumario
previsto en el Decreto Legislativo nmero 124.
127
Ha promovido discrepancia el caso en que el condenado despues de haber contestado verbalmente a la sala
que NO interpone recurso de nulidad, no obstante al da siguiente lo interpone por escrito. Un sector opina que
consciente y voluntariamente y contando con el asesoramiento de su defensor renunci al derecho de ejercer la
impugnacin contra la sentencia que condena, esta renuncia conlleva la preclusin del derecho de impugnacin
en e caso concreto, no es admisible la renuncia de la renuncia. Los que son partidarios de la tesis contraria,
sostiene que debe estarse a lo mas favorable al reo, que es derecho de l impugnar mientras no se haya vencido
el trmino. Creemos que la respuesta es normativa y de la interpretacin del artculo 289 del Cdigo de
Procedimientos Penales establecemos que existen tres alternativas: que el condenado interponga recurso de
nulidad en el acto de la lectura; o que el condenado diga que esta conforme con la sentencia y no interpone
recurso impugnatorio; o que se reserva el derecho. En los dos primeros casos la respuesta tiene efecto preclusivo;
slo en el caso de la tercera alternativa ( el reservarse el derecho) deja subsistente el trmino hasta el da
siguiente hbil, de modo que, si dijo NO, ya no queda trmino alguno vigente para interponer recurso de
nulidad posteriormente.
128
RECURSO DE NULIDAD.- Ejecutoria Suprema del 13 de Enero de 1998 (Exp. Nro. 1681-97) La Libertad:
VISTOS: Con lo expuesto por el seor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, conforme a lo dispuesto por el artculo
doscientos noventicinco del Cdigo de Procedimientos Penales, el recurso de nulidad se interpone dentro de las
veinticuatro horas de expedida la resolucin materia de impugnacin; que en el presente caso, se tiene que el
auto recurrido fue expedido con fecha catorce de noviembre de mil novecientos noventisis, conforme es de
verse del folio doscientos treinticinco y no obstante ello, el Procurador Pblico, presenta su recurso de nulidad el
da nueve de diciembre del mismo ao, tal como obra del escrito que corre a fojas doscientos cuarenta, esto es ,
que ha sido presentado en forma extempornea; que no obstante lo anterior, en el presente incidente tampoco
obra escrito alguno que acredite que el defensor del Estado, se ha constituido en Partge Civil, a fin de que tenga
personera para interponer los recursos impugnatorios que la ley seala y conforme a lo dispuesto por el artculo
cincuentiocho del Cdigo Sustantivo acotado: declararon INSUBSISTE el concesorio..e IMPROCEDENTE el
recurso de nulidad interpuesto...
En cuanto a la reparacin civil la suprema ha establecido que su pago es solidario con los sentenciados: Exp.
1462-2000 Lima, dieciocho de Julio del ao dos mil: Vistos; y CONSIDERANDO: que la reparacin civil se
rige por el principio del dao causado, cuya unidad procesal- civil y penal-, protege el bien jurdico en su
totalidad, asi como a la vctima, que as, la reparacin civil fijada por la Sala Penal Superior, no guarda
proporcin con el dao causado; por consiguiente es del caso modificarla en forma proporcional y disponer su
pago solidario con los sentenciados...; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
doscientos ochentiuno, su fecha cinco de abril del dos mil, que condena a ...por el delito contra el patrimonio
robo agravado-...; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que fija en quinientos
nuevos soles, l a suma que por concepto de reparacin civil, deber abonar el sentenciado---a favor de cada uno
de los agraviados...., reformndola en este extremo FIJARON en setecientos nuevos soles, la suma que por
concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado... en forma solidaria con los sentenciados-----.
130
Existen diversas ejecutorias supremas que regulan la impugnacin de la parte civil asi la ejecutoria suprema
del 26 de enero de 1978, que establece Vistos; y CONSIDERANDO: que los trminos corren, sin necesidad de
notificacin para el agraviado que no se ha constituido en parte civil; que el auto que declar no haber mrito
para pasar a juicio oral se expidi el 31 de octubre de 1977; que la agraviada... por su recurso de fojas cuarenta,
presentada el 16 de Diciembre de 1977, o sea vencido con exceso el trmino que establece el artculo 295 del
cdigo de Procedimientos Penales, recin se constituy en parte civil e interpuso el recurso de nulidad; que en
estas condiciones el recurso de nulidad resulta extemporneo, pues admitir lo contrario importara dejar a
libertad de las partes el derecho de impugnacin en cualquier tiempo.
Lima, once de junio de mil novecientos cincuentidos: Vistos: Con lo expuesto por el Fiscal y Considerando que
al establecer el inciso tercero del artculo doscientos noventidos del Cdigo de Procedimientos Penales que
procede el recurso de nulidad contra los autos que ordenan archivar provisionalmente o definitivamente la
instruccin, lgicamente se infiere que dicho recurso tambin procede contra las sentencias que teniendo carcter
absolutorio ponen trmino al juicio, a fin de que as la parte civil no se vea excluida de la posibilidad de ser
indemnizado al concluir cualquiera de las dos fases del proceso; que al haberse constituido expresamente en
parte civil don... conforme aparece del escrito de fojas siete, tiene expedido su derecho para recurrir de la
sentencia con arreglo a lo prescrito en el inciso primero del precitado dispositivo legal, declararon <No haber
nulidad en la sentencia recurrida de fojas.. su fecha... que absuelve a --- de la acusacin fiscal por delito de
Estafa en agravio de....
131
Art. 83 de la L.O.M.P. El Fiscal Supremo en lo Penal, emitir dictamen previo a la sentencia en los procesos
siguientes:
1.-En los que se hubiese impuesto pena privativa de la libertad por mas de diez aos.
2.-Por delito de trfico Ilcito de drogas
3.-Por delito de terrorismo, magnicidio y genocidio
4.-Por los delitos de contrabando y defraudacin de Renta de Aduana
5.-Por delito calificado como poltico-social en la sentencia recurrida o en la acusacin fiscal.
6.-Por delitos que se cometen por medio de la prensa, radio, televisin o cualesquiera otros medios de
comunicacin social, as como los delitos de suspensin, clausura e impedimento a la libre circulacin de algn
rgano de expresin
7.-Por delito de usurpacin de inmuebles pblicos o privados
8.-Por delito de piratera area
9.-Por delito de motn
10.-Por delito de sabotaje con dao o entorpecimiento de servicios pblicos; o de funciones de las dependencias
del Estado o de Gobiernos Regionales o Locales, o de actividades en centro de produccin o distribucin de
artculos de consumo necesario, con el propsito de transformar o de afectar la economa del pas, la regin o al s
localidades.
11.- Por delitos de extorsin, asi como en los de concusin y peculado.
12.-Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional
13.- Por delitos de rebelin y sedicin
14.-Por delitos contra la voluntad popular
15.- Por delitos contra los deberes de funcin y deberes profesionales
16.-Por delitos contra la Fe Pblica
17.-Por delitos de que conoce la Corte Suprema de modo originario
18.-Por los demas delitos que establece el Cdigo de Procedimientos Penales.
132
En recientes ejecutorias supremas la Corte Suprema ha establecido la posibilidad de declarar la Nulidad
parcial a fin de no afectarse la situacin de aquellos procesados cuya situacin ha sido resuelto conforme a ley.
Al ser declarado nulo por esta causal todo lo actuado deber ser rehecho ante
magistrado competente.
3.-Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instruccin o
del Juicio Oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de
la denuncia, de la instruccin o de la acusacin.
La ley, faculta a los rganos jurisdiccionales para completar o integrar133
en lo accesorio, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones, siempre y
cuando se trate de vicios procesales que sean susceptibles de ser subsanados o
que no afecten el sentido de la resolucin. Por lo tanto no resulta procedente
declarar la nulidad en estos casos.
4.6 ATRIBUCIONES DE LA CORTE SUPREMA
La potestad jurisdiccional de la Corte Suprema es irrestricta. Tiene una
sola limitacin: la de no poder condenar a quien ha sido absuelto por la Sala.
Entre las atribuciones de la Corte Suprema, podemos sealar las
siguientes:
A)Cualquiera que sea la parte que interpuso el recurso, la Corte Suprema
puede conocer sobre toda la sentencia. Puede modificar la sentencia en lo
relacionado con quien no habiendo interpuesto, se conform con el fallo y si fue
puesto en libertad por carcelera sufrida, el aumentrsele la pena, tendr que
133
Ejecutoria Suprema del 16 de Setiembre de 1996 Exp. Nro. 3328-95 Cajamarca: VISTOS:
..CONSIDERANDO: Que, el colegiado al dictar el fallo materia de grado ha omitido, en la parte resolutiva del
mismo, reservar juzgamiento contra L.R.D, no obstante referirse a l en la parte considerativa, que estando a los
principios de economa procesal y celeridad en la administracin de Justicia, no es del caso declarar la nulidad,
debiendo integrarse en este extremo conforme a la facultad otorgada por el penltimo prrafo del artculo
doscientos novaentiocho del Cdigo de Procedimeintos Penales; declararon NO HABER NULIDAD....e
INTEGRANDOLA: RESERVARON el juzgamiento contra..., reiterndose las rdenes de captura en su contra....
o varios de los encausados. En este caso puede ordenar que la Sala Penal de la
Corte Superior, acte nuevas pruebas en la audiencia. Si se conviene en la
realizacin de un nuevo juicio oral, puede disponer que el acto oral se realice
ante diferente sala, puesto que el anterior tiene opinin conocida.
D)Puede modificar la pena y reparacin civil. La modificatoria, puede
tener como causa la diferente calificacin del delito en cuanto al artculo del
Cdigo aplicable; o estimar que el hecho reviste gravedad y debe ser sancionado
con pena mas elevada.
E)Si considera que no procede la condena, que la accin penal ha
prescrito que el reo ya ha sido condenado o absuelto por el mismo delito, puede
la Corte Suprema anular la sentencia y absolver al condenado, aun cuando ste
no hubiera opuesto ninguna excepcin.
F)Si la sentencia fuere absolutoria, no puede condenar al reo. Tiene que
limitarse a anular la resolucin y ordenar nuevo juicio oral por el mismo o por
otro colegiado.
El Art. 296 del Cdigo de Procedimeintos Penales establece que el
recurso de nulidad se resuelve con cuatro votos conformes.
Los procesos por delitos comprendidos en el Art. 299 del Cdigo Penal (
339 del Cdigo Penal vigente) se resolvern dentro de los quince das de
recibido los autos.
4.7 EFECTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
De acuerdo a la ley procesal penal ( arts.: 298, 299,300 y 301 del C.P.P.),
los efectos del recurso de nulidad son:
134
Art. 330.- La sentencia condenatoria se cumplir aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en
que la pena sea la de internamiento, relegacin, penitenciaria o expatriacin.
Nota: el art.330 del C. de P.P. en su ltima parte relativo a las penas deviene en inaplicable, debido a que el
actual Cdigo Penal no contempla las penas sealadas.
Art. 331.- La sentencia de pena de muerte se comunicar al Ministerio de Gobierno y Policial, el que la har
cumplir a las veinticuatro horas de ejecutoriada la sentencia, por el personal que en cada caso deber
proporcionar aplicndose, en lo que fuere pertinente, las disposiciones de los artculos 763 y siguientes del
Cdigo de Justicia Militar. Si la pena es de internamiento, relegacion o penitenciaria, el acusado permanecer en
la prisin departamental mientras se resuelve el recurso de nulidad. Si la pena es de expatriacin, quedar entre
tanto bajo la vigilancia de la autoridad poltica.
Nota: La Constitucin Poltica actual de 1993, en el artculo 140 regula la pena de muerte para los casos de
terrorismo y traicin a la patria.
135
Ejecutorias Supremas que declaran Nula la Sentencia: Exp. Nro: 802-97 Lima, diecisis de diciembre de mil
novecientos noventisiete VISTOS...Y CONSIDERANDO: Que, en el juicio oral no se ha efectuado una debida
apreciacin de los hechos materia de inculpacin, ni se ha compulsado adecuadamente la prueba actuada con el
fin de establecer la resp onsabilidad o irresponsabilidad de los acusados, siendo necesario que en un nuevo acto
oral se interrogue al acusado Carlos Snchez Dodero sobre lo declarado por su coacusado Tomas Estrada
Martinez a fojas 138..por lo que estando a la facultad conferida por el artculo 301 del Cdigo de Procedimientos
consecuencia: declararon NULA la resolucin recurrida de fojas... aMANDARON Que la Sala Penal Superior
pronuncie nueva resolucin con arreglo a ley....
CAPTULO V
RECURSO DE QUEJA
5.1 CONCEPTO
Nuestro ordenamiento procesable ha establecido un mecanismo por el
cual se puede lograr la revisin de una resolucin por la instancia superior pese a
ser declarado inadmisible el recurso impugnatorio. Se le ha denominado
Recurso de Queja.
Se trata, al decir de JUAN PEDRO COLERIO, de un recurso muy
especial, pues mientras los dems tienden a revocar la resolucin impugnada por
errores in iudicando o in procedendo, la queja:
apunta a obtener la admisibilidad de otro recurso denegado, pues por s
misma carece de idoneidad para introducir variantes en lo que constituye
la decisin ya existente. Apunta a controlar si la resolucin de
inadmisibilidad del inferior se ha ajustado o no a derecho.136
La Queja, se dirige contra los autos emitidos por los Juzgados y Salas
Superiores que deniegan la Apelacin, la Casacin o el Recurso de Nulidad;
existe en tanto, en nuestro sistema procesal, la impugnacin se interpone ante el
inferior.
La Queja, no slo se resuelve por un rgano jurisdiccional de grado
superior, sino que tambin se interpone directamente ante ese rgano.
136
Colerio Juan Pedro: Recurso de Queja por apelacin denegada en AA.VV. Recursos Judiciales, Ediar,
Buenos Aires, 1993, pg. 108.
expedicin gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias, elevndolas inmediatamente a la Corte
Suprema, la que resolver con audiencia de su Fiscal. Bastaran tres votos conformes para resolverla.
posibilidad est reglada en el ltimo prrafo del artculo 292 del Cdigo de 1940
y en el artculo 3 de la Ley 26689 del 28 de Noviembre de 1996.
La Ley 26689, publicada en el diario Oficial el 30 de Noviembre de 1996,
precisa los presupuestos para la regulacin del recurso de Queja de Derecho139 ,
sealando:
1.- La Queja de derecho, slo se podr formular por denegatoria del
recurso de nulidad respecto de las sentencias y otras resoluciones que pongan fin
al proceso. Es decir, no procede respecto de cualquier resolucin sino de las
sentencias o autos que ordenen el archivo del proceso, ejemplo: excepciones de
naturaleza de accin, prescripcin, cosa juzgada, auto de no ha lugar a juicio
oral, no proceden en otros casos, tales como: Libertad provisional, libertad por
exceso de carcelera o cualquier otro auto dictado por el rgano jurisdiccional
dentro del proceso que no implique el sobreseimiento definitivo de la causa.
2.- Que, se denuncie una infraccin a la Constitucin o una grave
violacin de las normas sustantivas o procesales de la ley penal en la resolucin
recurrida. La Queja deber ser debidamente sustentada, precisndose la
infraccin constitucional o la grave irregularidad procesal o sustantiva, citando
las piezas pertinentes del proceso y sus folios.
3.- La omisin de la informacin requerida en los puntos anteriores
determina que la Sala Superior, declare de plano la inadmisibilidad de la queja.
4.- La queja de derecho declarada infundada o improcedente por maliciosa
139
El agregar el vocablo de Derecho no es sino un intento de diferenciar esta queja, en cuanto recurso
devolutivo, con la queja de hecho, que es una denuncia de carcter disciplinaria que se formula contra los
magistrados que no cumplen debidamente sus funciones
Art. 292 LOPJ: Los Magistrados sancionan a los abogados que formulen pedidos maliciosos o
manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan los deberes indicados en los
incisos 1,2,3,5,7,9,11,12 del artculo 288. Las sanciones pueden ser de amonestacin y multa no menor de una ni
mayor de veinte unidades de Referencia Procesal, as como suspensin en el ejercicio de la profesin hasta por
seis meses.
Las resoluciones que impongan sancin de multa superior a dos URP, o de suspensin, son apelables en
efecto suspensivo, formndose el cuaderno respectivo. Las dems sanciones son apelables sin efecto
suspensivo...
el Superior del que deneg la impugnacin con copia simple del escrito que
motiv la resolucin denegatoria, de la resolucin recurrida, del escrito de
impugnacin y del inadmisorio.
Una vez formado el cuaderno respectivo con las copias pertinentes, el
Tribunal elevar inmediatamente a la Corte Suprema, entidad que la derivar al
Fiscal Supremo para que emita su opinin. Bajo el criterio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, la Fiscala Suprema, emitir dictamen si el delito
por el cual se sigue el proceso se encuentra dentro de los alcances del artculo 83
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
La posibilidad de que el Supremo Tribunal conozca de asuntos que
regularmente no tiene acceso pasa por el filtro del recurso de queja excepcional.
Deber evaluar si, prima facie, existe alguna grave violacin a la Constitucin o
a la Ley, penal material o procesal penal de profunda significacin el proceso.
La Sala Suprema, resolver declarando fundada o infundada la queja141 .
En el primer caso, ordenar se conceda el recurso de nulidad y se eleve el
141
QUEJA FUNDADA.- Ejecutoria Suprema del 5 de Noviembre de 1998 Exp.- 636-98 Lambayeque: VISTOS
de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO:...
desprendindose as que se habra violado el derecho constitucional del debido proceso contemplado en el inciso
tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, as como tambin ha transgredido
lo previsto en el artculo ciento cuarentinueve del Cdigo Penal, que siendo esto as, advirtindose de las copias
que obran en el presente cuaderno, presuntas irregularidades, que ameritan que esta Suprema Sala deba conocer
del principal y estando a lo dispuesto en el ltimo pargrafo del artculo 292 del Cdigo de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisis, declararon FUNDADA la queja
interpuesta por... .MANDARON: que , la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque
conceda el recurso de Nulidad y eleve los de la materia....
Queja Nro. 322 Ancash. Lima, diecisiete de Agosto de mil novecientos noventiocho: VISTOS; con lo expuesto
por el seor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, de la revisin de las copias que forman el presente cuaderno,
aparecen presuntas irregularidades que ameritan que esta sala Suprema conozca del principal y estando a la
facultad conferida por la ltima parte del artculo doscientos noventids del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por... declararon FUNDADA la queja interpuesta por...en la instruccin...MANDARON que la
Primera Sala Penal....conceda el recurso de nulidad y eleve los de la materia, con citacin..
QUEJA INFUNDADA: Queja Nro: 704-98 Callao: Lima, once de noviembre de mil novecientos noventiocho:
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal y CONSIDERANDO adems que de la revisin
directa, presentada por el inculpado ante la Sala Penal, cuando ha sido detenido
en virtud de una orden de detencin emanada del Juez Penal y no se le ha
notificado el mandato de detencin dentro de las 24 horas de expedida la orden.
Esta queja, se resuelve, previo informe del Juez quejado y vista Fiscal. Si la sala
considera fundada la queja, podr ordenar la libertad del inculpado o confiar la
instruccin a otro juez.
2.- El Cdigo Procesal Penal de 1991, en el artculo 138, norma la
denominada Queja por detencin inmotivada. Esta queja se interpone ante el
Juez ad quo, solicitando forme el cuaderno respectivo y luego lo eleve al Juez ad
quemen dentro del termino de 24 horas. Procede cuando el mandato de
detencin dictado en el auto de apertura de instruccin al calificarse la
promocin de la accin penal hecha valer por el Ministerio Pblico, ha sido
dictada sin explicar los motivos o razones vinculadas al fumus boni iuris y al
periculum in mora , reconocidos en el artculo 135 del Cdigo de 1991, vigente
parcialmente.
El trmite de esta queja es sumarsimo. La Sala debe pronunciarse en el
trmino de 24 horas de recibidos los autos, sin necesidad de vista fiscal. Si se
declara fundada la queja, como quiera que se incurri en una causa de nulidad
efectuar detenciones los agentes de la autoridad pblica o quienes estn legitimados para ello, de manera que
toda detencin que se aparte de esta premisa ser considerada ilegal. Asimismo la detencin ser considerada
ILEGAL, si los motivos para efectuarla no se ajustan a lo preceptuado en la Constitucin o la Ley, o si se
prolonga por un plazo mayor al previamente establecido. No se debe identificar el concepto "arbitrariedad con
de contrario a la ley, sino que aquel debe interpretarse de manera ms amplia a fin de que abarque elementos
de incorreccin, injusticia e imprevisibilidad. Ahora bien, la detencin de una persona sin imputrsele nunca
cargos y mantenida en prisin, constituye una privacin arbitraria de la libertad. Asimismo una persona detenida
sin orden alguna, de modo que la DETENCION ARBITRARIA, es aquella que, aun amparndose en la ley, no
se ajusta a los valores que informan y dan contenido sustancial al Estado de Derecho. Lo Arbitrario constituye,
de esta manera, un concepto ms amplio que incluye supuestos tanto de legalidad como de ilegalidad de la
detencin. En este orden de ideas, existen detenciones que pueden ser legales pero que devienen en arbitrarias,
pues son llevadas a cabo segn los procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas en el
ordenamiento jurdico, pero que contradicen el reconocimiento y respeto de los derechos humanos.
Csar San Martin Castro: Derecho Procesal Penal, Volumen II pg. 172.
CAPTULO VI
CONSULTA
6. 1 CONCEPTO
Es un instituto que en sentido estricto no constituye un recurso
impugnatorio, pero que tiene efectos procesales semejantes a la apelacin.
HERNANDO DEVIS ECHANDA, precisa que la consulta no se trata de
un recurso, puesto que nadie lo interpone
144
as lo ha considerado el Cdigo
144
para los dems supuesto, al no existir norma expresa se aplica las disposiciones
del Cdigo Procesal Civil145
6.2 FUNDAMENTOS
Los recursos y las consultas, buscan un mismo resultado, cual es la
revisin de la decisin judicial por el superior jerrquico, a fin de tener certeza si
el derecho fue debidamente interpretado y la ley justamente aplicada; sin
embargo, la Consulta, a diferencia de los recursos no es un derecho ni una
accin de libre arbitrio o disposicin de las partes, sino que es un imperativo
normativo que el legislador ha establecido con carcter obligatorio.
MIXAN MASS, comentando el artculo 22 del Decreto Ley 17537
derogado por la ley 26718 (27 de diciembre de 1996), sostena que:
Es inconcebible que el mismo Juez o Tribunal, respectivamente, resulte
impugnando su propia resolucin y si lo hiciera estara delatando que
conscientemente ha expedido una resolucin viciada; el recurso es
privativo de las partes; lo que s puede y debe hacerse ...es consultar la
resolucin en el caso de que las partes no la hayan impugnado.146
Siguiendo a VSCOVI, se trata de un privilegio injustificado y una
demora intil del proceso, slo aceptable en favor del reo en materia penal,
dado que en el caso la demora del proceso no tiene trascendencia y los valores
en juego son de los mximos en la escala.147
145
Art. 409 del C.P.C.: Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio.
El auxiliar jurisdiccional enviar el expediente al superior dentro de cinco das, bajo responsabilidad.
La resolucin definitiva se expedir dentro de los cinco das siguientes a la vista de la causa. No procede el
pedido de informe oral.
Durante la tramitacin de la consulta, los efectos de la resolucin quedan suspendidos.
146
Mixan Mass, Florencia: Juicio Oral. Trujillo-Per. 1988,Pg. 523
147
Vescovi: Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamerica. Pg. 31
6.3 TRAMITE
La Consulta, en cuanto institucin procesal, est prevista en el vigente
sistema procesal en los siguientes casos148 :
a) Auto de Libertad Incondicional ( art. 201 del Cdigo de 1940)
b) Auto de Libertad Provisional en trfico ilcito de drogas ( art. 2 del
D.Leg. 122, modificado por el art. 2 de la Ley 24388)
c) Sentencia consensuada en el procedimiento de terminacin anticipada
en trfico ilcito de drogas (art.2 inc. 5 de la Ley 26320)
d) Un supuesto general de consulta est prevista en el art. 14 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial,149 cuando se trata de una resolucin que no aplica
una norma legal por colisionar con la Constitucin (la competencia corresponde
a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema).
148
Art. 201 del C.de P.P. si en cualquier estado de la instruccin se demuestra plenamente la inculpabilidad del
encausado, el Juez de Oficio o a pedido del inculpado deber ordenar su libertad incondicional y el auto que lo
disponga se ejecutar inmediatamente, debiendo elevar al tribunal Correccional el cuaderno respectivo cuando
hayan otros procesados que deben continuar detenidos. Si la causa se sigue slo contra el que es objeto de la
libertad se elevar el expediente principal. En este caso, si el tribunal aprueba, el consultado ordenar el
archivamiento del proceso. Si desaprueba el auto dispondr la recaptura del indebidamente liberado pudiendo
imponer las sanciones o disponer las acciones que correspondan si la libertad ha sido maliciosa.
149
Art. 14 de la L.O.P.J. De conformidad con el artculo 236 (138 actual Constitucin) de la Constitucin,
cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de
proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias as expedidas
son elevadas en CONSULTA a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas.
Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto an cuando
contra stas no quepa recurso de casacin. En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la
inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia,
la que es controlada en la forma y modo que la Constitucin establece. Cuando se trata de normas de inferior
jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso por accin
popular.
Art. 138 de la Constitucin Poltica del Estado: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos, con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso , de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra nomrma de rango inferior.
CAPTULO VII
LA ACCIN DE REVISIN
7 .1 ASPECTOS GENERALES
Nuestro Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, en su ttulo X,
regula el instituto de la Revisin, con la denominacin de Recurso, afilindose
al criterio de que se trata de un recurso, tambin extraordinario, o segn otros
de un recurso excepcional.
La doctrina ha mantenido distintas posturas que, fundamentalmente, se
pueden reconducir a dos A) Aquellos que la consideran como un recurso
extraordinario o excepcional; y B) Aquellos que entienden que con la revisin
estamos ante una Accin de Impugnacin autnoma que da origen a un
proceso nuevo, cuya finalidad es rescindir una sentencia firme.
La primera de las tesis indicadas, est prcticamente abandonada en la
doctrina moderna. No ocurre lo mismo, sin embargo, a nivel legislativo y
jurisprudencial. Tanto los Cdigos adjetivos de 1940 y 1991 lo denomina
recurso a la revisin, lo mismo sucede en la jurisprudencia de nuestros
tribunales que califican a la revisin de recurso extraordinario o excepcional.
Sin embargo el proyecto del Cdigo Procesal de 1995, la denomina Accin.
Lo cierto es, que no es posible denominar recurso porque presenta tales
diferencias con los recursos que no cabe equipararla con stos. Los recursos
pretenden evitar que una resolucin devenga firme, provocando un nuevo
examen de la citada resolucin dentro del mismo proceso en que ha sido dictada
. En tanto con la revisin se persigue rescindir sentencias ya firme que tienen la
calidad de cosa juzgada150 , fuera del proceso en el que fue dictada, pues dicho
proceso concluy con la sentencia firme.
FENECH151 , precisa que la revisin tiene las siguientes notas
caractersticas que la diferencian de los recursos: primero: La revisin se
interpone despus de transcurrido el plazo normal concedido para la
interposicin de los recursos; segundo: El recurso se interpone por la parte que
ha sufrido un gravamen con la resolucin cuyo nuevo examen se pretende,
mientras que la revisin puede solicitarse no slo por el condenado, sino por sus
parientes, que no han sido parte; tercero: El recurso tiene a provocar un nuevo
examen de la resolucin dentro del mismo proceso en que se dict, mientras que
en la revisin ello no es posible por que el proceso declarativo ya acab y slo
existe el proceso ejecutivo; cuarto: La eficacia del recurso de pende de que la
decisin impugnada adolezca de vicios en relacin con una determinada
situacin fctica o con una norma jurdica, en ambos casos necesariamente
anterior a la resolucin recurrida; mientras que en la revisin, los vicios
denunciados han de ponerse de relieve en relacin con situaciones de hecho
producidas o conocidas con posterioridad a la sentencia, no siendo procedente la
150
Cosa Juzgada en sustancia significa decisin inmutable e irrevocable; significa la inmutabilidad del mandato
que nace de la sentencia. Existe la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material. La cosa juzgada formal, se
reifere a la inimpugnabilidad de una decisin en el marco del mismo proceso (efecto conclusivo); junto a ello
acarrea la ejecutabilidad de la sentencia efecto ejecutivo). La Cosa Juzgada material provoca en la causa juzgada
en firme, no puede ser nuevamente objeto de otro procedimiento; el derecho de perseguir penalmente est
agotado (efecto impeditivo).
En relacin a la extensin la Cosa Juzgada, se distingue entre cosa juzgada absoluta y relativa. La Cosa Juzgada
Absoluta Cuando una decisin ya no puede ser impugnada en ninguna de sus partes.
Cosa Juzgada Relativa Puede ser a) Objetivamente relativa: Si slo una parate de la decisin ha quedado firme
p. Ejm. En caso de pluralidad de hechos; y b) Subjetivamente Relativa: Si la decisin slo puede ser atacada
todava por una de las partes.
151
Fenech: Derecho procesal penal. Pg. 559
155
M.H. Cornejo, citado por Fernando Guzman Ferrer en Cdigo de Procedimientos Penales Pg. 703
158
Que
158
Tampoco procede contra los autos del Juzgado o de la Sala, por que no
resuelven definitivamente ni son constitutivos de derecho; lo procesal es pedir
su enmienda dentro del mismo proceso.
7.5 MOTIVOS DE REVISION
Los motivos de revisin penal, estn establecidos en los cinco incisos del
Artculo 361 del Cdigo de Procedimientos Penales. La enumeracin que
contiene el citado precepto legal, es taxativa, cerrada o numerus clausus, sin que
quepa ampliarla merced a criterios analgicos o de poltica criminal.
Los motivos de revisin pueden clasificarse en dos grupos:A) revisin
propter falsa o ex capite falsi, es decir, por hechos falsos, o sea en virtud de una
conducta antijurdica que hayan podido influir causalmente, directa o
indirectamente, en la resolucin, falseando su premisa de hecho, y B) Revisin
propter nova o ex capite novorum , es decir, por hechos nuevos, por cualquier
hecho o medio de prueba que venga con posterioridad a evidenciar la
equivocacin del fallo, bastando que el hecho no haya figurado en la causa y por
tanto, no haya sido tenido en cuenta por el juzgador. No procede la Revisin
basada en las mismas pruebas actuadas en la instruccin argumentndose que el
delito slo pudo ser cometido por uno y se conden a dos en el mismo fallo.
PRIMER MOTIVO: Sentencia fundada en la muerte de una persona que
no ha fallecido.
Este motivo est previsto en el inciso 1 del Art. 361 del Cdigo de
Procedimientos Penales que seala: Cuando, despus de una condena por
homicidio, se produzcan pruebas suficientes de que la pretendida vctima del
delito vive o vivi despus de cometido el hecho que motivo la sentencia.
Penales
que
seala:
Cuando
la
sentencia
se
bas
Art. 409 del Cdigo Penal: El testigo, perito, traductor o intrprete que, en un procedimiento judicial, hace
falsa declaracin sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traduccin o interpretacin falsos, ser
reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el testigo, en su declaracin, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es
inocente, la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos....
160
Fenech: Derecho Procesal Penal. Pg. 568
a)
Existe al respecto una ejecutoria suprema que declara: Es fundado el recurso de revisin de la sentencia que
condena a un acusado que ya haba sido condenado anteriormente por el mismo hecho; y, por tanto, exista cosa
162
165
La Jurisprudencia suprema registra un caso especial en la que declar que Procede el recurso de revisin y la
declaracin de nulidad de la sentencia condenatoria dictada contra el acusado por delito contra el patrimonio a
los ocho aos de ocurrido los hechos materia del juzgamiento, en cuya realizacin se le consider como
cmplice y se le impuso la pena de prisin, si al tiempo de imponer condena ya se haba extinguido la accin
penal por prescripcin. En Rev. J.P. 1973 pg. 1395; Bol. Jud. 1974 Nros. 13, 14, 15 pg. 473.
7. 7 LEGITIMACION
La Revisin puede ser promovida mientras el penado estuviera vivo, por
l mismo, por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad, por su cnyuge, su tutor, padre o hijo adoptivo.
S el penado hubiere fallecido poda ser promovida por el cnyuge viudo,
ascendientes o descendientes, con objeto de rehabilitar la memoria del difunto y
de que se castigara en su caso, al verdadero culpable.
Tambin puede ser accionada por los Vocales de la Corte Suprema. El
otorgarle capacidad al magistrado supremo, conforme seala el maestro
GARCIA RADA , responde a la necesidad de que la sociedad tiene inters en
que toda sentencia condenatoria sea justa y si ms tarde se presenta alguna
prueba que acredite la injusticia, entonces corresponde pedir la Revisin. 166
Creemos que el maestro Garca Rada, con muy buena intencin seala
que la revisin tiene por finalidad evitar una injusticia, si entendemos por sta
como el propsito intencional de fallar contra derecho, nos cuesta admitir que el
Magistrado obre guiado por aquel propsito, creemos que como todo medio
impugnatorio, la revisin tiene su causa en que el magistrado haya obrado
guiado por un admisible error.
166
CAPTULO VIII
167
En una sentencia Espaola del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1980 (R. A. 104): ... es de observar que
el agraviado o sujeto pasivo del delito es el ofendido que ha sufrido un dao criminal, mientras que el
perjudicado es el sujeto pasivo del dao civil indemnizable o el titular del inters directa o inmediatamente
lesionado por el ilcito civil generador de obligaciones que, adems, es delito, cualidades ambas que pueden
coincidir o no. En: Eduardo Font Serra, La accin civil en el proceso penal. Su tratamiento penal., Editorial
La Ley, Madrid, 1991, p. 27.
168
Gmez Orbaneja, Comentarios a la L. E. Cr., loc. Cit., T. II, p. 385, en Eduardo Font Serra, La accin ...,
op. Cit., p. 27.
Germn Mancero Isabel, La Vctima en el Proceso Penal: La proteccin del inters colectivo y difuso a
travs de la personacin de las asociaciones y grupos de vctimas en el proceso., en Notas de Derecho Procesal
Penal, de Cuadernos de Poltica Criminal, Universidad Complutense de Madrid, 1995, p. 245.
170
Germn Mancero Isabel, La Vctima ...,p. 246.. Para una mayor profundizacin con respecto al concepto y
los lmites de la vctima ver: Bustos Ramrez y Elena Larrauri, Victimologa: Presente y Futuro, Editorial
Temis, Santa F de Bogot, Colombia, 1993 y de Gerardo Landrove Daz, La Moderna Victimologa, Tirant
Lo Blanch, Valencia, 1998.
171
Bellavista G, Azione civile nel processo penale, en Novissimo Digesto Italiano, tomo II, Torino, 1958, p. 56;
Clari Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1960 1968, p. 456,
Creus Carlos, Influencias del proceso penal en el proceso civil (segunda edicin), Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1979, p. 207.
La primera teora coloca demasiado alto y harto lejano al sujeto pasivo del
delito y se corre el peligro de dejarle muy impreciso. Ciertamente que, en ltima
instancia, la comunidad es siempre parte lesionada en la infraccin, puesto que
es ella quien establece la pena, por medio de sus rganos legislativos y
judiciales, y ella es la que persigue y logra el objetivo que con la sancin se
pretende. Pero salvo en los delitos que van contra el Estado, o en los de riesgo
comn que tienen como especfica vctima a la sociedad, el paciente es ms
concreto y prximo.
La segunda doctrina confunde el sujeto pasivo con el objeto material del
delito. Carrara dijo que el hombre o la cosa sobre que recaen los actos
materiales del culpable dirigidos al fin perverso, son el sujeto pasivo del
delito172 . En otro lugar y con el fin de hacer el deslinde entre actos de tentativa
y actos de consumacin, extendi esta tesis hablando del sujeto activo primario,
del secundario, etc. Desde su punto de vista, era ms fcil solucionar muchos
problemas que hoy se enfocan de otro modo. As, por ejemplo, nos dice que
tambin debe admitirse la nocin del delito, aunque el sujeto pasivo no sea
sensible o cuando siendo sensible no sea inteligente, o cuando siendo sensible e
inteligente, sea consentidor 173 . Si los cadveres son cosas, puesto que el
objeto material se identifica con el sujeto pasivo, no hay inconveniente en decir
que el muerto lo es174 ; as como el feto en el claustro materno, el nio, el
demente, el hombre dormido 175. Debemos, sin embargo, reconocer que ya
Carrara aleg, como lo harn los autores que le siguen en el tiempo hasta los
contemporneos, que si en la ofensa contra los cadveres puede reconocerse la
172
176
177
Acaso Carnelutti, que funge de no imitar a nadie, cree haber sido muy original cuando dice combatido sin
fundamento por Florian que es preferible la voz paciente como ms breve y expresiva (Teora general del
derecho, p. 243). Silvela, ms de medio siglo antes, haba usado sinnimos, sujeto pasivo o paciente del delito.
178
Nuez R. C., La accin civil en el proceso penal, Ed. Lerner, Crdoba, 1982 (Constituye la segunda edicin
de la Accin civil para la reparacin de los perjuicios en el proceso penal, Ed. Bibliogrfica, Buenos Aires,
1948), p. 48, 49, del mismo, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba anotado, Ed. Lerner, Buenos
Aires Crdoba, 1978, p. 22.
179
Para mayores referencias se puede observar en: Jimnez de Asa Luis , Tratado de Derecho Penal, T. III, El
Delito (Primera parte), Editorial Losada, Buenos Aires, 1951, , pp. 76 85.
180
Nez, Cdigo .., p. 23 y La accin civil .., p. 50 y 51.
181
Aguiar H., Hechos y actos jurdicos, Ediciones Depalma, t. 2, Buenos Aires, 1950, p. 139.
Brebia R. H., El dao moral, Buenos Air4es, Editorial Astrea, 1950, p. 66.
183
184
DAMNIFICADO
DIRECTO
INDIRECTO
EN
EL
HOMICIDIO.
En el homicidio se sostiene no existe damnificado directo desde el
punto de vista del resarcimiento pues el muerto no puede sufrir ningn dao
econmico187.
Sin embargo, este problema ha dado origen a teoras, opuestas. Autores
como Mazeaud, Demogue, Aubry y Rau, Planiol, Ripert y Esmein, Chironi, De
Cupis, etc., sostienen que la accin resarcitoria nace originariamente en el
muerto, y pasa luego a los herederos, quienes tienen en consecuencia dos
acciones con motivo del homicidio: una iure proprio, por el dao sufrido
personalmente a raz del homicidio, y otra iure hereditatis, por el dao sufrido
por el causante por el hecho de su muerte. Estas dos acciones son independientes
y pueden ejercerse separadamente.
185
Faustin Hlie, A., Trait dinstruction criminelle ou Thorie du Code dinstruction criminanelle, t. 9, p. 279,
cit, por Aguiar, op. Cit., t. 4.,p. 604.
186
Aguiar, op. Cit., t. 4, p. 604.
187
Orgaz, op. Cit.
Respecto al fallecimiento de varias vctimas ocurridas como consecuencia de un mismo acontecimiento como
puede ser un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra, se plantea el problema de determinar el orden
en que se produjeron las muertes para determinar si hubo entre las personas transmisin de derechos hereditarios.
Para este tipo de acontecimientos se han elaborado dos teoras: La Premoriencia y la Conmoriencia. Segn la
primera, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas fallecieron con
anterioridad a otras y que, en consecuencia, habra entre ellas transmisin sucesoria. Segn la teora de la
Conmorencia, no puede presumirse que una persona falleci antes que otra sino, mas bien, que todos fallecieron
al mismo tiempo, en consecuencia, no puede existir entre ellas transmisin sucesoria. Nuestro ordenamiento
jurdico ha optado por esta ltima teora y la plasma en el art. 62 del C.C. por el que se preseptua que si no se
puede probar cual de las dos o mas personas muri primero, se reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no
habra transmisin de derechos hereditarios. La presuncin es juris tantum.
SPOTA, partidario de esta teora, dice que en caso de muerte del viajero
en el acto mismo del siniestro, todo heredero puede exigir la indemnizacin
invocando tal calidad pues no se concibe que los herederos tengan este derecho
en caso de que el fallecimiento ocurra despus de algn tiempo de ocurrido el
siniestro y no cuando la muerte ocurri en el acto mismo del desastre. No podra
hallarse el causante de la muerte en mejores condiciones cuando el hecho fue
ms grave.
El mismo Spota, en nota publicada en Jurisprudencia Argentina, 1947
II- 308, refirindose a la muerte de viajeros en accidente, insiste que, en este
supuesto como en cualquier otro homicidio, los sucesores universales de la
vctima pueden ejercer su accin jure hereditatis.
Si hay incumplimiento del contrato de transporte de personas dice y
de la obligacin de seguridad asumida por el porteador, no cabe duda en la
doctrina que admite en otros supuestos no slo la responsabilidad aquiliana sino
tambin la contractual, que procede una accin jure hereditatis aun el caso de
accidente mortal.
8.2.2 DAMNIFICADO DIRECTO E INDIRECTO EN EL DELITO
DE LESIONES.
Damnificado directo es el lesionado, a quien deber resarcirse los gastos
de curacin y convalecencia (damno emergens) y las ganancias dejadas de hacer
hasta el completo restablecimiento (lucrum cesans).
Damnificados indirectos, son los parientes y los terceros que han sufrido
un dao patrimonial cierto como consecuencia de las lesiones hechas a la
vctima. Generalmente la propia vctima incluye en su reclamacin el dao
causado a los terceros hacia los cuales l est personalmente obligado. Pero si
as no lo hace, estos damnificados indirectos tienen accin para hacerlo por s189 .
8.2.3. DAMNIFICADO DIRECTO E INDIRECTO EN LOS
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.
Puede pedir esta reparacin no slo quien es dueo o sus herederos, sino
tambin el usufructuario, o el usuario, si el dao irrogase perjuicio a su derecho.
As puede exigir indemnizacin en caso de acto ilcito contra la propiedad el que
tuviese el derecho de posesin (de la cosa) o la simple posesin, como el
locatario, comodatario o depositario; y el acreedor hipotecario, aun contra el
dueo mismo de la cosa hipotecada, si ste hubiese sido autor del dao.
La razn es que todas estas personas sufren los perjuicios derivados del
acto ilcito como damnificados indirectos.
Segn NEZ, se refiere el resarcimiento por los daos sufridos por la
cosa misma, accin otorgada al propietario, al poseedor, al tenedor y al acreedor
hipotecario, en la medida de sus respectivos derechos. As un individuo para
perjudicar a un competidor y evitar que cumpla con el contrato de transporte que
ha obtenido, inutiliza el motor del nico automvil que est en condiciones de
realizar el transporte y que ya haba sido alquilado por el contratista. En este
caso, el contratista, en virtud del contrato de alquiler del automvil, pero,
adems, el contratista puede pedir indemnizacin que le corresponde, por los
otros daos que el delito le haya causado al ponerlo en la imposibilidad de
cumplir su contrato de transporte190 .
189
190
Garca Rada Domingo, Manual de Derecho Procesal Penal, EDDILI, Lima, 1984, p. 97.
plena fase intermedia y hasta antes de la acusacin oral (art. 82 del Cdigo de
1991), acompaando en todo caso el documento que acredite su derecho (art.
84).
La jurisprudencia vinculada al Cdigo de 1940 ha establecido que los
trminos corren, sin necesidad de notificacin, para el agraviado que no se ha
constituido en parte civil192 . Tambin ha precisado que la constitucin en parte
civil slo procede hasta antes de la iniciacin del juicio oral193 . Otra decisin,
bajo la misma perspectiva, seal que ... el agraviado slo puede constituirse
en parte civil durante la instruccin o antes de iniciarse el Juicio Oral194 ; menos
puede hacerlo en pleno juicio oral195 .
Segn los Cdigos de 1940 y 1991, acreditado el derecho de quien quiere
ser actor civil, el Fiscal o el Juez, segn el caso, dictar resolucin constituyendo
al agraviado expresamente en actor civil. La resolucin admisora, en el caso del
Cdigo de 1940, puede ser objeto de oposicin por las partes; y, de apelacin
directa en el caso del Cdigo de 1991. El art. 56 del viejo Cdigo precepta que
si la oposicin es desestimada, se puede interponer recurso de apelacin contra
dicha resolucin.
La Corte Suprema ha dejado sentado que si no existe resolucin que tiene
al agraviado expresamente como parte civil carece de legitimacin procesal196 ,
as como que el simple apersonamiento ante el Tribunal, sealando domicilio no
significa constituirse expresamente en parte civil197 . Tampoco basta, a juicio del
192
Ejecutoria suprema de 26 de enero de 1978 (Anales Judiciales, T. LXXI, Lima, 1979-1981, pp. 168 169).
Ejecutoria suprema de 29 de setiembre de 1965, Cuzco (Anales Judiciales, T. LX, Lima, 1965, p. 265).
194
Ejecutoria suprema de 4 de marzo de 1981 (Normas Legales, setiembre octubre de 1981, p. 452).
195
Ejecutoria suprema de 25 de mayo de 1978. Exp. N 1909 77, Amazonas (Anales Judiciales, T. LXX, Lima,
1978, p. 376).
196
Ejecutorias Supremas de 8 de octubre de 1973, Exp. N 1210 73, Lambayeque (Taramona: Compendio de
ejecutorias supremas, cit., T. III, p. 77); de 19 de abril de 1995, Exp. N 1518 93 b, Cajamarca (Rojjasi Pella,
Carmen: Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, pp. 313 314).
197
Ejecutoria suprema de 27 de julio de 1964 (Revista jurdica del Per, N III, Lima, 1964, p. 194).
193
Supremo Tribunal, la solicitud por escrito del agraviado, sino que es menester
auto expreso que as lo resuelva198 .
Sin embargo, en decisiones ms recientes el Tribunal Supremo ha sentado
otra doctrina, pues considera ... que la sola peticin del agraviado para que se
le tenga como parte civil surte efecto procesal, aun cuando el juzgado haya
omitido expedir la resolucin correspondiente, pero caso distinto es la
constitucin en parte civil de quien no es el agraviado, lo que requiere de
resolucin expresa, conforme el art. 55 del Cdigo de Procedimientos
Penales199.
Esta perspectiva jurisprudencial, empero, no tiene asidero legal puesto
que el art. 55 del cdigo de 1940 no hace excepciones a la necesidad de la
admisin judicial de la constitucin en parte civil, tanto ms si la decisin
judicial, en cualquier caso, puede ser objeto de oposicin y sucesiva apelacin
con arreglo al art. 56, de ah que es de tener presente, inclusive, que la propia
Corte Suprema, en fecha posterior, volvi al criterio originario exigiendo
expresamente resolucin judicial que considere al agraviado como parte civil200 .
El actor civil tiene amplia legitimacin para intervenir durante la actividad
procesal. Por tanto puede:
a) ofrecer pruebas para acreditar el delito y la entidad de la reparacin
civil;
b) promover durante la instruccin incidentes sobre cuestiones que
afecten su derecho indemnizatorio, en cuya virtud debe notificrseles
de todas las diligencias del proceso;
198
Ejecutoria suprema de 17 de agosto de 1964 (Anales Judiciales, T. LIX, Lima, 1964, p. 256).
Ejecutoria suprema de 12 de noviembre de 1996, Queja N 1350 96, Ancash.
200
Ejecutorias supremas de 31 de diciembre de 1996, Exp. N 5050 96 b, Cuzco (Gmez Mendoza, Gonzalo,
Jurisprudencia penal, IDEMSA, Lima, 1997, T. III, P. 169; DE 12 DE AGOSTO DE 1997, Exp. N 3290 97,
199
Puno (Normas Legales, T. 261, febrero, de 1998, p. A12); de 3 de setiembre de 1996, Exp. N 3608 95 b,
Cajamarca (Normas Legales, T. 251, abril, 1997, pp. A38 A39).
201
Ejecutoria suprema de 22 de setiembre de 1962 (Anales Judiciales, T. LVII, Lima, 1962, p. 176).
202
CAPTULO IX
apariencia delictiva y que puede ser comunicada a travs de una denuncia ante la
autoridad policial o directamente ante el Ministerio Pblico por el agraviado o
cualquier ciudadano ( art. 94 inc 2 de la L.O.M.P.).
La denuncia por iniciativa de la paqrte agraviada es la forma tradicional
de impulsar el proceso penal, ponindo en conocimiento del Fiscal Provincial
Penal la comisin de un evento delictuoso. Esta denuncia no obliga al Fiscal
Provincial, quien tiene libertad de criterio para aceptarla, hacindola suya o
rechazarla
9.2.1 LOS ACTOS DE FORMALIZACION DE LA DENUNCIA
LA ACCION PENAL
La accin, en su acepcin comn significa obrar, realizar un movimiento
que produzca una modificacin en el mundo exterior. La facultad de obrar se
sustituye por la de hacer obrar o la de pedir que se obre.
CABANELLAS define la Accin Penal como la originada por delito o
falta y dirigida a la persecucin de uno u otra con la imposicin de la pena que
por ley corresponda Para el espaol Niceto Alcala Zamora es el ...poder
jurdico de promover la actuacin Jurisdiccional, a fin de que el juzgador se
pronuncie acerca de la punibilidad de los hechos que el titular de la accin
reputa constitutivos de delito.
El cdigo de Procedimientos Penales de 1940, en su artculo 2 se limita a
sealar las formas de su ejercicio, no a la accin en s, sino a la persona
encargada de ejercitarla, es decir, a lo que se ha venido en llamar titularidad para
denunciar. En este sentido, lo que la ley quiere decir es que hay delitos que
pueden ser instruidos de oficio o a denuncia del Ministerio Pblico y que hay
hecho sea delictuoso y que la accin penal no haya prescrito pero faltase la
identificacin de su presunto autor.
-
Art.2 del C.P.P. El Ministerio Pblico con consentimiento expreso del imputado, podr abstenerse de
ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos:!) Cuando el agente haya sido afectado directa y
gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada. 2)Cuando se tratare de delitos que
por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravaemente el inters pblico, salvo cuando la pena
mnima supere los dos aos de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario pblico en
ejercicio de su cargo. 3) Cuando la culpabilidad del agente en la comisin del delito, o su contribucin a la
perpetracin del mismo sean mnimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario
pblico en ejercicio de su cargo. En los supuestos previstos en los incisos 2 y 3 ser necesario que el agente
hubiere reparado el dao ocasionado o exista un acuerdo con la vctima en ese sentido. Si la accin penal hubiera
sido ya ejercida, el Juez podr a peticin del Ministerio Pblico, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa
del proceso, bajo los supuestos ya establecidos.
204
Julio B.J. Maier: La Investigacin Penal Preparatoria del Ministerio Pblico Pg.51
otorgndole
facultades
de
investigacin,
pues
resulta
Art. 77 del C. de P.P: Recibida la denuncia , el Juez Instructor slo abrir la instruccin si considera que el
hecho denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su presunto autor y que la accin penal no ha
prescrito. El auto contendr en forma precisa la motivacin y fundamentos, y expresar la calificacin de modo
especfico del delito o los delitos que se imputan al denunciado y la orden de que debe concurrir a que preste su
instructiva.
Tratndose de delitos perseguibles por accin privada, el Juez para calificar la denuncia podr de oficio
practicar diligencias previas dentro de los 10 primeros das de recibida la misma.
Si considera que no procede la accin expedir un auto de NO HA LUGAR,. Asimismo, devolver la
denuncia si estima que le falta algn elemento de procedibilidad expresamente sealado por la ley. Contra estas
resoluciones procede recurso de apelacin. El tribunal absolver el grado dentro del plazo de tres das de
recibido el dictamen fiscal, el que deber ser emitido en igual plazo.
En todo los casos el Juez deber pronunciarse dentro de un plazo no mayor de 15 das de recibida la
denuncia.
En la legislacin nacional.
As por ejemplo:
-
207
b.
En la legislacin extranjera.
formal.
9.4.3
IMPORTANCIA
DEL
AUTO
APERTORIO
DE
INSTRUCCION.
a.
c.
h.
B.- MOTIVACION.a.
208
ORTELL RAMOS Manuel, Origen Historico del deber de motivar las sentencias, en Revistas de Derecho
Procesal Iberoamericano, N 4, pp 899 y ss
209
Real Cedula de Carlos III de 13 de junio de 1778 ley 8, tit. 16, libro 11 de la Novisima Recopilacin, ver en
VESCOVI Enrique, interpretacin de la sentencia, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin,
Montevideo, N 3 10, pp. 259, nota 7.
que el temor a la crtica de los fundamentos del fallo, o sea el temor a la censura
sobre la actuacin de un poder del Estado210 .
Pero en el mismo ao en que Carlos III suprima esa garanta, ella era
nuevamente impuesta por la ordenanza Napolitana211 . Y poco despus, en 1790,
la Constitucin francesa de 3 Fructidor, reafirma categricamente la necesidad
de fundamentar los fallos judiciales. Desde entonces esa exigencia se incorpora
paulatinamente a todas las legislaciones, e incluso es consignada en las cartas
fundamentales de algunos pases, alcanzando as jerarqua constitucional.
Es oportuno recordar aqu las palabras de Laferrire cuando, al dictarse la
Constitucin de Francia de 1791, declar: La Constituyente rindi un hermoso
homenaje a la razn y a la conciencia del hombre ordenando que las
resoluciones fueran motivadas, y echando as las bases de la jurisprudencia
nacional212 .
Sin embargo la fundamentacin de las sentencias ha sido considerada
posteriormente como una garanta poltica y una salvaguarda contra la posible
arbitrariedad judicial y la mencionada prohibicin, una consecuencia del
autoritarismo real, que no admita discusin a las rdenes de la autoridad213 .
210
de resoluciones.
Los fundamentos polticos y jurdicos de esa exigencia constituyen
premisas elementales de toda organizacin democrtica, y, por lo mismo, se
214
216
MANDATO DE APERTURA.
VELEZ MARICONDE, Alfredo., Los principios Fundamentales del Proceso Penal segn el Cdigo de
Crdova, Jur. Arg., T. IV, Sec. Doct. P.13.
instruccin, sino que se inicia sumaria investigacin a que se refiere el art. 314
del C. de P.P. modificado por el Decreto Ley 22633, es necesario hacer mencin
a la naturaleza del procedimiento que se inicia; ya que, de tramitarse en va
distinta a la que corresponde podr plantearse la excepcin de naturaleza de
juicio cuyo objeto es precisamente regularizar el procedimiento.
D.
LA INFRACCION IMPUTADA.
E.
Carnelutti, Derecho Procesal Civil y Penal, Tomo II, Editorial EJEA, Bs. As., p.122.
Si son varios los agraviados, deber indicarse todos los nombres de los
agraviados.
C.
D.
La medida de Detencin ha dado lugar a que se interpongan acciones de Habeas Corpus, siendo la mas
reciente la expedida por el Tribunal Constitucional con fecha 29 de Enero del 2002 en la que declaran fundada la
Accin de Habeas Corpus interpuesta a favor del ciudadano Luis Guillermo Bedoya de Vivanco que ha dado
lugar a criticas tanto de un sector de congresistas como de la sociedad al haberse apartado de precedentes
jurisprudenciales como la dictada en el Exp. Nro: 305-96 en la causa seguida por Carlos Barboza Cancho, en la
que se declar Improcedente la Accin de Habeas Corpus precisando entre otros considerandos que Consentir
la Accin de Habeas Corpus como va indirecta para la liberacin del actor implicara desnaturalizar el carcter
teleolgico de esta Accin por permitir la sustraccin del actor a un debido procedimiento; que hallndose el
actor a disposicin de las autoridades jurisdicciones sus derechos tienen que hacerlos valer en sede judicial y
sern las instancias pertinentes las que deben resolver su situacin jurdica. Asimismo en la causa 025-96HC/TC seguido a favor de Saturnino Aquino Romero en la con fecha 07 de Agosto de 1996, resolvieron declarar
Improcedente la accin de Habeas Corpus considerando que el mandato de detencin dispuesto por la Juez no
puede considerarse actos arbitrarios que vulneran la libertad individual, pues se trata de una resolucin judicial
emanada de un proceso regular y que de conformidad con lo establecido en los literales a y b del artculo 16 de la
Ley 25393 la procedencia del Habeas Corpus se encuentra vedada por cuanto la persona cuyo favor se interpone
esta garanta se encuentra con instruccin penal abierta y la orden de detencin dictada en su contra ha sido
ordenada por Juez competente dentro de un proceso regular. Agrega adems que el Tribunal de conformidad con
lo previsto en el artculo 10 de la Ley 25398 las anomalas que pudieran cometerse durante la tramitacin de un
procedimiento judicial no son susceptible de obtener reparo a travs del procedimiento residual de Habeas
Corpus, pues estas debern resolverse y tramitarse dentro de los mismos procesos donde se originan hacindose
ejercicio de los recursos que las normas procesales especficas establecen. Igualmente con fecha 27 de
Setiembre del 2000 en la causa Nro: 287-2000-HC/TC seguida a favor de Renne Agustin Escalante Zuiga, la
declararon improcedente considerando Que es impertinente utilizar la accin de garanta como una mecanismo
mas de la revisin de las decisiones jurisdiccionales, que en todo caso si se pretende enervar anormalidades
procesales estas deben ser recurridas mediante los mecanismos que el propio proceso ordinario prev, por lo que
es de aplicacin el artculo 6 inciso 2 de la Ley 23506 y el artculo 10 de la Ley 25398.
No hay que olvidar que, una detencin aun cuando sea de pocos das,
produce prdida de trabajo, desamparo familiar y una serie de situaciones que
afectan notablemente el destino de un hogar y genera gastos innecesarios al
erario nacional. Por eso, los jueces instructores, deben meditar seriamente ante
la alternativa de decidirse por una de las medidas al dictar el auto que nos ocupa.
La antigua redaccin del art. 79 permita abusos que, con la modificacin del
Decreto Legislativo 126 se contienen de alguna manera. Puede decirse que
ahora, la regla viene a ser la comparecencia, y la excepcin lo es la detencin, si
se tiene en cuenta que, la mayora de las sentencias que expiden jueces y
tribunales, establecen penas inferiores a los cuatro aos de prisin.
La detencin provisional slo es recomendable cuando el delito imputado
est sancionado con pena mayor a los cuatro aos de prisin, o si se trata de
delito que conlleva pena superior a ese tiempo, por las circunstancias del hecho
y la persona del actor pueda estimarse que sufrir pena mayor . Pero eso no
basta, sino que deben existir elementos que hagan suponer fundadamente la
responsabilidad. No obstante de que la presuncin de culpa a la que se refiere el
art. 79 colisiona con el principio consagrado en el apartado el mandato
constitucional y el art. 11 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, no hay otra alternativa en muchos casos, en que, a pesar de que la
causa est en sus inicios, el Juez en una actitud semejante al prejuzgamiento,
tenga que concluir que el imputado es culpable y disponer su detencin, mxime
si el delito es grave y hay que asegurar su concurrencia a la instructiva, a la
realizacin de diligencias importantes e impedir la fuga del autor y la
desaparicin de las huellas del delito.
De acuerdo al art.143 expresado, tenemos que la comparecencia debe
dictarse cuando el delito imputado est sancionado con pena menor a los cuatro
aos de prisin o que , a pesar de que lo est con pena mayor, el Juez considera
que el imputado no ser sancionado con pena superior a esos cuatro aos. Si
tenemos en cuenta el art. 286 del Cdigo de Procedimientos Penales que permite
la suspensin de la condena a los reos sancionados con esa pena, no tendra
ninguna justificacin disponer la detencin a los sujetos que estn dentro de esa
posibilidad.
E.
DILIGENCIAS
QUE
DEBEN
ACTUARSE
mejor esclarecimiento.
En cuanto a estas diligencias, dependen de cada caso y generalmente se
orientan a ciertas verificaciones que no pudieron ser logradas por la Polica o
que se insinan de las manifestaciones.
F.
COMUNICACION AL TRIBUNAL.
G.
9.4.6 AMPLIACION DEL AUTO.En el curso de la instruccin, el auto apertorio puede ser objeto de
ampliaciones para comprenderse a nuevas personas o por otros delitos no
considerados al principio. Sin embargo, esta potestad slo es del Juez y del
Ministerio Pblico. La Parte Civil, carece de facultad para solicitarla, puesto
que, su intervencin en el proceso est limitada a lo que sealan los arts. 57 y 58
del C. de P.P.
OBJETIVO DE LA AMPLIACION.- La ampliacin del auto apertorio
slo puede hacerse para comprender en la instruccin a nuevos inculpados o
agraviados o para agregar nuevos delitos que surgen de la investigacin, pero de
ninguna manera para modificar su esencia o excluir del proceso a determinadas
personas. Por ejemplo: no podra declararse en va de ampliacin que el delito
materia de la instruccin es tal y no cual, ni de que los inculpados son estos en
lugar de otros, etc. Lo ms que podra hacerse sobre este particular es aclarar el
verdadero nombre de un inculpado, pero no apartarlo del proceso, lo que slo
podra lograrse en la resolucin final o al declararse fundada una excepcin.
ES UNA RESOLUCION INAPELABLE.- No slo porque la ley no
autoriza tal recurso, sino tambin porque para impugnarlo existen otros recursos
o medios de defensa especficos. Por ejemplo: si la denuncia no rene los
requisitos de admisibilidad, que los hechos requieren un esclarecimiento previo
en otra va, o que los hechos no constituyen infraccin punible, etc., estn las
cuestiones previas, prejudiciales y las excepciones.
De otro lado, la investigacin de un delito no slo interesa al perjudicado
sino a la colectividad y, como deber jurdico del Estado, no puede estar
supeditada a la voluntad del presunto autor, que en muchos casos slo tiende a
dilatar la comprobacin de la infraccin o la de favorecer la desaparicin de sus
huellas.
Sin embargo debemos precisar que son susceptibles de impugnacin las
medidas coercitivas personales decretadas en el Auto de Apertura de
instruccin. As el artculo 138 del Cdigo Procesal Penal precisa en su ltimo
pargrafo establece Contra el mandato de detencin procede recurso de
apelacin, que ser concedido en un solo efecto y seguir el mismo trmite que
el sealado para la queja.
La Sala penal de la Corte Superior, si considera que dicho mandato se ha
dictado con inobservancia de los requisitos legales establecidos en el artculo
135 del Cdigo Procesal Penal, puede revocarlo, disponiendo se dicte la orden
de comparecencia. De lo contrario, confirma el auto apelado y queda firme el
mandato de detencin.
En todo caso durante el desarrollo del proceso el Juez Penal, tiene la
facultad de revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado,
cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las
pruebas que dieron lugar a la medida.
El problema surge con el mandato de Comparencia, en cuanto a que si
ste puede o no ser materia de apelacin, para conseguir que la Sala Penal
correspondiente, al revocarlo, disponga la detencin del procesado.
9.4.7 ES APELABLE EL AUTO DE COMPARECENCIA?
Cuando se inicia la accin penal por denuncia del Ministerio Pblico, que
es titular de ella, el Juez, al dictar el auto de apertura de instruccin, puede,
segn los casos establecidos por ley, dictar contra el procesado ya sea el
El
sentido
gramatical
semntico
del
trmino
221
CAPTULO X
AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIN
10.1 AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE
INSTRUCCION
Conforme a lo normado en la primera parte del artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos
Penales,
presentada
la
denuncia
penal
por
parte
del
222
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL
CLASES DE
JURISPRUDENCIAS
SENTENCIAS
NORMATIVAS
NO
VINCULANTE
PARA
TRIBUNALES
Arts, 384 y 400
CPC
Art. 22 LOPJ
VINCULANTE
PARA
TRIBUNALES
ART. 80 Inc.3
LOPJ
SS.Barandiaran Dempwolf
De la Riva Agero D
Altabas Kajatt
Lima, veinticinco de Setiembre De mil novecientos noventisiete.AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente ..., de
conformidad con lo opinado por la seora Fiscal Superior y ATENDIENDO;
Que, conforme a lo dispuesto en el artculo once del Decreto Legislativo
cincuentidos Ley Orgnica del Ministerio Pblico- el Ministerio Pblico es el
titular de la Accin Penal Pblica, la que ejercita tambin a instancia de la parte
agraviada; que frente a la denuncia formulada por Sintheti Materiales Sociedad
Annima representada por Chen Su Yueh, la Fiscal Provincial, en su condicin
de titular de la accin penal, formaliz denuncia a fojas cuarentisiete;
ejecutndose la accin penal conforme al atributo constitucional que le ampara;
que, frente a esta denuncia la Juez Penal expidi el auto de fojas cuarentiocho
mediante el cual resolvi que no haba lugar a abrir instruccin contra la persona
denunciada por la Fiscal Provincial; que dicha resolucin fue notificada a sta
ltima segn se observa a fojas cuarentinueve, sin que interponga recurso
impugnatorio; que sin embargo frente a la mencionada resolucin el denunciante
Chen Su Yuek representante legal de Sintheli Materiales Sociedad Annima,
interpuso apelacin segn fojas cincuentiuno, la misma que le fue concedida
segn resolucin de fojas cincuentids; que el artculo cincuentiocho del Cdigo
de Procedimientos Penales, establece que slo el agraviado constituido en
PARTE CIVIL tiene personera para promover en la instruccin, incidentes
sobre cuestiones que afecten su derecho y podr ejercer los recursos de
apelacin y de nulidad en los casos en que este cdigo los conceda; que,
conforme a lo dispuesto en el artculo setentisiete del referido cuerpo de leyes,
slo existe instruccin abierta cuando hay un auto que as lo declara; lo cual no
ha procedido en el presente caso y por ende la nica parte procesal legitima para
interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a las resoluciones
expedidas por el Juez Penal, es el represente del Ministerio Pblico, que el
derecho Constitucional de Defensa debe ejercerse dentro de los parmetros que
establecen las normas procesales, cuyo fin es cautelar el debido proceso, por lo
expuesto el recurso impugnatorio de apelacin resulta de suyo improcedente
deviniendo en nulo el concesorio; que reiteradas son las ejecutorias que
establecen que se requiere de resolucin que tenga al agraviado por constituido
en parte civil para interponer recursos impugnatorios por cuyos fundamentos
POR
MAYORIA
DECLARARON:
cincuentids, su fecha veinte de junio del presente ao, que concede la apelacin
interpuesta por el agraviado contra la resolucin emitida por la A quo, de fojas
cuarentiocho, DECLARANDO: NO HA LUGAR a abrir instruccin contra
Lima, veintisis de Agosto de Mil novecientos noventisiete.AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el doctor...; odo
el informe oral; con lo expuesto por el seor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas
mil
trescientos
noventisiete
mil
trescientos
noventinueve;
del
Edificio
Tacna-Colmena
obrante
fojas
veintiocho;
es el caso de autos, por lo tanto, antes que se decida la apertura del proceso
penal no corresponde a los agraviados ejercer ningn derecho de impugnacin al
carecer de legitimidad procesal; y estando a lo acordado en el Pleno
Jurisdiccional de mil novecientos noventisiete, cuyas conclusiones sirven como
directrices para unificar criterios en la administracin de Justicia, conforme a lo
expuesto en la parte considerativa de la Resolucin Administrativa nmero
seiscientos cincuenta-CMEPJ publicada el veinticuatro de Junio ltimo, el
agraviado carece de legitimidad procesal para interponer recursos de apelacin
contra la resolucin que declara No Ha Lugar a la apertura de Instruccin; por
estas consideraciones declararon NULO E INSUBSISTENTE el decreto
concesorio de apelacin de fojas setentiuno, su fecha veinticuatro de abril de mil
novecientos noventiocho; DISPUSIERON el archivo definitivo de los presente
autos y la anulacin de los antecedentes judiciales que se hubiesen generado;
notificndose y los devolvieron.6).- Exp. Nro: 2712-96
Lima, treinta de Octubre de Mil novecientos noventisis.- VISTOS Y
CONSIDERANDO: que, conoce del presente incidente esta Suprema Sala por
haberse declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades;
que, en efecto, se advierte de autos que el Juez Penal mediante auto de fojas
setentiuno, su fecha veintids de noviembre de mil novecientos noventicuatro
declar no ha lugar a la apertura de instruccin contra los denunciados Jorge
Alvitez Seleme, Ernesto Alvarado Urbina, Jorge Alfredo Montoya del Solar y
Emperatriz Vilma Romero Roldn por el delito contra el Patrimonio estafa y
otras defraudaciones en la modalidad de estelionato en agravio de Luis Silva
Ugarriza y Julia Esther del Rosario de Alva; que sin embargo, la denunciante
ESTA
FACULTADO
PARA
INATERPONER
EL
224
Miguel FENECHDerecho Procesal Penal, volumen Segundo, Barcelona Editorial Labor S.a., 2da. Edicin,
1952 Pg.45-46
Exp. Nro:
VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL DOCTOR PABLO
TALAVERA ELGUERA, es como sigue: CONSIDERANDO: Primero: Que,
la tutela jurisdiccional es un derecho fundamental reconocido por el inciso
tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin de mil novecientos
noventitrs. El contenido normal del derecho es el que se produzca una decisin
de fondo, a cuyo efecto las leyes han de interpretarse de conformidad con la
Constitucin y en el sentido mas favorable para la efectividad del derecho
fundamental, Segundo: Que, derivado del derecho a la tutela judicial, nuestra
constitucin vigente reconoce en el inciso sexto del artculo ciento treintinueve
el derecho a la instancia plural, conocido tambin en la doctrina constitucional
como el derecho al recurso y que forma parte del acceso a la jurisdiccin, en
virtud del cual todo justiciable tiene el derecho a recurrir a un Tribunal Superior
para la revisin de una decisin judicial que le causa agravio; Tercero: Que, el
tercer prrafo del artculo setentisiete del Cdigo de Procedimientos Penales,
establece de manera expresa que contra el auto que declara no ha lugar a la
apertura de instruccin procede recurso de apelacin; Cuarto: Que, conforme
ala segunda disposicin general de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
los jueces y tribunales estn en la obligacin de realizar un esfuerzo de
adecuacin por va interpretativa de las normas legales al ordenamiento
constitucional; Quinto: Que, sin perjuicio de la condicin de titular del ejercicio
pblico de la accin por pare del Ministerio Pblico, el suscrito es del criterio
que no se puede realizar una interpretacin restrictiva, excluyendo la posibilidad
del agraviado, perjudicado o denunciante a interponer el recurso de apelacin
que prev el prrafo tercero del artculo setentisiete del Cdigo de
Procedimientos Penales, por no ser titular de la accin y exigindole incluso la
Arbulu
por
delito
de
concusin
en
agravio
del
Estado;
MARULL GALVEZ,
CERNA SANCHEZ.
10.4 PLENO JURISDICCIONAL
En la ciudad de Arequipa, el da 14 de Diciembre de 1997,los seores
Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de 23
distritos Judiciales de la Repblica, se reunieron en un pleno jurisdiccional
nacional, al amparo de lo establecido por el artculo 116 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial225 .
La materia de la reunin en pleno jurisdiccional son los problemas de
aplicacin judicial relativos a la legitimacin procesal del agraviado para
interponer recurso de apelacin contra el auto de No Ha Lugar a la apertura de
instruccin. En la plenaria se presentaron dos tendencias jurisprudenciales:
1.- Segn la primera el agraviado est facultado para interponer el recurso
de apelacin contra la Resolucin que declara No Ha Lugar a la apertura de
Instruccin;
2.- Segn la segunda el agraviado carece de legitimidad para interponer
recurso de apelacin contra la resolucin que declara No Ha Lugar a la apertura
de Instruccin.
Veamos a continuacin cuales son los fundamentos que sostienen cada
una de estas comisiones y finalmente sabremos el acuerdo del Pleno.
225
Art. 116 LOPJ: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales
nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los
rganos de apoyo del Poder Judicial.
ACUERDA:
Declarar que el agraviado carece de legitimidad procesal para interponer
recurso de apelacin contra la resolucin que declara No Ha Lugar a la apertura
de instruccin.
226
kai Ambos, Impunidad y Derecho Penal Internacional. 1era. Edicin, Colombia, Fundacin Konrad
Adenauer Stiftung, CIELDLA, Comisin Andina de Jusristas, Instituto Max Plank para Derecho Penal
Extranjero e Internacional, 1 997 . pg. 30
la
insuficiente
(voluntaria
involuntaria)
actividad
de
texto claro y expreso del Art. 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, toda
vez que esta norma seala claramente en su tercer prrafo lo siguiente:
Si considera que no procede la accin expedir un auto de NO HA
LUGAR. Asimismo devolver la denuncia si estima que le falta algn elemento
de procedibilidad expresamente sealado por la ley. Contra estas Resoluciones
procede recurso de apelacin. El Tribunal absolver el agrado dentro del plazo
de tres das de recibida el dictamen fiscal, el que deber ser emitido en igual
plazo. Esta norma concede la facultad de interponer el recurso de apelacin.
Consideramos que el agraviado tiene legitimidad para interponer apelacin y no
sele puede exigir que previamente sea constituido en parte civil si es que an no
se ha instaurado un proceso.
A mayor abundamiento de nuestra tesis podemos sealar supuestos
fcticos y normativos en los que se admite la impugnacin de una resolucin por
el agraviado cuando ste aun no es parte civil. Si no veamos el artculo 55 del
Cdigo de Procedimientos Penales que seala textualmente: El que solicita
constituirse en parte civil puede formular su pedido verbalmente o por escrito
ante el Juez instructor. El pedido verbal se har constar en acta especial. La
resolucin que corresponda la dictar el Juez de inmediato. Procede apelacin
contra el auto que desestime la solicitud.
En consecuencia si el agraviado que ha solicitado constituirse en parte
civil no obtiene una resolucin que la admita, est en posibilidad legal de
interponer un recurso de apelacin contra la resolucin desestimatoria, mal
podra exigrsele que previamente sea parte civil para que tenga personera y
pueda hacer uso de los recursos impugnatorios.
PROHIBICION
DE
OBSTACULOS
EXCESIVOS
Solo debe ser utilizado cuando no es posible recurrir a otros medios mas
efectivos.
Debe utilizarse cuando no es posible o cuando no conste en las actuaciones
el domicilio de la persona que deba ser emplazada o se ignora su paradero.
Es preciso agotar antes todas aquellas modalidades que aseguren una mayor
grado de recepcin por el destinatario y dejar constancia formal al haberse
intentado practicarlas.
3.- EXIGENCIA DE LA POSTULACION
Los particulares comparecen a juicio dirigidos por letrados, como un modo
de tutelar jurdicamente sus pretensiones.
La racionalidad tcnica de tales profesiones evita el lgico apasionamiento
del sujeto que se cree lesionado en sus intereses.
Antes de proceder a la inadmisin del acto procesal carente del requisito de
postulacin, debe procederse al intento de su subsanacin mediante el
ofrecimiento de un plazo para ello.
La exigencia de postulacin en los casos de las personas con escasos
recursos econmicos no se satisface con el nombramiento de procurador y
letrado de oficio, sino que adems debe procurarse que ese nombramiento se
lleve a la prctica de manera real y efectiva.
SHIAPPA-PIETRA, seala :
Es evidente, pues, que un enfoque normativista sobre el tema del acceso
a la justicia resulta poco descriptivo de la realidad y fcilmente puede
adquirir el carcter de encubridor, siguiendo a este autor, por acceso a la
justicia se entiende como El conjunto de atribuciones que asisten a toda
persona, sin distincin de ninguna ndole, para contar con asesora legal,
con asistencia letrada durante todo el curso de un proceso judicial, o
Mario I. Chichozola : El Debido Proceso Como Garanta Constitucional. En Revista Jurdica Argentina la
Ley, 1983-C Buenos Aires. Pg. 912-920.
230
Arsenio Or Guardia: Manual de Derecho Procesal Penal, pg.29
231
Oscar Shiappa-Pietra El problema del acceso a la Justicia en el Per, en Acceso a la Justicia, pg.21
ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 14.5 y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos art. 8.2,h233
Enrique Chirinos Soto: La Nueva Constitucin al Alcance de Todos. Pg. 273
magistrado Garca Rada, afirma que no existe la instancia nica, puesto que la
Suprema puede revisar los fallos de los Tribunales Correccionales, sin otra
limitacin que el no poder condenar a quien fue absuelto.
Es sabido que no siempre las decisiones judiciales resuelven las
expectativas de quienes acuden a dichos rganos en busca del reconocimiento de
sus derechos, que al decir de MARCELO DE BERNARDIS, la Instancia
Plural, es un elemento que mientras exista cierta inseguridad jurdica debe estar
presente. 234
Es por ello que queda habilitada la via plural, mediante la cual el
interesado puede cuestionar una sentencia o un auto dentro del propio organismo
que administra justicia.
La Instancia Plural a decir de ANIBAL QUIROGA, es:
El derecho al recurso, que cautela la garanta de que los jueces y
tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior revisin
de su actuacin y decisin (errores in iudicando e in procedendo) slo si la
parte afectada con la decisin as lo solicitase, pues el derecho a la
instancia plural es, tambin un derecho pblico-subjetivo inscrito dentro
del principio de la libertad de la impugnacin.235
La Nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que las resoluciones
judiciales pueden ser susceptibles de revisin en una instancia superior. La ley
remarca la necesidad que la interposicin de un medio impugnatorio constituye
un acto voluntario del justiciable, vale decir reconoce el principio de la libertad
de impugnacin.
234
Marcelo de Bernardis: La Garanta Procesal del Debido Proceso, Lima, 1995 pp- 414
Quiroga Leon, Anibal: Las Garantas Constitucionales de la Administracin de Justicia. En la Constitucin
diez aos despus. Instituto Constitucin y Sociedad. Fundacin Friedrich Nauman, Lima, 1989 pg. 290
235
Por otro lado vemos que a pesar de que hay un alto ndice de
denuncias formuladas (66.6%), sin embargo un porcentaje importante
33.4 % no ha formalizado la denuncia, creemos que este porcentaje
importante constituye la cifra negra de la criminalidad, que no aparecen
reflejadas en las estadsticas policiales, al no haber sido detectadas o
denunciadas.
El porcentaje de personas que no han formalizado la denuncia
respectiva y que constituye la cifra negra del delito, segn nuestra
encuesta obedece a razones de prdida de tiempo en un 33.3%, mientras
que un 50.2 % desconoce las razones por las cuales no formaliz la
denuncia correspondiente y slo un 0.7% cree que no se le hara justicia.
Asimismo existe un porcentaje mayoritario de 99% en que el autor
de los hechos resulta siendo un sujeto desconocido y slo un escaso 1 %
resulta conocido.
Pero lo mas significativo resulta el hecho de que habiendo
formulado denuncia un 99% precis que obtuvo una resolucin que no le
fue satisfactoria y un 1% respondi en blanco, dando a entender que
dudaba de la resolucin que obtuvo, esto es, si le era satisfactoria o no.
Lo mas curioso de estos resultados es que la encuesta sobre este
punto se hizo entre los trabajadores del Poder Judicial, es decir entre
aquellos que tienen que ver con la Administracin de Justicia y que
lastimosamente las resoluciones que expiden y probablemente la que han
obtenido no les resulta satisfactorias.
ENTREVISTA
LOS
SEORES
MAGISTRADOS
SOBRE
LA
CONSULTAR EN FORMMATO
IMPRESO LOS CUADROS
ESTADSTICOS
CONCLUSIONES
ejercicio
de
las
funciones
jurisdiccionales
en
materia
de
RECOMENDACIONES
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