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: proteccin integral de
derechos vs. derechos en situacin irregular **
Mary Beloff
1. Impacto de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en
Amrica Latina
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio se aprob por
aclamacin en la sede de la Asamblea General de Naciones Unidas, en la
ciudad de Nueva York, el 20 de noviembre de 1989, luego de casi una dcada
de debates acerca de su alcance y contenidos1. Su ratificacin por veinte
pases el nmero requerido por el instrumento para su entrada en
vigencia2 ocurri menos de un ao despus, lo que la convierte en el tratado
que ms rpidamente entr en vigor en la historia de los tratados de derechos
humanos. Es, adems, el tratado de derechos humanos ms ratificado de la
historia de todos los tratados de derechos humanos. Ningn otro instrumento
internacional especfico de proteccin de derechos humanos ha tenido la
aceptacin y el consenso generados por la Convencin.3 A la fecha, slo
Este trabajo reconoce muchos antecedentes. En primer lugar, el trabajo titulado Estado de
avance del proceso de adecuacin de la legislacin provincial a la Convencin Internacional
sobre Derechos del Nio en la Argentina, preparado para el Foro de Legisladores provinciales
sobre derechos del nio en 1997. Agradezco a la Lic. Irene Konterllnik el haberme invitado a
escribirlo, adems el haberme instado a incluir, en las conferencias para grandes auditorios,
tcnicas audiovisuales que hasta entonces no usaba en las conferencias acadmicas, y a
recurrir a modelos grficos explicativos del tipo de los que se desarrollan en este texto. En
segundo lugar, el trabajo que con un nombre parecido, sin referencias a la situacin argentina,
se incluy en la Revista Justicia y Derechos del Nio, UNICEF, Santiago de Chile, 1999 n 1,
pgs. 9/22. En tercer lugar, la conferencia que dict en el Seminario La Niez y la
Adolescencia ya no son las mismas (lo que todava no se dijo), organizado por el Consejo de
los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes de la Ciudad, realizado en la Ciudad de Buenos
Aires, el 15 de abril de 2002, por invitacin de la Lic. Eva Giberti, a quien agradezco la
oportunidad de haber participado en esas jornadas excelentes. Finalmente, decenas de
reuniones, seminarios, conferencias, clases. Vaya pues mi reconocimiento a los cientos de
personas que en diferentes pases han debatido conmigo estos temas, con quienes, as maos
dadas, estamos construyendo una nueva cultura en relacin con la infancia y sus derechos.
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Agradezco a la abogada (UBA) Vernica Spaventa el cuidadoso trabajo de edicin de la
conferencia del ao 2002, la minuciosa lectura de este artculo y sus lcidos aportes.
Enfrentados los dos primeros casos, dira que la omisin se explica, en el primero por la
presencia de demasiado estado; en tanto que en el segundo por su ausencia casi total.
Somalia es sujeto de derecho internacional pero de la mayor fragilidad y comienza a vincularse
con el resto de la comunidad internacional. En cambio, en Estados Unidos por el diseo del
sistema federal a diferencia del sistema federal argentino que no permite que los estados
regulen esta materia algunos estados no slo toleran sino que aplican pena de muerte a
personas menores de 18 aos de edad imputadas de determinados delitos, prctica que est
prohibida por la Convencin. Este es el argumento de fondo por el cual Estados Unidos se
resiste a ratificar un tratado "polticamente tan correcto", si bien se esgrimen formalmente
otros.Timor Oriental es un estado muy joven; es de desear que, a diferencia de Somalia, pronto
ratifique la CDN.
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Otras razones que en mi opinin explican la generalizada firma y ratificacin del tratado son
analizadas en otro artculo. Ver BELOFF, Mary, Hay algo ms all de la Convencin
Internacional sobre Derechos del Nio?, Buenos Aires, 2003, en preparacin.
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La Convencin considera nio a todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo
que, en virtud de las leyes internas del Estado, haya alcanzado antes la mayora de edad (cfr.
art. 1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio). La Argentina declar en la
ley 23.849 aprobatoria del tratado con relacin al art. 1 que este deba ser interpretado en el
sentido que se entiende por nio a todo ser humano desde el momento de su concepcin y
hasta los 18 aos de edad.
Sobre la distincin entre menores y nios ver BELOFF, Mary, No hay menores de la calle, en
Revista No hay derecho, Buenos Aires, n 6, junio de 1992.
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Es interesante destacar que en Amrica Latina la incorporacin de este tratado a los sistemas
jurdicos nacionales tuvo lugar en el marco de procesos de transicin o consolidacin
democrticas. Las implicancias de esta coincidencia histrica no han sido an suficientemente
estudiadas en profundidad.
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La no aplicacin de instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de
tribunales locales con el argumento de su programaticidad no es poco frecuente en los
tribunales latinoamericanos, y no es privativa de los instrumentos relacionados con los
derechos de los nios y adolescentes. En el contexto argentino, este argumento fue superado a
partir de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo
Ekmekdjin v. Sofovich, sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos: 315:1492, en el que se
sostuvo que cuando se ratifica un tratado existe una obligacin internacional consistente en
que todos los rganos del Estado administrativos o jurisdiccionales apliquen ese
instrumento siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas que hagan
posible su aplicacin inmediata. Un anlisis ms profundo del tema puede verse en BELOFF,
Mary, La aplicacin directa de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en el
mbito interno, en: ABREG, M. y COURTIS, C. (comp.), La aplicacin de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales, CELS/Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997,
pg. 623 y ss.
10
Cfr. In re Gault, 387 U.S. 1 (1967).
11
Cfr. UNICEF/TACRO, Informe Final. Reunin de Puntos Focales. rea Derechos del Nio,
Paipa, Colombia, 6 al 9 de diciembre de 1993, p. 16.
12
Sin lugar a dudas, a este grupo pertenecen los pases que estn ms atrasados desde el
punto de vista de la adecuacin de sus ordenamientos legales a la Convencin y son
bsicamente Mxico y el Cono Sur (Argentina, Chile y Uruguay), ningn otro pas de la regin.
Sobre la problemtica argentina puede consultarse BELOFF, Mary, Estado de avance de la
adecuacin de la legislacin nacional y provincial a la Convencin sobre los Derechos del Nio
en la Argentina. Tendencias y perspectivas, separata del Foro de Legisladores Provinciales por
los Derechos del Nio y la Adolescencia, Salta, 1998.
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En esa situacin, el caso ms simptico es el de la Repblica Dominicana donde cuando
apenas se ratific la Convencin se aprob un Cdigo de la Niez que en nada modifica la
condicin jurdica de la infancia. Para dar un ejemplo, no regula la figura del abogado defensor,
nada mas y nada menos. Lo mismo sucedi, bsicamente, en Honduras en la parte del
Cdigo referida a la proteccin, en Bolivia que ya tiene un nuevo Cdigo y en Ecuador,
donde el Cdigo sancionado a comienzos de los aos 90, tambin derogado recientemente,
diseaba un modelo de justicia de carcter administrativo y en la que, por lo tanto, no
intervenan jueces, an en asuntos penales. Se trata aqu de lo que Antonio Carlos GOMES DA
COSTA ha llamado el paradigma de la ambigedad.
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El caso ms citado es el de Brasil (Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil, Ley 8.069
sancionada el 13 de julio de 1990), al que pueden sumarse en esta primer dcada Paraguay
(Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1.680 de noviembre de 2001, modificada por Ley
2.169 de marzo de 2003), Costa Rica (Ley 7576 de Justicia Penal Juvenil sancionada en marzo
de 1996 y el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Ley 7.739 del 2 de diciembre de 1997), El
Salvador (Ley del Menor Infractor, Decreto 863 del 27 de abril de 1994, D.O. 106 tomo 323 del
8 de junio de 1994), Panam (Rgimen especial de responsabilidad penal para la
adolescencia, ley 40 vigente desde el 26 de agosto de 1999), Nicaragua (Cdigo de la Niez y
la Adolescencia, Ley 287 aprobada el 24 de marzo de 1998, publicada en mayo y vigente
desde el 23 de noviembre del mismo ao) y Venezuela (Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente, en vigencia desde el 1 de abril de 2000).
GRUPO A
GRUPO B
GRUPO C
18
Sobre derecho y cambio social ver MINOW, Martha, Law and social change, traduccin en
espaol de Mary BELOFF publicada en la Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Ao 5,
Nro. 1, Buenos Aires, 2000, pgs. 1/14.
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En algn sentido estoy queriendo comunicar aqu, estimo, la misma idea que Emilio GARCA
MNDEZ expresa cuando afirma que el tutelarismo est democrticamente distribuido por todo
el espectro poltico.
Declaracin de los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en particular, en los arts.
23 y 24) y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en
particular, en el art. 50).
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Sobre el desarrollo histrico de la categora inters superior del nio ver BELOFF, Mary, La
historia del inters superior del nio, Buenos Aires, 2003, en preparacin.
27
De hecho, en Argentina, donde rigen plenamente las instituciones tutelares, el art. 3 de la
Convencin es el ms citado por la jurisprudencia.
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Textualmente el articulo 4 dispone que: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en
la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales,
los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan
y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional. Tambin, por
ejemplo, en materia de derecho a la salud el art. 24 concluye su redaccin en los siguientes
trminos: Los Estados Parte se comprometen a promover y alertar la cooperacin
internacional con miras a lograr progresivamente la plena realizacin del derecho reconocido
en el presente artculo. A este respecto, se tendr plenamente en cuenta las necesidades de
los pases en desarrollo. (Las cursivas son mas).
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Argentina en 1919 se convierte en el primer pas de Amrica Latina que tuvo una ley de
estas caractersticas.
39
Cf. IGLESIAS, Susana, VILLAGRA, Helena, y BARRIOS, Luis, Un viaje a travs de los espejos de
los Congresos Panamericanos del Nio, en GARCA MNDEZ, E. y CARRANZA, E. (eds.), Del
revs al derecho, Galerna, Buenos Aires, 1992, pg. 389 y ss.
40
Desde la perspectiva de las teoras del castigo, tal justificacin ha sido llamada prevencin
especial y dio paso al reemplazo de las penas por medidas de seguridad, teraputicas o
tutelares respecto de estos menores en situacin irregular o en estado de abandono, riesgo o
peligro moral o material, o en las igualmente vagas no obstante ser ms modernas
categoras de menores en circunstancias especialmente difciles o en situacin de disfuncin
familiar.
41
Cfr. PLATT, Anthony, The Child Savers. The Invention of Delinquency, Chicago, The
University of Chicago Press, 1969. Hay traduccin al espaol de la segunda edicin en ingls
ampliada de Flix BLANCO, Los Salvadores del Nio o la invencin de la delincuencia, Editorial
Siglo XXI, Mxico, 1982.
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acuerdo al principio de legalidad, piedra basal como se dijo del derecho penal de un
Estado de Derecho).
56
Cf. GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, Del menor ..., op. cit..
57
Es importante recordar aqu que la categorizacin de estos modelos o sistemas como de la
situacin irregular y de la proteccin integral ha sido producto de elaboraciones tericas
latinoamericanas posteriores a la ratificacin de la Convencin Internacional; como tal no
aparece en el mbito europeo o norteamericano. En particular sobre situacin irregular y
proteccin integral ver GARCA MNDEZ, Emilio, Infancia de los derechos y la justicia, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1998.
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Cfr. art. 12 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Sobre este tema ver
BARATTA, Alessandro, Infancia y democracia, en GARCA MNDEZ, E. y BELOFF, M. (comp.), op
cit, pgs. 31 y ss.
71
Cfr. HABERMAS, Jrgen, Teora de la accin comunicativa, Taurus, Madrid, 1987.
72
Cfr. GRANT, J., Los derechos de los nios: la base de los derechos humanos, UNICEF,
Nueva York, 1993. Discurso del Ex-Director Ejecutivo Mundial del UNICEF ante la Conferencia
Mundial de los Derechos Humanos, p. 13.
73
BARATTA, Alessandro, Infancia..., op cit.
74
Cfr. arts. 4 y 5 de la CDN.
21
Esta transformacin absoluta se dio por primera vez en la Constitucin de Brasil de 1988, un
ao antes que la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobara por unanimidad la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.As, el art. 227 establece: [e]s deber de
la familia; de la sociedad y del estado, asegurar al nio y al adolescente, con prioridad
absoluta, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentacin, a la educacin, a la recreacin, a la
profesionalizacin, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar
y comunitaria, adems de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminacin,
explotacin, violencia, crueldad u opresin.
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Sobre los nuevos sistemas de justicia juvenil ver BELOFF, Mary, Algunas confusiones en torno
a las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos
sistemas de justicia juvenil latinoamericanos, en Garca Mendez, Emilio (comp.), Adolescentes
y responsabilidad penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 2001, pgs. 29/70; tambin publicado en
Revista Justicia y Derechos del Nio, Buenos Aires, UNICEF, Nro. 3, diciembre de 2001,
pgs. 9/36; y BELOFF, Mary, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina,
en GARCA MENDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (comps.), Infancia, Ley y Democracia. Anlisis
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Marco terico
Caractersticas del
destinatario de las
normas e
instituciones
MODELO TUTELAR O DE
MODELO DE LA
DE LA SITUACION
PROTECCION INTEGRAL
IRREGULAR (PRE-CDN)
DE DERECHOS (POSTCDN)
escuela etiolgica
escuela de la reaccin
social
- menores
- incapaces
- objetos de proteccin
- infancia fragmentada
- no importa la opinin del
nio
- situacin de riesgo o
Supuestos que
peligro moral o material o
habilitan la
intervencin estatal situacin irregular o
circunstancias
especialmente difciles
-menor en situacin
irregular
Caractersticas y
rol del juez
Caractersticas de - centralizacin
la respuesta estatal - lo asistencial confundido
con lo penal
- judicializacin
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- nios y
jvenes/adolescentes
- personas en desarrollo
- sujetos de derecho
- universalidad de la
categora de la infancia
- es central la opinin del
nio
- derechos amenazados o
violados
- adultos, instituciones y
servicios en situacin
irregular
- juez en actividad
jurisdiccional
-juez tcnico
- juez limitado por garantas
- descentralizacin
- lo asistencial separado de
lo penal
- desjudicializacin
Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley a fin de evitar
interpretaciones de la palabra grave que afecten el principio de excepcionalidad, como
sucede en algunos pases.
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Contenido
y - proteccin que viola o
caractersticas de restringe derechos
la
intervencin
estatal frente a los
casos
de
- internacin
proteccin
Contenido y
caractersticas de
la intervencin
estatal frente a los
casos de
imputacin de
delito al menor de
edad
- menor abandonado /
delincuente
- derecho penal de autor
- imputados de delitos
como inimputables
- sistema de tradicin
inquisitiva
- se desconocen todas las
garantas
- prevencin especial
- privacin de libertad
como regla
Utilizo este trmino y no hago referencia a la ilegalidad de las leyes porque, en ltima
instancia, la proteccin integral de la infancia es un mandato constitucional en cualquier pas
latinoamericano por ms que las leyes tutelares de menores no hayan sido modificadas. Las
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arrasadora utopa de la vida, donde nadie pueda decidir por otros hasta la
forma de morir, donde de veras sea cierto el amor y sea posible la felicidad, y
donde las estirpes condenadas a cien aos de soledad tengan por fin y para
siempre una segunda oportunidad sobre la tierra85. La Convencin se ha
constituido en esta segunda oportunidad y es nuestro deber en este caso, de
los juristas trabajar para que esa nueva oportunidad no se pierda.
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GARCA MRQUEZ, Gabriel, La soledad de Amrica Latina, Discurso de aceptacin del Premio
Nobel, 1982.
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