Partes: Casusaa, Margarita E. c/ Alexander Fleming S.A.

s/ despido

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 30-sep-1999

Cita: MJ-JU-M-34907-AR | MJJ34907 | MJJ34907

Tribunal
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Sumario:

1.-A los efectos de la proteccin del art. 178 LCT que corresponde a la
trabajadora que adopta, cabe asimilar el nacimiento a la entrega en guarda del
menor a sus futuros adoptantes. 2.Comparar la sentencia de adopcin con un
parto constituye un esfuerzo de imaginacin considerable y parece responder
slo a la necesidad del intrprete de contar con algn acto de efectos jurdicos
definitivos, lo que hace perder de vista la realidad social que debe tenerse en
cuenta, por lo que es conveniente reparar en las particularidades del caso a
estudio, que tiene el valor de un ejemplo testigo. 3.La ley no ampara slo
meros procesos biolgicos, como son el embarazo y el parto. Tiene en cuenta su
significacin espiritual y su trascendencia social, la recepcin de una vida nueva
que ha de entregarse en un ncleo familiar. Estos valores estn presentes tanto
en un parto como en la adopcin, y puesto que la ley protege igualmente al nio

y a la madre, no es posible distinguir entre uno y otro caso. 4.Es aplicable la

presuncin del art. 178 LCT al despido de la trabajadora producido dos meses
despus de que notificara al empleador que se haba hecho cargo de un menor a
los efectos de su adopcin. 5.La falta de previsin de la adopcin en el art. 178
de la LCT no autoriza a dejar inerme a una mujer trabajadora frente a su
empleador, quien no obstante tener cabal conocimiento de que le haba sido
otorgada la guarda judicial de un menor con propsito de adopcin, al despedirla
por reestructuracin primero y reemplazarla en la misma funcin un mes
despus, es evidente que no obr de buena fe (Del voto del doctor Lescano). 6.
Para definir la situacin de la mujer adoptante se debe reemplazar el presupuesto
condicionante del art. 178 LCT como norma de alcance general, por otra de
alcance individual extrada de leyes anlogas, como la ley 19.134 de adopcin,
vigente a la fecha del despido, pero manteniendo la misma consecuencia
jurdica, es decir, la indemnizacin establecida en el art. 182 LCT (Del voto del
doctor Lescano).

Fallo:

El doctor Vaccari dijo:

Contra el fallo que ha rechazado la demanda, recurre la actora, quien reclama la

indemnizacin del art. 178 LCT en virtud de haber sido despedida en fecha
prxima a la adopcin de una nia. Argumenta en torno a la similitud entre las
situaciones creadas por un parto y por una adopcin, en trminos que en general
son compartibles.

El juez a quo, no obstante expresar su opinin altamente favorable al vnculo que

se establece entre adoptante y adoptado, consider que la referida norma, por
ser de interpretacin reestrictiva, no poda extenderse al caso de autos, en el que
slo se haba otorgado la guarda de la menor, pero no la adopcin plena, nica
que sera equiparable al parto.

2 Estimo que la distincin en que se funda lo decidido no puede sostenerse. El

art. 6 de la ley 19.134, vigente al tiempo del despido de la actora, exiga una
guarda de un ao antes del otorgamiento de la adopcin. La ley 24.779, vigente
desde el 11-4-97 redujo ese plazo a seis meses (texto art. 316 Cd. Civil). En una
y otra norma se parte de la real integracin del nio al nuevo hogar. Por otra
parte, suele ocurrir que desde la entrega de un menor a quienes quieren
adoptarlo hasta el otorgamiento de la adopcin transcurre un lapso considerable,

que puede llegar a dos o tres aos, cuando el nio ya est criado, suponiendo
que el plazo comenz en fecha prxima al nacimiento. Por ello, si alguna
proteccin corresponde a la trabajadora que adopta, no puede sino declararse
desde el comienzo del perodo de guarda.

Comparar la sentencia de adopcin con un parto constituye un esfuerzo de

imaginacin considerable y parece responder slo a la necesidad del intrprete
de contar con algn acto de efectos jurdicos definitivos, lo que hace perder de
vista la realidad social, que debe tenerse en cuenta.Es conveniente por ello,
reparar en las particularidades del caso a estudio, que tiene el valor de un
ejemplo testigo.

Segn surge del certificado de fecha 20-5-94, expedido por el Juzgado de

Menores de la Segunda Circunscripcin Judicial de la Provincia de Formosa, con
asiento en la Ciudad de Clorinda, la nia Guadalupe M. Meza fue entregada en
guarda al matrimonio constituido por la actora y su esposo, Alejandro Ibez. Se
trata de un documento que prueba la entrega de hecho de la menor en guarda,
creando una situacin que se consolid un ao despus, el 22-5-95, mediante la
resolucin del mismo Juzgado por la que se concedi formalmente la guarda, con
vas a la adopcin. Esto consta en la copia de dicha resolucin. Existe evidencia,
por lo tanto, de que el proceso de adopcin por el que se discute no ha sido de
trmite rpido.

Ninguno de los precedentes que cita el juez a quo para sustentar su criterio
parece reparar en que el hecho fundamental a tener en cuenta es el momento en
que el menor y las personas que van a adoptarlo comienzan la vida en comn.
Ocurre entonces que el nio se integra al nuevo hogar y genera un cmulo de
situaciones nuevas. Parece natural que la proteccin ampare a la madre adoptiva
precisamente en tan importante circunstancia. Dicho en otros trminos, no slo
no advierto ningn obstculo para asimilar el nacimiento de un nio, previsto por
el art. 178 LCT, con la ocasin en que se entrega la guarda a sus futuros
adoptantes sino que considero que no puede ser otra la ocasin a tener en
cuenta.

As pareci entenderlo la demandada, cuando abon a la actora el salario familiar

por hijo en los meses de junio y julio/94, tal como informa el perito contador y
surge tambin de los recibos.El experto consigna adems que la accionante
denunci la tenencia de su hija mediante el certificado que menciono supra y
tambin con la declaracin jurada de ANSeS de fecha 30-5-94.

3 Se dice en el fallo recurrido que el art. 178 LCT es de interpretacin restrictiva,

pero esto no pasa de ser un criterio genrico que se intenta complementar con la
sentencia de adopcin plena. El aspecto meramente tcnico, en el que siempre
hay consideraciones no expresas de otro tipo, no agota la cuestin. Debe
indagarse el sentido de la norma, los valores que explcita o implcitamente
privilegia.

Considero que la ley no ampara slo meros procesos biolgicos, como son el
embarazo y el parto. Tienen en cuenta su significacin espiritual y su
trascendencia social, la recepcin de una vida nueva que ha de integrarse en un
ncleo familiar. Parece obvio que estos valores estn presentes tanto en un parto
como en la adopcin y puesto que la ley protege igualmente al nio y a la madre,
no es posible distinguir entre uno y otro caso.

Aclaro que no se trata de llenar una supuesta laguna del derecho, concepto en
torno al cual ha corrido suficiente tinta. El precedente de la Sala III que se cita en
el fallo de origen alude a esta cuestin porque al parecer fue introducida por el
apelante.En cierto modo, en el presente caso tambin est presente en el
memorial de agravios y en su respuesta.

En mi opinin, slo se trata de desentraar el sentido pleno de la norma

aplicable, tal como espero haberlo hecho en los prrafos precedentes.

4 La empleadora no respet el plazo legal de siete meses y medio porque

despidi a la actora el 29-7-94, es decir, dos meses despus de haberle sta
notificado que se haba hecho cargo de la menor.

En la nota la empresa intent justificar el despido con la reestructuracin del rea

de admisin, pero esto no aparece probado, a pesar de que estaba a su cargo
hacerlo para que no jugara la presuncin del art. 178 LCT. Si bien los testigos
hablaron de reestructuracin y del despido de otras personas, son especialmente
ilustrativas las declaraciones de tres de ellos. I., compaera de trabajo que
cumpla las mismas tareas que la actora, dice que cuando se despidi a sta
tambin se tom a otra gente, que se saba en la empresa de la adopcin y que
la seora A. T., que ingres un mes antes del despido de la accionante ocup su
puesto, aunque se dio a ste otra denominacin. S., gerente de operaciones de la
demandada, confirma estos datos al describir las tareas de la actora y de quien la
reemplaz. Agrega que se hizo para reducir el personal. Por fin, P., jefe de
administracin de recursos humanos, dice que la reestructuracin tuvo por causa
la falta de idoneidad del personal, que estaba sometido a una alta exigencia

porque se reciban enfermos oncolgicos cuya angustia es muy alta y la

necesidad de contencin muy grande. Si esto fue as, la empleadora debi, al
menos, para desvirtuar la presuncin legal antes mencionada, demostrar la
supuesta falta de idoneidad de la actora.Al no hacerlo eludi la obligacin de
tratar en forma especial a quien estaba al amparo de una norma especfica.

5 Por todo ello opino que el fallo recurrido debe ser revocado, hacindose lugar
a la demanda por la suma calculada por el perito contador, a la que se le debe
adicionar el S.A.C. (art. 56 LO), lo que arroja un total de $ 24.478, sin perjuicio de
los intereses del 12% anual a computar desde el distracto, 29-7-94.

El doctor Lescano dijo:

1 Adhiero a la propuesta del doctor Vaccari porque estimo razonable y prudente

que a la empresa demandada se la condene a pagar una indemnizacin especial
a favor de la actora derivada de un despido por causa de embarazo prevista en el
art. 178 LCT, equivalente a la establecida en el art. 182 LCT.

Ello lo afirmo, porque la circunstancia que la solucin del caso que nos ocupa no
aparezca contemplado en el texto del supuesto condicionante previsto por el
aludido art.178 de la LCT, no autoriza para dejar inerme a una mujer trabajadora
como la actora frente a su empleador, quien no obstante tener cabal
conocimiento que a aqulla le haba sido otorgada la guarda judicial de una
menor con vas de adopcin, al despedirla por reestructuracin primero y
reemplazarla en la funcin que cumpla por otra agente de planta un mes
despus, es evidente que no obr de buena fe.

Que si el judicante entendi que tanto la adopcin de un menor, como la

maternidad que se ejercita a partir de ese acto tienen el mismo valor moral y
merecen la misma atencin que la ley dispensa a una relacin materno-filial de
orden biolgico no debi limitarse a fundar su decisorio en que "... no cabe
extender la presuncin que establece esta norma a una situacin que no aparece
expresamente definida..." por lo que "... sus alcances deben ser interpretados
con criterio restrictivo...", sino que debi tratar de cubrir la laguna legal que se le
presentaba, integrando el ordenamiento normativo general con una norma
individual que contemplase esa circunstancia (art. 16 Cd. Civil) acudiendo a
leyes anlogas y a los principios generales de derecho del trabajo, tales como la
equidad y la buena fe (art. 11 LCT).

A tal conclusin arribo porque no obstante que la demandada neg

expresamente en el responde que el despido hubiese tenido su origen en la
tramitacin judicial de la guarda o en la intencin de la trabajadora de adoptar
una menor, no constituyen hechos controvertidos en la alzada que: a) a la actora
le fue otorgada la guarda judicial por va de adopcin de la menor Guadalupe M.
I. Meza; b) en tal concepto percibi el pago del salario familiar por hijo
correspondiente a los meses de junio y julio de 1994; c) de ambas circunstancias
Casusaa le comunic oportunamente a la empleadora y d) de la correlacin de
los testimonios de I. con el de S.se extrae como destaca el colega preopinante
que con posterioridad al despido, la actora quien entonces se desempeaba
como supervisora del rea de admisin, fue sustituida por A. T. quien como jefa
de admisin, continu realizando la misma funcin.

Ello explica que al constituir una circunstancia reconocida por la demandada que,
por la guarda judicial que le fue otorgada a la actora por la menor percibi
durante dos meses el pago de la pertinente asignacin familiar, en la medida en
que no demostr que la funcin que desempeara ella al tiempo del despido no
fue reemplazada por otra empleada, o que dicho reemplazo en modo alguno
tena relacin con la reestructuracin del rea de admisin por la que despidi a
la seora Casusaa, va de suyo que la presuncin iuris tantum que el despido de
la trabajadora obedece a razones de maternidad, recobra virtualidad por
aplicacin analgica de la ley 19.134 ya que qued acreditado que la demandada
empleadora dispuso el susodicho despido dos meses despus de notificado que
la actora "se hizo cargo de la menor" y dentro del ao previsto por la ley antes
del otorgamiento de la adopcin (art. 6).

Por lo tanto, a partir de que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto
de silencio, oscuridad e insuficiencia de las leyes (art. 15 Cd. Civil), en la
inteligencia que cuando una cuestin no puede resolverse ni por las palabras, ni
por el espritu de la ley, aquellos deben atender a las leyes anlogas y si aun
fuese dudosa a los principios generales del derecho, acreditando que el
empleador al despedir arbitrariamente no slo transgredi un precepto
constitucional amparado por el art. 14 bis de la CN, sino tambin prima facie
principios generales del derecho del trabajo como la equidad y la buena fe,
entiendo que es de aplicacin en la especie el art.11 de la LCT.

Es mi sentir entonces que para solucionar un caso concreto como el del sub lite
se deber reemplazar el contenido del presupuesto condicionante del art. 178
LCT como norma de alcance general, por otra de alcance individual extrada de
leyes anlogas como la 19.134 de adopcin vigente para la fecha del distracto
29-7-94, pero manteniendo la misma consecuencia jurdica el pago de la
indemnizacin establecida en el art. 182 LCT ya que no advierto la existencia
de otra resarcitoria tarifada que por la alternativa autorice a dar una respuesta

ms equitativa a aspectos que presenta la realidad social contempornea y a la

que se ven sometidas de consuno las relaciones entre trabajadores y
empleadores.

El doctor Morell dijo:

Me abstengo de votar segn lo autorizado por el art. 125 de la ley 18.345.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal por mayora
resuelve: Revocar el fallo apelado y hacer lugar a la demanda por la suma de
$ ...... . Vaccari. Lescano.