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Sancinetti
Profesor de Derecho penal de la Universidad de Buenos Aires
Profesor honorario de la Universidad Nacional del Nordeste
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Partegeneml
3 edicin reelabora*
Sancinetti, Marcelo A.
Casos de Derecho penal
*00121380*
dammufo^
JOS LUIS DCPAL MA EDITOR
Tercera Parte
TEORADELHECHO
PUNIBLE
Captulo 1
17
Tipicidad
21
I. Tipo objetivo
Prolegmenos
21
21
A. Sentencias
23. El farmacutico suministra otras ampollas
Cmara del Crimen de la Capital
Anotacin
24. Cloroformo contraindicado para cardacos
Vista del Procurador General
Sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Anotacin
25. Por una lcera
Cmara 1.a en lo Criminal de Paran
Anotacin
23
23
24
28
28
29
30
36
45
49
54
B. Casos
26. Elcine
27. La piscina
28. La reunin en el bar
29. Elbalero
30. El amigo sonmbulo
31. Profundamente dormido
32. Los enemigos
33. Las dos flechas
34. Medio abortivo*
61
61
61
61
62
62
62
64
64
64
ndice general
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.
69.
70.
71.
72.
73.
74.
75.
El fusilamiento
El ltimo de los mohicanos
Las pcimas paralelas
Mejor antes que despus
Variacin de "Los bastones"
De rebote
Cazadores en lucha
Viaje en velero
El bombn envenenado
La cada del avin
El avin equivocado
La mujer de Ramn
Los equilibristas
Un tropezn que es cada
La jeringa
El sacrificio
Un proyectil ms
El montacargas
El suero
El alud en las dos vas .
Bala de plata
El bife y la guarnicin
Odos sordos
Todos fallan
Deshidratados
Del veneno al accidente
Sacrificio anticipado
Prestamista a todaprueba
El cerco
La casita de Santa Fe
La segunda operacin
La mala noticia
La estampida
Dos tiradores y un chofer
El cocinero descuidado
Golpe tras golpe
Matasanos
Aborto silencioso
De las 8:00 a las 8:15
La caza del puma
Los honorarios del abogado
65
65
66
67
69
70
71
71
71
71
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79
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86
86
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89
89
90
90
91
92
93
93
95
95
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97
100
ndice general
5. Teora de la culpabilidad "estricta" versus teora de la culpabilidad "limitada"
6. Cul es el rgimen del Cdigo Penal argentino?
7. Una interpretacin "correcta"?
8. El error sobre elementos normativos del tipo
9. El llamado "error al revs"
A. Sentencias
76. Un par de azulejos
Cmara Federal de Rosario.,
Anotacin
77. Crey que era un documento autntico.,
Cmara Federal de La Plata
Anotacin
78. El farmacutico vende sin receta
Resolucin de mrito de la Cmara Federal de Mar del Plata..
Anotacin
Sentencia definitiva de la Cmara Federal de Mar del Plata..
Anotacin
Dictamen del Procurador General de la Nacin
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Anotacin
79. En zig-zag, con las barreras bajas
Cmara Federal de San Martn..
Anotacin
80. Elcasodel"karateka"
Tribunal Supremo Federal alemn (BGH)
Anotacin
81. Aellayasuhijito
Cmara del Crimen de la Capital
Anotacin
82. En la mesa de juegos
Sentencia de 1.a Instancia (Territorio Federal de La Pampa)..
Cmara Federal de La Plata
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Anotacin
83. Muriestrangulado?
Cmara Federal de Baha Blanca
Anotacin
84. Las vitrinas
Cmara del Crimen de la Capital..
Anotacin
B. Casos
85. Errorfatal
86. Muerte en el ro
87. Cuidado con la esposa!....
88. El snbnttxlo
102
102
105
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173
175
175
175
176
176
ndice general
10
90.
91.
92.
93.
94.
95.
96.
97.
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100.
101.
102.
103.
104.
105.
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110.
111.
112.
113.
114.
115.
116.
117.
118.
119.
120.
121.
122.
123.
124.
125.
126.
127.
128.
129.
130.
131.
132.
133.
La pequea
UnvanGogh
La inyeccin
La viga
El perro y el gato
La vctima del traje azul
Al ministro
El amo del perro
El tren en marcha
La disputa
Muerte por telfono
Sueo premonitorio
Cadodelcielo
Pobregalgo!
Apuro gas
Dnde fue a morir!
Elcaso"Ibez"
Cartas vs. dinero
Uno de los dos tiros
Distribuidor de abortivos
El pueblo artificial
Impedimento matrimonial
Las hijas de Flores
La carta del banco
Enlaruta
El ciervo o el guardabosques
Elpumay la enfermera
Tiro al blanco
El da del desfile
Joven era!
La mujer casada
Los mendigos
La estufa a gas
El maestro de escuela
Desafo a la distancia
Vidrio blindado
Fuego a la casa de campo
LaCruzdelSur
Rapto fallido
Por una noche
Del garaje a la estacin
Novio apresurado
El viejo libro francs
El mdico del equipo
Al abuelo a cualquier precio
176
176
177
177
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180
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193
193
194
194
195
195
196
196
196
197
ndice general
134. Accidente en la ruta
135. El padre del soldado
136. La soltera
2.
11
197
198
200
201
201
203
203
203
204
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215
215
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218
219
220
220
222
222
223
226
226
227
B. Casos
144. f Tres enmascarados
145. El carro del campo
146. Incendio en el colectivo
147. El padre perverso
148. Un ladrn en la ruta
149. El quijote
150. El provocador
151. La confusin
152. Servicio de urgencia
153. El cobrador
154. La tormenta
155. El incendio
156. Un mal susto
157. Ladrones de fruta
158. Lalancha
159. Agresor agredido
160. Apenas con un bastn
227
227
228
228
229
229
230
230
231
232
232
232
233
233
233
234
234
234
ndice general
12
161. Letrado consciente?
162. Elgas
163. Luchalibre
164. Lachimenea
165. La vieja motocicleta
166. Conducir de contramano
167. Muerte en la habitacin
168. Estudiantes de medicina
169. Partida de pquer
170. Dosladrones
171. Transfusin coactiva
172. Por la carrera de perros
173. Por pura agresividad
174. Con las boleadoras
175. El mirn
776. Por llamar a los bomberos
177. Salvamento intil
178. Elcrucedelro
179. El polica de barrio
180. Elescapedegas
181. Entre dos riesgos
182. El perro de Paulina
183. El cambio de mdico
184. Laruedadelabici
185. El espejo sanador
186. Sin los recaudos debidos
187. Rodeado
188. Salvamento sorpresivo
189. Dosmuertos
190. Eltallerista
191. * Obreros u ovejas
192. Elglobo
193. Elterosano
194. Para llegar a la hostera
195. T eres mi destino
196. El bate o el revlver
3.
Culpabilidad
Prolegmenos
A. Sentencias
197. Lovea"doble"
Cmara del Crimen de la Capital
Anotacin
198. A la suegra, a la esposa, alas hijas
Cmara 3.a Criminal y Correccional de La Plata
Anotacin
234
235
235
235
236
236
236
236
237
237
238
239
239
240
240
241
241
241
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242
242
243
244
244
245
246
246
246
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247
247
248
248
250
250
251
253
253
255
255
255
256
257
258
284
ndice general
199. Perturbacin mental sobreviniente
- Tribunal Supremo Federal alemn (BGH)
Anotacin
200. El cheque no se haba extraviado
Cmara Nacional en lo Penal Econmico de la Capital
Anotacin
4.
13
284
286
288
290
290
292
B. Casos
201. Jugando con fuego
202. Laconfesin
203. La reservacin indgena
204. Los indios
205. Inimputable?
206. Perjurio
207. Alquiler sin aviso
208. La mucama nueva
209. Los obreros
210. Igualita a una estatua
211. El to
272. La heladera industrial
273. Con lo que costaba el robot
274. El escrupuloso quebrado
275. La secretaria del empresario
276. La calle oscura
277. Prctica de tiro
278. Taller mecnico
279. La llave del bao
220. Elprimate
227. El bote inflable
294
294
294
295
295
296
296
296
297
297
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298
299
299
300
301
301
302
302
302
303
304
Punibilidad
Prolegmenos
A. Sentencias
222. El marido abusivo
Cmara del Crimen de la Capital
Anotacin
223. El reloj no era de la familia
Sentencia del juez de 1.a Instancia
Cmara del Crimen de la Capital
Anotacin
307
307
308
308
308
309
310
311
313
314
B. Casos
224. La suegra y el cuado
225. Como si fueran hermanos
226. El viejo to
227. En bancarrota
320
320
321
321
321
Tercera Parte
Captulo I
Prolegmenos
La clasificacin ms extendida de las diversas formas del hecho
punible agrupa los delitos segn sean de comisin o de omisin,
por un lado, y dolosos o imprudentes, por otro. Esta clasificacin
produce, desde luego, difciles problemas de delimitacinentre
comisin y omisin, entre dolo e imprudencia. Por ello, algunas
obras modernas presentan la "tipicidad" de modo general, con validez, en principio, para todos los tipos penales, partiendo de la
denominacin general de "imputacin objetiva" (para el dolo o la
imprudencia, para la comisin o la omisin); otras obras tambin
modernas inician con el delito imprudente, en lugar del doloso;
igualmente, sigue habiendo las que mantienen la sistemtica
que pone al delito de comisin doloso en el centro de la explicacin
dogmtica.
Aqu se presupone que un caso puede darse con cualquier configuracin; pero, para presentar un compendio ordenado de planteamientos aptos para el aprendizaje, es ms apropiado partir de
algo cercano a las intuiciones corrientes, es decir, a la neurona
central de un pensamiento imputativo, partir, en suma, de la forma ms habitual de pensar en problemas de imputacin que un
estudiante trae consigo por sus experiencias sociales previas sobre la infraccin a la ley: el delito doloso de comisin (consumado).
El preguntarse si este es el concepto general ms apropiado para
iniciarse tericamente de modo correcto es una cuestin que puede quedar ahora de lado. Al preconcepto de que la comisin dolosa est en el centro de la reflexin dogmtica que puede ser
18
Marcelo A. Sancinetti
19
fuente de malentendidos, aunque tambin tiene un ncleo correcto hay que sumarle la tendencia a ver el hecho "consumado" como modelo de imputacin (sea para la comisin o la omisin,
para el dolo o la imprudencia), lo cual encierra una de las precomprensiones ms erradas de la teora del hecho punible, a cuya superacin el autor ha dedicado sus dos investigaciones principales
de dogmtica penal1. La consecuencia principal de ellas reside en
que la tentativa (v. infra, cap. II) constituya el centro de la reflexin de un dogmtico avezado. El criterio dogmtico se aguza ms
aun cuando se enfrenta al delito de omisin (v. infra, cap. III) y a
la actuacin de varias personas en un delito, es decir, a casos que
obligan a resolver problemas de autora y participacin (v. infra,
cap. IV) y, finalmente, al delito imprudente, de comisin o de omisin (v. infra, cap. V). El summum del refinamiento dogmtico se
da all cuando se puede comprender el ilcito del hecho omisivo
imprudente sin disvalor de resultado, por ms que el quebrantamiento de la norma que l encierra sea en principio impune, por
faltar la punibilidad de lo que sera una "tentativa de delito imprudente"2.
El presente captulo presenta poco ms de un centenar de casos de tipicidad ( 1), reuniendo problemas de tipo objetivo (infra,
A) y tipo subjetivo (infra, B) propios del delito doloso de comisin,
lo que no significa, como se aclara enseguida, que no estn incluidos casos cuyo problema central no sea de tipicidad, no sea de dolo, no sea de comisin o no sea de consumacin, es decir, que parte del anlisis consiste en aprender procesos para distinguir una
categora del hecho punible y otra o reconocer si la accin es tpica o no (subsuncin). Bajo "tipicidad" son incluidos tambin casos
cuyo principal problema es solamente de "parte especial". Como
recomendacin para el docente, se debe tener en cuenta que algunos casos aqu incluidos, por ser, por su verdadera configuracin,
ms propios de otro captulo, pueden ser aptos para ensear, discutir o ejemplificar temas que pertenecen a unidades conceptuales posteriores. Ms adelante son agrupados casos que predominantemente son de antijuridicidad vs. justificacin (infra, 2), de
culpabilidad (infra, 3), de punibilidad (infra, 4), con lo que se
completar el cuadro del delito doloso de comisin consumado, y
de un autor que acta, en principio, solo.
1
Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin - Una investigacin sobre
las consecuencias prcticas de un concepto personal de ilcito circunscripto al disvalor de accin, Buenos Aires, 1991; dem, Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa - Una investigacin sobre la fundamentacin del ilcito
en Jakobs, Bogot, 1995; Buenos Aires, 2005 (hay trad. al alemn de M. Cando Meli y otros: Subjektive Unrechtsbegrndung und Rcktritt vom Versuch - Zugleich
eine Untersuchung der Unrechtslehre von Gnther Jakobs, Kolny otras, 1995).
2
No es que sea irrazonable que ese hecho quede impune, pues el delito imprudente tiene el dficit, desde el punto de vista de las exigencias del Estado de Derecho, de no tener descripta de manera acorde a la lex certa el contenido de la conducta prohibida, es decir, que sus tipos penales son "abiertos" y requieren la formacin
de modelos de comportamientos descuidados interpretados por la jurisprudencia,
segn las reglas del arte de cada actividad (al respecto, cfr. Sch'ne, Imprudencia,
tipo y ley penal, Bogot, 1996, trad. de P. Ziffer). Esa punicin abierta se sujeta a la
condicin objetiva de punibilidad de que el comportamiento descuidado ocasione
un resultado; de este modo, queda librado al azar de esa consecuencia el que el comportamiento en s descuidado sea punible o no, pero ciertamente se obtiene a cambio la ganancia de reducir la enorme injerencia estatal que en caso contrario se producira para investigar si acciones cotidianas perfectamente ajustadas al cuidado
han lesionado ocaso una regla de cuidado. Al respecto, Sancinetti, Subjetivismo e
imputacin objetiva en derecho penal, Buenos Aires, 1997, pp. 85 ss., esp. 134 ss.,
144 ss. (para la edicin colombiana del mismo libro [Bogot, 1995], pp. 79 ss., esp.
125ss.,pp. 135 ss.).
TlPICIDAD
ITipo objetivo
Prolegmenos
Marcelo A. Sancinetti
22
Al respecto, cfr. supra, Segunda Parte, caso 16, Cazadores en descanso, Tipo subjetivo, tambin: caso 20, El caballo que no responde a las riendas, Tipicidad a) Relacin entre dolo e imprudencia: Riesgos aptos para el hecho doloso vs. riesgos
propios de la imprudencia. Vase, asimismo, Sancinetti, Observaciones sobre la
teora de la imputacin objetiva, en Cancio Meli/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss., esp. 58 ss. (en
la edicin colombiana del mismo libro, pp. 101 ss., esp. 120 ss.).
23
parar tambin en que aqu pueden estar planteados casos que tienen su problema principal en el plano de la antijuridicidad y no
en el de la tipicidad. El agrupamiento de los casos en captulos es,
por tanto, aproximativo.
Para mayor ilustracin y mejor reflexin, todos los captulos y
sus respectivas subdivisiones inician con algunos casos extrados
del arsenal de la jurisprudencia, que van seguidos de la solucin
del tribunal respectivo ("A. Sentencias"). Esta transcripcin puede ser completa o parcial, segn la fuente tenida en cuenta o segn la utilidad del fallo. Le sigue a cada decisin judicial una breve anotacin del autor. Posteriormente se dan situaciones de hecho "clsicas" de problemas, en principio, concernientes al tema
de cada captulo, bajo el acpite: "B. Casos".
ASentencias
23
Con la modificacin k^al reciente de que los medicamentos sean prescriptos en forma "genrica" ( IIIIN all do que puede ser recomendada una especie defini-
Marcelo A. Sancinetti
24
preterintencionales (ms all de la intencin, una solucin particular para la reunin de un comportamiento doloso de peligro, en este caso y una consecuencia imprudente de lesin).
No se tiene noticias de que haya habido tambin un procedimiento autnomo por homicidio imprudente, p. ej., respecto de
otras personas.
La sentencia que sigue, de la antigua Cmara del Crimen de
la Capital uno de los tribunales penales de mayor abolengo del
pas, absolvi al farmacutico, segn el voto de la mayora, en
razn de que su aclaracin al comprador de que no se trataba del
mismo producto que deca la receta junto a la advertencia de que
deba consultar al mdico exclua la tipicidad de la conductaa
pesar de que formalmente el hecho segua subsumindose en la
descripcin tpica legal. Se trata entonces de una antigua aplicacin del principio de competencia de la vctima para un delito
doloso de peligro abstracto. Ciertamente, la decisin puede ser
vista tambin como solucin propia de la imprudencia (respecto
de la responsabilidad en el resultado preterintencional de muerte de la paciente a la que se le inyect el producto): el resultado
no es imputable al autor si es por completo imputable a la vctima o bien a la competencia de un tercero (principio de confianza,
prohibicin de regreso). Pero en el aspecto propio del suministro
de sustancias medicinales distintas a las de la receta, se trata de
por s de un hecho doloso salvo que se diga, como en este caso,
que el hecho es objetivamente atpico.
25
cin sobre la circunstancia de que l hubiese tambin dado la inyeccin, no obtuvo resultado positivo, en el sentido de comprobar tal hecho. La enferma no lo reconoci, y el marido slo declara por referencias, pues no estuvo presente cuando la inyeccin fue dada. Las otras
circunstancias anotadas en la sentencia apelada no tienen relacin
directa con el caso presente y por lo tanto no tienen el valor de los indicios. Slo hacen sospechar de que el acusado o algn otro en su farmacia suelen aplicar inyecciones.
"El acusado en su declaracin indagatoria de fs. 24 reconoce la entrega de las Ampollas Antispticas Perlein, reconoce que lo hizo dndose cuenta de que eran diferentes de las indicadas en la receta, y
agrega en su descargo que le advirti esa circunstancia a quien fue en
busca del medicamento, le puso el agregado que figura en la receta, y
le dijo que consultara con el facultativo antes de usarlas, si eran esas
las inyecciones que quera.
"Esta circunstancia, que califica su confesin, debe ser aceptada como exacta, porque solo la contradice el esposo de la vctima, y en cambio est corroborada por los testigos que deponen a fs. 114,115,116 y
122, dos de ellos profesionales que atendieron a la vctima cuando sufra ya las consecuencias de la inyeccin, que afirman que los familiares de sta hacan afirmaciones o comentarios que demostraban que
haban sido aconsejados por el acusado que se deba consultar al mdico antes de aplicar la inyeccin.
"Si bien el supuesto del art. 204, cuarto prrafo, reformado por las leyes n 11.309 y 11.331*, no requiere prueba de dolo especfico alguno,
bastando la de la materialidad del hecho y su atribucin en legal for-
da), hay que entender, acaso, que el tipo penal actual alcanza solamente a la venta
de medicamentos de una especie que no se corresponda a ninguna de las del gnero
recetado.
6
Causa "Gonella, Luis", 13/5/1932, publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, pp. 292 ss.
De estas dos leyes interesa aqu la ley 11.309, prrafos 3. y 4., pues la ley
11.331 no era aplicable al caso. La ley 11.309 le haba dado al art. 204 la siguiente
configuracin:
Art. 204. Ser reprimido con prisin de seis meses a 2 aos, el que estando autorizado para la venta, venda o entregue o suministre alcaloides o narcticos sin receta mdica. En la misma responsabilidad incurrirn el mdico que recetey el farmacutico o empleado que los despachen en dosis mayores que las que seala la farmacopea. En caso de que la venta o entrega o suministro sea hecho por persona no autorizadapara la venta de substancias medicinales, la pena ser de tres meses a un ao
de prisin. Ser reprimido con multa de 500 a 2.000 pesos el que, estando autorizado para la venta de substancias medicinales las suministrare en especie, calidad o
cantidad no correspondiente a la receta mdica o diversa de la declarada o convenida. En cualquiera de los casos previstos por este artculo, la pena ser de 3 a 15 aos
de prisin, si resultan la enfermedad o muerte de alguna persona.
I
Marcelo A. Sancinetti
26
"OribeRamos MejaPennaDaz.
)>
"Nota [disidencia]. El Sr. vocal Dr. Carranza Gonzlez vot en disidencia considerando que por tratarse de un delito formal el farmacutico haba incurrido en l, al no observar la reglamentacin del ejercicio de la farmacia que lo obligaba a consultar el caso directamente con
el facultativo que expidi la receta y no con terceros, y tambin por estar probado en autos que haba suministrado en especie o calidad una
substancia medicinal distinta de la prescripta por el mdico."
Anotacin
27
Sea plnnlcnrlo UN, exclusivamente para el delito de peligro abstracto, sin incluir una consocuoncin cmimil daosa.
28
Marcelo A. Sancinetti
por una de lesin grave (art. 90, Cd. Penal), por lo que propuso
reducir la pena a cuatro aos de prisin. La Corte, sin embargo,
confirm la sentencia recurrida, por el voto mayoritario de tres
miembros, y la disidencia de uno, quien juzgaba el caso de modo
similar al Procurador.
La cuestin de la concurrencia de diversos riesgos, cuyo esclarecimiento es necesario para resolver si el resultado es imputable
a la accin se llamaba por entonces "el problema de las concausas", querindose decir con esto que concurran varias condiciones y que haba que establecer cul era la condicin determinante. De esto trata el caso.
Transcrbese primeramente el dictamen del Procurador General de la Provincia de Buenos Aires y luego los votos individuales
de la sentencia de la Corte provincial8:
hechos produjo la muerte de la paciente aunque de hecho le hubiera sido suministrado un producto distinto?
24
29
I
Marcelo A. Sancinetti
30
de dominio corriente en los medios hospitalarios, y de pronstico favorable cuando se efecta por lesiones como las que sufriera la lesionada, en personas que gozan de buena salud.
"De lo expuesto se desprende que no puede afirmarse que la causa de
la muerte fuese una consecuencia directa de la herida, sino de una lesin del corazn que padeciera la vctima.
"Opino que si bien no puede aseverarse que la lesin no es la causal
del fallecimiento, por lo menos hay una duda al respecto, que, conforme al principio del art. 443 del Cdigo de Procedimientos, debe resolverse en favor del acusado.
"Es verdad que el autor del hecho, es responsable de todas las consecuencias del mismo, pero no lo es menos que no puede serlo, cuando
existe una concausa ajena a su voluntad que precipita el deceso.
"Segn el perito de los Tribunales si la lesin no es suficiente para
producir la muerte, entiendo que la concausa, que la provoc, tampoco podra agravar su responsabilidad.
"Por estas breves consideraciones opino que es procedente este recurso, y que el hecho debe calificarse de lesiones graves, conforme al
art. 90 del Cdigo Penal y en consecuencia debe reducrsele la pena a
la de cuatro aos de prisin.
"La Plata, octubre 14 de 1931.
"Emilio O. Machado".
SENTENCIADE LA SUPREMA CORTE
DE LAPROVINCIADE BUENOSAIRES
"Cuestiones:
"1. Es fundado el recurso de inconstitucionalidad?
"Caso negativo:
"2. Lo es el de inaplicabilidad de ley?
"Votacin:
[El recurso de inconstitucionalidad no es de inters a nuestros fines]
"A la segunda cuestin el seorjuez doctor Molina Carranza, dijo:
n
31
Ahora bien, los informes mdicos de fojas 74,191 y 270, estn contestes en que la vctima recibi tres heridas, dos leves y una grave, y que
su deceso fue originado por diversas causas concurrentes, unas por
su enfermedad al corazn y estado general que le ocasion el shock
producido por las heridas, y otra como consecuencia del efecto de la
operacin laboriosa, bajo la accin del cloroformo, falleciendo media
hora despus de efectuada aquella.
"Los informes citados estn tambin de acuerdo en que las heridas le
exigan, dice el de fojas 74, y el de fojas 270 que la herida oblig, a
practicar una intervencin quirrgica operatoria laboriosa. Sobre
esa base se funda la defensa para sostener que la causa determinante de la muerte no ha sido la herida que lesion el hgado, sino los efectos de la causa sobreviv[n]iente representada por las consecuencias
del cloroformo actuando sobre el estado anterior de la enferma.
"No cabe duda [de] que el Cdigo Penal vala la responsabilidad por
la extensin del dao; somete as un principio de naturaleza subjetiva a una apreciacin objetiva; separndose de ese criterio en casos especiales, tales como el del medio empleado a que se refiere el art. 81,
inc. 1, letra b), o la tentativa, y que, por lo tanto, en general preciso
es determinar la relacin directa entre la herida y sus consecuencias
para calificar el delito y graduar la responsabilidad. Mas este primer
aspecto de fcil determinacin, se hace de apreciacin diversa cuando, como en el caso presente, surgen otras situaciones relacionadas
con la lesin inferida.
"Ciertamente que la operacin laboriosa, bajo la accin del cloroformo aparece como la causa inmediata de la muerte; pero surge tambin de esos informes que ella fue impuesta por las heridas producidas, y no puede considerarse as como un hecho eventual de un tercero, y por lo tanto ese nuevo hecho fue la consecuencia necesaria de la
causa originaria.
"Por otra parte, no se ha demostrado que se hubiera cometido uno de
esos errores graves en la operacin que hiciera en alguna forma recaer la responsabilidad de la muerte sobre el facultativo.
"En mi sentir la doctrina no est de acuerdo con la tesis de la defensa
en la forma que pretende aplicarla al caso actual.
"En cuanto a la accin de las causas concurrentes anteriores, salvo
excepciones especiales de la ley (artculo 81 mencionado), el autor del
hecho es responsable del fallecimiento, y as lo ha resuelto recientemente este Tribunal en la causa B, n. 20.305; sin que tenga otra importancia el estado anterior de la vctima, como lo expresa el doctor
Moreno, que en la aplicacin de las atenuantes para fijar la pena.
32
Marcelo A. Sancinetti
"Es sobre las causas sobrevinientes donde la solucin se agrava. El
doctor Gonzlez Roura, seala cuales son las condiciones que se requieren para atenuar la responsabilidad; son ellas: causas ajenas al
hecho del culpable, imposibles de prever, y que no haya mediado intencin de matar; esta ltima representa, pues, un elemento moral
que queda librado a la apreciacin del juez, independientemente del
dao. Con este criterio, dice: Hay delito de homicidio y no de lesin,
siempre que la lesin, aunque no mortal por s misma, haya representado un valor de destruccin de la vida del herido.
"Ahora bien, un acto como la operacin practicada, impuesta por la
situacin de las heridas y con el fin de evitar sus efectos ms o menos
inmediatos, no puede en ninguna forma calificarse de hecho imprevisto, y ya se ha establecido que no se ha sealado ningn error de importancia en ella.
"Pero ms especialmente la conclusin a que llega la Cmara en las
circunstancias agravantes, que se fundan en la peligrosidad que ha
puesto de manifiesto el inculpado, aleja toda posibilidad de dar valor
a la causa sobreviniente, pues surge la intencin de matar a que se
refiere el autor ltimamente citado.
"Por esto, voto por la negativa.
"A la segunda cuestin el seorjuez doctor Lascano, dijo:
"Se sostiene en el recurso que la Cmara ha violado los arts. 79 y 80
del Cdigo Penal, al calificar el hecho de homicidio simple cuando debi serlo de lesiones graves.
"En mi opinin el recurso es infundado. Ante todo no se tratara de
una violacin, sino de una errnea o mala aplicacin del precepto legal citado, debindose aplicar otro.
"La Cmara declara al tratar la cuestin 2a que la vctima ha fallecido a consecuencia de las heridas que le infiri el acusado e invoca para establecer su conclusin los informes periciales que obran en autos y prueba instrumental, basndose en los arts. 252 y 253 del Cdigo de Procedimientos y 979 y 993 del Cdigo Civil. En el recurso no se
impugna como violadas o errneamente aplicadas a estas disposiciones de la prueba, por lo que quedan firmes e irrevocablemente establecidas y sobre la base de esa conclusin sobre los hechos, no puede
negarse que el art. 79 del Cdigo Penal, ha sido correctamente aplicado. En cambio, el recurrente trata de demostrar la violacin del
art. 79 citado, argumentado sobre la prueba pericial circunstancia
;-donde no ha sido invocada sino los arts. 252 y 253 del Cdigo de Pro -cdimientos que nada se dice al respecto.
''
33
'
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Marcelo A. Sancinetti
herida del abdomen, sin ser por si[] causa de muerte inmediata, era
grave en cuanto pudo ocasionar una hemorragia o una peritonitis, y
que trajo consecuencias fatales en el caso por haberla recibido un organismo afectado por una afeccin cardaca preexistente, que no pudo resistir el shock que la herida y la intervencin quirrgica posterior, le acarrearon. Como se ve; la afeccin orgnica de la vctima, habra sido causa concurrente, pero no exclusiva de su muerte. Luego; la
Cmara ha podido llegar a la conclusin de que esta muerte era imputable al acusado, valorando al efecto la prueba pericial con el criterio
que incumbe al juez de los hechos (art. 252 del Cdigo de Procedimientos). Y es por ello que esta Corte, como Tribunal del derecho, no podra
dar preferencia a uno de los informes mdicos para llegar a una conclusin diversa: para ello habra sido preciso que el recurrente demostrara lo que ha dicho, que el otro informe pericial no mereca crdito
por haber sido producido con infraccin de las leyes de la prueba.
"Por ello, voto tambin por la negativa.
"A la segunda cuestin el seorjuez doctor CasauxAlsina, dijo:
"Si bien en cuanto se refiere a la teora jurdica de la concausa, concuerdo con las conclusiones a que llegan los seores jueces que votan
precedentemente, dado que se ajusta a los conceptos doctrinarios de
la misma y a los que aluden, creo que ante el caso que se trae a solucin de esta Suprema Corte, en que circunstancias especiales impiden la aplicacin de la misma, la calificacin legal que corresponde al
hecho cometido por el acusado, es el de lesiones graves, y de las cuales es responsable.
"Sera hacer repeticiones intiles, entrar a desarrollar la teora de la
concausa en nuestro Cdigo, ya que ante lo expuesto en los votos precedentes, ella queda concretada a su exacta interpretacin: aqul
que ha ocasionado un dao, responde de todas sus consecuencias. Pero, a mi juicio, ha intervenido en el sub-judice, una causa ajena, extraa al dao ocasionado en la extensin del mismo, que ha trado la
muerte de la vctima.
"Decide a esta conclusin el certificado mdico de fojas 270. Dice el
perito que lo suscribe: Fue pues la herida abdominal una de las tantas causas que contribuy a producir la muerte, pero en mi opinin de
menor importancia en relacin a los otros factores que determinaron
el desenlace. Bien, cules fueron esos otros factores? Lalesin orgnica que padeca la vctima y la utilizacin de uno de los anestsicos
ms txicos. Estas son las verdaderas causas del deceso.
"Ahora bien; tomadas independientemente estas circunstancias, la
primera por s sola no puede servir de excusa alguna, ya que como
35
causa preexistente, la lesin orgnica, ha debido y podido ser prevista la posibilidad de su existencia, podr servir en caso de desconocimiento como una atenuante, pero no para modificar la calificacin
del hecho. Pero he aqu, que si no se utiliza el cloroformo uno de los
anestsicos ms graves, como lo precisa la pericia aludida, si la vctima hubiera sido objeto del debido y minucioso examen previo y necesario a toda intervencin quirrgica, se hubiera constatado la lesin orgnica que sufra y se habra cambiado la naturaleza del anestsico, dndole otro de efectos y consecuencias menos peligrosas y
que son los que se utilizan an en casos normales para evitarlos.
"De tal manera, entonces, que siendo el uso de cloroformo lo que ha
producido el shock post operatorio por su naturaleza txica, desde
que se encuentra calificado entre los de ms peligro, considero que el
acusado no debe responder de la muerte acaecida en tales circunstancias.
"No hay duda [de] que la lesin sufrida por la vctima ha sido grave;
ha puesto en peligro la vida; ha dado lugar a una intervencin quirrgica, pero como lo dice el citado informe, fojas 270 vuelta, 2 prrafo:
No han sido causa suficiente para explicar el fallecimiento de la lesionada; ellas no determinaron hemorragia de importancia ni interesaron tejidos u rganos de importancia vital. Es la existencia de la
miocarditis y la circunstancia de haberse realizado un acto quirrgico laborioso bajo anestesia, clorofrmica, explican ms satisfactoriamente la causa del shock y el fallecimiento a la media hora de terminado el acto quirrgico.
"Ante ello, cabe explicar la teora de la concausa, que informa a
nuestro Cdigo? Ami juicio, no; cuando la herida no es mortal y cuando la muerte se produce por una causa independiente, la responsabilidad del culpable slo puede ser por el delito de lesiones. La herida
no fue mortal, ello no se discute ante lo expreso de la pericia de fojas
270; y existi una causa independiente, la que concreto as: la falta de
previsin en el uso de anestsico, ante el operado, que padeca de un
vicio o lesin orgnica. Puede de ello ser responsable el acusado?
"No encuentro el fundamento para as expresarlo; por el contrario, todo hace pensar que de haber existido ese reconocimiento o si existi de
haberse utilizado otro anestsico, la muerte no se hubiera producido.
"En la actualidad, no es una excepcin la intervencin quirrgica en
persona que sufre de la lesin orgnica, como la que padeca la vctima; tampoco la anestesia puede ser un inconveniente grave para
ello, ya que existen medios no slo menos txicos, sino tambin procedimientos modernos cuyo uso hace posible que tal acto se practique
sin afectar mayormonto IO[H] rganos vitales afectados ter local,
Marcelo A. Sancinetti
36
Anotacin
1 Los tres primeros votos de esta antigua sentencia de la
Corte provincial argumentan de modo mltiple en direcciones no
uniformes. Por un lado, se deslizan frases atinentes a la cuestin
como si fuera un "problema de prueba"; por otro, se dice que para
que no haya imputacin del resultado el autor tiene que haber actuado "sin intencin de matar" con lo que la cuestin objetiva se
mezcla con una subjetiva; se llega a decir tambin que para que
el resultado no fuera imputable el error eventual del mdico que
hubiera atendido a la paciente tendra que haber sido la causa
"exclusiva" de la muerte o bien, asimismo, que tiene que ser el
acusado el que acredite que la causa determinante de la muerte
fue una condicin distinta que la de su propia accin. Si estos argumentos son superados como incorrectos, aun as la cuestin no
ser fcil de resolver: era objetivamente imputable el resultado
de muerte de la vctima a la accin del acusado?; en su caso: en
qu medida?, cmo debera haber sido resuelto el caso?
El invocar que el punto en discusin remitira a una cuestin
de hecho y prueba parece haber sido el recurso apto para confirmar la sentencia, en el segundo de los votos (juez Lascano). Esta
opinin se basaba en que el tribunal cuya sentencia haba sido recurrida (la Cmara 3.a) haba establecido, como cuestin de hecho, que la vctima haba fallecido "a consecuencia de las heridas
que le infiri el acusado". El juez Lascano agreg que las disposi-
37
ciones procesales citadas para convalidar la prueba no haban sido violadas, as como tambin seal que, en todo caso, el recurrente no deca que lo hubieran sido.
Es una estrategia propia de tribunales de casacin (los tribunales superiores de provincia suelen tener jurisdiccin para entender en recursos "de derecho", es decir, sin discutir los hechos)
el simplificar difciles problemas tericos como si fueran meras
cuestiones de hecho y prueba, y presentarlos como si el tribunal
de la instancia anterior, competente para juzgar los hechos, ya los
hubiera fijado de modo irrevisable en la instancia de casacin, es
decir, los hubiera resuelto definitivamente. Esto es una simplificacin. Por cierto, tambin puede ser fcticamente oscura la cuestin de si un curso causal que habra podido realizarse por s mismo pudo haber sido "superado", en el caso, por otro curso, que a su
vez est vinculado al anterior o sea independiente de ste. Pero el
primer problema a tener en cuenta es que, ya desde el punto de
vista terico, es difcil de resolver la cuestin de si es imputable al
responsable de una primera accin incorrecta los defectos ulteriores de otros intervinientes que producen un efecto concurrente hacia el mismo resultado. En el caso concreto, por cierto, no se
trataba de la mera cuestin de hecho de si la muerte haba sido
"consecuencia de la herida", cuestin ya no revisable en el recurso de casacin ante la Corte (llamado: "de inaplicabilidad de ley").
Esta fue la salida que propuso el juez Lascano, pero l se remiti
a la vez a lo dicho en el primer voto, del juez Molina Carranza,
quien sin embargo enfrent la cuestin terica no como mero problema de prueba.
Ante todo, hay que tener en claro que en casos de esta estructura ni siquiera est en discusin, en verdad, que la muerte haya
sido consecuencia de la herida, pues, en el sentido de la conditio
sine qua non, por cierto, la operacin en s ha sido consecuencia
de la herida, de modo que en esa medida la muerte, ocurrida por
la operacin, habra sido consecuencia de la herida sin ninguna
duda.
2 Tampoco es argumento atendible el argir que la causal
sobreviniente tuviese que ser "exclusiva" para excluir la imputacin del resultado al primer causante, pues ya es propio de toda
38
Marcelo A. Sancinetti
39
El primer error consiste en lo siguiente: si la condicin sobreviniente fuera de eficacia causal "exclusiva" ya no se tratara de una
concausa, sino de lo que se denomina "anticipacin de otro curso
causal" o, tambin, "interrupcin del curso causal". Si la paciente
hubiera tomado ese da un medicamento contraindicado para su
afeccin cardaca y esto hubiera producido la muerte antes de los
efectos de la herida o del cloroformo, no habra directamente ningn problema, porque la muerte no estara conectada con la accin ni siquiera desde el punto de vista puramente causal (= sta
no sera una "condicin"). El problema de imputacin (objetiva)
difcil de resolver, y que se plantea en este caso, es aquel en el cual
subsiste la relacin causal, pero el resultado se produce por la accin concurrente de un sujeto que tambin fall en alguna medida. En suma, no hay ningn requisito que diga: "slo la exclusividad de otro curso excluye la imputacin al primero".
El segundo error del voto de Argaars en ese mismo punto reside en que el adverbio "suficientemente", puesto delante del adjetivo "probado", denuncia que un cierto estado probatorio al respecto es decir, que la muerte pudo haberse producido por la accin del cloroformo, estaba ya configurado a los ojos del mismo
juez, slo que no de modo suficientemente seguro. Pero, a este respecto, el principio in dubiopro reo tiene la misma incidencia que
si lo que es dudoso es la autora misma de un cierto sujeto. En caso de que la muerte producida por la debilidad del corazn pueda
haberse conectado tanto con la debilidad ocasionada por la herida, como tambin con la accin del cloroformo como anestesia especialmente riesgosa para el caso concreto, hay que analizar qu
consecuencias jurdicas se desprenden de esa alternativa (la llamada "fijacin alternativa de los hechos") y juzgar luego conforme a aquella que resulte ms favorable al acusado.
3 Si la muerte hubiera sido consecuencia de una afeccin
cardaca de la paciente, pero la operacin hubiera observado todas las reglas propias de la lex artis, o sea: sin fallas de ningn interviniente posterior al autor del hecho inicial, entonces, el resultado de muerte habra sido plenamente imputable al primer causante, justamente porque la operacin en s era necesaria para
evitar los riesgos propios de hemorragia o peritonitis. En esta me-
40
Marcelo A. Sancinetti
dida, el que la vctima se halla enclenque no excluye la imputacin, pues de todos modos es en general previsible que una persona pueda tener una enfermedad, tal como afecciones cardacas;
dicho de otro modo: cada autor debe contar con que otra persona
puede tener debilidades fsicas que la hagan ms dbil que el promedio de las restantes. La achacosidad de la vctima, por tanto, no
es en s misma una causal de falta de realizacin del riesgo creado en el resultado9, aunque esto tambin tiene que hallar un lmite en los casos en que el curso es extraordinariamente sorpresivo.
Pero si en el curso de las maniobras de salvamento se dio una
falla de uno de los intervinientes, se plantea la cuestin de si esta
falla impide la imputacin del resultado al primer causante o no.
El problema de un segundo actuante que crea o aumenta un riesgo anterior mediante otro comportamiento reprobado se conoce
en la dogmtica moderna, como subtema de la teora de la imputacin objetiva, bajo expresiones tales como "segundos daos",
"daos derivados" o "daos consecuenciales", querindose decir
con esto que el resultado producido est conectado con una secuencia de fallas de ms de un interviniente. En tales "segundos
daos", no siempre se produce la falta de responsabilidad del primer actuante: su eventual responsabilidad depende de la forma
de la incorreccin del actuante ulterior. "En tanto el segundo causante del dao incurra en una equivocacin incidental, se realiza
un suceso del cual tambin es responsable el primero, porque, en
esa medida, tiene pleno sentido una garanta mltiple a travs de
diversas personas. Recin cuando el segundo causante del dao
abandona el rol que tena que cumplir, especialmente si se comporta de modo irrazonable en grado sumo, esto acontece solamente bajo su propia responsabilidad: en la ausencia de tales excesos se
puede confiar;pues que una conducta errada de tal naturaleza se
vincule a un error del primer causante del dao es casualidad"^.
9
Cfr. Jescheck / Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5.a ed., 1996, 29,
IV, 6, p. 289 (hay traduccin castellana de Manzanares Samaniego, de la 4.a ed., de
Jescheck, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 260). Respecto de este punto, vase tambin el caso siguiente y su anotacin.
10
Jakobs, Lehrbuch, 7/55 (la bastardilla no es del original); dem, La imputacin objetiva en derecho penal (trad. Cancio Meli), 1996, pp. 114 ss., esp. 116: "Por
41
Segn esto, habra que evaluar si el suministro de una anestesia especialmente riesgosa para efectuar una operacin es una
falla meramente incidental o si representa un comportamiento
gravemente irrazonable. Para juzgar eso, habra que tener esclarecida la cuestin de si el mdico que hubiera intervenido en las
maniobras de salvamento tena conocimiento de la afeccin cardaca de la enferma o si, en caso de desconocimiento como parece haber ocurrido omiti un examen previo a la operacin, o incluso si la necesidad lleg a ser tan apremiante que hizo preciso
actuar sin poder hacer un examen previo; tambin habra que esclarecer, en todo caso, si se dispona de otros medios anestsicos
no riesgosos. En el voto disidente del juez Casaux Alsina se parte
de la base de que tales medios eficientes para realizar la operacin y no riesgosos para (posibles) cardacos s hubieran existido a disposicin en el hospital del caso. Por lo dems, se podra
partir de la base de que en un hospital seguramente habra tales
elementos y que incluso en caso de no ser conocida la afeccin cardaca de la enferma, habra que haber suministrado preferentemente otros medios anestsicos. En esa medida, la falla del segundo actuante podra considerarse no meramente incidental.
4 De todos modos, hay buenas razones para pensar que en
caso de meros errores que tambin pueden cometer profesionales
concienzudos (fallas incidentales) la imputacin del resultado
consiguiente, el hecho de que un segundo interviniente se comporte de modo defectuoso no es per se suficiente para exonerar al primero, pues ste, sin razn alguna,
ha impuesto, al menos, a quien interviene en segundo lugar, la necesidad de solucionar el conflicto. Sin embargo, para que la imputacin al primero no se vea interrumpida, el error del segundo interviniente ha de ser de naturaleza incidental: si
el segundo se sale de su rol, es decir, se comporta de modo gravemente irracional,
ello suceder con ocacin del dao causado en primer trmino, pero no se deber al
mismo. A modo de ejemplo: quien lesiona a otro, crea de modo planificable el riesgo
que inevitablemente comporta un tratamiento mdico, y tambin forma parte de
ese riesgo el que cualquier persona pueda incurrir en un error ms o menos grave.
Normalmente, sin embargo, nadie incluye en su planificacin el que se vayan a realizar diagnsticos totalmente disparatados; de los contrario, slo cabra ir al mdico tras adoptar medidas de precaucin". Sobre "lesiones consecuenciales", vase
tambin, con esa denominacin, Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, 1994, pp.
303 ss., 312 as. Cfr., asimidino, sobro todo esto, el caso siguiente y su anotacin.
Marcelo A. Sancinetti
42
que puede hacerse al primer causante es la propia del delito imprudente, pues ya no se realiza el riesgo caracterstico de la accin
dolosa si en el curso causal ulterior a la accin se interpone la accin de un tercero tambin imputable; una imputacin por dolo
en este caso slo sera posible ante hiptesis (extraas) de una
responsabilidad del primer causante incluso de la persona ulterior, p. ej., a la manera de autora mediata (el sujeto manipula al
actuante posterior conociendo que obrar con fallas por alguna
circunstancia especial o preconfigurando tales fallas). Esta solucin conduce a que, salvo esa excepcin, en caso de fallas incidentales el resultado pueda ser imputable, a lo sumo, a realizacin
imprudente del riesgo, pero no a la inicial creacin dolosa de un
resultado de muerte. Tal como he dicho en el Homenaje a Roxin:
"Pero, por ejemplo, para que la muerte producida por la anestesia
necesaria para una intervencin mdica fuera considerada la
realizacin del riesgo inicial asumido con dolo, el procedimiento
del mdico debera ajustarse a la lex artis. Si el mdico, a su vez,
cometiera un error, quiz se realizara igualmente un riesgo imputable a la accin inicial, pero un riesgo distinto: ya no el de una
muerte por disparos seguidos de maniobras correctas necesarias
para el salvamento, sino otro riesgo, que, si es imputable al primer actuante, lo ser nuevamente por imprudencia. Pues que
un mdico deba afrontar una accin arriesgada para salvar la vida de la vctima y sta muera a consecuencia de la intervencin
realizada correctamente integra una de las variaciones circunstanciales del riesgo de matar dolosamente con armas de fuego,
mientras que el riesgo general de que un mdico, a su vez, realice
un comportamiento errneo ya no puede serviste como una creacin dolosa del riesgo inicial. El primer actuante es autor mediato (doloso) de un salvamento correcto; ya no de uno errneo" n.
11
Sancinetti, "Dolus generalis"'y''suerte penal'', en Roxin/Sancinetti, Desviacin del curso causal y "dolus generalis", pp. 49 ss., 70. (publ. originariamente en
versin alemana de M. Cancio Meli: ,,Dolus generalis" und ^trafrechliches
Glck", en Festschrift fr Claus Roxin, Berlin-New York, 2001, pp. 349 ss. [pp. 361
s.]). En este punto se trata de una aplicacin de la idea de un riesgo propio para el delito doloso (concreto) y otro para el delito imprudente (abstracto), introducida en
43
En suma, si se acepta este punto de vista, ya la mera falla incidental es causa de no imputacin del resultado al dolo de un primer causante (a lo sumo: deja subsistente la responsabilidad para que ambos causantes respondan imprudentemente); por lo dems, la falla del caso concreto podra considerarse grave (ante la
posibilidad de que un cardaco no pueda resistir la accin del cloroformo). El voto del juez CasauxAlsina muestra que, ya en aquella poca, el suministro de cloroformo habra sido contraindicado
para un cardaco.
5 Pero esta conclusin slo resuelve un aspecto del caso, a
saber: que el procurador general Machado y el juez CasauxAlsina
estaban en lo cierto cuando entendan que no se poda imputar el
resultado de muerte al acusado. En cambio, no era para nada
acertado creer que, por ese motivo, entonces era aplicable solamente el tipo penal de lesiones graves (art. 90, Cd. Penal). Porque en cualquier caso nadie poda poner en duda que el agresor actu con dolo de homicidio (quien hiere a una persona de modo grave en el abdomen tiene que asumir la posibilidad de la muerte, si
no es que ya ha querido la muerte ab initio como motivo propio de
su accin: disvalor de intencin o "dolo directo de primer grado").
Entonces, la discusin entre la mayora y la minora de la Corte se halla ante el trasfondo de un malentendido. Por un lado, la
afirmacin de los tres votos mayoritarios, que inicia ya con el voto del juez Molina Carranza, de que para que el resultado no fuera imputable tendra que haber faltado la intencin de matar era
errada sin ms ni ms. Pues que haya dolo y que haya imputacin
objetiva del resultado son dos aspectos que se mueven en planos
distintos: tipo subjetivo, uno, y tipo objetivo, el otro. Que haba do-
Sancinetti, Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva, en Cancio Meli/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, Buenos
Aires, 1998, pp. 37 ss., esp. 58 ss. (en la edicin colombiana del mismo libro, pp. 101
ss., esp. 120 ss.). Con todo, el criterio del texto remite una frmula que seguramente requiere precisiones que resultaran de una investigacin especfica; que toda pequea falla incidental, por mnima que fuese, impidiera la imputacin de un curso
al riesgo dolosamente croado por mi causante inicial parece ir demasiado lejos.
I
44
Marcelo A. Sancinetti
lo era claro, pero de aqu no se desprenda ningn argumento a favor de que, por eso, hubiera que imputar el resultado objetivamente al autor. Ahora bien, a la inversa, si el dolo de homicidio estaba claro, el que estuviese incompleto el tipo objetivo de homicidio por falta de imputacin del resultado de muerte slo tena que
dar lugar y el no ver esto es el defecto de la opinin del procurador y del voto minoritario a tentativa de homicidio (arts. 42,44,
79, Cd. Penal), no, tan slo, a lesiones graves (art. 90, Cd. Penal). Esa debi ser, a mi juicio, la solucin correcta del caso, pues,
in dubiopro reo, la falla cardaca se debi a la accin del cloroformo, pudiendo haber sido suministrado otro medio anestsico menos riesgoso, no a los riesgos propios de una operacin necesaria
desarrollada de modo inobjetable. Pero esa circunstancia slo exclua la imputacin del resultado al autor, no exclua su dolo inicial de homicidio (al menos eventual, aunque los jueces usan la
voz intencin, y en esto s habra que estar a la fijacin de los hechos decidida en la sentencia). En esa medida, cuando el voto minoritario excluye el resultado y, junto a l, la tentativa de homicidio, se comporta de modo tan extrao como cuando la decisin
mayoritaria, para imputar el resultado objetivamente, quiere
apoyarse en que el autor haba tenido intencin de causarlo.
6 Por ltimo, queda la cuestin de si tal solucin implica
necesariamente afirmar la responsabilidad del mdico que, en el
caso concreto, hubiera ordenado la aplicacin de cloroformo como
anestesia, en lugar de un medio ms adecuado. La cuestin es dudosa, no slo porque hubiera cabido la posibilidad como cuestin de hecho de que el corazn fallase efectivamente por las heridas ya no soportadas por la paciente. Aparece, en efecto, una dificultad ulterior, tambin para el caso de que un dictamen pericial hubiera podido determinar claramente que fue el cloroformo
lo que produjo la falla del corazn. Aun as, el mdico habra podido argumentar a su favor y hay una doctrina enormemente
compleja al respecto que incluso en caso de haberse comportado correctamente habra podido producirse el mismo resultado,
es decir, lo que se conoce como "relacin de antijuridicidad", que
suele ser negada en caso de que, de haberse realizado la accin
conforme a derecho, tambin se habra producido el mismo resul-
45
12
Cfr. Jescheck/Weigend, Lehrbuch, 29, IV, 5, p. 289, y 55, II, 2, b, aa, p. 584
s. (Jescheck, Tratado, 4.a ed., p. 260, pp. 530 s.). En cambio, la teora del incremento del riesgo considera suficiente el dato de que la accin del autor haya elevado la
posibilidad de que se produjera el resultado, cfr. Roxin, Strafrecht, AT, 1.1,3.a ed.,
1997, 11, n.m. 76 as. (hnytrnd.de la 2.a ed., de LuznPeay otros, Derecho penal.
Parte general, 11, n."m. 72 NH,).
46
47
Marcelo A. Sancinetti
48
dio regir adems, con prioridad, el art. 80, inc. 7 del Cd. Penal,
mientras que el art. 165 seguira siendo aplicable para los codelincuentes que no hubieran intervenido en la decisin de homicidio en s. Cuando uno de los ejecutores decide "simplificar" el robo
matando a la vctima, l mismo debe responder por el art. 80, inc.
7 del Cd. Penal, pero los dems intervinientes, que ni decidieron
ni influyeron en la decisin del ejecutor (si lo hicieron regirn las
reglas de la participacin), no responden por ese homicidio, sino
en la forma preterintencional del art. 165 del Cd. Penal15.
Pero tanto en la figura del art. 80 del Cd. Penal como en la del
art. 165 del Cd. Penal es preciso que exista relacin de causalidad y de imputacin objetiva entre la accin y el resultado. Si eso
falta, se puede castigar, a lo sumo por tentativa de homicidio
(arts. 42,44,80, Cd. Penal) o bien por robo consumado, si el robo
en s se consum (arts. 164,166, incs. 1 y 2) o, si el robo qued frustrado en tentativa como en el caso de que aqu se trata por robo tentado, agravado por lesiones y, en su caso, por uso de arma
(arts. 42, 44,164,166, incs. 1 y 2, Cd. Penal), pero no por la estructura del delito preterintencional del art. 165 del Cd. Penal
ni siquiera en forma de tentativa, porque, aunque se admita la
tentativa de los delitos preterintencionales, sta requiere de todos modos que est configurada por completo la imputacin del
resultado (es decir, incompleto el delito-base doloso [robo], pero
15
49
La posibilidad de tentativa de un delito calificado por el resultado (preterintencional), de todos modos, est discutida. En favor de su posibilidad, aunque distinguiendo segn que la agravacin por el resultado est vinculada en la ley a la accin (entonces s) o est vinculada al resultado doloso (entonces no), cfr. Jescheck/
Weigend, Lehrbuch, 5.a ed., pp. 324 s. (Jescheck, Tratado, 4.a ed., pp. 475 s.). Vase
asimismo mi trabajo, ya cit, La nulidad de la acusacin por indeterminacin del
hecho y el concepto de instigacin, p. 139 (y nota 107).
17
Causa "Gimnez, Jess V. y otro", 20/8/1986, publ. en JA, 1987-11-27 ss. (debo el conocimiento de oslo precedente a la colaboradora de mi ctedra Alejandra
Santilln).
50
Marcelo A. Sancinetti
criminis causa y del robo agravado por homicidio (arts. 80, inc. 3 y
165), cuando en los distintos pases la admisin es exclusiva por uno
u otro (cdigos francs, italiano, alemn" homicidio criminis causa, espaol robo calificado por homicidio, etc.), la doctrina ha
convenido para distinguirlos en que la figura del art. 165 describe un
delito calificado por el resultado (segn Nez, Derecho penal argentino, t. 5, p. 229 y Manual, p. 227), utilizando expresiones propias de
los tipos calificados por el resultado y preterintencionales (al decir de
Soler, Derecho penal argentino, t. 4, p. 276, ed. 1951), lo cuales mucho
ms amplio desde el punto de vista causal, segn afirma Laje Anaya
(ver Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial, t. 2, p. 67).
"Consecuentemente, el accionar delictivo previsto en el art. 165 CP
alude al homicidio cuando es el resultado incidental, no querido,
consecuencia simplemente culposa ocasionada por el empleo de medios en la ejecucin del robo de los que comnmente ni se sigue, ni se
infiere o supone que puedan producir la muerte; pero no cuando el homicidio constituye un acto doloso enderezado inequvocamente y
con la necesaria representacin del resultado, a silenciar de modo
brutal a la vctima (conf. dictamen del fiscal de la CNCrim. y Corr.,
Dr. Mariano Cneo Libarona, in re Pealba, Ernesto L., enLL, 111768, fallo del 28/5/63).
"Tal ha sido la postura de esta Cm. Crim. 1.a de Paran, el 13/12/73,
en la causa M. A. G. y otros, s. homicidio calificado, donde el entonces
vocal, Dr. Geminiani, emple prcticamente las mismas palabras del
mencionado fiscal, en quien quizs se inspir, al decir: El precepto
del art. 165 de la ley sustantiva alude al homicidio cuando ste es el
resultado a que se llega con motivo u ocasin del robo, por resultado
incidental, no querido, consecuencia meramente culposa de un obrar
no informado por el propsito de matar o por el empleo de medios en
la ejecucin del robo, de los que comnmente ni se sigue, ni se infiere
o supone que puedan producir la muerte...[...].
Esta referencia es incorrecta. El Cdigo Penal alemn tambin prev ambas formas delictivas y no una sola, si bien exige, para la punicin del robo con resultado de muerte, "temeridad" (imprudencia grave). Los textos rezan as:
211 Asesinato: 1) El asesino ser penado con pena privativa de libertad perpetua; 2) Es asesino quien mata a un hombre... para posibilitar u ocultar otro delito.
251 Robo con resultado de muerte: Si, por medio del robo (249y 250), el autor causa la muerte de otro hombre al menos por temeridad, la pena ser depenaprivativa de libertad perpetua o pena privativa de libertad no inferior a diez aos. [El
mximo surge de la parte general, StGB: 15 aos.]
51
"Es que, como lo sostuvo Soler, la figura del art. 165 es predominantemente de robo y la accin, tanto objetiva como subjetivamente,
tiende al robo y no al homicidio, que es una consecuencia no querida
directamente. En cambio, la del art. 80 es esencialmente una figura
para reprimir el homicidio (conf. Derecho penal argentino, t. 4, p. 277;
Cm. Penal Santa Fe, Sala 1.a, 23/3/76 [...]; CNCrim. y Corr., 18/9/59
[...]; Sup. Corte Tucumn, 18/12/52 [...]; CNCrim. y Corr., 20/3/62
[...];Carrara, Programa de derecho criminal, t. 4, p. 1433, p. 101 y t.
6, 2118, p. 150; Nez, Delitos contra la propiedad, n 76/83; Moreno (h.), El Cdigo Penal y sus antecedentes, t. 5, pp. 137/40; Oderigo,
Cdigo anotado, p. 232; Rubianes, Cdigo Penal y su interpretacin
jurisprudencial, t. 2, pp. 921/3, t. 4, pp. 280/81; Levene (h.), Manual
de derecho penal. Parte especial, pp. 318/9; Ossorio y Florit, Manuel,
Cdigo Penal y leyes complementarias anotadas, comentadas y actualizadas, 1a ed., pp. 259/61; Molinario, Derecho penal, pp. 75/8;
Fontn Baestra, Tratado..., t. 5, pp. 504/7; etc.).
"Por tanto, habr figura agravada para los homicidios que resulten
con motivo u ocasin del robo, sin distincin alguna [de] si son dolosos
o culposos, sean producto del despliegue de la fuerza sobre las cosas o
de la violencia contra las personas, comprendiendo tambin a los que
pudieran derivar de la ejercida por la vctima, los copartcipes o terceros, como secuela accidental, incidental y/o no pensada siquiera en la
planificacin del autor, pero que devengan como consecuencia del
despliegue de su actividad furtiva. As se ha ejemplificado con el disparo de la vctima que da en un transente (Creus), en un tercero interviniente en favor de aqulla (Nez). Con la muerte del compinche
por imprudencia de uno de los sujetos participantes (Laje Anaya)*, el
deceso de la seora anciana por el terror suscitado por los asaltantes
(Soler), el fallecimiento del dueo de la camioneta robada, producido
en la huida a raz del choque con otro vehculo** (Damianovich de Ce-
Este ejemplo est mal incluido en la enumeracin. Pues, respecto del code1 i ncuente del robo, se debe aplicar la doctrina dla imputacin a la vctima: se trata de una autopuesta en peligro por parte de cada uno de los participantes, que
asumen que los dems socios, entre otras cosas, pueden tener que actuar arriesgadamente para s mismos. Por ello slo puede calificar el hecho la muerte de un nointerviniente.
Este ejemplo es ambiguo. La solucin es correcta slo si el choque del automviles realizacin de un esgapropio del robo, p. ej., si en la huida "hace falta" conducir en forma temeraria. No lo os, en cambio, si la imprudencia est desvinculada
dol robo, p. ej., si Ion autoras no no Mientan perseguidos, pero el conductor, perdido en
52
Marcelo A. Sancinetti
rredo, Delitos contra la propiedad, p. 145, ed. 1983), los cometidos con
culpa inconsciente (Creus) o la muerte de la vctima que no sea atribuible a determinado sujeto o por designio comn (Soler).
"Precisamente tales ejemplos son pasibles de ser atrapados en el tipo agravado del art. 165 porque no es imprescindible aqu, para decirlo con las palabras de Creus, una relacin de causalidad con sustento subjetivo en el autor, entre la fuerza y la violencia y la muerte,
derivado de la circunstancia de que la ley no exija una relacin causal condicionada subjetivamente entre la fuerza y la violencia llevadas a cabo por el agente y la muerte* (ver Derecho penal. Parte especial, i. 1, p. 473).
"Claro est que no pretendemos abarcar como integrativos de la calificante a todos los supuestos de muerte acaecidos contempornea o
inmediatamente despus del robo, incluidos los derivados de casos
fortuitos (p. ej. muerte de la vctima que se asoma a la ventana para
ver al ladrn que huye a consecuencia de la cada de una maceta de
un balcn superior que le pega en la cabeza, cit. por Lpez Bolado en
Los homicidios calificados, p. 274) o los que no se constituyan en hechos antijurdicos y culpables (la muerte causada en legtima defensa de la vctima a uno de los partcipes del robo, ej. de Laje Anaya, p.
67). El lmite estar dado, pues, porque el homicidio sea, en alguna
medida y aunque no hubiesen figurado en la planificacin del autor,
un resultado del robo.
"En ese orden de ideas no compartimos la postura restrictiva de Fontn Balestra, en la cual parece apoyarse la impugnante, quien por
encima de la interpretacin exegtica de la ley penal sustantiva pregona una apreciacin sistemtica de las escalas sancionatorias sobre
la base [de] que sera injusto exceder con la pena del art. 165 la que
correspondera aplicar si en su lugar aplicramos las reglas del concurso real (conf. Tratado..., t. 5, pp. 506/7), porque como lo sostuviera la Cm. Crim. de Gualeguay (causa Sejas, Orlando R., robo, sent.
sus pensamientos, no advierte una luz roja o bien es chocado por culpa de un tercero y termina muriendo la vctima del robo an llevada en el bal del vehculo.
Esta formulacin, aunque se deba a un prestigioso autor, puede ser fuente
de malentendidos. Pues siempre hace falta una imputabilidad al menos a imprudencia, con todos los requisitos propios de la creacin de un riesgo reprobado + la
realizacin de ese riesgo en el resultado + su imputacinsufr/ezua a (cuando menos)
un comportamiento imprudente. (Si, en cambio, por subjetivo se entiende slo "dolosamente" es otro cantar.)
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Marcelo A. Sancinetti
propsitos y entonces debe asumir las secuelas de su actividad aunque las mismas no hayan informado el contenido intencional de su
obrar, segn lo aclaramos ms arriba.
"6. Nuevamente el principio de la reformatio in peius* obsta a que
nos adentremos a la consideracin de si la figura del art. 165 en cuestin qued consumada con el resultado de muerte o si la misma se infringi slo en grado de tentativa al no haberse concretado el apoderamiento del dinero apetecido, pero siendo como es ms favorable al
apelante la ltima hiptesis, es en orden a la misma entonces que se
debe verificar esta confirmacin del resolutivo apelado, el cual lo resuelve por el CP arts. 42,45 y 165.
"[.-.]
"Carlos A. Chiara Daz Pablo A. de la Vega Ricardo J. Sierro."
Anotacin
1 Conforme a la opinin antes esbozada respecto de la relacin entre el tipo penal del art. 80, inc. 7 del Cd. Penal, y el del
art. 165 del Cd. Penal, el hecho ejecutado especficamente por M
constitua, al menos, una tentativa de homicidio criminis causa,
pues la accin de clavar un cuchillo en la garganta de otro traspasando el cuello de lado a lado no puede ser llevada a cabo con una
representacin distinta que la del resultado de muerte (altamente probable). En ese sentido, entonces, que la muerte hubiera sido imputable a esa accin o no poda influir en la consumacin del
homicidio, pero no en una tentativa en todo caso ya acaecida
(arts. 42, 44, prrafos 2. y 3., en conexin con el art. 80, inc. 7,
Cd. Penal)18. Respecto del coautor G, en cambio, que no haba
incidido de por s segn el relato del tribunal en la decisin
concreta de ese ataque con cuchillo, la imputacin del resultado
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56
Marcelo A. Sancinetti
57
lo que activara la lcera, o bien que hubiese sido otro el factor determinante de esto. Se vio ya en la anotacin al caso anterior, que
cuando se dan deficiencias mdicas o de cualquier otro causante
posterior al primero, el resultado sigue estando en relacin causal y tambin sigue siendo imputable al responsable del riesgo
anterior en tanto la deficiencia del segundo actuante no haya sido drstica19. Pero se dijo tambin que esta posibilidad de imputar aun por "segundos daos" slo puede realizarse como riesgo
abstracto, es decir, como realizacin imprudente de un resultado
y ya no como hecho doloso. Esta diferencia presupone que el tipo
doloso tiene un alcance objetivo ms restringido que el mbito de
alcance del tipo imprudente, de tal modo que todo lo que uno pudiera describir como "perseguible objetivamente" determinase el
campo de la imputacin objetiva del hecho doloso (un peligro concreto) y todo lo que admitira ser descripto como "razonable evitar" (peligro abstracto) determinase el marco de la imputacin
objetiva, ms amplia, del tipo imprudente correspondiente20. Si
el error del segundo causante ha sido drstico habr nexo causal,
pero ya no imputacin del resultado al primer causante, ni siquiera a ttulo de imprudencia (lo que hace falta, como mnimo,
para la agravacin del art. 165 del Cd. Penal); si el error del segundo actuante es incidental, subsistir la imputacin de la realizacin imprudente (art. 165, Cd. Penal), pero ya no del art. 80,
inc. 7 del Cd. Penal, que quedar en grado de tentativa.
Si, ms aun, la lcera se haba activado por otro conjunto de
condiciones no habra habido siquiera nexo causal. La pregunta,
en suma, reza: si la ciencia respectiva tiene una ley que explique
el fenmeno slo en forma aproximativa ("lo ms probable es que
una lcera de esta naturaleza... [etc.]") es suficiente para imputar el resultado como obra del autor? Aqu no puedo tomar una decisin segura sobre este punto; y ste no encierra slo una "cuestin de hecho", sino sobre todo una cuestin material, relativa a la
forma en que tiene que estar establecida la relacin causal una
19
20
Al respecto, vase las referencias bibliogrficas del caso anterior, nota 10.
Al respecto, vase las referencias bibliogrficas del caso anterior, nota 11.
Marcelo A. Sancinetti
58
59
Puede haber casos de una tentativa cometida de modo completamente burdo (el autor pretende envenenar a la vctima con un medicamento inocuo), pero con
resultado mortal debido a una constelacin casual de circunstancias (el medicamento haba sido mal envasado por un enfermero y llevaba el nombre de un medicamento realmente inocuo, cuando era nocivo, pero por circunstancias desconocidas por el autor); aqu slo resta la tentativa por burda insensatez (arts. 42, 44,
cuarto prrafo, Cd. Penal), y posiblemente ni siquiera haya imprudencia (error
inevitable sobre IR propindnd ronlnwnte nociva del producto y suposicin burda de
Marcelo A. Sancinetti
60
En el caso aqu tratado, sin embargo, la incidencia de la afeccin de una lcera no tiene un carcter extraordinario tan intenso como para negar la realizacin de un riesgo de muerte doloso
originado en el atravesamiento de la faringe con un cuchillo. Podr ser dudosa la relacin causal en s; pero si sta existi, el riesgo tambin se habr realizado, pues que la vctima muera inmediatamente de la hemorragia derivada del corte mismo o de l
ms un conjunto de circunstancias propias de su deficiente configuracin sigue siendo, para un riesgo de esas caractersticas y
una deficiencia de esa ndole (lcera), la realizacin (an) del mismo riesgo, por tanto, una muerte consumada dolosamente (para
M = art. 80, inc. 7, Cd. Penal) o por el riesgo propio del robo (para G = art. 165, Cd. Penal, slo que aqu fracasa el elemento "robo", por falta de apoderamiento)25. Como he dicho, en mi opinin
se debe aceptar la posibilidad de tentativa de los delitos preterintencionales, en tanto la parte dolosa (delito-base) quede atascada
en tentativa y la parte preterintencional est completa (entonces, para G = arts. 42,44,165, Cd. Penal).
3 Lo difcil que ha sido establecer la imputacin del resultado de muerte en este caso (que en un punto sigue siendo oscura: la
relacin causal, se activ la lcera por el robo o por otro factor?)
pone en el primer plano la cuestin de la funcin del disvalor de
resultado en el concepto de ilcito penal. Si los juicios de reprobacin jurdico-penal se concentraran en el disvalor de la accin, de
aquello que domina el autor en todo el mbito de su libertad de voluntad, la solucin del caso sera ms simple, y ms justa. Dicho
a modo de rtulo: si la lcera de la vctima se hubiera activado
realmente por otro conjunto de factores de riesgo, la conducta de
My la de G seran, en sustancia, cada una en su respectiva mediun carcter nocivo por razones inadmisibles). Sobre estas constelaciones de casos
vase infra, cap. II, 1.
25
61
2(>
l"!
La piscina. Ignacio est nadando distradamente en la piscina de la quinta de Alma. Juan, entretanto, se halla muy concentrado en el intento de destapar una rejilla lateral con un destornillador. Ala duea de casa se le ha ocurrido hacerle una broma a
Juan, empujndolo al agua. As lo hace Alma efectivamente, con
lo que Juan cae al agua, mas con tal suerte que su cuerpo da justo sobre Ignacio, quien resulta lastimado en el rostro por el destornillador que Juan tena an consigo. Realiza Juan una accin
u omisin tpicas? Y Alma?
62
Marcelo A. Sancinetti
de l. Analice primeramente la posibilidad de accin tpica de Carlos (por dao y lesiones); luego la de Toms: se puede proceder
contra ste por dao y por lesiones?
29
30
El amigo sonmbulo. Anbal, que sufre ocasionalmente de sonambulismo, ha sido invitado a pasar una noche en la casa de
unos amigos. Le asignan una habitacin de la segunda planta,
cercana al bao principal. Durante la noche, estando totalmente
dormido, sale de su habitacin, camina por un pasillo, se golpea
contra una mesa ratona en la que hay un florero muy valioso, tasado en unos U$S 4.000. El florero cae y se rompe por completo.
Anbal mismo cae tambin por la escalera hacia abajo, pero slo
sufre heridas leves. El abuelo del joven que invitaba a sus amigos, propietario de la casa y del florero, tras frustrados intentos
por lograr una indemnizacin de parte de Anbal, pone denuncia
contra l por delito de dao. Anbal denuncia al propietario, por
delito de lesiones imprudentes, sobre la base de que el pasillo era
muy oscuro, la mesa estaba ubicada en una posicin riesgosa para los moradores y que, entonces, aun estando l sobrio habra podido caer por la escalera del mismo modo en que haba ocurrido.
31
iw de Derecho penal
63
como producto de ciertas preocupaciones familiares y econmicas. Llegado el da lunes se enfrenta a la posibilidad de o bien tener que pedir una licencia de un da, lo que le sera posible con cierto descuento de haberes, o bien presentarse a trabajar para su horario nocturno de los das lunes (de 22:00 a 6:00 hs.), sin dar noticia del problema. El opta por la segunda posibilidad, confiado en
que muchas otras veces ha conducido con cierto grado de cansancio fsico, sin que ocurriera ningn accidente.
Cuando est casi concluyendo su tercera hora de trabajo y consiguiente conduccin del vehculo, Mocho siente los primeros sntomas de somnoliencia al atravesar la Av. General Paz desde la
1 'rovincia de Buenos Aires hacia la Capital Federal por sobre un
puente. Decide entonces detener el vehculo al costado del camino no bien termine de recorrer el puente y comunicarse luego con
la central de la empresa para dar cuenta de la interrupcin de su
servicio. Cuando est terminando el recorrido del puente, a pocos
metros de donde pensaba detenerse, se queda profundamente
dormido cuando, hallndose l en ese estado, justamente se cruza incorrectamente con luz roja una camioneta "4 x 4", de izquierda a derecha en el sentido de circulacin del "colectivo", a la que
ste embiste en la puerta derecha del acompaante del otro conductor. Este acompaante fallece por el impacto; el conductor del
otro vehculo se fuga a pie y nunca es hallado. Como resultado de
los peritajes realizados (velocidades de ambos vehculos, distancias habidas entre ambos cuando la camioneta entra en el campo
de circulacin del "colectivo", etc.), se establece que cualquier conductor de mediana experiencia, de haber estado despierto, habra
tenido el tiempo suficiente como para frenar sin que se produjera
el impacto.
Anotaciones y variantes: Este caso remite a un problema que
puede arrojar nueva luz a las soluciones que un recin iniciado hubiera podido darle a los casos anteriores. Tal problema es conocido
bajo la expresin latina actio libera in causa, que se presenta con
mayor frecuencia en situaciones de inculpabilidad afectadas de
"culpa previa". Como variante del caso, y para perfilar sus conocimientos, resuelva ahora la misma situacin de hecho, con la siguiente modificacin: Antes de llegar al lmite con la ciudad de
64
Marcelo A. Sancinetti
Buenos Aires, y aprovechando que en ese momento no haba ningn pasajero en el vehculo, Mocho hace una parada en un bar,
donde pide un caf doble, con tan mala fortuna que, al querer endulzarlo con edulcorante, toma un sobrecito que se hallaba sobre
la mesa con todo el aspecto externo de ser tal aunque careca de
inscripciones, cuyo contenido corresponda, en verdad, a un
somnfero de inmediato efecto que haba olvidado all un cliente
anterior, visitador mdico. Los dems hechos transcurren como
en el caso originario.
32
dido del posible padre del ser humano en germen; el otro, B, por resentimientos contra la mujer. El aborto sobreviene a consecuencia de la accin conjunta de ambos productos, los cuales, por s solos, no habran sido suficientes para causarlo, aunque cada uno de
los mdicos haba credo que suminisraba una dosis suficiente.
Variante: El primer mdico aplica, por error, una dosis igual
al doble de lo necesario; el segundo mdico, que acta inmediatamente desconociendo la accin del anterior, la dosis justa, de un
producto similar. Por extraa conjuncin de los productos, una
parte de ambos tiene efectos conjuntos y as se produce la prdida del embarazo.
tS
34
Medios abortivos. Dos mdicos proporcionan a una embarazada medios abortivos, sin enterarla. Uno de ellos, A, lo hace a pe-
65
.Mi
:i
El fusilamiento. Un grupo terrorista ha capturado a diferentes personas que pertenecen al antagonismo poltico de ese grupo. El "cuerpo comando" del grupo terrorista acaba de "sentenciar
a muerte" al principal rehn, un seor de apellido Surez. Los ejecutores de esta decisin sern seis miembros del grupo que utilizarn armas de fuego, todas cargadas y de correcto funcionamiento. El seor Surez, entretanto, le ha pedido a otro capturado, Gutirrez que ha sabido ganarse cierta confianza de los captores, que si l ve al menos una posibilidad de interceder en la
ejecucin, de tal modo que pudiera ejecutar l mismo el homicidio
y frustrar as el efecto simblico del "cumplimiento de la sentencia", as lo haga, en tanto con esto no arriesgue su propia vida.
En consonancia con ese pedido, cuando el pelotn se dispona a
ejecutar a Surez, Gutirrez se interpone efectivamente entre el
pelotn y la vctima, con un arma que acaba de sustraer del arsenal, y dispara dos veces contra Surez, que muere en el acto. Inmediatamente, los miembros del pelotn que no quieren quedar desplazados por el intruso, disparan tambin las municiones previstas para el fusilamiento. Se logra comprobar que la
muerte de Surez se produjo por los disparos de Gutirrez, mientras que los proyectiles de las otras armas se alojan en rganos vitales, pero ya segundos despus de producida la muerte.
El ltimo de los mohicanos. De un film que lleva ese nombre,
se ha tomado la siguiente situacin de hecho, modificada tan s-
66
Marcelo A. Sancinetti
Las pcimas paralelas. Los sobrinos Juan y Raquel sin saber nada de la accin del otro vierten, casualmente el mismo
da, una dosis de veneno en el plato de sopa del to rico al que heredarn. El to ingiere el contenido de todo el plato y muere.
Analice la tipicidad de las conductas de los sobrinos, con arreglo a las siguientes hiptesis diversas:
a) Para despertar las menores sospechas posibles, cada uno
se haba cerciorado de cul era la dosis mnima ya efectiva
para un elemento como el utilizado, y haban intentado ese
da con una cantidad del 80%, considerando que un contenido algo menor poda ser igualmente mortal. En caso de
b)
c)
d)
e)
67
Inspirado en JakobN.
68
Marcelo A. Sancinetti
69
Marcelo A. Sancinetti
70
tor. Ud. debe resolver sobre todo el problema de la posible complicidad de A o de B, partiendo del hecho principal de C.
40
27
Inspirado en Samson.
('iisusdeDerechopenal
11
71
l.*
El bombn envenenado28. Juan ha inyectado un poderoso veneno en un bombn que le dar a su ta seora de mucha
edad a fin de que sta muera envenenada. Llegado el momento
de la ejecucin, la ta acepta el bombn y se lo lleva a la boca, pero
con tal ansiedad y apresuramiento que prcticamente lo traga
sin masticarlo, como consecuencia de lo cual se atraganta y muere asfixiada.
i-I
72
Marcelo A. Sancinetti
presupuesto de las universidades, quiere hacer un atentado contra el ministro. Finalmente, el proyecto es desestimado por los
conductores del grupo, pero dos de ellos (A + fi) siguen adelante
con el proyecto sin que lo sepan los dems. El hecho se lleva a cabo
una maana, en el momento en que el ministro se dispone a tomar
un avin para realizar un viaje de placer. El ministro ha logrado
sustraerse a la custodia, en razn de que desea realizar el viaje en
clima de total privacidad. Alas 10 hs., en el momento en el que l
sale del toilette, ya apunto de embarcarse, dos sujetos lo capturan,
lo introducen en un ascensor, lo hacen descender hasta el subsuelo y all descomponen el mecanismo de funcionamiento del ascensor, dejando al ministro adentro de la cabina, con la puerta cerrada y trabada. A y B saben que el ministro podra morir all de asfixia o de otra debilidad si no es hallado antes en un lapso
breve, de 3 a 6 horas, en razn de que est afectado de una enfermedad. Alos 30 minutos de este episodio, despega el avin que deba tomar el ministro; la mquina cae no bien haba tomado altura y mueren todos los ocupantes, aproximadamente a las 10:40 hs.
Un anlisis de los detalles del accidente corrobora que la entidad
del desastre fue tal que en ninguna circunstancia habra podido
esperarse un sobreviviente. Entretanto, a las 15:30 hs. muere el
ministro en el lugar en que lo haban dejado los secuestradores.
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Variante: Tambin el avin que toma la abuela sufre una explosin en vuelo, del que no quedan sobrevivientes, pero, en este
cuso, el infortunio es producto de una falla del avin.
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rra en efecto que la ventana del cuarto de Marcelo lindaba en ngulo recto con la ventana del living del departamento de Miguel.
Lo que le propone Miguel es que entre a su casa y pase desde la
ventana del living propio por la ventana del cuarto de Marcelo,
que ha quedado abierta. El paso de un lado al otro es verdaderamente sencillo, porque las dos ventanas son corredizas, de dos hojas, y, como es habitual en stas, contra el mismo ngulo cierra
una hoja de cada ventana. Marcelo intenta el cruce recomendado
por Miguel, pero comete una torpeza: para darse seguridad, se toma de la hoja corrediza de su ventana y, al tomar impulso, precisamente la hoja se corre, l tropieza, cae, y muere en el acto. Cmo debe ser juzgada la propuesta de Miguel?
La mujer de Ramn. La mujer de Ramn ha tomado exprofeso una dosis mortal de veneno. Podr sobrevivir algunas horas,
de no ser atendida adecuadamente; de serlo, de todos modos, el
salvamento sera de pronstico incierto. En ese estado, su marido que no sabe nada de la situacin, le sirve un licor en el que
ha puesto una pcima mucho ms eficaz. La mujer muere a los pocos minutos, por efecto de este veneno.
Variante: Sean introducidas las variantes siguientes: Ramn est enterado de la situacin; la muerte de la mujer es inevitable y ocurrir en pocos minutos. El marido la mata de un disparo para abreviar los padecimientos.
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la mdica que la inyeccin se la aplicar en forma adecuada la enfermera C, que ya le ha prometido su intervencin. La mdica le
da aA los instrumentos requeridos; A se los entrega a C, que aplica la inyeccin. A muere.
Variante: A queda paraltico, a pesar de la correcta aplicacin.
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31
Inspirado en un supuesto dado por Jakobs en el contexto de la discusin sobre la relevancia de los cursos causales hipotticos (concurrencia de riesgos).
32
Inspirado, bsicamente, en la situacin de hecho de una sentencia del Tribunal Supremo espaol, que menciona Mir Puig.
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Quedaba un proyectil. No se trataba de una sombra, sino de Diego, que muere en el acto. Cmo responden, si responden, Pedro y
.Juana?
El montacargas^. El capataz A le encarga a su robusto empleado .X" que acompae en el montacargas a un cargamento que
aqul acaba de poner all para su elevacin. Slo el capataz conoce el peso del cargamento, que asciende a unos 580 kg., a pesar de
s u volumen relativamente escaso. Entretanto, el cartel indicador
roza: "Peso mximo 450 kg". A su vez, B, encargado de mantenimiento del montacargas, ha hecho revisar el ascensor por diversos defectos y sabe, como consecuencia de ello, que el desgaste de
los mecanismos de elevacin ha debilitado la resistencia del elevador a un mximo que oscila entre 180 y 240 kg. Cuando el empleado .X" hace el viaje desde planta baja hacia un octavo piso, el
incensor slo alcanza al tercero, tras lo cual se desploma abrupunente, con la infeliz consecuencia de la muerte de X y la destruccin del cargamento.
El suero34. El mdico X traslada personalmente, en avin
particular, recipientes que contienen un suero esencial para salvar la vida de ms de veinte pacientes internados en enfermeras
<le campaa, en un lugar del norte. A fin de que se produzca la
m uerte de esa gente, y se desprestigie con ello el gobernador de la
provincia respectiva, el copiloto Y aprovecha una distraccin del
mdico para derramar el contenido de todos los recipientes. Los
pacientes mueren efectivamente, en distintos momentos, durante o curso de dos semanas. Durante el proceso se comprueba que
la oxcesiva temperatura de la regin habra estropeado irremediablemente el suero trasladado por X, quien no habra podido
U ministrarlo.
:u
Inspirado en un ejemplo de Jakobs dado en el contexto de la discusin sobre
n u icn muida de riesgos y la problemtica de lo que l llama "resultados sobrecondinniiwlos".
:l<1
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Roxin.
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Odos sordos57. En un pequeo paraje por el que pasa una ruta de escaso trnsito, cruza una va de tren accesoria que slo sirve para realizar ciertas maniobras de ferrocarril. La va cruza la
carretera, pero no hay una barrera que indique el cruce, sino que
el maquinista debe anunciar con fuertes sonidos la aproximacin
del tren y avanzar a marcha lenta. Por la extendida experiencia
de que las dos o tres veces al mes en que hace falta realizar la maniobra ferroviaria nunca transita nadie por la ruta, el maquinista no emite, el da del hecho, ningn sonido de anuncio, nica medida de proteccin para el trnsito eventual. Asu vez, una camioneta de turismo con seis pasajeros transita ese da por la ruta; su
conductor est absorto, escuchando la pera "Carmen" a elevado
volumen, con auriculares individuales, mientras la gua de turismo relata las caractersticas del lugar. Por lo dems, el conductor
s presta atencin al trnsito. Al llegar al cruce, el tren arrolla a la
camioneta y mueren todos los pasajeros de sta, mientras que su
conductor sobrevive milagrosamente por haber sido despedido
37
El texto de este caso haba sido formulado con la intencin de plantear cierto problema dogmtico, no muy conocido como problema particular, que Jakobs denomina "resultados sobrecondicionados". Al discutir este caso en cursos de posgrado en las ciudades de Crdoba y Mendoza cursos que regenteaban los estimados
colegas Enrique Garca Vitor, Carlos Lascano (h.) y Ornar Palermo, los cursantes
me hicieron llegar a la conclusin de que el planteamiento no presentaba un problema de resultado sobrecondicionado. De all nace, por ello, una versin distinta de
este caso, que llamo enseguida "todos fallan". A pesar de su analoga externa, ambos casos pueden encerrar una esencial diferencia de estructura. Por ello, es aconsejable que cada caso sea reflexionado por separado y comparado con el otro.
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frente de su casa, a efectos de que se haga todo lo posible por salvarlo. Caminando con sus ltimas fuerzas, alcanza la mitad de la
bocacalle, cuando es atropellado por el automvil de C, quien, por
distraccin, no vio una luz roja. A muere. La autopsia demuestra
que la vctima sufri fractura de crneo a causa del impacto frontal del automvil, pero tambin que el veneno haba destruido
partes de rganos vitales, y, por cierto, en tal medida que un salvamento ya era imposible. Homicidio imprudente por parte de
C?; homicidio por envenenamiento por parte de 5?; ambas cosas?; ninguna?
(> 1
Sacrificio anticipado 40. El alazn predilecto de Juan se halla tendido sobre el camino, por la fractura de su pata trasera derecha. Al darse cuenta de esto, Juan se dirige a su cabana en busca de su escopeta, para sacrificarlo. En el nterin, Manuel, propietario del fundo lindero, de profundos rencores contra Juan, atrepella ex profeso al caballo con su camioneta, y lo mata. Al regresar
Juan, halla a su caballo ya muerto. Delito de dao? Influira la
circunstancia de que el autor reconociera o no que el caballo est
a punto de ser sacrificado?
Anotaciones y variantes: El supuesto de hecho tambin puede ser de inters como infraccin a la Ley de Proteccin a los Animales contraActos de Crueldad (arts. 1 ss., ley 14.346). Para neutralizar la incidencia del tipo penal especfico de la ley 14.346,
una vez resuelto el caso-base, modifique la situacin de hecho de
esta forma: Manuel no mata al caballo atrepellndolo, sino inyectndole morfina en cantidad suficiente.
()2
38
Inspirado en un hecho real ocurrido, supuestamente, en el Chaco paraguayo, que le fue narrado al autor.
39
Inspirado en un ejemplo de Roxin.
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utiliza la orden de un mdico de Buenos Aires a quien su hermana menor consult por una fractura de fmurJunto a radiografas y copia de una historia clnica, a fin de simular la necesidad de obtener dinero para medicamentos y traslados a la ciudad
portea, sobre la base no veraz de que su hermana deba concluir el tratamiento para evitar una posible operacin. El padre
le ofrece U$S 1.000, aclarndole que no necesita que se lo devuelva. El muchacho acepta, pero destina el dinero, tal como era su
propsito de antemano, a viajar al exterior, para presenciar la final de la Copa Libertadores de Amrica, por la que pugnaba su
equipo de ftbol. Los amigos del muchacho consideran muy reprobable su comportamiento, y, por eso, lo denuncian penalmente por estafa. En el proceso, el padre Javier declara que lo acontecido es verdad, pero que si hubiera conocido la verdadera razn,
habra donado la misma suma, sin haber tenido que preocuparse
por la salud de la hermana.
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Inspirado en Samson.
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Inspirado en Jakobs.
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Dos tiradores y un chofer. Los seores A y B se hallan apostados en dos edificios enfrentados, sin saber nada, cada uno, de la
accin del otro, con el fin de disparar contra la vctima-X", que pasar entre los dos edificios, en un automvil descapotable, conducido por el chofer C; entre el centro de la calzada y cada edificio hay
i.M/f11k.recho penal
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la eficiencia de la operacin de salvamento rehusada por la vctima. Los desenlaces alternativos rezan:
a) la vctima muere inmediatamente despus de ser avisada
del error, sin que el breve lapso le permitiera tomar ninguna decisin;
fe) es seguro que una maniobra de salvamento oportuna habra evitado la muerte.
Variante 2: Si ha podido resolver el caso anterior, anmese
con esta alternativa: Parta del caso original, y suponga que la vctima decide intentar su salvamento llamando al servicio mdico
que efectivamente se hace presente con una ambulancia. Pero el
mdico X, al reconocer en la vctima a su viejo enemigo, no presta
la ayuda necesaria y el paciente muere por efectos del veneno al
cabo de seis horas; los peritos indican que el paciente habra podido ser salvado, sin ningn inconveniente y con seguridad en el
lapso restante. Responde el cocinero del caso-base en esta variante? Responde el ayudante de la variante 1 con ms las circunstancias de la variante 2?
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Inspirado en Jakobs.
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de urgencia al hospital, un mdico realiza un diagnstico equivocado, como consecuencia de lo cual la mujer es operada innecesariamente. Durante el curso de la operacin, la mujer no supera la
anestesia correctamente suministrada para el caso de una operacin de esa clase y muere. De qu modo influye este desenlace sobre la responsabilidad del motociclista?
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Inspirado en Samson.
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ligro comn para bienes o personas; deba circunscribirse a asegurar la muerte de la enferma.
Llegado el 24 de junio, el pariente da primeramente las llaves
de la casa a A, para que acte entre las 14 y las 18 hs. A cumple su
cometido y devuelve las llaves al comitente ya a las 17 hs. Entonces, ste entrega las llaves a B, que a las 20 hs. logra terminar su
parte y devuelve, tambin l, las llaves de la casa.
Los hechos se desenvuelven del siguiente modo: La bomba que
haba sido puesta por B hace un falso contacto sobre el sistema
elctrico del aparato puesto por A, de tal modo que la bomba de B
termina anulando la eficiencia, en principio ptima, que tena
destinada la bomba de A. La explosin se produce a las 8:15 hs.,
por la bomba de B. En el proceso no se puede determinar si A y B
saban recprocamente de la accin del otro; en el caso de B, tampoco se puede saber, por eso mismo, si era consciente de que su
sistema estaba anulando otro sistema explosivo. El hecho es investigado durante aos, sin resultados positivos. Como delito residual de dao (art. 183, Cd. Penal) la accin penal estara prescripta; como delito residual de estragos (art. 186, Cd. Penal) no
estn cumplidos los elementos del tipo. Queda la posibilidad de
imputar el hecho en su subsuncin central, dominante: homicidio, tentado o consumado. Cmo deben responder, si es que responden, A, B y el familiar-comitente?
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La caza del puma. En un determinado monte del sur se ha permitido la caza y apropiacin de animales salvajes, especialmente
pumas. Juan y Ramn, cuidadores de distintas cabanas, algo enemistados entre s, salen de cacera la misma tarde sin saber cada
uno de la accin del otro. En el monte, Juan advierte la presencia
de Ramn y tambin que ste ha alcanzado con un impacto a una
preciosa pieza que trata de huir, herida. Juan ve correr a Ramn
detrs del animal y presume que ser difcil que lo alcance. Dado
que Juan tiene deseos de quedarse con el puma vivo o muerto, procura seguirle los rastros, en lo cual se halla empeado tambin
Ramn. Ala maana siguiente, ste abandona la pesquisa; pero
Juan, sin saber esta circunstancias, sigue buscando al animal herido. Al medioda, Juan encuentra al puma bebiendo de las aguas
de un arroyo; le dispara, lo mata y se lo lleva. Al llegar Juan al pue-
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Marcelo A Sancinetti
Los honorarios del abogado. El seor Toro endos tres cheques en favor de su abogado, en concepto de pago de honorarios:
uno de $ 200, otro de $ 120 y el restante de $ 100. Los dos ltimos
fueron pagados por el banco girado. El primero fue rechazado por
dudas acerca de la autenticidad de la firma. El letrado trat de comunicarse con Toro, pero no pudo dar con l. Dado que piensa que
Toro ira a consultarlo en otra ocasin, prefiere no molestarse en
demandarlo judicialmente, creyendo ms til esperar a que Toro
necesite de l.
Cierto da, Toro visita a su abogado nuevamente en su estudio, hacindole saber que tiene un inconveniente con una empresa constructora que se niega a recibirle un pago cancelatorio de
$ 300. El abogado estudia los instrumentos contractuales y enseguida advierte que la constructora tena jurdicamente toda la
razn. Los clculos por los que deba ser actualizado el saldo de
precio arrojaban un resultado muy superior a lo que pretenda
Toro: $ 900. El letrado est persuadido, pues, de que si demanda
por consignacin, Toro perder el juicio civil, y que lo ms atinado es aconsejarle lisa y llanamente que pague la suma que le exige la constructora. Antes de aconsejar nada a su cliente, el letrado le recuerda la deuda que mantiene con l por $ 200. Toro reconoce la deuda; pero le dice al letrado que slo podr pagarle en
uno, dos o tres meses. El abogado decide as pasar al tema de la
consulta y persuade a Toro de que debe demandar judicialmente
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Marcelo A. Sancinetti
tado e incluso posiblemente imputable (por imprudencia). Desde este punto de vista, estos casos son de tentativa (en tanto hay
una realizacin completa del hecho doloso, pero el resultado, por
ms que est producido, no puede ser imputado como realizacin
dolosa del tipo penal: consumacin). Otros casos del siguiente arsenal ataen al problema conocido como dolo eventual ("simple
dolo" o "dolo bsico"). En los textos de estudio esto es tratado como aspecto "volitivo" del dolo, en forma al menos proclive a malentendidos. En toda accin hay un comportamiento en alguna
medida voluntario (en caso contrario, no habra accin, sino fuerza fsica irresistible, acto reflejo, estado de inconsciencia absoluta); pero todo lo que el autor reconoce que est creando (p. ej., el
riesgo reprobado), tiene que implicar dolo, a excepcin de que el
riesgo creado no llegue a configurar el riesgo propio del tipo doloso. Por ello, si ese conocimiento no llega a fundamentar el dolo, no
ser por defecto de un componente de voluntad, sino porque el
riesgo asumido no alcance a entrar en el riesgo caracterstico del
tipo doloso (la llamada "posibilidad objetiva de perseguir"). Junto a problemas de "dolo eventual" aparecen tambin cuestiones
de delimitacin entre dolo e imprudencia y entre dolo de lesin y
dolo de un delito de peligro abstracto.
Segn esto, la falta de dolo puede ser debida a que exista un
error (si el peligro creado externamente es un peligro concreto) o
a que el riesgo que el autor se representa como creado no satisfaga el requisito de "riesgo caracterstico" (del tipo doloso) de ese delito (peligro abstracto: es razonable evitar ese peligro, pero no se
podra "perseguir objetivamente" la produccin del resultado por
esava)47.
Por lo dems, algunos de estos casos plantean tambin problemas de especiales elementos subjetivos del tipo (distintos del dolo)
o bien de exigencias tpicas de un dolo de determinado carcter
("con la intencin de...", "para...", etc., o bien con consciencia segura: "a sabiendas").
47
Sobre todo esto, cfr. Sancinetti, Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva, en Cancio Meli / Ferrante / Sancinetti, Estudios sobre la teora de la
imputacin objetiva, pp. 37 ss., esp. 58 ss.
95
Antes de entrar en la lectura de algunos casos de jurisprudencia con problemas de tipo subjetivo (error, dolo eventual, especiales elementos subjetivos del tipo), se ofrece un breve excursus introductorio a la imputacin subjetiva: unos lincamientos de la
llamada "teora del error".
Excursus: Esbozo sobre la "teora del error" en Derechopenaf
1 La teora del error como reverso de la imputacin subjetiva. La
problemtica de la teora del error en la imputacin penal constituye, de algn modo, un tema central, fundamental. Sin embargo, que
sea as no es del todo plausible. Lo preferible sera que los conceptos
fuesen aprehendidos positivamente. Dicho a modo de ejemplo: qu
hace falta comprobar para afirmar que el autor tena la representacin subjetiva necesaria para que el hecho pueda serle imputado como obra suya dolosa?', cmo tiene que ser su comportamiento para
afirmar que fue culpable?
La pregunta de direccin contraria: cul es el error que excluye el
dolo?, cul es el error que excluye la culpabilidad?, presupone que
primero se tiene el hecho "externo", una accin causa un dao, y luego se pregunta si el autor tuvo un error que excluya el dolo, la imprudencia o la culpabilidad.
Esa direccin inversa de la pregunta conduce en el fondo a la praesumptio dol: Si el hecho ha causado un dao "se presume" que el autor quera causarlo; si no lo quera, tiene que "probar" un error. se
era el trasfondo de los aforismos: faca lesionis presumitur dolus doee probetur contrarium (el hecho de la lesin hace presumir el dolo
hasta que se pruebe lo contrario) y dolus indeterminatus determinatureventu (el dolo que tiene un contenido indeterminado queda determinado por el resultado). Sobre esos presupuestos, el dao es la medida del ilcito (mito primario del resultado) y, a su vez, sirve de presuncin iuris tantum de que hubo dolo de producirlo (mito secundario
del resultado)49. ste es el motor de la idea, muy leda en la jurisprudencia argentina antigua, de que en la tentativa "es necesaria la
48
El presente esbozo, naturalmente, no puede reemplazar la bibliografa que
es preciso conocer para dominar este tema. La problemtica es en la actualidad sumamente compleja y slo puede ser aprendida a pasos graduales. Para su estudio
deben ser consultados los libros de texto ms modernos.
49
Sobre todo esto, Snncinetti, Teora del delito y disvalor de accin, pp. 66 ss.
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prueba del dolo", lo que implcitamente significa, a contrario, que en
la consumacin no hace falta esa prueba: el resultado es testigo del ilcito y del dolo del autor, un testimonio que el autor tiene que refutar
con la prueba de un error. Una equivocacin fundamental, pero que
domina el pensamiento de mucha gente en su actuacin cotidiana.
Si, en cambio, se parte de la base de que los resultados de las acciones,
como tales, no pueden aportar ninguna informacin ni sobre el ilcito
ni sobre la culpabilidad del autor (su quebrantamiento de la norma
y su defectuosa motivacin en contra de ella) surge de por s, de modo
natural, el tratar de establecer (con independencia de las consecuencias causales) cul es el contenido material de una infraccin dolosa y
de una infraccin imprudente y cmo sejuzga el defecto de motivacin
para afirmar que la decisin de accin (u omisin) dolosa o imprudente fue adems culpable. Formulado esto a modo de rtulo, con un aforismo contrapuesto: in maleficiis voluntas spectatur, non exitus (en
las malas acciones lo decisivo es la voluntad, no el resultado)50.
Aun as, la forma escolar frecuente de presentar la imputacin subjetiva es la de la va de la "teora del error", lo que se har tambin
aqu, seguidamente, de modo sucinto.
2"Teora del dolo" versus "teora de la culpabilidad". En primer lugar, el estudiante debe familiarizarse con la contraposicin entre la
llamada "teora del dolo" y "teora de la culpabilidad".
"Teora del dolo" significa que pertenece al dolo tanto la consciencia
de los elementos del supuesto de hecho tpico como la de su significacin jurdica como comportamiento ilcito; o bien, brevemente: la
consciencia de la antijuridicidad tambin integra el dolo. Segn esta
teora, todo error, si tiene algn efecto (es decir, si es esencial y determinante) slo puede tener el efecto de excluir el dolo y dejar subsistente la imprudencia si el error es evitable (imputable) y existe el respectivo delito imprudente en la ley penal. Esta teora conduce, entonces, a una regulacin unitaria del error: tanto el error de tipo como el
error de prohibicin excluyen el dolo51.
50
Sobre la compatibilidad entre ese aforismo y la regla bsica del "principio
del hecho": cogitationispoenam nemopatitur (nadie puede penar los pensamientos,
o bien: los pensamientos estn exentos de pena), cfr. mi trabajo Ilcito personal y
participacin, Buenos Aires, 1997, pp. 28 ss.; con mayor extensin enFundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa, 1 a 5, 8.
51
De todos modos, la teora del dolo tradicional, especialmente la doctrina argentina que sigui las huellas del italiano Francesco Carrara, se basaba en un con-
97
cepto ficto de dolo. El dolo era la voluntad de realizar un acto que se conoce contrario a la ley (Carrara), pero al mismo tiempo se deca que la ignorancia de la ley (penal) no poda excluir el dolo. Esta doctrina operaba con la contraposicin error de
hecho vs. error de derecho. Este ltimo no tena, en principio, ningn efecto; pero,
por otro lado, se reconoca otra categora, el llamado "error de derecho extrapenal",
que era asimilado al error de hecho excluyente del dolo. Tal subclasificacin no hallaba ningn apoyo en la ley, por ms que esta doctrina se proclamaba a s misma
respetuosa del lenguaje legal. Sobre esta visin de la doctrina argentina tradicional
(Soler, Nez, Fontn Balestra, L. Herrera y otros), cfr. Sancinetti, Error, dolo y
culpabilidad: unproblema "de lege lata"?, en: Sistema de la teora del error en el
Cdigo Penal argentino, Buenos Aires, 1990, pp. 27 ss.
4 CASOS DE DEHECHO PNAL
Marcelo A. Sancinetti
98
52
99
53
En este sentido, Sancinetti, Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa, pp. 214 ss., con especial consideracin crtica de las citas ms
relevantes de Jakobs al respecto (Lehrbuch, 8/5 ss.) y la narracin de los orgenes de
esta idea en Mezger y Hall para la llamada "ceguera de derecho" en vigencia de la
antigua teora del dolo; contra mi posicin en ese lugar, vase la rplica de Jakobs,
Objektive Zurechnung bei mittelbarer Tterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug
[Imputacin objetiva en la autora mediata por medio de un instrumento no doloso],
en "GA", 1.144 (1997), pp. 553 ss., esp. p. 557, nota 15; en esa direccin, Orce.Psychisches Faktum und Wertung bei der subjektiven Taseite [Facticidad subjetiva y
valoracin en el lado subjetivo del hecho], manuscrito, tesis deMagister iuris comparativi, Universidad do Bonn, 2002.
100
Marcelo A. Sancinetti
un error de esa ndole, que en el caso habra que denominar, entonces, "error de mandato"), cabe decir que tiene el efecto de excluir la
culpabilidad, si el error es inevitable, es decir, si no es imputable al
autor, mientras que, si es evitable, el hecho mantiene su originario
carcter de hecho tpico doloso o hecho tpico imprudente, y, por ende,
no excluye la pena, sino que permite la atenuacin de la culpabilidad
y, con ella, la pena.
Sobre el juicio concreto de "inevitabilidad" se puede adoptar, con todo, una posicin ligada a lo psqaico-subjetivizante u otra ms orientada a lo normativizante, con lo que se quiere decir lo siguiente: debe juzgarse la imputabilidad del error por lo que el sujeto concreto ha
podido de hecho en el caso, p. ej., porque ha tenido alguna duda o sospecha sobre la antijuridicidad, o, en cambio, hay que evaluar la situacin conforme a criterios normativos, o sea, poniendo en el lugar del
autor la exigencia que el derecho espera de una persona promedio?; y
si se acepta esto ltimo, hasta qu punto y bajo qu condiciones se
puede fingir en el autor la culpabilidad que en verdad habra tenido
otro? Tiene, en suma, el principio de culpabilidad, algn lmite estructural en la libertad de voluntad del hombre (libre albedro)?
Tanto el problema de la posibilidad de parificar la "ceguera de hecho"
al dolo, como el de evaluar la evitabilidad del error de prohibicin segn criterios normativos (y entonces se adscribe al autor tanto su dolo como su culpabilidad) provienen de que la definicin de qu ha hecho el autor y cunto disvalor merece tiene que ser, al menos tambin,
una construccin de los dems, y no slo un personal enjuiciamiento
arbitrario del asunto. Aqu no se puede entrar con mayor detalle en
una cuestin que no estar del todo clara por mucho tiempo. (Pero all
realmente anida la clave de la relevancia real de las "teoras del
error").
4Distintos supuestos de "error de prohibicin". En lo que concierne acuates son los casos de "error de prohibicin", hay que distinguir,
ante todo, dos supuestos en los que el error se clasifica as para todos
los criterios imaginables (posteriormente habr que discutir un tercer caso); ellos son:
a) el error sobre la norma prohibitiva o sobre sus alcances (ej.: el
autor, de 19 aos, que aprendi de sus padres que una chica de
15 tiene derecho a tener relaciones sexuales con quien quiera
sin que el novio quede incriminado, tiene acceso carnal con su
amiga, que an no ha cumplido 16, desconociendo que desde
1999 la pena por delito de estupro tiene un alcance ms amplio
[art. 120, Cd. Penal])
101
54
Sancinetti, Relatividad de las "teoras del error", en: Sistema de la teora del
error en el Cdigo Penal argentino, pp. 1 ss.
Marcelo A. Sancinetti
102
Ibdem.
Sancinetti, Sistema de la teora del error en el Cdigo Penal argentino, pp.
11 ss.; v. adems, para otras vas de fundamentacin, la narracin de Jakobs, Lehrbuch, 11/42 ss., bajo el ttulo: "la suposicin errnea de la realizacin de un tipo de
justificacin". (Es de destacar que Jakobs trata este problema dentro de las teoras
generales de lajustificacin, con lo cual se desliza el indicio de que el error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificacin no es un mero problema de culpabilidad, sino de ilcito, aunque l no lo diga as precisamente.)
103
Con la expresin "error o ignorancia de hecho" la ley se basa, en principio, en la vieja clasificacinerror/aci vs. error iuris, como si el error
de prohibicin no pudiera tener ningn efecto por imperio del art. 20
del Cd. Civil ("La ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepcin no est expresamente contenida en la ley"). Pero un entendimiento de esta naturaleza, en el sentido de que es punible el que sufre un error de prohibicin aunque el error haya sido completamente comprensible y subjetiva y objetivamente inevitable (no imputable), contradira el principio de culpabilidad (que debe reconocerse
como garanta implcita, propia de la dignidad del hombre, arts. 18,
33, Const. Nacional). El principio de culpabilidad significa que nadie
puede ser penado si, al momento del hecho, no pudo motivarse conforme a la norma o dirigir sus acciones conforme a esa comprensin
(arg. art. 34, inc. 1, prr. 1., infine, Cd. Penal). Esto impone por razones constitucionales que un error de prohibicin inevitable tenga
que conducir a la no punicin, al igual que un error de hecho que impide comprender la criminalidad del acto.
Por lo dems, con la expresin error de hecho no imputable que impide comprender la criminalidad, el Cdigo Penal argentino (art. 34,
inc. 1) no impone ninguna doctrina del error en materia penal, porque slo regula los errores inevitables (no imputables) y sobre los
efectos de tales errores nadie discute: todas las teoras coinciden en
que conducen a excluir la pena.
Fuera de ello, un concepto de dolo (y, por tanto, una inversin del
error de tipo) puede surgir a partir de la definicin de tentativa del
art. 42 del Cd. Penal, como "el fin de cometer un delito determinado". La expresin "fin de cometer el delito" es entendida con frecuencia, al interpretar descripciones tpicas de la parte especial, como
"dolo directo de primer grado" (intencin); sin embargo, la cuestin
de si expresiones tales como "con la intencin de...", "con el fin de..."
o "para...", tienen que tener el significado restringido (propsito especfico, fin de la accin, etc.) o uno ms amplio, equivalente a simple
dolo, depende como dice Zielinski de la interpretacin de cada tipo57 y, cuando una de esas frmulas est inserta en una regla general, como la del art. 42 del Cd. Penal, con mayor razn la expresin
56
57
Zielinski, Dolo e imprudencia, Buenos Aires, 2003, n." m. 66 ss., esp. 68: "Si,
en estos casos, al autor tiene que interesarle la realizacin del objeto de su intencin, o, si, en cambio, basta con el simple dolo o dolo eventual, slo se puede averiguar mediante In interpretacin del tipo penal respectivo".
Marcelo A. Sancinetti
104
debe ser interpretada como lo ha hecho la jurisprudencia argentina ms reciente de modo amplio, es decir, como sinnimo de dolo:
sea intencin, consciencia segura o dolo eventual (representacin del
riesgo concreto de realizacin del tipo)58.
Esa disposicin puede hacer pensar que la ley dara mayor apoyo,
pues, a la teora de la culpabilidad, porque el error de tipo tendra
una regulacin implcita por va de las exigencias de dolo en la definicin legal de tentativa, pero, a su vez, ese dolo tendra por objeto,
solamente, los elementos del delito determinado (el tipo, no su antijuridicidad).
Esta forma de argumentacin, sin embargo, es dbil. Ala mejor doctrina del error se debe llegar sobre la base de razones de filosofa
prctica, pero, entonces, una vez hallada la mejor solucin material,
precisamente cualquier teora puede ser congruente con la ley penal,
al menos si las disposiciones de sta se ajustan, como ocurre en la ley
argentina, a un estndar mnimo59.
De todos modos, se puede decir que el Cdigo Penal argentino ha dado algn paso en favor de la teora limitada de la culpabilidad, al regular un supuesto especfico de "error de tipo-permisivo", precisamente el error sobre los lmites de la ley o de la necesidad en el ejercicio de una causa de justificacin, en el art. 35 del Cd. Penal, pues lo
ha regido con la pena del delito imprudente. No es que all se diga que
esa disposicin se funda en un error, pero los antecedentes hablan a
las claras de que su fundamento al menos tambin reside en un posible error sobre los lmites de la necesidad. Hay que partir de la base de
que ese error esevitable (imputable), porque si no lo es (si es "no imputable") la impunidad se funda ya en el art. 34, inc. 1. En principio, el
art. 35 del Cd. Penal alcanza al caso de error por turbacin propia de
la necesidad, al valorar la situacin de hecho correspondiente, es decir, un error de tipo-permisivo, pero la misma solucin puede ser ex-
58
Pues el principio de sujecin a la ley opera con menor intensidad en las prescripciones de la parte general que en las disposiciones de la parte especial; al respecto, Jakobs, Lehrbuch, 4/1.
59
Por cierto, el ajuste de la ley argentina a un estndar mnimo no es completo: al menos se echa de menos una regla sobre error de prohibicin no imputable y
disposiciones que permitan atenuar el marco penal en casos determinados. Al respecto, cfr. Sancinetti, Dogmtica del hecho punible y ley penal I Dogmatik der
Straftat una Strafgesetz (ed. bilinge), Buenos Aires, 2003, pp. 124-125 ss., 146147 ss.
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tendida, bajo el mismo presupuesto de una situacin inicial de justificacin, al caso de un error sobre los lmites de la norma permisiva60.
7 Una interpretacin "correcta"? El autor de esta obra ha fluctuado entre la teora de la culpabilidad estricta y la teora de la culpabilidad limitada. Al menos desde el punto de vista del derecho positivo
vigente, prcticamente cualquier explicacin de la teora del error,
mientras respete el principio de culpabilidad que slo marca el lmite de lo que no puede ser punible es compatible con la ley61.
Ala solucin de la teora de la culpabilidad limitada se puede llegar
ya con la construccin de la teora de los elementos negativos del tipo, que ve en las causas de justificacin restricciones de la misma
norma prohibitiva, y, por ende, un error a su respecto sera lisa y llanamente un "error de tipo" (= falta el dolo).
Si, en cambio, uno rechaza esa teora en razn de que hace desaparecer la diferencia de matices entre la accin de matar una mosca y la
de matar a un hombre en legtima defensa (para usar una conocida
figura de Welzel), es decir, si uno ve una diferencia esencial, de todos
modos, entre elementos del tipo y causas de justificacin, igualmente puede llegar a las mismas consecuencias, justamente por va de
una teora subjetiva del ilcito. As como el dolo fundamenta el ilcito
para hablar de una tentativa (tipicidad), y la tentativa (acabada) tendra que tener el mismo juicio de reproche que un hecho consumado,
as tambin la voluntad de actuar sobre la base de los presupuestos
de una causa de justificacin debe conducir a la exclusin del ilcito,
60
En cambio, se puede discutir que el art. 35 del Cd. Penal contenga una regla capaz de ser generalizada a todo error de tipo-permisivo (y por cierto de ningn
modo puede ser generalizada al error en el que el autor presupone una norma permisiva inexistente), pues tambin es concebible que se trate de una situacin de privilegio (punibilidad por imprudencia) para un caso particular de error sobre los presupuestos de justificacin, a saber: aquel en el que de hecho exista la situacin, p.
ej., haba un agresor causante de la situacin de turbacin y que, entonces, no hubiera que extender esa solucin a casos en que la situacin no exista de antemano
de ningn modo, sino por error. Para una interpretacin subjetivista del ilcito eso
no debera marcar una diferencia. Pero tambin son conocidas legislaciones (como
el Cdigo Penal alemn y el paraguayo) que prevn la impunidad para el exceso motivado "en desconcierto, miedo o terror" (33, StGB), lo que sin embargo no se traslada a casos en los que falta la situacin real inicial.
61
Cfr. Sancinotti, Dogmtica del hecho punible y ley penal I Dogmatik der
Straftat und Strafgtsetz, pp. 124-125 ss.
Marcelo A. Sandnetti
106
107
del mismo modo que cuando esa situacin es objetivamente existente. Entonces, no es propiamente que el error de tipo-permisivo "excluya" el dolo, sino que excluye el carcter ilcito del dolo, por el valor
de accin (conocimiento de la situacin de justificacin) contrapuesto al disvalor de accin (dolo de tipo), y deja subsistente la posibilidad
de analizar el ilcito remanente de un comportamiento imprudente
al evaluar en forma descuidada la situacin de necesidad62.
Aun as, esta explicacin subjetiva de la exclusin del ilcito paralela ala explicacin subjetiva de la fundamentacin del ilcito en la tipicidad es compatible con la teora de la culpabilidad estricta. Pues
uno siempre puede pensar en un numerus clausus de punicin de la
imprudencia en el mbito de la tipicidad (no todo delito reconoce una
forma imprudente) y un numerus apertus para la "imprudencia de
justificacin" (el error sobre el tipo permisivo contendra una imprudencia punible en todos los tipos penales).
8El error sobre elementos normativos del tipo. La teora del error,
por lo dems, presenta innumerables matices tericos de lmites borrosos (que no pueden ser esclarecidos aqu).
Uno de los problemas principales a este respecto es el llamado error
sobre elementos normativos del tipo. La dificultad reside en que la
distincin entre ilcito y culpabilidad presupone necesariamente
una delimitacin entre objeto de la valoracin y valoracin del objeto, lo que implica, tambin, una diferencia entre dolo y conciencia de
la antijuridicidad. Tal diferenciacin no es realizable, con todo, de
modo ntido, ya por la sencilla razn de que ningn hecho puede ser
percibido como tal sin un contenido de significacin63.
Por el momento, hay acuerdo en que el dolo requiere el conocimiento
del significado del hecho tanto como sea necesario para que la descripcin de la accin del autor pudiera verse ya como la situacin de
hecho descripta en la ley; pero no hay ninguna claridad acerca de cmo se traduce esto a los casos concretos64. Se opera con la difusa no-
62
Cfr. Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin, pp. 511 ss., esp. 549 ss.,
576 ss.
63
65
Por ello, no se puede identificar el error de tipo con el "error de hecho" y el
error de prohibicin con el "error de derecho": tambin hay errores de tipo que son
"de derecho". La vieja doctrina del "error de derecho extrapenal" se inspiraba en
una intuicin material correcta; slo que tambin puede haber un "error de derecho
penal" que conduzca al error de tipo: aquel que no advierte el carcter delictivo de
una conducta cuyas circunstancias reconoce correctamentey por eso no denuncia
el hecho estando oblipido a hacerlo no comete un encubrimiento doloso por omisin (art. 277, inc. l,r/,0d. l'onal).
Marcelo A. Sancinetti
108
que vende un medicamento que contiene una droga incluida en la lista de sustancias estupefacientes, sabiendo el farmacutico que se
trata de un medicamento, pero desconociendo que su composicin lo
convierte en "estupefaciente" segn las listas competentes para definirlo as (art. 77, Cd. Penal)66. Me inclino por que tambin aqu hay
un error de tipo (no hay dolo).
9 El llamado "error al revs". Finalmente, el dominio de la teora
del error se integra tambin con la "inversin" de cada uno de los casos.
Se llama "error de tipo al revs" al supuesto en que el autor presupone que realiza todos los elementos del tipo (dolo), cuando eso no
ocurre en el mundo exterior. Ejemplo: el autor se apodera de azulejos
de la empresa en que trabaja, sin saber que stos han sido realmente
abandonados poco antes por el presidente del directorio, por ser intiles a los fines empresarios; o bien el autor cree que tiene acceso carnal con una nia inexperta de 15 aos, cuando, en realidad, ella ya ha
cumplido 16; cree que dispara contra una persona, cuando sta acaba de morir de infarto, etc. Estos casos son todos casos de tentativa
(de hurto, de estupro, de homicidio), no de "delito putativo"67.
En cambio, en el "error de prohibicin al revs", el autor cree delictiva una conducta que no lo es, sea porque presupone una norma
completamente inexistente, sea porque le da a una existente un alcance mayor del que tiene. Ejemplo: el autor cree que el adulterio sigue siendo punible y tiene manceba fuera de la casa conyugal. Estos
casos s son "delito putativo" (impune). El autor no puede reemplazar
por s mismo la existencia de una norma objetivamente inexistente.
Por ende, la accin no es delito.
Los casos de error sobre elementos normativos del tipo, que pueden
ser difciles de clasificar como errores de tipo o de prohibicin cuando
se dan "al derecho", son, en cambio, en el caso "invertido", siempre
errores de prohibicin "al revs" (= delito putativo). Si, en el ejemplo
66
109
68
Marcelo A. Sancinetti
110
76
Un par de azulejos. El 8/1/1968, Francisco J. S., empleado ferroviario, sustrajo de las instalaciones del bao del personal del
"Departamento Trfico" depsito de locomotoras del entonces Ferrocarril General Bartolom Mitre, en Pergamino, dos azulejos tipo Vickri, que devolvi unos diez das ms tarde, tras haber reconocido ese hecho ante autoridades administrativas de la
reparticin que lo haban interrogado al respecto. El valor de los
azulejos era de unos $ 40 de aquella poca.
El empleado seal que esos dos azulejos se hallaban cados en
el interior de uno de los baos, de reciente construccin para esa
fecha; que l crey que haban sido dejados all porque no servan;
que entonces los tom, los "ocult entre sus ropas" y luego los puso en su bolso y los llev a su domicilio. Aclar tambin que se dio
cuenta de que los azulejos pertenecan a la pared del bao, pero,
debido a que en el exterior haba otros azulejos iguales rotos, pens que ellos tambin iban a ser tirados, por lo que consider oportuno llevrselos, en razn de que l los necesitaba para una refaccin en su vivienda, teniendo en cuenta adems que de ese modo
no perjudicaba a nadie.
69
Cfr. Sancinetti, Teora del delitoy disvalor de accin, pp. 599 ss.
111
LL, 135-207.
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Marcelo A. Sancinetti
to que se le imputa, revocndose la sentencia en recurso, y en tal sentido emito mi voto.
"Los doctores Pozzoli yFerreira adhirieron al voto anterior."
Anotacin
El tribunal tuvo por cierto que Francisco J. S. haba tenido un
error, consistente en suponer el carcter de "cosa abandonada" de
cada azulejo; para as entenderlo, la Cmara aplic el principio
propio del antiguo procedimiento escrito llamado "indivisibilidad de la confesin", segn el cual, si la sentencia se fundaba en
dichos autoincriminatorios del acusado, deba partir de su declaracin in totum, tambin con las circunstancias exonerantes narradas en ella, a excepcin de que hubiera elementos de prueba
objetivos que permitiesen "dividir" la declaracin. Ms razonable
que eso, en un Estado de Derecho, sera el no tomar en cuenta en
absoluto las declaraciones autoincriminatorias y seguir la regla
de que la fiscala debe probar los hechos en los que se funda su
pretensin, prescindiendo de toda colaboracin del acusado (aunque la preste "voluntariamente")71. Pero, dado que esa preten71
Todo sistema de orden normativo tiene principios rectores. En derecho penal material, p. ej. stos son el "principio de legalidad" y el "principio de culpabilidad", ste ltimo, posiblemente, dominante (sobre los principios del Derecho penal
material y procesal, vase supra, Primera Parte, 2). En el sistema deproceso penal de un Estado de Derecho, los principios rectores son el "principile inocencia"
y_ el "principio Tierno te.ne.tur se ipsumprodere" (nadie est obligado a traicionarse).
ste ltimo debe ser tambin el principiocfomzrearae del proceso, por encima de ningn otro, y, sobre todo, por encima de la pretensin estatal desde luego legtima
de esclarecer la responsabilidad por todos los hechos punibles que sea posible. Pero
si uno quiere preservar el principio "nemo tenetur" tiene que proscribir toda forma
de incitar a la autoincriminacin. La tendencia a esclarecer el hecho "gracias" a la
contribucin del acusado lleva a que en las instancias de investigacin se genere toda clase de situaciones de coercin explcita o subrepticia a fin de que el imputado,
posiblemente responsable, aclare el hecho o, si no, construya una responsabilidad
propia eventualmente inexistente para desgravar al Estado de su carga de esclarecimiento. Es evidente que esto no puede ser moralmente correcto, pero, entonces,
tambin es evidente que slo puede ser eliminado si el castigo estatal no puede basarse en ningn caso en "los aportes" del propio acusado. Tambin violan este principio las "rebajas" de pena fundadas en la confesin y mucho ms aun los pactos de
incriminarse a cambio de una indulgencia en la acusacin fiscal. La supresin del
juicio a cambio de una pena pactada, por eso, no es acorde a una fundamentacin liberal y moral del Estado de Derecho; este argumento va ms all de la mera cons-
113
sin no responde al estndar dominante, es decir, que se considera moralmente correcto basarse en declaraciones del propio acusado para establecer los hechos por los que l mismo ser penado,
entonces, el viejo principio de la "indivisibilidad de la confesin"
es bien razonable y superior a la idea actual de que, en razn de
que rige el principio de "libre apreciacin racional de la prueba",
uno puede hacer con la declaracin autoincriminatoria del acusado lo que se le ocurra en general, con el fin de construir la situacin de hecho ms incriminante para l.
En el caso concreto, de todos modos, y supuesto que el hecho
hubiera podido ser probado con prescindencia de declaraciones
del autor, la actitud externa de ocultar el objeto entre sus ropas
poda ser un indicio en contra de admitir la realidad de un error
sobre el carcter de "abandonados" de los objetos llevados. Pero
tambin es concebible que tal actitud pudiese fundarse en el deseo de eludir juicios de reproche (fundados o no) de los dems, incluidas las instancias de control de la empleadora, que, p. ej., pudieran considerar que incluso una cosa abandonada "debe ser dejada all". En todo caso, el tribunal parti de la base de que haba
habido una suposicin real de "cosa abandonada" y a eso hay que
atenerse ahora para apreciar si la solucin es correcta72.
tatacin, evidentemente correcta, de que el llamado "juicio abreviado" (suprimido
a cambio de consentir una pena, negociando) viola de modo manifiesto el art. 18 de
la Const. Nacional, que proscribe que alguien pueda ser penado sin juicio. Respecto de todo esto, vase tambin Sancinetti, Observaciones crticas sobre el proyecto
de ley de tratamiento privilegiado al "testigo de la corona" ( "arrepentido"?) - Ponencia ante el Senado de la Nacin, publ. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal", ao III, n. 7, pp. 791 y ss., como, asimismo, mi trabajo Anlisis crtico del
caso "Cabezas", 1.1, La instruccin, esp. n. m. 570 ss.
72
114
Marcelo A. Sancinetti
Crey que era un documento autntico. El 12/7/1937, un empleado del registro civil de Lomas de Zamora se present en la comisara, a fin de denunciar que de su oficina haban sido sustra-
115
73
75
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Marcelo A. Sancinetti
imputado de la falsedad del instrumento que utilice, cuando expresa que ser reprimido como si fuera autor de la falsedad el que hiciera uso de un documento o certificado falso o adulterado, porque
no es admisible que la ley penal equipare la accin de usar de un documento cuya falsedad se ignora a la que contempla el art. 292 para
el que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare
uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio; de otra manera, el nimo doloso que configura la esencia de todo delito de esta
naturaleza estara ausente y, en consecuencia, fuera del alcance de
la ley penal.
Anotacin
El voto de la mayora no es objetable. El autor haba sufrido un
error sobre un elemento del tipo, la falsedad del documento que
tena en su poder y que haba presentado ante las autoridades
del Registro Civil. Por tanto, haba sufrido un error de tipo = exclusin del dolo. Extraa tan slo que el tribunal se haya sentido obligado a fundamentar por qu razn el tipo penal exiga dolo, cuando esta es la regla general, si no se trata de un delito imprudente esto tiene que estar establecido as en la descripcin
legal, ni de un delito calificado por el resultado preterintencional.
117
78
El farmacutico vende sin receta. El 1/3/1991, en alguna localidad cercana a la ciudad de Azul, Provincia de Buenos Aires, el
seor Guillermo G. entr al local comercial del farmacutico Carlos L. a fin de comprar un remedio, "Aseptobrn Unicap", que no
poda ser vendido sin receta, pero que, adems, se hallaba por entonces en las listas oficiales de sustancias estupefacientes, definidas segn el art. 77 del Cd. Penal. El farmacutico se hallaba
en la creencia, al parecer por consultar una factura de compra del
118
Marcelo A. Sancinetti
medicamento y no las listas oficiales pertinentes, de que el producto no era un estupefaciente, aunque s un medicamento que
no poda ser vendido sin receta. El farmacutico vendi el producto al comprador, quien, segn los dichos del farmacutico, le habra asegurado que al da siguiente le llevara la receta en respaldo de la transaccin76. De la causa que en definitiva se form parece no haber surgido que tambin Guillermo G. tuviera un error
acerca del carcter de estupefaciente del producto, es decir, que l
s habra sabido que adquira un estupefaciente, y lo habra hecho para consumo personal.
Las decisiones judiciales que han de ser transcriptas a continuacin trataron el caso como problemtico, precisamente, desde el punto de vista de la imputacin subjetiva del farmacutico
(dolo, imprudencia, culpabilidad). Para ayudar a comprender tales decisiones, son especificados aqu los tipos penales que entran
en consideracin.
Por un lado, hay que tener en cuenta ms all de si resultan
en definitiva aplicables o no los textos de los arts. 204 y 204 bis
del Cd. Penal:
Art. 204. Ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica, o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que segn las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito.
Art. 204 bis. Cuando el delito previsto en el artculo anterior se cometiere por negligencia, la pena ser de multa de mil a quince mil pesos.
76
Tengo odo, aunque no sabido con certeza, que en la causa originaria de este caso la defensa aleg tambin que el comprador haba adquirido anteriormente
ese producto con receta, y que le haba sido prescripto tambin despus; que, en suma, habra sido indicado para el comprador adquirir nuevamente ese medicamento; etc. Se me ha dicho tambin que estas alegaciones estaban insinuadas, pero no
acreditadas. De todos modos, esas acotaciones resultan de inters para discutir en
abstracto la pregunta relativa a cmo deberan influir tales circunstancias si es
que debieran influir respecto del delito de peligro abstracto de expender el producto de hecho, en ese momento, sin receta (aunque despus el sujeto aportase la
receta [?]).
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120
Marcelo A. Sancinetti
respecto a Guillermo A. G. por la compra de una tableta de pastillas
Aseptobrn Unicap, encuadrando el hecho como configurativo del
delito de tenencia ilegtima de sustancias estupefacientes para consumo personal, mientras que en la misma resolucin decreta igual
medida con respecto al vendedor de dicha sustancia el farmacutico Carlos L.considerada como configurativa del delito de suministro infiel de medicamentos en forma culposa, ilcito previsto por el
art. 204 bis del Cdigo Penal.
"Es decir, que el juez de grado considera que el material incautado es
estupefaciente para quien lo tiene en su poder al momento del secuestro, mientras que lo asimila a un medicamento para quien lo suministrara al tenedor. Evidentemente, la consideracin jurdica del
objeto incautado no puede depender de la accin que hayan desplegado los encartados sino que debe ser atendida en base a la naturaleza y calidad que en s mismo posee. Y es as, que al estar incluido el
Aseptobrn Unicap en las listas que elabora peridicamente el Ministerio de Salud Pblica, y figurar en las mismas al momento de la
comisin delictiva, debe ser considerado un estupefaciente en los trminos del art. 40 de la ley 23.737.
"Sentadas tales premisas, las excusas alegadas por el encartado L.
podran ser consideradas a todo evento como configurativas de un
error de hecho o un error de tipo, al recaer la falla cognoscitiva sobre
uno de los elementos que integran la accin tpica (en el caso, la calidad del objeto propio de la comisin delictiva), pero que no obstante
caba considerar como un error de hecho vencible, ya que el encartado pudo haberlo evitado empleando una diligencia normal que estaba a su alcance en las concretas circunstancias en que se produce (v.g.
consulta de las respectivas listas, consulta a otros colegas, etc.). Este
error vencible no tiene como consecuencia excluir la responsabilidad
penal sino que transforma o revierte el ttulo de la atribucin y el autor queda responsabilizado por el hecho ilcito a ttulo de culpa.
"De ser as, y como hemos sostenido anteriormente, al ser el Aseptobrn Unicap un estupefaciente en trminos jurdico-penales, el delito cometido sera la venta culposa de un estupefaciente, que al no
estar prevista como figura penal, la conducta asumida por Carlos L.
se convertira en atpica ante la ausencia de previsin especfica y resultara de aplicacin la normativa contenida en el art. 434 inc. 1 del
cdigo ritual, dado que el hecho investigado no constituira delito.
"No obstante ello, debemos descartar la presunta negligencia alegada por el encartado y receptada por el a quo porque a todas luces es
manifiesta la mendacidad que contienen sus dichos vertidos tanto a
121
Anotacin
Aos despus de esta decisin de mrito, la misma Cmara Federal de Mar del Plata con otro integrante, el juez Tazza, ade-
122
Marcelo A. Sancinetti
ms de los dos que haban resuelto sobre el mrito de la investigacin contra el comprador y el farmacutico dict sentencia
definitiva, condenando a los dos sujetos77.
Antes de transcribir esa sentencia definitiva es oportuno referirnos a la argumentacin de la decisin de mrito recin transcripta, que es algo oscura, no exenta de contradicciones y, a mi juicio, incorrecta en las consecuencias.
En algunos pasajes se parte de la base de que el farmacutico,
de hecho, no tuvo ningn error, es decir, como si lo dicho por l en
ese sentido fuera falso:"... a todas luces es manifiesta la mendacidad. .. (etc.)". Pero, por otro lado, se parte de la base de que hay
dolo porque "el imputado crey estar vendiendo un medicamento
y esa conducta la asume dolosamente al vender y querer vender
un medicamento que de todos modos requera una receta mdica". En este otro pasaje se reconoce lo contrario a lo dicho en el anterior: no es que fuera mentira lo dicho por l, sino que de todos
modos lo que se habra representado era delito.
Yo veo desacertada tanto la decisin de la cmara, como la del
juez de primera instancia. Por un lado, y presupuesto ya como
"cuestin de hecho" que el farmacutico desconociera el carcter
de estupefaciente de ese producto, el juez de primera instancia haca bien si l clasificaba ese error como "error de tipo"78 en
descartar la aplicacin del art. 8, LE, porque, entonces, al farmacutico le faltaba el dolo de suministrar sin receta, precisamente,
un estupefaciente; el juez erraba en cambio, en mi opinin, en con77
A ese respecto hay que atender ya a lo contrario a la garanta de imparcialidad que resulta que el mismo tribunal que intervino como "cmara instructoria" acte tambin luego como tribunal de apelacin de la sentencia definitiva del mismo
caso (sistema procesal del cdigo anterior), porque el criterio ya est completamente prejuiciado por el contenido de las decisiones previas. Sobre este problema, cfr.
Sancinetti, La violacin a la garanta de la imparcialidad del tribunal - La doctrina del JHbunal Europeo de Derechos Humanos y de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y su aplicacin al "caso Cabezas", Buenos Aires, 2001.
78
Tal como se ver ms abajo, establecer si ese error es un error de tipo (sobre
elementos normativos) o un error de prohibicin (por va de un error de subsuncin
de una situacin de hecho en s reconocida correctamente) no es sencillo, por ms
que, en definitiva, habr de expresar una opinin en favor de que se trataba efectivamente de un error de tipo excluyente del dolo.
123
siderar que en consecuencia era aplicable el art. 204 bis del Cd.
Penal, pero no porque esta figura no se pueda aplicar en ningn
caso a la venta de un estupefaciente sin receta se podra, si concurriera un error sobre la calidad de estupefaciente y tambin sobre la falta de la receta (p. ej.: el expendedor cree que lo que vende
se ajusta a la receta que tiene a la vista, cuando lo que suministra
es un estupefaciente de nombre similar al medicamento de la receta). Pues un estupefaciente que a la vez es un medicamento
puede ser vendido "como medicamento, sin receta", sin que haya
entonces ningn defecto de "tipo objetivo"; y lo que puede ser hecho con dolo (art. 204, Cd. Penal) puede serlo tambin con imprudencia (art. 204 bis, Cd. Penal). En lo que a mi modo de ver
fallaba el juez de primera instancia no consista en que hubiese
subsumido el hecho en el tipo penal de vender un medicamento
sin receta dado que ese estupefaciente era a la vez un medicamento, sino en que afirmase que a ese respecto haba mera negligencia, cuando en esa medida el farmacutico saba lo que haca. Pues que venda un medicamento sin receta era bien conocido por l; que no supiera que adems estaba vendiendo un estupefaciente era el mero desconocimiento de una circunstancia que
conduca a un tipo penal ms grave (art. 8, infine, LE), lo que no
alteraba en absoluto ni el dolo ni el tipo objetivo del art. 204 del
Cd. Penal79.
De modo que no haba ninguna contradiccin en calificar la
conducta del farmacutico como suministro infiel de un medicamento que a la sazn era un estupefaciente, cuya posesin
por parte del comprador hiciera responsable a ste, a la vez, por
tenencia de estupefaciente para consumo personal (art. 204, Cd.
Penal + art. 14, prr. 2., LE). Lo que no era correcto era pensar
Lo que realmente faltara en la ley de estupefacientes (no digo que "haga falta", sino que de hecho no est) es un tipo imprudente de venta de estupefacientes sin
receta, es decir, un paralelo del art. 204 bis del Cd. Penal (como art. 8 bis, LE!). Slo en ese sentido la conducta del farmacutico era atpica, por faltar el dolo del tipo
del art. 8 de la LE y adems faltar en esta ley un tipo imprudente del mismo hecho
delictivo. Pero no lo era respecto del art. 204 del Cd. Penal. Por lo dems, es muy
difcil establecer si es ms grave vender (sin la receta requerida) dolosamente un
medicamento o imprudentemente un estupefaciente.
124
Marcelo A. Sancinetti
que aquella conducta se realizaba sin dolo (del tipo objetivo del
art. 204, es decir, conduciendo al 204 bis); slo faltaba si es que
se daba un "error de tipo" el dolo de "vender, sin receta, un estupefaciente" (art. 8, infine, LE).
Para comprender ms acabadamente esta convergencia entre
los tipos respectivos, vase la siguiente figura 1.
Suministro de estupefaciente
sin receta requerida (art. 8, in fine, LE)
Lo que la figura pretende expresar es que si bien el tipo de suministro de medicamentos sin receta no presupone que la sustancia sea un estupefaciente, ni el tipo de suministro de estupefaciente, que la sustancia sea un medicamento, lo cierto es que ambas cosas pueden ocurrir simultneamente. Si el autor desconoce
el carcter de estupefaciente de un producto, pero conoce su calidad de medicamento, y la sustancia es, en el caso, concurrentemente, medicamento y estupefaciente (sector cuadriculado del
cuadro), el autor realiza objetivamente tanto un tipo como el otro
(sectores vertical y horizontal), y subjetivamente es imputable
slo por aquel marco de ilcito que reconoci ejecutar, en el caso, la
venta de un medicamento sin la receta requerida (sector vertical).
125
Quien no viera esta concurrencia parcial de figuras (como conjuntos secantes), es decir, quien las considerase como tipos excluyentes entre s as lo hizo el tribunal de alzada, entonces, no
poda valerse del dolo de una figura (suministrar un medicamento sin receta) para imputar la realizacin tpica dolosa de otra figura, que adems es ms grave (suministrar un estupefaciente
sin receta), si respecto de este hecho especfico faltaba el dolo.
Cuando el tribunal de alzada dice: "faltan los elementos del tipo
objetivo en su correspondencia con el elemento subjetivo, pero no
puede decirse que aqu falte el dolo como finalidad de realizar una
conducta ilcita", adolece, a mi juicio, de un doble error. Uno es el
ya indicado: objetivamente, de todos modos el estupefaciente era
tambin un medicamento, de manera que el tipo subjetivo y el objetivo del art. 204 eran perfectamente congruentes. El otro reside
en que si eso no se ve as, no se puede usar el dolo de una figura delictiva para penar por consumacin dolosa de otra: tipo subjetivo
y objetivo tienen que coincidir; la finalidad global "de realizar una
conducta ilcita" no es suficiente, si el autor no tiene dolo del tipo
que especficamente se le imputas podra serle imputada una
tentativa de aquel delito cuyo dolo s tuviese el autor.
En mi opinin, si se parte de la base de que el error del farmacutico era precisamente un "error de tipo" esto, como se ver,
no es tan obvio, aunque, a la postre, sea correcto, entonces, en
lo referente a la congruencia de figuras, el caso era relativamente sencillo: la conducta del farmacutico deba ser subsumida en
el tipo del art. 204 del Cd. Penal; la del comprador, en el del art.
14,prr.2.,LE80.
La Cmara Federal de Mar del Plata, sin embargo, cuando tuvo que resolver el caso en sentencia definitiva (procedimiento escrito del rgimen procesal anterior) mantuvo bsicamente el cri-
80
Marcelo A. Sancinetti
126
"Por ello, entiendo que del plexo probatorio conformado en la presente surge, al menos, en forma indudable que el profesional incriminado queriendo vender medicamentos sin receta culmina vendiendo
estupefaciente sin tal requerimiento. No obstante, y siendo el objeto
de anlisis por este voto, concluir que las excusas aducidas por L.
en cuanto a que G. traera la correspondiente receta al da siguiente
sumado a las razones de urgencia expresadas y que han sido re81
407.
127
128
Marcelo A. Sancinetti
"Es verdad que muchas veces el autor dirige su accin con un dolo,
que inserta la no suposicin de un suceso de otra naturaleza, pero esto es muy distinto a incluir la falta de presupuestos de justificacin
en el dolo y como elemento del tipo legal.
"Por eso considero que la aplicacin de la teora welzeniana de las
circunstancias negativamente formuladas a la solucin de este caso importa forzar una interpretacin en pos de una solucin casustica, que como herramienta jurisprudencial trastoca la estructura de
la teora del delito. Las causas de justificacin siempre han de examinarse (cualquiera que fuere el nivel de anlisis) fuera del mbito del
tipo concertado por el dolo penal.
"De esta manera, y como en el caso que se nos presenta, cuando es difcil demarcar el dolo de la culpa, por concurrencia de un tipo de error,
valerse de la falta de autorizacin como circunstancia de hecho negativamente formulada, a los fines de imputar dolo en casos entendidos tradicionalmente como cometidos con culpa, resulta un argumento desesperado.
"La resolucin de este entuerto, ms all de la informacin de estas
teoras, ha de ser mucho ms sencilla. Ser suficiente, en mi opinin,
el conocimiento que se tenga de la situacin, ms all de cualquier representacin actual. La representacin slo es necesaria (que era estupefaciente) cuando la no existencia de una circunstancia se deduce de la situacin misma.
"En tal hiptesis, se resuelve casusticamente sin estandarizar soluciones complejas y universales, echando mano a elucubraciones indiciaras aportadas por las otras fases de la teora del delito. La decisin
pasa por valorar la situacin sobre la cual ha de reconstruirse el conocimiento de que se alimenta el dolo. A esta altura, resulta obvio decir
que estamos operando con un error que altera cognitivamente al dolo.
"Por ello, en nuestro caso, el problema cognitivo invocado en los actuados, se reduce al mbito del error de subsuncin, dentro de la esfera del error de tipo.
129
"Todas las excusas aducidas en la causa por L., no lo eximen del conocimiento de que ms all de la calidad medicinal del Aseptobrn
siempre el mismo debi ser expedido bajo receta. Volitiva y cognitivamente el obrar del autor se encausa a la venta de Aseptobrn sin receta mdica, por ende, el error cualitativo de subsuncin, en la situacin de hecho dada, es irrelevante sobre el objeto y sobre la responsabilidad penal por una conducta dolosa del agente.
"... [Con transcripcin y cita de Bustos Ramrez, Manual.]
"Coincidiendo con estas apreciaciones, acudiendo al marco situacional y relacional del hecho investigado, puede este magistrado tener
la conviccin suficiente de que el querer de la realizacin tpica del
art. 204 CP, empaado por el error en el elemento normativo referido
a la calidad de estupefaciente de la mercanca vendida, alcanza a
consolidar la conducta dolosa prevista en el art. 8 de la ley 23.737; toda vez que las circunstancias reseadas por este voto y advertidas en
antecedentes de mrito en la instruccin**, convierten al error en accidental, careciendo el mismo de la pretendida virtualidad defenestrante del dolo para convertirse en causal de atipicidad (ver Bustos
Ramrez, ob. cit., p. 262).
"En razn de esto, considero que cabe revocar el punto III de la resolucin apelada en cuanto dispone absolver a Carlos J. L. en orden al
delito previsto y penado por el art. 8 de la ley 23.737.
n
"El expendio bajo promesa de presentacin de la receta al da siguiente del hecho, y el error sobre el elemento normativo estupefaciente
contenido en el tipo legal del art. 8. de la ley 23.737, alegados por L.
como circunstancias justificantes de su conducta, carecen de la entidad jurdica necesaria como para excluir la culpabilidad. Estas cuestiones, lo mismo que la relativa al dolo que exige la figura penal enrostrada, han recibido un adecuado tratamiento en el voto que preside
este acuerdo, razn por la cual no me extender en nuevas consideraciones. Tan slo sealar mi opinin de que, aun cuando en la conciencia del agente se tratase de la venta de un medicamento y no de un estupefaciente, el dolo igualmente aparece configurado, en tanto que el
profesional autorizado tena plena conciencia y comprensin de que
estaba vendiendo una sustancia farmacolgica sin receta mdica,
dem.
5 CASOS DE DERECHO PENAL
Marcelo A. Sancinetti
130
cuando sta era exigida por la reglamentacin vigente. Es decir, teniendo la posibilidad de reconocer la exigencia del deber jurdico impuesto por la normativa aplicable (y, en tal caso, de realizar una conducta diferente del injusto atribuido), su obrar apunt volitiva y cognitivamente a la proyeccin de un resultado tpicamente antijurdico, no obstando a esta conclusin el supuesto error sobre la calidad de
estupefaciente del producto medicinal.
"El doctor Longhi dijo:
"Que por compartir los fundamentos de los votos precedentes me adhiero a los mismos.
"Por ello... el tribunal resuelve:
"1) Confirmar parcialmente el punto I de la sentencia obrante a fs.
313/319 por la cual se condena a Guillermo A. G., dems circunstancias personales obrantes en autos, modificando la pena a imponer,
por la de un mes de prisin, cuyo cumplimiento se deja en suspenso,
por considerrselo autor penalmente responsable del delito de tenencia ilegtima de estupefacientes para consumo personal (art. 14
segunda parte de la ley 23.737), con costas.
"2) Revocar el punto III de la sentencia referida en el punto anterior
y en consecuencia condenar a Carlos J. L., dems condiciones personales obrantes en autos, a la pena de tres aos de prisin, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, y multa de pesos doscientos veinticinco ($ 225) e inhabilitacin especial de 5 aos para ejercer la profesin
de farmacutico por considerrselo autor penalmente responsable
del delito de venta de estupefaciente sin receta mdica (art. 8 de la ley
23.737). Con costas.
"Regstrese, notifquese y devulvase.
"Jorge FerroAlejandro Osvaldo TazzaLuis R. Longhi."
Anotacin
Alas observaciones que caban contra el auto de mrito, se suman aqu problemas de interpretacin de la sentencia definitiva.
En algunos pasajes se hace referencia a errores "sobre causas de
justificacin", cuando aqu no se trata de nada de esto. Ciertamente se trata de un tipo penal con una circunstancia definida negativamente ("sin receta"), como elemento del tipo (es decir, que
fundamenta el ilcito), no como ausencia de una causa de justifi-
131
cacin. Pero, por lo dems, en este aspecto el farmacutico no tena ningn error: saba que venda el producto sin la receta en
todo caso es vlida la respuesta del tribunal respecto de que el autor no poda entregarse a la confianza de que el comprador le trajera al otro da la receta. El error, por ende, recae sobre un elemento positivo del tipo: el carcter del producto de ser, adems de
un medicamento, un estupefaciente.
Por otro lado, el tribunal niega entidad al error por tratarse de
"un error de subsuncin". Se llama as al caso en que un autor reconoce correctamente la situacin de hecho que tiene delante de
s, pero no asocia a ella el concepto jurdicamente correcto que la
hara tpica. Se entiende que esa clase de errores, como mero
error de subsuncin, no excluyen el dolo es decir, que a lo sumo
conducen a un error de prohibicin, que entonces no configuran, si se da ese caso, un error sobre un elemento normativo del
tipo; para usar una formulacin frecuente: "la subsuncin de situaciones de hecho bajo los conceptos legales es asunto de los juristas; asunto del autor es reconocer acertadamente la situacin
de hecho de la accin"82. En el caso concreto se tratara ms bien
de la cuestin similar de los errores sobre elementos definidos
por leyes penales en blanco. El tipo penal concreto define slo una
parte de la conducta, mientras que algn elemento de sta queda deparado a la regulacin de una disposicin legal o reglamentaria de otra autoridad. En estos tipos penales, francamente, es
difcil establecer el objeto del dolo y distinguir entre error de tipo y error de prohibicin83. Si uno interpretara el tipo del art. 8
de la LE como integrado, en la expresin "estupefaciente", por
cada una de las sustancias incluidas en los listados, de tal manera que se leyese, p. ej.: el que vendiere "Aseptobrn Unicap" sin
receta, ciertamente habra que decir que el mdico tena dolo de
ese tipo penal y que slo desconoca la prohibicin, como si, ledo
el texto, no se percatara de que el "Aseptobrn Unicap" figuraba
all realmente.
82
83
52.
132
Marcelo A. Sancinetti
El argumento es llamativo, pero engaa: en primer lugar, porque no era el "medicamento" por su nombre lo que estaba incluido en la lista, sino una de las sustancias que componan su frmula; en segundo lugar, porque incluso si el farmacutico hubiera
ledo en la frmula del producto el componente incluido en la lista no se podra derivar la existencia de dolo slo a partir del mero
hecho de esa lectura.
Lo primero se explica as: si de lo que se trata es de convertir los
tipos penales de los delitos contra la Ley de Estupefacientes en
descripciones que se refieran directamente a cada una de las sustancias prohibidas en las listas complementarias, para el dolo de
tipo no sera suficiente con conocer que se vende el medicamento
X(que contuviese una de esas sustancias), sino que hara falta al
menos la consciencia de que su frmula de composicin se integra
con una de esas sustancias (aun cuando uno no sepa a su vez que
esa sustancia est en la lista); p. ej., en el caso, tendra que haber
estado probado en la causa al menos que el farmacutico alcanz
a leer la frmula del producto y, dentro de sta, el componente "hidrocodona"que era el principio activo del producto en cuestin,
incluido en las listas oficiales como "estupefaciente". Recin
all se habilitara aquel argumento y no ya con el mero tener presente el nombre del "medicamento".
Mas incluso contando con ese contenido de conocimiento se
exigira demasiado poco si se considerase que eso satisface el
contenido del dolo. Pues, dado que el art. 77 del Cd. Penal da
una definicin material de lo que puede ser considerado "estupefaciente" ("... y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica...") y no slo una definicin formal de
cmo se administrar esa definicin ("... que se incluyan en las
listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto
del Poder Ejecutivo Nacional"), el autor tendra que tener al menos la referencia de que esa sustancia es un producto capaz de
generar dependencia fsica o psquica. Si tiene tal conocimiento
del aspecto material, un error acerca de que ninguna de las drogas que componen el medicamento cumple con el componente
formal inclusin en la lista oficial sera un mero error de
subsuncin; si el autor no sabe nada de su carcter material, entonces hara falta que al menos conociera la inclusin formal, en
133
Marcelo A. Sancinetti
134
"Suprema Corte:
"I.
"II.
"Sostiene el recurrente que la sentencia es arbitraria en tanto no se
ha visto afectado el bien jurdico protegido por la norma en que se
sustentaba. En este sentido, sostiene el seor defensor que la finalidad teraputica que gui la conducta de L. estaba avalada por el antecedente de la venta anterior del mismo medicamento con la receta
mdica correspondiente el que, adems, era adecuado para el tratamiento de la afeccin que padeca el cliente.
" Tacha, asimismo, el fallo de autocontradictorio al sostener que mientras en l se admite como cierto que el imputado incurri en un error
con relacin a la calidad de estupefaciente del medicamento vendido,
luego se le imputa la figura de venta de esa sustancia, que es un delito doloso.
"Finalmente, objeta que al presumirse el dolo mediante el razonamiento terico realizado en la sentencia se invierte la carta de la
prueba, para imponrsele as a la defensa la obligacin de demostrar
su ausencia.
"III.
"El a quo consider probado que el imputado no saba que el medicamento que venda era un estupefaciente, y entendi que la solucin
del caso consista en resolver qu efectos caba asignarle a ese error.
"Sin embargo, a partir de los considerandos de la sentencia apelada
no se advierte con claridad el anlisis dogmtico en el que la Cmara
sustent la conclusin a la que sobre ese aspecto arrib en el fallo.
"En efecto, llegado el momento de indicar y fundamentar el sentido
en que habra de resolver la cuestin, el magistrado preopinante, al
que luego se adhiri el resto de los vocales, expres que la decisin
pasa por valorar la situacin sobre la cual ha de reconstruirse el conocimiento de que se alimenta el dolo. Aesta altura, resulta obvio decir que estamos operando con un error que altera cognitivamente al
dolo. Por ello, en nuestro caso, el problema cognitivo invocado en los
actuados, se reduce al mbito del error de subsuncin, dentro de la
esfera del error de tipo.
"Advierto as, en primer lugar, que ese razonamiento no puede servir
de base para una condena como autor de venta de estupefacientes sin
135
Marcelo A. Sancinetti
136
"La conclusin a que, sobre esa base, llega el auto aparece as como
una mera afirmacin dogmtica, que descalifica la sentencia (Fallos:
301:259; 304:583; 308:1336; 310:187; 311:341, entre muchos otros).
"No dej o de advertir que el voto preopinante se extiende profusamente en consideraciones acerca de las teoras del dolo, de los elementos
negativos del tipo y de otras concepciones, pero luego de exponerlas
las critica y las deja de lado para la solucin del caso sin que, por lo
tanto, ninguna de ellas sirva en definitiva de sustento al fallo. Tampoco se advierte que de esos anlisis surja el desarrollo de criterio alguno sobre el que se sustente luego la condena. A su vez, las apreciaciones a las que remite el voto al comienzo del prrafo que acaba de
ser transcripto, y con las que dice coincidir, no consisten ms que en
otra cita del autor ya mencionado referida al modo en que debe apreciarse en el caso concreto la presencia de dolo en el autor, pero no
constituyen base a partir de la cual pueda comprenderse por qu un
error acerca de la condicin de estupefaciente de un medicamento sera irrelevante a los efectos del dolo del delito previsto y reprimido
por el art. 8 de la ley 23.737.
"IV.
"Debo concluir as que la sentencia impugnada presenta vicios que la
descalifican como acto jurisdiccional vlido, frente a lo cual resultan
ociosas otras consideraciones respecto de los restantes agravios.
"Por ello, opino que V.E. debe hacer lugar a la presente queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar el fallo apelado, a
fin de que se dicte una nueva sentencia con arreglo a derecho. Buenos
Aires, 30 de septiembre de 1999. Nicols Eduardo Becerra.
137
"Considerando:
"Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del seor Procurador General, a los que cabe remitirse en razn
de brevedad.
"Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin
efecto el pronunciamiento impugnado, debiendo volver los autos al
tribunal de origen, para que por quien corresponda dicte un nuevo
pronunciamiento. Agregese la queja al principal. Hgase saber y
remtase.
"Julio S. NazarenoEduardo Molin O'ConnorCarlos S. Fayt
Augusto Csar Belluso Antonio Boggiano Guillermo A. F. LpezGustavo A. BossertAdolfo Roberto Vzquez."
Anotacin
Nuestras reflexiones anteriores ya han puesto de manifiesto
mi opinin concordante con la del procurador general, es decir,
con la que finalmente sigui la Corte Suprema al casar la sentencia por arbitrariedad.
Ahora es oportuno agregar algo sobre la pena a aplicar a un caso semejante, si se acepta mi punto de vista de que el hecho no se
subsuma en el art. 8 de la LE, por falta de dolo,pero sien el art.
204 del Cd. Penal: suministro de un medicamento sin la receta
necesaria. Pues este precepto conmina la conducta con pena de
prisin de seis meses a tres aos, mientras que la escala penal de
la venta de estupefacientes sin la receta necesariaparte de un mnimo de tres aos de pena privativa de libertad. As las cosas, la
Cmara Federal habra podido aplicar la misma pena privativa
de libertad que aplic al farmacutico, como mximo del art. 204
del Cd. Penal (aunque, ciertamente, esta disposicin no prev
pena acumulativa de inhabilitacin ni de multa). La pregunta es
ahora la de si habra sido justa una individualizacin de la pena
en el mximo de la escala de ese delito. El hecho de que objetivamente el autor realizara el tipo objetivo de una ley penal ms grave, que l no advirti, pero que evidentemente habra debido ad-
Marcelo A. Sancinetti
138
vertir en su carcter de farmacutico, y que no lo aquejase adems un error acerca del medicamento en s (pues podra ser que
errara sobre el remedio que vende en concreto, p. ej., por similitud
con otro producto, teniendo l mala vista, etc., lo que no era el caso), tendra que tener un efecto intensificante a la hora de la determinacin de la pena; aun as, esa intensificacin no debera
llevar al mximo, por s sola es decir, si no se dieran otras circunstancias agravantes, porque la Ley de Estupefacientes parte de la base de un mnimo de pena privativa de libertad presuponiendo un comportamiento doloso; algn descenso debera producir la falta de dolo. Por ende, sin tener presente otras circunstancias del caso, la pena habra podido superar el punto de ingreso
normal en el marco punitivo84 p. ej., con tendencia a entrar en
el ltimo tercio de la escala penal, haciendo pesar justamente
la imprudencia grave en la venta de un estupefaciente, no como
tipo autnomo, sino como modalidad incluida en la venta dolosa
de un medicamento eventualmente peligroso sin receta.
79
En zig-zag, con las barreras bajas. El conductor de un colectivo transita por una calle atravesada por la va de un tren, cuyas
barreras se hallaban baj as en ese momento. El conductor est por
sortear las barreras, con el fin de pasar al otro lado y seguir su recorrido. El guardabarreras advierte lo que el conductor tiene pensado hacer y le hace entonces desesperadas seas para que no
traspase las barreras. El conductor sigue adelante. Se produce un
choque entre el tren y el vehculo, que lleva al descarrilamiento
del tren y a la muerte y lesiones de varias personas. El conductor
sobrevive.
Seguidamente se transcribe una resolucin de la Cmara Federal de San Martn, de 1991, dictada en la causa "Leonardo J.
Poma" en un incidente de excarcelacin, motivado en una causa
cuya situacin de hecho se aproxima a la recin formulada en
la resolucin transcripta se echa de menos una descripcin fcti-
84
Acerca del marco penal como indicador del valor proporcional de la norma,
cfr. Ziffer, Lineamientos de la determinacin de la pena, 2.a ed., 1999, pp. 40 ss.; vase tambin pp. 100 ss., 120 ss.
139
ca suficientemente circunstanciada. La decisin se dict en vigencia del Cdigo de Procedimientos anterior; el juez federal haba dictado prisin preventiva y denegado la excarcelacin, por
calificar el hecho como homicidio doloso (art. 79, Cd. Penal). El
tribunal de alzada revoc esa resolucin, calificando el hecho como interrupcin imprudente del servicio ferroviario con resultado de muerte (art. 196, inc. 2, Cd. Penal).
CMARA FEDERAL DE SAN MARTN
"San Martn, 26 de junio de 1991.
"Considerando:
"I La resolucin de fs. 4 mediante la que no se hizo lugar a la excarcelacin de Leonardo J. Poma, viene apelada por l y su defensa, quien
en esta alzada present el correspondiente memorial sustitutivo, impetrando su revocacin por las razones de hecho y derecho expuestas.
"En el da de la fecha, se ha confirmado el auto de prisin preventiva
recado en el principal contra el encartado, difiriendo el tratamiento
de la calificacin legal para esta oportunidad, ya que tendr decisiva
incidencia en la soltura propiciada.
"II Se enrostra al encartado la comisin de homicidio con dolo
eventual en concurso real con lesiones graves (art. 79, 90 y 55 Cd.
sustantivo) lo cual obsta a la concesin de la libertad caucionada, por
no encuadrar en ningn supuesto del art. 379 del Cd. Procesal.
"Dicha asignacin jurdica resulta atractiva a primera vista, ya que
el cruzar un paso a nivel con las barreras bajas, en zig zag, estando
otros vehculos detenidos y haciendo caso omiso a las advertencias
desesperadas del guardabarreras para impedir su paso, pone de manifiesto que el autor se habra representado el resultado pese a lo
cual mostr desprecio por las vidas que transportaba.
"La representacin del resultado tpico y el desinters por su produccin, fundamentaran el dolo eventual.
"Sin embargo, dicho argumento no tiene en cuenta un aspecto de singular trascendencia. No puede sostenerse que la representacin del
resultado no lo incluyera a l entre las eventuales vctimas de su
obrar, es decir, siendo el conductor obviamente debi imaginarse que
al pasar el cruce ferroviario en tales circunstancias, tambin estaba
enjuego su vida.
"Luego, debe colegirse que el resultado no le era indiferente y menos
an que lo consenta, sino que confi en que no se producira por su
140
Marcelo A. Sancinetti
pericia en el manejo, salvo claro est, que se trate de un suicida, lo
cual no est demostrado en autos.
"Ahora bien, su obrar encaja perfectamente en las figuras de los arts.
84 y 94 del Cd. de fondo, pero tambin en la del 196, prr. segundo,
que debe prevalecer por especialidad.
"En efecto, se trata de un acontecimiento previsto en el mismo captulo, ms precisamente en el art. 191, inc. 2, que incrimina la conducta de quien para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerle descarrilar, produzca cualquier accidente.
"Trasladada la descripcin tpica a la figura culposa, se advierte que
con un acto imprudente se produjo ese accidente que motiv la interrupcin del servicio ferroviario (conf. CNFed. Civ. y Com., Sala II,
'Tato, Saludino", del 22/10/86, B. J., ao 1986, n. 3, p. 533).
"Las muertes y lesiones no habrn de concurrir entre s, pues la propia descripcin del precepto soluciona el caso de pluralidad de resultados al sealar si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, por lo que no cabe realizar consideracin alguna al respecto.
"IIIEn cuanto al fondo de la incidencia, cabe sealar que la escala
penal estipulada en el tipo ahora escogido, de 1 a 4 aos de prisin,
permite su encuadre en la hiptesis del art. 379, inc. 1, parte primera, del Cd. de Proced. Penal.
"Asimismo, no existiendo en autos constancias de antecedentes criminales obstativos y carecindose de elementos que hagan presumir
que el encartado intentar burlar la accin de la justicia, deber decretarse su libertad bajo caucin juratoria, aunque con la previsin
de certificar que no registre medidas restrictivas de su libertad dispuestas por otros juzgados.
"Por lo expuesto, el tribunal resuelve: revocar el auto de fs. 4 y conceder la excarcelacin bajo caucin juratoria a Leonardo J. Poma, la
cual deber hacer efectiva el a quo previa confeccin del acta compromisoria correspondiente y constatacin de inexistencia de medidas restrictivas de libertad del nocente dispuestas por otros juzgados. Jorge E. BarralHugo R. Fossati."
Anotacin
La resolucin tiene el mrito de fijar la situacin de hecho a
partir de circunstancias externas inequvocas como para afirmar
la representacin de un resultado de muerte que poda producirse por un riesgo concreto, circunscripto a personas relativamente
141
determinadas. Por otro lado, y esto es censurable, el tribunal parte de la base de que para actuar con dolo eventual es preciso o bien
ser indiferente al resultado o bien aceptar el resultado. sta no es
la interpretacin dominante en la bibliografa ms moderna,
aunque probablemente s en la jurisprudencia. Se trata de la tendencia a ver en el dolo eventual un dolo directo hipottico: cmo
habra actuado el autor si hubiera estado seguro de tal desenlace?
Seguramente no habra realizado la accin se contestara en la
sentencia, pues tal accidente implicaba un riesgo claro de morir para el propio autor. Estas soluciones "voluntaristas" del concepto de dolo eventual como opuestas a las teoras "representacionistas" son censurables desde distintos puntos de vista. Aqu
no se puede entrar en los detalles de la discusin terica85. Vase
tambin la anotacin a la sentencia siguiente del Tribunal Supremo Federal alemn, para la comparacin entre ambos casos.
80
85
Al respecto, Snncinetti, Teora del delito y disvalor de accin, Buenos Aires,
1991, pp. 145 ss.
Marcelo A. Sandnetti
142
86
Publicada en "JZ", 1.1989, pp. 449 ss.; De lospresupuestos del dolo eventual
( 15 y 16, StGB), sentencia del 25/11/1987,3StR 449/87.
143
entre las 21:45 y las 22:00 hs. La coacusadora no haba visto a Sven
ni despus de su regreso ni antes de irse a dormir; encontr a su hijo
muerto a la maana siguiente, cerca de las 10:00 hs.
"De los fundamentos:
"El TR parte de la base de que Sven, despus del momento en que se
le dio de comer la banana, grit y llor nuevamente y que el acusado
espontneamente y sin reflexionar golpe al nio con el canto de la
mano violentamente contra el crneo. A pesar de que la accin no haba sido planeada y que fue producto de una excitacin emocional, el
acusado saba, segn el tribunal, que tal golpe podra fracturar el crneo del beb. Adems, expone el TR: Si el acusado, con ese estado de
conocimientos, golpe violentamente con el canto de su mano, estuvo
de acuerdo en ese instante con la muerte que consider posible, aun
cuando, por lo dems, distaba de tener una voluntad orientada a eso.
"Eso no resiste un anlisis jurdico. La valoracin de la prueba del TR
en favor de haber determinado que el acusado haba irrogado el golpe de canto de mano con dolo eventual de matar a Sven es insuficiente. Ya la cuestin de si un autor, en casos de acciones violentas extremadamente peligrosas puede prever, por cierto, el resultado de muerte como posible, pero confiar seriamente y no slo vagamente en que
l no se producir, no fue ponderada por el tribunal (cf. sobre acciones
violentas contra un beb, BGHR, StGB, 212,1, Vors. bed. 2; cf. adems las otras sentencias all reproducidas; BGH, NStZ, 1983, p. 407
y 1982, p. 506; Meyer-Gofner, NStZ, 1986,49/50).
"Pero es determinante que el TR, sin ponderar las particularidades
del caso concreto, solamente con el estado de conocimiento del acusado, fundament que l hubiera estado de acuerdo con la muerte del
nio. El dolo contiene dos elementos, a saber: conocer y querer la realizacin del tipo. En caso de dolo eventual, segn la jurisprudencia, el
elemento volitivo presupone el asumir la produccin del resultado
aprobndola. Con el conocimiento de la peligrosidad de su conducta
an no se dice que el autor haya aceptado tambin la produccin del
resultado, que se haya conformado interiormente con l. Es errneo,
solamente a partir de la capacidad de conocimiento de un autor o de
su conocimiento precedente, deducir la conclusin de que siempre se
asume el resultado aprobndolo (BGH, NStZ, 1984, p. 19, ltimo prrafo; BGH, NStZ, 1983, p. 365, infine; BGHR, StGB, 15, dolo, bed.
2). Eso tiene que poder derivarse de las circunstancias concretas
(BGH, en Holtz, MDR, 1977, p. 105). Especialmente en caso de una
accin individual ejecutada en estado de excitacin emocional, espontnea, irreflexiva, no puede deducirse por s solo, a partir del conocimiento do una posible produccin del resultado, sin considera-
Marcelo A. Sancinetti
144
mente tiene un elemento volitivo independiente de la representacin. Existen divergencias entre el caso elzig-zag en la barrera y el del karateka. Por un lado, en el caso del traspaso de la barrera el conductor puede llegar a asignarse alguna chance de lograr superar la situacin posterior por medio de su destreza (sobreestimndola, por cierto), mientras que un golpe de karate ya
impulsado con violencia no puede ser contrarrestado por un mecanismo de superacin del riesgo posterior. Esto habla en favor de
una ms sencilla afirmacin del dolo eventual en el segundo caso.
La otra diferencia argumenta en la direccin contraria: mientras
que el karateka obra, como dice el tribunal, como consecuencia de
un arrebato emocional, el conductor que traspasa una barrera,
sorteando vehculos y en zig-zag, tiene una actitud reflexiva y dirigida a la situacin de riesgo concreta.
En cualquier caso, en opinin del autor de este libro, presupuesta la representacin del resultado lo que parecen aceptar
ambas resoluciones el riesgo es tan concreto en ambos casos
que no puede descartarse el dolo eventual de homicidio de personas determinadas (algo menos determinadas en el caso del conductor, obviamente, que en el del karateka). En el caso individual
del karateka, a consecuencia de la violencia propia de un arrebato sera difcil ya la afirmacin de la representacin, ms que el
componente de la "voluntariedad" (que no tiene por qu aadirse
de modo independiente); sera posible llegar a un hecho de ese
grado de violencia, sin representarse las consecuencias (dudoso).
En lo que se refiere al caso de las barreras, la afirmacin de dolo
eventual de homicidio conducira al art. 79 del Cd. Penal, no al
art. 191 del Cd. Penal (como sin embargo lo presupona la resolucin de la Cmara Federal de San Martn), pues este tipo penal
requiere un tipo subjetivo de dolo directo de primer grado, que
ciertamente no concurra en el caso.
Anotacin
145
81
Aellayasuhijito. ElseorMseaprestaatenerunadiscusin
con la seora T. V. de P., quien al momento del enfrentamiento tiene en sus brazos una criatura de corta edad. M ha ido armado y
dispuesto a lo peor. Como vicisitud del enfrentamiento, M efecta
cuatro disparos contra la mujer, a media altura, de frente. La mujer sufre lesiones leves; el nio muere.
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Marcelo A. Sancinetti
En sntesis, esa parece haber sido la situacin de hecho juzgada por la Cmara del Crimen de la Capital hace ms de sesenta
y cinco aos. De las circunstancias relatadas no se extrae con claridad si el hecho ha sido cometido con alevosa. El tribunal lo descart. Afirm que concurra un caso de aberratio ictus, pero que
haba que imputar la muerte del nio como homicidio doloso, en
concurso ideal con abuso de arma contra la madre! (arts. 79104, Cd. Penal). Una disidencia propuso el concurso real, pero
sin variar la calificacin indulgente de los disparos que hirieron
a la mujer.
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"En disidencia:
"Esos hechos son dos, en concurso material regido por el art. 55 del
Cd. Penal, o sea un delito de homicidio en la persona del nio P, encuadrado en el art. 79 del Cd. Penal, y un delito de abuso de arma de
fuego, previsto y penado en el art. 104 del mismo, perpetrado contra
T. V. de P, a la cual le caus lesiones leves, por cuya razn slo es aplicable a este hecho el citado art. 104, dada la pena fijada en el art. 89
en los casos de lesiones leves. Los hechos probados en esta causa y
que cometi el acusado, son dos, y en concurso material, segn queda
dicho, porque la actividad delictuosa de su ejecutor se llev a cabo
efectuando un disparo de arma de fuego que lesionaron a T. V. de P. y
otros que hirieron de muerte al nio P. Aun cuando estos disparos,
que causaron el deceso del nombrado nio hayan sido efectuados con
la intencin de dirigirlos contra la madre, que tena a su pequeo hijo en brazos, las consecuencias de ellos le son imputables al ejecutor
en igualdad de condiciones que si la intencin hubiera sido dispararlos contra el nio, toda vez que los hizo con dolo criminal, contra una
persona determinada y el resultado de ellos fue distinto aberratio ictus. En consecuencia, desde que el disparo de arma de fuego efectuado contra la seora a quien lesion, constituye por s mismo un delito
perfecto por reunir todos los elementos del que sanciona el art. 104
del Cd. Penal; y desde que, a su vez los otros disparos de arma de fuego que dieron muerte al nio P, por s mismos tambin perfeccionan
el delito del art. 79 del Cd. Penal aun cuando no hubiera mediado el
que lesion a la madre, debe concluirse que constituyen dos hechos
distintos en el concepto penal, a diferencia de lo que ocurrira si un solo disparo dirigido a la madre hubiera lesionado nicamente al hijo o
a ambos, originando la muerte de uno de ellos, pero no en el presente
caso en que un dtapnro hiri a la madre y otros distintos hirieron al
87
Causa "Mereu", 4/4/1939, publ. en: "Fallos, C.C.C.", t. 4, pp. 127 ss.
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Marcelo A. Sancinetti
hijo causando su muerte, lo que obliga a estar a la objetividad de los
hechos y de sus consecuencias, mxime cuando el desarrollo del suceso revela que el acusado dispar su pistola a todo evento, ya que tena a la vista y de frente a la madre con el nio cargado, a pesar de lo
cual dispar cuatro tiros en forma que no caba ignorar que cualquiera de ellos poda dar en el cuerpo del nio.
"Tratndose de dos hechos y debindose aplicar la regla del art. 55 del
Cd. Penal, corresponde aumentar la pena, tambin en atencin a la
grave peligrosidad del reo revelada por las modalidades de los delitos
cometidos, al acudir armado, de da, a entrevistarse con una mujer,
al hacer fuego repetidas veces en las condiciones en que lo efectu, de
lo que se desprende la premeditacin con que obr (arts. 40 y 41, Cd.
Penal).
"Por ello se confirma la sentencia apelada de fs. 74 en cuanto condena a M. por los delitos de homicidio y abuso de arma de fuego, con la
salvedad consignada, y se la reforma en cuanto a la pena que le aplica, la que se fija en veinticinco aos de prisin accesorias de ley y costas de ambas instancias.
"Porcel de Peralta."
Anotacin
Esta sentencia exige poner en claro distintas cuestiones que
reciben aqu un tratamiento equivocado, aunque en las consecuencias se arribe a una solucin aceptable, pues una pena de 20
aos de prisin podra ser suficiente para corresponder al ilcito y
la culpabilidad de los actos de M.
En primer lugar, hay que aclarar que la doctrina moderna dominante resuelve el caso de aberratio ictus, en principio, como un
concurso ideal entre tentativa de homicidio de la persona atacada y homicidio imprudente de la que resulta muerta (denominamos a esto "solucin de la tentativa", queriendo decir que no hay
un homicidio doloso consumado)88. El tribunal se manifiesta co-
88
149
89
En este sentido, vase Zielinski, Dolo e imprudencia, n. m. 64, bajo la expresin "campo de dispersin del riesgo" (en las consecuencias, sin embargo, posiblemente Zielinski llega a admitir como realizacin dolosa un mbito demasiado amplio).
90
Cfr. Sancinetti, Teora del delitoy disvalor de accin, pp. 213 ss., esp. 227 ss.
91
Justamente en una nota a fallo de don Enrique Daz de Guijarro, del ao
1928 (JA, 28-8 ss.), fallo cuya situacin de hecho se ilustra en el caso siguiente con
la transcripcin de las sentencias correspondientes, el autor trata de abogar por la
"solucin de la consumacin", preferida por la doctrina italiana de entonces y la doctrina argentina, y explicaba que la doctrina alemana se inclinaba por la solucin de
la tentativa (en concu rso con imprudencia). Pero el anotador aclaraba lo siguiente,
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Marcelo A Sancinetti
implicaba una tentativa de homicidio con "dolo alternativo": poda morir la madre (intencin) o bien el nio (dolo eventual). Por
eso, tales casos de aberratio ictus no pueden seguir la regla aplicable en los casos en que el autor no asume dolosamente la otra
consecuencia.
Un problema diferente es el del concurso ideal vs. concurso real.
Si los disparos hubieran sido efectuados todos contra una misma
persona, sin asumir dolosamente la muerte de otra, el hecho habra sido sin duda un concurso ideal homogneo, por unidad natural de accin. Pero esto ya puede dejar de valer cuando se trata
de bienes altamente personales, como la vida, y en cada acto individual se asume que podra morir o una u otra de esas personas.
Dicho de otro modo: si A entra a un saln dispuesto a matar a B y
a C de un tiro disparado a cada uno, ambos actos se hallarn en
concurso real (distinto si se trata de un delito de dao = el autor tira dos piedras contra sendos vidrios: concurso ideal, con independencia de si los vidrios pertenecen a una misma vctima o a dos
distintas). Ahora bien, para resolver esta cuestin habra que establecer si al efectuar cada disparo ulterior al primero, el autor
tiene una representacin determinada acerca de si los disparos
respectivamente anteriores han causado ya alguna lesin a alguna de las vctimas eventuales o no. Si tiene consciencia de que el
primer tiro no produjo ningn efecto, la duplicacin de un tiro
idntico mantendra ambos actos en unidad de accin (= un solo
hecho); si, en cambio, un disparo ha sido efectivo y el autor realiza otro, cabra pensar en la posibilidad de concurso real, incluso
en el caso de que el segundo tiro no produzca ningn efecto.
que viene bien a propsito para el caso del texto: "De la solidez de la doctrina que se
pronuncia en favor de la existencia de que el delito es de ndole culposa, preferida
entre los autores alemanes, da buena cuenta Haus, Droitpenal belge, que si bien
adhiere a la misma, formula un distingo, reputando doloso el hecho cuando pudo
preverse el resultado indirecto como un resultado eventual, dando como ejemplos
el disparo efectuado sobre una mujer que tiene un nio en sus brazos o contra la persona que tena a otra a su lado. Si la ltima o el menor resultan heridos, se trata de
un delito doloso. Fuera de esta hiptesis el delito ser culposo" (lug. cit., p. 10). Lo
all dicho, sin embargo, vale ms para el caso del "nio en brazos" que para el caso
en que la vctima definitiva "est al lado" de la que se pretendi alcanzar. Vase el
caso siguiente.
151
En suma, debera haberse admitido tentativa de homicidio contra la madre (arts. 42,44,79, Cd. Penal), en concurso real con homicidio consumado contra el nio (art. 79, Cd. Penal).
La problemtica terica de la aberratio ictus es profundizada
en el caso siguiente, en el que no muere un nio que est en brazos
de la vctima originaria, sino otro sujeto sentado al lado de quien
era el destinatario de una sola bala.
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En la mesa de juegos. Un supuesto de hecho de estructura similar al anterior, en efecto, pero en el que habra sido ms factible sostener la solucin diferenciadora ("solucin de la tentativa"), aunque las circunstancias no estn lo suficientemente claras como para considerar esa solucin como la nica cdrrecta para el caso y descartar la "solucin de la consumacin", se haba dado ya en la dcada anterior, ms all de que la situacin se da con
toda frecuencia en la vida cotidiana. Del caso se sabe lo siguiente:
Unos seores estaban sentados en derredor de una mesa de juegos, digamos, jugando alas cartas. Entre dos de ellos, Indaveray
Bertuzzi se produjo una discusin. Bertuzzi, al parecer, agravi
de palabra a Indavera de veintitrs aos, jornalero, analfabeto y, sea inmediatamente o acaso cuando el episodio haba quedado algo atrs, Indavera extrajo un arma y, tras la advertencia
a Bertuzzi de "esto es para vos", dispar un solo tiro contra l, con
tan mala fortuna que la bala fue a dar en Francisco De Mara, que
estaba sentado al lado de Bertuzzi y que muri en el acto.
El caso fue resuelto en primera instancia por un juez del entonces territorio federal de La Pampa, en favor de la "solucin de la
tentativa", pero aclarando el sentenciante que eso no responda a
su opinin personal, que as lo haca por seguir el criterio del tribunal de alzada establecido en un caso anterior; la decisin fue
confirmada en segunda instancia (Cmara Federal de La Plata),
si bien la Cmara registr aqu una disidencia del juez Echegaray; ms tarde la sentencia fue apelada en apariencia slo por
la defensa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que
termin resolviendo en favor de la "solucin de la consumacin",
pero dejando intacta la pena que (por tentativa en concurso con
hecho imprudente) haba sido impuesta en segunda instancia.
Esta intervencin de la Corte ocurra por entonces con mayor am-
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Marcelo A. Sancinetti
"1.a INSTANCIA
"Santa Rosa, 24 de mayo de 1927.
"4.) Que entrando a la calificacin legal del hecho, el suscripto comparte el criterio jurdico del seor agente fiscal, expuesto en su acusacin de fs. 65, y difiere, por consiguiente, con el de la defensa, en su
traslado de fs. 68.
"Para que exista la imprudencia, que sostiene la defensa y que prev
y castiga el art. 84 del Cd. Penal, es necesaria la falta de intencin o
dolo en el agente del delito, que no ha previsto el peligro y consecuencias de su accin, lo que no ocurre, evidentemente, en el caso de autos.
"Indavera, manifiestamente, ha obrado con voluntad criminal al disparar el arma contra Bertuzzi, dicindole: esto es para vos, y si bien
el proyectil no peg a Bertuzzi, alcanz, en cambio, a De Mara, que
estaba a su lado, ocasionndole la muerte.
"Es indudable, entonces, la intencin delictuosa, como lo dice el seor
fiscal, por cuanto el agente ha usado de un medio capaz de producir
la muerte de su semejante y la ha producido positivamente.
"5.) Que no obstante la opinin del suscripto sobre la calificacin del
hecho, que sera la de homicidio simple, legislado por el art. 79 del
Cd. Penal, es el caso de ajustarse al criterio de la Excma. Cmara,
expuesto en un caso anlogo y compartido por los tres seores jueces
del tribunal, cuya composicin actual es la misma de entonces.
"6.) Que en la causa de referencia n. 116, ao 1922, seguida a
Adolfo Pacheco, que haba disparado su revlver contra Juan Her-
92
Vase la publ. en JA, 28-8 ss., con nota de Enrique Daz de Guijarro; v. tambin "G. del E", 75-289 ss.
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nndez, alcanzando el proyectil y dndole muerte a Domingo Poggi resolvi el tribunal que la calificacin que corresponda a los hechos era la [de] tentativa de homicidio en la persona de Hernndez,
y homicidio por imprudencia a Domingo Poggi (sentencia de 26 de
noviembre de 1924).
"7.) Que la tentativa se encuentra legislada por los arts. 42 y 44 del
Cdigo citado, siendo su penalidad la que correspondera al agente si
hubiera consumado el delito, disminuida de un tercio a la mitad; vale decir, la pena del homicidio, que es de 8 a 25 aos de prisin o reclusin, art. 79, disminuida en la forma que queda expresada.
"El homicidio por imprudencia, est penado con prisin de seis meses
a dos aos, art. 84 del mismo Cdigo*.
"8.) Que en virtud de la disposicin del art. 54, existiendo concurso
de delitos, debe aplicarse la sancin del hecho que fija mayor pena, la
que corresponde graduar equitativamente, conforme a las circunstancias que prescribe el art. 41 del mismo Cdigo.
"9.) Que no concurren en el subjudice, circunstancias agravantes,
debiendo computarse la atenuante de la ebriedad parcial del procesado, que resulta de los dichos de los testigos del delito, no resultando comprobada la ebriedad total que Indavera manifiesta, en su descargo, a fin de eludir la sancin penal.
"Tambin debe tenerse presente, para atenuarla pena, la falta de antecedentes judiciales y policiales del delincuente, su juventud y sus
buenos antecedentes personales ver planillas de fs. 38 y 50 arts.
40 y 41 del Cdigo Penal.
"Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, no obstante el dictamen fiscal y atento al criterio de la Excma. Cmara, fallo:
condenando a Miguel Indavera, apellido materno Matuverra, argentino, de veintitrs aos de edad, soltero, jornalero, analfabeto, a sufrir
la pena de seis aos de prisin, accesorias legales y costas, como autor
de los delitos de tentativa de homicidio y homicidio por imprudencia arts. 42,44,54,79 y 84 del Cd. Penal en perjuicio de Csar
Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial, en
su caso, por cinco a diez aos, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su
arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.