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Argumentación Como Discurso PDF
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Los siguientes cinco artculos fueron escogidos, sintetizados y editados por Alda Facio
para la mejor comprensin de lo que puede ser una argumentacin jurdica con perspectiva
de gnero.
Juan Omar Cofr, resea del nuevo libro de MANUEL ATIENZA: El derecho como argumentacin, Ariel
Derecho, Barcelona, 2006 (316 pp.) por Lago en Revista de Derecho, (Valdivia) Vol. XIX N1, julio 2006, p.
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tomado en consideracin que el derecho es una actividad y que como tal es lenguaje
en accin. Y no cualquier lenguaje sino uno destinado a persuadir y convencer con el
fin de establecer una cierta pretensin de justicia y de verdad.
El segundo factor que seala Atienza es el hecho de que el derecho es una
actividad en la que los actores que intervienen deben dedicar un esfuerzo
significativo a argumentar. Esto se ve ms claramente en el juicio oral y en los
procedimientos constitucionales contemporneos, influidos por el derecho
anglosajn que tradi cionalmente ha sido un derecho argumentativo. En este sentido
seala que los derechos continentales estn aceptando e incorporado en sus
prcticas cada vez ms la argumentacin como ncleo central de la actividad de los
jueces y tambin de los legisladores.
El tercer factor que destaca Atienza, siempre segn la resea de Cofr, es lo
que Atienza llama el paso del Estado legislativo al Estado constitucional: un estado
en el que la Constitucin contiene un principio dinmico del sistema poltico jurdico,
esto es, la distribucin formal del poder entre los diversos rganos estatales;
ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan la produccin, la
interpretacin y la aplicacin del derecho; mecanismos de control de la
constitucionalidad de las leyes, lo que trae como consecuencia que el poder estatal
ve limitado su poder en tanto tiene que justificar en forma clara sus decisiones. El
estado democrtico y las prcticas democrticas exigen tambin que el juez no
tome sus decisiones exclusivamente mirando hacia el interior de la institucin
jurdica, sino que debe hacerlo de cara a la comunidad ante la cual en definitiva
debe responder. Todo ello supone en un estado constitucional el sometimiento
completo del poder al derecho, a la razn. Atienza destac a muy bien que en
definitiva la regla ms universal de control que rige la vida racional de los hombres
es la regla de la razn. A cada momento en las disputas coloquiales y tcnicas se
suele aceptar un argumento dicindole al interlocutor s, t tienes razn o por el
contrario t no tienes razn. La presencia o la ausencia de razn validan o
desmoronan un argumento y por tanto una pretensin de justicia o de verdad.
Por ltimo, Atienza insiste en que la democracia presupone, siguiendo las
ideas de Nino, ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en
relacin con las acciones y las decisiones de la vida en comn.
Segn Cofr en este libro Atienza estudia con atencin las diversas fases del
derecho, las teoras ms relevantes para concluir en definitiva que la visin ms
Este artculo fue publicado en Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 8, 2004/2005, pp. 273-296,
ISSN 1575-7382
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Viehweg, T., Tpica y Jurisprudencia. Traduccin de Luis Dez-Picazo. Editorial Taurus, Madrid, 1964.
los cuales son, de este modo, la causa directa de su aparicin. Para solucionarlos, las
diferentes ciencias tienen una serie de principios y objetivos que pueden
sistematizarse, aunque otros no son susceptibles de ellos al carecer de principios
seguros. ste es el caso de la jurisprudencia. A travs de la Tpica, se puede
descubrir la estructura de la Ciencia del Derecho. Para ello, se siguen tres
presupuestos: la estructura total de la jurisprudencia ha de determinarse desde el
problema mismo; las partes de la jurisprudencia han de ligarse especficamente al
problema; y los conceptos y proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser
utilizados en relacin con el problema. Siguiendo este esquema, Piel hace en el ao
1930 una ordenacin del Derecho privado, imitando la posicin de un legislador;
busca la participacin de la comunidad, la justicia y el orden.
Un resumen del pensamiento de Viehweg permite hallar las siguientes lneas
bsicas:
1.- El Derecho no tiene la consideracin de sistema, dado que lo decisivo es la
solucin de los problemas. Para ello, no se parte de premisas totalmente evidentes,
sino que son discutidas para conseguir la solucin. El Derecho es un ars inventiendi.
2.- Toda decisin jurdica tiene una justificacin interna (se parte de premisas
aceptadas que no son discutidas) y una justificacin externa (trata de descubrir
una serie de premisas para la resolucin del caso concreto).
3.- La argumentacin jurdica se realiza siempre desde la discusin, desde el
debate, partiendo de unas bases que carecen de carcter evidente, lo que significa
que hay varias soluciones posibles.
4.- En conclusin, el Derecho no es una verdadera ciencia, sino una simple tcnica.
La consecuencia de todo esto es que hay que recurrir a un pensamiento de tipo
aportico, usando premisas contestables y discutibles: las normas jurdicas y su
validez tendran una naturaleza absoluta; los tpicos seran premisas utilizables en
relacin a los problemas, teniendo en todo caso validez, tanto si se usan como si no
se usan.
5.- La Tpica es una tcnica del pensamiento problemtico, diferenciada del mtodo
deductivo. La jurisprudencia como mecanismo especial para resolver problemas va
unida indisolublemente a la Tpica y, por tanto, no es posible prescindir de ella. El
nivel de sus interlocutores. Por otro lado, la persuasin por medio del discurso exige
conocer la tesis del auditorio y el nivel de adhesin a tal tesis. Siguiendo a
Viehweg, el autor belga diferencia entre argumentaciones apodpticas y
argumentaciones retricas. stas se encaminan hacia aquello que nos parece
verosmil o probable, aquello respecto de lo cual no existe una certeza absoluta (es
el caso de la argumentacin jurdica). Por ese motivo, la Lgica jurdica difiere de la
Lgica formal, ya que sta trata de mostrar la correccin de las conclusiones en
relacin a las premisas de las que se parte, siendo las mismas indubitadas, ciertas,
seguras. En la Lgica jurdica, el camino que se va a seguir es el opuesto: se trata de
verificar la aceptabilidad de las premisas a partir de las cuales el juez extraer
unas conclusiones. Adems, en la Lgica jurdica, no existe una necesidad absoluta
entre premisas y conclusiones, pues estas ltimas quedan abiertas a mltiples
posibilidades. Esto significa que las soluciones a un conflicto pueden ser diferentes
y ninguna de ellas tiene carcter necesario. En toda argumentacin existen tras
conceptos bsicos que son el de Orador, el de Discurso y el de Auditorio.
El primero de ellos se basa en la existencia de diversas instancias: a lo largo de
todo el proceso, hay varios intervinientes (juez, partes, acusadores de distinto tipo,
fiscal, etc.), con posiciones diversas, lo cual exige necesariamente la contradiccin
puesto que es difcil obtener la avenencia en relacin a los argumentos de partida.
Por ese motivo, no hay acuerdo y se impone la discusin, la Retrica, donde cada
parte defiende su pretensin caracterstica. Orador es interlocutor, quien
interviene en un debate o discurso, aportando sus propias ideas o premisas.
Al hablar del discurso, Perelman diferencia entre el deliberativo, dirigido a las
asambleas con la intencin de obtener la adhesin a cierta tesis, y un discurso
epidptico, en el que se parte de la aceptacin previa por parte de los interlocutores
de una cierta tesis. El primero trata de convencer; el segundo busca reforzar la
opinin del auditorio sobre una cuestin concreta. Uno convence; el otro refuerza el
convencimiento previo.
El auditorio es el conjunto de destinatarios del discurso concreto sobre el que
estamos operando, el conglomerado de inteligencias ante quien se expone el
discurso jurdico. El autor diferencia el auditorio universal (es una ficcin sin
correlato en los hechos, cuyas conclusiones valen para todos los seres dotados de
razn, es decir, tiene vocacin de universalidad, como es el caso del discurso
filosfico) del auditorio particular (carente de tal vocacin de universalidad, que
como algo inmutable. Por otra parte, existe una consideracin de tipo prctico: la
bsqueda de soluciones asimiladas por la sociedad que sean justas y razonables.
Esto significa la consecucin de la autntica justicia, sin perder de vista el respeto
necesario al Derecho. Para ello, el juez puede acudir, por va de excepcin, a un
recurso que es el de las ficciones jurdicas. Ese razonamiento judicial debe tener la
consistencia precisa para convencer a tres auditorios: las partes, los profesionales
del Derecho (incluidas las instancias judiciales superiores) y la opinin pblica. La
argumentacin jurdica se desarrollar a partir de acuerdos previos como son los
hechos, las presunciones, los valores y su jerarqua, los lugares comunes y la
existencia e interpretacin de las reglas de Derecho, con base en los textos legales
y en la jurisprudencia.
En definitiva, la Lgica jurdica busca la aceptabilidad de las premisas que resultan
de la confrontacin de medios de prueba, argumentos y valores que aparecen en el
seno de un litigio.
Robert Alexy, es el ms reciente de los pensadores de esta corriente. Para este
autor, la argumentacin jurdica tiene que conseguir una armonizacin entre los
precedentes y el caso concreto, cuya resolucin se reclama. Las reglas que el
intrprete del Derecho ha de aplicar a un caso particular deben conseguir el
equilibrio entre los resultados de casos precedentes y anlogos, y las exigencias de
lo correcto (es nuevamente el eterno dilema entre justicia y seguridad). De esto se
deduce la importancia capital que van a tener las valoraciones dentro de un sistema
jurdico a la hora de aplicar cualquier norma. Dichas valoraciones las agrupa en
cuatro categoras diferentes: las valoraciones basadas en consensos existentes de
facto; las extradas del material jurdico consolidado; las derivadas de principios
suprapositivos; y, finalmente, las que surgen de conocimientos empricos, distintos a
los sealados en primer lugar.
Por otro lado, Alexy defiende que el discurso jurdico es un caso especial del
discurso prctico general. En ambos casos, se trata de la correccin de enunciados
normativos, de premisas, pero el discurso jurdico va a aparecer ms limitado a
causa de una serie de condiciones restrictivas como son la sujecin a la ley, la
necesaria consideracin de los precedentes, el peso de la dogmtica elaborada por
la ciencia jurdica, y las limitaciones derivadas del ordenamiento procesal. La citada
argumentacin jurdica ha de ser una argumentacin racional (el juez ha de actuar
sin arbitrariedad), y si se carece de norma jurdica escrita, la decisin judicial
integrar el ordenamiento jurdico segn los criterios de la razn prctica y las
ideas generales de justicia. Tras efectuar una exposicin y crtica de las teoras
ms significativas sobre el discurso prctico, las utiliza como el punto de partida
para la explicacin de su propia teora.
Alexy entiende que las proposiciones normativas (las que establecen juicios de valor
y de deber), no pueden reducirse a expresiones empricas. Esto no quiere decir que
no puedan considerarse como manifestaciones de sentimientos o de actitudes
(entrando aqu la actuacin de la Psicologa o de la Sociologa). Al contrario, el
examen sociolgico o psicolgico es posible, pero desde esa perspectiva no pueden
mostrarse las citadas proposiciones como verdaderas o correctas. Aade adems
que las reglas del discurso racional (definido ste como el conjunto de acciones
interconectadas en las que se comprueba la verdad o correccin de las
proposiciones), se refieren tanto a las propias proposiciones como al
comportamiento del hablante. Estas reglas discursivas no garantizan la correccin o
certeza del resultado del discurso, pero s su racionalidad, de modo que para el
autor los conceptos de racionalidad y certeza no son equiparables.
Una teora del discurso puede ser de tres tipos: emprica (cuando se procede a la
descripcin y anlisis de las caractersticas entre grupos de hablantes y del empleo
de determinados argumentos), analtica (la que versa sobre la estructura lgica de
los argumentos utilizados o de los argumentos posibles), o normativa (en ella se
establecen y justifican los criterios para garantizar la racionalidad del discurso). A
su vez, las mencionadas teoras se relacionan entre s, pero insiste el autor en que la
teora del discurso racional es una teora del discurso normativo. En dicho di scurso,
lo que se discute es la fundamentacin de las reglas del mismo y sta pueda
desarrollarse de varias maneras. Puede ser una fundamentacin tcnica, emprica
(en la realidad de los hechos), definitoria o bien lo que l llama una fundamentacin
pragmtico universal, destacando los aspecto ms importantes de cada una de ellas.
El discurso racional viene orientado por cinco reglas que debe tomar en
consideracin el operador jurdico:
1.- Las reglas fundamentales, que son las necesarias para que la comunicacin
lingstica sea posible. Aqu incluye una serie de principios como el de no
contradiccin, el de unidad semntica o de significados, utilizados por los hablantes,
o el de congruencia en las afirmaciones de cada uno de ellos. Conforman estas
reglas el punto de partida obligado para que todo debate, dilogo o discusin sea
realizable.
2.- Las reglas de razn: quien afirma algo, no slo expresa lo que cree, sino que
adems da a entender que aquello en lo que cree, es lo verdadero y lo correcto. Las
reglas de razn aluden a la admisin en el discurso de cualquier interlocutor, as
como a la libertad de expresin de los mismos, que no puede verse cercenada por
amenazas o coacciones de ningn tipo.
3.- Reglas sobre la carga de argumentacin: quien pretende tratar a una persona de
modo distinto que a otra, debe dar una razn para ello. Se trata, en resumidas
cuentas, de plasmar el principio de igualdad de trato entre todos los hablantes, sin
que en ningn supuesto se produzca discriminacin injustificada.
4.- Reglas de fundamentacin. Bajo esta denominacin se engloba el definido como
principio de generalizabilidad, asumiendo Alexy las tres concepciones
predominantes en este contexto: la de Hare (para quien toda persona debe estar de
acuerdo con las consecuencias de las reglas afirmadas o presupuestas por l para
cualquier otro), la de Haberlas (que nos dice que cada uno debe poder estar de
acuerdo con cada regla), y la de Baier (que defiende que toda regla debe poder
ensearse de modo abierto y general).
5.- Reglas de transicin. Garantizan el trnsito a otras formas de discurso. Por
ejemplo: un discurso sobre el anlisis del lenguaje. En cuanto a los lmites del
discurso prctico general, se citan los casos de ciertos juicios de valor excluidos
del discurso, o los supuestos de contradiccin entre proposiciones normativas. El
punto de partida del propio Alexy viene conformado por esa idea apuntada de que el
discurso jurdico aparece como un caso especi al del discurso prctico general.
El discurso o debate jurdico puede mostrarse de varias maneras. Algunas veces, de
modo institucionalizado (como el de los tribunales de justicia); en otras ocasiones,
no sucede as (como en una discusin de estudiantes); unos debates tienen como
resultado decisiones vinculantes, mientras que otros carecen de tal elemento. Lo
ms destacable es que, en todos estos supuestos, se argumenta con arreglo a
Derecho y esto implica la vinculacin de la argumentacin, puesto que se trata de
determinar el Derecho vigente. A ello hay que aadir otro carcter bsico de la
argumentacin jurdica cual es la existencia de ciertas limitaciones. Dir Alexy que
la forma de debate ms libre la constituye la ciencia jurdica, siendo ms limitada
tal libertad en el caso del proceso. Es el discurso jurdico, como ya dijimos antes,
una clase especial de discurso prctico general por tres motivos: porque en l se
abordan cuestiones prcticas; porque en l se discuten cuestiones desde el punto de
Sin duda, es conocido tanto por abogados como por no abogados que en el
campo jurdico, la lgica y/o argumentacin jurdica juega un papel fundamental. Sin
embargo preguntas como: qu tipo de lgica usa el jurista en la aplicacin del
derecho?, es la lgica jurdica una lgica deductiva o es una teora de la
argumentacin?, la lgica que se usa en el quehacer legislativo, es la misma que se
usa en el mbito jurisdiccional?, son preguntas difciles de responder an para el
propio especialista del derecho.
En este trabajo pretendo enfrentar estas interrogantes en la medida de mis
posibilidades y del estado actual de la lgica formular algunas respuestas.
Posteriormente, presento una propuesta didctica para la enseanza de este tipo de
lgica.
La tesis que intentar defender seala que: La lgica jurdica es una lgica
compleja que est conformada tanto por una lgica formal como por una teora de la
argumentacin jurdica. Sin embargo antes de empezar con el desarrollo de esta
tesis considero importante sealar que el tipo de lgica que en un momento dado se
sostenga est determinado por la forma en que se concibe la naturaleza del
fenmeno jurdico. En trminos de filosofa del derecho podemos decir que la
naturaleza de la lgica jurdica est determinada por la ontologa jurdica. Por ello
es conveniente, antes de adentrarse al estudio de la lgica jurdica decir unas
breves palabras sobre esa rea de la filosofa del derecho llamada, ontologa
jurdica.
A lo largo de la historia podemos encontrar tres grandes propuestas
tradicionales sobre la naturaleza del derecho, a saber: el iusnaturalismo, el
positivismo jurdico y la sociologa del derecho. Lo que sea la lgica jurdica estar
determinado tanto por la ontologa jurdica como por la epistemologa jurdica, es
decir, el tipo de concepcin de derecho que tengamos, as como, lo que definamos
como objeto de estudio de la ciencia jurdica va a determinar en mucho la
naturaleza de la lgica jurdica.
Si partimos de una concepcin positivista del derecho que considera que
derecho es igual a norma jurdica o a sistema jurdico y que la ciencia del derecho
tiene como objetivo principal la descripcin y sistematizacin de este
ordenamiento, entonces, de acuerdo con esto, la lgica jurdica remite a una lgica
formal. Pues a travs de este tipo de lgica es con lo que podemos trabajar los
conceptos de sistematizacin, completitud, deteccin y solucin de contradicciones,
etc.
En cambio si tomamos la lnea de autores como Alexy, Nino, Atienza y
Dworkin, y sostenemos con ellos que el derecho es algo ms que un conjunto de
normas jurdicas y que la ciencia del derecho no es neutral, entonces tenemos que
echar mano no slo de la lgica formal sino de una teora de la argumentacin, que
nos ayude con el trabajo de ponderacin de principios y el de construir y dar buenas
razones para sostener tesis, normas y proposiciones jurdicas.
La concepcin de derecho de la que voy a partir es aquella que niega un
derecho metafsico trascendental (como el que postula el iusnaturalismo) as como
una concepcin positivista extrema ausente de toda valoracin y referencia sociocontextual. Parto de concebir al derecho como un conjunto de normas jurdicas ms
principios jurdicos.
En cuanto al derecho y la lgica formal, el derecho, entendido como sistema
de normas, debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad. La coherencia interna
de las normas jurdicas, su compatibilidad mutua y la idea de completitud son
ejemplos de tales exigencias bsicas. La eliminacin de las contradicciones en las
normas jurdicas es, por tanto, uno de los objetivos ms importantes de la ciencia
del derecho. Un papel no menos importante desempea en la teora jurdica la idea
de completitud. Por ltimo la independencia de las disposiciones legales y la
consiguiente eliminacin de las redundancias es tambin uno de los objetivos del
De acuerdo con el ejemplo, el juez parte de una norma jurdica, toma luego
los hechos del caso y posteriormente llega a su resolucin por un puro proceso
deductivo. Si bien es cierto que para los casos rutinarios o tambin llamados en la
literatura jurdica casos fciles, el juez realiza un trabajo de subsuncin, no
obstante, en los casos difciles y, que son los que interesan a la teora jurdica, el
procedimiento deductivo resulta insuficiente.
Incluso hay corrientes tericas del derecho como la jurisprudencia de
intereses que basadas en las afirmaciones como la del juez Holmes y del juez Frank,
llegan a sostener que la o el juez [] toma sus decisiones de forma irracional o,
por lo menos, arracional- y posteriormente las somete a un proceso de
racionalizacin. La decisin, por tanto, no se basa en la lgica, sino en los impulsos
del juez determinados por factores polticos, econmicos y sociales, y, sobre todo,
por su propia idiosincrasia.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm _ftn5
Estas afirmaciones son un extremo del sociologismo jurdico, que no
considero del todo correcto, pero tambin es verdad que la aplicacin del derecho y
con esto la interpretacin de las normas jurdicas, no se reduce a un procedimiento
mecnico ni de simple rutina de formulacin de silogismos.
Resumiendo tenemos que, para la produccin como la aplicacin de normas
jurdicas se hace uso de la lgica formal pero sta es insuficiente, ya que entre
otras cosas la clave del razonamiento jurdico, no se encuentra en el paso de las
premisas a la conclusin, sino en el establecimiento de las premisas, es por ello que
se hace necesario la inclusin de otro tipo de lgica, a saber la teora de la
argumentacin jurdica.
Hemos dicho que algunos autores consideran que la ciencia del derecho no
tiene como nico objetivo la descripcin y sistematizacin de los sistemas jurdicos,
sino que adems en todo trabajo jurdico serio es necesaria la valoracin. Esto
remite a la ponderacin de principios, que slo puede llevarse a cabo a travs, no de
una lgica formal, sino de una teora de la argumentacin jurdica.
Tenemos entonces por lo menos dos razones por los que la lgica jurdica no
se reduce slo a la lgica formal, sino que abarca tambin la teora de la
argumentacin jurdica: 1.- la de resolver los casos difciles y 2.- el hecho de que la
ciencia jurdica no es neutral.
Mientras en la lgica formal los argumentos son entendidos como un
encadenamiento de proposiciones puestas de tal manera, que una de ellas (la
conclusin) se sigue de la restante o restantes (premisas). Para la teora de la
argumentacin en cambio los argumentos son vistos no simplemente como una
cadena de proposiciones ...sino como una accin que efectuamos por medio del
2/021003ulloa.htm - _ftn13
Y como ha sealado Alexy estas reglas y formas no son axiomas de los que se
puedan deducir determinados enunciados normativos, sino un grupo de reglas y
formas, con status lgico completamente diferente, y cuya adopcin debe ser
suficiente para que el resultado fundamentado en la argumentacin pueda plantear
la pretensin de correccin. Estas reglas no determinan, de ninguna manera, el
resultado de la argumentacin en todos los casos, sino que excluyen de la clase de
los enunciados normativos posibles algunos (como discursivamente imposibles), y,
por
ello,
imponen
los
opuestos
a
stos
(como
discursivamente
necesarios).http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm - _ftn14
As Alexy establece una distincin entre racionalidad y certeza
absoluta, porque segn este autor el cumplimiento de esas reglas del discurso no
implica la certeza definitiva de todo resultado, pero sin embargo caracteriza este
resultado como racional. En esto consiste la idea fundamental de la teora del
discurso prctico racional. Los discursos son conjuntos de acciones interconectadas
en los que se comprueba la verdad o correccin de las proposiciones. Los discursos
en los que se trata de la correccin de las proposiciones normativas son discursos
prcticos. El discurso jurdico puede concebirse como un caso especial del discurso
prctico general que tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la
dogmtica y el precedente. http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm _ftn15 Pero las reglas son de enorme importancia como explicacin de la pretensin
de correccin, como criterio de la correccin de enunciados normativos, como
instrumento de crtica de fundamentaciones no racionales, y tambin como precisin
de un ideal al que se aspira.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm _ftn16
En cuanto al discurso jurdico Alexy propone dos formas y cinco reglas para
la justificacin interna, respecto a la justificacin externa, la cual consiste en la
fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin interna , esta contiene
seis grupos de reglas y formas que remiten a: (1)la interpretacin, (2)la
argumentacin dogmtica, (3)el uso de los precedentes, (4) la argumentacin
practica general, (5)argumentacin emprica y (6) las llamadas formas especiales
de argumentos jurdicos.
Estas reglas al igual que en el discurso prctico no implican seguridad, pero
como seala Alexy, no es la produccin de seguridad lo que consti tuye el carcter
racional de la Jurisprudencia, sino el cumplimiento de una serie de condiciones,
criterios o reglas...http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm - _ftn17
En conclusin se puede afirmar que la lgica jurdica est formada tanto por
una lgica formal como por una teora de la argumentacin jurdica y es errneo
disociar y contraponer la lgica deductiva y la argumentacin jurdica.
Al igual que Atienza estoy convencida de que el estudio del der echo y de la
argumentacin jurdica no es slo una tarea socialmente relevante, sino que puede
ser tambin intelectualmente estimulante, de manera que difundir la cultura
jurdica y en particular la lgica jurdica ms all del crculo estricto de abogados,
juristas y estudiantes de Derecho, es algo que merece la pena intentar.
El error consiste en no haber distinguido por un lado entre explicar y justificar una
decisin y por otro lado, dentro de la justificacin entre lo que hoy se suele llamar
justificacin interna y justificacin externa.
En cuanto a la justificacin interna cabe sealar que toda decisin jurdica
debe contener una justificacin interna, que consiste en que la sentencia, que es la
conclusin de un razonamiento, se deduzca de las premisas que se postulan.
Ante los casos difciles, es decir cuando el establecimiento de las premisas
normativas y/o de la premisa fctica resulta una cuestin problemtica, es
necesario presentar argumentos adicionales razones- a favor de las premisas, que
probablemente no sern ya argumentos puramente deductivos, aunque eso no quiera
decir tampoco, que la deduccin no juega aqu ningn papel. A este tipo de
justificacin que consiste en mostrar el carcter ms o menos fundamentados de
las
premisas
es
a
lo
que
se
suele
llamar
justificacin
externa.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm - _ftn19
En los casos difciles la tarea de argumentar a favor de alguna decisin se
centra precisamente en la justificacin externa. La justificacin interna sigue
siendo necesaria, pero no es ya suficiente y pasa, por as decirlo a un segundo plano
de importancia.
BIBLIOGRAFA
Nino, Carlos, Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica, Distribuciones Fontamara, S.A,
1993.
la
de
de
las
Dicha presuncin cobra una relevancia vital en el caso del discurso jurdico
justificativo, en particular el de los jueces. Esto se debe a que los estados
constitucionales y los principios de democracia deliberativa que les son correlativos
exigen procesos de decisin jurdica ampliamente marcados por un claro
compromiso argumentativo. En este marco, la perspectiva de gnero provee
herramientas a la teora del derecho para entablar un dilogo que considere
seriamente las transformaciones sociales que se han suscitado durante las ltimas
dcadas y para promover una igualdad sustantiva entre todos los ciudadanos
miembros del contrato social.
Una herramienta analtica proveniente de los estudios de gnero es la crtica a la
caracterizacin imperante que dentro de la tradicin jurdica liberal se ha hecho
del sujeto, proponiendo que para comprenderlo adecuadamente es necesario
distanciarlo en alguna medida de los conceptos tradicionales de autonoma, auto
reflexin e intencionalidad, [2] y situarlo, por el contrario, en un contexto de
prcticas sociales, lingsticas y discursivas que condicionan la racionalidad y las
caractersticas que lo componen. [3] En particular, la crtica de gnero argumenta
que la concepcin abstracta y universalista del sujeto toma como modelo la
experiencia tpicamente masculina y la idealiza como paradigma de lo humano,
ignorando la diversidad de identidades y situaciones concretas que enfrentan los
hombres y las mujeres. [4]
Como ejemplo de las consecuencias discriminatorias de dicha idealizacin se puede
atender a la lectura que, desde la perspectiva de gnero, se ha hecho de la
sociales
igualitarias,
prohibiendo
toda
diferencia
injusta,
de
modelos
de
masculinidad
que
incorporen
plenamente
la