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Filosofa del Derecho - Arthur Kaufmann

Filosofa del Derecho

COMIENZA

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de Enrique Huerta Cuevas el 19 de Febrero de 2015

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Transcripcin de Filosofa del Derecho - Arthur Kaufmann

ARTHUR KAUFMANN
FILOSOFA DEL DERECHO
1997
Por norma jurdica debe entenderse la ley en sentido material, el acto formal para lo cual el proceso legislativo
C O Mes
I E el
N Zacto
A
caracterstico (Kaufmann, 1997: 264).
Ningn concepto abarca la totalidad del Derecho (D), para muestra cuatro consideraciones:
Normalista.- el D no es nada real, real tan slo es la ley.
Garantista.- la legislacin est sometida al orden constitucional; el poder ejecutivo y la jurisprudencia estn a la ley y al D.
Existencialista.- el D es libertad, apela a la existencia de una voluntad libre, es sobre todo "la libertad como idea".
Conciliatorio.- el D consiste en el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro
de acuerdo a la ley general de la libertad.
Axiolgico.- el D es realidad que tiene el sentido de servir al valor jurdico, a la idea del D.
Deliberativo.- el D lejos de ser algo substancial es algo relacional, "Law is a bridge between Is and Ought" --Bodenheimer-Kaufmann (1997: 264-266).
El D es mucho ms antiguo que lo que hoy se denomina ley: los romanos tenan un trmino para ley (lex) y otro distinto para D
(Ius); no obstante la moderna teora del D los equipara (Kaufmann, 1997: 267-269).
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Toms de Aquino distingue claramente entre lex y ius. La ley contempla cuatro rasgos:
Rationis ordinatio
Ad bonum commune
Qui cuaram communitatis habet
Promulgatio
El D es "el actuar correcto mismo" y la correcta decisin frente a la situacin correcta. D no es norma sino actividad:
Actio iustitiae
Ipsa res iusta
Kaufmann (1997: 271-272).
Agustn aade: "una ley injusta no es una ley (...) una ley tal, que se desva de lo natural, es una destruccin de la ley". No obstante
no todo defecto supone que la ley no sea vlida, de ser el caso ninguna lo sera pues todas son imperfectas (Kaufmann, 1997: 272).
Qu es la ley?
"La transcripcin jurdicamente tpica de un gran nmero de situaciones bajo las cuales se subsume una consecuencia jurdica
legal" (Kaufmann, 1997: 278).
Qu es el Derecho?
"La perfecta correspondencia entre deber ser y ser", ambas dimensiones originalmente son anlogas (Kaufmann, 1997: 279).
All donde norma y circunstancia de hecho se colocan entre s, en correspondencia, se origina el D real: "el D es una concordancia,
no tiene un carcter substancial, sino un carcter relacional; la totalidad de D no es un complejo de pargrafos, no es una unidad
de normas, sino una unidad de relaciones" (Kaufmann, 1997: 283).
"Un deber, y en consecuencia un deber jurdico, que pretenda ser un deber genuino, slo se puede fundamentar moralmente -ticamente-- sencillamente por su e cacia vinculatoria frente a la conciencia" (Kaufmann, 1997: 361).
Qu supone que "el hombre tenga una naturaleza autnoma"?
En principio habr que responder a la pregunta: "qu hombre?" No nos referimos al homo phainomenon, "al que est en el sistema
de la naturaleza", sino al homo noumenon, al que radica en "la personalidad independiente de las determinaciones fsicas". Slo la
razn puede ser autnoma, regulativa y determinante. En este mismo sentido comprendi Kan la conciencia: "como un rgano de la
razn prctica autnoma" (Kaufmann, 1997: 362-364).
Acaso no estamos sosteniendo un absurdo? Una conciencia que no sea individual-subjetiva?

COMIENZA

Kant argumenta "una conciencia que yerra es un absurdo"; Fichte "la conciencia no yerra jams y no puede errar, no puede ser
juzgada y corregida conforme a otra conciencia, no reconoce ningn juez ms alto sobre ella" (Kaufmann, 1997: 366-367).
La fuerza vinculante del orden moral y jurdico no se fundamenta en la conciencia; el consenso real de ninguna manera es un
criterio de validez para el derecho, sino su capacidad de consenso (Kaufmann, 1997: 368 y 371).
El D vlido tiene que ser anlogo al hombre:
Las exigencias del D tienen que coincidir con las leyes de la naturaleza humana --no en su sentido biolgico-- sino en relacin con
la voluntad moral vinculada con la conciencia (Kaufmann, 1997: 372).
El problema del derecho a la resistencia est estrechamente relacionado con el problema de la validez del derecho:
1. Frente al D vlido no es posible realizar resistencia.
2. El derecho a la resistencia no se dirige slo contra las leyes, sino igualmente contra individuos o grupos, cuando stos amenazan
la Constitucin.
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3. Supone, en principio, una legtima defensa social frente a una auoridad criminal.
4. La resistencia siempre es subsidiaria, ocurre cuando se han agotado todos los medios legales y pac cos.
5. Ultima ratio: aspira a la reconstruccin del orden destruido, nunca a su derrocamiento.
6. Instrumento emergente de la razn del Derecho: no existe ningn Estado, y por consiguiente ningn Estado de D exento del
peligro de degenerar en un Estado que no es de Derecho.
Kaufmann (1997: 375-378).
A la manera de Rawls:
"El problema de la desobediencia civil signi ca, por consiguiente, la piedra de toque para cada teora sobre los fundamentos
morales de la democracia --cuando es pac ca-- exterioriza rebelda frente a la ley dentro de las fronteras de la lealtad a la ley"
(Kaufmann, 1997: 379-380).
El Estado de derecho siempre se tiene que obedecer?
Absolutamente no. "Tambin en el Estado de derecho existen actos permitidos de rebelin frente al D incorrecto (...) el derecho de
resistencia de las pequeas acciones" (Kaufmann, 1997: 381).
Espacio libre de D no signi ca jurdicamente no regulado sino jurdicamente no valorado (Kaufmann, 1997: 408).
Sobre el Titanic o el caso de la inexistencia de "la legtima defensa vs. legtima defensa" (Kaufmann, 1997: 410).
En tales casos --Hans-Heinrich Jeschck-- "se produce una colisin de deberes jurdicamente insolubles". En esta clase de con ictos -Gnter Statenwerth-- no se puede elevar un reproche jurdico de culpabilidad, "para los con ictos sometidos aqu a discusin no
existen cnones de decisin, ni solucin que pudiese reclamar validez" (Kaufmann, 1997: 411).
Se puede elevar a los actores un reproche por la manera como procedieron?
Frente a la soberana del cuerpo, el tribunal de la conciencia, la extrema necesidad o la legtima defensa: difcil empresa, pues en
cada caso nos encontramos ante la imposibilidad de valoracin de la accin (Kaufmann, 1997: 413).
El llamado "espacio libre de D" debiera llamarse "espacio libre de valoracin jurdica, se trata de un orden jurdico libre que en
casos trgicos de necesidad y de con icto prescinde de toda valoracin:
"El orden jurdico renuncia a valorar la conducta respectiva. Quien acta es responsable por s mismo del grado de correccin de su
actuacin" (Kaufmann, 1997: 415-416).
Sobre el aborto o por qu las amenazas penales son poco apropiadas para con gurar la conciencia? (Kaufmann, 1997: 416).
La doctrina del espacio libre de D es un ejemplo clsico de cmo se ha con gurado el D en una sociedad de riesgo pluralista,
COMIENZA
tolerante (Kaufmann, 1997: 419).
Kant tiene en principio un pensamiento procesal, en l no se encuentra un contenido moral espec co sino un procedimiento
(Kaufmann, 1997: 467).
Referente a las teoras procesales de la verdad --o bien de la justicia-- destacan dos concepciones: el modelo del contrato,
representado por John Rawls; as como el modelos discursivo cuyo principal garante es Jrgen Habermas. Ambas perspectivas
consideran al consenso como criterio decisivo de la verdad y la correccin (Kaufmann, 1997: 471).
Cul es la materia prima del consenso?
El deber ser. Lo incondicionado, lo que no tiene ningn fundamento ulterior; es en s mismo fundamento. "No es la suma de las
normas particulares sino el principio creador a partir del cual las normas particulares se desarrollan" (...) es concebido por el
pensamiento "mediante la separacin de toda realidad". Resulta de la estructura del pensamiento, la ideal del deber ser es una
implicacin trascendental del pensamiento, "la idea de la razn que permanece en s misma" (Kaufmann, 1997: 473 y 475-476).
Qu supone la idea del deber ser?
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Se trata de "esa idea crtica en la cual la razn informa sobre su propia esencia y desarrolla el sentido crtico de lo existente"
(Kaufmann, 1997: 476).
Las ideas procesales son hoy moneda corriente, todo es proceso, incluso se habla de un "derecho natural procesal" (Kaufmann,
1997: 501).
Qu son las teoras procesales del D?
"Un enunciado normativo es correcto o verdadero cuando puede ser el resultado de un determinado procedimiento, de un discurso
racional" (Kaufmann, 1997: 501-502).
Cules son los tres pilares del discurso prctico normativo?
Principio de argumentacin
Principio de consenso o de convergencia
Principio de abilidad
Kaufmann (1997: 504).
La verdad no se puede separar de la intersubjetividad. Todo jurista sabe que no hay un proceso sin objeto procesal que le con ere
identidad, las diferentes reglas de los diversos procesos legales se basan en las diferencias del objeto procesal, pues slo en el
proceso el objeto adquiere sus contornos precisos (Kaufmann, 1997: 504 y 507).
Qu relacin guardan las teoras procesales de la justicia con la estructura del consenso?
Esa relacin se constrie a la identidad del objeto, es decir del contenido propio, como presupuesto bsico de todo consenso: "un
consenso al que no subyace ningn objeto de identidad es un seudoconsenso y por ello carece de valor" (Kaufmann, 1997: 507).
Dnde se encuentra el objeto del discurso de la justicia?
No puede encontrarse ni por completo fuera del proceso de creacin jurdica ni enteramente en l; necesitamos un sitio que es al
mismo tiempo ontolgico y procesal: el hombre como persona, como el conjunto de relaciones en que se encuentra el hombre con
lootros hombres, y con las cosas del mundo (Kaufmann, 1997: 508).
Persona no es substancia, persona es relacin, ms exactamente la unidad estructural de relatio y relata, "es tanto fuera como
dentro de ese proceso discursivo" (Kaufmann, 1997: 509).
Es la historicidad del D dmiensin decisiva del D humano?
"Slo el D histrico, que est abierto a los hombres en su existencia concreta, es verdaderamente derecho humano"; no es
COMIENZA
prisionero de los azares o del instante, vive del legado de la tradicin y la cultura. Frente a "la tradicin as entendida y la razn no
hay contradiccin alguna" (Kaufmann, 1997: 510).
Democrcaia y Estado de Derecho son algo procesal:
"Lo mejor de la democracia --Radbruch-- ella slo es apropiada para garantizar el Estado de derecho" (Kaufmann, 1997: 516).
La democracia es una forma de estado de riesgo: "siempre amenazada de fracasar" (Kaufmann, 1997: 517).
Slo a los hombres les corresponden derechos?
Antes de que el pensamiento antropocntrico dominara la escena Ulpiano reconoci los "derechos de los animales"; posteriormente
--Edad media y renacimineto-- se proteger a los animales slo en inters de los hombres: Toms de Aquino "fundament la
prohibicin del tromento a los animales en que acciones semejantes fcilmente pueden convertirse en crueldades con el hombre".
Kant "consider el tormento de los animales como ilcito, porque el deber del hombre de evitar crueldades con los animales, sera
un deber consigo mismo" (Kaufmann, 1997: 523-524).

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Frente a las leyes de proteccin de los animales tienen prioridad unas especies sobre otras?
Son protegidos los vertebrados, y stos en grados diferentes: "los vertebrados de sangre caliente son privilegiados frente a los
vertebrados de sangre fra". Aqu aparece la antigua doctrina de la "analogia entis" (Kaufmann, 1997: 524).
Obtendran las especies alguna ventaja en torno a los derechos animales?
Ms que ventajas, son ms importantes las obligaciones de los hombres con los animales, "aquellas obligaciones cuya violacin
tenga consecuencias" (Kaufmann, 1997: 526-527).
Por qu es importante la inclusin de la biotica a la losofa del Derecho?
La ciencia tiene lmites inmanentes a los valores del cuerpo, la vida, la autodeterminacin y la libertad del hombre. Si en algn
lugra la ciencia tiene una responsabiliad poltico-moral por su actividad y sus omisiones es en la rbita de la biotecnologa
(Kaufmann, 1997: 539).
Es posible determinara si un embrin posee individualidad y dignidad personal?
No es posible, no obstante tampoco es un renacuajo o una simple frambuesa, antes de cualquier conjetura debemos reconocer que
en el embrin humano existe la plena potencialidad del hombre (Kaufmann, 1997: 546).
Qu debe contemplar una Ley de proteccion del embrin?
Casos de abusos en la aplicacin de tcnicas de reproduccn.
Uso abusivo de embriones humanos.
Prohibicin de escogencia de sexo.
Transferencia de embriones.
Fecundacin arti cial despus de la muerte del donador de esperma.
Cambios arti ciales en las clulas germinativas humanas.
Kaufmann (1997: 549).

Ms presentaciones de Enrique Huerta Cuevas

Die geistesgeschichtliche. Lage des heut...

COMIENZA

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