Eduardo Soto Kloss

DERECHO
ADMINISTRATIVO
BASES FUNDAMENTALES

TOMO II
El principio de juridicidad

Editorial Jurdica de Chile

1. El principio general

Que la Constitucin Poltica de 1980 ha establecido la responsabilidad

del Estado como un principio general no puede caber duda alguna,
atendido el clarsimo tenor de dos de sus disposiciones y que forman
parte nada menos que del propio Captulo I, que encabeza la
Constitucin, Bases de la Institucionalidad.
Se trata de los artculos 6 y 7 y, en especial, de sus
respectivos incisos terceros o finales; transcribamos, para mayor
claridad, dichos preceptos:
Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a
la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o
grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y
sanciones que determina la ley.
Artculo 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en
la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar
las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
Es decir, segn el artculo 6 citado, los rganos del Estado
cualesquiera sean sus actividades o funciones (legislativa,
administrativa, judicial, contralora e incluso la constituyente) - 1
resultan responsables por la infraccin en que incurren al no someter
su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
Del mismo modo, la infraccin a lo preceptuado en el artculo 7
citado, origina para el Estado no solo la nulidad del acto que haya
emitido o dictado2 , sino, adems, las responsabilidades
consecuenciales.
Estas normas, que son claras y terminantes para precisar la
responsabilidad del Estado por la actuacin ilcita de sus rganos,
cualesquiera sea como decamos la funcin de que se trate, son
complementadas por tres otras disposiciones que vienen a integrarse
de modo muy armnico para dar forma, y muy bien perfilada, al
principio de la responsabilidad del Estado.
Se trata de los artculos 4 y 5 inciso 2 y 1 inciso 4, todos
igualmente integrantes del referido Captulo I de la Constitucin:
Bases de la institucionalidad.
1

Ya que habla de los rganos del Estado, sin excluir a ninguno; y en la funcin constituyente tambin
actan y participan rganos del Estado, de all que tambin se encuentran incluidos en cuanto
decimos; no se olvide que donde la ley no distingue (y se trata nada menos que de la ley
fundamental) no le es lcito al intrprete distinguir. Sobre la responsabilidad del Estado por la
actividad constituyente vase en Revista de Derecho Pblico N 33/34 (1988) el trabajo del Prof.
Marienhoff Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, 147 162, quien la acepta asimismo
en el ordenamiento argentino)
2
O aun convenido, si se trata de su actividad contractual en que se haya violado dicho artculo 7.

Chile es una repblica democrtica prescribe el artculo 4

indicado, y es la expresin repblica la que aqu nos interesa. En
efecto, a qu hace referencia ella sino a gobierno responsable, y
responsable ante la propia comunidad que rige?
S, configurar un Estado como repblica no es otra cosa que
instituir un rgimen de gobierno jurdicamente institucionalizado,
donde todos los sujetos gobernantes y gobernados son
responsables, esto es, responden en el Derecho y dan cuenta de sus
actos y conductas, donde todo agraviado o lesionado por sus hechos
o actos puede pedirle cuenta y llevarlos a los tribunales para que
stos declaren la adecuacin o inadecuacin de ellos frente al
Derecho y resarzan los daos o perjuicios que ilcitamente han
provocado; en otros trminos, un rgimen donde no hay sujetos fuera
del Derecho, todos se encuentran a l sujetos, sean pblicos o
privados, naturales o jurdicos, aun el mismo Estado, y cualquiera de
sus rganos.
Muy bien lo confirma ello el artculo 19 N 2 al disponer que La
Constitucin asegura a todas las personas:
La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados, y su inciso 2 Ni la ley ni autoridad podrn
establecer diferencias arbitrarias (Nota 6: Cursivas nuestras).
Por su parte, el artculo 5 inciso 2 dispone que El ejercicio de
la soberana reconoce como limitacin el respecto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, esto es, el poder
pblico, la potestas o imperium de los rganos pblicos, es decir, de
los rganos del Estado, tiene como lmite en su actuacin el respeto
de los dichos derechos esenciales, que la propia Constitucin se
encarga de precisar y delimitar (artculo 19) y de amparar y
garantizar por las acciones procesales correspondientes (artculos 20,
21 y otros), sin perjuicio de las dems garantas legales que el
ordenamiento secundario (leyes) arbitre al efecto.
Y es que finalmente y causa eficiente de todo lo anterior 3 el
Estado y todos sus rganos, funciones, actividades y medios, est al
servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno
respeto de los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Tal es el encabezamiento del inciso 4 del artculo 1 de la
Constitucin, precepto que contiene los principios bsicos de la
ordenacin social en que se asienta la nacin 4.
3

El fin es lo primero en el orden de la intencin y lo ltimo en el orden de la accin, como nos recuerda la
filosofa clsica, ya que todo agente obra por un fin, que es causa de su obrar y trmino de su actuacin.
4
La dignidad de la persona humana (persona que es el fundamento, sujeto y fin de toda sociedad, de
todo Derecho, de todo Estado), la familia (ncleo fundamental de la sociedad), la autonoma de los
cuerpos intermedios (principio de subsidiariedad), el Estado.
Merecera un estudio especial este artculo 1, que nuestros constitucionalistas no han estudiado an
debidamente, siendo que es de una extraordinaria riqueza doctrinaria, y encierra una riqusima
virtualidad de consecuencias, ya que es la base de la institucionalidad y los contenidos ptreos del
ordenamientos jurdico de la nacin; sobre el tema vid. El trabajo de H. Caldera En RDJ, T. 87 (1990),
Primera Parte, Seccin Derecho, 25 33. En cuanto a consecuencias prcticas vid. Corte Suprema, 23-11985, donde sta declara inaplicabilidad del artculo 40 N 10 de la Ley N 18.045/81, sobre mercado de
valores, fundada en su contradictoriedad con el art. 1, inc. 3 de la Constitucin, autonoma de los
cuerpos intermedios (RDJ. T. 82, 2.5, 1 5

2. Normas constitucionales que lo concretan o actualizan

Visto el principio general que la Constitucin establece (artculos 6 y
7) en orden a reconocer la responsabilidad del Estado, cuando
cualquiera de sus rganos ha cometido un dao en el ejercicio de su
actividad, y habiendo incurrido en infraccin de normas o preceptos
constitucionales, o en infraccin de disposiciones dictadas conforme a
ellas, resulta indispensable indagar si la propia Constitucin ha
arbitrado un rgimen especfico, o varios, que concreten este
principio general inconcuso, claro y preciso que hemos referido en el
prrafo precedente.
Respecto de la responsabilidad del Estado por el llamado error
judicial y en materia penal, el constituyente ha estimado del caso
arbitrar un rgimen jurdico especfico (artculo 19 N 7 letra i) y
particular, que obviamente no excluye el rgimen general respecto de
los daos que la actividad jurisdiccional produzca al realizarse,
incluido el ocasionado por el denominado error judicial, si se
estimare ste menos eficaz 5.
Pero, respecto de todo el resto esto es, daos producidos por
los rganos del Estado (en las condiciones referidas en los citados
artculos 6 y 7), cualesquiera sean estos rganos existen dos
normas bien precisas y muy bien construidas: ellas son los nmeros
24 y 20 del artculo 19 de la Constitucin. Estas dos disposiciones
una (N 24) ya en la Constitucin de 1833 (artculo 12 N 5), la otra
(N 20) ya en la Constitucin de 1925, reforma de la del 33 (artculo
10 N 9) sientan las bases que presidan todo rgimen jurdico
concreto que la Constitucin de 1980 ha establecido respecto de la
responsabilidad del Estado.
La primera de ellas artculo 19 N 24 es bien conocida, pero,
a pesar de ello, merece transcribirse en sus incisos aqu pertinentes,
para mejor seguimiento del anlisis:
(Inciso 1) La constitucin asegura a todas las personas: 24. El
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales.
(Inciso 2) Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del
patrimonio ambiental.
(Inciso 3) Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o
5

Este rgimen es complementario por un autoacordado de la Corte Suprema de fecha 11 8 1983; ha

recibido frecuente aplicacin ltimamente: vid en Gaceta Jurdica de los casos Stephens Freire (10-1-84),
en N 43, 38 40; lvarez Marn y otros (31-7-84), en N 50, 50 55; Paredes Quezada (6-8-84) en dem,
55 57; Montero Montenegro, y Monsalve Ortiz (ambos de 11-10-84) en N 52, 36 39 y 39 44,
respectivamente; Millaquipay Santibez (2-11-84) y Granadino Cielock (5-11-84), ambos en N 53, 26
27 y 27 29, respectivamente, y Alfaro Motles (20-12-84) en N 54, 57 60. Sobre la compatibilidad de
este rgimen especfico con el rgimen general, vid. nuestro Responsabilidad del Estado por la actividad
jurisdiccional, en Revista Chilena de Derecho, vol. 10 (1983) N 1, 45 58, ahora en este tomo II, 311
327

de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr

reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao
patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn
acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
(Inciso 4) A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser
pagada en dinero efectivo al contado.
Qu significa todo ello?
En lo pertinente a nuestro tema, no otra cosa que dos aspectos:
1) Que slo mediando la expropiacin de un bien 6, y cumplidos
los requisitos y condiciones que la propia Constitucin establece al
efecto 7, podr ste ser sustrado del dominio de su dueo8, y
2) Que slo la ley es decir materia de reserva legal puede
establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin
social de la propiedad, funcin social que la misma Constitucin se
encarga de precisar en sus contornos 9, ley que en caso alguno podr
afectar el derecho de propiedad en su esencia, ni imponerle
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio 10.
Si se advierte, slo en los casos previstos en la propia
Constitucin Poltica y mediando los condicionamientos y requisitos
que ella preve y precisa, es posible que alguien se vea privado de lo
suyo: toda otra causal que no sea de las que el constituyente ha
previsto y formulado, no se encuentra cubierta con la preceptiva
constitucional y, por ende, infringe su texto, y deviene
inconstitucional, contraria a sus disposiciones. Y no se olvide que
todo acto en contravencin a ella genera las responsabilidades y
sanciones que la ley seala.
Ahora bien, todo dao, cualquiera sea el rgano del Estado que
lo haya producido, ocasionado, provocado, y cualquiera sea la
naturaleza del dao, significa o es un detrimento de la esfera jurdica
de un sujeto, sea ste natural o jurdico; es decir un menoscabo de lo
que le pertenece, una lesin en lo suyo, y veamos que la
Constitucin establece y como una de las bases fundamentales del
ordenamiento constitucional el que nadie puede, en caso alguno
ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de
los atributos o facultades esenciales del dominio sino en los casos

y de un bien que sea susceptible de expropiacin, que no todos lo son..

Incisos 3, 4 y 5 del N 24 del artculo 19.
8
La Constitucin ha precisado que puede ser 1) un bien, o 2) un atributo esencial, o 3) una facultad
esencial del dominio; recurdese que los atributos suelen ser descritos como absoluto, exclusivo y
perpetuo, y las facultades enunciadas como uso, goce y disposicin.
9
Comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental (artculo 19, N 24 inciso 2). Algunos
trminos son precisos de contenido, siendo otros verdaderos conceptos jurdicos indeterminados, pero
sean unos sean otros, siempre es el juez y juez ordinario, al menos en el ordenamiento vigente el
ltimo intrprete de su contenido y alcance (para una aproximacin a la nocin de concepto jurdico
indeterminado vase E. Garca de Enterra, El control de los poderes discrecionales, en Revista de
Derecho Pblico N 17 (1975) 81 96; y ms ampliamente F. Sainz Moreno, Conceptos jurdicos,
interpretacin y discrecionalidad administrativa. Civitas, Madrid, 1976, espec. 191 ss.
10
Es la norma fundamental del artculo 19 N 26, de la garanta de la esencia de los derechos; de
vulnerar tal ley esta disposicin, deviene inconstitucional y podr ser atacada por la accin de
inconstitucionalidad (artculo 80), llamada recurso de inaplicabilidad.
7

que ella misma dispone y en la forma, condiciones y requisitos que el

efecto determina.
Un dao producido, pues, por la actividad de los rganos del
Estado cualquiera sea y que no est cubierto por la preceptiva
constitucional, esto es porque no es de los casos en que la
Constitucin se coloca, genera responsabilidad por significar una
infraccin a la Constitucin y, en consecuencia, debe ser
indemnizado total e integralmente, a fin de restituir a la vctima en la
situacin que se encontraba antes de sufrir ese dao antijurdico,
dao que no estaba jurdicamente obligada a soportar.
Y el dao debe repararse en la medida ciertamente que sea
antijurdico, no encontrndose la vctima en la obligacin jurdica de
soportarlo, desde que no ha sido puesto a su carga por el Derecho
porque significa una igualdad que se rompe, un equilibrio que se
perturba, un desajuste en el orden existente que es necesario
restablecer, equilibrar, ajustar, a fin de que se haga justicia en las
relaciones de las personas que viven en comunidad, pues que es
injusticia en las relaciones sociales no habr nunca paz (pax opus
iustitia).
Y es que el Derecho que mira a concretar en la realidad lo
justo jurdico no es sino una justa reparticin de bienes (res
exteriores: beneficios y cargas) que pueden ser repartidos o
atribuidos o intercambiados entre los miembros de una comunidad, y
segn
una
armnica
relacin
de
igualdad
(de
11
equivalencia/conmutacin, o de proporcin/ distribucin ).
Y refuerza esta idea viniendo a completar el rgimen jurdico
que la Constitucin a dispuesto, en cuanto prev toda posible
situacin de dao, supuesto que hubiere podido alguno escapar de la
previsin del nmero 24 referido N 20 del artculo 19, segundo de
los preceptos antes aludidos:
Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las persona: 20.
La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la
progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems
cargas pblicas (inciso 1).

11

Es la idea clsica del ius (romano), es decir, el Derecho como lo justo que ya vena de Aristteles y ser
desarrollado ampliamente por la escolstica medieval, en especial Santo Toms de Aquino; este clsico
nos recuerda que lo propio de la justicia es ordenar o regir al hombre en las cosas relativa a otro, e
implica cierta igualdad, como su propio nombre lo evidencia:: en el lenguaje vulgar se dice que las cosas
se igualan, que se ajustan, y la igualdad se establece precisamente en relacin a otro, pues que lo
recto en el acto de justicia se constituye en atencin a otro sujeto; en nuestras obras se llama justo lo
que segn una igualdad corresponde a otra, v. gr.; La remuneracin debida por un servicio prestado. El
nombre de justo se da a aquello que realizando la rectitud de la justicia es el trmino del acto de sta, de
all que de un modo especial se determine por si mismo el objeto de la justicia, y que es llamado lo justo
(ius), tal el Derecho; por ello es que se dice que el derecho es el objeto de la justicia. Y agrega el
Aquinatense (ob. Cit. 2 2. 57.1) que Derecho originariamente no es otra cosa que la misma cosa justa
(ipsa res iusta), lo justo, lo debido a otro segn una armnica relacin de igualdad (de equivalencia, o de
proporcin, segn el caso) en el intercambio de bienes o en el reparto o distribucin de beneficios o
cargas. De all que el dao antijurdico llama necesariamente a la reparacin, a la restitucin, al
resarcimiento; y es que todo lo que origina un dao a alguien le quita o le sustrae aquello en que le
daa, ya que se llama dao precisamente porque uno tiene menos de lo que debe tener, y en
consecuencia el hombre est obligado a la restitucin de aquello en que perjudic a otro (ob. Cit; 2
2.64.4 resp.); la reparacin, que no es sino una restitucin, viene a ser el poner de nuevo a uno en
posesin de lo suyo, restitucin que se ordena principalmente a remediar el dao sufrido por aquel a
quien se le ha quitado injustamente algo (ob. Cit 2 2.62..6 ad 3), y que es un acto de justicia (dem, 22.64.8)..

Veamos hace un instante que el dao sufrido por una vctima

comporta para ella un desequilibrio en su situacin jurdica, un
desajuste, un minus, lesin, detrimento, menoscabo, dao que
siendo antijurdico implica una desigualdad en las relaciones jurdicas
en que ella se encuentra. Y ello es tanto ms notorio y notable
cuando el autor del dao es el Estado, a travs de alguno de sus
rganos, pues la propia Constitucin ha dispuesto la igualdad ante la
ley (artculo 19 N 2 inciso 1) e impone de manera imperativa el
que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias, precepto que se concreta ms especficamente en el N
20 trascrito al prescribir la igual reparticin de las cargas pblicas
(inciso 1).
Un dao impuesto a uno o algunos sujetos 12 , implica una carga
desigual, es ello obvio, y al ser desigual una infraccin de este N 20
del artculo 19 de la Constitucin y, por tanto genera responsabilidad
para su autor, es decir, en este caso el Estado, cualquiera sea el
rgano o la funcin (artculos 6 y 7).
Es decir, todo dao antijurdico producido por un rgano del
Estado priva de lo suyo a la vctima que lo sufre y comporta para
ella una carga, que implica desigualdad en su reparticin, ya que slo
ella lo soporta y, por ende, debe ser restituida en aquello en que fue
privada, lesionada, menoscabada, ntegra y cabalmente, a fin de
volver a la situacin en que se encontraba antes de sufrir el dao,
dao que no estaba obligada jurdicamente a soportar.13 .
3. Tribunal Competente
Hemos visto sucintamente tanto el principio general como las
disposiciones constitucionales que lo actualizan o concretan.
Ahora bien, qu tribunal es competente para conocer de la
accin de indemnizacin de perjuicio o resarcitoria?.
Bajo la Constitucin de 1833 fueron siempre los tribunales
ordinarios de justicia los competentes para conocer de la accin de
indemnizacin de perjuicios intentada por las vctimas de daos
producidos por el Estado, por su actividad administrativa 14; de igual
modo lo fueron siempre bajo la Constitucin de 1925, no obstante su
artculo 87, que poda haber dado pie para pensar que ello sera de
conocimiento de los tribunales administrativos que esta disposicin
prevea para ser creados en el futuro15 .
12

E incluso a toda la comunidad si es el caso, pues el que sea mal de muchos no exonera al Estado del
deber jurdico de reparar; en este caso la reparacin deber alcanzar igualmente respecto de cada uno
de los miembros de la comunidad que hayan sufrido efectivamente un dao antijurdico
13
Es el caso en que tanto Lapostol y Comunidad Galletu conviene en que el Estado debe indemnizar a
las vctimas por daos producidos por la autoridad administrativa (Lapostol, Corte Suprema 8.1.1930, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 27 (1930), II., 1, 744 748, especialmente concid. 7 del fallo
de la Corte de Apelaciones de Santiago (confirmado) de 9.11.1923, y consid. 7 del de la Corte Suprema;
Comunidad Galletu, Corte Suprema, 7.8.84, en dem, T. 81 (1984) 2.5, 181 189, ahora en este tomo II,
430 434.
14
para la actividad administrativa hemos citado algunos casos en nuestro Responsabilidad
Administrativa Municipal, en RDJ, Tomo 78, (1981), 39 48, Espec. 46 47, notas 25 a 34; en este tomo
II, 328 345
15
La Corte Suprema estim que el artculo 87 le habra sustrado la competencia para conocer de las
acciones de la nulidad de los actos administrativos no obstante que los tribunales administrativos que
all se prevean nunca fueron creados como orden general de tribunales -, pero jams (a nuestro
conocimiento) admiti que le habra sustrado el conocimiento de la accin ordinaria de indemnizacin
de perjuicios en contra del Estado por los daos cometidos en su actividad administrativa. Incluso en

Y lo son, sin duda, bajo la constitucin vigente, cuyo artculo 38

inciso 2 (luego de su reforma por la ley 18.825/89) prev la accin
que toda persona que sea lesionada en sus derechos por la
administracin del Estado (lato sensu), tiene para reclamar del dao
sufrido16 , ante los tribunales que determine la ley; la competencia,
pues, sigue radicada como ocurre desde 1833 en los tribunales
ordinarios de justicia, y segn las reglas generales de la competencia
prescritas en la legislacin procesal17 .
4. El derecho aplicable
Y qu normas concretas han de aplicarse para decidir la accin
indemnizatoria que se intenta ante el juez por la vctima para ser
resarcida del dao sufrido, y ocasionado por el Estado, por alguno de
sus rganos?
Recordemos que los artculos 6 y 7, en sus respectivos incisos
finales disponen que la infraccin en que los rganos del Estado
incurran en el ejercicio de sus funciones generar u originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seala o que determine la
ley.
Pues bien, en este punto pudieran ocurrir bsicamente 3
situaciones:
1) Que existiera una ley general que regulara la responsabilidad
del Estado, sea en cualquiera de sus actividades o bien, una ley
general de responsabilidad indicada, pero referente a aquella que se
origina en una especfica de esas actividades, v. gr., legislativa o
administrativa, o judicial o contralora, o constituyente. En otros
trminos, una ley general a la manera de una ley de administracin
comunal, de procedimientos expropiatorios, del trnsito, etc. Ello no
sucede en nuestro pas, donde este tipo de regulacin legal general
no existe en el mbito de la responsabilidad del Estado, ni contractual
ni no contractual.
2) Una ley especial o bien disposiciones especficas de una ley
especial, que regule la responsabilidad del Estado en alguna
especfica actividad, como ocurre entre nosotros, v. gr., con la
referente a los daos producidos por las municipalidades, cuya ley
orgnica (18.695, de 1988), contiene una disposicin especfica
(artculo 123) dedicada a regular esta materia y el procedimiento
judicial para su persecucin para el caso en que se solicite
juntamente la nulidad del acto reclamado o la dictacin del acto
omitido.
3) Que no existe una ley general ni ley especial que regule la
materia, como ocurre, v. gr., entre nosotros, en que salvo
Becker (Corte Suprema, 13.1.1965, en RDJ, t..62 (1965) II, I, 6 13) sostuvo que este artculo 87 era una
de las bases que el constituyente de 1925 haba establecido para aceptar la responsabilidad del Estado
administrador (vid. Considerando 3 in fine.)..
16
aunque no lo dice la norma, hay que entenderlo que es el dao y para pedir su reparacin, porque de
otro modo no se entiende la frase final, que precisamente, dice que esa accin es sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiere causado el dao
17
Para la responsabilidad del Estado juez por el error judicial la Constitucin ha dispuesto como ya
hemos dicho un rgimen jurdico especial y un procedimiento que ha sido complementado por la Corte
Suprema por medio de un Auto Acordado (vid. Nota 9 precedente). La legislacin segundaria (leyes)
contempla casos especiales de los cuales el ms importante por su aplicacin prctica y por su
configuracin es el regulado en la ley orgnica de municipalidades (N 18.695 y reformas Art. 123.)..

disposiciones especficas de alguna ley orgnica de algn servicio

pblico o de una actividad (como la municipal recin referida), no hay
disposiciones legislativas que rijan esta materia.
Ante de seguir, no cabe olvidar que nos referimos a ley,
producto del rgano legislativo, pues en nuestro caso si existen
disposiciones constitucionales que contemplan un rgimen al
respecto.
En las condiciones antedichas, debe precisarse que esta
triparticin que hemos hecho gira sobre la base de una regulacin
jurdica especfica para la responsabilidad constitucional de los
rganos del Estado, y regulacin de derecho pblico18.
En tal evento, por tanto, en que no existe en nuestro
ordenamiento ni ley general reguladora de la responsabilidad del
Estado ni ley especial respecto a alguna de sus actividades, v. gr.,
legislativa, administrativa, judicial, etc., quedara, acaso, sin
aplicacin la formacin fundamental de la Constitucin (artculos 6 y
7) y, por ende, tambin incumplida o letra muerta, v. gr., en sus
disposiciones de principios, como el artculo 19 en sus N 24 y 20?
Podra ser sensato el afirmar que como el artculo 6 inciso final y el
artculo 7 inciso final indicados remiten a la responsabilidades y
sanciones que la ley seale o determine, al no existir esta
quedara, en los casos concretos que se produzcan, la vctima
indefensa, y se establecera as la irresponsabilidad consecuencial del
productor del dao, aqu el Estado, por la actividad de cualquiera de
sus rganos?
El ms elemental sentido comn y la ms que elemental justicia
nos dicen que tal postulado es de una insensatez aberrante: el hecho
de no existir disposiciones legislativa si tal es el caso no implica
que no haya norma aplicable, por que as existe en tal evento
precisos preceptos constitucionales, que cubren el espectro total de
situaciones en que un rgano del Estado, habiendo daado a una
vctima, debe reparar los perjuicios producidos por su actividad (sea
de comisin, sea de omisin).
Y no debe olvidarse que esas
disposiciones de la Constitucin Poltica no slo tienen el rango
primordial de base de sustentacin de todo el ordenamiento jurdico
de una nacin, sino adems, y por ello mismo, tienen operatividad
propia y pueden y deben ser aplicadas directamente por el juez al
18

Hago la salvedad importantsima para nuestro asunto porque alguien podra ya estar pensado que
falta en esta triparticin la alusin a la legislacin general civil (Ttulo XXXV del libro IV del Cdigo Civil,
artculos 2314 ss), pero creemos como lo hemos ya mostrado en otras ocasiones (la responsabilidad
del Estado administrador, un principio general del derecho chileno, en este tomo II, pp. 280 292 y, en
especial en La responsabilidad pblica, en este mismo tomo pp. 244 280 que hacer aplicables esas
disposiciones implica un error tcnico evidente y, lo que es peor an, un falseamiento del problema
mismo de la responsabilidad del Estado, que no gira sobre la idea de sancionar a un culpable (como
ocurre con la legislacin civil),, sino sobre la idea de restituir a una vctima en la situacin anterior en
que se encontraba de sufrir el dao antijurdico, y que no estaba jurdicamente obligada a soportar.
No se nos escapa que la jurisprudencia, a partir de 1935, y contrariamente a lo que ocurra como regla
general en la jurisprudencia bajo la Constitucin de 1833, se embarc en la aplicacin del Cdigo Civil
para aceptar la indemnizacin de perjuicios por los daos producidos por el Estado por los que llama
actos de gestin, pero cabe recordar que en 1965 (Becker cit., considerando 7) la propia Corte
Suprema establece que la dicotoma actos de gestin/actos de autoridad no tiene asidero alguno en
nuestro Derecho: ello no obst sin embargo, para que aplicara el cdigo civil (artculo 2320 y 2329) a fin
de ordenar las indemnizaciones por los daos producidos por la actividad antijurdica de los rganos
administrativos del Estado.
Si se atiende a Galletu (1984) y a Hexagn (1987),, ello a cambiado ahora, pues se aplica
directamente la constitucin.

decidir una accin indemnizatoria interpuesta en contra del Estado o

alguno de sus rganos19.
Y tales normas no son otras que aquellas que ya referamos en
el pargrafo 2 precedente, a saber, el artculo 19 en sus nmeros 24 y
20, directamente aplicables y precisamente operativas, y que
permiten al juez que conoce de una pretensin indemnizatoria
dirigida en contra del Estado, hacer justicia en el caso concreto,
haciendo realidad el principio general que el
constituyente ha
consagrado en los artculos 6 y 7 de la Constitucin, de la
responsabilidad de los rganos del Estado en la medida que su
actividad produzca daos antijurdicos.
Conclusiones.
De acuerdo al ordenamiento constitucional chileno vigente, es
preciso afirmar:
1. La Constitucin establece como principio fundamental del
ordenamiento chileno la responsabilidad de los rganos del Estado
por los daos que produzca su actividad en la situacin jurdica de
una vctima, que no se encuentra jurdicamente obligada a
soportarlos.
2. Esa responsabilidad del Estado por los daos que cometa
alcanza a cualquiera que se la actividad que desarrolla en el ejercicio
de sus diversas funciones, sin perjuicio de la responsabilidad
particular que pudiere alcanzar al funcionario especfico que haya
producido el dao.
3. La Constitucin ha credo conveniente arbitrar un rgimen
especfico para reparar los daos cometidos por el Estado en el
ejercicio de su actividad jurisdiccional, en la medida que ellos sean el
producto del llamado error judicial en materia penal, sin que ello
sea obstculo para que la actividad jurisdiccional, en general, est
tambin sujeta al principio de la responsabilidad que como principio
general el constituyente ha consagrado para todos los rganos del
Estado que acten de modo antijurdico.

19

Sobre la operatividad directa de las normas constitucionales puede ser til nuestro Disposiciones
programticas o errada interpretacin del Derecho? En Gaceta Jurdica N 3 (1976), 35 38; sobre el
punto vid., entre otros, La Constitucin como norma jurdica, de E. Garca de Enterra, hoy en su Curso de
Derecho Administrativo (con T. R. Fernndez), 2 vols. Civitas. Madrid, vol. I (3 ed. /1980) Cp. II, 80
119, espec. 95 ss.
La Corte Suprema sobre todo luego de la introduccin del recurso de proteccin por el Acta
Constitucional N 3 (1976) hoy artculo 20 de la Constitucin aplica a diario el texto fundamental y ha
hecho total abandono afortunadamente de la postura que asumiera en la poca de los aos 1930/40
de entender que ella slo poda aplicar la ley sin darle operatividad propia al texto constitucional. Hoy
los tribunales superiores de justicia manejan con bastante soltura, en general, la ley fundamental (vid.
Por ejemplo y tomando casos al azar, Baraona con Cora, en RDJ, t. 78 (1981), II, 5, 207 224, en
materia de retrocesin, o el mismo caso Comunidad Galletu (nota 17 precedente) en materia
precisamente de responsabilidad del Estado Administrador)..
Cabe recordar que aun cuando ni siquiera existiese estas normas constitucionales (artculo 6, 7, 4, 5
inc. 2, 1 Inc. 4, 19 N 24 y 20, etc.), igualmente el juez debera fallar el asunto, dado el principio de
inexcusabilidad que ha plasmado el constituyente en el artculo 73 inciso 2; por otra parte, la legislacin
secundaria (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 170) le seala que en tal caso ha de fallar conforme a
los principios de equidad (como lo recuerdan justamente los dos fallos recin citados.

10

4. Este principio general, fundamental del ordenamiento

chileno, se concreta y actualiza por la propia Constitucin, a travs,
bsicamente de dos normas, los nmeros 24 y 20 del artculo 19, que
reconoce los derechos fundamentales.
5. Dicha concrecin est asentada en el principio bsico segn
el cual nadie puede ser privado de lo suyo, menoscabo en sus
situaciones jurdicas subjetivas, o perturbado en sus condiciones
normales de existencia, en la medida en que la propia Constitucin ha
contemplado esa posibilidad, y en las condiciones que ella ha
arbitrado al efecto.
6. Todo otro dao producido por los rganos del Estado, en
cualquiera de sus actividades y que no se encuentre cubierto por esas
causales de justificacin que el constituyente ha precisamente
previsto, y en las condiciones y con lo requisitos que ha determinado,
debe ser indemnizado, pues la vctima que en tal caso lo sufre no est
jurdicamente obligada a soportarlo, desde que no ha sido puesto a su
carga por el ordenamiento.
7. Ese dao producido antijurdicamente y sufrido por la vctima
implica para el ordenamiento mismo una alteracin o ruptura de la
igualdad en las relaciones que regula u ordena, desde el momento
que significa una desigual reparticin de las cargas pblicas, derecho
fundamental que la constitucin asegura y ampara frente a sus
violaciones y, en especial, frente a aquellas cometidas por los rganos
pblicos, a quienes se prescribe el ms estricto cumplimiento del
ordenamiento fundamental, pues ni la ley ni autoridad alguna podrn
establecer diferencias arbitrarias.
8. Las disposiciones constitucionales y los preceptos especficos
que consagran la responsabilidad del Estado, por los daos cometidos
en cualquiera de sus actividades, poseen operatividad propia y,
obviamente, desde el momento que asumen su carcter de normas
constitucionales priman por sobre toda otra disposicin.
9. El juez, dada la inexcusabilidad de su funcin, consagrada la
propia Constitucin, se encuentra sujeto a la imperativa obligacin de
decidir el caso sometido a su conocimiento y decisin, y en esta
funcin (potestad/deber) la primera exigencia es conformarse con la
preceptiva de la ley fundamental, la cual en nuestro sistema
establece clara y precisamente la responsabilidad del Estado por los
daos que produzca en cualquiera de sus actividades, debiendo
resarcir a la vctima de ellos, no est obligada jurdicamente a
soportarlos.
La responsabilidad del Estado: caractersticas
La responsabilidad del Estado, que es el efecto jurdico que la
Constitucin da a los actos, hechos, conductos u omisiones contrarios

11

a Derecho producidos por un rgano del Estado en el ejercicio de sus

funciones, cualesquiera sean stas, y que ocasionan dao a una
vctima que no est jurdicamente obligada a soportar, presenta unas
caractersticas muy especficas que merecen ser sealadas ya que
tambin la jurisprudencia las ha reconocido ampliamente.
Si quisiramos hacer un apretado resumen de ellas diramos lo
siguiente.
1. La responsabilidad del Estado en cualquiera de las
funciones o actividades que asume incluida ciertamente la
administrativa es una responsabilidad constitucional; no se trata de
la responsabilidad civil, como la que se origina entre sujetos
privados
en
sus
relaciones
entre
si,
contractuales
o
extracontractuales, y regidas por el ordenamiento civil (bsicamente
Cdigo Civil), ni se trata tampoco de una responsabilidad penal que
surge respecto de las personas por la comisin de delitos, cuasidelitos
o contravenciones, regulada por el ordenamiento penal (bsicamente
Cdigo Penal), responsabilidad ambas en que se mira o atiende al
dolo o culpa del sujeto que ha provocado el dao en un
tercero/vctima, ni aun tampoco de la llamada responsabilidad
disciplinarias en que se castiga el incumplimiento de un trabajador
en su actividad laboral (ejercicio de la funcin) cuando este ha violado
o infringido con culpabilidad (dolo o culpa) los deberes propios de la
actividad o funcin, previamente establecidos.
Se trata de una responsabilidad constitucional, en que
corolario de la supremaca constitucional (arts. 6 inc. 3 y 7 inc. 3),
no tiende al castigo de un culpable (como en las tres referidas hace
un instante), sino a que el ejercicio de la funcin estatal que tiende
al bien comn respete la Constitucin en su integridad y en plenitud
y, por tanto, se resarza, compense o restituya al tercero/vctima de un
dao cometido por el Estado en su actividad, tercero que no se
encuentra obligado jurdicamente a soportarlo, y que ha visto lo
suyo menoscabado o lesionado de una manera que la Constitucin ni
lo ha previsto ni lo consiente o admite.
Responsabilidad constitucional, porque es consecuencia de la
primaca normativa de la Constitucin sta se impone a
gobernantes y gobernados, por igual, y a todo rgano del Estado,
titular o meramente funcionario (art. 6) y efecto primario de la
servicialidad del Estado y su misin de bien comn, que debe
promover con pleno respeto a los derechos y garantas que la
Constitucin reconoce y establece (art. 1 inc. 4); tanto ms que es
deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitucin (art. 5 inc. 2).
Y no slo ello, sino porque la responsabilidad del Estado,
consagrada constitucionalmente, es el medio o mecanismo jurdico
por el cual se asegura el debido respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, cual, entre otros, el derecho de
propiedad ya que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio sino de la manera, forma,
requisitos y circunstancias que la propia Constitucin determina (art.

12

19 N 24). Toda otra forma de privacin de lo suyo a que se ve

afectada una persona resulta inconstitucional y, por ende, antijurdica
y, en consecuencia, debe ser reparada, es decir indemnizada. Y
adems, porque el dao producido en un tercero/vctima de la
actividad antijurdica del Estado, implica evidentemente una
desigualdad ante las cargas pblicas, que carece de causa normativa
y que aqul no est obligado jurdicamente a soportar; hay aqu una
violacin a un derecho fundamental (art. 19 N 20) que implica
ostensiblemente una desigualdad ante el Derecho y una
discriminacin arbitraria que est prohibida a la autoridad estatal
hacer (art. 19 N 2).
2.
Se
caracteriza
esta
responsabilidad
del
Estado,
constitucionalmente prevista y consagrada de modo genrico para
todos los rganos del Estado (arts. 6 y 7) y modo especfico tambin
para todos sus rganos administrativos, por varias notas que la hacen
diferenciarse de los otros tipos de responsabilidad indicados
precedentemente.
a) En efecto, se trata de una responsabilidad de una persona
jurdica y persona jurdica estatal, no de una persona natural; de all
que no sea aplicable a ella toda la estructura subjetiva con que se ha
organizado tanto la responsabilidad civil, penal o disciplinaria, sobre
la base de culpa o dolo, y, por tanto, no pueda serle aplicada la
regulacin normativa civilista o penal o disciplinaria; stas resultan
enteramente incompatibles con la esencia misma de la
responsabilidad del Estado.
b) Al ser una responsabilidad de una persona jurdica y, por
ende de imposible estructuracin tcnica sobre la base de culpa o
dolo, resulta ser una responsabilidad objetiva, fundada sobre la base
de la causalidad material; vale decir atendida la relacin causal entre
un dao antijurdico (que la vctima no estaba jurdicamente obligada
a soportar) producido por un rgano del Estado en el ejercicio de sus
funciones, nace la obligacin para ste de indemnizar a aqulla.
c) En razn de ser una responsabilidad de una persona jurdica
se trata de una responsabilidad directa, por el hecho de la persona
jurdica, y no por la actividad de un tercero (responsabilidad llamada
indirecta o por el hecho de otro) como sera de sus empleados o
dependientes. Y ello trae su fundamento de la propia preceptiva
constitucional (art. 38 inc. 2 frase final) ya que la Constitucin
distingue muy bien entre la responsabilidad del Estado (su
Administracin, orgnicamente comprendida) por el dao que
produzca la actividad o inactividad (omisin) de sus rganos, y la del
funcionario que hubiere causado el dao, que sta es personal (y
subjetiva) del empleado que material o fcticamente lo ha producido
por su acto, hecho u omisin. Lo repetir en igual sentido la Ley N
18.575/86 en su art. 4 frase final, y dar accin (en su art. 44) para
que el propio Estado repita en contra de ese funcionario si hubiere
ste actuado con falta personal.

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d) Como se trata de un rgano del Estado, esta responsabilidad

se encuentra regida por el derecho pblico, que es el que regula,
precisamente, la actividad del Estado en su actividad de bien comn.
No se olvide que la actividad del Estado en su misin de promover el
bien comn es una actividad no de conmutacin, como ocurre en las
relaciones entre particulares que se encuentran equiordenados, sino
de distribucin, atribucin o reparto, ya que el Estado le han sido
conferidos por la Constitucin poderes de supraordenacin para que
pueda hacer primar el bien comn en el orden temporal de la
sociedad poltica. Es el derecho pblico quien regula, por tal razn,
esta materia y que exige como lo debido esa reparacin o
indemnizacin a la vctima de la actividad del Estado.
e) puesto que tal responsabilidad viene exigida por la justicia,
es una responsabilidad integral, en cuanto debe repararse todo el
dao producido injustamente en la vctima. Esto significa que la
indemnizacin deber comprender no solo el dao patrimonialmente
producido por el Estado, sino tambin el dao extrapatrimonial que
ha originado, llmese dao moral, precio del dolor, detrimento en la
afectividad, menoscabo de la honra o dignidad, o simplemente
alteracin en las condiciones normales de vida20.
Y es que la responsabilidad persigue - al modo de la nulidad de
los actos antijurdicos el restituir a la vctima del dao, en lo posible,
al mismo estado en que se encontraba al momento anterior a la
comisin de ese dao, como si este hipotticamente no hubiere
existido. Digo en lo posibleporque casos hay, como ocurre en los
daos que implican, v. gr., la muerte de una persona, o la mutilacin
de un miembro (pierna, brazo, mano, etc.), o la invalidez
consecuencial, en que tal restitucin no ser posible y, por lo tanto, la
indemnizacin no asumir una naturaleza restitutoria, sino que ella
revestir caracteres reparatorios, como sucede normalmente con el
llamado dao moral.

20

An cuando no se haya expresado - por estar aqu refirindonos a las caractersticas de la

responsabilidad del Estado -, valga recordar que supuesto de ella, y as establecido en la propia
Constitucin, es la existencia de un hecho, acto u omisin antijurdico de un rgano del Estado en el
ejercicio de sus funciones. No se olvide que la Constitucin, tanto en su artculo 6 inciso 3 como en su
artculo 7 inciso 3, seala que la responsabilidad del Estado surge, nace o se origina en la medida en
que haya una infraccin a lo dispuesto en la primera de las disposiciones constitucionales referida,
infraccin que generar dicha responsabilidad, o una contravencin a lo estatuido por la segunda de
ellas, la cual originar esa consecuencia aludida.
Se requiere, pues, para
que nazca esta
responsabilidad del Estado de la existencia de un actuar o un omitir antijurdico, contrario a derecho, tal
como lo exige la propia constitucin.

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