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Per?
Carmen Julia Cabello Matamala
SUMARIO: I. Introduccin II. Imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en
proceso judicial. a) Naturaleza jurdica. b) Criterios para su evaluacin. c) Jurisprudencia
extranjera. d) Caducidad. III.- La Separacin de Hecho de los Cnyugues. a) Definicin. b)
Elementos de la causal. c) Requisito de admisibilidad de la demanda?. d) Indemnizacin o
adjudicacin de bien social al cnyuge perjudicado por el divorcio. e) Alimentos. f) Patria
potestad. g) Fenecimiento del Rgimen de Sociedad de Gananciales. h) Conversin a divorcio. i)
Caducidad. j) Costas y costos. k) Jurisprudencia. Casacin N 1120-2002 Puno. Casacin N 6062003. A modo de conclusin. Biliografa.
I. Introduccin
Los tradicionales e inagotables debates divorcistas y antidivorcistas han sido desplazados
en el tiempo, por cuanto casi la totalidad de legislaciones sobre la materia admiten el
divorcio, recientemente hemos observado al vecino pas de Chile, una de las ltimas
legislaciones antidivorcistas de la orbe, ceder admitiendo la disolucin del vnculo
matrimonial por divorcio. As pues, podemos apreciar que la discusin del tema en
trminos legislativos se plantea en la adopcin de uno, de otro o de ambos sistemas
imperantes en la legislacin universal: El divorcio sancin y el divorcio remedio.
La diferencia sustancial entre ambos reside en que en el divorcio sancin la causa del
conflicto es la causa del divorcio, mientras que el divorcio remedio entiende que el
conflicto es en s mismo la causa del divorcio, sin que interese o se explore las causas o
responsables del conflicto.
Al divorcio sancionador se le denomina tambin subjetivo o de culpa de uno de los
cnyuges. En tanto, el divorcio remedio o de causales objetivas, se sustenta en la ruptura
de la vida matrimonial, que se verifica a travs del acuerdo de los cnyuges para su
conclusin, o por el cese efectivo de la convivencia durante un lapso de tiempo, o por una
causal genrica que impida la convivencia, a la que se le denomina divorcio quiebre.
En cuanto al sistema divorcista peruano el Cdigo Civil de 1984, en su articulado original,
mantuvo el rgimen de divorcio restringido que
impuesto, que si bien optaba por un sistema mixto al admitir el divorcio remedio a travs
de la separacin convencional como estado previo al divorcio, encontraba las otras
causales en su mayora de carcter culposo, inculpatorio, que tenan como fundamento
el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales, de ah,
su clara
en qu punto de la
de
aquellos que pretenden divorciarse con mayores facilidades, como para aquellos que
tienen la difcil tarea de definir la declaracin de los divorcios y sus efectos, en
cumplimiento de la ley y las garantas del proceso.
Es a partir de esta hiptesis de trabajo, que abordaremos el desarrollo de este trabajo,
inquiriendo los diversos ngulos de la legislacin, as como su evolutiva comprensin por
los tribunales de justicia.
Preliminarmente diremos, que admitir que se ha instaurado en el Per un rgimen facilista
del divorcio es discutible, mxime si en esta observacin apreciamos que el legislador ha
conservado las causales subjetivas tradicionales, adicionando las ya mencionadas y a
regulado de manera resarcitoria asistencialista los efectos personales y patrimoniales de
la conclusin del vnculo.
A propsito de esta inquietud, resulta fundamental determinar a partir del anlisis de la
causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, su naturaleza jurdica,
como causal
inculpatoria genrica o como causal quiebre de sistemas divorcistas remedio, para lo cual
es necesario interpretarla en la sistemtica del tratamiento legislativo, no slo como
causal de divorcio sino adems en el tratamiento de sus efectos, similar cuestin plantea
la causal de separacin de hecho, cuya objetividad se proclama, pero cuyo requisito de
admisibilidad, supuesto de improcedencia ,la exigencia de probanza por sus efectos
tambin patrimoniales, la dificultaran desde una perspectiva facilista del divorcio.
Acotaciones como las precedentes motivan algunos cuestionamientos respecto a la
aplicacin de las modificaciones al rgimen legal de divorcio, lo que ha provocado que en
la realidad, no obstante, las iniciales especulaciones, que anunciaban la irrupcin
desencadenada de divorcios, ste no ha sido de tal magnitud, ni los dos nuevos
supuestos se han posesionado del mercado de causales, particularmente la de
imposibilidad de hacer vida conyugal, cuya invocacin es menor que la de separacin de
hecho, tal vez porque su comprensin est an construyndose en el ejercicio forense y
de la judicatura ,manteniendo la separacin convencional y divorcio ulterior sus niveles de
incidencia en esta materia.
convencional y separacin de hecho debera disponer que ambos padres conserven la patria
potestad entregndole la tenencia a uno de ellos, en caso contrario deber siempre en la
lgica de divorcio inculpatorio adicionar esta sancin al cnyuge culpable suspendindolo de
la patria potestad. Parece injusto aplicar este razonamiento a un supuesto que gestado como
incompatibilidad de caracteres, pueda limitar en su vigencia un aspecto de tanta
trascendencia como es la regulacin de la relacin paterno filial. Distinciones o
discriminaciones como sta ameritan replantearnos un tratamiento distinto y propio de la
regulacin de las relaciones paterno filiales a propsito del decaimiento y disolucin del
vnculo matrimonial, que correspondan preeminentemente a los horizontes innovadores del
derecho de infancia y no se les atienda como meras consecuencias civiles de la relacin
conyugal afectada.
b) Criterios para su evaluacin
Para la calificacin de esta causal resulta pertinente considerar:
-
La no invocacin de hecho propio.- Al respecto, el inc. 12 del Art. 333 del C.C.
establece a modo de excepcin que slo en la causal de separacin de hecho no
resulta aplicable lo dispuesto por el Art. 335 del acotado, esto es la prohibicin de
la invocacin del hecho propio por el cnyuge a quien se le atribuye la falta
conyugal, por lo tanto no pudindose interpretar extensivamente las normas de
carcter restrictivo, dicha condicin se encuentra vigente para la causal de
imposibilidad de hacer vida en comn.
vnculo
matrimonial,
encontrndose
legalmente
distinguidas
deben
Imposibilidad de hacer vida en comn o reanudar la vida en comn.Consideramos que al igual que en la causal de conducta deshonrosa, la
jurisprudencia no debe requerir como elemento configurativo de la misma que al
demandarse la causal los cnyuges vivan juntos, ameritndose la imposibilidad de
hacer vida en comn tambin ante la imposibilidad de reanudarla. Sea el caso del
cnyuge que demanda el divorcio por el estado de esquizofrenia paranoide que
padece su consorte, que incluso puede estar internado en un centro de salud.
un pasado
En el inc. 12 del Art. 333 del C.C., se introduce la tan discutida causal de separacin de
hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos sino tienen hijos
menores de edad, y cuatro si los tienen.
La causal de separacin de hecho en nuestro rgimen ha merecido un tratamiento sui
generis, las expectativas en las que se gener as como la difusin que incluso en
algunos sectores se le viene dando an, la avizoraban e incluso intentan presentarla
como una causal objetiva del sistema divorcio remedio; no obstante como observamos su
reglamentacin para efectos de la configuracin de la causal as como para las
consecuencias de la declaracin de divorcio, le imprimen un tratamiento
de sesgo
inculpatorio.
La fijacin de un monto indemnizatorio, alimentos, adjudicacin preferente de bienes
sociales, que requieren la identificacin de un cnyuge perjudicado, a quien el juez por
mandato de ley deber proteger, hecho que tiene que objetivarse legalmente en el
proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere
invocacin, debate probatorio, contradictorio, congruencia, que determinen al perjudicado
inocente?, el perjuicio y la reparacin en su quantum y forma.
b) Elementos de la causal:
1. Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los cnyuges por
decisin unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber de cohabitacin.
2. Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una causal de
carcter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra legislacin al acotar en su
tercera disposicin complementaria un supuesto extensible a otros supuestos? de
improcedencia, permite la discusin de las razones del apartamiento, no ameritndose la
causal cuando se produce por razones laborales, requirindose por tanto a contrario, la
valoracin de la intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la
separacin, .
de
sus
obligaciones
alimentarias
otras
que
hubiera
pactado,
Al respecto el texto legal seala literalmente que le corresponde al juez velar por la
estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho,
as como la de sus hijos, para lo cual se deber sealar una indemnizacin por daos,
incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiere corresponder.
Debe tenerse en consideracin en la interpretacin de dicho dispositivo, que los derechos
derivados del los daos irrogados por el divorcio, si bien son derechos familiares stos
son de carcter patrimonial, y que en consecuencia la afectacin debe ser alegada por el
perjudicado.
Resulta necesario distinguir entre las consecuencias del divorcio y los derechos que
emergen por las condiciones particulares de una causal, que al admitir la invocacin del
hecho propio, otorga al afectado ventajas derivadas de su propia condicin. Son
consecuencias del divorcio el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales, el
sealamiento del rgimen de patria potestad, prdida del derecho hereditario entre los
cnyuges divorciados, entre otros, en cambio es un derecho patrimonial, que debe ser
alegado por su titular el relativo a daos resultantes de los hechos ilcitos configurativos
de la causal de divorcio o separacin as como los derivados del divorcio en s mismo,
sean stos materiales o morales, por cuanto el fundamento de la reparacin consiste en la
existencia de hechos culpables, que han generado un perjuicio.
Eduardo Sambrizzi citando a Mndez Costa seala que las manifestaciones del dao
moral son mltiples, que hay dao patrimonial en los menoscabos que afecten la
reputacin e incidan en la actividad laboral del cnyuge inocente, disminuyendo las
expectativas razonables de obtener ingresos, as como en las lesiones fsicas o psquicas
sufridas; en el contagio de enfermedades o la destruccin de bienes. Tambin lo hay con
motivo de la sentencia ya sea de separacin o de divorcio, por la disolucin de pleno
derecho de la sociedad conyugal, con la siguiente secuela de particin de los gananciales,
o por el desplazamiento del nivel socio econmico de vida llevado hasta ese momento; o
por la eventual necesidad de la mujer de tener que emprender una tarea remunerada
fuera del hogar; o por los gastos extraordinarios que se derivan del cuidado de los hijos,
que ya no puede continuar haciendo en forma personal la esposa que debe salir a
trabajar. Aade Ferrer que la separacin en s misma es susceptible de ocasionar dao
moral, como podra ocurrir con la frustracin de un proyecto de vida, lo que puede derivar
en agobio y depresin por la prdida de una vida conyugal normal, o por la prdida de la
pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto a los cuales se
ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relacin a
extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del
obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos
por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio.
Francisco Ezquiaga Ganuzas, a partir de Jurisprudencia del Tribunal constitucional como
del Tribunal Supremo Espaol,
acota
respecto
los
recursos
legalmente
establecidos,
sino
tambin
el
adecuado ejercicio del derecho bilateral para que las partes puedan hacer valer sus
derechos e intereses. Como tambin que el principio de contradiccin en cualquiera de las
instancias es exigencia imprescindible del derecho al proceso con las garantas
debidas...de tal modo que la satisfaccin de la pretensin de una de las partes por el Juez
debe producirse tras haber admitido y tenido en cuenta la contradiccin del adversario o,
al menos, tras haber otorgado a ste la posibilidad real de llevarlo a cabo.
Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin adjudicacin deben ser derechos
alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o en su caso en la
reconvencin.
Respecto a la adjudicacin preferente de bienes sociales, se plantean varias inquietudes
a formular, de acuerdo al literal de la norma se propone una suerte de eleccin entre la
indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes sociales, por lo tanto el cnyuge
perjudicado deber decidir cul de los derechos har efectivo. Otro aspecto que resulta de
inters es determinar si la adjudicacin preferente es onerosa o gratuita, aunque no se ha
sealado expresamente, el hecho de que se propongan como derechos excluyentes,
padres conservan la patria potestad, encargndosele la tenencia, como uno de sus atributos
a uno de los padres conservando el otro los dems derechos y atribuciones de cuidado,
asistencia, orientacin, vigilancia personal y patrimonial inherentes al ejercicio de la patria
potestad.
g) Fenecimiento del Rgimen de Sociedad de Gananciales:
De conformidad a lo dispuesto por el art. 319 del C.C. modificado, relativo al fenecimiento
de la sociedad de gananciales se establece que en los casos previstos en los incisos 5 y
12 del art. 333 del C.C., esto es la causal de abandono injustificado de la casa conyugal y
la separacin de hecho de los cnyuges se considera que la sociedad de gananciales
fenece desde el momento en que se produce la separacin de hecho, apartndose de
este modo de la regla general aplicable en la materia cual es que el fenecimiento se
produce desde la fecha de la notificacin de la demanda.
Cambio importante que genera ms de una preocupacin, que hace requerible una mayor
exigencia en la probanza de la causal de separacin de hecho y que nos hace dudar
seriamente de que por ejemplo la denuncia policial y su subsiguiente constatacin pueda
tener mayor repercusin como prueba nica al igual como ocurre en la causal culposa,
ello teniendo en cuenta , que la probanza no slo va a implicar la verificacin de la causal
sino adems, la determinacin de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de
gananciales, y todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de esta
naturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta adicionalmente que
ya era muy frecuente en los procesos por abandono injustificado de la casa conyugal que
el cnyuge demandante desconozca o afirme desconocer el domicilio del otro consorte y
por tanto se contine el proceso con un curador procesal, situacin que no sera extraa
se repita en la causal de separacin de hecho.
Si la preocupacin era que durante la separacin de hecho de los cnyuges no se
beneficie indebidamente al cnyuge que no aporta con su trabajo o cuidado al hogar,
retornando solo a buscar productos en los cuales no contribuy, para tal efecto ya exista
la norma que lo impeda, la prevista en el art. 324 del C.C. , que no ha sido derogada y
que no comprendemos como va a ser en adelante aplicada, si dispone que en caso de
separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales
proporcionalmente a la duracin de la separacin, de lo que se deduce que el inocente u
abandonado no los perdera , lo que es incompatible con el actual texto del art 319, que
sin distinguir entre inocentes y culpables dispone la conclusin del rgimen de sociedad
de gananciales desde la fecha de la separacin de hecho.
Tal vez lo ms saludable si se quera clarificar los alcances y reglas del rgimen
patrimonial, hubiera sido incorporar como causal de fenecimiento de la sociedad de
gananciales en el art. 318 la separacin de hecho de los cnyuges sealando un plazo
legal razonable.
h) Conversin a divorcio
La legislacin contempla la separacin de hecho entre los cnyuges como una causal por
la cual puede demandarse la disolucin del vnculo matrimonial o su decaimiento. En ese
aspecto difiere de la separacin convencional por la que no puede solicitarse
directamente el divorcio.
En los casos en los que se pretenda en primer trmino la separacin de cuerpos por
separacin de hecho, transcurridos seis meses de su declaracin, cualquiera de los
cnyuges puede solicitar la conversin a divorcio.
Es conveniente recordar que slo se eleva en consulta al superior jerrquico la sentencia
que declara la separacin de cuerpos por separacin de hecho, ms no la que dispone la
separacin de cuerpos.
i) Caducidad:
De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 339 del C.C. en atencin a la naturaleza de la
causal sta se encuentra vigente, en tanto subsista la separacin de hecho entre los
cnyuges. Por lo que resulta importante al considerar la causal, no slo acreditar la
separacin por dos o cuatro aos en su caso, sino verificar que contina a la fecha de la
interposicin de la demanda.
j) Costas y costos.
En materia de divorcio, por excepcin, considerando que la ley en esta causal ha
autorizado al cnyuge ofensor a invocar su hecho propio como causal, declarando la
disolucin en contra incluso de la voluntad del otro , en aplicacin del Art. 412 del C:P:C:,
procede la declaracin judicial expresa de exoneracin de costas y costos de la parte
vencida.
k) Jurisprudencia:
Casacin N 1120-2002 Puno.
10 de enero de 2003 Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no limitar la
capacidad de accionar a ninguno de los cnyuges. Que, si bien el primer prrafo del artculo
trescientos cuarenta y cinco-A del Cdigo Civil, seala que para incoar esta accin quien
demanda deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones
alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo, es
preciso acotar que esta norma le impone una restriccin a aquel obligado que pretenda
incoar la demanda.
... Sexto.- Que, el Colegido Superior considera que slo puede accionar quien propicia la
interrupcin de la convivencia conyugal, interpretando as el Ad quem el inciso
duodcimo del artculo trescientos treintitrs y el artculo trescientos cuarenticinco A del
Cdigo Civil;
Stimo.- Que, al respecto deben hacerse las siguientes precisiones; en primer lugar, la
separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se
produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo trmino, que ya se haya
producido la desunin por decisin unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no
se sustenta en la existencia de un cnyuge culpable y de un cnyuge perjudicado (Sic) y,
en tercer lugar, que a travs de esta causal es posible que el accionante funde su
pretensin en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el
artculo trescientos treinta y cinco del Cdigo Civil;
Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso duodcimo segundo del artculo trescientos
treintitrs ni el artculo trescientos cuarenta y cinco A del Cdigo Civil del Cdigo Civil
limitan la accin de
separacin de hecho. Por consecuencia, han sido interpretadas en forma errnea las
referidas normas;