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1I1d',lltr'II;p

d/!

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IIIH~II(ll '1IIdl."

Dei realismo ai constructivSI

a proseguir un debato tpico

111111111111111

jurdico, Pero esta improsit!

realismo jurdico constituv

~
~
~

OCJH)h~1

'

Ia reflexin V Ia poltica jurdi

ensaVa Ackerman ai primero

,'"

doctrinal que ha acompaiado a Ias respectivas versiollo:: de n::I: !lt'illllrll 11" I ',1.111",1'1,11111,,11"'1
desde Ia segunda guerra mundial. Esta crtica, que en lllna:: !l11I1I1I:1I,,:,
::111I,1I11!:11
" "lIvllrlll
permanencia de una prctica V un discurso jurdicos
programticamente

tradicioll;\ln:;

1111Ilrl 1:;1.11111
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,,,,,I y

ha cambiado de signo, puede dirigirse pnr[r:cl:lIl1"lrI"

tas, pero funcionalmente

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econmco), Por ello, Ackerman SD propor\1I 1::;I;lbl"!:I:\ 1111"III1"V"

base en Ia que fundar Ia reflexin jurdica en el Estado de Ia socicdadmixla,

10 que l denomina constructivismo

V su consecuencia

1::1:1IIIII'V:I I,"::tl

plantear esos conflictos,

donde 10 nico que parece ser significativo

dual de intereses, el autor sugiere una descripcin

de Ia vida social, Para jll:;lili!::1I

punto de vista, Ackerman contrapone Ia manera de describr (v, en consocuellcia,

jurdicos

11"

es Ia cOnlr:l[lIl::icit'llIlIldIVI

de los hechos ell Ia qllll ,do:: t:<Jllllicl,,:;

se vinculen a Ias tensiones estructurales

resolver) los conflictos

",i

ms innwdiala rI:: Ia ti" 11::1.11,1"""1

IIrl

modo distinto de describir los conflictos jurdicos relevantes, En cOlltra dlll IlIodo lIallllll:ll

en el seno de un Estado no intervonciollda

model) V Ia manera de hacer 10 mismo en un Estado intervencionista

contraposicin

==

semejantes (recurdese el denominado W:II allllll\;i1ivlI 11"111111111.11",,

y

ahora el constitucionalismo

individuales

BRUCE A. ACKERMAN

puro

puro (activisl

":;1,,

rll: Ir;i1ar ti"

(II',/{:tivo

I ::1;,

/11(1101),

permite observar, entre otras cosas, a) que, mientras en el prirn()( modelll tln

Estado Ia reflexin jurdica jams puede discutir Ia legitimidad global dei sistema, en DI ::n!lIUIIIII,
se exige a esa reflexin que considere el carcter estructural de los hechos relevantes Y '1111:
tenga especialmente

en cuenta los efectos secundarios de los conflictos;

Estado no inlBrvencionista

b)

aderns, si 1)11I!I

existe una preocupacin, monogrfica por Ia desviacin individual tllI

Ias normas generales y una aceptacin tcita de que los sujetos particulares involucrados orllo::
conflictos

son los nicos a quienes puede afectar Ia solucin de los mismos, on 01 bladll

intervencionista,

en cambio, existe una especial atencin por aquello que 01 autor donomilla Ia

lesin a Ias expectativas

institucionalizadas

consecuencia, un reconocimiento
instancias

legislativas

que produce el comportamiellto

individual V, nll

de Ia complejidad de los problemas y dei protagonismo dn Ias

para el encauzamiento

y resolucin

de los confllctos,

En opinill

do

Ackerman, todas estas funciones que corresponden a Ia reflexin jurdica en el Estado intmVI)1I
cionista slo pueden cumplirse con satisfaccin si se recurre a un nuevo paradigllla cOllslrllcti,
vo, Para el autor, este paradigma 10constituye Ia descripcin dei universo sin costns qllo dn~:cri
be Coase, Explicitamente,

advierte Ackerman, su intencin no es Ia de considerar Ia irnportancia

dei denominado "Teorema de Coasell para Ia microeconoma,

sino Ia de exarninar el relato do

Coase, como un modelo de nuevo discurso jurdicolI, donde Ias preguntas significativas
a un universo en donde existen costes de transaccin,

atiDlldr:1l

951

\340,15

A182r
1ex.

ARIEL DERECHO
9 "788/,.51,,;.,

,~.

BRUCE A. ACKERMAN
ARIEL DERECIIO

DEL REALISMO AL
CONSTRUCTIVISMO JURDICO

EDITORIAL ARIEL, S. A.
BARCELONA

Para Arthur Leff

que entendi que ia forma era ia sustancia

Ttulo original:
Reconstructing American Law
Traduccin de
JUAN GABRIEL LPEZ GUIX

1. a edicin: octubre 1988

Published by arrangement with Harvard University Press
1983, 1984 by Susan Rose-Ackerman,
Trustee for Sybil Rose Ackerman and John Mill Ackerman
Derechos exclusivos de edicin en castellano
reservados para todo el mundo
y propiedad de Ia traduccin:
1988: Editorial Ariel, S. A.
Crcega, 270 - 08008 Barcelona
ISBN: 84-344-1540-2
Depsito legal: B. 35.042 - 1988
Impreso en Espana
Ninguna parte de esta publicacin, includo el disefto de Ia cubicrta, pllede sn ICl'lIl1ltlll.LI,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea l'!<'l'lrll'o. qllllllllil,
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previu dei ('dlllll

AGRADECIMIENTOS
Este libro es el producto de toda una dcada de conversaciones con mi amiga Mirjan Damaska, quien desarrollar algunos temas comunes en un libro sobre Derecho comparado de prxima publicacin. Tambin estoy
en deuda con mis colegas de Columbia, Yale y otras partes por sus atentos comentarios de una u otra versin; en
especial, con Vince Blase, Robert Burt, Guido Calabresi,
Harold Edgar, Don Elliot, Don Gjerdingen, Kent Greenawalt, Mark Kelman, Henry Monaghan, George Priest, Peter Schuck, Benno Schmidt, Peter Strauss y Richard Stewart. Un ensayo ms corto, con partes de los captulos
1,3,4 Y 5, aparecer en el Yale Law Journal, cuyos editores me han proporcionado valiosas sugerencias.
Kate Gorove me ayud con Ias notas a pie de pgina
e Yvonne Tenney llev a cabo con sensibilidad e inteligencia innumerables tareas de secretaria. Como siempre, es
mi mujer, Susan, Ia que ms ha contribui do a este proyecto gracias a su profunda comprensin y su apoyo incondicional.
Una beca deI Bernard H. Kayden Fund de Ia Universidad de Columbia me ayud en Ia revisin final dei manuscrito.

AI afirmar que vivimos en un Estado intervencionista,

pretendo resaltar una caracterstica especial de nuestro
comportamiento: una conciencia de que Ia estructura misma de nuestra sociedad depende de un continuo flujo de
decisiones voluntarias realizadas por funcionarios polticamente responsables. Concebidas de este modo, son varias Ias causas de nuestra voluntad intervencionista. La
ms obvia es el consenso general sobre el hecho de que
Ia supervivencia de nuestra sociedad depende de Ia cordura militar de su liderazgo poltico. La segunda, slo ligeramente menos importante, es Ia creencia de que el bienestar econmico de Ia nacin depende de decisiones de
gobierno tomadas en Washington, D.C. -tanto en el plano macroeconmico como en Ia regulacin de sectores particulares de Ia vida econmica-.! Por ltimo, existe el
amplio reconocimiento de que Ia cuestin de Ia distribucin de Ia riqueza y Ia posicin social constituyen un tema
central de debate y de decisin polticos. La pobreza, el
racismo y el sexismo no son inevitables, son Ias consecuencias de prcticas sistemticas en Ias cuales los funcionarios se hallan voluntariamente implicados: desde el
momento en que permiten o niegan el aborto a una madre
de clase social baja hasta aquel en que el mdico de turno
realiza (o deja de realizar) un ltimo esfuerzo para prolongar Ia vida de un paciente.
Es en este contexto de percepcin social -un contexto
que alcanz su realidad histrica durante Ia administracin de Franklin Rooselvelt- donde pretendo situar Ia
evolucin de Ia cultura legal. Mi intencin aI mirar hacia

DEL REALISMO

14

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

15

BRUCE A. ACKERMAN

atrs, hacia el New Deal, no es realizar una valoracin de

los importantes mritos de cualquiera de sus iniciativas
particulares; es, ms bien, Ia de considerar si, tras cincuenta afios de discusin sobre los significados especiales
de sectores y partes dei Derecho intervencionista, los juristas pueden empezar a vislumbrar pautas ms amplias
eI' su esfuerzo profesional por entender nuestra situacin
jurdica existente. Este ejercicio sugerir que Ia transformacin deI discurso legal provocada por el New Deal es
ms profunda de 10 que podra parecer a primera vista.
El crecimiento deI Estado intervencionista no slo ha forzado a los juristas a razonar sobre nuevos modelos objetivos, sino que tambin los est conduciendo a revisar el
mismo modelo de un fundamento de hecho profesionalmente competente. La profesin no slo se ha visto obligada a reconocer Ia legitimidad de nuevos valores; los juristas estn tambin empezando a concebir de modo novedoso Ia misma controversia sobre los valores.
Aunque Ia difusin cultural sea un fenmeno irregular
y complejo, Ias nuevas formas de descripcin de hechos
y de valoracin normativa se estn convirtiendo poco a
poco en familiares para grupos cada vez ms grandes dentro de Ia profesin. Hablar de externalidades y fallo dei
mercado, de ptimo de Pareto y maximum de Rawls ya
no se considera una irremediable deformacin particular.
Cuando se introducen en Ia conversacin legal razonamientos que invocan estas u otras nociones similares, algunos
de los participantes ya han odo con anterioridad un lenguaje parecido; otros son vagamente conscientes de que
tales maniobras retricas se han utilizado en otro lugar
para vencer argumentaciones en alguna institucin gubernamental, parlamento o tribunal. Si bien Ia mayor parte
de Ia nueva retrica naci en Ias universidades, no es mi
intencin trataria como si fuera un extrafio conjunto de
temas de moda en Derecho, economa, filosofa y otras

ciencias esotricas. En realidad, 10 que estamos presenciando es el nacimiento de una forma diferente de discurso jurdico: una retrica profesionalmente estabilizada
que un nmero cada vez mayor de abogados estar obligado a dominar si espera traducir los agravios de sus
clientes a un lenguaje que aquellos que detentan el poder
han de encontrar convincente, un nuevo lenguaje de poder
basado en un conjunto diferenciado de actitudes hacia el
hecho y el valor que llamar constructivismo legal.
No es que espere que esta participacin de nacimiento
d lugar a un estado de jbilo general. La propagacin de
un nuevo lenguaje de poder no puede dejar de ser un acontecimiento traumtico para unaprofesin cuyos bienes y
negocios son el argumento persuasivo. Obviamente, Ia nueva forma de jerga jurdica amenaza a un sinnmero de
juristas que corren el riesgo de un fracaso profesional si
no saben enfrentarse a Ia ocasin constructiva en su prctica ante agencias, legislaturas y tribunales. Y, de manera
ms insidiosa, el nuevo lenguaje plantea una amenaza a Ia
profesin en su conjunto: cacaso el mismo esfuerzo por
hablar el Derecho en una clave nueva no sugiere algn
profundo desengafio en relacin ai antiguo modo de hacer
justicia? Los claros peligros actuales que se ciernen sobre
el amor propio de los juristas provocarn interminables
csfuerzos tranquilizadores por parte de Ia profesin. El
nuevo lenguaje se ver continuamente tachado de ser una
vcrgenza y condenado una y otra vez por inmoral. Las
aplicaciones ms crudas e insensibles de Ia nueva ensefianza sern recibidas con mal disimulada delectacin por
los juristas que deseen acabar con el movimiento por considerarlo aberrante, y quieran, en consecuencia, evitar Ia
necesidad dei nuevo instrumental analtico que sta parece exigir.
Sin embargo, el manifiesto oscurantismo de muchos
de los crticos no debera ocultar su recusacin a mi afir-

16

BRUCE A. ACKERMAN

macin de que hay en esta gran humareda de disputa legal un fuego para arder. Por ello, mi primera tarea ser
inducirles a suspender Ia incredulidad naturalmente provocada por mi tesis y explicar por qu nuestra generacin
ha sido puesta a prueba por Ia historia para que se comprometa en un raro acto de creacin colectiva: construir
un nuevo lenguaje de poder que satisfaga Ias aspiraciones
de justicia de nuestros ciudadanos.
Para ello, ser necesario que empecemos mirando hacia atrs, hacia los esfuerzos de una generacin anterior
de juristas por comprender el New Deal y sus consecuencias. Slo de este modo podremos hacer frente aIos prejuicios histricamente arraigados que deben ser superados
antes de que Ia elaboracin constructiva de leyes pueda
parecer una tarea profesional central. Por 10 tanto, el captulo 2 presenta una reinterpretacin dei movimiento jurisprudencial que alcanz su punto culminante con el New
Deal: el realismo jurdico. Durante Ia dcada de los treinta, los realistas se presentaron a s mismos (y fueron considerados de modo general) 2 como los enfants terribles de
Ia profesin, dedicados a desenmascarar con efecto devastador apreciados mitos legales. No obstante, este innegable aspecto deI realismo no debe ocultarnos el carcter
paradjico de su contribucin ltima ai discurso jurdico.
A medio siglo de distancia, el realismo se nos presenta
como un movimiento de 10 ms conservador y en absoluto tan radicalmente iconoclasta. En lugar de transformar
el discurso jurdico tradicional, Ia crtica realista permiti a Ia profesin Ia supervivencia .deI New Deal sin una
reconstruccin de Ias herramientas conceptuales bsicas.
En vez de impulsar a los juristas a enfrentarse a los claros retos planteados por el surgimiento de un Estado intervencionista, el realismo permiti que Ia profesin los
eludiera con buena conciencia.
EI captulo 3 pretende precisamente hacer hincapi en

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

17

estas evasivas, trasladndose de Ia reflexin histrica a una

forma de anlisis ms conceptual. Mi propsito es explorar, en trminos generales, el modo en que Ia legitimidad
de un Estado intervencionista remodela de modo fundamental ellenguaje familiar de Ia agenda deI jurista y obliga a Ia profesin a plante ar nuevas preguntas de un modo
tambin nuevo dentro de un marco institucional cambiante. Slo entonces estaremos en posicin de entender
cmo Ias formas nacientes de constructivismo desestabilizan Ia adaptacin realista aI New Deal y permiten una
comprensin ms profunda deI mundo legal intervencionista en el que nos encontramos. EI captulo 4 describe el
modo en que el nuevo discurso jurdico redefine Ia nocin
misma de un fundamento de hecho competente. EI captulo 5 trata de Ias perplejidades generadas por Ia nueva
forma de discusin sobre el valor legal. EI ensayo finaliza
con algunas visiones dei futuro deI debate jurdico.

NOTAS

Captulo 2
1. Este reconocimiento debe distinguirse de Ias formas
particulares en que una administracin poltica desempefa
sus responsabilidades de gobierno. As, Ia Administracin Reagan no niega Ia necesidad de una poltica econmica coherente, pel'o afirma, de una manera bastantl: ms estridente que
algunos de los recientes predecesores, que su programa global debe conducirnos a Ia tierra prometida. Asimismo, ha
probado ser singularmente incapaz de general' un apoyo poltico para un retorno masivo de Ia autoridad reguladora aios
Estados Unidos. Vase Mashaw y Rose-Ackerman, Federalism and Regulation, en The Reagan Adrninistration's Regulatory Reliet Ettort: A Midterm Assessment (Urban Inst.,
1984).
2. Para un importante debate que contribuy a allanar el
terreno a Ia interpretacin aceptada de Ia importancia deI
realismo, vanse Pound, The Call for a Realist Jurisprudence, 44 Harv. L. Rev. 697 (1931); Llewellyn, Some Realism
About Realism-Responding
to Dean Pound, 44 Harv. L. Rev.
1.222 (1931). La relacin entre Pound y los realistas se halla
cuidadosamente analizada, en White, From Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and Social Change in
Early Twentieth Century America, 58 Va. L. Rev. 999 (1972);
y se retoma en Ia nota 15 deI capo 2. Vase tambin Rumble,
W., American Legal Realism, 9-47 (1968).

Ellegado realista

Hace medio siglo, nuestro sistema legal se tambaleaba

a consecuencia de una de Ias mayores conmociones de su
bistoria. Aunque los Estados Unidos haban experimentado muchas depresiones con anterioridad, el poder poltico
nunca haba estado en manos de un liderazgo tan notoriamente dispuesto a una respuesta que cuestionara Ia legitimidad deI propio laissez faire. Aunque el desafo ideolgicoera bastante claro en decretos corno Ia National Industrial Recovery Act/la amenaza ms insidiosa a Ia cultura legal provena de una innumerable serie de leyes con
objetivos ms modestos y que abarcaban desde Ia moneda dbil a los valores regulados, desde los contratos coIcctivos a Ias pensiones gubernamentales, desde Ia Agricultural Adjustement Act a Ia Works Progress Act. Por supuesto, estas creaciones deI New Deal no representaban
los primeros intentos por parte de un gobierno estadounidense de administrar Ia provisin de dinero, prever Ia seguridad deI obrero o regular 10smonopolios. Por ms que
muchos programas dei New Deal significaron grandes saltos hacia adelante, no estoy interesado en debatir Ia medida precisa en que Ias intervenciones particulares vinieron prefiguradas por los logros populistas o progresistas.2
Incluso en el caso de que fuera posible descubrir algn
precedente para Ia mayora de Ias iniciativas deI New
Deal, ello no mermara el carcter sin precedentes de su
desafo aI discurso jurdico.
Este desafo resida en Ia cantidad misma, no slo en
Ia calidad, de Ia Iegislacin dei New Dea!. Antes de 1933,
era profesionalmente pIausible que un abogado seria con-

22

BRUCE A. ACKERMAN

siderara Ia intervencin voluntaria deI Estado en Ia economa de mercado como un acontecimiento bastante extraordinario -de indudable importancia por los que se
ven directamente implicados por sus trminos pero, aI
mismo tiempo, dudoso como fuente de principio legal generalizado-.
Esta actitud no slo prevaleca entre los
principales eruditos de Derecho administrativo/ tambin
se vea reforzada por Ia pronunciada sospecha judicial sobre Ia legislacin intervencionista. Aunque muchas intervenciones legales sobrevivieron a los ataques sobre su
constitucionalidad, Ia propia complejidad de los anlisis
doctrinales necesarios para Ia validacin judicial subrayaron el problemtico carcter legal de Ia empresa intervencionista. Pero mientras Ias legislaturas podan encontrar
un reconocimiento jurdico para una u oira innovacin,
nunca podan estar seguras de tener xito Ia prxima vez.
Era como si cada decreto regulador representara una erupcin volcnica en el tumultuoso pero familiar mar de Ia jurisprudencia. Por importante que fuera una cima legal, no
era posible consideraria como un punto fijo en el paisaje
jurdico. En cualquier momento poda hundirse sin dejar
ninguna huella en el mar deI common law del que haba
emergido de manera tan notable.
A partir de este panorama deI mundo jurdico, era bastante imprudente considerar Ias leyes intervencionistas
como si contuvieran principios generales que pudieran iluminar ms all de los problemas particulares a los que se
dirigan de modo explcito. As, un abogado que se enfrentara a un litigio sobre transporte por camiones en 1925
veda en seguida Ia importancia de una sentencia de common law fallada en 1825 en relacin a los carros tirados
por caballos, pel'O no era probable que considerara el hecho de si Ia Interstate Commerce Commission haba tratado en 1924 un problema anlogo en relacin aios ferrocarriles.4 Por til que fuera explorar cada volcn, Ia prue-

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

23

ba ltima para un jurista era su pericia a Ia hora de navegar en mar abierto. Y el mapa conceptualS necesario
para permanecer a flote era totalmente diferente de Ia
gua de montafia necesaria para escalar esta o aquella
prominencia legal.
Y fue precisamente este sentido general deI paisaje jurdico imperante 10 que transform el New Deal. Tras Ia
dramtica capitulacin deI Tribunal Supremo en 1937, ningn jurista competente poda poner en duda de modo creble Ia permanencia de los poderosos picos que desplazaron
reas especialmente tumultuosas de mar abierto. En realidad, el New Deal hizo emerge r tantos volcanes y con tal
rapidez que, a menudo, se hizo difcil ver el mar -para
no hablar de los problemas de Ia navegacin con los vie.ios mapas-o Cada vez con mayor frecuencia, el jurista
del New Deal se vio rodeado por vastos y desordenados
tmulos de mandatos legislativos y decretos burocrticos
que desplegaban estructuras institucionales y una jerga
tcnica poco familiar aI common law. Si Ia profesin queda sobrevivir y prosperar (10 cual es algo obvio), slo tena una posibilidad: intentar sacar el mayor sentido legal
posible de un mundo extra fio impuesto por circunstancias
polticas que escapaban a su controI.
Ellenguaje de Ias leyes y Ia reglamentacin deI New
Dcal hablan de Ia dificultad que supus o dar los torpes primeros pasos en el nuevo mundo deI significado legal intervencionista. La retrica dei nuevo Estado administrativo mezclaba abstracciones vacas con particularismos es
tpidos de un modo extrano que, sin embargo, todos hemos aprendido a dar por supuesto. Creo que estos dos
pecados retricos pueden atribuirse a Ia dificultad de encontrar el propio camino en un paisaje poco familiar y,
ello, sin excesiva confianza en los sospechosos mapas deI
common law.
Empecemos con Ia vacuidad deI New Deal. Expresio-

24

BRUCE A. ACKERMAN

nes como conveniencia y necesidad pblicas funcionaban a modo de senales de prohibido el paso. Servan para
colocar vastas reas de decisin intervencionista fuera de
los lmites deI dilogo normal entre juristas. Por supuesto, Ia profesin no mostr ningn rechazo similar en cuanto consigui controlar nuevas posiciones de poder en Ias
burocracias que iban surgiendo; sin embargo, cuando los
juristas hablaban de los objetivos de Ia legislacin intervencionista en el interior de sus despachos burocrticos,
Ias grandes vacuidades de Ias leyes dcl New Deal les permitan declarar su independencia discursiva de los legalismos tradicionales. En lugar de vincular eI lenguaje legal intervencionista a Ia sospechosa hcrcncia deI common
law, los abogados-burcratas legitimaron su conversacin
por medio de vagas apelaciones a Ia competencia el
proceso poltico o algn otro tema desconocido para el
common law. El punto crtico fue aclarar que el ejercicio
de Ia discrecin administrativa no necesitaba ser defendido con mtodos de Ia abogaca tradicional, que por beneficiosa que fuera una poltica pblica, no deba ser confundida con los principios deI common law.6
Sin embargo, a pesar de Ias valientes declaraciones de
independencia, aios nuevos juristas intervencionistas no
les fue fcil alcanzar una forma disciplinada de dilogo
en el interior de los centros de poder burocrticos. Si bien
organizaron pequenos islotes de expresin con ideas como
negociacin de buena voluntad, Ias demandas de una
elaboracin de leyes intervencionistas superaron con mucho Ias capacidades de autoexpresin de Ia profesin.
A consecuencia de ello, un sinnmero de expresiones del
common law se ocultaron en Ia sustancia y el proceso deI
Estado administrativo. Cuando Ia imperante incomodidad
respecto a Ia retrica tradicional hizo que esto fuera imposible, el discurso dei New Deal adopt un giro an ms
desesperado. Con los legaIismos deI common law consi-

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

25

dcrados sospechosos y con escasez de nuevas abstraccioncs, el esfuerzo por formular regIas intervencionistas oblig a menp.do a los juristas a utilizar un lenguaje de extraordinaria especifidad -como si el problema de interpretacin pudiera resolverse diciendo precisamente 10 que
sc pretenda con detalles exhaustivos-.
Aun as, estos esfuerzos desesperados por particularizar significados legales no podan servir de compensacin
por Ia prdida de confianza de Ia profesin en sus amarras deI common law. Por explcita y elaborada que fuera
Ia Seccin 101 (a) (ii) (B) (6) (qq), Ias dificultades interpretativas seguan estandO' ah. En realidad, Ia proliferacin de particularidades slo sirvi para enfatizar el carcter radical de Ia transformacin legal iniciada por el
Ncw Dea!. Si, tras un esfuerzo determinado, los juristas
lograban colocar una salvedad especialmente problemtica en el contexto de algo tan largo como una simple ley,
rnerecan felicitaciones por sus heroicos trabajos. La misma nocin de que el Derecho era una red sin costuras, de
que ninguna parte poda ser considerada aI margen deI
conjunto, pareci una pretensin absurda. Tras Ia trans[ormacin deI paisaje legal llevada a cabo por el New
Dcal, <. quin poda decir que haba un todo y, menos an,
dcscribir su aspecto?
A pesar de los mejores esfuerzos de Ia profesin, esta
scnsacin de desorientacin no poda localizarse en el intcrior de los islotes de discurso afectado de modo directo
por Ia legislacin intervencionista. No slo Ia bsqueda
de un precedente de common law condujo de modo creciente a montanas de regulaciones estatales o federales
por parte de Ia autoridad legal superior, Ia propia naturaleza de Ia bsqueda acarre un cambio importante. Hacia Ia dcada de los veinte, Ia profesin haba llegado a
considerar que el ommon law contena algo ms que un
revoltijo de mandatos orientados de modo procesal y fa-

26

BRUCE A. ACKERMAN

miliares haca un siglo. Tras generaciones de exploracin

legal, empez a parecer imposible levantar el mapa deI
mar deI precedente descontrolado con ayuda de los principios generales deI dano, el contrato y similares, los principios que hicieron parecer arbitrarias y obsoletas Ias categoras particulares deI histrico sistema de mandato.?
EI movimiento deI replanteamiento de los anos veinte,
no obstante, coloc este generalizador enfoque deI common law sobre una nueva base institucional, con academia, colegio y estrado comprometidos en Ia cuestin cartogrfica a gran escala.8 Entonces, euando Ias condiciones
institucionales parecan apropiadas, Ia conmocin deI Estado intervencionista oblig a un cambio en Ia direccin
deI discurso. Parcela tras parcela, se hizo hincapi en alejar los principios de common law edificados con tanto esfuerzo, en su deconstruccin en una multitud de incompatibilidades cuyo peso decisorio slo poda apreciarse en
el interior de los estrechos lmites de los casos particulares.9
En realidad, el mismo esfuerzo por establecer un mapa
deI common law se convirti en objeto de ridculo realista.to Para algunos extremistas, el deseo de un mapa era en
s mismo un sntoma de inmadurez personal y no el principio de Ia sabidura profesional. De uno u otro modo, los
juristas maduros tenan que encontrar Ia fuerza para sustraerse a Ia gran ilusin de que alguien-ah-arriba poda
comprender con mayor amplitud legal Ia lucha particular
que haca estragos entre ellos. En lugar de anhelar el replanteamiento definitivo, los juristas deban tener el valor de orientarse en medio de Ia tormenta de amargo descontento generada por cada juicio.
Estas sensibilidades realistas han sido, en Ia actualidad, asimiladas por todos los juristas aunque, por supuesto, algunos intentan suprimirlas y reafirman Ia posibilidad
de encontrar Ia respuesta doctrinal correcta, mientras

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

27

otros se enorgullecen en su libertad posrealista de intuir

cl camino hacia Ia justiciaY Por diferente que pueda parecer el doctrinario afirmativo deI intuitivo romntico, en
mi opinin, comparten un diagnstico comn (y equivocado) de nuestra herencia realista. Ambos consideran Ia
iconoclasia realista en su valor fadal y nicamente divergen en el hecho de si constituye Ia amenaza definitiva o
Ia salvacin suprema. En contraste con ambos, me gustada avanzar una tercera interpretacin. En lugar de socavar Ia influencia que los legalismos tradicionales han tenido sobre Ia profesin, el realismo fue en realidad un
movimiento culturalmente conservador. De hecho, asimilando grandes cantidades de sabidura realista, Ia profesin consigui preservar gran parte del discurso tradicional deI common law.
Para apreciar mejor mi opinin, imaginen que nuestra
cultura legal hubiera resistido de algn modo Ias tenta ciones de Ia disgregacin realista y hubiera adaptado con
fuerza el enfoque deI replanteamiento a Ias nuevas condiciones legales imperantes tras el New Deal. AI invocar
esta posibilidad, no deseo que se piense en los replanteadores reaccionarios, resueltos a preservar a cualquier
precio Ia pureza de su interpretacin deI common law;
ms bien, deseo teorizar sobre un grupo ms adaptable,
un grupo que dese incorporar Ias lecciones generales deI
New Deal a una nueva y sinttica interpretacin de los
principios generales que conforman el Derecho norteamericano.12 Desde esta perspectiva, resultar evidente por fin
que una sntesis adecuada no poda alcanzarse en el interior de un marco de mtodos generalizadores tradicionaleso Con anterioridad aI New Deal, era corriente que los
replanteadores supusieran que podan organizar ellenguaje profesional sobre contratos, propiedades y danos
sin prestar demasiada atencin aI giro de Ia actividad legisIativa y burocrtica que rodeaba su precioso common

!III

,i

28

BRUCE A. ACKERMAN

law. Con todo, un enfoque tan estrecho se hizo cada vez

ms insostenible para los sesudos generaliza dores de los
afos treinta.13 A 10 sumo, el common law ya era slo una
rama ms de un sistema legal trinitario en el cualla promulgacin de leyes y Ia prctica burocrtica tambin servan como fuentes constitucionalmente legtimas de principio general. Por 10 tanto, los generaliza dores ya no podan esperar extraer un principio legal de Ia jurisprudencia sin prestar atencin a Ias voccs contrarias de legisladores y burcratas. Slo entonces pudicron empezar a situar el significado y el peso adecuados del principio de
common law frente aI cambiante trasfondo deI New Deal.
Sin embargo, esta afirmacin era demasiado radical
para una profesin que permaneda profundamente enredada en Ia herencia del common law. Antes de que los
abogados pudieran empezar a utilizar materiaJes burocrticos y legales como fuentes de principio legal generalizador, tenan que invertir una energa enorme en discutir los significados concretos deI nuevo material legal que
les caa encima. Slo muy poco a poco pudo Ia profesin
conseguir Ia seguridad intelectual necesaria para elaborar
principios medios con los que obtener un sentido ms amplio de Ia autorizacin legislativa y Ia prctica burocrtica que, de este modo, dominaron Ia nueva escena jurdica.
Hasta que estas abstracciones de tipo medio no estuvieron
disponibles para Ia utilizacin en Ia cultura legal, el enfoque generalizador deI Derecho estadounidense requiri un
extraordinario salto hacia 10 desconocido. En un esfuerzo
desesperado por relacionar common law y New Dea!, con
el fin de obtener una sntesis adecuada, Ia profesin estuvo obligada a adoptar aI por mayor una multitud de
principios y mtodos extrafos. En lugar de un replanteamiento de modelos familiares de discurso legal, semejante esfuerzo colectivo habra de producir slo algn
lenguaje nuevo y extrafo, desarraigado del lenguaje dia-

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

29

rio de Ia prctica legal cotidiana. i. Quin poda prever el

desastre discursivo que vendra de esa reorientacin ra~
dical?
Por el contrario, el punto de vista realista deI common
law ofreda una perspectiva mucho ms feliz. Segn este
enfoque, Ia cura contra el malestar imperante en Ia profesin no estaba en Ia lucha consciente con Ia relacin
abstracta entre los principios legales inspiradores deI common law y el New Deal; sino que el remedio slo poda
Ilegar con el reconocimiento de que el common law de los
juristas era mucho ms sutil y complejo que Ias abstracdones de common law repetidas en el lenguaje poltico.
Ms que perder se en una niebla retrica abstracta y poltica sobre contratos, propiedades y dems, el propsito
de los artfices legales era atravesar Ia vacuidad de dicha
retrica. Los llamados conceptos organizadores deI common law deban ser reconocidos como compartimentos
vados que ocultaban una multitud de situaciones objetivas diferentes que requeran una respuesta sensible por
parte de los juristas realistas con sentido de Ia situacin.
En Ia medida en que Ias generalizaciones se entendan,
tenan que fortalecerse dolorosamente caso-por-caso; el
resultado sera un cuerpo doctrinal de common law mucho ms complejo y perceptivo de 10 que ningn replanIcador poda imaginar.14
Cualquiera que fuera su mayor mrito, Ia respuesta
profesional a este mensaje podra ser predecible. Mientras
algunas implicaciones nihilistas de realismo seran rechazadas o despreciadas, Ia respuesta bsica slo poda ser
de profundo alivio. En tanto profesin, los juristas continuaron viviendo en un mundo social donde los clientes
lirmaban y rompan contratos, formaban y saqueaban sociedades annimas, dafaban Ia propiedad ajena de todas
Jas formas conocidas. Y, 10 que no era menos importante,
donde los legos seguan creyendo que pagaban los servi-

32

BRUCE A. ACKERMAN

brevivir econmica, sociolgica y espiritualmente sin un

sentido general que le proporcione una clara utilidad de
valor. En Ia medida en que los juristas son unos parlanchines pagados, raramente podan permitirse creer -o
que los dems 10 hicieran- que el reto constitucionalmente refrendado contra Ia herencia intelectual dellaissez
faire los haba reducido aI silencio. Sin embargo, Ia misma importancia de Ia cultura jurdica tradicional hizo impensable una clara ruptura profesional. Se quisiera o no,
el common law era e! nico Derecho que los juristas saban mantener; y Ia profesin difcilmente poda permitirse el tener a los clientes esperando mientras realizaba un
seminario de una generacin de duracin sobre Ia relacin
entre el lenguaje tradicional y Ias nuevas premisas legales generadas por el nuevo orden poltico legislativo y burocrtico. EI verdadero desafo era seguir hablando de
modo familiar mientras se reeonoca que, de algn modo,
algo haba cambiado. Y sta fue Ia contribucin deI realismo a Ia profesin. Por un lado, el escepticismo sobre el
valor de la abstraccin permiti a los juristas realistas
seguir invocando doctrinas particulares heredadas deI pasado sin enfrentarse a sus cimientos en Ia teoda legal deI
laissez faire. Por otro lado, Ia confianza en la adaptacin
intuitiva de Ia doctrina recibida a Ia luz de polticas pblicas vagamente formuladas hizo que se convencieran
-y que tambin 10 hicieran otros- de que los abogados
norteamericanos haban reconocido que los cstadounidenses estaban empefiados en un nuevo trato. Y este esfuerzo intuicionista por forjar regIas legales en Ias que situar
modelos de hechos es 10 que marca, tanto en el Derecho administrativo como en e! common law, Ia herencia
realista, tal como me propongo definiria.
Es tambin esta herencia Ia que Ia profesin est (y
debera estar) perdiendo cuando ahora recuerda el New
Deal con medio sigla de distancia. Espero convencerIes de

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

33

que no es el realismo sino el constructivismo 10 que nos

permitir enfrentarnos -cuando no resolver- los retos
legales bsicos planteados por nuestra forma actual de
vida poltica y social. En contraste con los esfuerzos realistas por entender cada disputa particular en su infinita
particularidad, los juristas constructivistas hacen hincapi en el peligro que supone exagerar Ia importancia legal
de 10 idiosincrsico. As, hacen un llamamiento en favor
de un fundamento de hecho}>que relacione los conflictos
individuales con Ias tensiones estructurales sistemticas
de Ia vida social. A diferencia de los realistas y su adaptacin intuitiva de Ias tradiciones dellaissez faire, los juristas constructivistas temen que los confusos esfuerzos
por mejorar Ia mano ihvisible produzcan un mundo menos justo y humano todava que e! capitalismo de libre
mercado. Propugnan, en cambio, Ia prueba sistemtica de
Ias actuaciones intervencionistas particulares por medio
de principios legales que intenten capturar los ideales bsicos que han conducido aIos norteamericanos a abrazar
el intervencionismo.
No debera extrafiarnos e! hecho de que el reto constructivista haya tardado cincuenta afios en alcanzar Ia madurez profesional. Como hemos visto, una cosa es pedir
un modo sistemtico de describir hechos sistmicos y valores intervencionistas convincentes y otra muy diferente
que una comunidad profesional construya, entre una multitud de ideas ms particulares, un discurso actual acerca
de Ia bsqueda de valores intervencionistas en un mundo
increblemente complejo. Sin embargo, Ia dificultad intrnseca de este proyecto colectivo no explica deI todo el retraso de! crecimiento de una legislacin constructiva hasta una importancia profesional. Por terrible que parezca,
el crecimiento deI constructivismo necesit Ia muerte de
Ia generacin de juristas que presenci e! nacimiento deI
Estado intervencionista norteamericano, puesto que estos

34

BRUCE A. ACKERMAN

testigos iban a recordar siempre Ia poca en que el intervencionismo fue un principio jurdicamente controvertido; para ellos, Ia vuelta dellaissez faire no era una especulacin frvola sino una poderosa amenaza psicolgica,
apoyada por incontables recuerdos concretos de victorias
fortuitas y apuradas. Adems, estas inevitables inquietudes de Ia primera generacin de juristas quedaron muy
expresadas por una sensibilidad realista. Por un lado, el
rechazo realista del conceptualismo dellaissez faire sefial
una aceptacin explcita deI rechazo deI viejo orden por
parte deI New Deal; por otro, el fracaso deI constructivismo a Ia hora de elaborar una nueva forma de discurso
jurdico expresaba un preocupado reconocimiento de que
el antiguo rgimen poda no estar tan acabado como se
deca y que si ellaissez faire resucitaba los juristas haran
mejor en estar preparados para retomar los viejos modos
de hablar con renovada conviccin.
Lentamente, de forma casi imperceptible, Ia muerte individual transforma el carcter de Ias inquietudes profesionales que alimentan Ia adaptacin realista aI Estado
intervencionista. A pesar de Ias dramticas fbulas acerca
de los males deI antiguo rgimen que les contaban sus padres, los hijos deI Derecho slo pueden imaginar como
pasado que 10 fue el presente en vida de sus mayores. En
seguida, los hijos son ms numerosos que los padres y,
cincuenta afios ms tarde, el surgimiento deI Estado intervencionista se ha convertido en otra parte de Ia pieza
moral que los juristas, de modo congnito, se empefian
en confundir con Ia historia. En Ia actualidad, ningn
jurista experimentado pone en duda que el Vicjo Tribunal
estaba equivocado cuando contest Ia legitimidad constitucional deI New Deal y que su precipitada retirada ante
Roosevelt en 1937 sirvi, en el mejor de los casos, como
tarda expiacin deI media siglo de escandalosa oposicin.
aI triunfante Estado intervencionista. Cada vez ms, Ia

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

35

era dellaissez faire parece un captulo cerrado de Ia historia jurdica, desconectado de Ias realidades de Ia experiencia jurdica de n~estros das. Aunque nadie en su sano
juicio negara que los norteamericanos deI afio 2000 podran volver a un mundo donde el gobierno federal ya no
se ocupara de proporcionar seguridad social, justicia racial, proteccin ambiental o dedujera grandes cantidades
de dinero de nuestras pagas semanales, para nosotros, Ia
perspectiva de un renovado apretn con Ia mano invisible
es slo una de Ias infinitas posibilidades y no provoca Ia
inquietud que tan a menu do acechaba bajo Ia superficie
deI enftico intervencionismo de nuestros inmediatos predecesores.16

Sin embargo, el final de esta inquietud legal particular

slo sirve para alimentar otra. Como consecuencia de medio siglo de adaptacin realista, Ia segunda generacin intervencionista descubre que es imposible encontrar un
rea de doctrina jurdica que no est impregnada deI impreciso ler.guaje sobre poltica pblica, falta de escrpulos, poder de negociacin desigual y cosas por el
estilo.
Por otra parte, el anlisis poco desarrollado que a
menu do sigue a tales invocaciones no les quita en absoluto Ia seriedad con Ia que estn profesadas ni hace disminuir el grado de seriedad con que son tomadas en cuenta en Ia formacin de nuestro Derecho pblico y privado.
En realidad, es Ia enorme brecha jurdica entre los elevados propsitos y los bajos anlisis Ia que genera Ias
claras preocupaciones que fomentan Ia empresa constructiva.
(Tienen los abogados Ia ms mnima idea de 10 que
estn diciendo cuando hablan de modo tan resonante de
poltica pblica? (Acaso los pasos legales que aprueban
favorecern (en lugar de frustrar) los ideales intervencionistas que profesan? (No es hora de abandonar los lemas

36

BRUCE A. ACKERMAN

realistas y realizar el arduo trabajo analtico necesario si

tenemos que utilizar el Derecho para hacer buena su promesa intervencionista y ayudar a nuestros conciudadanos
a construir un mundo que sea ms justo y libre que el
gobernado por Ia mano invisible?

NOTAS

1. Para una discusin sensata, vase Hawley, The N ew

Deal and the Prablem af Manap'Oly, 19-148(1966).

2. Mis opiniones sobre esta cuestin estn muy cerca de

Ias de Richard Hofstadter, quien hace hincapi en Ia importancia de Ia ruptura deI New Deal con sus predecesores progresistas. Vase su Age af Refarm, 272-328(1955).
3. Vase Chase, W., The American Law Schaal and the
Gallernment (1982).Los estudiosos que
adoptaron puntos de vista diferentes -en especial, Frank
Goodnow y Ernst Freund- fueron figuras aisladas dentro de
la educacin legal; a pesar de Ia gran calidad de sus escritos,
sus obras tuvieron poco impacto en los crculos jurdicos.
Vase d., 48-83Y 123-124.

Rise af Administrative

4. En realidad, poda muy bien encontrar un problema

constitucional en sutiles cambios de Ia situacin deI camin
en el cammon law. Vase, por ejemplo, Smith v. Cahoon, 283,
U. S. 553 (1930).
5. He explorado Ia idea de un mapa conceptual en un
contexto muy diferente en mi ensayo The Structure of Subchapter C: An Anthropological Comment, 87 Y ale L. J. 436
(1977). Para reflexiones ms generales sobre ideas similares,
vase Geertz, C., The Interpretation af Cuitures, 87-125(1973)
YDouglas, M., Natural Symbols, 19-112(1973).

38

BRUCE A. ACKERMAN

DEL REALISMO

6. Para un estudio reeiente que subraya esta tcndcncia y

explora sus races histricas, vase Chase, W., supra, nota 3.
7. Vase, por ejemplo, White, G. E., Tort Law in America,
Para puntos de vista ms escpticos, vanse Friedman, L., History of American Law, 354-357 (1973); Gilmore, G.,
The Death of Contract, 3-54 (1954); Gilmore, The Ages of Ame8-12 (1980).

rican Law, 41-67 (1977).

8. Vase, por ejemplo, Goodrich, Story of the American

Law Institute, Wash. U. L. Q., 283-292 (1951); Yntema, The
American Law Institue, en Legal Essays in Tribute to Orrin
Kip MacMurray, p. 657 (Radin, M. y Kidd, A. M., eds., 1935).
9. EI marcado cambio de direccin queda puestoen evidencia en el carcter cambiante de los replanteamientos
preparados en el curso deI ltimo medio sigla. Por ahora, casi
todos los campos importantes deI common law han sufrido
dos replanteamientos: uno tpico, ;:-en~r::Jdoantes de Ia Segunda Guerra Mundial, y otro posteri'" ~ -lla.Sin excepcin,
el segundo replanteamiento es mucho ms disgregado que
su precedente de preguerra. Para otro punto de vista de Ia
misma tendencia, vase Kennedy, Form and Substance in
Private Law Adjudication, 89 Harv. L. Rev. 1.685, 1.725-1.737
(1976).

10. Comento ms extensamente esta tendencia en mi tardo comentario deI ensayo de Jerome Frank Law and the Modern Mind, en Daedalus 119 (invierno 1974).
11. Comprense Dworkin, R., Taking Rif!,hts Seriously,
(trad. cast.: Los derechos en seria, Aricl, Barcelona) con Dworkin, No Right Answer?, cn I,aw, Morality
& Society (Hacker, P. M. S., y Raz, J., cels., 1977),mn Kenne.
dy, Form and Substance, vase supra, nota 9, y Kcnnedy,
Legal Formality, 2 J. Leg. Stud. 351 (1973).

279-290 (1977)

12. Desde Ia Segunda Guerra Mundial,

!\mcrican Law

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

39

Institute ha extendido sus intereses ms all deI replanteamiento de Ia jurisprudencia hasta Ia formulacin de leyes
modelo y directrices burocrticas, y sus logros ms notables
se han producido en el terreno deI Derecho penal. Para un
debate revelador, vase Wechsler, The Challenge of A Model
Penal Code, 65 Harv. L. Rev. p. 1.097 (1952). Debido a razones merecedoras de una atencin ms profunda, el Instituto
no ha estado en el centro deI movimiento constructivo legal
descrito en este libro.
13. A pesar de que Roscoe Pound alz muy pronto una
elocuente voz contra Ias limitaciones deI common law en su
Common Law and Legislation, 21 Harv. L. Rev. 383 (1908),
su artculo contiene el mismo tono que el de un profeta que
clama en el desierto. En cambio, afirmaciones similares se
efectuaron en los anos treinta dotadas de un nuevo sentido de
victoria inevitable, aunque todava distante. Vanse, por ejempIo, Landis, J. M., Statutes and the Sources of Law, en
Harvard Essays Written in Honor of and Presented to Joseph
Henry Beale and Samuel Williston; Stone, The Common Law
in the United States, 50 Harv. L. Rev. 4 (1936).

14. Es evidente que este simple prrafo no puede resumir

Ias opiniones avanzadas por autores muy diferentes catalogados como realistas. Para una visin de conjunto, vase Rumble, W., American Legal Realism (1968). Vn buen lugar para
comenzar un estudio ms profundo es Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement (1973). Aunque esta biografa
intelectual est presentada contra un amplio trasfondo, su
especial atencin en Llewellyn proporciona un punto de vista
parcial deI movimiento realista en su conjunto. Llewellyn no
desempen un papel significativo en el esfuerzo de algunos
realistas por utilizar una forma cuantitativa de ciencia social
emprica, un esfuerzo que indudablemente es un antepasado
indirecto de Ia empresa de investigacin constructiva que
analizar en el captulo 4. Sin embargo, debido a un complejo
conjunto de razones, esta invocacin realista por una ciencia
social no fue mucho ms all dei estadio deI pronunciamien-

j
40

BRUCE A. ACKERMAN

to. Vase Schlegel, American Legal Realislll lndErnpirical

Social Science: From the Yale Experience, 28 Buffalo
Rev.
p. 459 (1979). No bast inducir aios educadorsc lcgales, y mucho menos a toda Ia profesin, a cultivar Ias habilidades necesarias para los disciplinados anlisis empricos.
Por el contrario, Ia tendencia particularizadora
sobre Ia
que hago hincapi en el texto no tuvo un importante impacto
profesional. AIgunos ejemplos tempranos se hallan en los ensayos de Oliphant, A Return to Stare Decisis, 14 Am. Bar
Ass'n. J. 71, 159 (1928); Radin, The theory of Judicial Decision or How Judges Thinb, 11 Am. Bar Ass'n. J. 357 (1925),
y tambin en Ias obras mucho ms conocidas de Frank, J.,
Law and lhe Modern Mind (1930) y Llewellyn, K., The Bramble Bush (1960).

15. Por 10 tanto, hay una gran dosis de irona histrica

en el hecho de que fuera Ia crtica de Roscoe Pound ai trabajo de Ia siguiente generacin de profesores de Derecho norteamericano, The Call for a Realist Jurisprudence, 44 Harv.
L. Rev. 697 (1931), Ia que contribuyera a Ia conciencia de los
realistas de ser un movimiento social diferenciado. Puesto que
fue Ia jurisprudencia sociolgica de Pound Ia que jug un papel importante a Ia hora de legitimizar el profundo escepticismo en relacin a Ias abstracciones legales caracterstico dei
discurso dei Derecho administrativo moderno. Vase Chase,
W., supra, nota 3, 109 (1982).
16. En lugar de sonar con el regreso de Calvin Coolidge,
nuestras pesadilIas tienden a centrarse sobre Ia posibilidad
de que el Estado intervencionista acabe en una aniquilacin
nuclear.

Captulo 3
Dei realismo a Ia reconstruccin

lA qu debe parecerse entonces el discurso legal si

debe hacer justicia aIos intereses diferenciados de una
poltica intervencionista?
Para responder a esta pregunta, necesitaremos ante
todo una concepcin ms clara de Ias escasas clases de
debate jurdico posible en una poltica no contaminada
por ideas intervencionistas. Por eufona, llamar a semejante marco el Estado puramente reactivo. Tras establecer una base conceptual, podremos investigar de modo
sistemtico Ias consecuencias en el dilogo entre juristas
deI rechazar Ias premisas polticas reactivas y sustituirlas
por principios polticos intervencionistas. Una vez identificadas Ias caractersticas abstractas dellenguaje legal intervencionista, ser posible emprender Ia aproximacin
de Ias construcciones ms importantes de Ia pasada generacin. Esto allanar el camino para una inspeccin
ms detallada, en captulos siguientes, de Ia enrgica y
catica obra de reconstruccin que ahora tiene lugar a
toda velocidad.
Para anticiparme a previsibles malas interpretaciones,
deseo recalcar que mis modelos intervencionistas y reactivos no deben ser ledos corno divulgaciones simplistas
y caricaturescas deI pasado legal norteamericano. Nunca
ha existido -ni existir- un momento en Ia historia de
los Estados Unidos en que todo el dilogo jurdico pudiera organizarse dentro de un modelo discursivo.1 El objetivo de los modelos no es servir como porciones de mala
historia, sino que deben alertarnos ante una posibilidad
presente: Ia dimensin intervencionista de nuestro discur-

44

BRUCE A. ACKERMAN

so legal ha alcanzado, cincuenta afios despus deI New

Deal, un estadio crtico en importancia prctica y desarro110terico. En lugar de considerar Ia empresa constructiva en curso con abstrada indiferencia o violento desdn,
el jurista consciente debe reconocer en el desarrollo de
un nuevo lenguaje de poder una tarea profesional central.
LEGISLACIN

REACTIV A

Imaginemos el aspecto de Ia prctica deI Derecho en

un Estado puramente reactivo. En semejante poltica hipottica, Ias bases sociales, econmicas y militares de Ia
vida cotidiana no se concebiran como preguntas planteadas para una toma de decisin poltica sistemtica y voluntaria. En lugar de ello, se permitira que los acuerdos
generados por Ia mano invisible rigieran estos temas. La
defensa militar se abandonara aios ocanos, el bienestar
econmico ai mercado y Ia justicia social a lo-que-pudiera-surgir-de-millones-de-decisiones-libres-tomadas-a-diariopor-un-sinnmero-de-norteamericanos.
Por ahora, no estoy interesado en explorar los (de)mritos de estos puntos de vista (familiares). Mi propsito
es, ms bien, paner de relieve el modo en que el vasallaje
poltico y sistemtico deI Estado reactivo a Ia mano invisible constrifie 10s movimientos dei discurso jurdico
abiertos a quienes intentan traducir Ios agravios de sus
clientes en razonamientos legalmente convincentes. En
este plano, Ias implicaciones son bastante obvias. EI debate legal se encuentra restringido por algo que denominar
el imperativo reactivo: ningn debate legal es aceptable
si exige que el jurista cuestione Ia legitimidad de los acuerdos sociales, econmicos y militares generados por Ia
mano invisible.
Este imperativo es puramente negativo, pero propor-

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

45

ciona un perfil definido de Ia cultura profesional reactiva.

Si bien Ia restriccin prohbe a los juristas cuestionar Ia
mano invisible, el Estado reactivo no impone un obstculo similar aios esfuerzos de los juristas por alabar Ias
esperanzas sociales producidas por Ias prcticas sociales
existentes. Imaginemos, por ejemplo, a un jurista reactivo que vive en una sociedad cuyos habitantes han asumido perfectamente Ia prctica social de cumplir Ias promesas. Mientras el imperativo reactivo impide aIos abogados
cuestionar Ia eficacia o Ia justicia (o ambas cosas) de esta
prctica institucionalizada, nada les prohbe convertida
en Ia premisa operacional de un razonamiento legal afirmativo. As, si redunda en inters deI cliente, un jurista
es libre de presentarse ante un tribunal para defender Ia
santidad de mantener Ias promesas; el abogado dei demandado, a su vez, puede confiar en que su antagonista
haya interpretado mal Ia prctica imperante deI mantener
Ias promesas tal como se aplica en ese caso; que, en realidad, su cliente nunca hiciera una promesa vinculante; o
bien, que su actitud elusiva pueda caer dentro de una de
Ias excusas o justificaciones bien reconocidas en Ia prctica establecida. Y as transcurrir Ia discusin, cada abogado reactivo intentar proporcionar una interpretacin
de Ias esperanzas institucionalizadas que haga parecer correctas Ias acciones de su cliente e infractoras Ias deI contrario.
Ahora bien, existen algunas caractersticas de este dilogo entre juristas que sera til subrayar. En primer lugar, Ia conversacin legal se enfrenta con Ia valoracin de
acciones particulares sobre el trasfondo de una prctica
social vigente; gracias ai imperativo reactivo, Ia legitimidad de una prctica global nunca llega a convertirse en
una cuestin jurdica. Es evidente que Ia prctica vigente
cambia con el tiempo, deI mismo modo que puede cambiar Ia valoracin de acciones particulares, pero los cem-

46

BRUCE A. ACKERMAN

DEL REALISMO

trincantes legales consideran esos lentos cambios en Ia

prctica social como algo exgeno a Ias decisiones voluntarias tomadas en el seno de Ia cultura legal. En 10 que
respecta a los juristas, Ia nica cosa que merece que se
hable de ella es el problema particular creado por Ias acciones de personas concretas en un tiempo concreto. EI
impacto acumulado de esas decisiones sobre el flujo y el
reflujo de Ia vida institucional es algo que el jurista reactivo no discutira de un modo profesionalmente disciplinado ante un tribunal autorizado.
Esto nos lleva a Ia segunda caracterstica definitoria.
En 10 que se refiere a Ia ley, Ia nica pregunta decisiva es
si Ia accin recusada se aleja de Ias normas institucionalizadas. Cada jurista intenta proporcionar una visin convincente de Ia prctica vigente a cuya luz Ia conducta deI
oponente parezca una infraccin y el comportamiento de
su cliente inocente, justificable o, aI menos, excusable.
De esta atencin en Ia infraccin de acciones particulares, se sigue, en tercer lugar, que los litigantes originales estn de modo caracterstico en Ia mejor posicin para
desarrollar los hechos y valores importantes para una decisin justa. Despus de todo, han sido sus acciones particulares Ias que han provocado Ia disputa y deberan estar
bien situados para organizar Ia presentacin de pruebas
relevantes. De modo similar, los juristas que representan
los dos lados estn familiarizados, en tanto buenos ciudadanos, con Ias prcticas sociales vigentes que sirven de
fuente de normas rectoras. Mientras los abogados oponentes interpretarn, claro est, Ias expectativas establecidas
en un modo que coloque Ias acciones de sus clientes en
Ia situacin ms favorable, los que poseen capacidad de
decisin reactiva no tienen ninguna razn para esperar
que los abogados vayan a omitir cualquier factor importante para una madura valoracin de Ia infraccin.
En realidad, bajo Ia direccin adecuada de un funcio-

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

47

nario, no existe ninguna razn por Ia cual un jurado de

rbitros no pueda tomar una decisin final sobre Ia infraccin. De este modo, el juicio por jurado representa el ejempIo paradigmtico de Ia participacin popular en el sistema legal y, tambin, de su control sobre l. Por el contrario, incluso una legislatura popularmente sensible es considerada con sospecha.2 Ningn sistema de regIas legislativas puede esperar reflejar Ia compleja red de principios
que los ciudadanos conscientes utilizan para elaborar Ia
estructura de Ia expectativa institucionalizada. El propio
esfuerzo por Ia codificacin indica soberbia intelectual.
lPor qu dictar leyes cuando un jurado de rbitros puede
desplegar su sutil sentido de Ia situacin en una valoracin individualizada? Es ms, incluso un cdigo que goce
de un xito relativo no tardar en devenir obsoleto a medida que Ias expectativas evolucionen bajo Ia benigna frula de Ia mano invisible. El simple hecho de su eleccin
democrtica no debera permitir que una legislatura realizara arrogantes e imprudentes escapadas legislativas. No
hay que olvidar que el jurado es tambin una institucin
democrtica, y que est mejor adaptada para enfrentarse
a los problemas centrales de Ia legislacin reactiva. En
lugar de construir cdigos globales, los legisladores deberan ser modestos en sus ambiciones y dirigirse a los discretos y limitados problemas que de algn modo escapan
aI saber deI jurado orientado aI caso. Esta cuarta caracterstica deI modelo reactivo podra llamarse el predominio de Ia sentencia de arbitrio sobre Ia legislacin popular.
Por ltimo, aunque el esfuerzo por definir Ia infraccin
pueda implicar una multitud de complejos debates contextuales, el dilogo legal tendr un final natural. Hay demasiadas cosas que decir sobre acciones particulares antes de que el dilogo se haga repetitivo. Lo nico que le
queda por hacer aI jurado es emprender un juicio densa-

48

,li

III

DEL REALISMO

BRUCE A. ACKERMi\N

mente estructurado sobre Ia conducl;l dei I'rocesado, decidir si constituye o no una infracciIL 1':11 C;ISO afirmativo,
el procesado deber volver a poner Ias COS;IS en su sitio;
en caso negativo, no. Siguiente caso.

LEGISLACIN

INTERVENClONISTA

Pensemos ahora que, por una razII olra, Ia opinin

mayoritaria entre Ia ciudadana ya no alil'llla que los problemas sociales, econmicos y militares dei pas pueden
arreglarse solos sin una tendencia voluntariao Es ms, imaginemos que los ciudadanos insisten en que Ia ley y los
juristas tienen un papel central que juga.o ell d gobierno
intervencionista y consideremos el modo ell que estos simples puntos transformaran el repertorio dei discurso de
Ia profesin.
Resulta obvio que el tema de discurso jurdico ya no
se vera limitado a Ia valoracin de acciones individuales
contra el trasfondo de Ia presumiblemente legtima prctica social. En algn momento aI menos, Ia propia prctiea vigente se convertira en fuente dei problelna legal.
Para decido de modo paradjico: mientras lalegislacin
reactiva est exclusivamente interesada en determinar Ia
infraccin individual, el jurista intervencionista est interesado tambin en identificar Ias acciones que parecen
inocentes pero requieren una modificacin en c1 caso de
que Ia prctica global deba funcionar de un modo polticamente aceptable. GQu podra ser ms inocente que una
sociedad en paz, pensando felizmente en sus asuntos, siempre que no apareciera Ia amenaza de un encmigo hostil?
l Qu podra ser ms inocente que vender una mercanca
a un precio aceptado por el comprador, siempre que los
mercados libres, sin regulacin, no generaran de modo sistemtico resultados injustos e ineficaces? lQu podra ser
11

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

49

ms inocente que tirar de Ia cadena en un cuarto de bafio,

siempre que mil millones de cadenas tiradas diariamente
no destruyeran un precioso ecosistema?
Problemas como stos hacen necesaria una revisin radical en el repertorio deI discurso de Ia profesin. En primer lugar, el jurista intervencionista necesita un nuevo
modo de describir los hechos importantes. Representara
una gran prdida de tiempo, por ejemplo, describir Ia
prctica de conducir un automvil informando que Rol'
condujo de A a B, Doe condujo de C a D, etc. Tambin significara no comprender Ia preocupacin intervencionista,
que es juzgar hasta qu punto Ia prctica, considerada
como un todo, necesita una regulacin legal consciente
para operar de un modo aceptable. Si tenemos en cuenta
esta preocupacin, Ias descripciones individualizadas no
pasan de ser series de ancdotas. En su lugar, 10 que hace
falta es algo que llamar una relacin estructural: un fundamento de hecho que revele los modos en que una actividad podra plausiblemente ser reorganizada con el fin de
evitar o reparar Ias injusticias e ineficacias que pudiera
generar. Adems, si los juristas logran producir semejante
relacin, su mismo triunfo contribuir a llevados cada
vez ms lejos en Ia empresa estructural porque pronto resultar obvio que Ia regulacin de una actividad -el conducir un coche, por ejemplo- tendr un importante impacto en el modo en que estn organizadas otras actividades -caminar, respirar, etc.-. (No deberan los juristas
tratar de comprender estos importantes efectos de segundo orden haciendo encajar Ia descripcin inicial en una
relacin estructural ms global?
Por supuesto, esta bsqueda por una comprensin emprica cada vez ms amplia debe quedar bajo un razonable
contraI en Ia prctica deI oficio legal por temor a que decisiones necesarias vayan retrasndose en una interminable y costosa espiral investigadora. Sin embargo, en prin-

50

;11
I

[li

:11

BRUCE A. ACKERMAN

cipio, eI jurista intervencionista no se opone a Ia investigacin selectiva de efectos de segundo orden, y es probable que desarroIle toda clase de saberes para definir Ias
ocasiones y los contextos institucionales en los cuales tales expio raciones son dignas de consideracin. Por eI contrario, Ia nocin de una valoracin disciplinada de los
efectos de segundo orden no encaja dentro dei marco de
referencia deI jurista reactivo. La cuestin es hacer justicia con los hechos particulares de Ia querclla que exige
resolucin, no gastar el precioso tiempo en especulaciones frvolas. Si una serie de decisiones produce resultados
adversos, ya habr tiempo para considerar el problema
cuando cualquier moles tia visible aparczca.J
Desde una perspectiva intervencionisla, esta caballerosa actitud hacia el futuro n.o slo gCIll:ra una dificultad
evitable, Ia afirmacin volnnlaria de 1..l\la futura capacidad
reactiva se haIla a menudo injnstificada. Dados los altos
costes dellitigio y Ias presiones legislativas, muchas molestias sistmicas pucdcn no Ilegar a aparecer nunca de
un modo visible para los que poseen capacidad de decisin, ya sea porque Ias partes perjudicadas carezcan deI
dinero, Ia energa o Ios incentivos organizativos para forzar Ia introduccin de sus agravios en Ia agenda rcactiva.4
La negativa a interpretar hechos particulares CII d interior de su contexto econmico y social pal'l'cc garalltizarse, en ltima instancia, para Ia conscclIcil1 de un solo
objetivo: no dejar ver aI jurista reacl ivo LI n;islencia de
fallos sistmicos que motivan preOCllp:HIOII!'~;
illtervencionistas.
Por otra parte, el fundamento de lwdul cstructural intervencionista sirve de prlogo a IIIIt '1111 i Illlado desacuerdo sobre Ia forma adecuada de COIIITI.',:Hin
legal. AI rechazar el inters reactivo por Ia ('1. d" 11.11 LI descripcin de
acciones particulares, el intervellt '0111',1:1 se halla en posicin de poner en tela de juicio 1.1 ""I',llllda caracterstica

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JURDICO

51

definHaria deI modelo reactivo: el inters por el grado en

que acciones impugnadas infringen Ias expectativas institucionalizadas. La bsqueda de Ia infraccin individual
por parte dei jurista reactivo empezar a parecer a todas
luces miope y con frecuencia dar lugar a una perjudicial
bsqueda de vctima expiatoria en Ia cual un actor individual sea errneamente hecho responsable de 10s efectos
inadecuados de Ia mano invisible. El modo correcto de
empezar Ia discusin normativa no es con aserciones sobre Ia infraccin individual, sino con Ias razones que hacen que Ia prctica existente, considerada en su conjunto,
pueda ser considerada ineficaz o injusta. Entendida de este
modo sistmico, raramente parecer plausible concebir
una prctica global como infraccin. Condueir un coche,
por ejemplo, hace que el caminar y el respirar sean ms
difciles, pero eso no indica que todos debamos ir a trabajar caminando; el intercambio de mercado puede exacerbar muchas clases de injusticia social pero esto difcilmente implica Ia supresin de todos los mercados. En lugar
de eIlo, Ia tarea legal intervencionista consiste en designar una forma de acomodacin entre actividades competidoras mejor que Ia producida por Ia mano invisible.
Sin embargo, si esperan que se produzca un esfuerzo
razonado para conseguir tal acomodacin, los juristas activistas tendrn que enfrentarse con valores de un modo
mucho ms abstracto que sus colegas reactivos. En lugar
de valorar aceiones individuales contra el trasfondo de Ia
prctica social concreta, deben aprender a juzgar el grado
en que Ia prctica concreta conforma los ideales sociales
afirmados por 10s principios legales intervencionistas vigentes. Para Ias abogados reactivos, en cambio, semejante
investigaein normativa abstracta obliga a 10s juristas a
ir ms all de su propio rol, los conduce a Ias extravagandas de Ias maniobras soeiales y est condenada a un trgico fracaso.

II

III

i!

52

BRUCE A. ACKERMAN

De todos modos, constituye un craso erro r tomar en su

valor faciallos augurios reactivos de condenacin. Si bien
un inters explcito por Ia legitimidad de Ias prcticas sociales globales coloca a un lado a Ios juristas intervencionistas, ello no quiere decir que estn comprometidos con
un llamamiento en favor de una penetracin cada vez ms
profunda de los funcionarios deI gobierno en Ia vida social
contempornea. En Ia medida en que viven en un Estado
intervencionista liberal, los juristas intervcncionistas estarn constantemente haciendo hincapi en cl riesgo de que
una poderosa intervencin resulte contraproducente, ilegalo ambas cosas a Ia vez. Adems, el cOO1p1'omisovigente con Ia desregulacin aparecer como llll componente
vital de Ia empresa intervendonista: s610 eliminando iniciativas obsoletas o extravagantes podrernos proyectar Ias
energas de Ia poltica en aquellas rcZls en que una intervencin concentrada mejorar (en 111 g;\I" de disminuir) el
ejercicio de derechos individuales y Ia calidad de Ia vida
colectiva. En resumen, el discurso .iullTvcllcionista legal
es deI todo coherente con un fuerlc coulpromiso de gobierno limitado. De hecho, por 10 quc se rdierc aI intervencionista, este discurso proporciona cl meiO[" medio de
asegurar que Ias limitadas energas dei goberno no se
malgastarn en una obstinada bsqued:1 de vktimas expiatorias y gestos vacos.
A su vez, Ias nuevas clases de lba..-ipcin y vaIoracin
estructural desafan Ia tercera C;1 r;w il' I sI ica deI modelo
reactivo: ya no se puede depender de Iw; protagonistas de
disputas particulares para que prc:wlll ('U lodos los hechos
significativos y articulen todos jo:-; v;dol'cs relevantes. Su
controversia particular puede ser ai ipica y crear una enganosa impresin sobre los probk 11I; r'; snfridos por Ia ma
yora de los participantes en Ia pl';kl ca en cuestin. De
esto se deduce que los argumenlo:; p:uticuIares avanzados
por 10s contendientes primario<; pod ran muy bien ser

DEL REALISMO

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JURDICO

53

complementados con otros suministrados por una burocracia preocupada en el inters pblico o por juristas contratados para representar a aquellos grupos que de otro
modo no 10 estaran. Por otra parte, quien haya de tomar
Ia decisin final podr a menudo mostrarse insatisfecho
con el estado deI expediente que se le presenta porque Ias
partes implicadas hayan omitido en l alguna dimensin
crtica de Ia disputa. En tal caso, quien tenga capacidad
de decisin intervencionista puede muy bien mostrar su
insatisfaccin de un modo sorprendente para un colega
reactivo. Podra, por ejemplo, ir ms all dei expediente
para prestar atencin a datos importantes u obligar a Ias
partes a responder cuestiones que han omitido. EI pleito
ya no se concibe como una disputa bipolar sobre Ia infraccin y controlada por un pequeno nmero de partes privadas. EI proceso intervencionista es, en principio, susceptible de ampliarse a una disputa policntrica 5 en Ia cuaI
quien vaya a tomar Ia decisin puede tomar un rol afirmativo a Ia hora de definir los hechos y valores relevantes
que Ias partes van a explorar.
En este contexto, Ia primada de Ia sentencia de arbitrio resulta sospechosa. Como mnimo, no se puede confiar que jurados inexpertos detecten Ias ocasiont1s en Ias
cuales Ias partes han omitido dimensiones crtiCas de Ia
descripcin estructural necesaria. Si no han de ser despIazados por expertos investigadores, ello slo es debido a
otros valores (abstractos) que justifican su continuada participacin en Ia toma de decisin legal. En especial, se
considerar cada vez ms que el caso por implicacin en
jurado descansa sobre su capacidad de reprimir el abuso
tirnico de un poder oficial por parte de una burocracia
arrogante.6 No obstante, incluso aqu, Ia sentencia de arbtrio no estar dotada deI mismo significado paradigmtico que posee en Ia interpretacin reactiva deI mundo legal.
En lugar de alabar el juicio por jurado, el jurista inter-

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DEL REALISMO

BRUCE A. ACKERMAN

vencionista considerar Ia legislatura como el foro ms

importante para Ia expresin de Ia voluntad popular. All
es donde el Pueblo, por medio de sus agentes polticamente responsables, discute sobre los mejores modos de revisar Ias prcticas sociales existentes. Es tarea deI jurista
incorporar estos nuevos mensajes en el vigente esquema
de gobierno intervencionista y, tambin, alertar aI Pueblo
sobre cuestiones bsicas surgi das de una prctica que parece necesitar su atencin concentrada. Por 10 tanto, Ia
cuarta caracterstica de nuestro modelo intervencionista
subraya Ia primada democrtica de la legisIacin popular
sobre Ia sentencia deI arbitrio. La apelacin ltima deI
jurista ya no se dirige a un pblico aIcatorio de doce jurados, sino a un grupo cuidadosamente sdeccionado de representantes polticos a tiempo cOlnpldo, asistidos por
un grupo cada vez mayor de auxiliares prol"csionales y expertos.
En quinto lugar, debera ser cvid('llle qll(~este tipo de
dilogo jurdico no tiene final. El Pllcblo lt'lldra que estar
siempre aI corriente de Ias nuevas 1c11:;iOIIt'S
que surgen
en el esfuerzo intervencionista por golHTllar 1111;1
inmensa
variedad de actividades enfrentadas. 1':11n ,;t1 <la<l,las cuestiones polticas y de principio a b~;'lI\(' <1;1lugar un gobierno intervencionista colman ('I i,'ul po LI cuerga deI
pequeno nmero de representanlcs dcclo:; qlle hablan en
nombre deI Pueblo. Las funciollcs 1('I',~d;lIvasde los rganos administrativos ya no parCU'l1 11111('1I1aperifrico; en
lugar de ello, Ia calidad de ti IOIll:1 d( dccisin en esas
instituciones es una cuestin proll:lla que merece todo
el inters legaJ.1
No slo hay un inters cael:1\w:r 1I1;-'S
profundo por el
modo en que Ias leyes (no) ['llldolluall Ias estmulos burocrticos, tambin hay una ex/',('llCi:1para que se revisen
procedimientos que puedcn ['ou :-;q',lIrieladprobar acciones
burocrticas con el fin de ;IS( T,llIdr que Ia investigacin
I

.Y

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JURDICO

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estructural y Ia legislacin dei rgano procedan de acuerdo con principio legal intervencionista.
Aunque estos procedimientos de revisin pueden ser
encauzados por nuevos tribunales o remitidos a tribunales
ms tradicionales, en todas partes tendern a erosionar
los principios de finalidad familiares a los juristas reactivos. Por ms que los juicios reactivos lleguen a un final
natural cuando los infractores sean obligados a liquidar
sus deudas con aquellos a quienes han agraviado, el juicio
intervencionista slo es un captulo de una historia interminable de Ia lucha de Ia poltica con un problema vigente. Por supuesto, los desenlaces concretos tienen una importancia especial para los litigantes concretos, quienes
pueden salir de su pleito con un juicio final sobre Ia disputa particular. Sin embargo, incluso esos fallos finales pueden volver a ser estudiados con una facilidad que sorprendera a un jurista reactivo. Ya que siempre es posible que,
en un caso particular, los valores abstractos a los que se
sirve en ltima instancia puedan ser sobrevalorados cambiando hechos estructurales y dando lugar a valores intervencionistas. Un juicio final ya no sugiere que se ha dicho
todo 10 que merecera ser dicho, sino que, consideradas
todas Ias circunstancias, es mejor no decir ms por el momento.
Sin embargo, mientras el interminable trabajo de valoracin y revaloracin estructural est en marcha, los
ciudadanos deben enfrentarse ai hecho de que todos tienen una vida que vivir. A menos que elijan Ia senda de Ia
revolucin, deben conformar su conducta a Ias expectativas generadas por Ias instituciones sociales existentes, aunque esperen poder cambiarIas. Esta nocin da lugar, a su
vez, aI ltimo elemento de mi discurso intervencionista,
el cual nos permite encontrar una nueva posicin para Ias
artes y modalidades tradicionales de Ia legislacin reactiva. Aunque los ciudadanos intervencionistas ya no consi-

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BRUCE A. ACKERMAN
DEL REALISMO

deran que Ias instituciones sociales sean Ias consecuencias

naturales de Ia mano invisible, creen que a menudo tienen
derecho a confiar en Ias expectativas creadas por Ias prcticas sociales a menos que stas sean revisadas (o hasta
que 10 sean) por medio de procesos legales. As, cuando
alguien transgrede Ias expectativas existentes, Ia parte petjudicada encontrar lgico contratar a un jurista para que
acuse ai adversario, de un modo reactivo tradicional, por
Ia infraccin contra una prctica.
A pesar de todo, el surgimiento de un Estado intervencionista transforma potencialmente Ia naturaleza dei ms
humilde juicio de danos, contractuales o extracontractuales. Si bien en un Estado puramente reactivo Ia nica
cuestin a que estos juicios dan lugar de m.odo explcito
se refiere ai grado en que una u otra parte han infringido
Ias expectativas que imparcialmente se derivcn de Ia prctica existente, el derrumbe deI imperativo n~activo posibilita que cualquier lado intente un nllCVOtnrno de dilogo
entre juristas. En lugar de justificar una dcmanda en funcin de una prctica existente, un jnrisla pnede intentar
persuadir aI tribunal de que, a Ia luz dc Ia vigente bsqueda por parte deI Derecho de una jusl icia cslructural, Ia
prctica existente no merece el apoyo ddEstado. Tomemos un caso extremo en los anos cinnh'll[;l. los negros deI
SUl'no negaban que se esperaba que viaj;lsell en autobuses
y tranvas segregados. Intentaron desali;lI' por inconstitucionalla prctica existente y cl silllpl,' Ill'cho de estar defendiendo una accin que transgn'd;1 cI common law no
les pareci una razn suficicnil~ P;II:l ddener su desafo.
Por supuesto, esto no irnplic;1 qlle cl Estado intervencionista vaya a permitir que losjllicios privados se transformen en asuntos intervcnciolli~;I;IS cuando una parte 10
intente. Si consideramos Ia Clll'sli'""1en su conjunto, sera
prudente aislar el sistema de lneeho privado de muchos de esos desafos y desvi;,dos hacia instituciones in,<I

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JURDICO

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tervencionistas de justicia estructural especializadas. Pel'O

entonces, de nuevo, puede parecer poco prudente o, incluso, claramente parcial, que una parte privada obtenga una
victoria legal desviando Ia cuestin de Ia justicia estructural a algn distante foro intervencionista. EI punto clave aqu es que Ia cuestin de coordinar el Derecho intervencionista (pblico) parecer una cuestin de importancia central a los juristas en todos los niveles. Por definicin, no podra ni siquiera aparecer en una cultura puramente reactiva.
Es Ia centralidad de esta cuestin de coordinacin Ia
que constituye Ia sexta y ltima caractersica de mi modelo de discurso intervencionista legal. Su resolucin ser
un asunto complejo. Slo hay una cosa clara: cada vez
que se permita a un litigante privado plantear cuestiones de justicia intervencionista, Ia conversacin legal se
llenar de tensiones en los tribunales tradicionales, buscando de algn modo conjugar Ias cinco caractersticas
precedentes de Ia conversacin legal activista con Ias muy
diferentes concepciones dei hecho (uno) y el valor (dos)
-para no mencionar Ias de Ia sentencia (tres), Ia democracia (cuatro) y Ia finalidad (cinco)- generadas por una
interpretacin puramente reactiva de Ia controversia.8

DEL PROCESO A LA SUSTANCIA

AI comentar Ia aparicin dei Esado intervencionista, no

pretendo en absoluto reivindicar ninguna brillante novedado La mayora deI trabajo acadmico ms importante
realizado desde Ia ltima guerra mundial se encuentra
cargada de una conciencia similar y, adems, est marcada
por una determinacin de desplazarse ms all dei intuicionismo y el particularismo realistas. EI ms influyente
de estos esfuerzos constructivistas fue Ia concepcin de

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BRUCE A. ACKERMAN

proceso legal avanzada por Henry Hart y Albert Sacks,9y

desarrollada vigorosamente por una multitud de especialistas que buscaron inspiracin en esos dos eruditos de
Harvard.lO Para este grupo, estaba claro que Ia profesin
ya no poda verse a s misma bsicamente preocupada por
el objetivo tradicional-y reactivo- de preparar un caso
para el juicio y defender el veredicto deI jurado en Ia apelacin. En lugar de ello, los juristas preparados por Hart
y Sacks intentaron comprender el modo en que Ia interaccin de tribunal, burocracia y legislatura transmita
los intereses de sus clientes. En el interior de este marco
de referencia, Ia abogaca ante un tribunal ya no se agotaba en un esfuerzo por elaborar Ia estructura de expectativas institucionalizadas tal como estaban expresadas en el
common law. En su lugar, los tribunales deban ser instruidos con detalle sobre sus limitaciones en cuanto a legislacin y su relacin con burocracias y legislaturas, que
se haban convertido en importantes cuerpos deI universo
legal intervencionista. En lugar de reaccionar a situaciones
de hechos particulares como si fueran legisladores primarios, los tribunales deban en primer lugar identificar aquellas funciones legales que otros elementos deI sistema legislativo intervencionista realizaban mejor. En realidad,
este ejercicio de coordinacin institucional dio una nueva
vida a Ia judicatura. En tanto cuerpo de generalizadores
vitalicios, los jueces estaban en una posicin nica para
comprender Ias ventajas comparativas de Ias diversas instituciones legislativas de un Estado intervencionista -y
para ayudar a que colaboraran entre ellas con camaradera en aras deI bien pblico-o
Sin embargo, a pesar de este importante esfuerzo de
reorientacin, Ia construccin dcl proceso legal fue a todas
luces inadecuado en dos detallcs. En primer lugar, estos
especialistas operaron con modelos inadecuados de procesos burocrticos y legislativos que intentaron asimilar

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

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a Ia conciencia jurdica.En lugar de construir modelos de

comportamiento burocrtico y legislativo realistas (para
no decir rigurosos) se contentaron con concepciones simplistas de dichas instituciones. Aunque los especialistas en
proceso legal eran perfectamente conscientes de que legislaturas y burocracias cometan grandes errores, trataron
dichos errores como una serie de patinazos aislados, no
como el producto de fallos sistmicos. Por cada patinazo
individual, Ia tarea deI tribunal era implicar a Ia institucin descarriada en un dilogo socrtico, concentrando Ia
atencin de los legisladores y burcratas sobre Ias dimensiones deI problema que de algn modo haban omitido Ia
primera vez. La optimista implicacin era que, bajo un
cuestionamiento legal adecuado, los burcratas haran buena su promesa de pericia y los legisladores haran realidad
sus pretensiones de legitimidad democrtica. En apariencia, Ia posibilidad de un fallo estructural ms profundo
en el proceso de legislacin intervencionista no era algo
sobre 10 que los juristas tuvieran mucho que decir,u
Otro defecto ms serio aparece cuando pasamos deI
proceso legal a Ia sustancia legal. Aqu, el grupo de Harvard no tena otra cosa que ofrecer ms que un vago reconocimiento de que Ias nuevas formas de pericia estaban
siendo producidas en algn lugar en tierra de Ia burocracia. Es ms, cuando otros valientes especialistas intentaron imponer un orden sobre Ia sustancia deI Derecho intervencionista, los resultados de sus heroicos trabajos slo
confirmaron a Ia masa de los juristas en sus predisposiciones realistas. Hay mucho que decir -a favor y en contra- a propsito de Ia extraordinaria reconceptualizacin
deI discurso legal avanzada por Harold Lasswell y Myres
MacDougal en colaboracin con un dedicado grupo de estudiantes a los que influyeron en el New Haven de posguerraY La cuestin importante aqu, sin embargo, es el
rechazo de Ia profesin a comprometerse en Ia discusin.

60

BRUCE A. ACKERMAN

No es que Ia profesin probara el anlisis de MacDougalLasswell y 10 encontrara deficiente; de hecho, con Ia notable excepcin deI Derecho internacional, Ia escueIa no
logr establecer en absoluto su presencia en el intercambio discursivo profesional de Ia poca. Por iconoclasta que
fuera eI estilo de realistas concretos, su peyorativa actitud
hacia los anlisis doctrinales era mucho ms fcil de asimilar por Ia cultura legal tradicional que el urgente llamamiento para Ia reconstruccin de Ia doctrina legal sobre una base sistemtica de principio legal intervencionista. Los realistas ofrecan a Ia profesin un modo de salvar
Ias apariencias y continuar hablando de forma tradicional, a pesar de Ia crisis poltica que esta tradicin jurdica
haba contribui do a provocar; en cambio, el nuevo lenguaje de New Haven amenazaba con destituir a un traumatizado cuerpo de juristas deI ltimo jirn de aplomo discursivo. No obstante, mi tesis es que Ia generacin que
ahora llega a Ia madurez legal ya no necesita unas medidas
de seguridad parecidas. Tras medio siglo de discusin intuitiva sobre los significados legales particulares, hemos
adquirido Ia suficiente experiencia como para empezar a
hablar, por fin, de Ia sustancia deI Derecho intervencionista en trminos que trasciendan Ias categoras legales ad
hoc producidas por intervenciones estatales concretas. No
pretendo en absoluto afirmar que ellenguaje y Ia historia
de Ia Seccin 101 (a) (B) (ii) (gg) no sea importante, como
tampoco que un buen abogado de common law pueda olvidar los hechos y Ias sesiones dei caso Hadley v. Baxendale. Sin embargo, existe una sensacin creciente de que
estas particularidades no agotan Ia conversacin legal relevante. Y, 10 que es an ms notable, Ias mismas estructuras retricas invoca das para organizar Ias cmulos de
material burocrtico y legislativo que nos rodean han sido
sumadas aI anlisis de Ia tradicin dei common law. Por
primera vez en mucho tiempo, est siendo posible que los

DEL REALISMO

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juristas norteamericanos, independientemente de su especialidad, hablen en un idioma comn tanto sobre sustancia legal como sobre proceso legal y, en consecuencia, reconozcan interrelaciones ocultas y dilemas ms profundos.
De modo no menos significativo, esta ruptura constructivista no ha sido llevada cabo aI grandioso modo de Lasswell y MacDougal, con Ia ayuda de algn sintetizado r magistral que proporcionara una visin sinptica para el resto de los juristas antes incluso de que el trabajo de construccin hubiera empezado claramente. De hecho, el nuevo lenguaje de poder est siendo ensamblado a partir de
un conjunto de ideas muy diversas aportadas por una multitud desorganizada de especialistas y profesionales que,
de un modo eclctico y cuando Ias necesidades de sus proyectos particulares parecen exigirIo, se toman elementos
prestados los unos aios otros. Aunque este pragmtico
proceso de toma y daca es Ia mejor prueba deI dinamismo de Ia empresa constructiva, da lugar a ciertos peligros;
en especial, que los juristas pierdan de vista los presupuestos ms profundos que implcitamente organizan el
sonido y Ia furia deI trabajo de construccin que tiene lugar a su alrededor.
El peligro es muy grande debido a Ia facilidad con que
un elemento clave de Ia nueva construccin admite una
mala interpretacin. Me refiero a Ia compleja retrica llamada el anlisis econmico dei Derecho. En lugar de
llegar a un acuerdo con este movimiento naciente, algunos
han intentado desprestigiarIo tratndolo de cortina de
humo ideolgica para un asalto legal reaccionario aI Estado intervencionista norteamericano, un as alto aI que deberan hacer frente todos los juristas progresistas dondequiera que se encuentren. Por seductora que sea esta simpIe interpretacin, en especial cuando se anuncia como Ia
ltima palabra en teora crtica legal,13espero poder persuadirIos de que es superficial y contraproducente. Super-

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BRUCE A. ACKERMAN

ficial, porque se basa en Ia no investigacin de esas estructuras culturales ms profundas que los analistas legales crticos declaran poner de relieve en su obra de desmitificacin. Contraproducente, porque esta superficial explicacin animar a Ia profesin a desdefar Ias artes constructivas esenciales si Ia profesin debe ayudar en Ia consecucin legal de los valores progresivos que los crticos
pretenden defender. En lugar de un asalto hostil, Ia escueIa dei anlisis econmico deI Derecho permite un vasto
enriquecimiento de 105recursos deI dilogo entre los juristas que intentan comprender los fundamentos legales de
un Estado intervencionista.
No es que desee negar Ias simpatas por ellaissez faire
de algunos profesionales partidarios de esta nueva forma
de lenguaje intervencionista -en especial de aquellos que
encuentran inspiracin en los manifiestos lanzados regularmente aIos fieles desde Ia Universidad de Chicago-.14
sta es Ia primera vez, sin embargo, que tanto creyentes
como crticos han conseguido confundir Ia ver da dera contribucin deI movimiento que de modo tan entusiasta
aplauden o difaman. Aunque supongo que tendremos que
soportar el amplio intercambio de gritos de los escandalosos y presuntuosos partidarios deI anlisis econmico
deI Derecho contra 10s oscuros y crticos ungeromarxistas,15deseo que Ia lnea principal deI dilogo siga una direccin ms constructiva. En tanto forma distinta de retrica legal, el anlisis econmico del Derecho est obligando aIos abogados a discutir sobre hechos y valores
precisamente en los modos descritos en Ia precedente exposicin sobre los retos planteados aI discurso jurista por
el cambio deI Estado reactivo aI intervencionista.16 Como
en todos Ias esfuerzos pioneros, el discurso naciente puede sorprender a veces por su primitivismo pero, en lugar
de adoptar una postura seudocrtica, Ia tarea consiste en
elaborar un lenguaje constructivo ms sofisticado.

NOTAS

1. Para una discusin ms extensa sobre los diferentes

usos de Ias modelos discursivos, vase Ackerman, Four
Questions for Legal Theory, en Nomos XXII Property 351
(Pennock, I. R., y Chapman, W., eds., 1980).

2. Para una afirmacin particularmente extrema, vase

Gray, I., The Nature and Sources of the Law 170-173 (ed. rev.,
1921).

3. La frase es de Ia sentencia de lord Nottingham en el

caso dei duque de Norfolk, 3 Ch. Cases 49 (1682). A pesar de
su estilo arcaico, lord Nottingham sigue siendo una presencia
en el dilogo entre los juristas de hoy.
4. Vanse, por ejemplo, Why the "Haves" Come Out
Ahead: Speculaton on the Limits of Legal Change, 9 Law &
Soe. Rev. 95 (1974); Cooter y Kornhauser, Can Litigation
Improve the Law Without the Help of Judges?, 9 J. Leg.
Stud. 139 (1980); Priest, Selective Characteristics of Litigation, 9 J. Leg. Stud. 39 (1980).
5. Debo el trmino y muchas cosas ms ai original anlisis de Lon Fuller, The Forms and Limits of Adjudication,
92 Harv. L. Rev. 353 (1978). Para ideas ms particulares sobre
el carcter dei proceso judicial intervencionista, tambin estoy muy en deuda con Ia obra de Abram Chayes, Owen Fiss
y Martin Shapiro. Vanse M. Shapiro, Courts 1-64 (1981); Chayes, The Supreme Court 1981 Term -Foreword: Public Law

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BRUCE A. ACKERMAN

Litigation and the Burger Court, 93 Harv. L. Rev. 1 (1979);

Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation,
89 Harv. L. Rev. 1.281 (1976).
6. Comprese Kadish, M., y Kadish, S., Discretion to Disobey (1973). Adems de su potencial como freno contra Ia tirana burocrtica, el jurado puede tambin desempenar otras
muchas funciones tiles en un Estado intervencionista. Para
una visin especialmente penetrante, vase Calabresi, G., y
Bobbit, P., Tragic Choices 57-72 (1978).
7. Vanse Schuck, P., Suing Goverment (1983); Stewart,
The Reformation of American Administrative Law, 88 Harv.
L. Rev. 1.667 (1975).

I
"I

8. Para ms reflexiones sobre Ias tensiones de procedimiento comprendidas en Ia coordinacin de temas intervencionistas y reactivos en un simple juicio, vase Ia literatura
inaugurada por Fuller, Chayes y Fiss, supra, nota 5. Los importantes dilemas generados en el esfuerzo por definir intereses legtimos y fiables a Ia hora de perseguir objetivos intervencionistas ha sido el centro de mi propio trabajo en Derecho de propiedades -Ackerman,
B., Private Property and
Constitution (1977), y Ackerman, Regulating Slum Housing
Market on Behalf of the Poor: Of Housing Codes, Housing
Subsidies and Income Redistribution Policy, 80 Y ale L. J.
1.093 (1973)- Y tambin de muchos otros que trabajan sobre
los fundamentos deI common law en una poltica intervencionista. Comprese, por ejemplo, Kronman, Contract Law and
Distributive Justice, 89 Y ale L. J. 472 (1980), con Fried, C.,
Contract as Promise (1981); y comprese Calabresi, G., The
Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis (1970)
(trad. cast.: EI coste de Ias accidentes, Ariel, Barcelona), con
Fletcher, Faimess and Utility in Tort Theory, 85 Harv. L.
Rev. 537 (1972). Para ms reflexiones generales sobre Ia relacin entre Ia proteccin de los derechos individuales en Ia
bsqueda de los derechos intervencionistas, vanse Dworkin,
R., Taking Rights Seriously (1977) (trad. cast.: Los derechos

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

65

en seria, Ariel, Barcelona); Wellington, Common Law Rules

and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudication, 83 Yale L. J. 221 (1973). Tambin me ha sido muy
til el libro de Meir Cohen, Persons and Organizations, infra,
captulo 5, nota 20.
9. The Legal Process: Basic Problems in the Making and
Application of Law (edicin provisional: 1958). Sin duda, Ia
obra indita ms influyente de Ia historia jurdica reciente.
10. Vase, por ejemplo, Jaffe, L., Judicial ContraI of Administrative Action (1965); Packer, H., The Limits of the Criminal Sanction (1968); Wellington, H., Labor and Legal Process (1968). Hago una crtica extensa de este grupo en mi
resena deI ensayo de Jerome Frank, Law and the Modem
Mind, 103 Daedalus, 119 (invierno 1974). Vase tambin, White, The Evolution of Reasoned Elaboration: Jurisprudential
Criticism and Social Change, 59 Va. L. Rev. 279 (1973).
11. Esta deficiencia est siendo corregida lentamente por
autores recientes en Ia tradicin deI proceso legal. Vanse, por
ejemplo, Calabresi, G., A Common Law for the Age of Statutes (1982) (fallo legislativo); Ely, J., Democracy and Distrust
(1980) (fallo legisla tivo); Chayes, supra, nota 5 (fallo burocrtico); Fiss, supra, nota 5 (fallo burocrtico). Desgraciadamente, estos autores contemporneos no van ms all deI tratamiento casual de los fenmenos legislativos y burocrticos de
Ia tradicin deI proceso legal. Hasta aqui, ha habido muy poca
inclinacin a recurrir a Ia ciencia poltica analtica en un esfuerzo por elaborar los diferentes escenarios a los que puede
dar lugar una u otra ruptura en el proceso legislativo o burocrtico. Para algunos esfuerzos pioneros, por este camino,
vanse Nisaken, W., Bureaucracy and Representative Government (1971), Rose-Ackerman, S., Corruption: A Study in Political Econemy (1978); Spitzer, MuIticriteria Choice Process:
An Application of Public Choice theory to Bakke, the F.C.C.
and the Courts, 88 Yale L. J. 717 (1979). Para crticas serias

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DEL REALISMO

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de Ia literatura ms general, vanse Mueller, D., Public Choice

(1979); Sen, A. K., Collective Choice and Social Welfare (1970).
12. Un buen resumen deI enfoque de Lasswell y MacDougal puede encontrarse en MacDougal, M., Lasswell, H. y Vlasic, L, Law and Public Order in Space, 1-127 (1963). Para un
revelado r y temprano pronunciamiento, vase MacDougal y
Lasswell, Legal Education and Public Policy: Professional
Training in the Public Interest, 52 Y ale L. J. 203 (1943).
13. Para una exposicin de sabidura crtica especialmente convencional, vase Horwitz, Law and Economics: Science
or Politics?, 8 Hofstra L. Rev. 905(1980); para una especialmente elaborada, vase Kennedy, Cost-Benefit Analysis of
Entitlement Problems: A Critique, 33 Stan L. Rev. 387 (1981).
En cierto sentido, Ia crtica de Kennedy representa poco ms
que un refrito de economa de bienestar tradicional. La novedad deI ensayo radica no tanto en su anlisis como en su motivacin neorrealista. Intenta demostrar, una vez ms, que los
anlisis doctrinales formales y abstractos no pueden producir
certeza legal, que slo Ia intuicin particularista puede dar lugar a ideas en nuestro sistema legal intervencionista. Vase
tambin Kennedy, Form and Substance, supra, captulo 2,
nota 9, en 1.751-1.776,1.777-1.778;Kennedy, Legal Formality,
supra, captulo 2, nota 11.
Pero, por desgracia, ningn crtico puede llegar ms arriba
de Ia posicin que decide as altar. La crtica de Kennedy slo
causa un serio perjuicio a aquellos extremistas, asociados con
Ia Universidad de Chicago, que estn convencidos de que Ia
eficacia es un valor legal completamente inequvoco y a todas
luces deseable, que permite una identiicacin seudomecnica de la respuesta legal correcta en cada caso. Vase Markovits, Duncan's Do Not: Cost-Benefit Analisys and the Determination of Legal Entitlements, Stan. L. Rev. (publicacin
prevista, 1983). En realidad, incluso si se considera como una
crtica de una caricatura de Ia escuela de Chicago, no creo que
Ia demostracin de Kennedy llegue aI ncleo de Ia cuestin.
Aunque tiene razn aI pensar que el concepto de eficacia pue-

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

67

de a menudo producir una solucin indeterminada a un problema legal, los juristas norteamericanos dominan hace tiempo el arte de utilizar los principios legales aun cuando no
puedan reducirse a regIas mecnicas. Vase Dworkin, supra,
nota 8, captulos 2 y 3 (1977) (distincin entre regIas y principios). Las insuficiencias bsicas deI enfoque de Ia escuela de
Chicago deI anlisis econmico dei Derecho radican en Ia poca
magnitud otorgada a Ia importante realidad de los costes de
Ia transaccin (vase captulo 4, infra) y en su distorsionada
consideracin de los valores fundamentales de Ia tradicin legal norteamericana (vase captulo 5, infra). En lugar de satirizar caricaturas de Ia escuela de Chicago, 10 que hay que
hacer es edificar una construccin ms rica de Ia tradicin
legal norte americana, incorporando aquellas contribuciones
-y slo sas- deI anlisis econmico deI Derecho que contribuyan a esta empresa.
14. Codificado para una lectura fcil en Posner, R., Eco
Analysis of Law (2.a ed., 1977).

nomic

15. 0, si ungeromarxista les parece una palabra demasiado pomposa, pueden yuxtaponer dos otras lumbreras cualesquiera de Ias que son invocadas de paso como fuente de
inspiracin por un crtico importante: Foucault, Gramsci, Hegel, Lvi-Strauss, Manheim, Marcuse, Piaget o Sartre. Vanse
Kennedy, The Structure of Blackstone's Commentaries,
28 Euffalo L. Rev. 209,210, n. 2 (1979); Kennedy, Distributive
and Patemalist Motives in Contract and Tort Law, with Special References to Compulsory Terms and Une qual Bargaining
Power, 41 Md. L. Rev. 563, 564, n. 3 (1982). Aunque se propone desmitificar a sus cofrades legales, Kennedy tiene que
enfrentarse (y resolver) Ias obvias contradicciones de sus autores preferidos. Sus colegas crticos, por desgracia, slo agravan Ia confusin aI ceder tambin a Ias citas de grandes nombres. Vase, por ejemplo, Frug, The City as a Legal Concept,
93 Harv. L. Rev. 1.059, 1.060-1.061,n. 1 (1980) (do'nde se citan,
entre otros, a Arendt, Durkheim, Kennedy, Mannheim, Marx,
Unger y Weber).

68

BRUCE A. ACKERMAN

16. No debe confundirse este punto con una idea ms familiar. Aqu, <da escuela deI anlisis econmico deI Derecho
es tratada como si fuera el nombre de otro grupo de cientficos sociales que intentan a1canzar una perspectiva distanciada deI sistema legal desde el punto privilegiado de su especialidad en Ia ciencia social. Aunque Dios sabe que el sistema
legal puede soportar todas Ias iluminaciones que le echen, no
es sta Ia promesa que explica Ias profundas inquietudes y
Ias grandes expectativas que el movimiento ha generado. Ni
siquiera sus ms decididos oponentes objetan Ia existencia de
unos pocos y dedicados cientficos sociales que aplican en Ias
universidades sus mtodos aI sistema jurdico. AI fin y aI
cabo, Ia tarea de Ia universidad es dedicar se a Ia investigacin
cientfica y no existe ninguna buena razn para declarar aI
sistema legal exento de observacin. Vn problema surge slo
porque partidarios y detractores sospechan con razn que hay
ms de anlisis econmico deI Derecho que de ciencia desinteresada, que Ia economa legal se ofrece como un nuevo lenguaje en el interior deI cuallos juristas pueden abandonar su
tarea central de abogar por un desagravio en nombre de sus
clientes. Desde el momento que sta es Ia reivindicacin que
explica el carcter controvertido deI movimiento, no confundir Ias cuestiones tomando los relativamente indiscutibIes
razonamientos en favor deI anIisis econmico deI Derecho
como una ms entre Ias muchas formas vlidas de investigacin interdisciplinaria.

Captulo 4
La reconstruccin de los hechos

Para sacar a Ia luz Ias presuposiciones intervencionistas deI nuevo lenguaje jurdico, pensemos en Ia parbola
que en Ia actualidad sirve como rito de iniciacin a todos
los futuros juristas de Ia escuela econmica deI Derecho.
Me refiero, por supuesto, aI simulacro de lucha pica entre granjeros y ganaderos presentada por Ronald Coase
en The Problem of Social Cost.l AI volver sobre esas trilladas pginas, no pretendo llevar a cabo otro anlisis ms
de Ias precisas condiciones bajo Ias cuales el teorema de
Coase constituye una parte vlida de Ia ciencia microeconmica. Mi intencin es considerar Ia historia de Coase
como modelo de una nueva forma de lenguaje de poder
que Ias juristas pueden utilizar para persuadir aios funcionarios con capacidad de decisin de 10s mritos de Ia
causa que defienden.2 Desde este punto de vista, Coase no
hace otra cosa que invitarnos a transformar Ias primeras
palabras de cada dilogo jurdico, unas palabras que inevitablemente moldean todo 10 que viene detrs. Lo que
est en juego es una revisin radical de ese discurso que,
con encantador disimulo, los juristas denominan fundamento de hecho.
EL

PARADIGMA COASEANO

Para captar el carcter intervencionista de Ia propuesta deI abogado coaseano, podramos empezar con un ejempIo totalmente opuesto. Un granjero entra en su despacho
quejndose de Ia desacertada inclinacin deI vecino gana-

72

BRUCE A. ACKERMAN

dera a permitir que sus reses se le coman los cultivos.

i.Cmo desarrollara los hechos relevantes?
Tenemos tan inculcados los hbitos de pensamiento
reactivos que Ia respuesta surge con facilidad. Hay que
empezar por e! momento en que e! problema se manifest de manera obvia. En este caso, cuando Ias vacas de!
ganadero empezaron a comerse Ia cosecha deI granjero.
Adems, aI estudiar el incidente hay que buscar pruebas
utilizables: el jurista reactivo tendr un objetivo definido
en mente. Puesto que (por definicin) est interesado en
acciones particulares infractoras, se centrar en hechos
que podran apoyar Ia opinin de que Ias acciones deI ganadero no concordaban en absoluto con Ias que Ia comunidad podra en buena ley exigirle. AI examinar cuidadosamente estos hechos, el jurista reactivo sacar partido de
un rico conjunto de distinciones que Ia gente corriente
utiliza para comprender el sentido de Ias expectativas establecidas. As,e! abogado deI granjero podr obtener con
facilidad una sustancial indemnizacin si logra persuadir
aI jurado de que el ganadero dej de modo deliberado que
el ganado traspasara ellmite de su propiedad para buscar
alimento fuera de ella. Por otro lado, el abogado deI ganadero intentar convencer aI jurado de que Ias reses se
escaparon debido a un error o a un accidente inevitable.
De modo caracterstico, el fundamento de hecho resultante relatar acontecimientos muy apretados en torno aI
momento en que el problema se manifiesta, rastreando en
el tiempo y en direcciones convertidas en relevantes por
Ias nociones tradicionales de culpabilidad, excusa y justificacin.3

1
Una vez reconocido todo 10 anterior, estaremos en posicin de captar e! carcter fundamental de Ia reformula-

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

73

cin coaseana. La jugada analtica que socava Ia empresa

reactiva es el postulado de los costes de transaccin nulos, es decir, Ia suposicin de que tanto el ganadero como
el granjero se hallaban en perfectas posiciones para predecir 4 Ias consecuencias futuras de sus acciones en el momento en que hubieran podido hacer en sus conductas
modificaciones minimizadoras de coste.
Para comprender el poder transformador de esta suposicin, consideremos un caso hipottico de los que proporcionan un tema principal para el repertorio reactivo de
jurisprudencia.5 Imaginemos que Ias reses se comieron Ia
cosecha porque el vaquero que Ias vigilaba fue herido por
un rayo en el curso de una tormenta repentina. Supongamos adems que inmediatamente despus de que e! ganadero condujera aI empleado herido aI hospital, l en persona acorral el ganado descarriado y 10 condujo a su
propiedad. Para el jurista reactivo que defendiera aI ganadero, semejante descubrimiento constituira una fuente
de rapsdico placer, puesto que le proporcionara Ia mejor posibilidad de convencer aI jurado de que el ganadero
no deba pagar unos danos y perjuicios importantes por
el lamentable pero inevitable accidente.
EI jurista coaseano, en cambio, interpretara estos hechos con un espritu muy diferente. Aunque Ia cada de
rayos pueda ser un acontecimiento raro, Ia no existencia
de costes de transaccin Ie obliga a suponer que el ganadero los ha tenido en cuenta aI planear sus actividades.
As pues, dada Ia ausencia de costes de transaccin, el ganadero estaba en una perfecta posicin, antes de ia cada
dei rayo, para haber alquilado los servicios de un segundo
vaquero que vigilara Ias reses en caso de que a su companero le ocurriera una desgracia. Si, tras considerar Ia cuestin, el ganadero decidi que un vaquero supIementario
costaba demasiado, no podr alegar un inevitable accidente cuando caiga el rayo. Por eI contrario, Ia destruc-

74

BRUCE A. ACKERMAN

cin de Ia cosecha deI granjero ser una consecuencia previsible de Ia decisin voluntaria deI ganadero de renunciar
a un trabajador suplementario.
No es exagerado afirmar que en el universo coaseano no
existe el accidente, como tampoco ningn otro hecho que
pudiera atenuar Ia responsabilidad del ganadero por los
estragos cometidos por Ias reses. A pesar de su apariencia
superficial, cada accin debera ser tratada como el producto de Ia voluntaria decisin deI ganadero de perseguir
sus propios intereses a expensas de los vecinos. De ello se
sigue que el cuidadoso esfuerzo reactivo por juzgar el carcter infractor de acciones particulares -por distinguir
10 accidental de 10 deliberado, 10 excusable de 10 injustificabIe- no tiene sentido dentro de Ias lmites de Ia idealizacin coaseana.
No hemos hecho ms que empezar a medir todo el alcance de Ia desestabilizacin del discurso reactivo llevada
a cabo por Ias seguidores de Coase. No slo proponen considerar todas Ias acciones como si fueran el producto de
plan elegido de forma consciente, sino que tambin insisten en considerar deI mismo modo todas Ias no acciones.
AI fin y aI cabo, dada Ia no existencia de costes de transaccin, todos los actores pueden considerar que sus decisiones permanecen inactivas de un modo tan intenso como
consideran sus ms afirmativas actividades. ~Por qu, entonces, deberan obtener una inmunidad especial cuando
el perjuicio es Ia consecuencia previsible de Ia pasividad
deliberada?
Imaginemos, por ejemplo, que el granjero pudiera demostrar que no haba nadie en su propiedad en el momento de Ia irrupcin de Ias vacas y que, por 10 tanto, en el
momento en que el problema apareci en Ia superficie de
Ia vida social, no estaba en posicin de hacer nada para
evitar los danos producidos por el ganadero. A partir de
este fundamento de hecho, a 10s juristas reactivos les pa-

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

75

recer obvio que Ias reses causaron el perjuicio y que, a

primera vista, es l quien debera ser considerado responsable de Ias acciones de sus reses.6 Por el contrario, el jurista partidario de Ia escuela deI anlisis econmico deI
Derecho pensar que esta clase de lenguaje informal oscurece una clara interpretacin de Ia estructura subyacente de Ia situacin. Desde este punto de vista, ningn
buen jurista olvidara nunca que el granjero, en no menor
medida que el ganadero, es un planeador potencial de sus
actividades. De hecho, aI asumir costes de transaccin nulos, exista un sinnmero de medidas que el granjero poda tomar antes deI accidente para evitar el posible perjuicio. Por ejemplo, poda haber construido una valla elctrica para repeler Ias reses abandonadas por eI vaquero
herido por el rayo. Esta no instalacin de Ia valla, no menos que Ia negativa deI ganadero a contratar un vaquero
suplementario, es 10 que el modelo coaseano identifica
como un hecho crtico digno de atencin legal, que no debera ser eliminado de Ia lista de factores que contribuyeron a causar el perjuicio slo porque es menos obvio en
un resumen superficial deI incidente. En vez de examinar
10s hechos en busca de Ia causa del problema, el seguidor
de Ia escuela econmica deI Derecho postula una concepcin de Ia causalidad que reconozca el modo en que una
multiplicidad de factores, actuando durante un prolongado perodo de tiempo, contribuyen a nuestros descontentos legales?
Pero una cosa es describir el modo en que Ia suposicin de Ias costes de transaccin nulos desestabiliza Ia
empresa de investigacin del jurista reactivo y otra bastante distinta comprender cmo esta simple suposicin
podra realizar esa importante transformacin. La respuesta resultar ms evidente si consideramos a los juristas
como si fueran cuentistas y el fundamento de hecho
como su esfuerzo por contar cuentos convincentes. Ahora

76
III!I
1'1

BRUCE A. ACKERMAN

bien, todo buen narrador de cuentos sabe que el punto en

que Ia narrativa empieza moldear de modo crucialla naturaleza deI relato.8 Acontecimientos que ocurran antes
de que empiece Ia historia sern tratados inevitablemente de un modo fragmentario, como flash-backs justificados slo en Ia medida en que iluminen los hechos que se
presentan. Por el contrario, un cuentista creble debe ser
ms respetuoso con los acontecimientos ocurridos una
vez ha empezado Ia historia. Despus dei principio, el
cuento debe poseer una fuerte estructura narrativa y unir
los acontecimientos de modo irresistible hasta que Ia historia llegue a su final.
Es precisamente aqu -en esta crtica cuestin narrativa sobre principios y finales- donde funciona Ia suposicin de los costes de transaccin nulos. En lugar de empezar con el momento en que los actores entran en algn
tipo de problema evidente, Ias suposiciones coaseanas obligan aI jurista a empezar su historia mucho antes en el
tiempo: en el momento en que Ias partes podan haber
reorganizado sus actividades de un modo que evitara por
completo el problema. Desde esta perspectiva ex ante, Ias
acciones perjudiciales que surgen en un momento posterior slo pueden ser sntomas de un anterior fracaso por
parte deI ganadero y el granjero para organizar sus actividades deI mejor modo posible. EI drama reactivo, en
cambio, empieza con el final coaseano, en el momento
en que Ias reses devoraron Ia cosecha. Aunque, de vez en
cuando, el cuentista reactivo puede sentirse obligado a
realizar algn flash-back para remontarse a un momento
anterior e iluminar Ia presente Iucha entre Ias partes, Ia
narracin se centra en el problema mismo. Dentro de este
marco de referencia narrativo, Ia negativa deI ganadero a
contratar un segundo vaquero o Ia negativa deI granjero
a electrificar su valla slo son dos de Ios innumerables
no acontecimientos cuya prolongada confeccin amenaza

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

77

con destruir Ia integridad deI cuento sobre infraccin y

destruccin que tan urgentemente necesita ser contado.
Para resumir esta primera y ms crtica diferencia, tomar prestada de Mark Kelman aIgunas nociones tiles 9
y afirmar que el jurista reactivo utiliza un marco temporal estrecho aI establecer sus hechos, se centra Ia culpabilidad de Ias acciones individuales que constituyen Ia perturbacin patente de Ia paz; por el contrario, el coaseano
insiste en un marco temporal amplio, que se inicia en el
momento en que hombres y mujeres precavidos habran
podido reorganizar sus actividades para evitar el problema. La propia manifestacin dei conflicto es el sntoma de
un problema potencialmente mayor de desorganizacin
social.
Precisamente sta es Ia transformacin exigida por
nuestro modelo de discurso legal intervencionista.lOComo
hemos visto, el jurista intervencionista no puede nicamente asumir Ia legitimidad de Ia estructura de actividades vigente, sino que debe de algn modo estar en posicin de afirmar eI grado en que estas prcticas -aqu tenemos Ia agricultura y Ia ganadera- requieren reestructuracin voluntaria por medio deI orden jurdico. La insistencia coaseana en que Ia historia legal no empieza con
el problema sino con el modo en que Ias partes podan
haber reorganizado sus actividades con el fin de evitarIo
constituye precisamente el punto en que el jurista intervencionista deseara empezar.
2

Claro que es cierto que el siguiente estadia en Ia historia legal intervencionista -el famoso teorema de Coaseha sido tomado por muchos para ensefiar una leccin muy
diferente: nos advierte deI peligro de sobrestimar el po-

78

BRUCE A. ACKERMAN

der dei Derecho para reorganizar Ias actividades. Sin embargo, es un gran error confundir el carcter preventivo
de un nico teorema con Ias implicaciones intervencionistas de Ia insistencia coaseana en que todas Ias historias
legales empiezan en un nuevo punto de partida narrativo.
Despus de todo, slo un tonto podra pensar que Ia tarea
de reorganizar Ias actividades era algo simple. La existencia de cuentos aleccionadores es una parte indispensable
de conocimiento legal intervencionista. Slo tras identificar Ias ocasiones en Ias que los esfuerzos de reorganizacin son ftiles podemos concentrar Ia atencin dei Derecho en aquellos casos en 10s cuales Ia reorganizacin
parece digna de importancia. Adems, a medida que se
desarrollan los cuentos aleccionadores, el teorema de Coase resulta ser bastante dbil. EI punto crucial, una vez
ms, es el papel crtico que Ia ausencia de costes de transaccin juega en Ia aleccionadora conclusin de Coase.
Es bastante desalentado r para un intervencionista aprender que, en un mundo de transacciones sin fricciones, el
Derecho no afectara aI modo en que ganaderos y granjeros perfectamente previsores organizaran sus actividades.
Todo el mundo es consciente de que el mundo real no es
Coaselandia y que, por 10 tanto, su parbola slo puede
servir como prlogo que exige un complemento en un estudio sistemtico de Ias infinitas dificultades que enfrentan a norteamericanos de carne y hueso cuando intentan
organizar sus vidas sociales. En realidad, todo el fundamento de hecho coaseano casi garantiza Ia revelacin de
un vaco de racionalidad, un complejo conjunto de estructuras deI mundo real que hace imposible que los actores
hagan realidad el potencial hiperracional puesto de manifiesto por el prlogo.

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

79

3
Slo en este lugar empiezan a divergir Ias relaciones
narrativas producidas por diferentes partidarios deI anlisis econmico del Derecho. Aunque todos son conscientes deI vaco de racionalidad, no se ponen de acuerdo sobre el grado en que un fundamento de hecho pierde credibilidad jurdica cuando no rellena ese vaco con masas
de espesa descripcin. Los que tienden a Ia simplificacin
tratan Ia narracin coaseana como ms-de-la-mitad-de-lahistoria. Si bien reconocen Ias posibilidades tericas de
un fallo deI mercado, siempre parecen sorprendidos cuando se encuentran con uno en el mundo real y hacen todo
10 que pueden para convencerse de que el vaco de racionalidad puede rellenarse con alguna forma intersticial de
intervencin judicial. Por el contrario, los que tienden a
Ia complejidad tratan el teorema de Coase como el prlogo de una obra en tres actos: primer acto, Ia elaboracin
de una intrincada red de imperfecciones deI mercado; segundo acto, Ia enftica negacin de Ia posibilidad de una
solucin perfecta; tercer acto, Ia compleja descripcin de
los modelos en que es probable que los actores, constre:fidos por gravosos costes de transaccin y con una racionalidad limitada, respondan a una serie de intervenciones
legales que no seran Ias ptimas.
Ahora bien, en 10 que se refiere a cada jurista particular, Ia eleccin entre simplicidad y complejidad ser resuelta por una multitud de motivaciones personales, polticas e incluso estticasY De todas maneras, ms que caer
en el psicoanlisis de aficionado, estoy ms interesado en
el movimiento a largo plazo de Ia cultura profesional.
Hay razones para anticipar un cambio generacional hacia
una narrativa cada vez ms compleja. Puesto que el mismo xito de Ias simplifica dores a la hora de obtener Ia

80

BRUCE A. ACKERMAN

atencin para su diferenciado lenguaje de poder es 10 que

demostrar su fracaso definitivo. Aunque Ia elegancia y el
carcter antiintuitivo deI teorema de Coase sea un fuerte
brebaje para los acostumbrados a Ia dieta realista de hechos particulares y valores intuitivos, el efecto de choque
logrado por un simplificador nicamente sirve para empezar un proceso ms amplio de asimilacin cultural. Cuanto ms profunda y amplia sea Ia influencia de Coase en
Ia conversacin legal, menos perturbadora ser Ia novedad deI teorema y constituir una herramienta cada vez
ms familiar para el anlisis de hechos.
Y, aI menos en Derecho, Ia familiaridad produce 10
contrario deI desprecio. En cuanto los juristas se convenzan de que argumentando sobre costes de transacciones
pueden ganar casos, confiarn en Ia complejidad deI nuevo aparato conceptual deI modo que encaje con 105 intereses de sus clientes. Con el tiempo, se har cada vez ms
evidente que Ias variedades de fallo transaccional son casi
infinitas y que Ia profesin debe desarrollar un elaborado
conjunto de categoras si espera completar el prlogo coaseano de un modo equivalente a Ia amplia gama de estructuras transaccionales puestas de manifiesto por el flujo de casos. EI resultado predecible es que Ia parbola
inicial deI ganadero y el granjero empezar a parecer un
caso bastante sencillo de externalidad en el cual slo una
informacin imperfecta y los costes de negociar un conjunto global de contratos de contingencia obstaculizan
Ia capacidad de Ias partes para reorganizar sus actividades. Gtros casos pondrn de relieve un conjunto ms profundo de impedimentos estructurales. Cuando se mira a
Ia luz deI modelo coaseano, nuestro mundo real aparecer
como un lugar lIeno de penetrantes problemas transaccionales con muchos nombres: uso sin pagar de un servicio
pblico (free ride), riesgo mora!, racionalidad limitada, demanda no convexa y curvas de oferta, imperfec-

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

81

ciones en el mercado de capitales y otras expresiones parecidas, cada una de Ias cuales requiere una atencin sistemtica en el anlisis de uno u otro falIo deI mercadoY
Por otra parte, esta nueva forma de anlisis de hechos
proporciona un poderoso impulso a generalizaciones legales de una clase bastante extrafia para nuestros predecesores realistas. A medida que el coaseano partidario de Ia
complejidad expone su fundamento de hecho en cada vez
ms casos, se hace evidente que Ias diferentes ramas deI
Derecho tratan similares fallos deI mercado de modos muy
diversos. Ahora, perjuicio, responsabilidad de productos y falta, por ejemplo, parecen diferentes etiquetas
de common law para manejar un complejo conjunto de
problemas interrelacionados organizados por Ia existencia
de una compleja variedad de externalidades y falIos deI
mercado relacionados. Puesto que los juristas aprenden
que casos parecidos deberan tratarse de modo similar,
esa percepcin de Ia similaridad de hechos genera un impulso cognoscitivo en favor de una nueva sntesis. (No
habr lIegado el momento de pensar en Ia cuestin de Ia
externalidad de un modo sistemtico, reconstruyendo el
Derecho para que se enfrente responsablemente con los
hechos que el nuevo anlisis saca a Ia luz? 13
Esta cuestin se aplica con mayor fuerza an aI desordenado cmulo de Derecho legislado que domina el paisaje legal actual. Mientras Ia generacin anterior poda ver
poco ms all de una masa de frmulas legislativas particulares que disfrazaban una gran discrecin administrativa, los juristas coaseanos descubren en seguida que su
interpretacin deI falIo deI mercado les permite una nueva perspectiva deI terreno de Ias leyes. Vastos bosques de
detalles -con anterioridad consignados a Ia infinidad del
Derecho sobre medio ambiente, Ia legislacin sobre salud
o seguridad, Ias leyes sobre petrleo y gas o Ia regulacin
de valores- pueden reducirse a trminos cognoscitivos

82

BRUCE A. ACKERMAN

manejables en cuanto se consideran como esfuerzos por

enfrentarse con una serie de fallos deI mercado interrelacionados. Por otro lado, esta visin hace que los especialistas legales puedan incrementar su gama de referenda
cuando debaten sobre Ia forma adecuada de responder a
10sproblemas que surgen bajo su rgimen jurdico particular. Aunque un rbitro podra llegar a pensar que no
hay nada en comn entre, por ejemplo, los problemas derivados de un fraude de valores y los derivados de Ia contaminacin ambiental, un anlisis de externalidad corriente posibilita que los juristas de un campo aprendan de Ia
experiencia reguladora deI otro.14 EI terreno est preparado por un esfuerzo profesionalmente disciplinado por
comparar y valorar una amplia variedad de respuestas aI
fallo deI mercado -ya hayan sido moldeadas primariamente por jueces, burcratas o legisladores- en trminos
de un lenguaje de common lawY
LA AMPLIACIN DEL PARADIGMA

La transformacin coaseana de los danos no slo es

importante en s misma, tambin es paradigmtica 16 de
un esfuerzo ms amplio por parte de los juristas para
reconstruir Ia interpretacin de 1oshechos por todo 10
largo y ancho Ia cultura legal. Aunque este ensayo no puede esperar establecer esa profunda exigencia, dos breves
prolongaciones deI anlisis pueden aI menos servir para
hacer Ia hiptesis plausibleY
1

La primera prolongacin sigue Ia reformuIacin coaseana desde su origen en los danos hasta los campos leI

luJ

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

83

gales vecinos. Para comprender el potencial que contiene,

slo hay que utilizar el clsico lenguaje jurdico para describir el modo en que eI seguidor de Coase maneja el movimiento desde un marco temporal estrecho a uno amplio
dei litigio de danos normal. AI empezar cada litigio de
danos desde un punto temporal anterior, Coase nos invita,
por decido as, a considerar todos Ias problemas de danos
como si empezaran siendo problemas de contratos, en los
cuales granjeros y ganaderos previsores podran negociar
su asunto hasta llegar a una solucin bien definida. No
obstante, si este nfasis en el contrato permite una nueva
perspectiva sobre los danos lno podra permitir tambin
una nueva perspectiva sobre contratos?
La respuesta es s. De todos modos, hay abundantes
paradojas en el renacimiento deI contrato anunciado por
Ias juristas constructivistas. AI mismo tiempo que insisten en Ia continuada importancia de Ia negociacin voluntaria, esperan triunfar sobre Ia idea de los realistas en los
lmites deI contrato. La nueva tipologa de fallo de Ia transaccin permite un examen sistemtico de Ias insuficiencias deI contrato con un rigor desconocido en Ia tradicin
realista. Las mismas dificultades transaccionaIes no sIo
afectan aI Derecho de danos -informacin imperfecta, externalidad, etc.-, tambin impregnan los marcos contractuales. Asimismo, hay una multitud de nuevas dificultades
mucho ms destacadas en Ias contratos que en los danos:
riesgo mora!, costes de contro!, ventajas dei primero
en actuar y cosas por el estilo.18
Este reconocimiento sirve, a su vez, como una segunda
fuente de energa constructiva para Ias nuevos tipos de
generalizacin legal. EI tratamiento deI contrato ya no
est centrado exclusivamente en Ias excusas y Ias justificaciones de intereses clsicos para el jurista reactivo:
error, imposibilidad y cosas por el estilo.19 Precisamente
debido a que el contrato es un instrumento sistemtica-

84

I
II

BRUCE A. ACKERMAN

mente incompleto para Ia coordinacin, existe una palmaria necesidad de valorar el grado en que otras formas legales pueden permitir Ia superacin de Ias fricciones deI
marco conceptual. Por otro lado, se ha descubierto bastante pronto que cada una de esas formas -desde el antiguo Derecho de autor y agente hasta Ias modernas formas de asociacin y. sociedad annima pasando por Ias
variedades de reglamento y propiedad gubernamentalresuelve los problemas transaccionales slo a costa de generar clases de dificultades transaccionales propias. Una
vez ms, el escenario est siendo preparado para un complejo anlisis deI modo en que el Derecho intervencionista,
por medio deI control de Ias formas legales proporcionadas por Ias partes, puede moldear Ia manera en que utilizan Ia libertad para planear sus actividades.20
Ms all de Ias conclusiones ms particulares, el nfasis en el fallo contractual refuerza Ia sensacin de que los
problemas especficos presentados ante tribunales, rganos administrativos y legislaturas pueden muy bien ser
slo los sntomas de algn fallo organizativo ms profundo. Como en los danos, tambin en los contratos, el anlisis constructivo obliga a Ia conversacin legal a empezar
desde un nuevo punto: obliga a empezar Ia historia con Ia
posibilidad de que el Derecho pueda reconstruir formas
organizativas en formas que permitan aios ciudadanos
mejorar, cuando no eliminar, los conflictos que parecen
tan insolubles en Ia superficie de Ia vida cotidiana.

II!i

Quizs sea poco frecuente pensa,: en Ia segunda prolongacin del anlisis coaseano como uua prolongacin.
Cronolgicamente aI menos, Ia descripcin de Ia realidad
deI partidario deI anlisis econmico del Derecho no en-

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

85

contr el primer reconocimiento profesional en Ias terrenos de danos y contratos, sino en reas de Derecho pblico como Ias relacionadas con medidas antitrust y Ias industrias reguladas.21 En realidad, Ia existencia de esas cabezas de playa de discurso jurista ayuda a explicar los
ms recientes xitos de los seguidores de Coase a Ia hora
de introducirse en Ia cultura legal. Por perturbador que
parezca a los juristas realistas el lenguaje sobre externalidad y fallo deI mercado, no pueden negar que Ia relevancia de expresiones altisonantes como sas es un hecho
profesional establecido por encima del vago lmite que
separa en un Estado intervencionista el Derecho privado
deI pblico.22 Sin embargo, a pesar de su prioridad en el
tiempo y de su continuada importancia legal, no creo que
sea equivocado subordinar el viejo anlisis econmico
del Derecho a 10 nuevo en este esbozo de Ia situacin
jurdica presente; puesto que, mientras el uso deI anlisis econmico deI Derecho estuvo restringido a un pequeno nmero de especialidades, el carcter distintivo de
Ia construccin de Ia realidad de los juristas antitrust poda ser plausiblemente considerada como un fenmeno
cultural de una importancia legal local, en pie de igualdad, por ejemplo, con el uso y abuso deI discurso psicoanaltico por parte deI jurista penal cuando trataba con
Ia defensa
Ia Iocura. SIo con el nuevo anlisis econmico deI Derecho, el movimiento se convierte en un
verdadero reto para Ia ortodoxia realista porque entonces
es cuando se hace evidente que el realismo est siendo
puesto en duda no slo aqu y ali, sino casi en todas partes por juristas que se nutren de un fondo comn de ideas
constructivas. El todo cultural se est haciendo ms grande que Ia suma de sus partes. Cuando se suma aI nuevo el
viejo anlisis econmico dei Derecho, el resultado no es
dos discursos legales especializados
uu discurso
rdico general.

,
I
I

86

BRUCE A. ACKERMAN

A decir verdad, este hecho est senalado por el modo

en que el viejo anlisis econmico del Derecho adquiere
un significado jurdico general para juristas de campos
legales que mostraron una indiferencia sublime hacia l
en el pasado. No ms especialidades aisladas, Ias etiquetas antitrust y regulacin marcan reas de dilogo
entre juristas en Ias cuales Ias descripciones estructurales de danos y contratos se generalizan cada vez ms:
desde talo cual lucha entre ganadero y granjero, talo
cual respuesta a un falIo contractual, hasta el modo en
que sectores enteros de Ia economa (no) se relacionan
con otros.23 Como en Ias formas ms microscpicas de
anlisis estructural, el dilogo entre juristas empieza aqu
con un prlogo imaginario sobre Ia vida en un mundo habitado por actores hiperracionales capaces de comprender todas Ias implicaciones de sus actividades organizativaso Sin embargo, una vez ms, el anlisis de un mundo
sin fricciones y de competencia perfecta slo puede servir
de prlogo para un anlisis dei mundo real que permita
lIegar a una comprensin dei modo en que Ias firmas explotan Ias subyacentes posibilidades de Ia produccin y
una multitud de barreras transaccionales para obtener
ventajas competitivas sobre rivales potenciales. Como
siempre, algunos partidarios dei anlisis econmico dei
Derecho --los seguidores de Ia escuela de Chicago- muestran una tendencia a impacientarse en este punto de Ia
historia. Dei mismo modo que les gustara que los juristas habIaran de dafios como si vivieran en un mundo muy
cercano a Ia tierra de nunca jams de Coase, tambin son
10sms felices cuando hablan sobre antitrust en un mundo que slo rara vez y de maneras bien comprendidas se
aleja seriamente de Ia perfecta competencia. Pero no hay
nada que nos obligue aios dems a confundir el prlogo
eon toda Ia obra.

DEL REALISMO

EL ENRIQUECIMIENTO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

87

DEL PARADIGMA

Nos encontramos, por 10 tanto, en el centro de un acontecimiento muy raro en Ia vida dei Derecho: Ia lIegada a
Ia madurez profesional de una nueva construccin de hechos. Esto viene sugerido no slo por Ia amplitud de Ia
aplicacin legal de Ia construccin de Coase, sino tambin por Ia creciente complejidad con que Ia narrativa
coaseana puede adaptarse para tener en cuenta una multitud de imperfecciones>}dei mundo real. l Cmo sacar
el mayor partido de nuestra madurez?

1
Para empezar por el plano tcnico, no es demasiado
prematuro para hacer un lIamamiento por el siguiente
progreso Ia sofisticacin de Ia investigacin intervencionista. Una cosa es reconocer que Ia Clean Air Act puede
ser considerada como Ia respuesta a un complejo conjunto de externalidades o que BRISA, Ia ley federal que regula Ias pensiones privadas, constituye una compleja respuesta a los problemas dei fallo contractual; y otra muy
diferente lIevar a cabo Ias investigaciones de hechos necesarias para enmarcar una discusin profesional con el alcance que permita que Ia Air Act o BRISA puedan, mediante una apropiada interpretacin burocrtica y judicial
a Ia vez que por revisin legislativa, convertirse en Ias
respuestas legales adecuadas para los problemas estructurales que han sido identificados. Para dar este paso, no
podemos contentarnos eon una descripcin grfica deI
Rumo de tubo de escape n.O9 arrojando negras descargas o con una historia sobre el modo en que Ia leal Mary
Jones fue privada de su pensin debido a una quiebra

lill

I1

88

BRUCE A. ACKERMAN

repentina de Bancarrota Inc. Aunque estas ancdotas pueden catalizar el inters, debemos situarias en un contexto
ms amplio, describiendo de modo sistemtico el modo
en que una mas a de emisiones industriales se traslada de
capa en capa atmosfrica (dando lugar a una contaminacin a Ia que responde Ia Clean Air Act) o el modo en que
Ia gente cambia de trabajo en trabajo camino hacia una
jubilacin nfima (a 10 cual responde BRISA).
Para valorar los hechos de manera competente, tendremos que abandonar una de nuestras ms queridas
creencias, legada por nuestros antecesores realistas. Como
hemos visto, Ia ltima generacin legal se opuso a algo
que llamaron formalismo o rido conceptualismo,
una caracterstica definitoria de su acomodacin intelectual aI New Deal. Sin embargo, son precisamente estas
eptetos Ias que constituyen un obstculo para el esfuerzo profesional seria por enfrentar se a Ias responsabilidades de Ia investigacin dei jurista en un Estado intervencionista. Sin tener en cuenta Ia ocurrido en tiempos pasados, ya no puede considerarse que el formalismo implique una actitud de ciega indiferencia ante los hechos de
Ia vida social. En cambio, es Ia continuada hostilidad hacia el formalismo 10 que condenar a Ias juristas a Ia impotencia de Ia investigacin en Ia era moderna. Dicho
simplemente: nos encontramos en media de una revolucin en el procesamiento de Ia informacin que, por primera vez en Ia historia, permite un anlisis emprico disciplinado de los hechos estructurales de importancia capital
para Ia decisin legal intervencionista. Cada vez ms, el
llamamiento para un <<fundamento de hecho adecuado
har que el ordenado r genere montanas de papel impreso
detallando un creciente nmero de escenarios de evidente
relevancia para los que deban tomar Ia decisin intervencionista. Hasta que llegue el momento en que los juristas
comprendan 10s presupuestos econmicos, polticos y so-

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

89

ciolgicos formales de anlisis concretos por ordenador,

slo pueden jugar tres papeles en el proceso de investigacin. Pueden adaptar, claro est, el papel dei oscurantista
y negar que 10 que salga por Ia impresora dei ordenado r
valga el papel en el que est escrito; pueden mostrar una
adoracin ciega ante el resplandeciente nuevo altar de Ia
Ilustracin norteamericana y creer todo Ia que el ordedor les diga (mientras no sea manifiestamente absurdo);
o pueden adoptar el papel de moralizador y asegurarse de
que los manipuladores de Ia caja negra no estn corrompidos ni sean parte interesada. Y, por supuesto, pueden
combinar Ias tres posturas dando lugar a Ias interminables permutaciones conocidas por todo estudiante de Derecho administrativo moderno.
Lo nico que no sern capaces de hacer es comprometerse en un dilogo significativo con los programadores
dei modelo sobre Ias suposiciones bsicas que los guiaron
en Ia construccin de Ia realidad social con Ia que el Derecho tendr que tratar. Y slo mediante este dilogo podrn los juristas facilitar el descubrimiento de una multitud de polmicas cuestiones jurdicas que aparecen con
todo esfuerzo por establecer hechos estructurales. Aunque
una conversacin entre juristas y programadores puede
fallar incluso bajo Ias mejores condiciones institucionales, el Derecho administrativo no puede empezar a tomar
los problemas institucionales en serio mientras los juristas
sean profesionalmente incapaces de llevar su parte dei dilogo. Hasta que Ia profesin no consiga una mnima competencia en el uso dei ordenador, Ia bsqueda legal de valores intervencionistas proceder cada vez ms sobre Ia
base de un fundamento de hecho que incurre en toda
clase de peticiones de principios jurdicos fundamemalcs.24
No se trata de que todo jurista competente sea capaz
de manipular por s mismo el ltimo paquete de sotfware.
La cuestin aqu, como en cualquier otro lugar, es permi-

90

1,1

1,1

II

,11

BRUCE A. ACKERMAN

tir que el individuo haga Ias preguntas correctas, preguntas que surgen una y otra vez en Ia valoracin de Ia construccin por ordenador de Ia realidad legal. Por otra parte, mi propia experiencia en Ia ensefianza de estos temas 25
sugiere que podra conseguirse mucho en esta lnea en un
perodo de tiempo relativamente corto -con seguridad,
un perodo no mayor que el que el estudiante medio de
Derecho dedica aios misterios de Ia prctica procesal y el
law of evidence-.26 Sin embargo, 10 que falta en Ia actualidad es un reconocimiento general de Ia acuciante importancia jurdica de cuestionar los ordenadores con Ia
misma seriedad con que interrogamos aios testigos oculares de los perturbadores acontecimientos que catalizan
Ia preocupacin de los juristas reactivos. En resumen, ya
es tiempo de cumplir Ia prediccin formulada hace un siglo por Holmes segn Ia cual el futuro dei Derecho pertenece ai dominio de Ia estadstica, no menos que ai de Ia
economa.27 En realidad, el hechode que an permitamos
aIos alumnos de Derecho graduarse sin el mnimo conocimiento de razonamiento estadstico y de elaboracin de
modelos formales constituye nada ms y nada menos que
un escandaloso abandono de nuestras responsabilidades
profesionales,28 Si continuamos por este camino equivocado, ai final romperemos una promesa fundamental hecha por el New Deal: que los juristas norteamericanos pueden contribuir a que el Derecho permanezca sensible a
los hechos cambiantes de Ia vida social de un modo que
promueva Ias preocupaciones intervencionistas de sus
conciudadanos.
Existe, por supuesto, un peligro. El jurista constructivo dei futuro puede convertirse en un adicto ai ordenador, cerrado a cualquier hecho que no pueda cuantificar y
convertir en un modelo. La mejor cura para semejante
enfermedad es una educacin profesional seria sobre los
usos y abusos de Ia elaboracin de modelos por ordena-

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

91

dor en el proceso legal intervencionista. Por otra parte,

Ia siguiente generacin se enfrentar a patologas Iegales
ms serias que Ias producidas por Ia adiccin aI ordenador: Ias provocadas por una aguda anemia informtica. En
particular, una profesin de inocentes estadsticos tender a fijarse indebidamente en Ias sencillas historias que
Ios simpIificadores partidarios de Ia escuela de Chicago
se alegrarn de poder contar sobre Ia vida en Coaselandia, en lugar de seguir hacia adelante, hacia Ia investigacin concreta de los fallos transaccionales que se plantean
en eI mundo real; porque Ios cuentos de Ia escuela de
Chicago sobre Ia tierra de nunca jams pueden ser dominados por un jurista que crea que regresin mltiple es
eI nombre de alguna arcana afliccin freudiana. Por el
contrario, un jurista intervencionista profesionalmente sofisticado deber aprender a distinguir eI mediocre pero
utilizable anlisis de regresin de Ia verdaderamente espantosa basura computarizada.
Si tenemos que movernos ms all de Ias simplificaciones de Ia escuela de Chicago, el remedio debe ser una mayor elaboracin de modelos por ordenador; una valoracin ms profunda de Ias complejidades deI fallo dei mercado y de Ia inferencia probabilstica, en lugar de un ataque acrtico aI formalismo en todas sus formas.29 Slo entonces podrn los juristas centrarse de un modo disciplinado en Ias conjeturas empricas necesarias si el Estado
intervencionista debe enfrentarse con madurez a Ias dificultades relacionadas con Ia atenuacin del rigor de Ia
mano invisible. En resumen, cuanto ms puedan controlar
10s juristas su impaciencia realista respecto ai carcter
formal de Ios anlisis estadsticos, mejor desempefiarn
sus funciones de investigacin.

92

BRUCE A. ACKERMAN

I111

Lo mismo es cierto en 10 que se refiere aI esfuerzo de

Ia prxima generacin por superar Ias limitaciones ms
bsicas de Ia construccin coaseana de Ia realidad. Espero
de verdad, por ejemplo, que Ia descripcin coaseana de los
fenmenos de mercado fomente Ia insatisfaccin de los
juristas en relacin a los tpicos que seguimos tolerando
en Ia discusin profesional de los procesos polticos y burocrticos. Vn movimiento ms all de Ia banalidad har
necesario que nos enfrentemos aI impresionante trabajo
de Ia generacin anterior de economistas polticos, a pesar
deI hecho que de parte de ese mismo trabajo requiere algo
de simple lgica formal para su rpida comprensin.30 No
obstante, una teora constructiva que se centre en Ias variedades dei fallo deI mercado sin prestar igual atencin
a Ia realidad dei fallo poltico o burocrtico es claramente
inadecuada.
No es menos obvio que los actuales seguidores de Coase ni siquiera han empezado a considerar el modo en que
el Derecho moldea Ia percepcin y Ia valoracin social
mediante un complejo proceso de educacin y adoctrinamiento.31 Aunque se trata de una carencia muy importante, sirve realmente para sefialar el coaseanismo, a pesar
de su triunfo en redefinir el marco jurdico temporal. y
recentrar Ia atencin sobre Ia reorganizacin de Ias actividades, como una forma muy primitiva de pensamiento
constructivo. En eI momento actual, es ms una tuerza
que una debilidad el hecho de que este fano sea tan patente. La insatisfaccin colectiva es el mejor acicate para
una ms profunda construccin en los afios futuros.

NOTAS

1.

3 J. Law & Econ. 1 (1960).

2. Para una aproximacin aI teorema de Coase que parte

desde eI mismo punto, vase Gjerdingen, The Coase Theorem
and the PsychoIogy of Common Law Thought, 56 S. Cal. L.
Rev. 711 (1983). Espero que Ias evidentes diferencias entre Ia
obra de Gjerdingen y Ia ma no oscurezcan eI carcter compIementario de Ios temas desarrollados durante anos de provechosa conversacin.
3. Nociones que, en principio, pueden refinarse a travs
deI arte de Ia filosofa deI Ienguaje ejempIificada en Austin,
J. L., A Plea for Excuses, 57 Prac. of the Arist. Soe. 1 (1959).
4. Observen que Ias predicciones que aqu se imaginan no
son probabilsticas, sino que poseen un carcter determinista.
Se supone que Ias partes conocen el resultado preciso que
puede ser producido par cada uno de Ias posibles cursos de
Ia accin, y no nicamente eI modo en que su comportamiento
afectar Ia distribucin de probabilidades de Ios resultados
posibles. EI carcter determinista de Ia prediccin resulta de
Ia idea de costes de transaccin nulos; despus de todo, Ia
nica razn que estableemos para Ia prediccin probabilstica es el coste infinito que supone saber 10 suficiente deI mundo para estar completamente seguros deI futuro.
Es comprensible que Ia idea de predicciones perfectamente deterministas parezca confundir Ias capacidades idealizadaras de Ios ms resueltos elabaradores de modelos de entre

[I

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94

11
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11

BRUCE A. ACKERMAN

los partidarios deI anlisis econmico deI Derecho. Incluso

aquellos partidarios de Coase que tienden a minimizar Ia realidad de los costes de Ia transaccin reconocen los costes que
resultan de realizar predicciones deterministas y, de modo
sintomtico, suponen que los actores deI mercado utilizan Ias
tcnicas probabilsticas corrientes -media, varianza, etc.- a
Ia hora de hacer suposiciones acerca deI futuro. Esta forma
de plantear el problema nos conduce aI caracterstico nfasis
que los partidarios deI anlisis econmico deI Derecho hacen
sobre Ias actitudes de Ias partes hacia el riesgo y Ias imperfecciones de los mercados de seguros. Vanse, por ejemplo,
Polinsky, A. M., An Introduction to Law and Economics, 51-56
(1983) (trad. cast.: Introduccin aI anlisis econmico deI
Derecho, Ariel, Barcelona); Arrow, K., Risk Perception in
Psychology and Economics, 20 Econ. Inq. 120 (1982); para
una aplicacin caracterstica deI anlisis de probabilidades en
el Derecho de danos, vase Shavell, S., On Liability and Insurance, 13 Bell J. Econ. 120 (1982). Sin embargo, incluso
dentro deI marco de referencia probabilstico, se supone que
Ias partes conocen el riesgo que corren cuando emprenden
una actividad. Por 10 tanto, no pueden ser odos cuando se
quejan de un accidente cuando el riesgo que han asumido voluntariamente ex ante se materializa ex posto
5. Aunque estudiar todas Ias posibles variaciones deI
tema deI ganadero y el granjero de Coase, sospecho que observaciones anlogas surgen en el aula durante Ia discusin deI
caso Vincent V. Lake Erie Transportation Co., 109 Minn. 456
(1910), que parece haber encontrado un lugar en los principales repertorios de jurisprudencia. Vanse Franklin, M., Injuries and Remedies-Cases
and MateriaIs on Tort Law and AIternatives, 379 (1971); Gregory, C., Kalven, H., y Epstein, R.,
Cases and MateriaIs on Torts, 36 (1977); Posner, R., Tort Law:
Cases and Economic Analysis, 180 (1982); Prosser, W., Wade,
J., y Schwartz, V., Torts, Cases and Materials, 134 (7.a ed.,
1982); Shulman, R, James, F., y Gray, O., Torts, Cases and
Materials,47 (3.a ed., 1976).

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

95

6. Elllamamiento
intuitivo y los lmites ltimos deI enfoque reactivo sobre Ia causalidad pueden comprenderse mediante el examen de Epstein, R., A Theory of Strict Liability:
Toward a Reformulation of Tort Law (1980); Borgo, Casual
Paradigms in Tort Law, 8 J. Leg. Stud., 419 (1979); Posner,
Epstein's Tort Theory: A Critique, 8 J. Leg. Stud., 457 (1979);
Epstein, Causation and Corrective Justice: A Reply to Two
Critics, 8 J. L. Stud., 477 (1979).
7. La expresin ms iluminadora de este punto de vista
por parte de un jurista partidario de Ia escuela deI anlisis
econmico deI Derecho se encuentra en Calabresi, G., Concerning Cause and the Law of Torts: An Essay for Harry Kalven Ir., 43 U. Chio L. Rev. 69 (1975).
8. Me refiero aqu a historias deI estilo de Ias de Zane
Grey. Aunque Ia novela moderna nos ha familiarizado con
modos que fracturan Ia estructura espacial y temporal de Ia
narrativa tradicional, no considerar aqu Ias razones por Ias
que el Derecho exige a sus practicantes Ia forma de narrativa
ms tradicional.
9. Kelman, Interpretive Construction in the Substantive
Criminal Law, Stan. L. Rev. 591, 593-954 (1981). Como debera ser obvio, tambin comparto el ms amplio objetivo de
Kelman de explicar los marcos de referencias interpretativos
dominantes en Ia cultura legal norte americana contempornea. Dejando aI margen Ias cuestiones de detalles, Kelman y
yo diferimos principalmente en Ia utilizacin que esperamos
dar a nuestro proyecto de un surgimiento de conciencia legal.
La nica cuestin que Kelman considera seriamente es si su
proyecto interpretativo est aI servicio de una bsqueda neomarxista de los sutiles medios por los cuales el Derecho norteamericano estabiliza el dominio de clase o de un esfuerzo
neorrealista por demostrar Ia penetrante importancia de mediadores de experiencia inexplicablemente no prefigurados, los
inevitables filtros no racionales que necesitamos para ser capaces de percibir o decir algo, id., p. 671. No obstante, creo

96

BRUCE A. ACKERMAN

que hay una tercera leccin que los juristas norteamericanos

pueden extraer de una comprensin ms profunda de los principios implcitos en su prctica interpretativa. Una vez llevada Ia cuestin deI marco temporal a Ia voluntariedad legal,
los juristas quizs sean capaces de reflexionar ms profundamente sobre los modos en que estn construyendo Ia realidad
legal y procediendo de modo gradual a comprender mejor el
mundo poltico-legal en que nos .encontramos. En lugar de
aceptar Ia interpretacin de Kelman de un marco temporal
como prueba de nuestra no racionalidad colectiva, deberamos recordar Ia sugerencia de lmmanuel Kant de que Ia capacidad humana para interpretar acontecimientos en trminos temporales proporciona una llave para Ia adecuada interpretacin de Ia racionalidad humana. Vase Kant, L, Critique
of Pure Reason, 139-140,144-147(Kemp-Smith ed., 1963)(trad.
cast.: Crtica de Ia razn pura, Alfaguara, Madrid).
AI plantear esta posibilidad ms constructiva, no niego Ia
influyente realidad de los elementos no racionales o represivos
(o ambas cosas a Ia vez) en cualquier rgimen legal existente.
Pero esto no es todo 10 que hay en nuestro cualquier?) sistema legal. En vez de eso, Ia cultura jurdica mantiene una
cierta autonoma relativa respecto a otros sistemas de poder,
dando a los juristas norteamericanos Ia libertad de utilizar
su limitada autonoma tanto de forma seria como ipconsciente. (No es una tarea deI saber dar apoyo a Ia utilizacin COllStructiva de Ia limitada autonoma deI Derecho?
10. Vase captulo 3.
11. Lo cual da lugar a un producto analtico que va desde Ias crudas simplificaciones tpicas de los libros de texto
como Posner, R., Economic Analysis of Law (2.a ed., 1977),
hasta Ias complejidades caractersticas de Ias monografas de
Calabresi, G., The Costs of Accidents (1970 (trad. cast.: El
coste de 105 accidentes, Ariel, Barcelona) y Calabresi, G., Y
Bobbit, P., Tragic Choises (1978).Hay que sefalar que el propio artculo original de Coase se encuentra suspendido entre
Ia simplicidad y Ia complejidad: empieza con especulaciones

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

97

pioneras sobre Ia vida legal y econmica en un mundo sin

costes de transaccin y concluye con una rotunda afirmacin
de Ia importancia de Ia imperfeccin transaccional en un anlisis econmico deI Derecho serio. Comprese Coase, supra,
nota 1, pp. 2-8 con pp. 15-19deI mismo artculo. En Ia poca
en que Coaseestaba escribiendo su ensayo, Calabresi alcanzaba conclusiones similares actuando por su lado. Vase su
Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts,
70 Yale L. J., 499 (1961),y su Decision for Accidents: An Approach to NonfauIt Allocation of Costs, 78 Harv. L. Rev. 713
(1965).
12. Por ms que los juristas puedan aprovecharse de una
literatura tcnica ya enorme y en rpida expansin sobre Ia
economa de estos temas, el trabajo con mayor impacto deber combinar el dominio tcnico sobre Ia anatoma deI fallo
transaccional y una aut"ntica apreciacin de Ia complejidad
jurdica e institucional. Para una original contribucin de este
tipo, vase Williamson, W., Markets and Hierarchies (1975).
13. Para una respuesta constructiva especialmente influyente a esta cuestin, vase Calabresi y Melamed, One View
of the Cathedral: Property Rules, Liability Rules and Inalienability, Harv. L. Rev. 1.089(1972).
14. No es que Ios problemas sean idnticos, claro est,
pero esto slo hace ms interesante el anlisis comparativo
de fallo deI mercado y respuesta legal.
15. A este respecto, eIlibro deI juez Stephen Breyer, Re(1982),marca una ruptura, no tanto
por Ia novedad de su aparato conceptual, como por Ia aplicacin sistemtica y equilibrada de Ia nueva ensefanza a una
muItitud de problemas legales caractersticos de un Estado
intervencionista. En lugar de escribir un artculo que marque
un hito (Coase), una brillante monografa (Calabresi) o un
manual para estudiantes (Posner), el juez Breyer ha producido un libro de Derecho que habla de manera persuasiva a
gulation and Its Reform

98

BRUCE A. ACKERMAN

los juristas que intentan resolver problemas prcticos de le

gislacin, administracin y, en menor medida, sentencia intervencionistas. Incluso ms importante a este respecto es el
tratado de ocho volmenes de Areeda, P., y Turner, D., Antitrust Law: An Analysis of Antitrust PrincipIes and Their Application (vols. 1, 2, 3, 1978; vols. 4, 5, 1980; vols. 6, 7, prxima
aparicin; vol. 8, 1982). Esta obra senala Ia primera vez que
los practicantes de Ia nueva ensenanza aspiran a Ia autoridad
legal, nicamente asociada a Ia forma deI tratado.
16. No es ste ellugar para entrar en Ias guerras de definiciones que rodean Ia utilizacin por parte de Thomas Kuhn
c!,eIa idea de paradigma en su obra The Structura of Scientific Revolutions (2.' ed., 1970) (trad. cast.: La estructura de
Ias revoluciones cientficas, F. C. E., Madrid, 1971). Sin embargo, no sera sincero negar que Ia obra de Kuhn ha constituido una fuente de inspiracin para el presente ensayo.
17. Una discusin reciente, publicada despus de concluido este libro, contiene una gran cantidad de materiales importantes para una confirmacin de mi hiptesis. Vase, de
modo general, Symposium, The Place of Economics in Legal
Education, 33 J. Leg. Educ. 183 (1983).

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

99

Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and

Ownership Structure, 3 J. Fin. Econ. 305 (1976), ha marcado
una renovada valoracin de Ias races de Ia estructura corporativa en el fallo contractual: una leccin que Coase ensefi
hace mucho tiempo en The Nature of the Firm, 4 Economica 386 (1937).
21. Vanse, por ejemplo, Kaysen, c., y Turner, D., AntiTrust Policy: An Economic and Legal Analysis (1959);
Schwartz, L., Free Enterprise and Economic Organization
(1952). En realidad, puede interpretarse que el propio Coas e
llev a cabo su ruptura en Derecho de danos generalizando el
enfoque transaccional a cuestiones de organizacin industrial
que haba desarrollado con anterioridad. Vase su The Nature of the Firm, supra, nota 20; The Federal Communications
Commission, 2 J. Law & Econ. 1 (1959). Dada Ia profundidad
histrica deI tratamiento dado por el partidario deI anlisis
econmico deI Derecho a cuestin de Ia organizacin industrial, apenas resulta sorprendente que Ia nueva ensenanza se
expresara primero bajo Ia forma de un tratado sobre esa rea
que se convirti en una autoridad, Areeda, P., y Turner, D.,
Antitrust Law, supra, nota 15.
22. Vase captulo 3.

18. Vase, por ejemplo, Goetz y Scott, PrincipIes of Relational Contracts, 67 Va. L. Rev. 1.089 (1981); Schwartz y
Wilde, Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal and Economic Analysis, 127 U. Pa. L.
Rev. 630 (1979); Williamson, The Governance of Contractual
Relations, 22 J. Law & Econ. 233 (1979).
19. Por ms que estos problemas clsicos estn sujetos
previsiblemente a nuevos anlisis, vanse, por ejemplo, los ensayos reunidos por Kronman, A., y Posner, R., The Economics
of Contract Law (1979).

23. No se trata de que Ia eficacia sea necesariamente todo

que cuenta para Ia poltica antitrust. Incluso aquellos -entre los que me cuento- que se resisten a Ia reduccin realizada por Ia escuela de Chicago de Ia poltica antitrust a Ia
eficacia econmica, aI modo deI The Antitrust Paradox: A Policy at War with tself (1978) de Bork, podran negar que el
<<fundamento de hecho}>deI economista es un preliminar esencial para una discusin legal madura de los valores polticos
y econmicos en cuestinen el Derecho de Ia organizacin industrial.

20. Adems de Ia obra de Williamson citada supra, notas 12 y 18, Ia original contribucin de Jensen y Meckling,

24. Este tema se elabora con mayor extensin en el captulo 6.

10

BRUCE A. ACKERMAN

100

25. DeI tipo

man, S., Sawyer,
Environamental
Clean CoaljDirty

de los tratados en Ackerman, B., Rose-AckerJ., y Henderson, D., The Uncertain Search for
Quality (1974), y Ackerman, B., y Hassler, W.,
Air (1981).

26. Adems, se puede esperar que los alumnos matriculados lleguen a Ia Facultad de Derecho con unos crecientes conocimientos sobre ordenadores, 10 cual hara Ia tarea pedaggica ms fcil con el tiempo.
27. Holmes, The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457,
461 (1897).
28. En realidad, en Ia medida en que el ordenador pe~
netra en Ia educacin jurdica, constituye una ayuda a Ia instruccin que permite aI estudiante una nueva forma de educacin interactiva que puede servir de til complemento a formas pedaggicas ms tradicionales. Vase Michelman, F. y
Harvard Law School Committee on Educational Planning and
Development, Computer Aided lnstruction (1982) (informe no
publicado, ltima versin provisional). Si bien no tengo dudas
acerca de que Ia ensefianza informtica debera ocupar un lugar importante en Ia educacin legal, no es sta Ia clase de
educacin por Ia que ,estoy abogando aqu. En lugar de programar ordena dores para ensefiar Derecho a Ias juristas, estoy interesado en educar juristas para que mantengan Ias ordenadores baja control legal.
29. Aunque los tericos crticos han sido enfticos en Ia
condena deI formalismo -vanse, por ejemplo, Kennedy, Legal Formality, supra, captulo 2, nota 11, pp. 377-391, Y Kennedy, Form and Substance}}, supra, captulo 2, nota 9-, por
10 que s, todava no se han centrado de modo especfico en
el uso deI ordenador en Ia investigacin intervencionista. lEs
ya demasiado tarde para esperar que pueda emerger una ms
juiciosa actitud crtica hacia el formalismo?
30.

Adems de Ias obras citadas en el captulo 3, nota 11,

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

101

son importantes escritos Olson, M., The Logic of Collective

Action (1971); Hirschman, A., Exit, Voice, and Loyalty (1970);
Black, D., The Theory of Committees and Elections (1958);
Downs, A., An Economic Theory of Democracy (1957); Arrow,
K., Social Choice and lndividual Values (1951).
31. Me gustara sefialar aqu una ruptura, pero en Ia actualidad seguimos estando bsicamente en Ia etapa deI manifiesto. Para una til y escptica crtica de Ia literatura sociolgica, vase Hyde, The Concept of Legitimation in the Sociology of Law, 1983 Wisc. L. Rev. 379; para un esfuerzo iluminador por revigorizar ideas weberianas, vase Kronman, A.,
Weber (1983); para mis propias preferencias en antropologa
cultural contempornea y sociologa, vase Ackerman, Four
Questions}}, supra, captulo 3, nota 1, p. 372 Y notas 41-44.

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III!!

III

III

II

El esfuerzo constructivo por fundamentar hechos

hace algo ms que imponer nuevas exigencias cognoscitivas a los juristas que desean ejercer con credibilidad en
nuestros das; tambin ejerce una fuerte presin sobre Ia
cultura legal para que desarrolle una forma de anlisis de
valor equivalente a sus desarrollados poderes descriptivos. Por un lado, el centrarse en hechos estructurales socava los fundamentos de Ia aproximacin intuitiva del
realista a Ia articulacin de valores. Por otro, prepara el
camino a un nuevo tipo de discurso jurdico que busca
explicar el complejo carcter de Ia lucha por Ia justicia
social en un Estado intervencionista liberal.
Ms ALL DEL REALISM o

La descripcin constructivista de los complejos procesos deI mercado pone en cuestin Ia preciada posesin deI
realista: el hbil sentido de Ia situacin que le permite
responder aIos hechos de un caso particular modificando
Ias regIas de trabajo de Ia tradicin legal por medio de
vagas intuiciones sobre los valores que legitimaron el New
Deal y sus sucesores. De pronto, da Ia impresin que el
experto realista ha estado alimentando sus intuiciones
morales con tipos equivocados de hechos. En lugar de
contar ancdotas sobre el modo en que este o aquel actor
provoc algn problema que acab en litigio, hubiera debido empezar Ia historia legal mucho antes, empezando
por el momento en que Ias imperfecciones deI mercado

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BRUCE A. ACKERMAN

obstaculizaron los esfuerzos de los participantes por reorganizar sus actividades a Ia luz de Ias regias legales propuestas y existentes. Desde este nuevo punto de partida
narrativo, los heroicos esfuerzos por encontrar Ia intuicin particularista ms que realista parecen ingenuos.
Tomemos un ejemplo: el esfuerzo de los tribunales de
common law por adaptar el Derecho tradicional de Ias
relaciones entre propietario e inquilino a Ias nociones intervencionistas de justicia distributiva. Preocupados por
Ia desigualdad dei poder negociador entre propietarios e
inquilinos de barrios bajos, los tribunales intervencionistas de todo el pas han impuesto una garanta de habitabilidad sobre Ias alquileres en un intento de mejorar Ia
calidad de los alojamientos disponibles por parte de inquilinos pobres de los barrios bajos. La pregunta ms importante en tales casos no es si tienen o no razn, sino
cmo jueces con experiencia e inteligentes podan fracasar, ai elaborar sus decisiones, a Ia hora de hacer un esfuerzo serio para informarse sobre Ia estructura deI mercado de propiedades de alquiler con el que se enfrentan.
Puesto que slo sobre Ia base de una investigacin como
sa podran llegar a una opinin inteligente por 10 que se
refiere a si Ia garanta beneficia en realidad a los inquilinos ms pobres. No es que los jueces conservadores que
se oponen a esta tendencia liberal acten mejor. Aunque algunos pueden formular vagas dudas en 10 que se
refiere a Ias consecuencias de todo ello, no estn ms interesados en recoger y valorar Ia innegable prueba emprica
que sus antagonistas liberales. La incontestabIe verdad
parece ser que Ia presente generacin judicial no posee ni
el entrenamiento profesional ni Ia incIinacin a formular
ni Ias ms toscas opiniones sobre Ias consecuencias distributivas de sus decisiones. Peor an, ni siquiera saben
10 que han perdido aI haber firmado con estrechez de miras Ia paz realista con el New Deal, en lugar de situar su

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conflicto particular en el interior de un marco de referencia ms amplio de descripcin estructural.

Por popular que pueda ser esta estrategia en Ia magistratura hoy en da,1difcilmente asegura Ia supervivencia
de su orgullosa creacin en un futuro cada vez ms constructivo. A medida que el marco de referencia coaseano se
atrinchera en Ia cultura jurdica, se mostrar insuficiente
para justificar Ia garanta de habitabilidad contando cuaIquier historia de terror sobre alojamientos indecentes. En
lugar de recurrir a ancdotas ex post, Ias cuestiones decisivas sern si, ex ante, Ia garanta beneficiar a los habitantes de los barrios bajos en tanto clase; y, en caso afirmativo, si Ia redistribucin igualitaria es un valor afirmativo en nuestro sistema legal. Y, si es as, si es ms justo
perseguir esos objetivos igualitarios rehaciendo formas
dei common law como garanta o concibiendo nuevas formas de Derecho pblico como el impuesto negativo sobre
Ia renta, o ambas cosas. Lo que se necesita, en resumen,
no es una fuerte dosis extra de intuicin particularista,
sino una fundamentada discusin sobre Ia naturaleza de
Ia justicia intervencionista y Ias modalidades de su justificacin legal. Esta necesidad ya est siendo reconocida
en Ia literatura jurdica. Los partidarios de Ia escuela de
Chicago han formulado Ias previsibles denuncias sobre
Ias ineficacias de Ia garanta.2 De modo significativo, Ios
partidarios de Ia garanta han empezado a reconocer Ias
insuficiencias de Ia defensa intuitiva y Ia necesidad de explicar Ias condiciones bajo Ias cuales elllamado Derecho
privado puede Iegtimamente servir como vehculo para
los valores igualitarios.3 Se estn colocando Ios cimientos
para un Derecho de garanta mucho ms sensible a Ias
complejidades de Ia justicia intervencionista que eI embrollo que nos leg Ia generacin pasada.
AI despIazarse desde Ios tribunales realistas hasta Ias
despachos de expertos, eI constructivismo generar un

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desencanto similar respecto aI estilo intuitivo de toma de

decisiones de Ia agencia encubierto por el respeto deI New
Deal hacia Ia discrecin administrativa. Hasta que Ia
profesin no estabiliz un mtodo para describir convincentemente los hechos estructurales relevantes, no estuvo
en posicin de cuestionar demasiado de cerca el uso que
los burcratas hacan de su poder. Por mtica que fuera
Ia pretensin de pericia en este o aquel caso, los juristas
no podan hacer ms que ceder aI mito mientras ellos mismos no pudieran afirmar una interpretacin disciplinada
de los hechos estructurales en disputa; puesto que el examen profundo de expertos mticos pero ignorantes de 10
jurdico slo poda erosionar ms el principio de legitimidad intervencionista: Ia nocin de que en algn lugar en
el interior deI aparato estatal yace una inteligencia institucional capaz de regular, en aras deI bien pblico, Ias estructuras sociales producidas por Ia mano invisible. Dada
Ia ausencia de un conjunto constructivo de herramientas
para describir hechos estructurales, 10 que Ia mayora de
los juristas slo poda hacer era obstaculizar los peores
abusos de discrecin complicando el procedimiento administrativo.
Sin embargo, una vez Ia profesin obtiene algo parecido a un control cognoscitivo sobre los hechos, puede
permitirse adoptar una actitud muy diferente hacia Ia discrecin administrativa. En lugar de un asalto aI Estado
intervencionista, Ia revisin jurdica de Ia sustancia de Ia
regulacin administrativa empezar a parecer una medid~
profilctica adecuada para Ia ltima enfermedad intervencionista: (no es evidente que si permitimos Ias pretensiones de pericia por descansar sobre un montn de papel
impreso, no slo corremos el riesgo de incompetencia y
corrupcin, sino tambin el de una tirana burocrtica?
Cada vez parecer ms plausible que los juristas intenten convencer aios rganos deI Estado de que han inter-

pretado mal Ia estructura de Ias actividades que regulan.

Y cuando los burcratas insistan en hacer caso omiso de
importantes fallos deI mercado, se esperar que los juristas de los interesados afectados pidan una accin correctiva. Ahora que pueden describir hechos estructurales, tendrn todos 10sincentivos para articular principios legales
que pongan de manifiesto que el rgano est abusando de
su discrecin y exigir una audiencia para sus reclamaciones cada vez ms refinadas acerca de Ia sustancia de Ia
poltica administrativa. Claro que esto no implica que los
tribunales de apelacin tradicionales vayan a monopolizar
el esfuerzo legal por articular los principios que pueden
de modo incisivo guiar Ia labor legislativa dei rgano. En
lugar de ello, Ia percibida necesidad de comprobar Ia discrecin administrativa de modos constructivos, generar
siempre una multitud de experimentos institucionales. Antiguas instituciones, como Ia National Academy of Sciences, recibirn un nmero cada vez ms importante de funciones de revisin.4 Entidades criptonmicas, como el
RARG o el GAO,brotarn a Ia vida en los rincones dei
poder ejecutivo y en el Congreso.s
En una reaccin de autodefensa, los rganos no slo
tendern a asimilar Ias formas legalmente imperantes de
descripcin estructural a sus propios esfuerzos de investigacin; tambin intentarn justificarse a Ia luz de principios surgidos dei constructivo proceso de revisin en
curso -ya sean principios deI anlisis coste-beneficio o
de ambos-o Y cuando iniciativas reguladoras particulares no parezcan fcilmente racionalizables dentro de Ia
nueva retrica jurdica, incluso los burcratas sentirn
que sus programas estn pidiendo a gritos una reforma
jurdica. Por supuesto, algunos rganos estatales respondern a Ias situaciones anmalas elaborando Ias poderosas alianzas polticas y econmicas necesarias para Ia supervivencia en un medio cultural hostil. Pero aqu no es-

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toy interesado en el destino de ningn rgimen regulador

particular; mi propsito es poner de relieve Ia dinmica
por Ia cual una forma legalmente estabilizada de descripcin jurdica socava Ia fuerza retrica de apelaciones a Ia
discrecin administrativa. En lugar de una descripcin
realista de una realidad insoluble, Ia discrecin parecer
el ltimo recurso de un rgano que ha perdido el contacto con Ia realidad de Ia vida social.

LA BSQUEDA DE VALOR LEGAL

Una cosa es desestabilizar el intuicionismo realista en

el Derecho pblico y privado, y otra muy diferente moldear una forma de discurso jurdico que pueda ocupar su
lugar de modo convincente. En realidad, el propio xito
en Ia desestabilizacin de Ia sentencia intuitiva y Ia discrecin burocrtica hace ms apremiante Ia necesidad deI
lenguaje sobre valor constructivo. En cuanto decidimos
superar el embrollo deI New Deal, i.cmo definir Ias ocasiones en Ias que el Derecho debe intervenir de modo
consciente para contribuir a Ia creacin de una sociedad
ms justa y humana? i.Cmo se puede distinguir un fallo
deI mercado de un xito deI mercado? i.Cules son los valores jurdicos amenazados por una operacin incontrolada de Ia mano invisible?
De nada servir excluir autoritariamente estas preguntas deI discurso jurdico. Es posible que un sistema legal
regido por premisas polticas reactivas pueda relegar estos problemas hasta un lejano terreno deI dilogo entre
filsofos y polticos, pero este dramtico truncamiento deI
discurso profesional hara imposible que los juristas norteamericanos entendieran su mundo jurdico intervencionista.6 Cincuenta anos despus dei New Deal, a demasiados
juristas les sigue siendo demasiado familiar Ia visin de

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una mesa atiborrada de edictos burocrticos, opiniones judiciales y rdenes legislativas. Si deben moldear esta materia prima y convertirIa en razonamientos convincentes,
difcil mente pueden evitar reflexionar sobre los valores intervencionistas ms generales que supuestamente justifican toda esta actividad legal.
Sin embargo, si bien los fundamentos imperantes para
una intervencin gubernamental se convertirn en un
tema principal deI dilogo entre juristas, Ia necesidad de
algn tipo de disciplina profesional no disminuir. En un
Estado intervencionista democrtico, depende deI Pueblo
-y no de sus juristasdecidir sobre los principios intervencionistas que inspirarn el sistema legaJ.7 Si a los juristas no les gustan los principios (P) que eI Pueblo ha
elegido, pueden intentar persuadirIo para que cambie de
opinin. Mientras tanto, tienen Ia obligacin legal de utilizar P en Ia discusin jurdica y no los no-P que favorecen en poltica. i.Cmo identificar entonces aquellos principios intervencionistas que ya han sido aceptados por el
Pueblo y distinguirIos de 10s no-P que todava luchan por
su reconocimiento en Ia competicin poltica democrtica?
Supongo que sera hermoso que los representantes deI
Pueblo fueran 10 bastante buenos como para establecer
sus principios intervencionistas de modo claro e incisivo
en Ia superficie de su legislacin. De todos modos, en el
medio siglo transcurrido desde el New Deal, los juristas
norteamericanos han empezado a reconciliarse con Ia realidad de un mundo legal muy diferente, un mundo lleno
de penumbras y luces mortecinas.
No es que nuestro panorama jurdico sea gris sobre
gris. AIgunas cosas son tan claras que estn ms all de
toda discusin seria. As, ya no es plausible sostener que
el Derecho norteamericano est gobernado por Ia estricta
adhesin aIos principios de Locke sobre el gobierno dei

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laissez faire; tambin constituye una tontera suponer que

el New Deal surgi en una poca de colectivismo marxista. Aunque Ias excursiones de izquierda y de derecha en
el anlisis doctrinal pueden contener perfectamente ideas
valiosas, simplifican de modo inevitable nuestra situacin
legal presente, cuya distintiva complejidad proviene del
esfuerzo dei New Deal por alejarse dei laissez faire de
Locke sin tomar Ia senda dei colectivismo marxista. Resumiendo, el reto es comprender Ia distinta topografa de
un sistema legal que se propone ocupar el gran terreno
intermedio desdenado por los seguidores tanto de Locke
como de Marx. l Cmo elaborar entonces los objetivos de
un sistema legal que sea intervencionista sin ser autoritario, liberal sin ser libertario?

LA POBREZA DE LA ECONOMA DEL BIENESTAR

Es aqu, una vez ms, donde el jurista partidario dei

anlisis econmico del Derecho arde en deseos de ofrecer
su ayuda aI asombrado constructivista. Si Ia economa
permite un modo disciplinado de hablar sobre los hechos
deI mercado de Ia vida, lno responder tambin a Ias preguntas normativas que nos permite plantear de un modo
nuevo y disciplinado?
El ms pequeno grado de perspectiva histrica debera prevenirnos contra un s excesivamente rotundo. AI
fin y aI cabo, Ia economa ha sufrido sus prapias ordalas
durante el ltimo medio siglo. Lo ms importante para
nuestros propsitos es el extraordinario xito en deshacerse de Ia elaborada y explcita reflexin sobre su relacin con los problemas ms amplios de Ia filosofa poltica.s Quizs este absoluto divorcio de Ia filosofa fue el precio que los economistas tuvieran que pagar por el matrimonio de un siglo de duracin con el utilitarismo ingls. EI

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nico medio de liberar a Ia profesin de su antiguo amor

era asegurarle que Ia cuestin global a Ia que el utilitarismo intent responder no tena ningn sentido. Puede que,
como creen muchos economistas, Ia buena economa positiva necesite el establecimiento por parte de Ia profesin
de una fuerte lnea positivista contra Ia infeccin de Ias
investigaciones de los hechos por juicios de valor subjetivos. En cualquier caso, Ia importante sospecha de un
complicado lenguaje sobre el valor es un prejuicio profesional que se halla profundamente arraigado entre los
economistas -y tardar mucho tiempo en desaparecer,
si es que 10 hace-.9 Mientras tanto, los fuertes prejuicios
positivistas de Ia profesin deben ser tomados en cuenta
por cualquier jurista que desee dominar Ia economa para
propsitos jurdicos, en lugar de 10 contrario.
Antes de seguir aIos partidarios de Ia escuela de Chicago en una rpida incursin por encima de Ia frontera disciplinaria en pos de Ia eficiencia econmica, los juristas
constructivos deben reconocer que Ia disciplina de Ia economa del bienestar no fue formulada teniendo en mente
sus necesidades interpretativas. Es decir, que Hicks, Kaldor, Scitovsky 10 y los dems no estaban intentando desarrollar una forma de lenguaje capaz de expresar los distintivos valores dei moderno Estado intervencionista norteamericano. En lugar de ello, los fundadores de Ia economa deI bienestar contempornea queran encontrar un
lugar para el discurso de valor en el seno de una prafesin aprisionada en una forma extrema de positivismo
que pona en cuestin el significado de todo juicio normativo. En un medio tan hostil, los que buscaban rehabilitar el significado deI discurso normativo deban proceder
con muchsima precaucin. Slo un abogado insensato intentara convencer a un pblico semejante deI errar de
sus mtodos formulando grandes y globales teoras que
relacionaran 10s principios del intercambio de mercado

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con una concepcin totalizadora de Ia justicia social. Debido aios prejuicios positivistas, 10 que hara el pblico
sera mostrarse reacio a suspender su incredulidad durante el tiempo necesario para considerar un razonamiento
tan largo y complejo como, por ejemplo, el que se encuentra en A Theory of JusticeY
Si el abogado quera hacer algn progreso contra Ia
actitud segn Ia cual todos los juicios normativos son arbitrarios, tena que adoptar una estrategia retrica muy
diferente, una estrategia familiar a cualquier jurista que
haya intentado convencer a un jurado muy desconfiado
respecto a Ia causa de su cliente. En lugar de pronunciar
una elaborada coartada que, a causa de su misma complejidad, reforzara Ias sospechas deI jurado, el objetivo retrico sera avanzar una historia simple que pareciera
tan evidente que el jurado quedara seducido y suspendiera, por un momento, sus profundas sospechas. Por otra
parte, debido aI pblico particular deI economista dei
bienestar, Ia seIeccin de una historia evidente no es demasiado difcil. Si hay algo a 10 que un jurado de economistas profesionales pudiera ser inducido a creer, eso sera Ia nocin de ptimo de Pareto: si un comercio entre
A y B no perjudica a nadie y aI menos beneficia a alguien,
entonces es algo bueno. AI fin y aI cabo, <.qu podramos
pensar si nos furamos a pasar toda Ia vida describiendo
el comportamiento comercial?
Por humillante que pueda parecerle aI economista, slo
comparndolo a un jurista puedo dar cuenta de una notable anomala retrica en Ia literatura de Ia economa deI
bienestar. Aunque Ia literatura en este campo se destaca
por su formalismo, sutileza y complejidad, el ptimo de
Pareto se presenta caractersticamente como si fuera alguna verdad evidente cuya mera declaracin basta para
demostrar su validez como si fuera una revelacin. Repitmoslo: <.qupodra uno decir contra un cambio jurdi-

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co con el que una persona cree salir beneficiada cuando

dicho cambio no hace decir a nadie que est peor?
La respuesta es que se podran decir muchas cosas;
muchas cosas, por ejemplo, sobre el modo en que Ia hegemnica ideologa capitalista nos impide a Ia mayora
comprender nuestros verdaderos intereses. No obstante,
por el tono de su voz, el economista deI bienestar deja
clarsimo que pretende plante ar una pregunta retrica, no
una pregunta que deba ser tomada en serioY Si se le informara que Ia pregunta haba sido tomada (medio) en
serio por (una octava parte de) Ia Facultad de Derecho de
Harvard, su reaccin ms probable sera de asombrada
incredulidad. En realidad el silencio es quizs Ia mejor
respuesta: si intentara realmente explicar por qu crea
inconcebibles Ias objeciones aI ptimo de Pareto, noventa
y nueve veces sobre cien se apresurara a demostrar que
no est filosficamente preparado para Ia tarea.
No me interpreten mal. Creo que, en general, el ptimo
de Pareto cs una herramienta apropiada para Ia valoracin por parte de los juristas dentro de un sistema legal
liberal como el nuestro -por ms que incluso aqu se
produzcan casos problemticos que ganarn con una consideracin especial-.B Mi opinin no es que el ptimo de
Pareto sea indefendible en un dilogo serio entre juristas
(de hecho, he escrito un libro en su defensa)}4 sino que
slo dentro de una cultura profesional particular podra
un abogado convencer a un jurado escptico de que este
principio no necesita defensa.
Una vez reconocemos esto, podramos obtener alguna
percepcin jurdica en Ia siguiente etapa deI desarrollo
retrico de Ia economa dei bienestar. Como con cualquier
otro esfuerzo por articular una simple proposicin que
nos servir de base moral, el problema con el ptimo de
Pareto es que tiene un campo muy limitado de aplicacin
prctica. La mayora de los acuerdos legales dei mundo

116

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II,

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BRUCE A. ACKERMAN

real generan resultados que, incluso considerados ex ante,

hacen que algunas personas mejoren ai precio de que
otras empeoren. Cuando esto se pone de manifiesto, slo
son posibles dos respuestas.
La primera es el purismo: en cuanto el economista dei
bienestar divisa Ia complejidad normativa, se niega a mancharse Ias manos con Ia sucia cuestin dei juicio normativo. Ms all dei (incuestionable) ptimo de Pareto, no
hay ms que un bosque de juicios de valores subjetivos
que no tienen nada que ver con Ia economa. Aunque sta
es una actitud comn entre los economistas matemticos
de Ia persuasin terica, estn obligados a ser gente ms
prosaica que insiste en hablar de los difciles casos que
surgen en Ia vida real. Con todo, desde el momento en
que Ia reflexin normativa sistemtica ya no es una opcin profesional, slo una respuesta sigue siendo posible:
el sendero que los juristas llaman razonamiento por analoga.
Cuando se enfrenta con uno de los innumerables casos
difciles en los que Ia victoria legal de V significa derrota
de D, y viceversa, el partidario de Ia economa aplicada
necesita no desesperar. En lugar de ello, guiado por su
fundamento de hecho estructural, puede echar una ojeada
a una fructfera analoga entre este caso problemtico y
los fciles casos de verdadero ptimo de Pareto. Despus
de todo, su fundamento de hecho presenta cada caso
problemtico como si fuera un mal negocio cuya consumacin ha sido impedida slo por un conjunto de fanos
dei mercado. i..Qu ms natural, por 10 tanto, que establecer analogas entre los maios negocios que provocan tantos problemas normativos en eI mundo real y los perfectos negocios que hubieran podido ser realizados en el
mundo sin fricciones de los mercados ideales? Una vez
realizada la conexin analgica, Ia promesa de alivio para
eI asombro normativo no est lejos. Dei mismo modo que

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el economista intuye fcilmente Ia calidad de verdaderos

negocios Pareto, i..no puede tambin aplaudir los resultados hipotticos de negocios potenciales? i..Hay tanta diferencia real entre ambos casos? Aunque D puede quedar
anonadado por Ias prdidas que se le pide que sobrelleve
como resultado de una mejora potencial de Pareto, el hecho es que V podra haberse mostrado deseoso de librarse
de D comprndolo si no fuera por los obstculos transaccionales que le bloquean eI camino. i..No debera bastar Ia
posibilidad de una mejora genuina de Pareto para justificar Ia alabanza dei cambio jurdico en tanto econmicamente eficiente?
Por otro lado, mientras el partidario de Ia economa
aplicada se encuentre bajo Ia frula de su poderosa analoga, puede enfrentarse a casos difciles con una serena seguridad en s mismo. Supongamos, por ejemplo, que nuestro economista ya no analiza una clsica disputa coaseana
entre un simple ganadero y un granjero concreto, sino un
problema de externalidad ms importante en eI que cientos de centrales energticas deI Medio Oeste expulsan millones de toneladas de bixido de azufre que viajan mil
quinientos kilmetros hacia Nueva Inglaterra y hacia Ia
parte oriental de Canad antes de que se depositen en el
suelo en forma de lluvia cida.15 En 10 que a l se refiere
Ia gran escala y el carcter ecolgico deI problema de Ia
lluvia cida no cambian en absoluto Ia cuestin bsica de
principio que plantea. Aunque calcular Ia cantidad de dinero que los perjudicados pueden pedir como compensacin puede resultar ser un as unto complicado, Ia cuestin
normativa bsica es clara. Si, en ausencia de costes de
transaccin, los habitantes deI Medio Oeste aceptan reembolsar aios perjudicados por los danos producidos por
Ia lluvia cida, Ia eficiencia econmica hace que el Derecho les permita continuar con Ia emisin de los residuos
ai viento.

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Por supuesto, es cierto que los ciudadanos perjudicados pueden no encontrar demasiado consuelo en el pensamiento de Ias hipotticas riquezas que hubieran podido
ser suyas en Ia Utopa sin fricciones deI economista. En
10 que a ellos concierne, es carsimo identificar Ias plantas energticas concretas dei Medio Oeste que causan el
dano concreto producido por Ia lluvia cida, mucho menos negociar con ellas aI modo coaseano. De todos modos,
nada de esto perturba Ia ecuanimidad del partidario de
Ia economa aplicada; mientras los habitantes dei Medio
Oeste estn dispuestos a reembolsar a los habitantes deI
Este en Coaselandia, es econmicamente eficaz permitirles que continen vertiendo lluvia cida en eI Este sin
compensarIos en el mundo real. No es que el economista
obtenga una gran satisfaccin con esta deprimente conclusin. La lluvia cida es un modo especialmente humillante de recordamos que no hay nada ;:~. ..::ddoa una
comida gratis, y que no podemos di~'-rUl.arlos beneficios
de Ia civilizacin industrial sin tener que soportar tambin los costes. Seguramente, insiste el economista, es ms
maduro para los que han de tomar Ia decisin jurdica enfrentarse a estos crudos hechos de Ia vida en lugar de hacer caso omiso de ellos.
Sin embargo, aunque siempre debemos tener presente
Ia verdad dei economista sobre Ia comida gratis, el jurista
posee una verdad de importancia no menor: no existe
nada parecido a una analoga perfectamente convincente.
De hecho, el jurista sabe desde hace mucho que un orador puede utilizar una analoga de un modo retricamente
convincente slo si logra hacer que su pblico olvide Ias
caractersticas no anlogas dei caso problemtico. Despus de todo, a diferencia de Ia situacin que se obtendra en Ia Utopa sin fricciones, los habitantes dei Este
no han negociado nada; adems, salen de su hipottico
negocio peor de 10 que estaban antes de que fueran for-

zados a participar en esta extrana clase de contrato. En

lugar de permitir ai partidario de Ia economa aplicada
una analoga barata con un negocio de insuperable justicia, el jurista insiste en un sobrio reconocimiento de Ias
diferencias y Ias similaridades entre casos difciles de optimalidad de Pareto potencial y casos fciles de verdadera
mejora paretiana: i..cundo es justo hacer cumplir a un
perdedor contratos hipotticos? i..Por qu Ias analogas de
contrato son tan importantes? i..Deseael economista partidario de Ia economa aplicada relacionar sus analogas
con una ms profunda teora de Ia legitimidad dei contrato? En caso afirmativo, i..porqu? En caso negativo, i..cuIes son los principios de legitimidad poltica que justifican y restringen el uso de contratos hipotticos como metfora legitimadora en Ia resolucin de disputas?
Por desgracia, en este punto que Ia conversacin deja
atrs el repertorio profesional positivista de Ia economa
aplicada. Obligado a justificar su analoga, nuestro economista descubre que est en una posicin de 10 ms expuesta. Por un lado, sabe que los puristas de Ia profesin
consideran tericamente indefendibles sus esfuerzos por
extender a casos difciles Ias intuiciones dei ptimo de
Pareto. Por otro lado, sabe que un esfuerzo por justificar
su recurrente invocacin de contratos hipotticos 10 llevar a otro campo llamado filosofa poltica, para eI que
su herencia positivista no 10 ha preparado en absoluto.
i..Cmo contestar entonces ai reto de Ia analoga fcil que
yace en Ia base de su apelacin a Ia eficiencia econmica?
Mis propias conversaciones con seguidores de Ia economa aplicada me indican que, con mucho, Ia respuesta
ms corri ente sobre esta cuestin es una mezcla de confesin y evasiva. i..Qu eleccin tengo?, se quejan amargamente estos economistas. i..Deborecaer en el purismo o
lanzarme de modo ciego a Ia indisciplinada expresin de
juicios de valores subjetivos? Slo hablando en trminos

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BRUCE A. ACKERMAN

de eficiencia econmica deI ptimo de Pare to potencial

puedo proteger algo cualquier disciplina profesional en
mis conversaciones sobre problemas deI mundo real. lNo
es adecuado que distinga entre aquellos juicios distributivos que estn completamente fuera de mi saber profesional y los juicios de eficiencia econmica sobre los que
tengo que pronunciarme con algo parecido a una competencia profesional? Es cierto, no puedo explicarle por qu
mis opiniones sobre los trminos de contratos hipotticos
realizados por los habitantes deI Este en un mundo irreal
sin fricciones deben determinar el destino deI mundo real
deI Este, pero, de algn modo, esta informacin parece
tener una importancia normativa evidente, lno est usted
de acuerdo?

HACIA UN ANLISIS ECONMICO

DEL DERECHO

Seguro, contestan los juristas intervencionistas, pero

no podemos evaluar el valor jurdico de Ia eficiencia econmica hasta que llevamos Ia discusin mucho ms all
deI punto hasta el cual el seguidor de Ia economa aplicada est preparado para llevarla. Los juristas norteamericanos surgen de una tradicin cultural muy diferente deI
positivismo cientifista que molde Ia presente ortodoxia
en Ia economa deI bienestar. Lejos de declarar sin sentido
Ias cuestiones de valor, los juristas pretenden presentar Ia
relacin normativa ms convincente que permiten los hechos deI caso y los materiales legales. Su tarea no es suponer subjetivos todos los valores, sino presentar razonamientos en un foro pblico con Ia esperanza de que salgan
triunfantes despus de un riguroso toma y daca dialctico.
En lugar de desesperarse en busca de un par de intuiciones no problemticas que resuelvan todos los problemas
de valor, su tradicin les ensefia que Ias soluciones sim-

DEL REALISMO

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121

pIes son invariablemnte simples; que el primer y ms importante deber es enfrentarse a Ia complejidad de los dilemas legales de un modo consciente y disciplinado; que
el proceso de discutir y depurar los problemas no es menos importante que los valores sustantivos moldeados y
remoldeados por el vigente proceso de dilogo pblico. En
el interior de este contexto cultural, es inevitable que Ia
utilizacin de Ia eficiencia econmica como un talismn
para Ia valoracin jurdica madura resulte lamentablemente ingenua, sin tener en cuenta 10 acertado que les
haya parecido aIos testarudos economistas luchar por encontrar un lugar para el valor en su subcultura positivista.
No es que se vaya a producir ninguna imitacin primitiva dellenguaje de Ia economa aplicada por parte de los
juristas ms comprometidos con Ia revolucin coaseana.
DeI mismo modo que algunos verdaderos creyentes simplifican el fundamento de hecho coaseano negndose a tomar en serio el importante fallo del mercado, tambin
pueden simplificar sus fundamentos de valor trivializando
cualquier cosa que no pueda reducirse a Ia eficiencia econmica. Este reduccionismo es el que explica gran parte
de Ia ceIebridad jurdica de Ia escuela de Chicago.16
Antes de que esta estrategia retrica pueda tener xito, el Derecho norteamericano debe ser transformado por
una revoIucin poltica con una fuerza idntica -aunque
en direccin opuesta- a aquella cuyas consecuencias sobre Ia mentalidad jurdica investiga este trabajo. Empezando por Ia lucha pica entre el New Deal y eI Viejo Tribunal que sefiaIa el triunfo constitucional del Estado intervencionista. Desde el derrumbamiento de Lochner v.
New York, los juristas norteamericanos han aprendido a
desconfiar de Ia misma analogia sobre Ia que Ia economa
aplicada edifica sus certezas normativas. Cuando estos
economistas empiezan con Ia afirmacin dogmtica deI carcter no problemtico de los superiores contratos pare-

122

BRUCE A. ACKERMAN

tianos, el destino de Lochner previene a los juristas contra el hecho de no apostar demasiado fuerte sobre el valor
abstracto de Ia libertad de contrato. Cuando Ios partidarios de Ia economa aplicada buscan identificar aI contratante que pagara ms por el Derecho legal disputado en
un mundo de mercados perfectos, Lochner nos ensefia Ia
Iocura jurdica de igualar Ia eficiencia deI mercado con Ia
justicia social.
Adems, el caso Brown v. Board of Education empeora an ms Ias cosas para los partidarios de Ia escuela de
Chicago. Aunque todos los juristas deben hacer Ias paces
con Lochner, Ios trminos de este acuerdo pueden ser
construidos de modo negativo: no imaginars que Ia justicia de mercado perfecta es todo 10 que existe en el Derecho norteamericano. Por el contrario, Brown obliga aIos
juristas a ponerse de acuerdo con un valor afirmativo antes de pretender una comprensin de Ias ms profundas
aspiraciones de nuestro sistema legal existente. Sin embargo, cuando se vuelven hacia Ia literatura de Ia economa
deI bienestar, buscarn en vano un esfuerzo que reconcilie Ia eficiencia econmica con cualquier nocin de igualdado Tampoco hallarn consuelo cuando pasen de los escritos de los economistas profesionales a Ios de los juristas con mentalidad de economista, esperando encontrar
en ellos una traduccin no problemtica aI Derecho deI
lenguaje sobre eficiencia. Cuando Richard Posner, por
ejemplo, se vio obligado a explicar el mal de Ia esclavitud,
10 mejor que se le ocurri decir fue asegurarnos que mientras el valor en dlares de nuestro trabajo como personas
libres fuera ms elevado que nuestro valor en dlares
como escIavos, no tenamos nada que temer deI gran dios
Eficiencia.17

Sin embargo, el juez Posner nos ha hecho un favor aI

pronunciar explcitamente este trivializador resumen deI
mal de Ia escIavitud porque su ejemplo nos sorprende y

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

123

nos hace reconocer que, mientras Brown V. Board of Education siga en los libros, los juristas no pueden aceptar su
nocin de que los juicios sobre eficiencia son de algn
modo menos controvertidos que los juicios sobre distribucin. En nuestra cultura legal, parece mucho menos
controvertido decir que Ia esclavitud es mala porque negaba el derecho fundamental de cada persona a ser tratada con igual respeto, que decir que es mala slo mientras no sea econmica. En lugar de servir como alternativa aIos juicios distribucionales, Ia eficiencia slo es
un modo de hablar de los beneficios y los costes de distribucin impuestos por el sistema legal, y un modo a todas
Iuces inadecuado de comprender nuestro sistema legal.I8
Aunque Ia analoga de Ia economa aplicada sobre los negocios perfectos podra bastar para satisfacer Ias necesidades cognoscitivas de una profesin que opera sobre un
trasfondo de fro positivismo, no puede servir de freno deI
dilogo para juristas que operan en una consolidada tradicin de dilogo pblico sobre derechos individuales y
justicia social. La pobreza de Ia economa deI bienestar se
muestra de un modo especialmente manifiesto cuando,
hace slo medio siglo, Ia insistencia de Lochner en el principio de negociacin amenaz con destruir Ia tradicin dsica de discurso legal; cuando, hace slo un cuarto de siglo, Ia insistencia de Brown en el ideal de igualdad marc
el mayor triunfo de Ia legalidad en Ia historia norteamericana reciente.
LAS BASES LIBERALES

DE UN ESTADO INTERVENCIONISTA

De todos modos, aI rechazar Ias ideas de Posner no

deseo fomentar una recada profesional en Ias familiares
meditaciones realistas sobre Ia inevitabIe distorsin e inhumanidad deI pensamiento jurdico abstracto.19 Por el
contrario, Ia escuela de Chicago tiene toda Ia razn aI in-

124

BRUCE A. ACKERMAN

sistir en el hecho de que Ia transformacin coaseana de

los hechos ha puesto una indebida y problemtica confianza en el sentido de Ia situacin de Ia que los realistas estaban tan orgullosos. Cuando intentamos hacer justicia de
un modo constructivo, centrados en el fallo sistmico no
menos que en Ia infraccin individual, no es suficiente con
reaccionar intuitivamente a Ias caractersticas particulares de casos individuales, debemos tambin distinguir los
aspectos idiosincrsicos de los hechos de los sistmicos y
enmarcar nuestra respuesta jurdica a Ia luz de Ias injusticias tanto estructurales como individuales que eI caso
pueda ejemplificar.20 Donde se han equivocado Ios discpulos de Ia escuela de Chicago es en eI modo en que proponen llenar eI vaco legal dejado por Ia desintegracin
deI sentido de Ia situacin realista. AI confiar tanto en el
discurso de Ia economa aplicada para definir Ias objetivos deI Derecho intervencionista, han producido una parodia deI pensamiento jurdico constructivo.
De todos modos, Ias parodias tienen su valor, aunque
slo sirvan para subrayar aquello de 10 que los juristas
constructivos no pueden permitirse ellujo de hacer caso
omiso si es que esperan permanecer fieles a sus propias
tradiciones histricas. A diferencia de los partidarios de
Ia economa aplicada, no podemos reducir el dilogo legal
a un juego de opiniones sobre negociaciones ex ante que
las partes podran haber alcanzado en un mundo coaseano
sin fricciones. En lugar de ello, Ia libertad de contrato tiene sentido legal para nosotros dentro de un marco de referenda institucional que garantice a los contratantes individuales una justa participacin en el poder econmico
y poltico y en los derechos civiles. Slo una teora que
site Ia libertad de mercado dentro de este amplio marco
de referenda Iegitimizador podr proporcionar un esquema interpretativo general para una comprensin deI Derecho actual norteamericano.

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

125

1
Creo que es este reconocimiento el que explica Ia resonancia de Ia obra A Theory of Justice de John Rawls en
Ias Facultades norteamericanas de Derecho. En lugar de
utilizar e1 contrato hipottico como media para incurrir
en una peticin de principio sobre Ia esfera legtima de Ia
libertad de mercado, Rawls utiliza Ia idea de contrato para
colocar e1mercado en su sitio. La treta, como todos sabemos, consiste en situar los hipotticos contratantes tras
un grueso velo de ignorancia y explorar los medios con
los que intentarn enfrentarse a Ias incertidumbres generadas por un intercambio de mercado sin restricciones.
Segn Rawls, este experimento terico revelar que los
mercados competitivos slo son aceptables cuando estn
controlados por un sistema legal intervencionista que asegure Ia actual redistribucin deI poder econmico hacia
Ias clases ms desfavorecidas, aI tiempo que garantice Ias
libertades civiles y polticas de un carcter ms clsicamente liberal. A partir de esta conclusin, no debera sorprendemos que RawIs fuera justo el hombre que los juristas constructivos necesitaban como antdoto a los abusos de los partidarios de Ia economa aplicada. No sIo
proporcion un marco de referenda para Ia interpretacin
de Ias distintivas estructuras legales deI Estado intervencionista norteamericano, tambin 10hizo de un modo que
alent a 10sjuristas a que, en lugar de echar tierra sobre
ella, reflexionaran sobre Ia relacin entre Ias estructuras
Iegales intervencionistas y Ios principios de legitimidad
tan arraigados en Ia tradicin deI liberalismo occidental.
La contribucin de RawIs aI razonamiento constructivista fue igualmente importante en el plano tcnico. En
lugar de celebrar el esfuerzo por fundamentar juicios de
valor en intuiciones muy dependientes de los hechos,

126

BRUCE A. ACKERMAN

Rawls toma un camino muy poco realista para llegar aI

significado de Ia justicia social en un Estado intervencionista.21 Segn su punto de vista, slo podremos hacernos
una idea sobre nuestras ms particulares intuiciones cuando Ias consideremos desde una posicin original en Ia
que se hallen desprovistas de todos los hechos concretos
de nuestra sociedad particular. Por otro lado, ningn lector de A Theory of Justice dejar de quedar impresionado
por el modo en que el uso deI velo de ignorancia puede
transformar Ias primeras impresiones sobre Ia naturaleza
de Ia justicia social.22 En lugar de impulsar Ia condena
realista deI ejercicio rawlsiano por rido y absurdo, este
ejercicio terico dio lugar a cuestiones ms profundas sobre Ia empresa constructiva. Precisamente debido a que
el velo de Ia ignorancia proporcion un modo disciplinado de examinar Ias intuiciones originales, pareci importante examinar Ia caja negra de Rawls con mucho cuidado: (serva dicha construccin como prueba apropiada
de Ias intuiciones iniciales? En caso afirmativo, (por qu?
En caso negativo, (se poda disefiar un experimento terico diferente que sirviera de prueba legtima?
La respuesta de Rawls a estos problemas constructivos
tuvieron gran repercusin en nuestra tradicin legal. Su
esfuerzo por reforzar Ia metfora de un contrato social
tena evidentes conexiones con los fundamentos histricos
deI constitucionalismo norteamericano: (no haba nacido
la Repblica en medio de un lenguaje sobre contrato social y derechos individuales?, (no era peculiarmente gratificante, por otro lado, colocar en su lugar Ia libertad de
contrato gracias a una compleja meditacin sobre Ia metfora deI contrato mismo?
De todos modos, creo que a pesar de sus mltiples
atractivos sera un error que Ia profesin sucumbiera a Ia
imagen de un contrato social en el esfuerzo actual por
articular Ias bases jurdicas de nuestro Estado interven-

DI':L

I',~l"

1'1\1

1\1

(oNsTlnwTIV.ISMO

JURDICO

127

cionista. N. , '1"' LI', 101l1llSlIacientes de razonamiento

construcll\'" .Id'dll '"'/',;11'1:1importancia normativa deI
contraio, 1.1111
1(\11(01110hipottico, en Ia justa resolucin de 1111.1
1IIIIIIIIIUlde disputas; no obstante, quiero
negar el lw( 11"d(' '1l1eLISmetforas de negociacin hagan
justil'i;1 ('11 .,1 1"11.1
;1 Iluestra bsqueda colectiva de legitimL.d 1111<'1
V('IWOllisla.En lugar de definir Ia justicia
interVell('''lw.LI "",Vclldo a una ti erra de nunca jams que
velo de ignorancia, los norteamericanos
se Si'II;I 11;1',
CUCIl
f;1II (011 olm mtodo mejor para definir los trminos
b;'tsico:; .1(' esla legitimidad.
Sc' 11';11;1
dei proceso mismo de disputa legal. Cuando
los I 10I' il'a IIIcl'icanos piensan que han sido privados de sus
dcredl()s, cxpresan sus quejas en trminos jurdicos e insiskll para que los tribunales, no menos que Ias legislaturas, tomen en serio Ias exigencias de justicia. Los beneficiarios deI statu quo no son libres de hacer caso omiso
de Ias quejas jurdicas de sus conciudadanos. Deben pronunciar -so pena de un juicio por negligenciauna
respuesta legalmente aceptable a Ia pregunta de Ia legitimidad: i. qu es 10 que le proporciona a usted, en vez de
a m, el derecho aI recurso que ambos intentamos utilizar?
Del mismo modo que los procesados no pueden hacer
caso omiso a Ia pregunta de los demandantes, ellos tampoco son libres de racionalizar su posicin ofreciendo
cualquier razn que pudiera legitimar su posicin legal.
En lugar de eso, toda cultura jurdica debera ser concebida como un gran filtro deI discurso jurdico que slo
permitiera una pequena fraccin de justificaciones posibles en Ia discusin legal suscitada por Ia cuestin de Ia
legitimidad. Este dilogo restringido legalmente es el que
proporciona el contexto cultural aI que los norteamericanos, durante toda su historia, han acudido en su esfuerzo
por articular Ia naturaleza bsica de sus derechos colec111/

128

BRUCE A. ACKERMAN

tivos y de sus deberes hacia los dems. Y es reflexionando

sobre Ia adecuada estructura deI dilogo legal actual en
lugar de especular sobre los trminos de hipotticos contratos sociales que los juristas constructivos pueden realizar el mayor servicio a sus conciudadanos. Dos caractersticas del proceso actual de dilogo legal deberan ser de
especial importancia en Ia naciente interpretacin constructiva. La primera es el cuestionamiento legal global caracterstico de una poltica intervencionista: en vez de
suponer Ia inviolabilidad de Ia distribucin de poder producida por Ias instituciones bsicas -contrato,
propiedad, familia, mercado- que han sido lanzadas aI aire por
Ia mano invisible, el jurista intervencionista reconoce que
todo ciudadano desfavorecido por el statu quo puede cuestionar Ia legitimidad de los acuerdos existentes. Para decido con un lenguaje doctrinal familiar, mi primeI' principio de justicia intervencionista -dilogo legal globalpuede ser considerado como una generalizacin de Ia clusula deI proceso debido. Cuando una persona encuentra
cualquiera de sus intereses sustanciales obstaculizado por
Ia proteccin legal de Ias intereses de ciudadanos competidores, tiene un derecho prima facie a exigir una audiencia en Ia que se le proporcione alguna razn que explique
por qu Ia ley est protegiendo a otros a sus expensas.23
Y sin embargo, aunque los juristas intervencionistas
insisten en Ia globalidad, no dejan de reconocer los peligros contenidos en eI hecho de permitir el cuestionamiento legal de todas Ias esetructuras de poder. En cuanto Ias
estructuras de poder establecidas se vean despojadas de
su condicin presumiblemente legtima, (.cmo podr impedir el Derecho que una elite poltica utilice una victoria
electoral momentnea como un mandato para una revisin
total de nuestras instituciones bsicas? 24La debilidad de
Ias antiguas formas mediante Ias cuales los juristas imponan Ia disciplina deI discurso jurdico aI ejercicio deI

'"

1'11I!

1\10

AI

ONSTRUCTIVISMO

JURDICO

129

po", , li" IHII' li,,!!, '(111'subrayar Ia importancia de Ia cuestiol' I',,, 'lllt ,," li" IwlUos visto,25muchas de Ias caracter~;ll<" 11di, illllill!'s de discurso jurdico -centrado
en
expl' ',,111<1'1 III'dlfllcioualizadas, infraccin individual, eon11'''' d. Li P,I! 11", scntencia de arbitrio, finalidad de juicioc~.l.d"llI llllJ,lIlliziltlasalrededor de Ia continuada vitalidad
(I.-, I"! I'<'I li I 1'11 rcactivo
y no se poda confiar en ellas con
~;q"IlI"iI" pllr~l restringir los usos deI poder intervencio111',1.1

de suspirar por el retorno d~ una (inexistente)

oro deI imperativo reactivo, en mi visin de Ia
1(1'i:.l;Hinconstructiva el cuestionamiento global de Ias
11'l.lIi()IIl~S de poder actuales se realiza bajo dos imperativ ;. quc prohben transformaciones
totalitarias. Estos do~
plincipios de neutralidad desarrollados en mi libro Social
.fllslce in the Liberal State,26 estn arraigados en dos eleIncntos cardinaIes de nuestra tradicin constitucional liberal. EI primero, una generalizacin de Ias clusulas deI
Establishment y deI Libre Ejercicio de Ia Constitucin,27
impide que los ciudadanos justifiquen sus derechos legales
afirmando Ia posesin de una concepcin deI universo moral intrnsecamentc superior a Ia de sus conciudadanos.
EI segundo, una interpretacin de Ia clusula de Ia Igual
ProLccciIl/Himpide el reconocimiento legal de cualquier
derccho que obligue a sus mantenedores a justificar su posesin dcclarndose ellos mismos intrnsecamente superiores a sus conciudadanos. De tener eco, Ia produccin de
este dilogo legal restringido no ser ni un aval general
de Ia ciiciencia deI mercado, aI margen de Ia desigualitaria distrihucin de poder sobre Ia que ste se basa, ni un
rechazo sirnplista deI ideal de libre cambio, slo porque
afecte de rnodo inevitabIe a cualquier modelo esttico
igualitario. De hecho, el resultado deI dilogo liberal legal
es Ia afirmacin condicional de Ia libertad de mercado
-condicional en el reconocimiento efectivo deI derecho de
"'1""
",1.,,1 ,I.>

130

BRUCE A. ACKERMAN

cada ciudadano a entrar en l con una educacin liberal y

una justa participacin de poder econmico-. Slo_en el
interior de esta estructura bsica de igualdad indmita 29
podrn adquirir valor legal Ias preocupaciones en relacin
a Ia reduccin de costes de transaccin y Ia perfeccin de
maIos negocios de un jurista preocupado por Ia eficiencia. En un mundo como el nuestro, marcado por ejemplos
de pobreza, racismo y sexismo profundamente arraigados,
esto significa que los juristas partidarios deI anlisis econmico deI Derecho no pueden imaginar de modo indiferente que el Estado intervencionista slo est interesado
con Ia perfeccin de Ias estructuras de mercado lanzadas
aI aire por Ia mano invisible. En lugar de ello, tambin
deben hacer justicia a Ia aspiracin colectiva por establecer Ias precondiciones sociales para Ia legitimidad liberal
del sistema de mercado.
En resumen, en lugar de disciplinar el Estado intervencionista mediante una llamada aI contrato hipottico,
pretendo canalizar el actual conflicto poltico hasta una
cultura legal en Ia cuallos valores pblicos se desarrollen
segn el Derecho norteamericano, con adversarios que sostienen los mritos de sus exigencias bajo ciertos imperativos fundamentales deI discurso jurdico profundamente
arraigados en el interior de nuestra tradicin legal. Cualquier esfuerzo por utilizar ellenguaje de Ia eficiencia para
suprimir esta dimensin de nuestra cultura legal deber ser
vista como 10 que es, un esfuerzo revolucionario por cegar aios norteamericanos en relacin aI elemento vital de
su tradicin clsica.

De todos modos, ste no es ellugar para intentar persuadirIos de Ias mritos deI dilogo liberal como mtodo

IIHI.

HI':i\I.lSMO

AL CONSTRUCTIVISMo

JURDICO

131

Pdl;1 diTiplill;u' (os Horecientes poderes deI Estado interI!I'll(iOlli~;I;LIlI- Itccho, har falta toda una generacin de
LIJ,OIl:lllIClilo;ulIes de que podamos empezar a clarificar
10.', IlIklt~;C:;illvolucrados aI adoptar una (en vez de otra)
(OIl;,IIll\tiII legal competidora de Ia bsqueda de justicia
('II 1111;
I po I lica il1tervencionista liberal. En lugar de cla11.1;1(1
IIl1l1cdata,Ia perspectiva a corto plazo es Ia prolifeLI("'OIl.1('cOlIstrucciones competidoras.30 Porque sin duda
1:.,; IIlwiollCSde contrato social y dilogo liberal no agotan
d (olldo de ideas legitimadoras disponibles para los norkdllH'rcanos que intentan comprender su situacin legal.
('01110 lunimo, podemos esperar esfuerzos creativos por
I(l.;,hililar Ia tradicin utilitaria tan injustamente eclip';;I(L! por Ia reciente orga de lenguaje sobre eficiencia. No
II:IY lIinguna razn para que nos contentemos con Ia resuITcccin de filosofas ms antiguas. Pocos pases en Ia hisloria se han embarcado en un esfuerzo tan grande y complejo por reconciliar Ias exigencias competidoras de jusIicia social y libertad individual. Menos an han sobrevivido medio siglo sin suprimir un valor en nombre de otro.
La experiencia prctica que obtenemos de nuestros xitos
y fracasos nos empuja hacia adelante, hacia una comprensin ms profunda de los principios legitimizadores deI
intervencionismo liberal.
A medida que nuestra experiencia constructiva legal se
profundiza y se ampla en el tiempo, se dan todas Ias condiciones para esperar que el comentario crtico legal sobre ella proceda con rapidez. Signos actuales indican que
esos ejercicios en doctrina legal infractora 31 adoptarn
como mnimo dos formas -una comunitaria 32 y otra libertaria-.33
Estos esfuerzos rivales para preparar el camino de futuros legales radicalmente diferentes convergern en una nica verdad crtica: el presente intervencionista liberal es incoherente y el esfuerzo por elaborar una
interpretacin legal constructiva sobre semejante funda-

132

BRUCE A. ACKERMAN

mento provisional est condenado a hacer fracasar Ia inspeccin de cualquier jurista serio. Creo que slo esta crtica puede alimentar Ia lnea principal de Ia actividad legal. El mejor modo de motivar el trabajo constructivo
legal es dibujar panoramas de mundos felices que pueden
surgir deI fracas o de nuestra empresa actual de intervencionismo liberal.
Sin embargo, no dudo de que los intervencionistas liberales tienen mucho que aprender de un serio dilogo
con sus crticos. Despus de todo, si debemos cumplir Ia
promesa deI New Deal, los juristas norteamericanos pueden no cegarse ellos mismos a Ia visin libertaria ni a Ia
comunitaria de Ias disidentes. En vez de eso, el reto es
apoderarse de las dos medias verdades de nuestros crticos y construir Ias fundamentos legales de un mundo donde la afirmacin de Ia responsabilidad comn enriquezca
Ia importancia de Ia libertad personal.

NOTAS

I
di'

1:11

'1'",1

rpido resumen de Ia eompIeja situaein juvase Browder, {<TheTaming of a Duty-The

l.LlhlliLyof LandIords, 81 U. Mich. L. Rev. 99 (1982).
\';\1";\

Ul1

,wlll;t1,

I'osner, R., Economic Analysis of Law, 356-358 (2.a ed.,

Komesar, Return to SIumville: A Critique of the Ae1"'1111;111 AnaIysis of Housing Code Enforeement and the POOT,
H! htle L. J. 1.175 (1973).
1'/'/'1);

:I. Aekerman, {<ReguIating SIum Housing Markets on

Ikl1alf of the Poor: Of Housing Codes, Housing Subsidies and
(1lcome Redistribution Poliey, 80 Y ale L. J. 1.093 (1971); Abbutt, Housing Poliey, Housing Codes and Tenant Remedies:
/\n Integration, 56 B. U. L. Rev. 1 (1976); Markovits, Distrihutivc Impaet, Alloeative Effidency, and Overall Desirability
of Ideal Housing Codes: Some Theoretieal CIarifications,
89 Harv. L. Rev. 1.815 (1976); Kennedy, Distributive and Patcrnalist Motives in Contraet and 'rort Law, with Special Rer~renee to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power, 41 Md. L. Rev. 563 (1982). EI debate ha generado incluso
algn trabajo estadstico primario sobre Ia euestin, vanse
Hirseh, Hirseh y Margolis, Regression Analysis af the Effeet
of Habitability Laws upon Rents: An EmpiricaI Observation
on the Aekerman-Komesar Debate, 63 Cal. L. Rev. 1.098
(1975); Hirsch, Landlord-Tenant Relations Law, en The Economic Approach to Law, 277 (Burrows y VeIjanovski, eds.,
1981).

134

BRUCE A. ACKERMAN

4. Vase, por ejemplo, el complejo modelo de interaccin

entre Ia National Academy of Sciences, el EPA, el Congreso
y los tribunales revelado en lnternational Harvester v. Ruckelshaus, 478 F~d. 615 (D. C. Cir., 1973) (Leventhal, J.).
5. El papel deI RARG (Regulatory Analysis Review Group)
de Ia administracin Carter se discute en Ackerman, B., y
Hassler, W., Clean CoaljDirty Air, captulo 6 (1981); Ia posterior evolucin de Ia supervisin deI poder ejecutivo durante
Ia administracin Reagan se esboza en Viscusi, Presidential
Oversight: Controlling the Regulators, 2 J. Paal. Anal. &
Man 157 (1983). El papel deI General Accounting Office se discute en Litke y O'Connor, The Changing Role and lnfluence
of the GAO on Regulation, 106 Pub. Vtil. 25 (1980); Singer,
J., When the Evaluators Are Evaluated, the GAO Often Gets
Low Marks, 11 Nat. J. 1.889 (1979). Para una valoracin detalIada de Ias debilidades de Ias presentes instituciones de
supervisin, vase Litan, R., y Nordhaus, W., Refarming Federal Regulation, 59-99 (1983).

DEI. REALISMO

7. Vase captulo 3.
8. Todava est por escribir una historiafilosfica deI desarrolIo intelectual en Ia economa anglosajona deI ltimo
medio sigla. Vase el inteligente repaso de Ia literatura realizado por McCloskey, The Rhetoric of Economics, 21 J. Ecan.
Lit. 481 (1983). Para el decreto cannico que estableci un
absoluto divorcio entre economa y filosofa, vase Robbins,
L., On the Nature and Significance af Econamic Science, captulo 6 (1932), cuyos argumentos traicionan una ingenua seguridad en el positivismo lgico tan importante en Ia filosofa
inglesa de Ia poca. La frecuencia con Ia que todava media
siglo despus se repite mecnicamente a Robbins es el mejor
ndice deI grado en que los economistas profesionales se han
aislado de Ias principales corrientes de Ia filosofa contempornea.

JURDICO

135

li,
Por c1 momento, Ia ms importante voz filosfica es
11111loda probabilidad Ia de Amartya Sen. Vanse, por ejempio, SI) Utilitarianism and Welfarism, 76 J. Phil. 463 (1979);
dCiI iOllal Fools; A Critique of the Behavioral Foundations of
H,olllllllic Theory, 6 Phil. & Pub. Aff. 317 (1977). Desgraciad:lIlll'llll', Ias intereses filosficos de Sen, como los de Kenneth
I\II11Wcn Ia generacin precedente, pueden resultar ser tan
1"t't'Il('illllales que slo confirman los pronunciados prejuicios
IH.,.ilivistas de Ia profesin.
10,
Kaldor, Welfare Propositions of Economics and ln1<"1Ill'l'sonalComparisons of Utility, 49 Ecan. J. 549 (1939);
II ids, The Foundations of Welfare Economics, 49 Ecan. J.
(1% (1939); Scitovsky, A Note on Welfare Propositions
in
I':"11
1111
l11ics, 9 Rev. Ecan. Stud. 77 (1941).

11.

I"

6. Vase captulo 3.

AL CONSTRUCTIVISMO

Rawls, J., A Theory af Justice (1971).

12. A diferencia de Ia utilizacin normal en este trabajo,

lmino retrico se utiliza de modo denigratorio.

13. Vase, por ejemplo, el dilema deI paretiano liberal

descrito por Sen en Liberty and Social Choice, 90 J. Phil. 29
(1983), Y el caso de Shifty que se discute en Ias pginas 197-198
de mi Sacial Justice in the Liberal State (1980).
14. Vase id., en especial, el captulo 6.
15. William Hassler y yo hemos estudiado el modo en que
cl Congreso, los tribunales y Ia EnvironmentaI Protection
Agency han contestado de hecho a este problema caracterstico en Ia legislacin intervencionista en Clean Coalj Dirty Air
(1981).

16. Sin embargo, es un signo deI poder de Ia cultura legal

el que Ia trivializacin no se produzca con tanta facilidad en
tre los juristas como entre Ios economistas partidarios de Ia
escuela de Chicago. As, mientras miles de seguidores de

136

BRUCE A. ACKERMAN

Ia economa aplicada se dedican a utilizar el anlisis de costebeneficio en su actividad prctica, fue un jurista especialmente dispuesto hacia Ia nocin de eficacia como Richard Posner
quien se crey en Ia obligacin de defender Ia eficacia econmica en trminos filosficos. Vase Posner, R., The Economics
of Justice, 48-115 (1981). EI esfuerzo de Posner no tuvo demasiado xito. Vanse Ias devastadoras crticas de Coleman,
The Normative Basis of Economic Analysis: A Critical Review of Richard Posner's The Economics of Justice, 34 Stan.
L. Rev. 1.105 (1982); Dworkin, Is Wea1th a Value?, 9 J. Leg.
Stud. 191 (1980); Kronman, Wealth Maximization as a Nor
mative PrincipIe, 9 J. Leg. Stud. 227 (1980). Mi opinin es
que Posner sigui siendo algo bastante jurista como para ver
que una defensa normativa complicada era una necesidad deI
dilogo entre juristas antes de que pudiera razonablemente
esperar convencer a su pblico legal de Ia validez de su enfoque. Por el contrario, partidarios de Ia escuela de Chicago
tan serios como l, interesados sobre todo en dirigirse a economistas y no a juristas, insisten en hablar de valores en los
ms toscos trminos positivistas. Vase, por ejemplo, Becker
y Stigler, De Gustibus Nou Est Disputandum, 67 Amer.
Econ. Rev. 76 (1977).
17. Posner, The Value of Wealth: A Comment on Dworkin and Kronmau, 9 J. Leg. Stud. 243, 246-247 (1980); The
Economics of Justice, supra, nota 16, p. 111.

DI:1. W:AI.ISMO AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

137

1'.1111<
Lllios dei anlisis econmico deI Derecho. De estar inteI' ",dd,,:; ('11COIn prender los valores expresados en el Derecho
"01 i<";III1(Tieanoexistente, no habra que empezar por el comli/I\'
sino eon Ia Constitucin y Ia legislacin de gobierno
IlIi'TV('lll"i"nista -puesto
que, si bien estas fuentes expresan
I,;d(':, 'li'" no concuerdan con el common law, todo jurista
, 0111
pl"i('111
c sabe que, en un sistema democrtico como el
11111",110,
los valores constitucionales y legislativos desbancan
I LI jlllispllldeucia-.
Ni siquiera el ms cerril de los partida110'. di' Id eseuda de Chicago se atrevera a sugerir que el
I ln('(lio cOllstitucional y el Derecho legislado exhiben una ino"'111" Ii-;dlad hacia Ia eficacia. sta es Ia cuestin que sirve
,'" I'i.d Ia angular a Ia crtica formulada en este texto.
1/1<11/

I'). Para esfuerzos recientes por hacer revivir estos temas

I(';dl:;las, vase Unge r, {<TheCritical Legal Studies Movement,
'1(, /li/tI'.
L. ReI'. 563 (1983), Y tambin Ia obra que se discute
('11(" c;q1tulo 3, nota 13.
,lU.
Para evitar malas interpretaciones
previsibles, no
'1('0 que Ia idiosincrasia no cuente nunca o que Ia valoracin
d(' 1:1 responsabilidad individual de Ias infracciones no tengan
1111',:11'
en un sistema maduro de Derecho intervencionista. Tal
('''1ll0 pone de relieve el captulo 3, una de Ias principales
PI'('ocupaciones deI intervencionista
constituir el esfuerzo
pOI' reconciliar Ias preocupaciones por una justicia social con
compromiso duradero con Ias principios de Ia responsabi1idad individual. De hecho, uno de los objetivos principales de
Ini trabajo ha sido presentar semejante marco de referencia.
Vase Social Justice in the Liberal State, en especial, seccin 42 y captulo 10 (1980). Aunque ser necesario ms traba.io para clarificar los problemas planteados por mi propio esfuerzo, vase un artculo de prxima aparicin de mi colega
George Fletcher, en Cal. L. ReI'. (1983), ste no es lugar para
seguir con Ia obra de sntesis liberal de modo serio.
1111

18. Debera subrayarse que estos razonamientos son completamente independientes deI esfuerzo de Ia escuela de Chicago por establecer una eficacia econmica deI common law.
Vase Posner, R., Economic Analysis of Law, 416-417, 439-441
(2.a ed., 1977). Personalmente no encuentro convincente este
esfuerzo por Ias razones desarrolladas por Rizzo, The Mirage
of Efficiency, 8 Hofstra L. Rev. (1980), y Priest, Sealective
Characteristics>}, supra, captulo 3, nota 4, entre otros. Para
los propsitos presentes, el mrito sustantivo de Ia hiptesis
de Ia eficacia como resumen descriptivo deI common law es
algo secundario a Ia extrana metodologa empleada por 10s

21. No conozco ninguna indicacin textual acerca de que

Rawls haya considerado seriamente el realismo legal norteamericano en el desarrollo de sus propias posiciones.

138

BRUCE A. ACKERMAN

22. Para una formulacin seria de Ia posicin de Rawls,

vase Daniels, Wide Reflective Equilibrium and Theory Acceptance in Ethics, 76 J. Phil. 256 (1979). Para crticas an
ms fuertes aI intuicionismo como forma adecuada de valoracin, vanse Ackerman, B., Social Justice in the Liberal State,
captulo 11 (1980); Hare, R. M., Moral Thinking: Its Levels,
Methods and Point (1981).
23. Aunque este principio ha sido pulido durante Ia pasada dcada de sentencias deI Tribunal Supremo bajo el juez
Warren Burger, incluso los comentaristas conservadores han
dudado que de estos esfuerzos ad hoc vayan a seguir en pie
sobre 10 edificado anteriormente en el curso deI siglo pasado.
Vase Monaghan, Of "Liberty" and "Property", 62 ComeU
L. Rev. 405, 432-434 (1977). En cualquier caso, mi razonamiento no depende de los contornos precisos de Ia garanta constitucional deI proceso debido. Dejando aI margen Ia Constitucin, Ia tendencia hacia un dilogo legal global se expresa en
una infinidad de leyes, para no citar Ia prctica diaria burocrtica y judicial. Aunque existen por supuesto excepciones a
Ia regIa general -y puede que incluso lleguen a ser toleradas
constitucionalmenteno debera permitirse que esto sucediera para ocultar el papel central jugado por el dilogo legal
global en Ia comprensin norteamericana contempornea deI
proceso de legitimizacin. Vanse tambin Mashaw, {(Administrative Due Process: The Quest for a Dignitary Theory,
61 B. U. L. Rev. 885 (1981); Michelman, {(Formal and Associational Aims in Procedural Due Process, en Nomos, XVIII,
Due Process (Penock, J. R., y Chapman, J. W., eds., 1977).
24. Vase The Federalist, n.O 10 (J. Madison).
25. Vase captulo 3.
26. Supra, nota 13.
27. Kurland, P., Religion and the Law: Of Church and
State and the Supreme Court (1962).

(>1':1.REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

139

,IX.
V~ansc, por ejemplo, Sunstein, {(Public Values, Priva1111l'rcsls,and the Equal Protection Clause, 1982, Sup. Ct.
Un'. 167 (1983); Perry, Modern Equal Protection: A Concep111;llZ;i1ioll
and Appraisal, 79 Col. L. Rev. 1.023 (1979).
i<'

)1). EI concepto de igualdad indmita est elaborado con

IILlyor cxlensin en Ias partes 1 y 2 de Social Justice in the
/,tll/'ll//
State, supra, nota 13.
'10. Vanse, por ejemplo, los ensayos de Ronald Dworkin
"WIi;i1 Is Equality>} (partes 1 y 2), 10 Phil. & Pub. Aff. 185,
.'IU (1981). AI igual que Rawls y yo mismo, Dworkin est inteI<',';;,do, en primeI' lugar, en rechazar Ias soluciones utilitarias
;lI problema de Ia justicia distributiva y, en segundo lugar, en
'('uJ](:iliar el intercambio de mercado con el subyacente compmlniso con Ia igualdad en Ia distribucin inicial de riqueza
111;i1crial.En su trabajo hasta aqu, Dworkin se ha contentado
lUII una detallada descripcin deI esquema igualitario cum
IIll'rcado deI que es partidario. Se necesita, adems, un esfuer/() para justificar Ia particular concepcin de Dworkin sobre
Ia .i usticia distributiva en un modo que ilumine su relacin
l'011 otros aspectos fundamentales de Ia tradicin liberal.
Tampoco bastar que Dworkin proclame que sus frmulas
igualitarias favoritas estn enraizadas en nuestro ideal polIico imperante de Ia Igualdad de Respeto, y que luego abandone el tema. El hecho es que existen millones y millones de
Jlorteamericanos que en un principio negaran que Ia Igualdad
de Respeto implica igualdad inicial en dones materiales e insistirn en que una adecuada concepcin de libertad o comunidad o familia no concuerda conel igualitarismo ipse dixit
de Dworkin. El desafo es explicar a esta gente por qu los
principios de Ia legitimidad poltica intervencionista que ellos
aceptan los conduciran, por medio de Ia reflexin, a adoptar
principios igualitarios en reas (como Ia de Ia distribucin
material) que ellos crean en un principio que deban ser regidas por principias diferentes. Es precisamente esta tarea Ia
que Rawls y yo hemos emprendido, mostrando el modo en
que amplias nociones de legitimidad poltica, basadas en el
I<

140

contrato social y en dilogo liberal respectivamente, sirven

para definir el lugar correcto de Ia igualdad material y Ia libertad de mercado en una sociedad justa. Hasta que Dworkin
no intente colocar su propio esquema igualitario cum mercado en el interior de una teora ms amplia de legitimidad poltica, me resultar difcil decir 10 profundas que son nuestras
diferencias en cuestiones doctrinales particulares.
Est claro, sin embargo, que pensamos 10 mismo en uno
de los principales problemas a los que hace referencia; en lugar de medir Ia igualdad a partir deI sentido subjetivo de cada
ciudadano de su propio bienestar personal, los principios liberales deberan centrarse en Ia participacin inicial de cada
ciudadano en los recursos materiales. Aunque, en mi opinin,
esta conclusin resulta de razonamientos ms fundamentales
-vanse Social Justice, supra, nota 13, secciones 13-15, y Ackerman, What Is Neutral About Neutrality?, 93 Ethics 372,
377-383 (1983)- es til saber que el nfasis sobre Ia riqueza
material, en lugar que en el bienestar psquico, puede ser suscrito por el enfoque ms intuitivo de Dworkin.
31. Tomo este trmino de Unger, The Critical Legal Studies Movement, 96 Harv. L. Rev. 563, 576 (1983).
32. EI texto terico ms importante aqu es Unger, R.,
Knowledge and Politics (1975), que tiene una problemtica
relacin conlos escritos ms aplicados asociados con el movimiento de estudios crticos legales, incluyendo Ia propia contribucin de Unger, supra, nota 31. Comprese, por ejemplo,
el esfuerzo de Unger en Knowledge and Politics por establecer Ia incoherencia del liberalismo, id., 1-144, con su defensa
deI superliberalismo en sus escritos ms recientes deI movimiento, supra, nota 31, p. 602. Si Unger desea ahora rehacer
Ia vida social a imagen de Ia poltica libera!, id., sin duda
nos debe una explicacin terica sobre el alcance y las razones deI abandono de su opinin anterior segn Ia cual consideraba el liberalismo en bancarrota filosfica.
33. Ellibro

DEL REALISMO

BRUCE A. ACKERMAN

de Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

141

cs el manifiesto deI laissez taire ms visible para los

jllt-islas contemporneos. Sin embargo, personalmente he sac;tdo ms provecho de Ia reciente triloga de Friedrich Hayek,
/,I/lV,
Legislation and Liberty (voI. 1, 1973; voI. 2, 1976; voI. 3,
l'rl9), Y de los ensayos de Michael Oakeshott en On Human
('ollduct (1975). Para crticas serias legales deI liberalismo inIl'rvcncionista, vanse Epstein, R., supra, captulo 4, nota 6;
Fricd, C., supra, captulo 3, nota 8. Aunque Fried es ms propenso a Ias preocupaciones intervencionistas de justicia disIrihuliva que Epstein estoy convencido de que entre ellos hay
InCltus diferencias de 10 que parece a simple vista. Vase mi
cr.Lica deI tratamiento de Fried de Ia justicia distributiva en
On Getting What We Don't Deserve, 1 J. Soe. Phil. & Pol. 60
(1lJ74),

(1/)83).

l Cul ser el resultado en ltima

tividad y esta crtica constructivas?

instancia

de esta ac-

No 10 s. Quizs Ia nuestra ser una generacin que

presencie una transfiguracin
deI Estado intervencionista
liberal provocada por un despertar libertario, un renacimiento comunitario
o una destruccin nuclear. De ser as,
los juristas debern firmar Ia paz realista con el New Deal
10 mejor que puedan, o abandonar
el Derecho en beneficio de compromisos
ms urgentes.
Pero quizs tengamos Ia suerte de realizar ms trabajo
constructivo
y colaborar en el cumplimiento
de Ias promesas realizadas hace un siglo: Ia posibilidad
de comprender 10 bastante Ia realidad social como para mejorar
Ia 1JI;H10i nvisible, el hecho de que es posible utilizar el
illlpn'~,;ion;lIllc poder de un Estado intervencionista
para
enl'iqllcnT (en IlIgar de parodiar) el compromiso
norteanH~riLlIlI) uni Ia lihertad y Ia justicia para todos. Si s ta
reslIll;1 Sl'l' 1I1ll".'.;lralIalJlada, estoy preparado
para hacer
una SCll\"ill;1 predicciII: Jos juristas
que insistan en el
saber n;di~;la 1I';I\';I~,;\I'lIcn c1 clImplimicnto de Ia promesa dei Nnv I k;t1
Mi IJlol(TI;\ ~;<" h;\~,;, l'1I (1 1I1;lIlilieslo cambio en el equilibrio dI' POdl'1 IIIOll":iolI;t1 q\l(' \.'sl;, !eniendo lugar a nuestro alrclkdol,
(11;11111011;1\"10cI Nl'W Ikal. los juristas posean dos v('IIL'ja:: I'IOI(':.IIII1;d(": qll!' Ics aseguraban
un
lugar de 11l;llIdll 1 1I d 11;1<1('1111'
1....Llllo illll'l'v('llCionista.
La prirnera ('1;1 ('lfll''';I'I',I'I l'IIII(",lolI;t1
a"'ll 1I1;'ISvalioso
en una SIH'I,'(!:rd ',,"111".1.1111.1(",1(:,,11<:1('li n'(;ll"i('11Ia Ias
bases tradicoll.t1." d, ,IIIIIIIIIL,d ,I 1..1 :'."',lllld;1 crall Jos

146

BRUCE A. ACKERMAN
DEL REALISMO

mismos nmeros. Para decido sin rodeos, slo Ia profesin jurdica estaba produciendo miles de personas cada
ano de Ias cuales, tras siete anos de educacin universitaria, se poda suponer que saban escribir un prrafo
ms o menos convincente o incluso organizar un razonamiento persuasivo.
Sin embargo, cuando celebramos el medio siglo dei
New Deal, resulta obvio que esta era de hegemona profesional est llegando a su fin. A medida que se arrastran
hasta Ias alturas deI poder privado y pblico, los juristas
se encuentran con nuevos profesionales competidores: economistas, analistas de poltica pblica, consultores de direccin, cientficos informticos, etc. Estas recin llegados
tecncratas tambin pueden disfrutar deI dbil resplandor
de los ttulos profesionales por Ias mejores universidades
del mundo -licenciado en administracin de empresas, y
no licenciado en Derecho; doctor en filosofa, y no doctor
en Derecho-. Tambin ellas avanzan a millares para exigir su plaza legtima en el liderazgo deI Estado intervencionista. En realidad, slo hay una diferencia obvia entre
ellos y nosotros. Aunque muy a menudo pueden ser incapaces de escribir un prrafo convincente, pueden arreglrselas con un programa de ordenador, fundamentando hechos con un rigor aparente con el cual no estamos en condiciones de enfrentarnos.
En este contexto de competicin interprofesional entre
tecncratas y juristas, el saber realista tiene una implicacin muy diferente en relacin a Ia supervivencia profesional de Ia que tuvo durante Ia era preinformtica en Ia
que triunf. Durante el primer medio siglo del New Deal,
el realismo proporcion un medio esencial gracias aI cual
Ia profesin poda desembarazarse de su pasado de laissez
faire sin el consiguiente dano aI repertorio retrico. Durante el siguiente medio siglo, Ia continuada desconfianza
dei formalismo implicar un fracas o profesional a Ia hora

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

147

de adquirir Ia competencia para Ia inferencia estadstica

y el anlisis economtrico, que parecern cada vez ms
esenciales para el ejercicio razonado de ia autoridad intervencionista en el siglo XXI. A su vez, este fracaso implicar que los juristas saldrn de Ia competicin interprofesional por el poder en una situacin bastante mermada.
La naturaleza deI cambio puede expresarse mejor mediante Ia famosa distincin de Bagehot entre aspectos dignos y eficaces dei gobierno constitucionaP En Ia actualidad, Ia profesin jurdica todava ocupa una situacin hegemnica en estas dos dimensiones esenciales del control
poltico. Los juristas presiden los ms dignos procesos de
promulgacin legislativa y revisin judicial; tambin dominan los procesos eficaces de administracin discreciona] y de aplicacin de Ias regias intervencianistas. Es en
esta segunda [aceta donde Ia profesin sufrir sus reveses
rnsirnpresionantes si persiste en sus maneras de pensar
realisl;Is. Dcsprovista de su capacidad para fundamentar
hechos de llll modo profesionalmente disciplinado, los jurislas se v('r:ll cada vez ms enfrentados con rivales tecII()(T:dicos tlU slljdos a semcjante inhibicin profesional
y de 'U III;'I~i
d iSlllll'sfos a describir eI presente y proyectar
d rtlltllO ('11 tllI lllljo illlcrrninable de papel impreso por
UII onllII;Idol". I\'nlidos ell ('sI;, :t"ea de nmeros, ser
cada vez 1lI;'IS dilcil qtle I()sjlll"isl;IS "calistas puedan oponer su pOC()slido ~;elllid()de Ia silllaciII ;.Ias nlasas de
atractivo lIIalL'ri:d stlq',id:l'; de 1111;1 illlprcsora. Ser una
muestra cada vez 1lI:'.Y1I( dI' kslarllllcz el cOlldellar una u
otra accin tccllocr:'IIiCI COlIJO1111 ;dlll';O de discrcciII que
merece un correclivu IIwd;lIlk 1111;1 :'1wl:ll'i(lIl a los poderes simblicos de los j\ll"i~;I;'~i('lI I" ('olll',II'SO y los lribu ..
nales. De hecho, con d lil'lIlPO, illl'lw;o I'sl():-;"dlilllOS hastiones institucionales de diU,lIid;IlII("',:d~;l'('I"o~ii()II;Ir;ill:
por
poltico que sea el proccsolegislalivlI,
por inllliliva que
funsea Ia sentencia, 10 ms prob;lblc cs que 1111 PUdC("(lSlI

148

BRUCE A. ACKERMAN

damento de hecho no sea completamente

irrelevante. De
modo creciente, los juristas deI Congreso y de los tribunales se vern rodeados de tecncratas
cuyas voces estarn constantemente
tentados de imitar, aunque sea aI estilo realista.
Se podra preguntar:
<.y qu?, <.qu hay de maIo en
ello?, <.quin dijo que los juristas deban presidir eternamente el timn deI Estado intervencionista
norteamericano? Despus de todo, si alzamos los ojos ms all de Ias
costas estadounidenses,
veremos que los Estados intervencionistas aI otro lado deI Atlntico y deI Pacfico 10 estn haciendo bastante bien y sin Ias legiones de juristas
que ayudaron a encumbrar el nuevo coloso. <.No es hora
de mandar de vuelta a los juristas ai lugar que les corresponde, a que cuiden de los inevitables problemas de Ia
justicia reactiva que perdurarn
como parte de Ia ms
amplia empresa intervencionista?
Buenas preguntas, para Ias cuales no puede haber respuestas definitivas. No se puede esperar que una tradicin
vaya a sobrevivir, y menos an prosperar, si sus adeptos
no desean vincular se aI actual trabajo de reconstruccin.
Cada generacin debe estar preparada para expresar los
valores vivos deI Derecho norteamericano
de un modo que
d cuenta de los hechos cambiantes de Ia vida norteamericana. Aunque no dudo de que Ia senda de reconstruccin
marcada en este libro est llena de peligros desconocidos
(as como de oportunidades
ocultas) es seguramente Ia primera vez que los juristas norteamericanos
se han visto
enfrentados a perplejidades semejantes. En realidad, a medida que reflexionamos sobre el uso que haremos de nuestra situacin histrica, podemos acabar llegando a un respeto renovado por los logros legales de nuestros antecesores realistas. Incluso si rechazamos Ias soluciones que
ellos dieron, no podemos evitar admirar su negativa a retirarse a un silencio sorprendido ante el Estado interven-

DEL REALISMO

AL CONSTRUCTIVISMO

JURDICO

149

cionista, Ia insistencia en que, de un modo u otro, los juristas podan comprender el mundo feliz en el que ellos y
sus conciudadanos
se encontraban.
Slo debido aI xito
de los realistas a Ia hora de estabilizar una forma creble
de discurso legal durante el pasado medio siglo, los juristas constructivos
pueden ahora imaginar Ia posibilidad
de una reorganizacin
de Ia tradicin legal que permita
comprender ms profundamente
el Estado intervencionista. <.Sern capaces nuestros hijos de decir 10 mismo de
nosotros?
En caso negativo, tendrn pocos motivos para disfrutal' de Ia cada de Ia mentalidad legal norte americana desde Ias alturas deI poder. Otros pases poseen otras tradiciones en Ias que confiar para civilizar los poderes de Ia
tccnocracia y canalizarIos hacia fines constructivos.
Si los
nortcamcricanos
pierden sus amarras que los unen aI Derecho no les ser tan fcil desarrollar
los modos de discu rso que toman el lugar deI Derecho en Inglaterra,
Ale1II;llIia, .Iap<n o Ia Unin Sovitica. En lugar de eso, nuesIros cOllciudadanos podrn celebrar el centenario deI New
de poder efectiva1>1';11,'li 1'1 i 1I1crior de una estructura
11I1'I11l'
)',01)('1"1
1;lda por tccncratas que operan bajo un finSilllO I,;IlIIi/, d(' legalislllo realista. Y estoy convencido que
de;gracia. Por hbiles que los analistas in,'slo ~,('I;1 1111;1
rOI'lIl;lIJ(o~, d .1 ('lIluro ~;,' IlIucslren a Ia hora de encontrar
IH"'IIO~;1,I'\I;"iI .~,. \1,'0 IIIIIY pocos sigilOS de que Ia mente
I'TII<" 1.111,.1,1"'.)ll<'lk ,I,' ~.II <;Olllllolcllcia positivista.
En
\1('/. dI' ' .... 1111'.
<11'.'11',1011(",
(tlll ln'lIci;,dos 1'11 adnnistraCil')11d, "111111
",,1', V .1,101 ''', ,'11 liltl~;lIf;1 ,'li Ia llnivcrsidad, LI 111<111'.111.1"I "")11"1110 11;111PII,':;lo ;1 1IH'llIldo de
lTWllili,':,I 1111'"11'111'11111'.0'(111111111)10
.I,' di~,curso ele vaIar 1:111PIIIIIIIII'O V 1'111".11'pl<' 11.111.11111,,"i/.:\r illcluso a
!llo~;. IticicIas jlll':,I.I' . .I, 1.1".' li. LI .1. l 11".11'0 1\1111<'110',
11"',11 kllJ',II:,je soron lIll ",,111"1/" 1'''1 . '"1'" li!' 111.
bre c1ic"II' 1.1',' 11'1.111.\1.\ (""'1"('11<1. I 1111<",11:(';
Ir;IdicioV

,i<-

BRUCE A. ACKERMAN

nes legales; aI menos ellos eran conscientes de Ia necesidad de convencemos deI mrito sustantivo de Ia eficiencia
en el dilogo pblico vigente.3 Por el contrario, muchos
tecncratas, aunque espero que no Ia mayora, han sido
despojados por su educacin positivista de incluso este
respeto por nuestras clsicas tradiciones de gobierno. La
misma idea de que hay que defender Ia eficacia en un
debate pblico actuallos deja perplejos: (qu ms puedo
decir en favor de Ia eficiencia despus de haber dicho que
me gusta ms que Ia tarta de manzana?
Cualesquiera que sean los fallos de los juristas norteamericanos, saben que hay algo ms que debe ser dicho
por aquellos que esperan legitimar el ejercicio de Ia autoridad, incluso si difieren a Ia hora de definir eso. Es precisamente este compromiso profesional con el dilogo pblico 10 que debe permanecer en los cimientos dei Estado
intervencionista si no ha de quedar colapsado un da debido a alguna espantosa forma de tirana tecnocrtica. Sin
duda, el mero hecho de que el Estado intervencionista
liberal haya sobrevivido a 1984 es consolador, pero esto
no debera ocultamos los peligros que corren todos los
norteamericanos si los juristas persisten en un somero
realismo que ha sobrevivido a su poca.
No es que un vigoroso y constructivo discurso jurdico
pueda servir de compensacin por un aptico y embrollado debate poltico. Sin embargo, 10 contrario tambin es
cierto: el compromiso poltico no es un sustituto de Ia
deliberacin legal. Aunque el futuro de los Estados Unidos depende de los estadounidenses, el futuro deI Derecho
norteamericano depende, de modo especial, deI modo en
que los juristas norteamericanos interpreten su llamada.

NOTAS

1. Vasc, por cjcmplo, l,arsoll, M S.,

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de Zos vaZares jurdicos

Ms all deI realismo .

La bsqueda de valor legal .
La pobreza de Ia economa deI bienestar
Hacia un anlisis econmico deI Derecho
Las bases liberales de un Estado intervencionista .
Notas
EZ futuro

Notas

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La ampliacin dei paradigma .

EI enriquecimiento deI paradigma
Notas
La construccin

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11

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105
110
112
120
123
133
143
151

Impreso en el mes de octubre de 1988

en Talleres Grficos HUROPE, S. A.
Recaredo,2
08005 Barcelona