Jurisprudencia de Causalidad PDF

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Sentncia nm. 867/2013 de Tribunal Suprem, Sala Segona,

de Penal, 28 de novembre de 2013
Ponent: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Nmero de Recurs: 484/2013
Procediment: RECURSO CASACIN
Nmero de resoluci: 867/2013
Data de Resoluci: 28 de novembre de 2013
Emissor: Tribunal Suprem - Sala Segona, de Penal
Id. vLex: VLEX-480713910
Link: http://vlex.com/vid/delito-alzamiento-bienes-confirguracion-480713910
Resum
DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE. ESTAFA. No es necesario que el deudor quede en una
situacin de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la
enajenacin real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que
sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos. No ha lugar al recurso de
casacin.
Original
El delito de alzamiento de bienes no requiere la produccin de una insolvencia total y real por
parte del deudor, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecucin sino a la
de agotamiento del delito.
Text
Contenidos
ANTECEDENTES
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
SEGUNDO
TERCERO
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CUARTO
QUINTO
FALLO
Sentencia citada en: 39 sentencias, un artculo doctrinal
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil trece.
En el recurso de casacin por quebrantamiento de forma, e infraccin de Ley que ante Nos
pende, interpuesto por Maximiliano y Paloma , contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Murcia, Seccin 3, que conden a los acusados como autores penalmente
responsables de un delito de insolvencia punible y de un delito de estafa; los componentes de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la
deliberacin y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal y como
parte recurrida BBVA, y Banco Mare Nostrum SA, representados por los Procuradores Sres.
Gutirrez Aceves y Torres Ruiz respectivamente, y dichos recurrentes representados por la
Procuradora Sra.Rabade Goyanes.
ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instruccin nmero 1 de Cieza, inco PA. con el nmero 24 de 2005,
contra Maximiliano y Paloma , y una vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de Murcia,
cuya Seccin Tercera, con fecha 11 de febrero de 2013, dict sentencia , que contiene los
siguientes:
HECHOS PROBADOS:PRIMERO: En el ltimo trimestre del ao 2001 la sociedad Conservas
Escaladas S.L., sita en Cieza (Murcia), siendo su administrador nico Maximiliano , sin
antecedentes penales, que a su vez era socio, junto con su esposa Paloma , sin antecedentes
penales, de la citada mercantil, realiz con las entidades bancarias Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria S.A. y Caja de Ahorros de Murcia, en sus sucursales de Cieza, las operaciones que a
continuacin se indican, dirigidas a obtener financiacin para el desarrollo de su labor
comercial, interviniendo ambos socios (el matrimonio formado por Maximiliano y Paloma ) como
avalistas con sus bienes inmuebles de las citadas operaciones, y firmando ambos las plizas de
crdito correspondientes.
As:
A. La mercantil Conservas Escaladas S.L., siendo su administrador Maximiliano , con aval
del propio Maximiliano y de su esposa Paloma (socios ambos de la anterior mercantil),
pidieron el 19 de octubre de 2001 en la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
(BBVA), sucursal de Cieza (Murcia), una pliza de Negociacin de Documentos
mercantiles hasta un lmite de 25 millones de pesetas (150.253,03 euros), as como una
pliza de crdito en cuenta corriente hasta 7 millones de pesetas (42.070,85 euros), para
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atender la cobertura financiera en el trfico comercial de su mercantil.

Dichos avalistas, Maximiliano y Paloma (a su vez titulares de la mercantil Conservas Escaladas
S.L.), intervinieron como fiadores solidarios, con renuncia a los beneficios de orden, excusin y
divisin, presentndose relacin de bienes inmuebles por parte de los mismos para garantizar la
operacin, en concreto tres fincas registrales del Registro de la Propiedad de Cieza 1: la n
22.228 (local comercial), la n 20.844 (local comercial) y la n NUM000 (vivienda).
B) Maximiliano y su esposa Paloma , tambin suscribieron como avalistas el 29 de diciembre de
2001 una pliza de crdito en cuenta corriente (n 34-004-545491-5) por importe de 24.040
euros con la entidad Caja de Ahorros de Murcia (CAJAMURCIA), siendo la mercantil prestataria
Conservas Escaladas S.L., de la que Maximiliano era, como se ha dicho, administrador nico.
Dichos avalistas presentaron relacin de bienes inmuebles, en concreto dos: las antedichas
fincas registrales n 20.844 (local comercial) y n NUM000 (vivienda) del Registro de la
Propiedad de Cieza 1. Y a nombre de Conservas Escaladas S.L. apareca la finca registral n
22.228 (local comercial) del Registro de la Propiedad de Cieza 1.
Las tres operaciones generaron riesgos financieros relevantes, que se hicieron especialmente
significativos ya en el mes de enero de 2002, por lo que las entidades crediticias iniciaron las
actuaciones correspondientes con arreglo a los trminos de las plizas contratadas para
asegurar sus crditos (como despus se expondr).
Conocedores Maximiliano y Paloma de las dificultades financieras por las que atravesaba su
mercantil Conservas Escaladas S.L., as como que haban garantizado con sus bienes
inmuebles las plizas de crdito concedidas a la misma, procedieron el 5 de abril de 2002 a
otorgar diversas escrituras pblicas sobre las tres fincas registrales que se haban ofrecido como
garanta, guiados con el nimo de imposibilitar y/o obstaculizar la actuacin que saban las
entidades bancarias iban a iniciar en defensa de sus crditos, dada la situacin financiera de
riesgo de los mismos ante los saldos negativos que presentaban. Dichos actos los
materializaron Maximiliano y Paloma el 5 de abril de 2002, en escrituras pblicas otorgadas ante
la misma Notario, con nmeros de protocolo consecutivos, y que afectaron a las tres fincas
registrales del Registro de la Propiedad de Cieza 1 mencionadas: la n 22.228 (local comercial),
la n 20.844 (local comercial) y la n NUM000 (vivienda).
As:
- Sobre la finca registral n 22.228 (local comercial): se grav la misma constituyendo hipoteca
por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterrneo en garanta de una cuenta
corriente de crdito con garanta hipotecaria, respondiendo la finca de 139.860 euros;
- Sobre la finca registral n 20.844 (local comercial): se grav en la anterior escritura pblica
constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterrneo,
respondiendo la finca de 160.140 euros;
- Sobre la finca registral n NUM000 (vivienda): se cedi por Maximiliano y su esposa Paloma ,
como aportacin social, a la mercantil Berbepez S.L. (sociedad constituida por los mismos en
esa misma fecha 5 de abril de 2002 en escritura pblica, fijndose como valor de esa finca
registral el de 12.006 euros, coincidente con el de las participaciones sociales atribuidas por
mitad a ambos en la nueva sociedad constituida).
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mitad a ambos en la nueva sociedad constituida).

La entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. procedi del siguiente modo ante el saldo
negativo que presentaban sus crditos y en defensa de sus intereses:
A-1) Ante los incumplimientos que se apreciaron en el desarrollo de las operaciones y el riesgo
de cobro de la deuda contrada, con fecha 19 de enero de 2002 se procedi por parte del BBVA
al cierre de la pliza de crdito, remitindose con fecha 24 de abril de 2002 sendos telegramas
de aviso de dicho cierre y conminando al pago de la deuda devengada, con advertencia de
inicio de la accin judicial de reclamacin (dichos telegramas fueron recibidos por Maximiliano ).
El 6 de mayo de 2002 se inici la accin judicial de reclamacin derivada de la pliza de crdito,
en procedimiento de ejecucin de ttulos no judiciales n 247/2002 del Juzgado de Primera
Instancia N 2 de Cieza, por importe de 42.221,20 euros de principal, ms intereses y costas.
Librados los mandamientos para anotar los embargos sobre las tres fincas registrales reseadas
y otros activos que pudiera tener la mercantil Conservas Escaladas S.L. y los dos fiadores ( auto
de 1 de julio de 2002 dictado por el Juzgado de Primera Instancia N 2 de Cieza en el
procedimiento de ejecucin de ttulos no judiciales n 247/2002 -relativo a la pliza de crdito
del BBVA-), se contest por El Corte Ingls S.A. que el saldo referido a Conservas Escaladas
S.L. era cero (escrito de 1 de agosto de 2002), por CARREFOUR se indic que el saldo era de
11.695,25 euros correspondientes a facturas pendientes de pago y que llegados los
vencimientos de dichas facturas se procedera a transferir dichas cantidades a la cuenta de
consignaciones del Juzgado (escrito de 9 de julio de 2002) y por la Agencia Tributaria se refiri
que no haba devoluciones pendientes de pago (oficio de 19 de julio de 2002).
A-2) Coincidente temporalmente con lo anterior, en fecha 23 de abril de 2002 se procedi por el
BBVA al cierre de la pliza de Negociacin de Documentos mercantiles o descuento de papel,
con un saldo a favor del BBVA de 87.993,98 euros, notificndose mediante telegramas dicho
cierre el 24 de abril de 2002, e inicindose procedimiento ejecutivo de reclamacin con fecha 13
de mayo de 2002 por dicho importe como principal, ms intereses y costas.
Tambin se inici por el BBVA el procedimiento judicial relativo a esta pliza de Negociacin de
Documentos y Crditos Comerciales por la suma de 87.993,98 euros como principal, contra
Conservas Escaladas S.L. y los dos fiadores, que dio lugar al procedimiento de ejecucin de
ttulos no judiciales n 248/2002 del Juzgado de Primera Instancia N 2 de Cieza (dictndose
tambin auto de 1 de julio de 2002 dictado por el Juzgado de Primera Instancia N 2 de Cieza
despachando ejecucin).
Cuando se hicieron las gestiones judiciales preceptivas para embargar las tres fincas registrales
reseadas, stas resultaron negativas, dado que:
la n 22.228 (local comercial) -que con fecha 16 de febrero de 2001 se haba aportado por los
dos socios, Maximiliano y su esposa Paloma , a la mercantil Conservas Escaladas S.L. como
ampliacin de capital social, por un valor de 240.405 euros-, se haba gravado en escritura
pblica de 5 de abril de 2002, constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de
Ahorros del Mediterrneo en garanta de una cuenta corriente de crdito con garanta
hipotecaria, respondiendo la finca de 139.860 euros;
la n 20.844 (local comercial) tambin fue gravada en la misma escritura pblica de 5 de abril de
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2002 constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterrneo,
respondiendo la finca de 160.140 euros;
y la n NUM000 (vivienda) haba sido cedida mediante escritura pblica del 5 de abril de 2002
por Maximiliano y su esposa Paloma , como aportacin social, a la mercantil Berbepez S.L.
(sociedad constituida por los mismos querellados en esa fecha 5 de abril de 2002 en escritura
pblica, fijndose como valor de esa finca registral el de 12.006 euros, coincidente con el de las
participaciones sociales atribuidas por mitad a ambos socios).
La entidad Caja de Ahorros de Murcia actu en defensa de su crdito del siguiente modo:
B) La pliza de crdito en cuenta corriente por importe de 24.040 euros concertada con la
entidad CAJAMURCIA el 29 de diciembre de 2001, a partir de abril de 2002 presentaba ya
excesos no regularizados, por lo que el 17 de julio de 2002 la Sra. Notario de Cieza certific el
saldo deudor de la pliza a efectos de su ejecucin (24.218,94 euros el 28 de junio de 2002,
segn certificacin del apoderado de la entidad bancaria de esa fecha respecto a la liquidacin
de la antedicha pliza), interponindose demanda ejecutiva registrada el 11 noviembre de 2002
(que dio lugar al procedimiento civil de ejecucin de ttulo no judicial n 596/2002 del Juzgado
de Primera Instancia N 2 de Cieza).
Con anterioridad a la presentacin de la demanda ejecutiva, el 3 de octubre de 2002,
CAJAMURCIA haba enviado sendos buro- fax a la mercantil prestataria y a los dos avalistas,
sealndoles el saldo deudor a los efectos legales.
A nombre de Conservas Escaladas S.L. apareca la finca registral n 22.228 (local comercial) del
Registro de la Propiedad de Cieza 1 -que, como se ha indicado, con fecha 16 de febrero de
2001 se haba aportado por los dos socios, Maximiliano y Paloma a la mercantil Conservas
Escaladas S.L. como ampliacin de capital social, por un valor de 240.405 euros-.
Librados los mandamientos para anotar los embargos sobre las tres fincas registrales reseadas
(auto de 18 de febrero de 2003), se puso de evidencia la situacin ya expuesta con anterioridad,
a la que se aadi respecto a la finca registral n NUM000 (vivienda) que la misma (cedida en
su momento el 5 de abril de 2002 por Maximiliano y su esposa Paloma como aportacin social a
la mercantil Berbepez S.L.), haba sido dispuesta en escritura pblica de 31 de enero de 2003
por Maximiliano , administrador nico de Berbepez S.L., cuando constituy la sociedad
Berbecieza S.L. ese mismo da 31 de enero de 2003 (sociedad de la que tambin fue designado
administrador nico Maximiliano ).
De la sociedad Berbecieza S.L. era nico socio la antedicha sociedad Berbepez S.L., que
aport como bien social a los efectos de su constitucin la finca registral n NUM000 y por el
mismo valor otorgado con anterioridad al constituir Berbepez S.L. (12.006 euros).
SEGUNDO: A principios del mes de febrero de 2002 Maximiliano , administrador nico de
Conservas Escaladas S.L., conocedor de la dificultosa situacin econmico-financiera de su
empresa y de que a mediados de dicho mes deba afrontar el pago de un efecto por importe de
44.441,84 euros, ide, aprovechndose de las relaciones comerciales que mantena con El
Corte Ingls S.A., del que su mercantil era proveedor, la siguiente operativa: emiti con fechas
11 y 12 de febrero de 2002 una remesa de facturas por importe total de 47.745,51 euros, y
confeccion un "efecto/recibo" nico, fechado el 13 de febrero de 2002, por el total reseado de
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confeccion un "efecto/recibo" nico, fechado el 13 de febrero de 2002, por el total reseado de

47.745,51 euros (que acompa a la remesa antedicha, teniendo dicho "efecto/recibo" fecha de
vencimiento 13 de junio de 2002), remitiendo todo ello a CAJAMURCIA, solicitando el
descuento de ese "efecto/recibo" nico amparado en las facturas enviadas, y ello a fin de poder
obtener el dinerario suficiente que necesitaba.
Con el importe descontado pudo as atender Conservas Escaladas S.L., como era el plan de
Maximiliano , el pago del efecto respecto a la mercantil DIA S.A. del 15 de febrero de 2002, por
importe total de 44.441,84 euros (que fue abonado por CAJAMURCIA segn las instrucciones
dadas por Conservas Escaladas S.L.).
A su vencimiento el 13 de junio de 2002 el "efecto/recibo" por el importe global de 47.745,51
euros fue devuelto, por no corresponder a operaciones reales con El Corte Ingls S.A. de
Conservas Escaladas S.L. (las 59 facturas/albaranes remitidas por Conservas Escaladas S.L. a
CAJAMURCIA no atendan a la realidad, dado que los importes facturados eran inferiores y
haban sido satisfechos por El Corte Ingls S.A. a Conservas Escaladas S.L. en su momento).
As lo indic El Corte Ingls S.A. al Juzgado de Instruccin: "Que en contestacin al oficio
remitido a esta empresa, en que se interesaba informacin sobre el pago de determinadas
facturas al proveedor de esta empresa CONSERVAS ESCALADAS S.L., que se aportan, hemos
de informar al Juzgado que en nuestros apuntes contables no figura registrada ninguna de las
facturas adjuntas, por lo que no se efectu pago alguno. Todos los nmeros de factura de las
que se acompaan coinciden con facturas contabilizadas y pagadas por El Corte Ingls S.A.,
pero no son coincidentes sus fechas ni los importes, que son de una cuanta muy inferior".
Los 59 albaranes/facturas fechados los das 11 y 12 de febrero de 2002, y remitidos por
Conservas Escaladas S.L. a CAJAMURCIA para amparar el montante global del "efecto"
antedicho se correspondan con los siguientes importes (excluyendo los cntimos): 7 facturas de
357 euros, 20 facturas de 476 euros, 7 facturas de 614 euros, 2 facturas de 238 euros, 2 facturas
de 307 euros, 6 facturas de 705 euros, 3 facturas de 1.319 euros, 4 facturas de 1.012 euros, 2
facturas de 1.627 euros, 1 factura de 544 euros, 1 factura de 921 euros, 1 factura de 886 euros, 1
factura de 1.088 euros, 1 factura de 2.025 euros y 1 factura de 7.356 euros. Teniendo los 59
albaranes/facturas la siguiente numeracin: 174, 175, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 188,
189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209,
222, 226, 227, 242, 243, 244, 245, 246, 24,7 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257,
258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267 y 268.
La operativa descrita tena la finalidad de aparentar ante CAJAMURCIA (aunque el
"efecto/recibo" no estuviera aceptado por El Corte Ingls S.A.), que se era el modo de pago
acordado entre Conservas Escaladas S.L. y El Corte Ingls S.A. para atender las facturas
adjuntas al mismo. Logrado ese propsito, fue descontado, y la suma as obtenida permiti a
Conservas Escaladas S.L. hacer frente al efecto de DIA S.A. mencionado, vindose perjudicada
CAJAMURCIA al no afrontarse por El Corte Ingls S.A. el abono del "efecto/recibo" (dado que
no atenda a realidad comercial alguna) y sin que Conservas Escaladas S.L. haya abonado la
cantidad descontada a CAJAMURCIA.
TERCERO: El presente procedimiento, iniciado por querella formulada el 11 de septiembre de
2003 por la Caja de Ahorros de Murcia, dio lugar al auto de admisin de querella de 4 de
diciembre de 2003 (en Diligencias Previas n 1.912/2003).
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Se practicaron diversas diligencias instructoras hasta que se tom declaracin a los dos
querellados, Maximiliano y Paloma , como imputados el 2 de marzo de 2004.
Por auto de 22 de marzo de 2004 se acord la anotacin preventiva de la prohibicin de
disponer de la finca n NUM000 , al entender que de esa finca son reales propietarios ambos
imputados.
Se registra una nueva querella el 4 de febrero de 2005, interpuesta por la entidad Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria S.A. contra los anteriores, dictndose auto de admisin de querella el 9 de
febrero de 2005 (en Diligencias Previas n 288/2005). En esa misma fecha de acuerda por auto
la acumulacin de ambas diligencias previas.
Desde el 22 de marzo de 2004 hasta el 9 de febrero de 2005 se produce inactividad judicial:
ms de diez meses y medio.
El 15 de marzo de 2005 se vuelve a tomar declaracin como imputados a Maximiliano y a
Paloma .
El 29 de marzo de 2005 se dicta el auto de incoacin de procedimiento abreviado.
El 11 de abril de 2005 se formula acusacin por parte del Ministerio Fiscal (solicitando diversas
diligencias documentales al Juzgado de Instruccin).
El 23 de mayo de 2005 se formula acusacin por CAJAMURCIA.
Por auto de 5 de agosto de 2005 se dicta auto acordando las diligencias solicitadas por el
Ministerio Fiscal en su escrito de acusacin. La ltima diligencia ejecutada corresponde al
exhorto remitido al Juzgado de Primera Instancia N 2 de Cieza, que se dio por cumplimentado
el 17 de abril de 2006.
Por providencia de 2 de octubre de 2006, tras recibirse las diligencias documentales
interesadas, se dio traslado a las acusaciones particulares personadas para formulacin del
escrito de acusacin, sealando CAJAMURCIA que ya lo haba presentado y la entidad BBVA
lo present en escrito registrado el 24 de noviembre de 2006.
Desde finales de abril de 2006 hasta el 2 de octubre de 2006 se produce inactividad judicial:
ms de cinco meses.
Por auto de 20 de marzo de 2007 se acord la apertura del juicio oral.
Desde el 24 de noviembre de 2006 hasta el 20 de marzo de 2007 se produce inactividad
judicial: casi cuatro meses.
Por auto de 10 de julio de 2007 se estima un recurso de reforma interpuesto.
Hasta el 28 de agosto de 2008 no se dicta una providencia dando curso a la notificacin y
emplazamiento de los representantes legales de las tres mercantiles declaradas responsables
civiles en el auto de apertura del juicio oral.
Desde el 10 de julio de 2007 hasta el 28 de agosto de 2008 se produce inactividad judicial: ms
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de trece meses.
Por providencia de 2 de febrero de 2009 el Juzgado de Instruccin N 1 de Cieza acuerda la
prrroga de la anotacin preventiva de embargo sobre la finca registral n NUM000 ,
previamente acordada, lo que se certifica practicada el 2 de abril de 2009 por el Registro de la
Propiedad N 1 de Cieza.
Hasta providencia de 10 de mayo de 2010 no consta actuacin judicial alguna.
Desde el 2 de febrero de 2009, hasta el 10 de mayo de 2010 se produce inactividad judicial:
ms de catorce meses.
Segundo.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Maximiliano como autor responsable
criminalmente de un delito de insolvencia punible y de un delito de estafa, concurriendo la
atenuante de dilaciones indebidas, a las penas siguientes: por el delito de insolvencia punible la
pena de un ao de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una
cuota diaria de seis euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un da de privacin de
libertad por cada dos cuotas no satisfechas); y por el delito de estafa la pena de seis meses de
prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio del comercio durante el
tiempo de la condena; as como al pago de 2/3 partes de las costas, incluidas las de la
Acusacin Particular del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y excluidas de la entidad Banco
Mare Nostrum S.A. (antes Caja de Ahorros de Murcia).
Que debemos condenar y condenamos a Paloma como autora responsable criminalmente de un
delito de insolvencia punible, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de
un ao de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de
seis euros (con la responsabilidad personal subsidiaria de un da de privacin de libertad por
cada dos cuotas no satisfechas); as como al pago de 1/3 parte de las costas, incluidas las de la
Acusacin Particular del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y excluidas de la entidad Banco
Mare Nostrum S.A. (antes Caja de Ahorros de Murcia).
Se declara la nulidad de la escritura pblica otorgada en Cieza el 5 de abril de 2002 ante la
Notario D Presentacin Castilla Alcal, n 483 de su protocolo, y en la que los cnyuges
Maximiliano y Paloma constituyeron la mercantil "Berbepez S.L.", y aportaron a esa mercantil la
finca registral n NUM000 del Registro de la Propiedad N 1 de Cieza como desembolso por las
participaciones sociales suscritas, as como la nulidad de las inscripciones causadas en virtud
de la citada escritura.
Se declara la nulidad de la escritura pblica otorgada en Abarn el 31 de enero de 2003 ante el
Notario D. Antonio Navarro Cremades, por la que se constituy la mercantil "Berbecieza S.L." y
en la que como desembolso por las participaciones suscritas "Berbepez S.L." aport a
"Berbecieza S.L." la finca registral n NUM000 del Registro de la Propiedad N 1 de Cieza, as
como la nulidad de las inscripciones causadas a virtud de la citada escritura.
Las sociedades Berbepez S.L. y Berbecieza S.L. han de soportar las declaraciones de nulidad
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antedichas.
Maximiliano indemnizar a la Caja de Ahorros de Murcia (en la actualidad Banco Mare Nostrum
S.A.) en la cantidad que dicha entidad hubiese abonado a "Conservas Escaladas S.L." como
consecuencia del descuento efectuado del "efecto/recibo" de 45.745,51 euros (lo que se
determinar en ejecucin de sentencia). De esta cantidad responder, como responsable civil
directa la mercantil "Conservas Escaladas S.L.".
Es de aplicacin el artculo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Requirase al Juzgado de Instruccin N 1 de Cieza la conclusin, con arreglo a Derecho, de
las piezas de responsabilidad civil de los dos condenados Maximiliano y Paloma .
Solictese hojas histrico-penales de ambos condenados.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por
quebrantamiento de forma e infraccin de Ley, por Maximiliano y Paloma , que se tuvo por
anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su substanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y
formalizndose el recurso.
Cuarto.- La representacin de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE
CASACION.
PRIMERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim ., por quebrantamiento de forma.
SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .
TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . en relacin con los arts. 9.3 , 17 , 24.1 , 24.2 y 25.1
CE .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estim necesaria la celebracin
de vista oral para su resolucin y solicit la inadmisin y subsidiariamente la desestimacin del
mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admiti el mismo quedando conclusos
los autos para sealamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el sealamiento se celebr la deliberacin prevenida el da trece de noviembre
de dos mil trece.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
El motivo primero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, inciso 3 LECrim , por
el uso en la relacin de hechos probados de conceptos que por su carcter marcadamente
jurdico implican la predeterminacin del fallo.
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Seala en tales expresiones como " guiados con el nimo de imposibilitar y/o obstaculizar la
actuacin" "ide aprovechndose de las relaciones comerciales..." o "la operativa descrita tenia
la finalidad de aparentar".
El motivo debe ser desestimado.
El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos
jurdicos que predeterminan el fallo exige para su estimacin, segn reiterada doctrina
jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 ,
26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).
a. que se trate de expresiones tcnico-jurdicas que definan o den nombre a la esencia del
tipo aplicado;
b. que tales expresiones sean tan slo asequibles por regla general para los juristas y no
sean compartidas en el uso del lenguaje comn;
c. que tengan valor causal respecto al fallo, y
d. que suprimidos tales conceptos jurdicos, dejen el hecho histrico sin base alguna.
El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador
emplea expresiones en el relato fctico que estn en el lenguaje comn, que no son sino
meramente descriptivas, pero no tcnicas en sentido jurdico, de modo que es vlido que se
utilicen en la redaccin de las sentencias, al conformar su relato histrico, y que desde luego,
aunque las emplee el legislador tambin al describir los tipos penales, no por ello puede decirse
que predeterminan el resultado correspondiente a la subsuncin judicial, pues en ocasiones se
convierten en imprescindibles, arrojando ms claridad semntica que, si por un purismo mal
entendido, se quisieran construir a base de sinnimos o locuciones equivalentes, muchas veces
con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto lxico, en todo caso, poco
comprensible para la ciudadana.
Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la
Ley de Enjuiciamiento Criminal prohbe por este motivo es la utilizacin de expresiones
estrictamente tcnicas que describen los tipos penales, como sera decir que el acusado dict
una resolucin injusta o arbitraria (sin ms descripciones) en el delito de prevaricacin, o llev a
cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo
poner dos ejemplos. No lo ser, cuando se diga que A mat a B, en el delito de homicidio,
aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Cdigo penal . O en
palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminacin del fallo, como vicio
impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lgica del
razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulacin se impone
al rgano judicial la necesidad de una ntida separacin entre el juicio histrico y el juicio
jurdico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresin, consignacin de conceptos
jurdicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como
delito, pues sta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial
cuando la conclusin de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un
cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto
es la base de la calificacin jurdica de los hechos enjuiciados es lgicamente predeterminante
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es la base de la calificacin jurdica de los hechos enjuiciados es lgicamente predeterminante

de sta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio
formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 ,
893/2005 de 6.7 ).
En esta direccin la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fctico debe, en todo caso,
predeterminar el fallo, pues si no fuese as, la absolucin o condena carecera de imprescindible
sustrato fctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminacin
fctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fctico por su significacin jurdica, es
decir, que se determine la subsuncin no mediante un relato histrico sino mediante una
valoracin jurdica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".
Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y
1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casacin este vicio procesal cuando en los hechos
probados se afirma la existencia de un determinado propsito o intencin de la conducta del
acusado, de modo que con tal afirmacin se hace posible la incardinacin de lo ocurrido en una
determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal
doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se
obr con propsito de causar la muerte o con nimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones
han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se
entiende que existi esa concreta intencin o propsito.
Pero no existe ningn vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos
probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha
sido objeto de debate, lo que no est permitido es realizar la afirmacin de su concurrencia en
los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qu se realiza tal afirmacin
que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicacin forma parte de la motivacin que toda
sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intencin o propsito ha de
inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la va de la prueba de
indicios. Podr ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una
evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al
respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestin nada
tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminacin del fallo, sino con el tema de la
prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intencin que
la resolucin judicial dice que concurre.
En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo
del tipo delictivo, puede utilizarse legtimamente dentro del relato fctico para dar mayor
expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho
elemento.
Y en este sentido la jurisprudencia no ha considerado expresiones predeterminantes del fallo "lo
reparti, sustrayndose ambos de su legitimo propietario... acord la venta... para repartirse el
precio sin entregar cantidad alguna al propietario" ( STS. 16/2009 ), "hizo suyo el dinero
percibido" ( STS. 3.7.2007 ), "animado por la idea de obtener un beneficio ilcito" ( STS.
17.11.2001 ), "incremento patrimonial no justificado" ( STS. 30.10.2001 ), "valindose de esta
situacin y de la confianza que haban depositado los clientes a su persona" ( STS. 23.9.2009 ).
Expresiones similares a las recogidas en el motivo que, por lo expuesto debe ser desestimado.
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SEGUNDO
El motivo segundo por infraccin de Ley de conformidad con lo dispuesto en el n 1 del
art. 849.1 LECrim . por cuanto la Sala sentenciadora ha aplicado indebidamente los arts. 257.1.1
y 2 en materia de insolvencia punible y los arts. 248 y 249 de la estafa en el vigente
Cdigo Penal .
a)En relacin al delito del art. 257.1.2, considera que los hechos probados no establecen en el
perjuicio causado a sus acreedores, al no existir informe pericial, ya sea contable, de auditoria, o
de valoracin de las entidades mercantiles de las que resultan dueos los acusados, es decir,
se ignora el valor de las participaciones sociales, lo que impide determinar al eventual perjuicio,
y como sea que la Sala ha aplicado el 2 del art. 257.1 CP , resultaba necesario que la Sala
declarase probados hechos que dilaten, dificulten o impidan la eficacia de un embargo o
procedimiento ejecutivo, apremio, iniciado o de previsible iniciacin.
Queja del recurrente que no resulta admisible.
1. - Como hemos dicho en SSTS. 366/2012 de 3.5 , y 138/2011 de 17.3 , el delito de
alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el
derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el
inters colectivo con el buen funcionamiento del sistema econmico crediticio.
El Cdigo Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y tambin unas especficas
insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de
perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de
obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento
ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciacin (
STS. 2504/2001 de 26.12 ).
La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y
elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una
actuacin sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultacin, a mostrarse real o
aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores,
con el propsito directo de frustrar los crditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos
bienes. No requiere la produccin de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los
acreedores pertenece no a la fase de ejecucin sino a la de agotamiento del delito.
La STS nm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la
produccin de un resultado, no de lesin sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como
consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situacin de insolvencia total o parcial
o, lo que es igual, que experimente una sensible disminucin, aunque sea ficticia, de su activo
patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus crditos o dificultndolo en grado
sumo ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). Tambin hemos dicho que "el delito de alzamiento de
bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una
situacin de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propsito en el sujeto
agente de frustrar legtimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes
inmuebles o muebles o derechos de contenido econmico del deudor. Los elementos de este
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inmuebles o muebles o derechos de contenido econmico del deudor. Los elementos de este
delito son:
1. ) existencia previa de crdito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos,
lquidos y exigibles, pero tambin es frecuente que el defraudador se adelante en
conseguir una situacin de insolvencia ante la conocida inminencia de que los crditos
lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la
perspectiva de una deuda, ya nacido pero todava no ejercitable, alguien realice un
verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).
2. ) un elemento dinmico que consiste en, una destruccin u ocultacin real o ficticia de sus
activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la
accin delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposicin
patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ah que la constitucin de un
prstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por s una
reduccin del patrimonio sino slo la obligacin de su cumplimiento, pudindose slo
hablar de disminucin, cuando, producido el impago del prstamo, se hubiera ejecutado el
bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, segn el concepto econmico
jurdico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligacin
hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.
3. ) resultado de insolvencia o disminucin del patrimonio del delito que imposibilita o
dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y
4. ) un elemento tendencial o nimo especfico en el agente de defraudar las legtimas
expectativas de los acreedores de cobrar sus crditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de
diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS nm. 440/2002, de 13 de
marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o nimo de perjudicar a los acreedores (
SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).
Basta para su comisin que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios
bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que acte
precisamente con esa finalidad. No se cometer el delito si se acredita la existencia de otros
bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS n 129/2003, de
31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminacin al
deudor orientada a la inmovilizacin total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo
que no existir delito aunque exista disposicin de bienes si permanecen en poder del deudor
patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores (
SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la
existencia de algn bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras
responsabilidades, en situacin tal que permitiera prever una posible va de apremio de
resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultacin no
era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podra
entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intencin de
perjudicar a los acreedores, pues no parece lgico estimar que tal intencin pudiera existir
cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una va de
ejecucin con perspectivas de xito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002
de 18.10 ).
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La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de
15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que " la expresin en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba
el art. 519 del Cdigo Penal de 1973 , y hoy reitera el artculo 257.1 del Cdigo Penal de 1995 ,
ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real
y efectivo en el titular del derecho de crdito, sino en el sentido de intencin del deudor que
pretende salvar algn bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra
persona allegada, obstaculizando as la va de ejecucin que podran seguir sus acreedores.
Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige
una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultacin o sustraccin de bienes que sea
un obstculo para el xito de la va de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que
hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre aaden los adjetivos
total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).
Por ello, para la consumacin del delito no es necesario que el deudor quede en una situacin
de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la
enajenacin real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que
sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 ,
24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no
ms activo que pasivo, lo cual no seria posible en muchos caos precisamente por la actitud de
ocultacin que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el
acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el
procedimiento de ejecucin de su crdito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ),
ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargndole uno tras otro todos
sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situacin econmica.
Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustraccin
de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible va de apremio con
resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de
agotar el procedimiento de ejecucin, precisamente porque el deudor con su actitud de
alzamiento ha colocado su patrimonio en una situacin que no es previsible la obtencin de un
resultado positivo en orden a la satisfaccin del crdito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002
de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12 ).
En el caso presente, la Sala de instancia considera probado : "
A. La mercantil Conservas Escaladas S.L., siendo su administrador Maximiliano , con aval
del propio Maximiliano y de su esposa Paloma (socios ambos de la anterior mercantil),
pidieron el 19 de octubre de 2001 en la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
(BBVA), sucursal de Cieza (Murcia), una pliza de Negociacin de Documentos
mercantiles hasta un lmite de 25 millones de pesetas (150.253,03 euros), as como una
pliza de crdito en cuenta corriente hasta 7 millones de pesetas (42.070,85 euros), para
atender la cobertura financiera en el trfico comercial de su mercantil.
Dichos avalistas, Maximiliano y Paloma (a su vez titulares de la mercantil Conservas Escaladas
S.L.), intervinieron como fiadores solidarios, con renuncia a los beneficios de orden, excusin y
divisin, presentndose relacin de bienes inmuebles por parte de los mismos para garantizar la
operacin, en concreto tres fincas registrales del Registro de la Propiedad de Cieza 1: la n
22.228 (local comercial), la n 20.844 (local comercial) y la n NUM000 (vivienda).
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B) Maximiliano y su esposa Paloma , tambin suscribieron como avalistas el 29 de diciembre de

2001 una pliza de crdito en cuenta corriente (n NUM003 ) por importe de 24.040 euros con la
entidad Caja de Ahorros de Murcia (CAJAMURCIA), siendo la mercantil prestataria Conservas
Escaladas S.L., de la que Maximiliano era, como se ha dicho, administrador nico. Dichos
avalistas presentaron relacin de bienes inmuebles, en concreto dos: las antedichas fincas
registrales n 20.844 (local comercial) y n NUM000 (vivienda) del Registro de la Propiedad de
Cieza 1. Y a nombre de Conservas Escaladas S.L. apareca la finca registral n 22.228 (local
comercial) del Registro de la Propiedad de Cieza 1.
Las tres operaciones generaron riesgos financieros relevantes, que se hicieron especialmente
significativos ya en el mes de enero de 2002, por lo que las entidades crediticias iniciaron las
actuaciones correspondientes con arreglo a los trminos de las plizas contratadas para
asegurar sus crditos (como despus se expondr).
Conocedores Maximiliano y Paloma de las dificultades financieras por las que atravesaba su
mercantil Conservas Escaladas S.L., as como que haban garantizado con sus bienes
inmuebles las plizas de crdito concedidas a la misma, procedieron el 5 de abril de 2002 a
otorgar diversas escrituras pblicas sobre las tres fincas registrales que se haban ofrecido como
garanta, guiados con el nimo de imposibilitar y/o obstaculizar la actuacin que saban las
entidades bancarias iban a iniciar en defensa de sus crditos, dada la situacin financiera de
riesgo de los mismos ante los saldos negativos que presentaban. Dichos actos los
materializaron Maximiliano y Paloma el 5 de abril de 2002, en escrituras pblicas otorgadas ante
la misma Notario, con nmeros de protocolo consecutivos, y que afectaron a las tres fincas
registrales del Registro de la Propiedad de Cieza 1 mencionadas: la n 22.228 (local comercial),
la n 20.844 (local comercial) y la n NUM000 (vivienda).
As:
Sobre la finca registral n 22.228 (local comercial): se grav la misma constituyendo hipoteca por
300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterrneo en garanta de una cuenta
corriente de crdito con garanta hipotecaria, respondiendo la finca de 139.860 euros;
Sobre la finca registral n 20.844 (local comercial): se grav en la anterior escritura pblica
constituyendo hipoteca por 300.000 euros a favor de la Caja de Ahorros del Mediterrneo,
respondiendo la finca de 160.140 euros; Sobre la finca registral n NUM000 (vivienda): se cedi
por Maximiliano y su esposa Paloma , como aportacin social, a la mercantil Berbepez S.L.
(sociedad constituida por los mismos en esa misma fecha 5 de abril de 2002 en escritura
pblica, fijndose como valor de esa finca registral el de 12.006 euros, coincidente con el de las
participaciones sociales atribuidas por mitad a ambos en la nueva sociedad constituida).
Detallando a continuacin cual fue la actuacin de las entidades crediticias ante los impagos de
los recurrentes. As Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA. Insta los procedimientos de ejecucin
de ttulos no judiciales 247/2002 el 6.5.2002 por importe de 42.221,20 E, y 246/2002, el
13.5.2002 por importe de 87.993,98 ; y Caja de Ahorros de Murcia el procedimiento de
ejecucin de titulo no judicial 596/2002, el 11.11.2002 por importe de 24.218,94, no pudiendo
hacer efectivos sus crditos.
De las anteriores premisas fcticas la concurrencia de los requisitos del delito de alzamiento de
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bines no debe ser cuestionada.

En efecto, respecto a la constitucin de las hipotecas sobre las fincas registrales 22228 (local
comercial( y 20844 (local comercial),el da 5.4.2002 - fincas que haban garantizado las plizas
suscritas por los acusados el 19.10.2001 y 29.12.2001- en fechas inmediatamente anteriores a
la remisin por parte del BBVA de los telegramas de cierre de las plizas ante los
incumplimientos de pago -24.4.2002-, es evidente que con la constitucin de aquellas trabas por importe superior al de las plizas con las entidades bancarias- reduca el valor de los
inmuebles para hacer frente a sus dbitos, lo que es bastante -dice la STS. 776/2006 para
integrar el delito por el que se le condena.
Y en cuanto a la finca registral NUM000 (vivienda) cedida por escritura de 5.4.2002 por los
recurrentes como aportacin social a la mercantil Berbepez SL. Constituida por los mismos en
esa misma fecha y fijndose como su valor el de 12.006 E, valor de los participantes sociales
atribuidos por mitad a ambos en la nueva sociedad consistente , la STS. 386/2007 de 4.5 , ya
precis que la exclusin de su patrimonio personal de un bien que pasaba a una sociedad
utilizada como simple instrumento para ello, con el que fue de eludir las legitimas aspiraciones
del acreedor al cobro de la deuda, constituye el delito del art. 257 CP .
En efecto la sucesin temporal de los hechos, la ausencia de motivacin racional para traspasar
el bien a una persona jurdica constituida por el matrimonio en un momento tal que permite,
dentro de la lgica, presumir que tenia como finalidad obstaculizar la realizacin directa de los
bienes por los acreedores. Y en fin, tampoco se puede obviar la mayor dificultad para el derecho
del acreedor con la realizacin forzosa de unas participaciones sociales de dudoso valor, frente
a la ventaja que comparativamente le habra supuesto proceder a la inmediata subasta de un
bien inmueble si hubiera podido embargarlos antes de haber procedido los acusados a cederlos
a su nueva totalidad, en la que ambos son propietarios de la totalidad de las participaciones.
Esta Sala Segunda en SSTS. 1805/2000 de 26.12 , 138/2011 de 17.3 , en casos similares en los
que se haba realizado el cambio de titularidad de bienes inmuebles a favor de una nueva
sociedad en la que el deudor era propietario de la mayora de las acciones, calific el hecho
como alzamiento de bienes pues, "es sabido que las participaciones en Sociedades familiares
de valor desconocido e incierto, Sociedades cuyo balance real, cargas, deudas o pasivo de
diversa clase se desconoce, constituyen derechos, de realizacin prcticamente inviable al no
resultar de adquisicin apetecible en subasta alguna, al contrario de lo que sucede con los
bienes inmuebles, de valor conocido, cierto y realizable de modo directo, que han sido
fraudulentamente sustrados en claro perjuicio de los acreedores", mxime cuando en el caso
actual consta una segunda maniobra de ocultamiento al constituirse el 31.1.2003, la mercantil
Berbecieza SL, en la que la primera sociedad Berbepez SL, aport dicha finca registrada 15060
como desembolso por las participaciones suscritas.
La impugnacin, por lo expuesto se desestima, sin que sea aplicable la doctrina expuesta en
STS. 1347/2003 , pues se trataba de bienes que ya estaban embargados por el acreedor
cuando se aportan a la sociedad constituida con posterioridad, por lo que mantena integras sus
acciones sobre los bines embargados, de conformidad con las disposiciones de la
Ley Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de embargar las participaciones del deudor en la
sociedad.
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b. En cuanto al delito de estafa el recurrente considera que igualmente la Sala de instancia

ha aplicado indebidamente los arts. 248.1 y 249 CP , al no concurrir engao bastante en la
conducta del acusado, dado que la perjudicada Caja Murcia en el proceso descrito en los
hechos probados, teniendo en cuenta que no exista ni se haba formalizado cuenta de
descuento de efectos y la rareza de un descuento como l de autos, no ejercit ningn
mecanismo de control o veracidad sobre los "documentos" amparadores del buen
derecho, con una total inobservancia de los deberes profesionales, lo que obliga a
mantener que ms bien hubo un engao burdo que con una simple llamada telefnica se
hubiera evitado.
Como hemos dicho en SSTS. 539/2013 de 27.6 , 37/2013 de 30.1 , 95/2012 de 23.2 , 733/2009
de 9.7 , 368/2007 de 9.5 , 132/2007 de 16.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005
de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la
concurrencia del engao que debe ser suficiente, adems de precedente o concurrente con el
acto de disposicin de la vctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuacin
engaosa, sin la cual no se habra producido el traspaso patrimonial, acto de disposicin que
realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engao que mueve su voluntad (
SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en
cualquier accin del engaado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero,
entendindose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestacin de un servicio por el que
no se obtiene la contraprestacin.
El engao ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado
como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinacin, mendacidad, fabulacin o artificio del
agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y as ha entendido
extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulacin", cualquiera que sea su
modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o
prestacin, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo
que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).
Por ello, el engao puede concebirse a travs de las ms diversas actuaciones, dado lo
ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" (
SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operacin de "puesta en
escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente
( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).
Ahora bien el concepto calificativo de " bastante " que se predica en el precepto del engao ha
sido objeto tradicionalmente de gran discusin doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de
un lado, que tal elemento ha de interpretarse en trminos muy estrictos entendindose que el
engaador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las
personas ms " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto ms laxo
entendindose que el engaado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales,
de inteligencia y cuidado tambin normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el
estafador ha elegido a sus vctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura (
STS. 1243/2000 de 11.7 ).
La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina cientfica y la jurisprudencia coinciden
en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engaosa. Suele afirmarse que la
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calidad del engao ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El
baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad
suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del
sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificacin del engao como bastante pasa por un doble
examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relacin creada y, el segundo,
desde la ptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia
siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigir en el examen del
criterio subjetivo una cierta objetivacin de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta
engaosa.
Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la
utilizacin de cierto contenido de "subjetividad" en la valoracin objetiva del comportamiento
con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer
la representacin de quien acta. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un
papel fundamental, as si el sujeto activo conoce la debilidad de la vctima y su escaso nivel de
instruccin, engaos que en trminos de normalidad social aparecen como objetivamente
inidneos, sin embargo, en atencin a la situacin del caso particular, aprovechada por el autor,
el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propsito la debilidad de la
vctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la
inadecuacin del engao segn su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder
social, pues el juicio de adecuacin depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello
ha terminado por imponerse lo que se ha llamado mdulo objetivo-subjetivo que en realidad es
preponderantemente subjetivo.
Pero adems, en esta graduacin del engao, es preciso tener en cuenta la situacin de peligro
para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engaosa. Es decir, la valoracin de la
conducta engaosa difiere si sta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuacin
en el mercado, o cuando ste no est en esa situacin y la conducta engaosa, precisamente,
supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene
peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y vctima del error con una
proyeccin econmica creada por la actuacin del actor que utiliza la conducta engaosa (
STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe tambin sealarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 ,
945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engao bastante, no puede servir para desplazar en el
sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor
del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinacin precisamente quien es
su vctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha
desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que nicamente el burdo engao, esto es, aquel que puede apreciar
cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engao no es
bastante. Dicho de otra manera: el engao no puede quedar neutralizado por una diligente
actividad de la vctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engao se mide
en funcin de la actividad engaosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la
vctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de
detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumara nunca una estafa y quedaran
extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad
convictiva de ciertas vctimas (los timos ms populares en la historia criminal, estampita, engao
de la mquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotera premiado o "tocomocho", timo del
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de la mquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotera premiado o "tocomocho", timo del
pauelo o "paquero", etc...).
En definitiva, en la determinacin de la suficiencia del engao hemos de partir de una regla
general que slo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general
que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engao ha de entenderse
bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engaador, mediante el
engao, engrosar su patrimonio de manera ilcita, o lo que es lo mismo, es difcil considerar que
el engao no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepcin a esta regla slo
cabra exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la accin cuando el engao sea tan
burdo, grosero o esperpntico que no puede inducir a error a nadie de una mnima inteligencia o
cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carcter
estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la accin, al sujeto
pasivo, exonerando a aqul de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su
voluntad delictual, de que un tercero, la vctima, haya tenido un descuido en su manera de
proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialctica la entendemos poco
adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de
estafa, y que podra darse ms bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa
inidnea".
La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestin desde la construccin dogmtica de
la imputacin objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo
es imputable al comportamiento del autor si ste crea un riesgo, jurdicamente desaprobado, y
de cuyo riesgo el resultado (aqu el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realizacin
concreta.
Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hiptesis que pudiera calificarse de autopuesta en
peligro . Es decir cuando la vctima no es ajena con su comportamiento a la produccin del
resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la vctima pierde la proteccin del
Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la
atribucin de responsabilidad al autor que cre el riesgo. Lo determinante sera la existencia de
mbitos de responsabilidad diferenciados, con determinacin normativa previa a la imputacin.
Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede
entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican
desplazamiento o sustraccin patrimonial, a los que es comn que la vctima sufra la prdida de
una cosa, si esa prdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la vctima- era
tenedor o poseedor de esa cosa.
Pero esa imputacin a la vctima de la prdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte
alguna en aqulla, ni de manera activa ni por omisin. Y tampoco si, habiendo tenido esa
participacin, concurre alguna causa obstativa de la imputacin. Lo que puede ocurrir por
encontrarse el poseedor en situacin que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la
eventualidad de tal desposesin. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el
comportamiento de la vctima, privndole de autonoma o generndole un error. Entonces la
imputacin solamente podr hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse
la misma a la vctima.
En el caso de la estafa no cabe imputar a la vctima el desapoderamiento que resulta, cuando no
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acta voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, an cuando el acto

de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engao, como si lo es de la
violencia o de la ignorancia....
No existir la imputacin que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, an pudiendo
predicarse la voluntad del acto en el sujeto, ste acta bajo error exculpante, que no sobre el
tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atencin mayor que la desplegada. La
vctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.
TERCERO
En el caso presente no puede entenderse producida esa infraccin de los deberes de autotutela
al no advertirse el engao producido a pesar de sus mecanismos de autocontrol.
En este punto es cierto que como sealan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 ,
368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 , y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos
contra el patrimonio -estafa sealadamente- la proteccin penal debe limitarse a los casos en
que la accin del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien
o del patrimonio.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia
de un engao que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio
perjudicado, sino que es necesario todava, en una plano normativo y no meramente ontolgico,
que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la accin engaosa, de acuerdo con
el fin de proteccin de la norma, requirindose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga
lugar mediante un engao "bastante". Por tanto, el contexto terico adecuado para resolver los
problemas a que da lugar esta exigencia tpica es el de la imputacin objetiva del resultado.
Como es sabido, la teora de la imputacin objetiva parte de la idea de que la mera verificacin
de la causalidad natural no es suficiente para la atribucin del resultado, en cuanto, comprobada
la causalidad natural, se requiere adems verificar que la accin ha creado un peligro
jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado, que el resultado producido es la
realizacin del mismo peligro creado por la accin y en cualquier caso, que se trate de uno de
los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputacin objetiva es la creacin de un riesgo
tpicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un
determinado grado de probabilidad de lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido. El
juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas
o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la accin ms todas las
circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos
excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilizacin de cierto contenido de "subjetividad" en
la valoracin objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado
objetivo del comportamiento sin conocer la representacin de quien acta. En el tipo de la estafa
esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, as si el sujeto activo conoce la
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debilidad de la vctima y su escaso nivel de instruccin, engaos que en trminos de normalidad

social aparecen como objetivamente inidneos, sin embargo, en atencin a la situacin del caso
particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor
busca de propsito la debilidad de la vctima y su credibilidad por encima de la media, en su
caso, es insuficiente el criterio de la inadecuacin del engao segn su juicio de prognosis
basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuacin depende de los
conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado
modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la
medida en que el engao se contenga dentro de los lmites del riesgo permitido es indiferente
que la vctima resulte en el supuesto particular engaada por su excesiva credibilidad aunque
ello sea conocido por el autor. La adecuacin social del engao excluye ya la necesidad de
valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio
de idoneidad del engao en orden a la produccin del error e imputacin a la disposicin
patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatacin de que el engao no es de los
socialmente adecuados o permitidos.
Como ltimo estadio de la imputacin objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la
estafa el alcance de la proteccin de la norma, que constituye un criterio fundamental para
delimitar el mbito tpico de la estafa y llevar s sus justos trminos el principio de la funcin de
proteccin subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestin de la lesin por la vctima de sus
deberes de autoproteccin a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar
la adecuacin de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en
la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su proteccin,
pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela
primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atencin a las
circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y vctima y las circunstancias
subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mnima diligencia y sea exigible su citacin,
no puede hablarse de engao bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la
previa conducta engaosa quebrndose la correspondiente relacin de riesgo pues "bastante"
no es el engao que puede ser fcilmente evitable, sino aquel que sea idneo para vencer los
mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error
es producto del comportamiento negligente de la vctima. Por eso se ha podido decir que la
constatacin de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del
engao, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engao por parte de la
vctima.
La cuestin de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitacin del error depende
de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situacin concreta y en funcin de las
relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribucin de riesgos y fundamentacin de posiciones de garante,
por ejemplo, una estrecha relacin mercantil basada en la confianza puede fundamentar el
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deber de garante en el vendedor que tiene la obligacin de evitar la lesin patrimonial de la otra
parte.
Con todo existe un margen en que le est permitido a la vctima un relajamiento de sus deberes
de proteccin, de lo contrario se impondra el principio general de desconfianza en el trafico
jurdico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de
la actual realidad socio-econmica. El mbito del riesgo permitido depender de lo que sea
adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las
prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes
contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse
y la facilidad del recurso a las medidas de autoproteccin.
En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesin patrimonial no es imputable
objetivamente a la accin del autor, por mucho que el engao pueda ser causal -en el sentido de
la teora de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con
el criterio del fin de proteccin de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las
lesiones patrimoniales fcilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mnima
diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una funcin subsidiaria
de proteccin y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del
titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleolgicas en la interpretacin de
los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la
evitacin de la lesin del bien jurdico se encontraba en su propio mbito de competencia. En
conclusin esta doctrina afirma que solo es bastante el engao cuando es capaz de vencer los
mecanismos de autoproteccin que son exigibles a la vctima. Si la utilizacin de los
mecanismos de autoproteccin que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el
engao, ste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo
de la estafa.
En el caso presente la sentencia considera probado que " A principios del mes de febrero de
2002 Maximiliano , administrador nico de Conservas Escaladas S.L., conocedor de la
dificultosa situacin econmico-financiera de su empresa y de que a mediados de dicho mes
deba afrontar el pago de un efecto por importe de 44.441,84 euros, ide, aprovechndose de las
relaciones comerciales que mantena con El Corte Ingls S.A., del que su mercantil era
proveedor, la siguiente operativa: emiti con fechas 11 y 12 de febrero de 2002 una remesa de
facturas por importe total de 47.745,51 euros, y confeccion un "efecto/recibo" nico, fechado el
13 de febrero de 2002, por el total reseado de 47.745,51 euros (que acompa a la remesa
antedicha, teniendo dicho "efecto/recibo" fecha de vencimiento 13 de junio de 2002), remitiendo
todo ello a CAJAMURCIA, solicitando el descuento de ese "efecto/recibo" nico amparado en
las facturas enviadas, y ello a fin de poder obtener el dinerario suficiente que necesitaba.
Con el importe descontado pudo as atender Conservas Escaladas S.L., como era el plan de
Maximiliano , el pago del efecto respecto a la mercantil DIA S.A. del 15 de febrero de 2002, por
importe total de 44.441,84 euros (que fue abonado por CAJAMURCIA segn las instrucciones
dadas por Conservas Escaladas S.L.).
A su vencimiento el 13 de junio de 2002 el "efecto/recibo" por el importe global de 47.745,51
euros fue devuelto, por no corresponder a operaciones reales con El Corte Ingls S.A. de
Conservas Escaladas S.L. (las 59 facturas/albaranes remitidas por Conservas Escaladas S.L. a
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CAJAMURCIA no atendan a la realidad, dado que los importes facturados eran inferiores y
haban sido satisfechos por El Corte Ingls S.A. a Conservas Escaladas S.L. en su momento).
As lo indic El Corte Ingls S.A. al Juzgado de Instruccin: "Que en contestacin al oficio
remitido a esta empresa, en que se interesaba informacin sobre el pago de determinadas
facturas al proveedor de esta empresa CONSERVAS ESCALADAS S.L., que se aportan, hemos
de informar al Juzgado que en nuestros apuntes contables no figura registrada ninguna de las
facturas adjuntas, por lo que no se efectu pago alguno. Todos los nmeros de factura de las
que se acompaan coinciden con facturas contabilizadas y pagadas por El Corte Ingls S.A.,
pero no son coincidentes sus fechas ni los importes, que son de una cuanta muy inferior".
Los 59 albaranes/facturas fechados los das 11 y 12 de febrero de 2002, y remitidos por
Conservas Escaladas S.L. a CAJAMURCIA para amparar el montante global del "efecto"
antedicho se correspondan con los siguientes importes (excluyendo los cntimos): 7 facturas de
357 euros, 20 facturas de 476 euros, 7 facturas de 614 euros, 2 facturas de 238 euros, 2 facturas
de 307 euros, 6 facturas de 705 euros, 3 facturas de 1.319 euros, 4 facturas de 1.012 euros, 2
facturas de 1.627 euros, 1 factura de 544 euros, 1 factura de 921 euros, 1 factura de 886 euros, 1
factura de 1.088 euros, 1 factura de 2.025 euros y 1 factura de 7.356 euros. Teniendo los 59
albaranes/facturas la siguiente numeracin: 174, 175, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 188,
189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209,
222, 226, 227, 242, 243, 244, 245, 246, 24,7 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257,
258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267 y 268.
La operativa descrita tena la finalidad de aparentar ante CAJAMURCIA (aunque el
"efecto/recibo" no estuviera aceptado por El Corte Ingls S.A.), que se era el modo de pago
acordado entre Conservas Escaladas S.L. y El Corte Ingls S.A. para atender las facturas
adjuntas al mismo. Logrado ese propsito, fue descontado, y la suma as obtenida permiti a
Conservas Escaladas S.L. hacer frente al efecto de DIA S.A. mencionado, vindose perjudicada
CAJAMURCIA al no afrontarse por El Corte Ingls S.A. el abono del "efecto/recibo" (dado que
no atenda a realidad comercial alguna) y sin que Conservas Escaladas S.L. haya abonado la
cantidad descontada a CAJAMURCIA."
De lo anterior se deduce que el engao ncleo de la estafa cometido pro el acusado ha
consistido en presentar un efecto/recibo nico el 13.2.2002, acompaado por 59
albaranes/facturas fechados entre los das 11 y 12.2.2002, por un total de 47.745,51 E, contra el
Corte Ingles SA. Del que era proveedor, al descuento en la entidad Caja Murcia cuando
aquellas facturas no se atendan a la realidad, dado que sus importes eran inferiores y haban
sido ya satisfechos por el Corte Ingles.
Esta maniobra es para provocar en la entidad bancaria con la que venia manteniendo relaciones
un error y provocar el consiguiente acto de disposicin.
Precisamente el hecho de que ese efecto/recibo acompaado de 59 facturas/albaranes se
present al descuento en un contexto de relaciones financieras con el banco figurando como
deudor una empresa conocida y solvente, otorga a la maniobra todos los ingredientes para ser
considerada apta a los efectos de constituir el engao "bastante que reclama el tipo penal".
En ese marco si habra razones para desconfiar, ni era exigible que la entidad bancaria iniciase
unas averiguaciones que de tener que emprender en casos similares paralizaran y lastraran su
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actividad. En el trfico mercantil ha de operarse con unos mnimos mrgenes de confianza, que
una forzada atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudacin no puede
entorpecer, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas,
son funcin de la norma penal ( STS. 319/2013 de 3.4 ), que reitera, con profusa cita de la
doctrina jurisprudencial SSTS. 271/2010 de 30.1 , 567/2007 de 30.6 , entre otras, que la doctrina
a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado por la indiligencia del sujeto
pasivo ( STS. 1285/99 de 29.10 ), resulta inaplicable a casos como el presente, concluyendo,
como recuerda la STS. 162/2012 de 15.3 , "un robo sigue siendo un robo aunque la vctima se
haya comportado despreocupadamente con sus cosas ", reflexin que ha sido acogida por esta
misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que seala, con buen criterio,
que " La exclusin de la suficiencia del engao a partir de la relajacin del sujeto engaado no
deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desproteccin y, en
definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la vctima de cualquier despojo,
podramos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en
el bolsillo de su pantaln trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en
zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudacin porque entrega una
tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputacin, ha de soportar las
consecuencias de una accin delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.
De ah que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de
aplicacin preferente a aquellos casos en los que la estrategia engaosa del autor se
desenvuelve de tal forma que convierte a la vctima en astuto aspirante a ser l quien de verdad
defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresin
de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor
alienta en la vctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa
ganancia a costa del verdadero sujeto activo.
Es quizs en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el
merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afn por ser l quien engae a
quien le ofrece una transaccin irresistiblemente lucrativa".
Por otra parte ha de tomarse en consideracin que en relacin a la estafa no hay elemento
alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que
el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente
perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carcter general el aprovechamiento
malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos,
desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la vctima, culpabilizndola por
respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimizacin secundaria.
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engao, en trminos
objetivos y subjetivos, o de adecuacin social de la conducta imputada, la aplicacin del delito
de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilizacin de la vctima con abusivas
exigencias de autoproteccin.
En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio
de confianza que rige como armazn en nuestro ordenamiento jurdico, o de la buena fe
negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace
excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar ms precavido en este delito que
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en otros, de forma que la tutela de la vctima tenga diversos niveles de proteccin".
CUARTO
El motivo tercero por infraccin de precepto constitucional al amparo de lo articulado en el
art. 852 LECrim , por infraccin del art. 9.3 , 17 , 24.1 , 24.2 y 25.1 CE . en materia de seguridad
jurdica, principio de legalidad, garantas del procedimiento, presuncin de inocencia.
Con carcter previo debemos recordar que el recurrente articula en un nico motivo diversas
infracciones con vulneracin de lo previsto en el art. 874 LECrim , que en cuanto a los requisitos
formales del escrito de interposicin o formalizacin del recurso previene que deben
consignarse en prrafos numerados el fundamento o fundamentos doctrinales y legales
aducidos como motivos de casacin, encabezados con un breve extracto de su contenido y el
articulo de la Ley que autorice cada motivo de casacin, lo que es interpretado como que las
diferentes razones de impugnacin deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se
presentaran debidamente separados y numerados, sin que puedan juntarse diversas
impugnaciones en un mismo motivo. Cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la
sentencia de forma conjunta, amalgamada y genrica una serie de infracciones normativas,
afirmndose que en el procedimiento o en la sentencia se han vulnerado sistemticamente
preceptos constitucionales, la consecuencia y la inadmisin a trmite del recurso, o, en su caso,
la desestimacin.
No obstante, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en su modalidad de acceso a
los recursos, que impone que la potestad de verificar si se han cumplido o no los requisitos de
los que depende la admisin a tramite del recurso ha de inspirarse en el criterio de la
proporcionalidad y teniendo en cuenta la indudable voluntad impugnativa del recurrente, hace
necesario el anlisis de las distintas quejas del recurso.
As tras insistir en la ausencia de los elementos de los tipos penales de insolvencia y de estafa,
expone una correcta y fundamentada doctrina sobre el alcance del principio de legalidad en el
mbito penal y considera producida su infraccin al violar la sentencia el principio de tipicidad
penal y si bien no son coincidentes el principio de legalidad y el principio de tipicidad, en el
mbito penal, la apoyatura de esta garanta est reconocida en el art. 25 CE , y en el vigente CP,
la infraccin que denuncia es la falta de correspondencia entre los hechos declarados probados
y sus consecuencias jurdicas en relacin directa con el tipo penal establecido legalmente.
Queja inasumible. El Tribunal Constitucional viene declarando, SSTC. 91/2009 de 20.4 ,
153/2011 de 17.4 , el derecho a la legalidad penal, "supone que nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que no constituyan delito o falta segn la legislacin vigente en el
momento de realizacin de tales conductas. Se quiebra as el derecho cuando la conducta
enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo
penal que resulta aplicado, bien por la interpretacin que se realiza de la norma, bien por la
operacin de subsuncin en s. En tales supuestos la condena resulta sorpresiva para su
destinatario y la intervencin penal es, amn de contraria al valor de la seguridad jurdica, fruto
de una decisin judicial que rompe el monopolio legislativo en la definicin de las conductas
delictivas (por todas SSTC. 137/1997 de 21 de julio , FJ. 6). En el examen de razonabilidad de
la subsuncin de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios est
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constituido por el respeto al tenor literal de la norma, y la consiguiente prohibicin de la analoga

in malam partem . No obstante este respeto no garantiza siempre una decisin sancionadora
acorde con el derecho fundamental, dada la propia vaguedad y ambigedad del lenguaje
ordinario y la necesaria formulacin abstracta del precepto. A dicho criterio inicial debe aadirse
un doble parmetro de razonabilidad: metodolgica, de una parte, enjuiciando si la exgesis y
subsuncin de la norma no incurre en quiebras lgicas y es acorde a modelos de argumentacin
aceptados por la propia comunidad jurdica; y axiolgica, de otra, enjuiciando la
correspondencia de la aplicacin del precepto con las pautas valorativas que informan nuestro
texto constitucional. ( STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 3). Expresado en los trminos de la
norma aplicada; son tambin constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su
soporte metodolgico -una argumentacin ilgica o indiscutiblemente extravagante- o axiolgico
-una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucionalconduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientacin material de la norma y, por
ello, imprevisibles para sus destinatarios (en igual sentido,
SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7 ; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3 ; 138/2004, de 13 de
septiembre, FJ 3 ; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 9/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 262/2006, de
11 de septiembre , FJ 4)", lo que en el caso enjuiciado en modo alguno se ha producido tal
como se ha razonado en el motivo precedente, al haber explicitado la sentencia impugnada de
forma suficiente las razones que fundamentan la subsuncin jurdico, esto la traduccin jurdicopenal de los hechos declarados probados tanto en relacin a la calificacin jurdica de los
hechos y grado de desarrollo como a la participacin de los acusados.
En cuanto a la vulneracin de la presuncin de inocencia es cierto que en ningn caso este
derecho fundamental tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en
contra del acusado, sea con una presuncin iuris tantum sea con una presuncin iuris et de iure
(por todas STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello, viene afirmando el Tribunal Constitucional, sentencia
8/2006 de 16.1 , que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como
el elemento subjetivo del delito cuya comisin se le atribuye hayan quedado suficientemente
probados, por ms que la prueba de este ltimo sea dificultosa y que, en la mayora de los
casos, no quepa contar para ello ms que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien,
el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la
presuncin de inocencia es una presuncin que versa sobre los hechos, pues solo los hechos
pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificacin jurdica, ello no obstante en la medida en
que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relacin con el delito
objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fctico de
todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean
determinantes de la culpabilidad ( STC. 8/2006 de 16.1 ), esto es, como dice la
STS. 724/2007 de 26.9 que recuerda que: "si el elemento subjetivo es tal que de l depende la
existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presuncin de inocencia exige la
prueba de tal nimo tendencial o finalista".
Ahora bien, son ajenos a la presuncin de inocencia las cuestiones relativas a la calificacin
jurdica ( STC.195/93 ) pues corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios, no
siendo revisable en va de amparo constitucional la decisin que en tal sentido adopten, sino en
el supuesto de que de ella se desprenda la lesin de un derecho fundamental o sea
manifiestamente irrazonable o arbitraria, habiendo declarado asimismo que los problemas
relativos a la subsuncin de los hechos bajo un determinado supuesto legal resultan ajenos al
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derecho fundamental a la presuncin de inocencia.

La sentencia Tribunal Supremo n 383/2010 de 5.5 nos dice que la presuncin de inocencia no
alcanza a los elementos normativos. En efecto para la formalizacin de los correspondientes
tipos penales emplea el legislador elementos descriptivos y valorativos o normativos: son
elementos descriptivos aquellos susceptibles de una constatacin fctica, describen objetos del
mundo real y pueden ser verificables de modo cognoscitivo por el Juez (por ejemplo, persona,
edificio, local cerrado, arma, etc). Son elementos normativos aquellos que presuponen una
valoracin del Juez, aquellos elementos que slo pueden ser representados y concebidos bajo
el presupuesto lgico de una norma. En cualquier caso, recuerda la STS. 180/2010 de 10.3 , la
valoracin del Juez forma parte de su funcin de juzgador y no puede entenderse que el
derecho a la presuncin de inocencia imponga una determinada valoracin al Juzgador.
En cuanto a su alcance en casacin es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 480/2012, de 295 , 1236/2011, de 22-11 ; 371/2011 de 19-5 ; 285/2011, de 5-3 ; 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de
18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las ms recientes, la que establece, que
nuestro sistema casacional no queda limitado al anlisis de cuestiones jurdicas y formales y a
la revisin de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como
seala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casacin puede
interponerse, en todo caso, fundndose en la infraccin de un precepto constitucional, de modo
que a travs de la invocacin del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a
la presuncin de inocencia ), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la
prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la
presuncin de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas
STC. 60/2008 de 26.5 ).
Por ello a travs de un motivo de casacin basado en la infraccin del derecho a la presuncin
de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantas legales y
constitucionales de la prueba practicada, sino la declaracin de culpabilidad que el Juzgador de
instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una va que permite
a este Tribunal Supremo "la revisin integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder
no solo a las cuestiones jurdicas, sino tambin a las fcticas en que se fundamenta la
declaracin de culpabilidad, a travs del control de la aplicacin de las reglas procesales y de
valoracin de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).
Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006
de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infraccin de este derecho a la
presuncin de inocencia, la funcin de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva
valoracin de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a ste solo
corresponde esa funcin valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el
Tribunal "a quo" cont con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisin del hecho y
la participacin en l del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorndose tambin de
que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas
condiciones de oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin y comprobando tambin que
en la preceptiva motivacin de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su
raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales , que le han llevado a decidir el fallo sin
infringir en ellos los criterios de la lgica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).
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As pues, al Tribunal de casacin le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la

precisa actividad probatoria para la afirmacin fctica contenida en la sentencia, lo que supone
constatar que existi porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtencin y se
practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediacin, oralidad,
contradiccin efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la conviccin obedece a criterios
lgicos y razonables que permitan su consideracin de prueba de cargo. Pero no acaba aqu la
funcin casacional en las impugnaciones referidas a la vulneracin del derecho fundamental a
la presuncin de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda
instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casacin a
realizar una funcin valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los
aspectos no comprometidos con la inmediacin de la que carece, pero que se extiende a los
aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad
probatoria. Es decir, el control casacional a la presuncin de inocencia se extender a la
constatacin de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los
elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garanta de la prueba, y
del proceso de formacin de la prueba, por su obtencin de acuerdo a los principios de
inmediacin, oralidad, contradiccin efectiva y publicidad. Adems, el proceso racional,
expresado en la sentencia, a travs del que la prueba practicada resulta la acreditacin de un
hecho y la participacin en el mismo de una persona a la que se imputa la comisin de un hecho
delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser
revisada en casacin, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilgicas,
irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias
con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del
principio de presuncin de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).
Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al
derecho de presuncin de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio
y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de
cargo validas, lo que implica que exista una mnima actividad probatoria, realizada con las
garantas necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma
quepa inferir razonablemente los hechos y la participacin del acusado en ellos. En cualquier
caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoracin de las
pruebas a travs de las cuales el rgano judicial alcanza su intima conviccin, sustituyendo de
tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la funcin exclusiva que les atribuye el
art. 117.3 CE . sino nicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad
probatoria y el relato fctico que de ella resulta... De modo que slo podemos considerar
insuficiente la conclusin probatoria a la que hayan llegado los rganos judiciales desde las
exigencias del derecho a la presuncin de inocencia si, a la vista de la motivacin judicial de la
valoracin del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una
perspectiva objetiva y externa, que la versin judicial de los hechos es ms improbable que
probable. En tales casos, an partiendo de las limitaciones ya sealadas al canon de
enjuiciamiento de este Tribunal y de la posicin privilegiada de que goza el rgano judicial para
la valoracin de las pruebas, no cabr estimar como razonable, bien que el rgano judicial actu
con una conviccin suficiente, ms all de toda duda razonable, bien la conviccin en s (
STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).
En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el mbito del control
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casacional, cuando se denuncia la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, se

concreta, en la verificacin de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador
dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantas inherentes del proceso
debido, y por tanto:
- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existi prueba de cargo,
entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad
constitucional exigible, y que adems, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el
canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradiccin,
inmediacin, publicidad e igualdad.
- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la
existencia de prueba de cargo, sta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el
decaimiento de la presuncin de inocencia.
- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivacin y su razonabilidad", es decir si
el Tribunal cumpli con el deber de motivacin, es decir si explicit los razonamientos para
justificar el efectivo decaimiento de la presuncin de inocencia, ya que la actividad de
enjuiciamiento es por un lado una actuacin individualizadora no seriada, y por otra parte es una
actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales
del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria
para el condenado, es, no slo un presupuesto de la razonabilidad de la decisin, sino
asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisin sea objeto de recurso, e
incluso la motivacin fctica acta como mecanismo de aceptacin social de la actividad
judicial.
En definitiva, el mbito del control casacional en relacin a la presuncin de inocencia se
concreta en verificar si la motivacin fctica alcanza el estndar exigible y si, en consecuencia,
la decisin alcanzada por el Tribunal sentenciador, en s misma considerada, es lgico,
coherente y razonable, de acuerdo con las mximas de experiencia, reglas de la lgica y
principios cientficos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar
conclusiones sino ms limitadamente, si la decisin escogida por el Tribunal sentenciador
soporta y mantiene la condena, SSTC 68/98 ,
85/99 ,
117/2000, 4 de Junio de 2001 28 de Enero de 1002 , de
esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre
otras-.
Por ello, queda fuera, extramuros del mbito casacional verificado el canon de cumplimiento de
la motivacin fctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la
posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoracin que hizo el Tribunal de instancia, ya
que esa misin le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la
inmediacin de que dispuso, inmediacin que no puede servir de coartada para eximir de la
obligacin de motivar.
As acotado el mbito del control casacional en relacin a la presuncin de inocencia, bien
puede decirse que los Tribunales de apelacin, esta Sala de Casacin o incluso el Tribunal
Constitucional en cuanto controlan la motivacin fctica de la sentencia sometida a su
respectivo control, actan verdaderamente como Tribunales de legitimacin de la decisin
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adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones

alcanzadas, confirmndolas o rechazndolas -SSTS de 10 de Junio de 2002 ,
3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009
de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdiccin de toda decisin
inmotivada o con motivacin arbitraria.
En el caso actual la sentencia de instancia fundamento jurdico primero en el anlisis probatorio
atiende bsicamente a la prueba documental y de forma mucho ms limitada a la personal, en
todo caso la testifical practicada -representantes o apoderados de las entidades bancarias
afectadas y de El Corte Ingles, por cuanto los acusados se han acogido a su derecho a no
declarar tanto en la fase de instruccin como en la de enjuiciamiento.
-Asi en cuanto al delito de insolvencia punible analiza la amplia doctrina documental aportada:
las tres operaciones bancarias (plizas de crdito, suscritas por los acusados como avalistas a
la nulidad conservas Escaladas SL, de la que eran los nicos socios y cuya situacin
econmica financiera les era por ello conocida, el escaso tiempo transcurrido entre las primeras
plizas de crdito -19.10.2001, y las segundas 29.12.2001, y de confeccin/otorgamiento de las
escrituras pblicas -5.4.2002- por las que los bienes inmuebles ofrecidos como garanta de las
operaciones auditicias, fueron dos de ellas gravadas con hipoteca y otro ajustado a una
sociedad constituida ese mismo da. Dos certificados del Ayuntamiento de Cieza, fechados al
18.12.2003 (folios 257 y 258), en el que se hace constar que Paloma no aparece como
contribuyente en ninguno de los padrones de impuestos de bienes e inmuebles de naturaleza
rstica y urbana y tampoco de vehculos y que Maximiliano solo aparece respecto a un
ciclomotor, en vehculo Opel Astra, matricula WE ....-WN , y la vivienda sita en la c/
DIRECCION000 NUM001 NUM002 con un valor catastral de 12.895,09 E. El testimonio remitido
por el juzgado de 1 Instancia n 2 de Cieza con relacin al procedimiento de ejecucin de
ttulos no judiciales 247/2002 que se infiere que la mercantil Conservas Escaladas y los dos
acusados-fiadores carecan de bienes o derechos econmicos de entidad, ms all de lo nico
que constitua el patrimonio del matrimonio: las res fincas registrales (ver contestaciones El
Corte Ingles SA, Carrefour y Agencia Tributaria).
-Y en cuanto a la estafa valora la documentacin de las facturas/albaranes presentados al
descuento, junto con la testifical del representante del Corte Ingles SA, en relacin a dichos
documentos, ratificando la contestacin en 22.12.2003 por la que se informaba al juzgado que
en sus apuntes contables no figuraba registrada ninguna de las facturas adjuntas, por lo que no
se efectu pago alguno, y que todos los nmeros de factura de las que se acompaan coinciden
con facturas contabilizadas y pagadas por el Corte Ingles SA, pero eran de una cuanta muy
inferior.
Pruebas que llevan a la Sala a entender acreditados tanto los elementos objetivos como el
animo o intencin que guiaba a los acusados de defraudar las legitimas expectativas de sus
acreedores que se infiere necesariamente de los actos realizados en orden a provocar su
insolvencia, y el de lucro, la obtencin de un beneficio econmico ilcito, ya solo en el acusado
Maximiliano .
-Por ltimo en cuanto a la valoracin del silencio, como seala la STS. 1276/2006 de 20.12 , es
cierto que no se puede compartir, sin ms, la afirmacin de que es un indicio de culpabilidad la
decisin del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y si a las
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del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede
la presuncin de inocencia est sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que
ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoracin negativa del ejercicio del derecho al
silencio. En este sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que "tampoco es
valorable como indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El
acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicacin alternativa a la que en principio
se deduce del cmulo de indicios concurrentes sobre su intervencin en el delito, ejercita su
derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su
culpabilidad. La participacin criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte
de quien est amparado por la presuncin de inocencia, sino del resultado de un proceso lgico
cuyo punto de arranque se sita en el conjunto de hechos base llamados indicios, con
capacidad para conducir por va deductiva, y de modo lgico, a una conclusin llamada hecho
consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa
de la conclusin ni un elemento incorporable al proceso lgico como un indicio ms entre otros".
Ahora bien cuestin distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal
conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su
contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicacin diferente al
razonamiento deductivo llevado a cabo por el rgano sentenciador a travs de tal conjunto
indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96 , y caso Landrome, S.
2.5.2000 , y en las que previo advertir que "los Tribunales internos debern mostrarse
especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria
incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o
esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a
declarar", ciertamente admiten que ello no impedira "tener en cuenta el silencio del interesado,
en situaciones que requiriesen una explicacin por su parte para apreciar la fuerza persuasiva
de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS.
137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7 , entre otras y que precisa que ello "solo podra seguir al
examen de las circunstancias propias del caso, en funcin de las cuales puede justificarse que
se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias
objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicacin... no puede afirmarse que la
decisin de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener
implicacin alguna en la valoracin de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al
contrario, se puede decir que dicha decisin o la inconsistencia de la versin de los hechos que
aporta el acusado habran de ser siempre tenidas en cuenta por el rgano judicial... como
corroboracin de lo que ya est probado... es situacin que reclama claramente una explicacin
del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido comn dicta
que su ausencia (la omisin de declarar) equivale a que no hay explicacin posible". De esta
misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3 , 24.5.2000 , 20.9.2000 ,
23.12.2003 y 358/2004 de 16.3 , y 29.3.99 que explica: "El silencio es en realidad la ausencia de
una explicacin que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la
inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deduccin que, si fluye de los propios
indicios, y discurre a travs de las reglas de la lgica y de la experiencia, el solo silencio del
acusado por s mismo no destruye ni atena. No se condena por no explicar. Se condena por
unos indicios suficientes para construir racionalmente una deduccin, es decir, por la existencia
de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra
prueba que neutralice su capacidad demostrativa".
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QUINTO
Desestimndose el recurso las costas se imponen a la parte (( art. 901 LECrim ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacin, interpuesto por
Maximiliano y Paloma , contra sentencia de 11 de febrero de 2013, dictada por la Audiencia
Provincial de Murcia, Seccin Tercera , que les conden como autores de un delito de
insolvencia punible y de un delito de estafa; y condenamos a los recurrentes al pago de las
costas causadas en la tramitacin de su recurso.
Comunquese esta resolucin al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con
devolucin de la causa que en su da remiti, interesando acuse de recibo.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel
Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Carlos Granados Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pblica
en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.
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mitad a ambos en la nueva sociedad constituida).

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confeccion un "efecto/recibo" nico, fechado el 13 de febrero de 2002, por el total reseado de

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es la base de la calificacin jurdica de los hechos enjuiciados es lgicamente predeterminante

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B) Maximiliano y su esposa Paloma , tambin suscribieron como avalistas el 29 de diciembre de

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bines no debe ser cuestionada.

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b. En cuanto al delito de estafa el recurrente considera que igualmente la Sala de instancia

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acta voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, an cuando el acto

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debilidad de la vctima y su escaso nivel de instruccin, engaos que en trminos de normalidad

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en otros, de forma que la tutela de la vctima tenga diversos niveles de proteccin".

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constituido por el respeto al tenor literal de la norma, y la consiguiente prohibicin de la analoga

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derecho fundamental a la presuncin de inocencia.

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As pues, al Tribunal de casacin le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la

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casacional, cuando se denuncia la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, se

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adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones

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