Manual de Derecho Constitucional

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Becerra Ferrer / Haro

G entile/H ern n d ez/M ooney / Valdez
Armella / B arrera Buteler / Ghibaudo / Godoy / Lpez Amaya / Rossetti
Barone / Brgge / Issa / Ortiz / Rostagno / Vidal
Manual
de
Derecho Constitucional
Tomo I
Segunda adicin
I"reim presin
Crdoba
(i
CAPITULO I
DERECHO CONSTITUCIONAL
R ic a r d o H a ro
S u m a rlo : I. luiim lnccin. A. Concepto y objeto. 1). Kulnelonoa dol derecho
cmiHiltucluiuil con oiru.s disciplinu.s. 1. Relucloneii con lu eicnclu polllcu y el
derecho pollicu. II. Relaciones con el derecho udinlnlslrutlvo. 111, Koluclone.s con el derecho internacional pblico. IV. Relucinos con lu teorfu y la
tiLsuJiia constitucional.
r.l nilotli) del derecho cixi.sd (uclouul, I. lil real la
mo jurdico. II. lil i ti ii 1isino. III. lil ustiiueioiuilUm o. P.l cotiitlltucionitllitmo.
A. lil c o n s titu c io n a lis m o c lib ic o , I. O rg e n c* . 11. M u n le s ta c io n o J
institucionales. III. Postulados. IV. Expansin y crisis del constitucionalism o
clsico. Ii. lil constitucionalism o social. I. Surgim iento. II. Postulados. III.
Proyecciones institucionales de la segunda posguerra m undial
INTRODUCCIN
1.
Para arribar aun concepto del derecho constitucional, es conveniente
de modo reseado, recordar algunos antecedentes que nos van a iluminar el
camino hacia nuestro objetivo.
Asf podemos sealar que en la antigedad, las obras clsicas de_
Aristteles, Platn, Cicern, -entre otros- sstudian indudablemente el ordenamiento poltico, pero es de destacar que lo hacen_desde.iin punto de vista
fundamentalmente filosfico.
Siguiendo a Linares Quintana, diremos que ms tarde los pensadores y
estadistas del medioevo debieron afrontar numerosos problemas que hoy
diramos que pertenecen a la esfera de la ciencia constitucional, vinculados.
especialmente a (a ConstitucinêUm perio, encarndolos hbilmente con
criterios_toniidos..(lcl Derecho Romano.Con ? R enacitn ien foj^nmero , c on
la Reforma, luego, el ordenam iento del Imperio es sustituido por ordenamientos
de Ios.e5iiid.0 s particulares, |)eru.siempre predominando laidea del fundamen-^
Jodiyino-del Estado y del poder. LucssclQslzLde.t^cho natural, a su turno,
10
Manual de Derecho Constitucional
inicia una tendencia a separar los problemas jurdicos atinentes aLE&tado y a

considerarlos como.,una forma autnoma y especializada de la ciencia jurdi
ca, originando una doctrina del derecho pblicocircunscripta a ios mbitos
racionales y filosficos primero, para luego dar prevalencia al elemento
tcnico jurdico. Grocio es consKlerdo el fundador de esta orientacin
ideolgica con su obra De jure belli ac pacis (1625) y Huber ( 1672) ya nos
habla del ju s publicum universale.
2.
La denominacin del derecho constitucional como disciplina jurdica
autnoma, surge de modo especial en los estados que adoptan las consjjiucipnes escritas. Como excepcin, en Inglaterra puede sealarse que en Oxford,
en 1758, Willians Blackstone enseaba fundamentalmente dcrccho constitu
cional, en sus recordados Comentaras o f de law o f England. Pero es en
Italia, en donde a fines del siglo XVIII se establecen las primeras ctedras~~cfe
Diritto Constituzionale, tantoen Ja Universidad de Ferrara en 1797, como en
Pava yB olonia en 1798. aunque lamentablemente tuvieron una vida.bre.ve.
Pasando a Francia. cabe recordar que la Asamblea Constituyente
decidi,, el 26 de septiembre de 1791 aleo realmente transcendental en el
punto, al afirmar que a partir del 10 de octubre prximo, las facultades de
derecho debern ensear a los jvenes estudiantes la Constitucin francesa",
pero, como bien seala Linares Quintana, es slo en 18.14, que por iniciativa
de Guizot -m inistro de Instruccin Pblica del rey Luis Felipe- que se crea en
nrPcuitad de Dcrccho de Pars, la primera ctedra de dcrccho constitucio
nal, que fue desempeada por el cminenlc jtirsptihlicism italiano Pellegrino
TVossi. Vale ln pena recordar algn prrafo que fundamentaba el decreto de
creacin: "El objeto y la forma de esta enseanza, estn determinados par
su mismo tftulo; son la exposicin de la Carta y de las garantas individua
les, as como de las instituciones polticas que consagra. Esta no es para
nosotros un simple sistema filosfico librado a las disputas de los hombres;
es una ley es-crlta, reconocida, que puede y debe ser explicada...fundada
sobre el derecho pblico nacional y sobre las lecciones de la historia,
susceptibles de extenderse con las comparaciones y analogas extranje
ras... Lamentablemente su-primld.a la ctedra en 1852 (se denomin dere
cho pblico y_se ense derecho constitucional juntamente con derecho
administrativo) fue restablecida definitivamente enjodaj; las facultades jrd icaS-d e Jjra nc ia en 1878, en la Tercera Repblica, como as tambin eji I35
dems universidades de Occjdente.
3. En la actualidad, est ecumnicamente incorporado su estudio ya sea
Derecho constitucional
11
como derecho constitucional, o instituciones polticas y derecho constitucional

y, en nuestro caso, para el orden provincial, derecho pblicoprovincial^
(X?) CONCEPTO Y O B JETO
U 3
1. Segn cul sea el objeto que le asignemos al derecho constitucional,

y en consecuencia, cul sea el contenido que va a responder a la consecucin
de ese objeto, depender el concepto que obtengamos de l. Y esto va
vinculado con temas que ms abajo trataremos como el referido al mtodo de
conocimiento del derecho constitucional, como as tambin a la formalidad y
materialidad que le asignemos a conceptos como el de poder constituyente y
el de constitucin.
2. Si desde unpunto de vista ms clsico, es decir, ms aferrado al
contenido jurdico positivo del texto constitucional, lo enfocamos desde la
perspectiva fundamentalmente tcnico-jundiajTp sera difcil colegir, en
una primera aproximacin, que ei.d#1cho constitucional es aquella rama del
derecho pblico que estudia la Ctm-stiftlgfn de~un Estado, como ley de
organizacin derE sta3orêTgoETernoYêlos'3richosTgîTtrs.
Rn esta orientacin, podemos inscribir las definiciones o conceptos
dados por numerosos especialistas argentinos y extranjeros.
Nosotros creemos que la posicin del gran maestro argentino Juan A.
(ion/.lcz Caldern (1.943),_cs_. claramente significativa de esta posicin
predominantemente iuifdico-normativa. cuando nos dice que "el derecho
i'(institucional es la rama de las ciencias jurdicas que estudia la estructura
fu nd(n)(!Ht(i u organizacin poltica de la Nacin, en lo referente al
rgimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes pblicos, dentro
de las fin alidades esenciales y progresivas del Estado
A este cirnccpto lo_podcmos intitular como del derecho constitucional
f ormal, porque precisamente afinca ms en las formas jurdicas que se nos
presentan en el texto normativo escrito, en la. Constitucin propiamente
dicha, ya sea codificada o no.
Y pensando con Bidart Campos, diremos que esta concepcin es cierta,
pero jto _totalmente,, dado que en todas las constituciones, tanto en las
codificadas como en las dispersas, existen fuera de la Constitucin, instituciones, usos, costumbres. comportamientos,..v.normacio.ne_s, etctera, que
hacen al orden constitucional.
12
3.
En cambio, desde unpunto de vista ms contemporneo, vemos cmo
la Constitucin y en consecuencia, el derecho constitucional, ha ampliado su
concepto y sus contenidos, v tiende a ubicarlo en plenitud, trascendiendo la
fo rma para conjugarla con la sustancia. No es que se desmerezca la forma
dH'texto'constitucional escrito, sino que seTo integra como parte vertebral
dentro de un contexto que supera la pura nonnatividad, para ir a buscar la
materia constititcjpuul, all donde se encuentre, donde se manifieste, est o
no en el texto, pues la podremos encontrar en la jurisprudencia, en los
comportamientos institucionales de hecho, en la legislacin infraconstitucional.
En este sentido afirma Duverger que el derecho eonstitudoiwlis cada ve/.
menos el derecho di-. In Cnniiinrii'm, pupa convcrt irse culi ve/, ms en el derecho
de las instituciones polticas, contngase o no en la Constitucin. Cwi asta nueva
ptica, dejamos va un concepto formal, para buscar el concepto material de
I derecho constitucional que, insistimos, est definido no por la forma con.stitu^ cional, sino por la materia 0 .y.v/a/ic/_conxiiiii(:inii:il.
Expresin cabal de esta posicin, es la definicin que nos legara otro
gran maestro y ex titular de esta ctedra de Crdoba, el inolvidableS.
Enrique Romero, para quien, el derecho constitucional, estudia el conjunto de
instituciones fundamentales de una comunidad, estn o no en la Constitucin,
es..decir, el D.C. de la fonstituci]} y el D.C. d ejas instituciones polticas
fundamentales de| Fj-tnHr, qsêcir.Ja integralidad del rgimen poltico.
e s
R ELA C IO NES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON

OTRAS I>1S(!11>L1N~
~
Relaciones con la ciencia poltica y el derecho poltico
1. Para explicar las relaciones mencionadas, debemos en primer lugar

dar un concepto de ciencia poltica y de sus implicancias, para luego poder
arribar con buenos elementos de juicio, a comprender su vinculacin con el
derecho poltico y el derecho constitucional.
Recordemos ciertas nociones aprendidas cuando estudiamos la asigna
tura derecho poltico. La poltica, como actividad que tiende aerear, obtener
$y desenvolver el poder poltico en la realidad social, puede ser analizada tanto
como saber, como un conocimiento de sus fundamentos, instrumentaciones v
fine#, y entonces hablaremos ele ciencia poltica: de otro lado', al anlisis lo
13
podremos enfocar como actuacin, como actividad, y entonces nos referire

mos al arte de la poltica.
_____
: 2. El objeto del conocimiento para la/biencxa poltica consiste en la
, actividad poltica} como ordenadora de la vida social. Ese ordenamiento se
instrumenta de modo primordial a travs del ejercicio del poder poltico. Por
lo tanto, la ciencia poltica -en su ms contempornea versin y ms all de
las diversas posiciones doctrinarias- tiene por objeto el estudio v anlisis de
toda la problemtica del poder poltico y las relaciones que su ejercicio
engendra dentro y fuera de la cslriclaxoncepcin estatal (v.gr, comporta
mientos institucionales, fuerzas polticas, ideologa, instituciones, etctera).
Es tan estrecha la relacin cnlre ambos concentos, oue podemos decir qutfsi
f o lniy poder, no hay poltica y si hav mucha poltica, hay mucho podeA
(Xifra lleras).
Ltygicncia poltica es una ciencia toll del poder, norouc lo estudia en su
intesralidad (Martnez Paz) procurando una sntesis a partir de todas las
disciplinas que estudian la fenomenologa del poder. As podemos sealar,
entre tantas otras, la filosofa poltica, la sociologa poltica, la historia de las
ideas y las instituciones polticas, la teora poltica, la economa, la sicologa,
la geografa poltica, etctera, es decir as relaciones del poder con cada uno
de los numerosos mbitos y sectores que su ejercicio penetra necesariamente,
por la plenitud de la finalidad de su ejercicio.
3.
Para nosotros, ps dp. pcp^rial intpr<; una perspectiva muy importante,
cual es las relaciones del poder con el derecho, es decir el estudio de la
fenomenologa del poder desde la ptica jurdica, que origina lo oue llama
mos el derecho poltico que podr ser general o especial.
En la primera
recho ôlticft g en e ra l..nos referimos al
derecho que establece el rgimen'jurdico del Estado com (fenm eno social: o_
con Sam payTaTa realidad poltica que cae bajo la nda de las normas
jurdicas. En este sentido, nos interesan todas las normaciones jurdicas oue
regulan la estructuracin fundamental del Estado, cualquiera sea la orienta
cin ideolgica que la inspira (democracias, autoritarismos,,monarquas,
repblicas, totalita-rismos, etctera). Por ello. Martnez Paz dftfinp. al ripjech poltico como el conjunto de normas jurdicas que regulan el funciona
miento del poder poltico en una sociedad oTeazadaT ~
~
En cambio, en la segunda aesneln.derecho Doltico_esDecialeattnd&mos no cualquier organizacin jurdica del poder, sino j
)articular. que posee caractersticas que tipifican un determinado rgimen
14
jurdico-poltico. Con buena doctrina, sostenemos que el derecho poltico

especialTno es.ot.ro que el-derecho constitucional, como conjunto de normas
'jurdicas, conjerarqua de superlegalidad. que rcela estructura fundamenta^
del Estado organizado en base a la divisin v equilibrio de los poderes v el
respeto a los derechos inalienables de la persona humana: Es decir, que
atendemos al Estado constitucional de derecho, ya sea en cualquiera de las
diversas acepciones que ha ido adoptando en el transcurso de la historia, pero
siempre fiel a las races permanentes de esos dos principios que acabamos de
sealar y que constituyen baluartes indispensables de libertad.
4.
En sntesis, ^êrech^constitucional tieae_.estrecha relacin con la
ciencia p o llita , no ^ la m ^ J ^ p p r si^ ffe a c ^ irO e i^ ii n i^rrdfca del poder
poltico,/gino ta m ^ ^ p o rT t^ T ^ tt' de^fdisbm fin'aFied^d que requiere e
alisids fenomenologa. ,
~
Por ello coincidimos con Xifra Heras cuando afirma que el derecho
cons-titucio-Bal--&s-pus^l^[ife&tKi tundamental deTstdo; es el derecho
p o lticopaf-exêtenci^-&l-4H>-r'-Vir>mfo vinculado a laaciividadpolica., que
e s^ a c ti-vidad aue crea, desenvuelve y ejerce poder" (Snchez Agesta), o.
ms concretamente, "actividad humana., que se propone a realizacin,
mediante el poder, de un orden de convivencia Ubre y voluntariamente
ajdmhldaJ (Ollero). La actividad poltica se refiere siempre a relaciones de
godcft Si no hnv.nodcr.iio'imy poltico: y si hpv mucha polfticn. hay tambin
mucho poder.
'117 Relaciones con el derecho administrativo

1.
Como bien seala Alfredo Moonev. "ya deca I'cllr/rino Rossl -el
maestro de Alberdi- hace ms de un siglo, que losar/latios de la Constitucin,
son cabezas de captulos del derecho administrativo", lista expresin hn sido
tomada con feliz annlognparncl-cnso concreto, pues el profesor de la Universi
dad de Pars, haba realizado dicha afirmacin, res pee io del derecho privado,
pero siendo ^Constitucin laly de leves v_la suprema fuente ele validar, de tan
el ordenamiento lurfdico del Estado, cualquiera sea la rama del dererho. sir.mpre pC
tendr en la Constitucin, sus principios y normas primigenias.
Ya seaque tomemos el derecho administrativo desdeun pnnto de vista
subje!ivo\c6mo la parte del derecho pblico que regula la organizacin y
funcionamlelg de la administracin publica instalada en el mbito del Poder
Ejecutivo; ya sea que lo hagamos desde un punto de vistafofr/e/h'^ es decir
15
lomando en cuenta la sustancialidad de la f u n c i n a d m i n i s t r a t i v a , s e d en el

mbito del P.E. como del Poder Legislativo o del Poder Judicialwen ambos
casos, siempre la relacin del citado derecho con el derecho constitucional,
tendr una relacin muy estrecha, mucho ms que la que el ltimo pueda
tener con otras ramas del derecho.
2.
El derecho constitucional -nos dice Bidart Campos- como ordena
miento bsico y fundamental, es un instrumento de gnhigm.fi, que rp.ali7.a p.l
reparto de las competencias supremas del Estado, teniendo muy presentes
cules son las decisiones fundamentales de ese Estado, de modo tal que ha
normativizado la poltica de sus fines supremos, fines que tambin deben
asumir cotidianamente los rganos o repartidores pblicos en su relacin con
las personas, y en nuestro caso, con los administrados.
Por eso existe una primordial relacin de ieraroua. en tanto las institu
ciones administrativas SP. snlaorriinan-a.lns principios Vnormas r-.nnstiturinnales (Cassaene). entre muchas de las cuales, y a mero ttulo ejemplificativo,
podemos remitimos a lo dispuesto en los arts. Io, 4o, 14 y 14 nuevo, 18, 19,
31, 86 con sus 22 incisos, 99, etctera.
III. Relaciones con el derecho intcrnnrnnnl pnMirn
1.
Siendo el derecho internacional pblico aquel que rctiula J as
reIaciones entre los eslmlo?; y dn stos con los orunnismos regionales o
.mundiales con personalidad internacional, aparece de inmediato su estredm vinculacin con la Constitucin, toda ve/., que es en ella donde
encontraremos los principios fumlitmcntnlcs y las normas que como Ley
S iiprettiit d la Nacin, establece en este mbito de la vida estatal. Ms
min en la actualidad, cuando la internacloncilizacin de la vida econmi
ca, social, cultural y poltica de los diversos pases se intensifica vigoro
samente, como consecuencia de la creciente interdependencia de las
comunidades nacionales, cuyos procesos de integracin se tornan indis
pensables para el logro del mayor desarrollo integral posible (comunida
des econmicas, mercados comunes, organismos regionales, etctera).
Debe destacarse p.l notable. aâ.nr.p. p.n el proceso de integracin que ha
sido receptado por la Reforma de 1994 en lo dispuesto por el art. 75 inc.
24, en el que queda un horizonte al derecho com unitario^
Asimismo, podemos mencionar entre las normas constitucionales ms
destacadas: el'art. 27 referido a los tratados internacionales y a los principios
16
que deben sujetarse; el art. 31 que establece la jerarqua normativa de los

tratados y que deber interpretarse a la luz de lo dispuesto por los incs. 22 y
24 del actual art. 75; el art. 99 inc. 11, relativo a la conclusin y firma de los
tratados por el P.E.
i
IV. Relucinos con lu teora y la historia constitucional ^

1. Las relaciones agu son de muv estrecha ligazn. En primer.lugar,
porque .siendo la\ieorju co n stitu cio n a l^ conjunto do idens, principios,
conceptos y posiciones doctrinarias mo versan sobre lo.s fumlnnionlos. las
instituciones, y las finalidades del constitucionalismo de la Constitucin, es
decir, su origen, su estructuracin, su contenido, etctera, es evidente que
constituyo el trasfondo y fuente He. inxpiru-.in de. cualquier tuxjft fpn.;iiiuriiw
na]_(v.gr. la teora del poder constituyente, conceptos de Constitucin,
clasificacin y tipologa; supremaca y reforma constitucional; interpretacin
y naturaleza de las normas constitucionales, etctera).
2. En segundo lugar, toda Constitucin es fruto de una racionalizacin
del poder, que en cada estado, debe prestar una especial atencin a todos los
antecedentes que en la materia han conformado la historiadnstitucional y que
en el transcurso del tiempo, han ido configurando up modo {fe ser epnstitucional que debe plasmarse en el texto normativo, en su derecfio constitucional,
para ser autntico y legtimo.
De all que laftffTona constitucionalydtdicndose. al estudio v anlisis de
las ideas e instituciones, poticas que han configurado el desarrollo del Es-tado
Constitucional de Derecho a travs del tiempo y del espacio, se erige co-mo una
fuente insustituible que debb inspirar la sancin de la ley fundamental (v.gr.
to3slos antecedentes ideolgicos e institucionales que en nuestro pas tuvieron
vigencia desde la colonizacin hasta la organizacin nacional de 1853/60, y
desde sta hasta nuestros das para una futura reforma constitucional).
C.
EL MTODO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
1.
En el desarrollo de este tema, vamos a exponer tr,es aportes que
consideramos fundamentales a l mtodo gnoseolgico del derecho costitu-
17
cio n aljen adelante D.C.) que de antao se haba limitado generalmente a un

anlisis preponderantemente exegtico de la ley fundamental, siguiendo de
modo por dems estricto, los parmetros correspondientes al mtodo de la
ciencia jurdica.
Ms all de las posiciones de las distintas corrientes o escuelas desde la
ptica del constitucionalismo argentino, entre los aportes ms destacados no
podemos dejar de estudiar los reali/.ados por Csar Enrique Romero y
Germn Hidart ('ampos, a quienes seguiremos en el curso do la oxposcln.
2. Csar liiiiitiiicfRomcioîie profesor titular de D.C. en nuostrus

ctedras tic la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Crdoba, fue tambin nuestro querido maestro juntuincnto
con el distinguido. Irof. Carlos A. Taglc, ambos lam entablem ente falleci
dos en 1976.
Romero expuso su pensamiento en el siempre recordado trabajo titulado
El derecho constitucional como realismo jurdico que puede consultarse in
extenso en su libro Introduccin al derecho constitucional, Zavala, Bs.As.,
1973, ps. 11 a 27; tambin en Jurisprudencia Argentina, del 29/12/1971.
El estudio del D.C. -nos deca- debe ser abordado desde un punto de
vista realista: esto quiere decir que se tendrn en cuenta los diversos aspectos
qiip. nfrpi-p la realidad tvia] p. histrica. Lo que se busca, adems de las
fnrmns. es r.sclnrecp.r In verdad prrtica: el funcionamiento efectivo de las
instituciones: su realidad poltica e institucional.
Este es por lo tanto, un enfoque de ciencia poltica, que si bien.analiza
los textos r-onchtiiciouaJes. no se queda en ellos con enfoques dogmticos,
formales, o tericos, propios del positivismo jurdico, sino que muy por el
contrario, a partir de lo que dicen dichos textos, indaga Ios_contenidos
normativos, atendiendo -v esto es muy importante-, a los condicionamientos
histricos v sociales que en su origen influyeron en el legislador, pero Que
tambin nutren y nos muestran la vipencia o no de las instituciones en la
actualidad., toda vez que la vida no puede ser captda y cosicada en
frmulas puramerite lgicas o racionales, ms an cuando asistimos a pocas
de intensas transformaciones y cambios.
3. Para mejor comprender estas ideas, podemos tomar, porejemplo, el
federalismo argentino. En esta ptica que explicamos, un estudio realista
18
Manual tfc Derecho Constitucional
importar el examen tanto de las normas constitucionales que se refieren a la

organizacin federal del Estado, como de las motivaciones histrico-sociales
que los constituyentes de 1853-60 tuvieron presentes para dicha configura
cin normativa del federalismo; pero tambin importar la necesidad de
analizar e indagar en los condicionamientos igualmente histrico-sociales,
que han influido en la evolucin del federalismo hasta nuestros das, y as
poder entonces comprender cul es su vigencia o no en la actualidad y, en
consecuencia, poderle otorgar un enfoque vivificante a ese federalismo que
constituye una creencia vigente en la sociedad argentina, pero que muy
posiblemente requerir interpretaciones o formulaciones normativas adecua
das a la concreta realidad contempornea.
Por ello, dice Romero, es importante s.uperar el criterio clsico, ya que
de otro modo corremos el riesgo de hablar de cosas en cierto modo abstractas,
que carecen de vigor y vitalidad, porque la realidad transita por otras sendas.
4. Este mtodo realista, abierto a la realidad inslitncinnal, nnc pnnHnH-**'
r a lo que~Ia cienci~p0li'tica mode.ma denomina la verdad H p. I rompn j
poltico, que segn Jimnez de Parga, es "la solucin efectiva de los
problemas polticos de a comunidad" en una etapa concreta ce su existen
cia. Esa verdad resultar de las respuestas que puedan.darse a tres viscerales j
y decisivos ii^cr)gaTcsriVQ~uiii inunda en el rgimen poltico, es decir, I
qni.n ftjV.rce el poder pnlflieo y conduce el pm cr jmlwm.-nimi; 7)
j
manda, es decir, cules son el modo y los procedimientos que se utilizan para j
el clorolclo del poder: y 3) Pura qu mmidii. o sea, cules son los objetivos flcl j
mando, cules son los fines que persiguen los detentadores del poder.
I
LnsCrospucstflft n estos tres interrogantes negi Jimnez, tle Purga, f
pueden formulnrso desde unn dolile nm ncclivn: I) Lnnmstltuclt>/uillxm\uo
otorga primordial Importancia n los documentos jurdicos supremos (Consti
tucin, leyes fundamentales, etctera) que organizan ln vida poltica de un
pueblo; este ea un enfoque formalhL. qncirfiliitTl las disposiciones contcnidas en la normatividad constitucional. 2) La politolgica segn la cual, la
descrpci^TT]TnlTtTm-con^riHriojial. tiene que completarse con el examen de
las fuerzas polticas que ponen en funcionamiento las instituciones.
j
5. Respecto de la primera cuestin, quin manda, tendremos que
consultar los textos constitucionales para saber cules son los rganos o
instituciones gubernativas que ejercen el poder. Pero inmediatamente debere
mos compulsar si lo que dicen los textos, se da tal cual en la realidad, y
19
seguramente comprobaremos que s, pero no totalmente, porque en la dinmi

ca poltica de la comunidad, adems de los poderes oficiales o constituciona
les, al margen, por encima o por debajo de ellos, existen otros poderes,
fuerzas polticas, organizaciones o instituciones que, sin estar en la Constitu
cin, en la vida prctica y en los hechos, ejercen poder.
Otro tanto -contina Romero- ocurre s se plantea la otra pregunta:
cmo manda? La manera en que la Constitucin ha previsto el modo de
ejercicio del poder en el gobierno, no est correspondida exactamente en los
hechos y vemos cmo en la realidad, existen procedimientos o comportamien
tos gubernativos que difieren de los previstos por la Constitucin.
Por ltimo, frente al interrogante: para qu manda? es decir, los fines
que persiguen las estructuras gubernativas, igualmente muchas veces en la
realidad, dichos fines en los hechos no coinciden plenamente con los estable
cidos en la Constitucin.
Puede concluirse entonces, que al lado de lo jurdicamente previsto, hay
otras cosas, hay otras instituciones, otras fuerzas polticas, como hay mto
dos y finalidades que no son exactamente las que estn sealadas en las leyes
fundamentales de cualquier pas.
6. En sntesis, concluye Romero, nuestra postura tiende al conocimien
to del derecho constitucional, desde una ptica francamente realista, que
incluye normas, hechos y valores, que asumen vigencia fundacional. L a
fridimensionalidad del orden jurdico es cierta, tambin, en el orden de las
competencias supremas del Estado. Pensamos que el derecho constitucional
de nuestro tiempo, no se agota ya con el solo estudio de las constituciones o
leyes fundamentales, sino que debe hccesnrinmcntc, esclarecer aspectos fcticos
y considerar valores. N o es ya sola puridad normativa; es ello, sin duda y en
gran proporcin, pero hay otros aspectos que los procesos histricos promue
ven -Incluso SUN propias distorsiones- que deben computarse para arribar a la
verdad de su funcionamiento.
La senda cognoscitiva propuesta nos parece el nico procedimiento o
tcnica idnea para rescatar la fe en el derecho, como supremo instrumento
de paz, justicia y libertad que hace la vida digna.
II.
El trialism o
7. En esta misma orientacin global y realista del derecho constitucio

nal y su consiguiente mtodo cognoscitivo, es preciso destacar el muy valioso
20
aporte del relevante constitucionalista^fiermn firiart. Campos.-que actual-?

mente profesa en la Universidad Nacional de Buenos Aires- quien inspirn-j
dftgeen el [nn/irom rjp rmulurtg. norma \ vnlnr e,n p.i qn WernftrCinlrkrhrnirit j
apoya lo que llama mundo jurfdin sostiene la neccsidatl.rlp.-nn p.stndin
integral del derecho constituriflnal va sea en el orden de las normas o|
dimensin normolcica. en el orden dras, conductas o dimensin sociolfi-|f
cu y cu el orden ele los valores o dimensin axiolrittica.
J
Ciertos autores -nos dice en su Derecho constitucional, Ediar, Hs. As.,
1963,1.1,- invocando una pureza metodolgica han circunscripto el estudio y
su mtodo slo al sistema de normas, despreciando la realidad y los valores,
En este sentido, Kclscn afirma en su Teora pura del derecho, que el estudio
cientfico debe ceirse a! derecho positivo, a! orden jurdico, que para l no es
nada ms que el orden normativo. Todo lo dems -el derecho como hecho
socia! y como deber ser axiolgieo- escapa a la ciencia jurdica.
Tambin Jellinek se haba referido a la doctrina jurdica del Estado,
como ciencia de normas, distinta del estudio del Estado como fenmeno
social.
En nombre de la pureza del mtodo, se dejan de lado todas las conexio
nes polticas, sociales e histricas tan ntimamente entrelazadas que prescin
dir de ellas, sera abandonar las faces ms interesantes para el estudio
completo del derecho constitucional. El fenmeno de la organizacin consti
tucional dei Estado, exige un tratamiento metodolgico complejo, que no
renuncia a la investigacin de todo* ln; Mpmcntn^ que componen la estructura constitucional ya sea en las normas, como en la realidad sociolgica y
poltica y en el orden axiolgico o dlos valores.
(^ D e n tr o riel nrdp.n rbJnsj inrmns. Bidart Campos afirma la necesidad
de combinar en la medida de lo posible, todos, los mtodos para conocer su
sentido verdaderoiel mtodo gramatical, el propsito del legislador fdeliberacin, discusin y sancin de las asambleas constituyentes o parlamentarias;
las exposiciones de motivo o los prembulos, etctera) o los fines que
persigue la norma mediante el mtodo teleolgico.
/ ^ D entro del orden de la realidad. tenemos que acudir a lo histrico, a
lo^sociolpico. a lo poltico, y valernos de los mtodos siguientes. Si el
derecho es un hecho social, lo sociolgico se da tambin dentro del mundo
jurdico, y debe ser estudiado a base de observacin, de comparacin, de
anlisis. Cn este mbito no se considera lo normativo, sino lo que es; no la
Derecho constucional
21
normatividad de la organizacin, sino la realidad de la organizacin. Del

mismo modo, la dinmica poltica del Estado, ya sea a travs de la actividad
humana de sus rganos como de las fuerzas polticas que funcionan dentro de
la estructura constitucional, no pueden investigarse en abstracto, sino me
diante la observacin emprica.
@ Dentro del orden de los valores, Bidart Campos concentra su
utencin en la justicia como el valor ms excelso e im portare en el mundo
j urfdico. 01 estudio integral del mundo jurdico cnslihlffnpl s
ffxtf;ns i yo tambin al problema dcontnlpicci. o sea, al deber ser, no va normati vo
sino nxiolgH'o. I'-I delecto postivistir de marginar el estudio del derecho
imUunl, ya sen por negacin to su existencia o por purlm o metodolgico, hit
de ser hoy, ms que minea, evitado. La apreciacin reul y concreta del
sistema wirmativo v del orden existencia!, debe rculi/.urne mediante la con
frontacin con las paulas de valor, y en especial con el deber ser del valor
justicia que es un deber ser dikclicotdikcloifa es la ciencia de Injusticia).
11. Finalmente, en este apasionante tema del mtodo para el conoci

miento del derecho constitucional, nos parece necesario meditar sobre el
pensamiento de Maurice Duverger. una de las mentes ms profundas y
agudas del constitucionalismo contemporneo, profesor de la JFacultad de
Derecho y Ciencias Econmicas de Pars y que ya en 1948, intitul a su
ctedra cnmn .de Perucho ceMstitucivml e -k n instituciones- prlfirn?,
denominacin que ms tarde se plasm en el decreto del 27 de marzo de 1954
y que progresivamente ha ido logrando ecumenicidad.
Ubicado en la corriente que podramos llamar de modo generalizado y
ampliamente comprensiva como del realismo. Duverger nos dice que el
derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la C onstitucinîara
convertirse cada vez ms en el derecho de las instituciones polticas,
contnganse o no en el texto de la Constitucin (Instituciones polticas y
derecho constitucional, Ariel, Barcelona, 1962, p. 4).
12. Al incorporar l^ sTfntWJtpeytTi^, junto al derecho constitucio
nal, Duverger pretende que se haga Hincapi sobre "La organizacin concre
ta y renL.de
.npw/rirfiv, pt>r npniir.iiUi n las re.vlns urdicas_que se les
pretende, (ijtlirnr yin r,>,v,t>nirtn tnlrilnitntii. Se trata luiStCl cierto PUtltO de
22
la contraposicin entre derecho y hecho". Y si los fenmenos jurdicos

ocupan un lugar im portante entre los hechos sociales, rro son sin em bar
go, los nicos. P or otra parte, nos sigue diciendo, es preciso distinguir en
el derecho, lo que realm ente recibe aplicar a n y in..qn< nn h]
Trn3
ley, un reglamento jurdico. n Constitucin. no son la expresin de la
realidad, sino un esfuerzo por coordinarla, esfuerzo que iams tiene un
:
13. Para el constitucionalista francs, no nos debemos limitar tan slo
a un anlisis jurdico de las instituciones polticas, sino que se deben incluir
stas en un anlisis ms completo v ms amplio, de naturaleza sociolgica: en
un anlisis de ciencia poltica. Este cambio de orientacin lleva consigo, dos
consecuencias fundamentales:
" a) Im plica una ampliacin del campo de estudio tradicional: en
adelante no se estudiarn solam ente las instituciones polticas reglamen
tadas por el derecho, sino tambin aquellas que el derecho ignora ms o
menos com pletam ente, aquellas que existen al margen el derecho, v.gr.
los partidos polticos, la prensa, los grupos de presin, la propaganda, la
opinin pblica, etctera.
< - b) Tal cambio obliga a hacer una modificacin del puni de vista en el
Interior del campo do estudio tradicional, incluso las Instituciones polticas
que establece la Constitucin o sus loycs complementarias, que no debern
ser estudiadas nicamente desde el puni de visla jurdico, sino adems,
cmo funcionan y su real importancia en los hechos, y no limitarse n estudiar
In Importancia terica que lo dan los textos jurdicos.
,! r '
EL CONSTITUCIONALISMO
A.
E L CONSTITUCIONALISMO CLSICO
^
^
, Dando una nocin primera, podemos sealar que el constitucionalismo,

en su primera versin, el clsico, e? aqul oue concede a la Constitucin, casi
en forma exclusiva y primordial, la tutela de la libertad, mediante la afirma
cin de dos principios capitalesâ ^ a dignidad de la persona humana con los
derechos y garantas individuales; /E^.la limitacin del poder para evitar sus
abusos, con la divisin v equilibrio ae poderes.
I.
23
Orfpenes
Los orgenes del constitucionalismo clsico, podemos ubicarlos en el si

glo XIII, en la transicin de la Baja Edad Media al Renacimiento. Entre sus
principales manifestaciones jurdicas- recurdese el principio de la ley como
expresin de la voluntad general y noriftativizadora de la vida social- podemos sealar:
<j)_La Carta Magna de 1215: impuesta al rev Juan sin Tierra por los
barones, espadas en mano, y r onfirmada luego por Enrique III, contiene
diversos principios constitucionales: reconocimiento del poder del Parlamento, su participacin en la creacin de impuestos; la pTohibicn de arrestar o
poner en prisin a ningn sbdito, sin l previo j uicio de sus pares, etctera.
( 2) Los fueros: estatutos jurdicos privilegiados que el rev o el seor
feudal otorgaban a sus sbditos, especialmente en la Espaa medioeval. Se
gstacan entre otros, los de Niera ('976'): Len 10201 para algunos, superior
a la Carta Magna; Jaca: Barcelona: Gerona. Pero indudablemente que el ms
importante, vino aos despus y fue el fuero de Aragn en 1293, pues
estableca su superioridad sobre fa voluntad del rey, los jueces v funcionanosTjunto a esta primigenia supremaca constitucional, dispona de protec*o ?n de los derechos individuales, estableciendo el in e d ia
magistra
do que en nombre del rey administraba justicin, controlando el cumplimiento
de ios tueros y las violaciones a los derechos de los sbditos mediante el
Juicio de manifestacin que, como antecedente del habeas corpus, impona la
exhibicin do las persono dotenldsporfunclonnrlos excedidos.
1)
Las leyes fundamentales: 1jamadas as por ser las que estatuan sobre
la organizacin dc.i F.ninrin, inq principios constitutivos del reino, yfpor eso
-atTlnvioIables v se diferenciaban de las llamadas leyes circunstanciales.
Bodin lns consideraba presupuestos de la soberana, yn que el rey no las
puede anular sin anularse a s mismo. Dan origen a las leyes constituciona
les que surgen en Francia e Inglaterra en los siglos XVII y XVIII, con
marcado fundamento jusnaturalista racionalista y en la idea del pacto social,
y como expresin de la lucha entre el rey y el Parlamento.
4)
Agreement o f the people: declaracin elaborada en 1647, por el
Consejo de Guerra de Oliver Cromwell, durante la revolucin puritana contra
el rey Carlos I de Inglaterra. Era un pacto fundamental que distingua entre
los principios fundamentales (derechos inalienables de la Nacin por encima
de las leyes del Parlamento) y los no fundamentales. No obtuvo sancin, a
24
pesar que Jellinek sostuvo que fue el primer ensayo de Inglaterra, de una
constitucin escrita, ley suprema, fuera del alcance del Parlamento.
5) Instrument o f Government: promulgada por Cromwell en 1653. se
considera la nica Constitucin escrita de-Inglaterra y el prototipo de la
Constitucin de EE.UU.- Sampav diio que era "una Constitucin a escala
reducida", y Jellinek seala la paradoja de que "la idea de una Constitucin
escrita, ha nacido en el Estado que precisamente hasta hoy, no ha tenido
ninguna". Estableca la fundn ejflcnlivn n cnryn del Protector y Consejo de
Estado, y la legislativa por el Parlamento de renovacin peridica.
6) Covenant: en la Iglesia puritana, crun pactos celebrados entre ios
puritanos como fundamento del poder que ios ministros del culto adquiran
so&re sus fieles y de los derechos y deberes de stos respecto de sus
correligionarios. Esta idea de pacto (covenant) pus del campo reliuioso al
poltico, pues como se ha dicho, los inmigrantes de Amrica del Norte, la
tomaroncomo base para las constituciones de las colonias, por lo que a partir
de una Iglesia democrtica, constituyeron el Estado democrtico. Con acierto, Jellinek afirm que mientras los ingleses lograron la supremaca del
Parlamento, los americanos lograron la supremaca de la Constitucin, es
decir, el gobierno de la ley, por encima del de los hombres.
II.
M anifestaciones institucionales
Podemos sealar a(ngkiterrpcomo el pas donde comienza a plasmarse

en las instituciones el constitucionalismo clsico. En 1688 se estableci la
(munurqut hstiiuaonal.lcomo consecuencia de la lucha entre el rey y el
Parlamento, v Q u ed an d o a partir de all el poder real limitado por los
Comunes y los tribunales independientes ffifflltinaei poder^
1) En (America aei Norte! los primeros actos constitutivos de las
colonias, fueron imitaciones de los covenants, del trascendental contrato de
f e UBI tWimsl abordo del Mayflower. e t record a do barco que condujo a
los primeros colonos, contrato al cual se lo puede considerar como nico
ejemplo de un com prom iso o contrato social, en el que los peregrinos
acordaron asociarse en un cuerpo poltico para su mejor gobierno y
cum plir los fines de la libertad, mediante leyes justas y equitativas, a las
que prometan sumisin y obediencia. Ms tarde podemos sealar las
Cartas de Connecticut (1639) y Rhode Island (1663).
25
_ 2) Cabe sealar tambin a lCnstitucin del Estado de Virginic&de

1776, primera constitucin escrita, que era precedida por la declaracin de
derechos (bil of rights) y luego organizaba el poder en base a los principios
liberales: soberana popular; los gobernantes como mandatarios, servidores
y responsables ante el pueblo; el mejor gobierno es el que en mayor medida
logra el beneficio comn, la felicidad y seguridad del pueblo y est garanti
zado contra una mala administracin; divisin y eqilipno tic poaeres;
resistencia a la opresin; elecciones libres; derecho de propiedad; libertad do
prcnu y religin; el debido proceso para loda condena; subordinacin de la
iucrau militar til gobierno civil.
~ '
pr
B.vo, como mulos oros documentas norteamericanos, estn inspirados
en un jusnulurulLsmo de fundamenlacin religiosa. Jellinek dice quo "el
principio de la libertad religiosa, fu e la fuente de todas las dems liberta
des". En lal sentido las declaraciones se hacan "como hombres, cristianos
y ciudadanos" (Boston 1772).
3)\Declaracin de la Independencia de los EE.Ul)\ del 4 de Julio de
1776. redactada nor Thomas Jefferson. Junto a la declaracin solemne de la
independencia de las 13 colonias, consagr principios bsicos de orden
constitucional v poltico: igualdad de los hombres, derechos inalienahles.
gobierno del pueblo, resistencia a la opresin como ltima ratio, etctera.
4)
\Constitucin de los Estados U m d o s\ de 1787. significa un hito
trascendental para el constitucionalismo, ya que con ella se inici una nueva
era o etapa en la historia institucional, sirviendo para el futuro, en modelo
para los constituyentes de la generalidad de los estados del mundo, en
especial de Amrica y, a travs de la Revolucin Francesa, de los pases de
Europa. Merece recordarse con emefc, que si bien Norteamrica coincidi
con Francia en fiiar dnde el Estado no puede penetrar, sin la primera.
existira la filosofa de la libertad pero_no la legislacin de la libertad.
Es la primera Constitucin que establece: a-) La creacin del Estado
federal; b) La Repblica con separacin, equilibrio v contralor de los
poderes; c) La administracin de la justicia como poder del Estado v con la
facultad de controlar la supremaca constitucional: d) Las declaraciones de los
derechos -al comienzo resistidas- incorporadas por exigencia del pueblo en las
convenciones estaduales e incorporadas mediante las diez primeras enmiendas
(1787/1791).
5)
Constitucionalismo francs: el constitucionalismo norteamericano
junto con el francs, han sido los precursores y protagonistas del
26
constitucionalismo clsico. A partir de la revolucin tic <fz?j<bcon su tras' cendental Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. a travs
de todas sus constituciones y documentos que se fueron sucediendo desde
fines del siglo XVIII (v.gr. la de 1848), la declaracin de los derechos
individuales v la divisin de los poderes, integran una supcrlegalidad consti
tucional. que encuentra sustencin adems en principios fundamentales
como la doctrina del pueblo como sujeto del gobierno, de la soberana y de la
representacin; la doctrina del poder constituyente y de los poderes constitui
dos; la soberana de la Nacin, oue se personaliza e institucionaliza en el
Estado; el sometimiento de ste al principio de legalidad v las normas ju
rdicas; etctera. Recordemos, como smbolo de todo este proceso lo que dispona el art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciu
dadano: Toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los dere
chos ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin.
Cjy\ ct/f c f 00 cU c <y
Soc ?l (<F\ 5
JH .
Postulados
Tratando deâcer una resea concreta de los postulados que sostuvo el

constitucionalismo clsico, podemos sealarlos siguientes:
) La organizacin poltica tiene como finalidad, la proteccin de los
grandes objetivos de libertad, seguridad y propiedad.
2) Dicha organizacin poltica se menla sobre dos principio insosla
yables:* a) los derechos y garantas individuales, y b) la divisin y equilibrio
de los poderes.3) Lo cual 80 prescribe en una Constitucin, clalwradmiprinrfiiilniimnn^
como fruto doductlvo de la razn y formulada en un lexto cscrilo, .solemne
mente proclamado y rgido.
4) Esta Constitucin es una ley de garantas y .suprema, porque es la
flicnlc M im a de validez do todo el ordenamiento jurdico (supcrlegalidad.
supremaca constitucional:).
'7 5) Surye el Estado de derecho, regido por la racinaalidad-dri lfls_n.nrmas
jurdicas: la voluntan
la liy pnrgnrim a rlf la Hp I mnnnrrn; pnrlr.r litnifnHn
y racionalizado por el derecho.
6)
El Poder ri&be estar dividido v equilibrado: PE. PL. v P,I. teniendo
presente que el PL es la expresin-mxima de la soberana v de la voluntad
popular y autorde la lev.
27
7) Afirmacin del sistema representativo v republicano,

8) Solemne declaracin de los d e r e c h o s y g a r a n t a s i n d i v i d u a l e s.
9) En lo social: el individuo. Rn lo poltico; el ciudadano.
10) Estado liberal, abstencionista, no intervencionista y gendarme.
IV. ?Expansin v^crlsisjlel constitucionalismo clsico
Segn seala Fayt, el proceso constitucionalizador se difund y wrpandi en Europa v Amrica. La Constitucin escrita, fundamental, v
suprema, vino a ser una necesidad del Estado liberal moderno, su catecismo
y su programa. La difusin del constitucionalismo -segn Friedrich- sigui
de modo bastante paralelo la curva de la industrializacin, ya que fue la clase
media -comerciantes, industriales y profesionales liberales- quien, adems
de realizar la revolucin industrial, demand el gobierno constitucional. Fue
tan arrolladora su difusin, que Posadas, el gran politlogo espaol, pudo
afirmar que la expansin del constitucionalismo, como movimiento jurdico
y poltico, slo tiene similitud con la difusin del Derecho Romano.
No obstante lo sealado, las profundas modificaciones que se produjeron
en la sociedad a partir de la mitad del siglo XIX como consecuencia de la
revolucin industrial/FavO. gravitaron en el constitucionalismo, lo democratiza
ron. ampliando el mhjto fnnrinnnl fifi pnrW rlrl Kstndr Berlina p.l lihr.ralismn
poltico y acrecen los procesos de .iocinliMcin. El Estado abstencionista no
satisface las necesidades de la noca fBidart Campos), ya que el juego de las
libertades y la supuesta armona que de sus competencias se esperaba, no se
produjeron, y cnsumhraron como siempre, ni fuerte sobre el dbil.
B.
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL ^
I.
Surgimiento
1.
La marginacin de grandes masas de trabajadores y el deterioro de
sus relaciones con el capital, provocan la irrupcin de la llamada cuestin
social, que reclama del Estado no slo la proteccin de la libertad, sino
arip.ms.tft1 asep[iirami ,>r'tr> y pr^nnrriiSn Hp. la jn s tir.ia so c ia li
Sigue la libertad como valor vigente y supremo don, que junto a la vida,
le fue dada al hombre para alcanzar su fin temporal: eldesarrollcT de la
28
personalidad v alcanzar as, el fin sobrenatural: su salvacin; ambos fines,

mediante el ejercicio de sus derechos v deberes fundamentales que surgen de
la dignidad humana.
'OpjjstittaondiStnciSpEntr en crisis la idea positivista de la legalidad y su

raigambre racionalista; la ley, como deber ser objetivo, inmutable, formal,
impersonal. Eslu concepcin del dcrccho, de lu nornnUivldad legal, sufri un
impacto contundente con las doctrinas vtales que tenan en cuenta tambin
las realidades individuales y sociales, que se encarnaban en la problemtica
que golpeuba a las instituciones establecidas: Ja vuelta al mundo, u lu vida, a
la realidad, a lo social, a la solidaridad y a Injusticia.
2. Frente al enfoque individualista -seala Linares Quintana- que con
cepta el Estado cmo un mal necesario que debe circunscribir su accin al
mnimo indispensable, surze entonces la concepcin socialistafqut procla
ma como esencial la intervencin del Estado y que, en la relacin del capital
con el trabajo, no ve sino una lucha de clases que debe concluir en la
dictadura del proletariado. Si bien Enpels es quien desarrolla la teora
socialista del Estado, es Marx quien mayor influencia ejerce en este movi
miento, con su interpretacin econmica de la historia, su teora del valor
atribuido al trabajo y su creencia en la inevitable bancarrota del capitalismo.
A pesar de esta ideologa, cuya pblica y universal manifestacin se produce
a partir del Manifiesto Comunista de 1848, lo cierto es que Marx no dej
ningn proyecto de reorganizacin social.
3. La otra corriente social que in fluye decisivam ente en el
constitucionalismo -que nacido originariamente bajo el signo del individua
lismo, evoluciona rpidamente hacia lo social, meta a la que va a acercarse en
los ltimos tiempos bajo la forma del constitucionalismo sociales la doctri
na social catlica.. al decir de Linares Quintana. Papel fundamental de esta
evolucin, juega primeramente laHEncJclic^Rerum Novarum IfDe las cosas
nuevas) del Papa Len XITI.de_LRQbllam ada justicieramente la Carta Magna
de los Trabajadores, que fuera complementada en 1931 por la Encclica
Quadragssimo Annr del Papa Pfn yr. Condena la lucha de clases porque
hace fuerza a los que legtimamente poseen; pervierte los deberes del Estado
e introduce una completa confusin entre los ciudadanos, ya que los ricos y
29
los trabajadores se necesitan mutuamente, sin trabajo no puede haber capital

y sin capital no puede haber trabajo. Sostiene la propiedad individual v
propicia la familiar, pues es conforme a la naturaleza v el dominio sobre la
tierra, y sus frutos deben estar al servicio del hombre. Le otorea una
primordial funcin ucrcncial al Estado en la consecucin del:bienestar
general y establece los derechos fundamentales del trabajador: remuneracin
suficienle, limitacin de la ornada laboral, descanso v vacaciones, asocia
cin urcmial. clvlcm.
4. Toda e s la compleja v vitui tnohlcmdiica .mcinl, comienza a ser

rcccntudu or las constituciones que sim en u lu primera posguerra mundial,
a travs de normas i-imnmiriK, i n h n n i l u s , c u l t u r a l e s , etctera, es decir,
asumiendo no solamente la estricta probleniUiou poltica, sino la amplia que
rodea y condiciona la realidad del hombre y los grupos socio-econmlcoa, E l.
inters y la justicia social, s u r g e n como valores q u e asugumn c.n plenitud unn
libertad con sentido .mlidnrin. De all la atencin prestada al trabajador; a
sus derechos; a la funcin social de la propiedad, el capital y la riqueza; a los
seguros sociales; a la vivienda, la educacin y la salud, etctera. Se destacan en esta lnea del constitucionalismo social, las constitucio
nes de Mxico~de 1917; Repblica de W'lfliar de T9i9: Polonialde 1921:
Austria de 1920 (autora de Hans Kelsen); Espaa 1931, Per 1933, Brasil
de 1934 y 1937; Paraguay y Cuba de 1940 enfre mcfias otras. >
5. Bien se ha dicho que dos son las caractersticas primordiales del
derecho constitucional de la posguerra de 1914:
a) La racionalizacin d&l poder: toda la vida del Estado se enmarca en
el derecho, mediante la racionalizacin jnrriim Ho.l pnHpr Existe un gran
fervor por 1 lihf.rtflrl y h_rlpmnnrarin en un rp.nanimlentn in.ititurinnnl.
Juristas como Preuss (C. de Weimar) y Kelsen (C. de Austria), entre otros,
se esforzaron en receptar en nuevos textos, las demandas de una mayor
vigencia de la justicia, junto a la libertad.
b) El constitucionalismo social, que al lado de los derechos individua
les, declara y jerarquiza los derechos sociales, lo que llev a decir a Mirkine
de Guetzevitch que en el siglo XX, el sentido social del derecho no es una
doctrina ni una escuela jurdica: es la vida misma. Junto a la independencia
j urdica debe garanti/.arse la independencia sociaL a travs de lo que llamaba
el control social de la libertad.
30
II. Postulados
1)
Junto a la libertad, propiedad y seguridad, se afirman los valores de
la justicia y la solidaridad, insuflando toda una dimensin social del derecho.
' ' 2) La Constitucin debe ser una elaboracin racional de los aspectos
histricos v sociolgicos de la concreta realidad comn.
3) Surge un nuevo Estado, ya se lo llame Social de Derecho, de Justicia
o de Bienestar.
4) Se produce una crisis en la divisin v equilibrio de los poderes, con
i acrecentamiento del P.E. (liderazgo) como motor impulsor del gobierno, con
| un decrecimiento del P.L. por crisis en el funcionamiento de los rganos
parlamentarios y la delegacin de facultades legislativas.
5) Por sobre el individuo aislado, emerge "el hombre situado ", el
individuo integrado en toda la realidad social v el constitucionalism o,
asumiendo la problem tica integral de la persona hum ana. Desarrollo
integral y armonioso.
6) Socializacin, como intensificacin de las interrelaciones socia
les, individuales y grupales. Entre el Estado y el individuo, aparecen
infinidad de agrupamientos sociales (grupos de inters o de presin) que
posibilitan el desarrollo integral, pero tambin crean nuevos centros de
poder con posibilidudcs de cxtrulimitnciones en su ejercicio y afectacio
nes a la dignidad de la persona humana.
7 )Estado intervencionista, mcdinnteun poderacluantc. pmmotor.planifi.cadpn A la plena libertad de las relaciones econmicns-sociales. la sustituye la
libertad solidaria, mediante nnn planificacin democrtica v pnrticiniUiv.
^ I I I , Proyecciones institucionales de la fiegundn posguerra mundial
1.
Luego de la grave crisis que a partir de 1920 se manifiesta como un
proceso de desconstitucionalizacin, con la vigencia de movimientos ideol
gicos .esencialm ente totalitarios V sus rnnser.iipntff.s nrgani?arionp.<
Institucionales -tales como el comunismo sovitico a partir de la Revolucin
de 1917; el fascismo italiano antimarxista y antidp.mnpr&.irr^ a partir de
1922. v el nacional-socialismo alemn fnar.ismn')- y concluida la Segunda
Guerra Mundial (1919-1.945), resurge una nueva etana en la evolucin del
constitucionalismo social.
31
La terrible conmocin poltica, social y econmica, provocada por la

guerra -segn Linares Quintana- dej indelebles huellas en la evolucin
institucional de los estados y en la historia del constitucionalismo. Deba
lograrse una paz poltica, fundada en una efectiva paz social, que para ser
duradera, deba fundarse en la justicia social. Es por ello que en esta etapa del
constitucionalismo, se acenta notablemente la recepcin en los textos cons
titucionales. de normas v principios que hacen a los aspectos sociales v
econmicos que marcan la poca.
Cabe mencionar algunos documentos de la posguerra, todos ellos orien
tados en la misma direccin, v.gr. a) la Carta del Atlntico de 1941, firmada
por EE.UU., Inglaterra, Rusia y 44 naciones ms; b) la Declaracin de
Filadelfia, con motivo de la 26 Conferencia Internacional del Trabajo
(1944); c) la Conferencia de Cha pnltp.pp.r- de 1945 en la que se proclam la
recordada afirmacin Que el hombre americano no concibe vivir sin justi
cia. Tampoco concibe vivir sin libertad ; d) la Carta de las Naciones Unidas,
en 1945; e) la Carta Interamericana de las Garantas Sociales, firmada con
motivo de la Conferencia de Bogot en 1948; f) la Declaracin Universal de
los Derechos del Hombre, de la ONU en 1948.
2.
De otro lado, y refirindonos ahora a los textos constitucionales que
asumieron un constitucionalismo social, ms contemporneo y ajustado en
sus contenidos normativos, no pueden dejar de resaltarse tres textos
paradigmticos en Europa: la Constitucin de Francia de 1946, la Constitu
cin de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn (Constitucin de Alemania
Occidental) de 1949. Y en nuestras tierras latinoamericanas, podemos desta
car en cst,a nueva perspectiva, las constituciones de Panam, Brasil y Ecua
dor de 1946, Venezuela de 1947 y Argentina de 1949.
Luego, a travs de las dcadas siguientes, se han ido dictando numero
sas constituciones y documentos y cartas internacionales.
Dando formas actualizadas a las apetencias de las nuevas generaciones
y de los pueblos del mundo, que pueden resumirse en la profunda y creciente
conciencia de la necesidad de una democratizacin de los sistemas polticos,
que posibiliten el profundo anhelo generalizado de una mayor participacin
en tres aspectos fundamentales: en la riqueza, en la cultura y en el poder,
mediante la democracia econmica, cultural y poltica;
En tal sentido bueno es recordar que en Europa, las constituciones de
Suecia de 1974, de Grecia de 1975, de Portugal de 1976 y la espaola de
32
M;uiuul tic Derecho Constitucional
1978. En Amrica, entre otras, las constituciones de Venezuela de 1961, de

Uruguay de 1966, de Per de 1979, de Ecuador de 1983 y la reciente de
Paraguay de 1992. Entre los documentos internacionales, merecen especia]
resalto, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ambos de la Asamblea
General de las Naciones Unidas de 1966 (ratificado por la ley 23.313 de 1986) y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica) de 1969 (ratificado por la ley 23.054 de 1984).
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CAPTULO II
CONSTITUCIN
Antonio Mara Hernndez (h)
Sum urioi ji[ imtlcr amaiinivcnle. i . Cumenlo, 2. Claniricucln. 3. El Ulular tloJ
poder consiiiuycnic. 4. Uiniicx del poder con.niluycnlo. Poder consliluyenlo y
poderes con,sumidos. C'imeqiio imilcriid y uriiiul da Cvnslllucln. Clunllcucln y
llpologfu de la CwmiIul'Mm. unas dogmiilicu y orgnlcu. Norimi opcmllvus
(prcccpfivtus y (iiyitniciw) y progrim ulim . I teriiionullcu coiwlluclonal, 1, Concep*
to. 2. Clu.ses. Miidos d<j iKcqxeiuein. loglus pura u inlerprclucin.
EL
PODER
CONSTITUYENTE f t p i f f )
Concepto
La teora del poder constituyente junto con los temas de la supremaca
constitucional y del control de conslitucionalidad constituyen un trpode
fundamental para el derecho constitucional.
El poder constituyente es definido por Uares Q uintana10 como la
del pueblo andarse su ocdmettmntoj jurdico-poltico
fundamental originaria, porinedio'ik una Gonstitucintv a d i a r a sta
total o parcialmente cuando Sa necesario . Esta definicin nos permite
distinguir entre un poder Constituyente originarii, en el primer caso y otro
SH^p*ttsitoido"o instituidle, en el segundo.
Desde los primeros tiempos de la historia el ejercicio del poder constitu
yente, se vincula ntimamente a los conceptos de Estado y derecho. Es decir,"|
siempre que hubo que organizar jurdicamente una sociedad fue necesario el 11
ejercicio del poder constituyente para establecer las normas fundamentales^
(1)
Linares Quintana, Segundo V., Derecho constitucional e instituciones poltica,
Plus Ultra, 1981, p. 405 y ss.
34
No haremos aqu una sntesis histrica del ejercicio del poder constituyente
pero siguiendo a Hatschek nos referiremos a la distincin entre la teora*^
p acfica del poder constituyente que corresponde fundamentalmente a la
doctrina norteamericana y la teora revolucionara que corresponde a la
francesa. La primera se remonta al pacto que celebraron en 1680. a bordo del
M ayflower los Padres Peregrinos, que partieron de Inglaterra rumbo a
Estados Unidos de Amrica y la segunda tiene su expresin en la1etapa de la
Revolucin Francesa.
El sistema norteamericano se basaba en los acuerdos denominados r e
venante v presentaba como caracterstica, el ejercicio directo por parte del
pueblo del poder constituyente-excluyndose todo principio representativo. ;
En cambio el sistema francs se basaba en la idea de que la organizacin Hp.
una sociedad requiere de una rnnstihir.in
r>rgen y la
voluntad de la nacin ser la ley. La Constitucin no ser obra del poder
constituido, sino del poder constituyente.
Le ha correspondido en la historia al Abate Sieyes la exposicin de la
teora del poder constituyente, aunque el primer ejercicio del constitucionalismo
clsico lo encontremos en Estados Unidos, con las cartas y constituciones de
las colonias inglesas, cuyos antecedentes fueron los covenants, y especial
mente con la Constitucin de Filadelfia de 1787.
Resulta indiscutible que fue este pensador francs, el terico fundamen
tal en la historia del poder constituyente ni desarrollar ins teoras del contrato
social de Rousseau en su fnmosn obra Qu es el Tercer listado? de 1788.
Sleycs sostena que "la Nacin existe, ante, todo, es el origen de todo,
su voluntad es siempre leal, es la ley misma. Antes t/ite ella y />or encima de
ella slo existe el derecho natural".

"SI queremos una Idea justa de las leyes positivas que no pueden ema-nar
sino de su voluntad tenemos, en primer trmino, las leyes constitucionales que
se dividen en dos partes, unas que regulan la organizacin y las funciones del
cuerpo legislativo y las otras que determinan la organizacin y lasfun-ciones
de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no
porque sean independientes de la voluntad nacional sino porque los cuerpos
que existen y actan por ellas no pueden tocarlas. Cada parte de la Constitu
cin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna
especie del poder delegado puede cambiar nada en la condicin de su delega
cin. Es en este sentido que las leyes constitucionales son fundamentales".
Constitucin
35
"Las primeras normas, aquellas que establecen las legislaturas,

estn fundadas por la voluntad nacional, y constituyen el prim er grado.
Las segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa
especial. Es decir, todos los gobiernos se remiten y dependen en ltima
instancia, de a Nacin (2).
La exposicin de la teora del poder constituyente quedar ligada a los
conceptos de democracia representativa, de poder limitado en los trminos del
mandato poltico, de Repblica y a la idea de la representacin, que constituyen
en definitiva las bases del Estado de derecho. Naturalmente que en esta concep
cin revolucionaria francesa expuesta por Sieyes, el titular del ejercicio del poder
constituyente ser el pueblo y naturalmente que quedarn sentados tambin los
principios superadores del antiguo rgimen pasado poltico.
Snchez Viamonte dice que Sieyes sigue el pensamiento de Rousseau
pero corrige el empleo de los trminos, humaniza la entelequia metafsica y
termina aquella sinfona inconclusa convirtindola en un programa prctico,
viable de fcil realizacin. Su sencilla eleccin magistral fue aprendida por
los protagonistas de la Revolucin Francesa desde antes de los Estados
Generales y no ser olvidada mientras la humanidad necesite asegurarse la
existencia de un orden jurdico"3).
2.
C la s ific a c i n ------
/Irrlwidt). S\n embargo ello no'cs nccplndo en formn pacfica por parte de la
doclriim tanto nacional como extranjera, habindose pronunciado en contra
Si'hmitl, Rccasens Slclies y Prez Serrano y en nuestro pas, Mitre, quien
sostuvo crrla Convencin Bonaerense de 1870, que **/>/ poder constituyente
slo es tal cuando se ejercita en forma originarla ", o sea que no reconoca
el poder constituyente cuando se trataba de la forma derivada.
Entre quienes admiten esta distincin encontramos ni creador de la
doctrina, el Abate Sieyes, y a gran parte de la doctrina argentina: Snchez
Viamonte, Linares Quintana, Gonzlez Caldern, Bidart Campos, Vanossi,
entre otros.
(2) Sieyes, Emmanuel, Qu es el Tercer Estado?, versin castellana de Francisco
Ayala, 1943, p. 109 y ss.
(3) Snchez Viamonte, M anual de derecho constitucional, Kapelusz, ao 1976,
p. 66 y ss.
36
E l poder constituyente originario es aqul que aparece en el primer

momento en que se sanciona la Constitucin v el poder constituyente deriva
do es aquel cuvo ejercicio se manifiesta con su reforma. Aplicando esta
clasificacin para nuestro pas tenemos que el poder constituyente originario
se ha ejercitado en el momento en que se sancion la Constitucin de 1853. y
el ejercicio del poder constituyente derivado se ejercit en las reformas
posteriores de 1.860,1866,1898,1949 y 1957.
Otras' clasificaciones
El texto de la Constitucin de 1853, estableca quo sta no podu ser

reformada por el plazo de diez (10) uflos, sin embargo en 1860 >c llev acabo
una de las reformas ms importantes, como consecuencia do la Incorporacin
de la provincia de Buenos Aires a la Confederacin Argentina, cuyo untecc-j_
dente fue el Pacto de San Jos de Flores.
p. (bnST .
Esta situacin ha llevado a
(,|) a introducir una nueva Afto
clasificacin dentro del concepto de poder constituyente originario, para poder
4/
explicar la reforma de 1860, porque de lo contrario habra que sostener que fue
inconstitucional. Distingu entre el poder constituyente originario abierto a
cerrad9- Nos encontramos frente aun poder constituventelbiertgcuando ste se
ejercita a lo largo del tiempo, ubicndo el <
? m m zQ ^Q atik4& M i0. donde con
los primeros actos de la Revolucin de Mayo se sentaron los principios constitu
cionales fundamentales para la Argentina, llegando as hasta 1860. momento a
partir del cual se cierra todo el ciclo de ejercicio de poder constituyente origina
rio. Es decir abarca el dictado de reglamentos, estatutos y constituciones de 1819
y 1826. El proceso de pactos interprovinciales que tambin configuraron la base
del texto de 1853/60. Por ello parte de la doctrina al referirse a la Constitucin no
dice slo 1853, sino que agrega 1853/1860. En cambio existe poder constituyen
do originario
cnantfa p.n vin solo acto constituv&ntege-'aereteetepoder
"constituyente originario.
V.mossi por su parte tambin ha realizado otra clasificacin distino ^ g u ie n d o al ejercicio del pôder constituyente en forma democrticaz\ ejerci
cio del poder constituyente en forma Witoarite'a. Ello relacionado bsica
mente con los acontecimientos que tuvieron lugar en 1956, cuando por un
(4) Tratado elemental de derecho

ucrcbfit/ constitucional
t i / f u argentino,
uifocftifit/t Ediar,
uuiui) 1.1,
i< afio
uiiu 1989.
i/o/i
j,
f ,.J f
A o n>C<T2 - f , C i
' d e v 'o c j c & h c ? ' (
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Sin
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Constitucin
37
decreto del Poder Ejecutivo Nacional, se dej sin efecto la reforma constitucional de 1949 y se convoc posteriormente a una Convencin y luego en
1972 se sancion una reforma denominada Enmienda Lanusse. Nosotros no
aceptamos el ejercicio autocrtico de poder constituyente, porque slo reconocemos al pueblo como titular de dicho poder, como fundamento mismo de
la democracia y del Estado de derecho(5).
Otra cinsi noticin a lu cual luiremos referencia es aquella que alude a los
distintos
conslituvente. los curilo tienen su fnn.
damenlo en la (fenni/acin tcrriloriuydc nuestro pafs. Reconocemos junto con
Snchez, Viiimonlqfy Kkinekdjiim uti poder constituyente de prime?Bracio en el
atdmi ledamifior lu Constitucin Fedenti; un iwdcr cMtltuv<mai;x$3i'
grodojcuyo ejercicio corresponde a las provincias, a travs del dictado de sus
propias constituciones y un poder constituyente de tarcer arada/en el OKlenf
ijmniciffiiM donde tambin se pueden introducir este tipo de distinciones, a travs
, del dictado de las cartas orgnicas municipales. Creemos ciuc esta cla-siftcacin
^tien e un sentido prctico que fundamenta su sentido cientfico, pero ello no
significa desconocer que no es pacfica la doctrina al respecto.
Como antes sealramos existen autores que solamente consideran
poder constituyente a aquel que se ejercita en forma originaria y con caracteres tales que solamente podran ser admitidos en el orden de una Constitucin
nacional y en su momento inicial.
3.
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El titular del poder constituyente es el feuebto. Carr de Malberg llega a

la conclusin de que la soberana del poder constituyente reside en el pueblo,
por cuanto una pluralidad de individuos concurren a formar una misma
nacin, constituyndose en un cuerpo estatal unificado, oue debe ser lgica
mente obra de estos mismos hombres.
L asoberana del pueblo o la nacin como sujeto del poder constituyente
fue expuesta por el Abate Sieves durante la Revolucin Francesa en la
Exposicin razonada que present al Comit de la Constitucin el 20 y 21 de
junio de 1789, donde expres: "El sentido de la palabra constitucin est
(5) Vallassi, Jorge Reynuldo, Teora constitucional, t. I, Teora co/istltuycnte,

Depulmu, 1975.
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referido al conjunto y a la separacin de los poderes pblicos. No es la

Nacin la que se constituye sino su establecimiento poltico. La nacin es el
conjunto de los asociados iguales todos en derechos y Ubres en sus comunicaciones y en sus compromisos respectivos. Los gobernantes por el contrario constituyen en este nico aspecto un cuerpo poltico de accin social.
Ahora precisa organizarse, limitarse, y por consiguiente constituirse. As,
pues, y repitindolo una vez ms, la Constitucin de un pueblo no es y no
puede ser ms que la Constitucin de su gobierno ) del poder encargado de
dar leyes lo mismo al pueblo que al gobierno. Los poderes comprendidos en
el establecimiento pblico quedan sometidos a leyes, a reglas, a form as que
no son dueos de variar (S).
. El fupdamentqfde que la titularidad del poder constituyente corresponde
al pueblo constituye lb a s e de la legitimidad democrtica y del Estado de def
rechp.Por ello no admitimos, tal como lo anticipramos, el eieracio autocrtico-1
de poder constituyente* Slo el pueblo puede originariamente sancionar una
Constitucin v slo tambin el pueblo por medio de sus &pre&e]n.tiantesfo por
otros procedimientos previstos normativamente, puede reformar la Constitucin. Lo contrario significara volver a principios .antidemocrticos,
autocrticos o totalitarios que han regido en otras etapas del pasado.
'
w Esto se vincula con un temn importante que es el de In legitimidad de Ia
Constitucin. El problema de la legitimidad es de naiuralczn esencialmente j
poltica y debe resolverse, segn Linares Quintana (7>, remontndolo a la
naturaleza del neto constituyente, porque como observa Snchez Viamonlo
" <*>, e requiere la presencia inequvoca de una voluntad poltica nacida de una
determinacin popular muyoritaria porque de lo contrario, no sera legtima
una Constitucin cuya sancin estuviese afectada de soborno, o violencia o
cualquier clase de presin.
3
y
4.
)
)
j
El poder constituyente 6ffinSfi8 es en principio ilimitado. Como

consecuencia ric que es la primera vtfz en el tiempo que se establece una
orf?ani7.acin jiirfflifft pnlftica fundamental. Muchos autores han destacado
____
y
)
W ftW & . noder constituyente
(6) Sieyes, Emmanuel, ob. cit.

(7) Linares Quintana, ob. cit.
(8) Snchez Viamonte, ob. cit.
Constitucin
39
ello pero consideramos que esto no significa que el poder constituyente no

tenga ciertos lmites-sino que ellosiêsifaidadQ sfpor el derecho positivo?
( 9) establece ciertos tipos de Jriiitel: A. Omites
Por sui
del
deifecho natifal*ILLfmites oue puedan derivar del derechd
i>, como por ejemplo, tratados, v C. El condicionamiento de
fcon todos sus ingredientes, que un mtodo realista de elabora
cin debe tomar en cuenta para organizar el Estado.
Con igual criteriorfernares uuintana>(10) sostiene oue toda comunidad
poltica por encima del derecho positivo, al ejercitar tan esencial facultad
soberana, est constreida a respetar ciertos valores naturales y absolutos
como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etctera. En ese sentido
se refiri Domingo F. Sarmiento en la Convencin Provincial de Buenos
Aires en 1860 cuando propuso las enmiendas a la Constitucin Nacional al
mencionar en especial al que luego sera al art. 33, diciendo ...puesto que se
le da a esta parte el ttulo de derechos y garantas de los pueblos, se supone
que es la novacin de los derechos primitivos del hombre y io s que ha
conquistado la humanidad que naturalmente han ido creciendo de siglo en siglo.
Se entiende tambin que esos principios as establecidos son superiores a la
Constitucin, son superiores a la soberana popular (ll). Por su parte en la
misma oportunidad Vlez Srsficld sostena "Que estos derechos son superio
res a toda Constitucin, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan
extensos que no pueden estar escritos en la Constitucin" (IJ).
Mitro a su vez en In Convencin Bonaerense de 1870 manifest que
"hay derechos superiores y anteriores a toda Constitucin escrita que no se
escriben ni se borran jams",
El poder constituyente derivado, es decir el que ejercitan las convencio
nes reformadoras es esencialmente
porque tiene oue cumplir con las
que al respecto le ha fijado la propia Cnnstitticip sohrp. los
rganos destinados a la reforma, los procedimientos, los plazos, etctera, e
incluso determinadas prohibiciones.
Si bien este tema ser materia de un estudio ms profundo en otra parte
del programa, queremos sealar los principios de nuestro art. 3<J, el cual
'
(9) Bidart Campos, ob. cit.

(10) Linares Quintana, ob. cit.
(11) Convencin Nacional de 1898 y antecedentes.
(12) Convencin Nacional de 1898 y antecedentes.
40
Manual de Doredio Constitucional
establece: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de

sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar
sino por una Convencin convocada al efecto.
Con referencia a las prohibiciones, la Constitucin Nacional sanciona
da en 1853, en su art. 30 prescriba: La Constitucin puede reformarse en el
todo o en cualquiera de sus partes, pasados diez aos desde el da en que juren
los pueblos...", pero como hemos visto, Bidarl Campos (IJ,olubor una teora
para justificar la reforma de 1860, que elimin esta clusula.
Eso nos acerca al tema de los llamados contenidos ptreos de la
Constitucin, o sea aquellas normas que no pueden ser objeto de modifica
cin alguna, lema que ser considerado ms adelante al tratarse el ejercicio
del poder constituyente derivado en la Constitucin Nacional.
PODER CONSTITUYENTE Y.PODERES CONSTITUIDOS ^

La diferencia entre poder constituyente y poder constituido resulta fun
damental para el constitucionalismo clsico. Esta distincin aparece precisamen
te con la Revolucin Francesa, cuando el Abate Sieyes escribe su obra Qu es
el Tercer Estado? Son antecedentes inmediatos dos documentos importantsimos
de la historia inglesa, el primero el Agreement o f the People de 1647, presentado
por el ejrcito de Cromwell a la Cmara de los Comunes y el segundo el
Instrument o f Government aprobado en 1653 tambin bajo la inspiracin de
Cromwell quien afirm entonces que "en todo gobierno debe haber una cosa
fundamental, algo como una gran Carta, permanente e inalterable"(W>
Snchez Viamonte por su parte considera que esta separacin funda
mental entre el poder constituyente y los poderes constituidos es la creacin
jurdica ms importante de aquellos tiem postl5).
El poder constituyente opera en un nivel superioj, es el que sienta la?
bases de la Ley Suprema y, en consecuencia, origina los poderes constituido,
que en nuestra organizacin son el P

(14) Borgcaud, Charles, Etablissement et reivision des constitutions en Europe et en
Amrique.
(15) Snchez Viamonte,
o b . c e .
Coiiilucin
41
derLepislativfc. que tienen como misin el cumplimiento de los grandes linca

mientos establecidos por la propia Constitucin y por el poder constituyente.
Comprenderemos de esta forma que el poder constituyente establece la
Constitucin como 1a base del resto del ordenamiento jurdico y los poderes
constituidos c o m o obligados a cumplir en una instancia inferior a dicho
poder, sus fundamentales prescripciones. Esto a su vez constituye la base
misma del lisiado de derecho como contrapartida al Estado absoluto.
CONCEPTO MATKRIAL Y FORMAL M i CONSTITUCI
Se lia impuesto en el estudio del derecho constitucional el criterio
metodolgico propio de. las ciencias polticas, lo cual significa tener un punto
de vista real isla, esto quiere decir en palabrns de Romero <l<, que lo que
cuenta son los diversos ispelos que ofrece la realidad social e histrica, Lo
que se busca, adems de las formas, es esclarecer la verdadera prctica, el
funcionamiento efectivo de las instituciones, su realidad poltica e institucional.
Este criterio realista ha llevado a elaborar una distincin entre Constitu
cin material y Constitucin formal. En el siglo pasado Lasalle al preguntar
se, Qu es la Constitucin?, deca que la Constitucin real o material eran
los factores reales de poder de un determinado pas y que la Constitucin
formal era la Constitucin escrita.
El concepto de la Constitucin material, es mucho ms amplio que el
concepto de Constitucin formal, ya que se tiene presente el estudio de la reali
dad, cmo est organizado el Estado, cmo se ejercita el poder, los hechos, las
conductas que se desarrollan en el mundo real. Se trata en consecuencia del
anlisis de un concepto ms propio de la sociologa poltica. En palabras de
Heller la Constitucin material pertenecera al mbito de la normalidad.
Todo Estado tiene una Constitucin material, pero en cambio no todo
Estado tiene necesariamente una Constitucin formal. Las constituciones
formales fueron el resultado de un vasto proceso de reformas filosficas y
polticas que partieron desde la reforma y que tuvieron su origen como ya
sabemos en el constitucionalismo clsico, donde tambin se dio fundamento
terico a la nocin de Estado de derecho.
(16) Romero, Clisar Enrique, Introduccin al derecho constitucional, Zavala, 1976.
42
Las constituciones formales son el resultado del constitucionalismo clsico

y como ya lo veremos ms adelante, se componen de dos partes, la orgnica y la
relacin a la existencia de una fluida relacin entre ambos conceptos: material y
formal. O rC 8O TfB l '^fenaIw nQ rt ls leyes que e j origen y forma
isn oM inarias^jro que en cuanto a su contenido o materia son constitucio
nales. Lo mismo ocurre con los tratados internacionales de anlogo contenido
y aquellas normas escritas que regulan materia constitucional. Bidart Cam
pos denomina a estas normas de extraconstitucionalidad en sentido formal.
Tambin considera que forman parte de la Constitucin material, el derecho
consuetudinario o derecho no escrito.'
Por otra parte, para el distinguido constitucionalista integrara la Cons
titucin material el derecho escrito y no escrito que est en contra de la propia
Constitucin y que por eso es formalmente inconstitucional o anticonstitucio
nal, incorporando por ltimo dentro de la Constitucin material a la jurispru
dencia y al derecho judicial.
La Constitucin material atiende fundamentalmente al problema de la
vigencia, a diferencia de la Constitucin formal que pone el nfasis en la
normatividad. Podramos decir que existe una tensin dialctica entre la norma y
la realidad, y que a veces confluyen en una perfecta armona, la Constitucin
formal, escrita y la Constitucin material. Por olra parle existen situaciones en
que esto no ocurre porque la Constitucin formal no tiene electiva vigencia,
como ocurri en nuestra historia con las constituciones sancioniulns en 1819 y
1826, las cuales a pesar de lener una buena tcnica constitucional no tenan una
correlacin con la vldn poltica del pns, perdiendo por lo imito su videncia,
Por su parte lu Constitucin real o material ubicada en el universo de la
sociologa y de la ciencia poltica, presenta la realidad misma como una
dinmica permanente; en cambio la Constitucin formal o escrita es un
producto intelectual que naturalmente resulta niris esttico.
* ! Se debe tender a la mejor correspondencia posible entre ambos concep
tos, sin perder de vista que en el derecho constitucional se ha impuesto la
metodologa de anlisis realista de los problemas, con lo cual siempre se debe
tener presente a la Constitucin material. Esto se relaciona como lo veremos^:
ms adelante, con la/reglas de interpretacin constitucional. \
Constitucin
43
B o \@
CLASIFICACIN Y TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN
Clasificacin
Existen distintas clasificaciones de las constituciones; la ms tradicio
nal es la de Constitucin escrita v no escrita, caracterizndose la primera por
la reunin de normas en un cuerpo unitario, tambin llamadas por ello
frrmales o codificadas*/ las segundas, las constituciones no escritas o
dispersas, destacadas justamente por la ausencia de nn c u e r p o vinir:^JBidart
Camg0 S(18) sostiene que las constituciones no escritas a su vez pueden ser
totalmente no escritas o consuetudinarias.
Otros autores sustentan otra clasificacin entre constituciones parcial
mente no escritas o consuetudinarias, constituciones parcialmente escritas en
normas dispersas y totalmente escritas en normas dispersas.
Otra clasificacin apunta a laiCnstitucinfQrma/.defmidanormalmente como la Constitucin codificada y la^ n s S tu c i n material* que como
sostiene Bidart Campos es la vigente y real en tiempo presente como modo de
estructura V ftrrf>nnpi*n lin rimen pnlftich.
Encontramos quienes han hecho la clasificacin entre Constitucin
rgida V Constitucin flexible, definiendo a la Constitucin rgida como
aquella ouc solamente puede ser modificada mediante procedimientos dife
rentes a los establecidos pnra la andn rte la legislacin comn. Veremos
ms adelante que la rigidez en la Constitucin puede consistir en el
establecimiento de un procedimiento especial n careo de un rgano
[determinado o bien puedo darse un procedimiento especial pero a cargo
del mismo rmino legislativo. En cambio la constitucin flexible es
i|uel 1tt tme admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empicado
pura la legislacin comitn.
Tipologa
Importantes juristas como Kelsen, Heller, Posada, Schmitt, Lowenstein,
Friedrich, etctera, han esbozado diversas tipologas al respecto. Nosotros
mencionaremos a la elaborada por Garca Pelayo, quien distingue tres tipos
(18) Idem, cita anterior.
44
Manual de Derecho Consliiucional
de constitucin: a) racional normativo, b) histrico tradicional y c) sociolgi

co, y en cuyo desarrollo seguimos a R om ero(19).
, \<r\
El concepto iracional normaftvo\corresponde a la primera etapa del
/
constitucionalismo y es consecuencia del ideal iluminista del gobierno de la
ley, con la pretensin en base al dominio absoluto de la razn, de formular
( ^ /.^ c onstituciones intemporales e inespaciales con validez universal. La Consti^ r'\ ^
tucn era unte lodo un sistema Intemporal do norman jurdicas supremas.
Esta fue iu primera etapa del constilucionulismo liberal y en sus excesos
posteriores, sobre lodo en la concepcin kelsenlunu, trulur de IdcnUleur
Estado con derecho, A e.stn Constitucin corresponde el concepto ci validez.
La po\ov.d \lstrico-tradclond produjo lu reaccin frente ul primer
^co n cep to que nosotros acabamos de analizar, que alcanz su puni culminante
. \V(" en la Revolucin Francesa. Fue la respuesta del romanticismo y del liisloricisino,
a
que nrovino-csencialnienle de Alemania, donde se levant la idea del derecho de
los pueblos a una construccin jurdica propia. Sobre esa base se crearon las
</*' y ' corrientes romnticas e hisloricistas y comenzaron a privilegiarse las tesis trav dicionalislas. Frente a la Constitucin normativa se elabor lu idea de lu Cons
titucin real, y contra la tesis racionalista se esgrimi una de carcter historicisla,
que corresponde al concepto de la legitimidad. El nfasis se puso en la historia.
en la tradicin, en la herencia como fundamento de una norma constitucional. Lo
oue en definitiva significa afirmar las creencias sobre la base del respeto que el
pueblo tiene en la tradicin, en la sabidura v en la justicia de las normas.
La tercera tipologa es 1a [socioleica.laue apunta a un concepto ms
actual, con nfasis en la vigencia afectiva rip. la Con.gfitinirtn/O sea, una
correspg|idenc:ia entre lo que la Constitucin dice v lo que efectivamente s
-pT verificaen la existencia poltica de cada comunidad: realzan el ser y no el de. y._rW?t ber ser-jurdico. No puntualiza sobre un proyecto para el futuro como norma,
*sVj ^
ni tampoco una norma como punto de tiempos pasados, como expresin de la
formacin histrica de un pueblo, sino que/enfatiza el modo de existir real de
un pueblo, en la estructura poltica real rte nnacomunidad nacional.
El conceptaque cpnresponde a esta tipologa es el de vieencid As como
antes las formas o los valores tenan su lugar conforme a la tipologa racional
normativa o a la histrica tradicionalista, en esta tipologa se pone el acento en
los hechos. Se trata, pues, del enfoque sociolgico del ordenjuridico que permite
ver si en la prctica b's hiptesis rte las nnrmns tie.np.n una efectiva v i a n d a.
(19) Romero, Cdsar Enrique, ob. clt.
Constitucin
45
En el derecho constitucional ha primado el concepto normativo. Pero

debemos destacar, siguiendo a Romero, que la tipologa histrica-tradicionalista ha ido restableciendo, lo mismo que el concepto sociolgico, al concepto
racional normativo, en un caso porque fue poniendo el nfasis en la imposibi
lidad de extender un concepto de Constitucin a otros pueblos, teniendo
presente nada ms que un criterio racionalista, y en el otro caso, porque
Ncfial lu necesnriii mencin que se daba entro lu Constitucin y ln rculiducJ,
entro lu norma y lu reulidiul.
vc'
Compurtmios el crilcrlu dojjihliiil Cnmpoty, de que lu llpologu dfl l u .
Constitucin Nncioiwl es mlxla.
iiiKcrl en el tipo rucionul-normallYtt
porque ste era el concepto que tuvo el pudro de nuestru Constitucin,
Alberdi, y los constituyentes de 1853 y de 1860 sancionaron un texto que 80
inscribe dentro del constilucionali.snu) liberal o clsico. Poro tumbin huy una
tipologa trtulicionul-hisloriclslii, pues hubo un ejercicio del poder constitu
yente originario y abierto iniciado en 1810 y que culmin en 1860. En
definitiva, la Constitucin Nacional resumi las tradiciones y lu historia de
nuestro pas. Por ello la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sen
tenciado que nuestra Constitucin es una creacin genuinamente argentina.
Partes dogmtica v nrgmVa
La Constitucin argentina tiene dos partes: una primera que llamamos^
. dogmtica y una segunda que denominamos orgnica. La mayora de la
doctrina admite esta distincin indicando que laffim erg?trata de la situacin
del hombre con eTEffaHn y
lag rpW-ionpc m n los dems hombre# En el
constitucionalismo moderno la situacin poltica del hombre se define por el
reconocimiento de su libertad y de slfs d'fghos por ello hablamos del
derecho constitucional de la libertad.'
Lamparte orgnica est referida al poder, sus rganos, sus funciones. ;
relaciones v por ello hablamos del derecho constitucional del poder.
En la Constitucin Nacional, de acuerdo a la^SBffBWS'TQ'Q. encon
tramos la primera parta dnomtira. con dos captulos: el primero
cionesTdergggg v p^mpta!!, y el segundo, Nuevos derechos y garantas.
La segunda parte, la orgnica, de las Autoridades de la NacifT*W W fbs
ttulos, Ttulo Primero. Gobierno Federal, con sus tres poderes, De 1Poder
Legislativo'1- Del Poder Ejecutivo v Del Poder Judicial" y Del Ministerio"
Pblico y mi Ttulo Si-jynwln, finMi-mno <l Pr^vinri .
46
Manual do Derecho Constitucional
Las constituciones provinciales argentinas tambin han plasmado esta

distincin entre parte dogmtica y parte orgnica, al igual que la mayora de
las constituciones extranjeras.
Normas operativaifpreceptivas vnrp'ini^ncfy^prngramiipnc
Siguiendo a Bidart Campos en este punto, considerarnos que Ias$flg[
.. rmp.rativs>son las que por su naturaleza resultan snsrffpfihle.s de. irmMiafp
funcionamiento y aplicacin aun sin normasGTterioresfffue las determinen. La
operatividad no significa que la norma no pueda ser reglamentada o precisa
da, tampoco significa que sea completa o precisa, significa que aun oudiendo
ser objeto de ulteriores normaciones. la falta de ellas no obsta la aolicabilidad
automtica y direcbu ^ ^ d > 'v v ^ c ^ e/N(T2-)
..
Siguiendo affianoggj f20) se puede distinguir las normas preceptivas o de
conducta que establecen los derechos y obligaciones de los particulares, y las
normas organizativas u orgnicas, que se refieren a los rganos y sus facul
tades, o sea, de los distintos poderes del Estado.
* Las jiormx<
i vroFramScas'on aquellas que por el contrario requieren que
normas ltcriorcs las determinen v la falta de reglamentacin ininide su aplica
cin. La palabra programtica proviene tic programa, jgencrnlmcnto este tipo de
norma imnone a los rganos de noder1 ohlinacin d aduar do determinada
manera. Ejemplos de este tipo de normas programticas que encontramos en el
(arl_2^dc nuestra Constitucin cuando dispone que: el Congreso promover el
establecimiento de juicios por jurado, o en el art. 14 bis al consignar que "las
Icyci asegurarn ni trnbnjmlor In participacin en las ganancias de las empresas
con control de la produccin y colaboracin en la direccin...".
La operatividad de la norma olorini In posibilidad ti titular del derecho
subjetivo a ocurrir n n Jtifilicin pnrn exigir el cumplimiento de 1 prestacin,
/a sea mediante una accin u omtsion pertinente por parte del listado. En
Strjt^sdiccKmaf:-?
Con un criterio general, nosotros podemos sostener que los derechos
individuales, o sea los primeramente reconocidos por el derecho constitucio
nal clsico son aquellos que gozan de operatividad propia. Asilo establecila
(20) Vanossi, Jorge R., ob. cit.
Constitucin
47
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Siri, Angel" de 1957 al

acoger una accin de amparo en este sentido.
El reconocimiento de los derechos individuales correspondi a la prime
ra versin del constitucionalismo que coincida en el concepto del Estado
liberal o gendarme.
Cuando irrumpe el constitucionalismo social y cambia el rol del Estado
surgen nuevas obligaciones de dar o de hacer a cargo de este nuevo Estado,
que trata de asegurar la igualdad de oportunidades para los hombres, lo que
se vincula a la salud, la educacin, la vivienda, la seguridad social, etctera.
El desarrollo econmico-social del pas tanto en el orden federal como
en el orden provincial no permiti la vigencia completa de estas normas, en
especial, del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, que reconoci los
derechos sociales.
La regla general, es que todos estos derechos sociales son clusulas
programticas. Sin embargo en el nuevo derecho pblico provincial, surgido en
Jas ltimas reformas constitucionales, encontramos normas como en la provincia
de Jujuy, art. 17, inc. 2o y la de Salta, art. 16, que prescriben la operatividad de
los derechos sociales. La Constitucin de Crdoba en el art. 22 prescribe dicho
principio, pero inmediatamente agrega: ... salvo cuando sea imprescindible su
reglamentacin legal. Pensamos que este ha sido el criterio ms conveniente
porciue en el supuesto que exista operatividad para todos estos derechos, ello
imprtala posibilidad de quccada uno de los ciudadanos pueda presentarse ante
el listado para reclamar la vigencia de estas normas, lo que serfa de imposible
cumplimiento. Todava no hemos alcanzado el estado de bienestar o de justicia,
propio tjel constiluclon.ali.smo social.
Cabe preguntarse qu ocurre si el Congreso deja de cumplir en el curso
del tiempo las obligaciones que tiene en relacin a una clusula programtica,
como el art. 14 bis,
Bidart Campos responde que cualquier ciudadano puede presentarse
ante el Poder Judicial a los fines de que se establezca un plazo para el
cumplimiento de esta tarea. Expresa que existira en este caso una
inconstitucionalidad por omisin en el accionar del Congreso, debido a la
falta de cumplimiento de sus funciones en el transcurso del tiempo.
Otro criterio que seala Bidart Campos es que como principio general
las normas constitucionales son tan generales que normalmente requieren de
una reglamentacin a los fines de que se establezca una mayor precisin de
48
ellas, pero conviene advertir que algunas normas constitucionales son direc
tamente operativas y no es posible ampliarlas o disminuirlas reglamentndo
las o precisndolas. Cita como ejemplo la competencia originaria y exclusiva
de la Corte, del art. 117 de la Constitucin y los recaudos de elegibilidad del
presidente y/o del vicepresidente de la Repblica.
HERM ENUTICA CONSTITUCIONAL
1.
Concepto
Linares* Quintana (2I) -a quien seguimos en esto punto- sostiene que lu

hermenutica jurdica "es la disciplina cientfica que tiene por objeto el
estudio y la sistematizacin de los principios y mtodos interpretativos;
expresa que de esta forma queda en evidencia el error en que incurren quienes
pretenden sustituir el trmino interpretacin por el de hermenutica o vicever
sa, en la equivocada creencia de que se tratara de vocablos sinnimos o
equivalentes en su significado.
La interpretacin es aplicacin de la hermenutica, sta descubre y fija
los principios que rigen a aquella.
La hermenutica es la teora cientfica del arte de interpretar. La
interpretacin no est alejada del lenguaje corriente en la ciencia jurdica,
porque como seala Aftalin,(I t rD re ^ es desentraar el sentido que aleo
encierra, por eso los romanos llamaban interpres, -intrprete, adivino- al que
juzgaba lo venidero de las entraas de las vctimas.
Sin apartamos del idioma profano, la filosofa contempornea ensea que
interpretar es conocer, por comprensin, cul es el sentido que un signo expresa.
Debemos distinguir, siempre siguiendo a Linares Quintana, la interpre
tacin de la integracin, i n te r p re ta r. ignifir
dH tfxtn;
integrar es determinar la extensin y su significado dentro del mbito
plenario del derecho.
Por su parte, Couture sostiene que "en su marcha hacia el hallazgo del
significado de un texto, el intrprete no tiene nunca la sensacin de que
(21)
Linares Quintana, Segundo V., Reglas para la Interpretacin constitucional,
Plus Ultra, 1988, p. 11, y ss.
Constitucin
49
traspasa la barrera interpretativa y entra en la zona de la integracin. Un

texto legal slo tiene sentido en funcin de todo el conjunto sistemtico del
derecho. De agu que en su direccin intelectual la funcin interpretativa
es en realidad prcticamente inseparable de la obra de integracin del
derecho".
El problema de la interpretacin siempre estuvo presente entre los
juristas, un antecedente norteamericano como fue el caso McCulloch
contra M aryland", de 1819, nos recuerda lo expuesto por el juez John
Marshall; ''Nunca debemos olvidar que lo que estam os Interpretando es
iinti Constitucin " l).
La milunilozu jurdica do la Constitucin y la jerunjufu que a ella
corresponde como l.ey I'undnmoiilul y Suprema, impone caractersticas
especiales a la interpretacin jurdica.
A continuacin precisaremos ciertos criterios Interpretativos que fue
ron esbozados por Romero
( J)Toda Constitucin es una transaccin, en o sentido que ella, -su
significado jurdico- recepctona una pluralidad de motivaciones, la inflencia de varios factores', sean ellos econmicos, sociales, polticos o histricos.
2)
En la tarea interpretativa no debe perderse de vista la frm ula
poltica que respondedla Constitucin! Toda norma constitucional hace
referenda'en distinto grado, a una ideologa poltica, a criterios de organiza
cin y a una estructura social.
La frmula poltica se integra de tres elementos: a) un techo ideolgico,

que alude a las afirmaciones capitales sobre el modo de relaciones entre la
sociedad poltica v r.l inHiviVlnn; h) un modo concreto de organizacin
poltica, (Estado unitario, regional o fedSral) y c) la estructura social en
c*at~al modo arquitectnico que configura la sociedad poltica.
~ Q a realidad social de la comunidad, que cambia v sufre mutaciones en
su propia estructura. Los cambios econmicos o los problemas de las ciudades
argentinas frente a la vida del campo o frente a la existencia de grupos de presin
o de poder, al margen de los esquemas normales, que se deben tener siempre
presente en el momento de interpretar cualquier norma jurdica.
(22) iTilimii, Miirjorie G., Im Suprema Corle de Justicia un la historia de ios

listados Unidos de Amrica, Umuxa Wliilcy, Mxico, 1966.
(23) Introduccin al derecho constitucional, Zuvulfa, 13s. As., p. 72 y ss.
50
(jS T ndaConstitucin debe tener caracteres esencialmente dinmicos, es

decir aquella cualidad oue le permita adaptarse, sin violacin a sus normas, a
Por su parte Bidart Campos seala que puede haber integracin cuando
existen lagunas en el orden jurdico o frente a la existencia de normas injustas,
denominando esta situacin como la carencia dikelgica de la norma.
' *' : Considera que la integracin puede llevarse a cabo de dos maneras dife
rentes :@TCuando acudimos a soluciones del propio orden normativo existente,
es decir, a la justicia formal, y en ese caso hablamos d t.auto integracin y ^
Cuando la solucin se encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a
la justicimaterial, por lo que hablaramos en este caso de heterointegracin.
La autointegracin se asemeja con la analoga y con la remisin a los
principios generales del mismo orden normativo que deben integrarse. La
heterointegracin prescinde del orden normativo y salta a la justicia material.
Por ltimo este autor aade que este procedimiento de heterointegracin
resulta excepcional porque como principio rige el de la supremaca de la
Constitucin formal.
Finalm ente sin encuadrarse, ni en la autointegracin ni en la
heterointegracin, dice Bidart Campos <M) que la integracin y la interpreta- i
cin constitucionales pueden desentraar el sentido de las normas o colmar j
las lagunas mediante el recurso al derecho extranjero, como hn ocurrido en j
nuestro pas con temas tales como el control de constitucionnlidad, tomado j
del derecho nortenmcrlcnno.
2.
Clnscs
Por fuentes de interpretacin tenemos la clasificacin que realiza

Linares Quintana,(11>quien seala que la interpretacin puede ser: autntica,
judicial y doctrinarla.
La interpretacin autntica es aquella que real i/,a el mismo rgano
que dio existencia a la n o r m a j u r d i c a , por medio de un nuevo acto, que
aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario interpretado.
El Poder Legislativo podra reconsiderar sus propias leyes, sea para

(25) Linares Quintana, lti*na ob. cit.
Constitucin
51
modificarlas, sea para interpretarlas, determinando su alcance, aclaran

do su sentido, su propsito y la metis legis".
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha declarado que en principio,
la opinin expuesta en las cmaras legislativas por los miembros informantes,
durante la consideracin de los proyectos de leyes, constituyen fuentes de
interpretacin autntica de stas en su significacin y alcance (Fallos, 1.114, p.
28). Posteriormente tambin la Corte ha expresado: La primera regla de
interpretacin de las leyes es la de dar pleno efecto a la intencin del legislador la
cual debe fluir de la letra o del espritu de la misma.
El tema resulta complejo ya que Linares Quintana sostiene que es
equivocado el criterio difundido de considerar como elemento de interpreta
cin autntica la discusin legislativa, la opinin de los legisladores infor
mantes y en general todos los antecedentes legislativos, los cuales, si bien
pueden resultar eficaces y conducentes para explicar la mens legis, en
manera alguna constituyen una interpretacin autntica.
Radbruch por su parte dice que: "Aunque todo los partcipes coincidie
ran en un mismo sentido, con ello no se habra fijado necesariamente el
sentido decisivo de la ley. No son los legisladores los autores de la ley; la
voluntad del legislador no es la voluntad colectiva de los que participan en
la legislacin, sino ms bien la voluntad del Estado ".
La interpretacin judicial es la que efecta el Poder Judicial, ejerciendo la
funcinquc espeemeamente le corrcspondp. CabSJtcguntarse entonces, Crea o
mulcrccho el juez cunndo interpreta la ley?Linares Quintana<3',,) sostiene que le
resulta nnccplnblc dentro de la concepcin del Estado constitucional, porque ello
atenta contra la divisin de poderes. Rsl de acuerdo en que corno dijera el Chief
Justicc Charles E. Hughes: "La Constitucin es lo que losjueces dicen que es ",
pero lio acepto en manera alguna que los jueces puedan crear normas con el
mismo valor que los preceptos constitucionales o legales.
La interpretacin doctrinaria: es la que realizan lns jurisconsultos, tnmbin Humada intervencin cientfica. Sin embargo como observa Logaz y
Lcambra, la inierpretncinjudicial no puede distinguirse en nada de la interpre
tacin doctrinal o cientfica, puesto que tambin ella ha de ser cientfica, el juez
ha de proceder del mismo modo que el jurisconsulto libre, ya que tampoco la
libertad de ste puede alcanzar a desconocer el sentido de la ley.
(26) Idem cita anterior.
52
Otras clasificaciones
Linares Quintana teniendo en cuenta el resultado, clasifica en:
a)
literal: que consiste en apreciar el sentido con exclusiva referencia a los
trminos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir en modo alguno su alcance.
^ ,4
extensiva: es aquella que se opera por el desarrollo del sentido
subyacente o que lgicamente debe deducirse del contexto, y que hace
alcanzar el precepto a casos aparentemente no expresudos, pero que pueden
reputarse razonablemente incluidos.
^ / ( ^ restrictiva', es aquella que reduce el sentido y el alcance de la norma
cuando su expresin literal excede lo que razonablemente corresponde; no
debe confundirse con la interpretacin literal que mantiene el alcance del
texto legal mientras la restrictiva lo reduce(37).
Otra clasificacin de Linares Quintana
es por escuelas do Interpreta
cin constitucional, cuyos conceptos bsicos enunciaremos siguiendo al
distinguido constitucionalista.
En primer lugar la escuela de la jurisprudencia mecnica que atribuye a
los tribunales la funcin exclusivamente mecnica de decir la ley. Montesquieu
al respecto sostena que "losjueces de la Nacin, como es sabido, no son ni ms
ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados
que no pueden mitigar la fuerza y rigor de la misma ley". Por su parte en
nuestro ordenamiento jurdico, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha
sentado el principio de que en "definitiva, elfin primordial del intrprete es dar
pleno efecto a la voluntad del legislador", Fallos, t. 200, p. 172.
En segundo lugar tenemos la escuela de la libre decisin legal, que se
aparta del mtodo de interpretacin estricta de la Constitucin y busca el
verdadero progreso del derecho constitucional mediante la actividad creadora
de los jueces. Aduciendo que todas las declaraciones o aplicaciones del
derecho involucran necesariamente un elemento creador; esta escuela se
propuso lograr la garanta de la justicia a travs de la visin, sensacin y
perspectiva social de los miembros del Poder Judicial. Por su parte Kohler
sostiene que se incurre en un grave error al no apreciar la significacin
sociolgica de la legislacin; y critica la creencia de que la ley depende
(27) Linares Quintana, ob. cil p. 19.

(28) Linares Quintana, ob. cil.
Constitucin
53
exclusivamente de la intencin del legislador ya que deben ser interpretadas

sociolgicamente, como que deben ser producto del pueblo todo del cual el
legislador no es sino el rgano.
i:
El tercero y ltimo lugar tenemos la escuela de la jurisprudencia
realista o experimental, desenvuelta en los tribunales angloamericanos.
Aparece claramente expuesta por el Obispo Hoadly cuando dijo: "Quien
quiera que nuce de autoridad absoluta para Interpretar cualquier ley
escrita o hablada, es verdaderamente el que dicta la ley en ciencia cierta, y
no la persona que la escribi, o expres verbalmente en primer trmino",
Posteriormente cu los Estlelos Unidos, el juez Ilolmes fue uno de los
primeros que hicieron notar lo inadecuado tlel mtodo tradicional do intorprc-,
tur el derecho. Ya en su obra "The Coimnon Luw", publicada en 1881, ao
refera u: "las sentidas necesidades de los tiempos, las teoras polticas y
morales prevalecientes, las Intuiciones de la poltica manifiesta o Incons
cientes, hasta los prejuicios que los jueces comparten con sus concludada
nos" que, a su modo de ver han tenido mucho ms que ver que el silogismo
para determinar las realas mediante las cuales deben gobernarse los hombres,
Siguiendo las rutas trazadas por Ilolmes surgi en los Estados Unidos la
tendencia realista o experimental, que estima que el derecho es el resultado de
fuerzas sociales a la vez que es un instrumento de control social, por consiguiente
el campo que abarca el programa de la jurisprudencia realista es poco menos que
ilimitado: la personalidad humana, el medio social, las condiciones econmicas
los intereses comerciales, las ideas prevalecientes, las emociones populares son a
la vez autores y producto del derecho.
MTODOS DE INTERPRETACIN
Siguiendo a Linares Quintana (29) tenemos que el primer mtodo
interpretativo en la historia de la metodologa jurdica fue el gramatical,
utilizado por los glosadores, el cual se atiene estrictamente a las palabras del
texto escrito. Este ha sido un sistema que ofrece gravsimos inconvenientes en
el actual estado del progreso de la ciencia del derecho. Resulta inadmisible su
empleo exclusivo. Aftalin sostena que "lo primero es el sentido de las
palabras Pero modernamente advierte dicho autor que el inters del jurista
en ningn caso puede detenerse en la consideracin de la palabra en cuanto
(29) Linares Quiiilimu, ob. cit.
54
s;r ,
"' tal, porque entonces su actividad se confundira con la de los gramticos,
|etim ologistas y semnticos. En el derecho angloamericano es un principio
^tradicional el que never cite a clictionary as authority, o sea, nunca debe
citarse al diccionario corno autoridad.
El segundo mtodo es el lgico por el cual se pretende desentraar por
medio del razonamiento el pensamiento real psicolgico del legislador, al
U tiem po de dictar la ley, la mens ratio, voluntas legis; para lo cual se recurre
'i a las notas del codificador, al texto de las discusiones en las cmaras
. legislativas y, en caso necesario, se esboza una sistemtica al comparar y
relacionar el texto con el conjunto de las disposiciones legislativas relativas
" al mismo objeto. Este mtodo lgico propio de la escuela exegtica del
derecho, cuando se enfrenta al caso de que no hay ley expresa acude a la
F. aplicacin de leyes anlogas sobre la base de la intencin presunta del
legislador, o sea, como dice Linares Quintana, cabe suponer que siendo las
f situaciones iguales el legislador hubiera consagrado una disposicin igual; y
v en defecto de leyes anlogas, se remite a los principios generales del derecho.
El mtodo sistemtico aparece como resultado de la escuela dogmtica.
En la obra de Savigny se centra la atencin en la tarca de considerar el
ordenamiento jurdico en tanto que totalidad sistemticamente estructurada,
^cuyas partes, -las normas aisladas- se vinculan entre s y reciben su sentido
r del todo en que se insertan.
El mtodo Ideolgico signific la introduccin en el derecho de !a nocin
de fin, finalidud o tlesis. Como sostiene Bielsn, citado p o r I ,nares Quintana, en
t este caso el juez examina el valor do la norm/i o del principio constitucional, I!n
: esla apreciacin intelectual, por la cual el administrador y el juez deciden
mirando el fin, consiste precisamente el em p leo del m to d o Id e o l g ic o .
~
Bclsa agrega que "el juez que juzga con el mtodo ideolgico la consti
tucional idad de una ley o de un acto administrativo (ley en concepto material)
puede apreciar lo poltico, pero no en el sentido ron que lo luira el legislador,
sino con referencia a la Constitucin como norma fundamental".
Reglas para la interpretacin
'tvlir
Sobre este punto seguiremos a Romero no>, quien ha sintetizado las

- siguientes reglas enunciadas por Linares Quintana:
(30) Romero, Csar Enrique, oh. cit., p. 81.
Constitucin
55
a) La interpretacin constitucional debe prevalecer siempre el

contenido teleolgico o finalista de la Ley Suprema. Aqu los propsitos del
prembulo tienen impar significacin (Corte Suprema Nacional, Fallos, t.
32, p. 126 y La ley, t. 92, p. 632, fallo N 42.902).
b) "La Constitucin debe ser entendida con un criterio amplio, prc
tico y liberal; nunca estrecho, limitado y tcnico, en forma que sus disposi
ciones tengan cabal cumplimiento en orden a sus fines" (Fallos, t. 171, p.
87) (Revista La ley, t. 56, p. 706, Fallo N 27.310).
c) "Las palabras que emplea la Constitucin deben ser entendidas en su
sentido general y comn, salvo que su empleo tcnico resulte claro, y que
nunca ha de suponerse que un trmino constitucional es superfluo". (La ley, t.
56, p. 366, Fallo N 27.127; Fallos, t. 200, p. 176; t. 120, p. 399; t. 95:334).
d) "La Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico,
en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armona con el
de las partes restantes: ninguna disposicin debe considerarse aisladamen
te y siempre ha de preferirse la interpretacin que armonice y no la que
coloque en pugna a las distintas clusulas de la Ley Suprema. (Corte
Suprema Nacional, Fallos, 1:300; La ley t. 57, p. 25, Jurisprudencia Argen
tina, t. 40, p. 310).
e) "La Constitucin, en cuanto instrumento de gobierno permanente,
' debe ser Interpretada teniendo en cuenta, asimismo, las condiciones socia
les, econmicas y polticas que existan al tiempo de su aplicacin . (CSJN,
Fallos 178:22; La ley, t. 92, p. 632, Fallo N 42.902).
0 Im s excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio
restrictivo" (CSJN, Fallos, t. 105, p. 30).
l) "Los actos pblicos se. presumen constitucionales en tanto medianfe la interpretacin razonable de la Constitucin pueden ser armonizados
con ella" (CSJN, Fallos, t. 171:87, t. 207:249).
Finalmente, propicia Romero <:il,ima "...interpretacin constitucional
dinmica, adecuada a los tiempos que nos toca vivir, porque toda ley
fundamental en congruencia con su actitud de futuro, que lleva nsita y que
hace a su esencia de fundamentabilidad, tiene la capacidad normativa
ideolgica para asegurar su permanencia y ella es -como en realidad
acontece- elevado programa de gobierno que, al decir de Gonzlez (Manual
(31) Romero, Csar Enrique, oh. cit., p. 82
56
dk-Sx Constitucin, p . 759) vtve y se transforma y se magnifica con e l pueblo

mismo. Y para ese sealado menester nada mejor que acudir a su frmula
poltica plena de creencias y cuya concreta ideologa se nutre del sistema
de valores sustanciales que se estiman convenientes para su supervivencia
histrica y el aseguramiento del orden, la justicia, la libertad y el bien
comn. La Ley Suprema fortalece inaccesible a a anarqua y al despotis
mo, es un conjunto sistemtico y armnico de preceptos, que deben comple
mentarse y explicarse y no repudiarse''.
i
BIBLIOGRAFA
BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elemental de Derecho Constitucio
nal argentino, Ediur, Bs. As., 1993, t. I.
LINARES QUINTANA, Segundo V., Derecho Constitucional e institucio
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Bs. As., 1976.
SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, Manual de Derecho Constitucional,
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SAGS, Nstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Bs.
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SIEYES, Emmanuel, Qu es el Tercer Estado?, versin de Francisco
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VANOSSI, Jorge R., Teora constitucional, Depalma, 1975,1.1.
ZARINI, Helio, Derecho Constitucional, Astrea, Bs. As., 1992.
CAPTULO III
<g?
ANTECEDENTES HISTRICOS
Ana La Armella
S um arlo: I. Coni|tiisla y colonizacin: 1492 a 1810. Lu hegemona espaola en

Amrica. Ul absolutismo t i c los Auslriiis. II. Democracia orgnica: 1H10 a 1820,
I-n lpopeya. Dm-imienion, III, Democracia Inorgnica: 1820 u 1853. Marco
terico. I.os pactos, IV. I'.tupu iiliivkmal: IK53 a 1930. Constitucin de 1853, La
reforma de 1K6C). Reforma constitucional do 1866, Reforma do 1949. V. La
subversin constitucional: 1930 a 1983, Declaracin de 1956, Cuestiones plan
teadas en lu doctrina constitucional. Iorodo.s do la historia constitucional,
Generacin de 1837. II pensamiento conciliador.
Para la explicacin de ciertos fenmenos oscuros en s mismos, es

indispensable la comprensin de las ideologas imperantes que ayuden a una
relacin intelectual ms lcida. Ni en la Argentina ni en otros pases de
Amrica latina ha florecido un pensamiento terico original en materia
poltica. Pero el pensamiento poltico de una colectividad posee siempre un
altsimo inters histrico no slo como idea pura, sino como una aptitud o
motor de conducta. De all que las ideas polticas que vamos a tratar,
inspiradoras de los movimientos constitucionales, no slo son aquellas prs
tinas sino tambin los residuos de deas, a los que para darles una semntica
aproximada: remedos de ideas, es decir aquellas en que se advierte en sus
cultores o sostenedores una dependencia ideolgica extranjera, pero
enmarcadas en un acento puntual de tono histrico geogrfico del pas y la
colectividad argentina van a adquirir una categora de obra nueva. Vamos a
tratar de precisarlas en el hilo del tiempo.
Si la colonia es nuestro pasado ms remoto, las instituciones vernculas
poco aportan, por carecer de significacin perdurable, dado que, no todas las
civilizaciones existentes en Amrica posean el mismo grado de desarrollo y
organizacin. Los incas, aztecas y mayas, aun con su zona de influencia, no
cubran sino una parte del territorio americano.
No nos ser posible alcanzar e interpretar con coherencia el sentido y
direccin de las ideas polticas durante el perodo de la independencia sin
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remontarnos a la poca que transcurre desde la conquista hasta la emancipacin. A s durante dos siglos de vida histrico poltica en las estructuras econmicas sociales, en la forma de vida, en la interpretacin de las
ideologas imperantes o surgentes en el Viejo Mundo, ya se nota el cuo
legtimamente argentino.
En tal sentido dividiremos, a los fines de facilitar su comprensin, en las
siguientes etapas:
I. Conquista y colonizacin: 1492 a 1810.
II. Democracia orgnica: 1810 a 1820.
III. Democracia inorgnica: 1820 a 1853.
IV. Etapa aluvional: 1853 a 1930.
V. La subversin constitucional: 1930 a 1983.
VI. La democratizacin: 1983 a la actualidad.
I.
CONQUISTA Y COLONIZACIN: 1492 a 1810
Es evidente que el descubrimip.ntn y r.olnnirnr.irin fue producto del

espritu renacentista El desplazamiento de la filosofa teocntrica a la
antropocntrica, origin un tipo de hombre nuevo, ansioso por vivir, por
palpar la esencia misma de la creacin, alejando los velos de la interpretacin
teolgica que haban regido el pensamiento humano durante la Alta y Baja
Edad Media, El surgimiento de !n filosoffn griega c opern en dos vas, una
teolgica y otra pagana: Sanio Toms de Aqulno y Averroes. Es el fin del
hombre en s mismo, Pero el Renacimiento es ms, mucho ms que un
movimiento InlclectuuL al decir do LJrCTlvalTe \ e n mi obra Los grandes
textos polticos: "...la majestuosa construccin medieval i/uc reposa sobre
la autoridad del Papa, en lo espiritual y del emperador~en lo temporal, se
derrumba definitivamente. En lo temporal se forman los grandes estados
untjicados: Francia. Inglaterra. Espaa. r.uvos soberanos van a considerar
cada v e z ms como irrisorias las pretensiones rivales y concilladas del
Papa y del emperador... ,
Por lo tanto, el ffescubnmiento de Am ricajicbido a. Coln y la ruta a

las Indias por el Cabo, atribuida a Vasco da Gama, ambos "tpicos hombres
del Renacimiento, conmueven los cimientos de la economa mundial. La
{invencin de la imprenta?! a mediados del siglo XV, incide como causa
fundamental de la revolucin espiritual, y ya a fines del siglo mencionado,
Antecedentes histricos
59
todas las ciudades importantes de Europa poseen su imprenta, sacando la

cultura de las manos exclusivas del clero v los copistas de los monasterios.
Los casi 320 aos de colonizacin sedimentaron al hombre americano,
que no fue ajeno a las conductas e ideologas europeas pese a las distancias.
Pero la tipologa humana no desarroll la misma arquitectura mental en todas
las zonas. La extensin territorial, la precariedad comunicacional, la falta de
conocimiento sobre las autnticas condiciones de Amrica por parte de las
metrpolis, ayudadas por la inmensidad territorial, el distinto grado de
desarrollo de las culturas precolombinas, determinaron tipologas intelectua
les diversas. Por otra parte, el concepto del seoro espaol, que vedaba al
gentilhombre el trabajo manual quedando toda la industria en manos de judos y
moros, la intolerancia religiosa de la corona espaola, la entrada de metales
preciosos de las colonias americanas, las incesantes guerras santas en las que
permanentemente se embarcaba Espaa, como defensora de la fe, impulsaron
una poltica colonizadora no siempre adecuada, ni con sus mejores hombres.
La hegemona espaola en E uropa
(C arlos ~^)r i 5 17-1576^reuni bajo su cetro los reinos de Austria, las
Indias, los reinos hispnicos v el ttulo imperial alemn, llamndose el
Imperio Universal Cristiano. Al principio Castilla se muestra reacia a acep
llelo pero ol temor al peligro protestante, la identifica plenamente con el
imperio concebido como uno unidad cristiana.
A partir de 1530. y con motivo de fracasar sus intentos de conciliacin con
los prncipe.! lmcronns nlcmnncs. se enfrenta mipvnm^ m n Fmnrin| |nc |llTOc
y los prncipes berberiscos. La paz, de Habsburgo, significa el rompimiento de la
ideo del imperio universal. Acolado or el gobierno y su mnln salud. Carlos V
renuncia en favor de su hiio Felino II v su hermano Fernando.
Con Felipe II, la llegada masiva de los metales preciosos americanos
desata un fuerte proceso inflacionario que iunto con la cre.Hnrp. nprr-sddajd. Hp.
contribuciones a la corona pnra p.1 snsfr.nirmVntn rip. Ins mp.rrns lns pgrjnirinc
recaen sobre la clase productora. A medida que decreca la demanda de
productos de Amrica, la economa espaola comenz a demostrar claros
desequilibrios. La expulsin de los judos y moriscos demostr un estanca
miento demogrfico agravado por las grandes pestes. La despoblacin del
campo, la concentracin de la propiedad y la ruina del pequeo campesinado,
60
Manual de Dcrecho Constitucional
el desorden monetario, la presin fiscal y la inflacin acabaron por arruinar

la empresa espaola.
Las demandas americanas de productos manufacturados fueron satisfe
chas con productos comprados al extranjero. La perpetuacin del hidalgo, el
bandolerismo, la inadaptacin al inundo capitalista y la intransigencia reli
giosa son las causas principales de su decadencia.
-
El absolutismo de los A ustrlas

i
La ideologa absolutista se du en Europa por dos vas: una tcoluica.
Bodin y otra racionalista. Hobbes.
CBodlflk pensador francs autor de los seis libros tln ln Rpi1hljrrii
t pretende superar todo intento dc.escisiadcl gobierno, tal como lo pretendan
los protestantes, quienes aludan a la necesidad de un gobierno mixto, Define
a larepblica: C OmO el recto g o h i n r n n <lij/nriiiM r mi l i n y <li. lf\ f p m l.< in
corQjlni.gohamadns con potestad soberana. En el concepto involucra a la
comunidad poltica en general y estructura toda su teora en base a la
legitimidad. La potestad soberana est nsita en la comunidad poltica. La
potestad soberana es la unin de todas las partes del cuerpo social y acta
como fuerza de cohesin, sin la cual el cuerpo poltico se disloca. Se
cristaliza en el binomio de mando y obediencia que la naturaleza impone a
todo grupo social que quiera conservarse. Define a la soberana como la
potestad absoluta y perpetua de la Repblica. Por qu~pgrp5tna3.Porque los
principios de soberana se ejercen vitaliciamente sin interrupcin en el trono..
Por qu^bioiata? Es menester que aquellos que son soberanos no estn de
modo alguno sujetos al mando de otro v que puedan dar leves a los sbditos
y quebrar o anular las leves intiles. El principio de soberana, exenta a las
leyes de sus predecesores y de las suyas propias. No se puede atar de manos
al titular de la soberana. La soberana puede tanto recaer en la muchedumbre
(democracia), como en un grupo de elegidos (aristocracia'), como en un solo
hombre (monarqua). Es este autor contemporneo a la finalizacin de la
cada del rgimen feudal, cascada de dominios inminentes, de lazos jerrqui
cos, fragmentando hasta lo infinito la autoridad pblica. El le asienta el golpe
de gracia. Toda su teora est encaminada a sostener el Estado mdemo y va a
enterrar junto con Muquiavelo los estamentos feudales propios del medioevo.
As tambin todas las pretensiones pontificias sobre el reino de Francia. Nada
61
para el Papa, el emperador todo lo tiene por s mismo. As la soberana

garantizaba la independencia nacional. Para l. monarqua es el rgimen ms ;.j,
conforme a la naturaleza, slo en ella encuentra, con sus ttulos invisibles, un
rgano digno de ella. Pero monarqua no es tirana y encuentra sus lmites en
las leyes divinas y en las leyes naturales, por eso la llama real o legtima.
Tom ag'H obbjS El siglo XVII, llamado siglo de la autoridad, fue sin
embargo trgico para lo reyes, caa la cabeza de Carlos Estuardo por
influencia del Parlamento en 1649. Croinwell reina en Inglaterra cuando ^
aparece el Levinln. Sus teoras reconocen J a filiacin a los filsofos "
jusnaturalistas y u las convenciones pactitus: el hombre posee derechos, por
el ojo liccho de ser hombre, a la vida, a la libertad y u la propiedad!
: j
Todocomicn/.o est dudo por el apetito del bien, y lo adverso es el mal.
El placer es la sensacin del bien, el dolor del mal, El hombre se distingue de
los dems animales por su razn, pero el hombre no est solo (homo homini
lupus) y de all el caos; la guerra que le impide toda creacin, toda industria,
todo confort, toda ciencia. As la vida es pobre y grosera, embrutecida y
corta. En semejante guerra nada es injusto ni puede serlo, porque all donde
no hay poder comn no hay ley, donde no hay ley no hay injusticia, y bajo
pena de destruccin de la especie humana, es menester que el hombre salga de
ese estado. La razn le sugerir artculos de paz en los cuales podr ponerse
de acuerdo con los dems hombres. Estos preceptos nacionales sern las
leyes de la naturaleza. En consecuencia, se ponen de acuerdo para renunciar r
a esos derechos absolutos sobre todas las cosas y tener voluntad de observar:. .
ese acuerdo de renunciacin. Pero dada la naturaleza humana, se sabe que ;
esta renuncia no ser observada, por lo que se hace necesaria la existencia de
un poder irresistible para su observacin, pues los pactos sin espadas no son
pactos. Ese poder ser el Estado o cosa pblica, es ese traspaso a terceros d e .
los derechos absolutos, mediante un contrato concluido. Ese ser el artificio -i
' -H
que constituira a los hombres en sociedad poltica. La voluntad de ese ^ ,
tercero va a sustituir a todos y a representarlos a todos. Los telogos de la-i ?
Edad Media, haban distinguido dos especies de pactos, a) P. Unionis, por el ^.
cual los hombres se unen en sociedad, y b) P. Sujeciones, por el cual la .
sociedad organiza el Estado. Hobbes, une los dos bajo uno solo, fundado
sobre un contrato, una soberana ms indivisible e intransigente que la de.-,
Bodin. Por un mismo acto, los hombres se constituyen en sociedad poltica y ,.j
se someten a un mismo amo: el soberano. Y decimos ms riguroso porque
62
Bodin, haba definido a la soberana, haba establecido sus caracteres, pero

; se haba prohibido a s mismo investigar su origen, exista porque exista.
Para que reine la paz, bien supremo, la renuncia a los derechos naturales ha
de ser, no parcial sino absoluta. De lo contrario, el estado de guerra natural,
- continuara entre los hombres. Con esta renuncia, los hombres se han despo; jado voluntariamente de su capacidad de juicio sobre el bien y el mal, lo justo
y lo injusto. Hay que elegir entre la guerra perpetua de todos contra todos,
v fruto de la ausencia del poder absoluto, y la paz, fruto del poder absoluto.
Los signos de la soberana son los mismos que en Bodin. El poder de dar y
quebrantar la ley, el derecho no puede tener ms que una fuente: el estado y
por lo tanto la propiedad no es ms que una concesin del soberano. Y qu
es lo que el soberano debe procurar a sus sbditos? Aquello para lo cual fue
instituido: la seguridad (salus populi, suprema lex est). Lo que disuelve al
| Estado, es la falta de la autoridad absoluta e indivisible. El soberano no slo ser
jV: un rgano del Estado, sino tambin de la Iglesia. De esta suerte, ningn Papa,
ninguna pretendida autoridad espiritual, tiene fundamentos para erigirse en rival
del soberano. De donde se deduce que sostena el absolutismo sin hacer apelacin
al derecho divino de los reyes, con argumentos puramente racionales.
1 El asalto al absolutismo. Mientras la sed de Hobbes era la autoridad
absoluta, sin fisuras, que elimina todo riesgo de anarqua, aun exponindose
n sacrificar la libertad, para John Lockc su sed es el nntinbsolutismo,
fundamentando lo que Chevnlllcr entiende como el astillo til absolutismo en
I - su obra Los grandes textos polticos. La autoridad constreida por el
consentimiento del pueblo, por el derecho natural, a fin de eliminar el riesgo
! dol despotismo, la libertad aun ti riesgo do la nniirt]iifu. lista sed de
u nntinbsolutismo, entraa la voluntad intelectual de abolir para siempre la
i doctrina del derecho divino de los reyes, obra maestra de algunos telogos,
? tanto anglicanos como catlicos, atacando de crmenes de lesa majestad toda
revuelta de sus sbditos. Parte tambin del estado de naturaleza, pero da una
- f ' versin distinta a la de Hobbcs. En el contrato originario, los hombres no
; viven en estado de guerra permanente, porque la razn natural, ensea que
nadie puede perjudicar a otro en su vida, libertad o propiedad. Estaban bien
en el estado de naturaleza, pero como se exponan a ciertos riesgos que
; ; podan agravarse, prefirieron el estado de sociedad, para estar mejor. De tal
manera que lo que pudo dar nacimiento a la sociedad poltica fue el consenti
miento de hombres libres, capaces de ser representados por el mayor nmero
63
de ellos, es decir, por un gobierno legtimo. Entonces, los derechos esenciales, no

desaparecen sino, por el contrario, subsisten para limitar el poder social y
fundar la libertad. El pueblo guarda entonces una soberana potencial. En su
doctrina comienza a insinuarse la teora de la divisin de poderes. El Legislativo
que regula cmo las fuerzas del Estado deben ser empleadas para la conserva
cin de la sociedad, Ejecutivo, que asegura la ejecucin de las leyes, y
confederativo, que regula las relaciones exteriores, la paz y la guerra. Llega a la
justificacin del derecho de insurreccin. La inercia natural del pueblo no lo
induce a rebelarse si no es en ltimo extremo. Cuando el peso del absolutismo se
hace demasiado insoportable, no hay teora de la obediencia que se mantenga Un
pueblo bastante maltratado, no dejar pasar la ocasin de rebelarse liberndose
de las miserias y del pesado yugo que se le ha impuesto. Anunciaba una breve
frase, laicismo propio del Estado moderno: Todo poder del gobierno civil, afecta
exclusivamente a los civiles intereses, se limita a las cosas de este mundo.
El trnsito del siglo XVII al XVIII est caracterizado por una serie de
hechos que originaron teoras polticas exticas para la poca y tambin ms
refinadas. La cada de la cabeza de un rey ingls, haba dejado como saldo, la
conciencia de la limitacin del poder real. Paralelamente surga una obra que
iba a cambiar la tnica poltica en lo sucesivo: Ensayo sobre el gobierno civil
de Locke. En 1688, la Declaracin de Derechos fue aceptada como base de
unn nuevn estructura poltica en Inglnterra, El rumor de la catstrofe inglesa
corri como unn amenaza en los estados absolutistas, rcinnbn en Frnncin Luis
XIV, Leopoldo I en Austria y Pedro el Grande en Rusia. Posteriormente las
obras de Rousseau y Montesquieu van a completar la corriente Iniciada por
Locko. Tras ln muerto do Carlos II do Espafln, sucedo ln guerra de la sucesin
que trac al trono a Felipe de Anjou, nieto de Luis XIV, lo que marca la
entrada de los Borbones al trono de Espaa. Ilustrados y progresistas, los
Borbones procuran asimilar algunos de los principios econmicos, polticos y
administrativos que por entonces comenzaban a elaborarse. As se introduce
en las colonias el espritu liberal, no sin algunas reticencias y limitaciones
ocasionando violentas reacciones. Pero, la simiente haba germinado y los
que estaban dispuestos a llevarlo a cabo lo haran hasta sus ltimas conse
cuencias: liberalismo econmico y liberalismo poltico. Los Borbones de
rrocan ese aislamiento espiritual que haba caracterizado a la Espaa de los
Austrias, a quienes carcoma el sano temor a las influencias Reformistas.
Quizs lo ms notable de esto, sea la introduccin del pensamiento cientfico,
proscripto hasta entonces. Pero era necesario que esa ola de progresismo no
64
Manual de Derceho Constitucional
socavara los cimientos de la monarqua y por ello se mantuvo una actitud

vigilante, para que las premisas de la ilustracin no desembocaran en el
problema del origen del poder y sus formas histricas. Del absolutismo de los
Austrias, medioevalizante, pasamos al absolutismo ilustrado de los Borbones,
cuya principal diferencia resida en que estos ltimos queran asegurar su
hegemona poltica mediante la centralizacin estatal que destruyese la posi
cin de los cuerpos privilegiados (aristocracia, clero) y favoreciera a la vez el
desarrollo material del campesinado y de la naciente burguesa capitalista
(Estado benefactor), aunque sin permitirles intervenir en el control de los
poderes pblicos. Todo para el pueblo pero sin el pueblo. Elcijicntos: a)
liberar la economa de algunas trabas feudales, b) creacin de buncas nacio
nales, c) organizacin de ejrcitos estatales, d) colonizacin de tierras po
bres, e) apoyo de la enseanza en sus diversos niveles, (concebid como la
base de un progreso material y espiritual), f) independencia de los poderes
religiosos (regalas).
En las colonias rioplatenses, haban fructificado las mismas influencias
y crearon ciertos sectores de rebelda especialmente entre los criollos; por lo
que se decidieron a actuar, debido a la crisis poltica por la que atravesaba
Espaa frente a Napolen. A partir del siglo X V III, las provincias rioplatenses
comienzan a adquirir una importancia demogrfica y econmica. Nuevos
aportes de poblacin espaola sumadas al crecimiento vegetativo tonifican la
vida de las ciudades y de la campaa. Desde el punto de vista econmico, la
riqueza agropecuaria haba alcanzado niveles notables, destacndose por la
exportacin de cueros, lanas y sebo. Quienes menos monopolizaban este
comercio eran los espaoles, y no slo lo ejercan en este rubro, sino en todas
las fuentes fundamentales de la produccin, vendiendo sus productos en la
metrpolis y trayendo productos manufacturados a altos precios a las colo
nias. Pero los productos que llegaban de Espaa, por las vas legales, no
satisfac an las demandas y desde el siglo XVII era muy fuerte el contrabando
y el mercado negro que dejaba notables ganancias a quienes lo explotaban.
Todas estas concepciones nuevas, quiebran el antiguo rgimen establecido
por los Austrias ante los cuales sus beneficiarios no estaban dispuestos a
ceder fcilmente, creando una suerte de espritu reaccionario que pese a las
doctrinas sustentadas y a algunos funcionarios enviados a Amrica por los
Borbones que llegaban para imponer cierto espritu renovador, chocaron con
las capas ms reaccionarias del comercio, por lo que fueron combatidos
acerbamente por quienes se vean perjudicados con las nuevas polticas. Y si
Ajiicccilcnt histricos
65
bien esta influencia no alcanz a los grupos criollos rurales, por su espritu
indmito y autoritario, se sinti en forma definitiva sobre los criollos urba
nos, que determin una reaccin unitaria frente a los ms graves problemas
de la vida rioplatense. La burguesa criolla se hizo liberal, con fervor, porque
el liberalismo, aun con las limitaciones con que llegaba impuesto por Espaa,'
ofreca solucin a los problemas ms inmediatos. Se comienza a elaborar un
programa de regeneracin para la vida rural, confeccionado a la luz de las
doctrinas fisiocrtcas. En rigor, la doctrinu de los Borbolles, fue la que
colubor ms que ninguna otru u la formacin de lu conciencia emancipadora
y rcvolucionura entre los criollos.
La creacin del Virreinato del Ro de la Plata en 1776, dio unidad
poltica u una extensa regin liusta entonces no aglutinada (gobernacin de
Huenos Aires, Paraguay, Charcas, Tucumn, Potos, Suntu Cruz de la
Sierra), En 1782, se crean las gobernaciones intendencias, de acuerdo con el
centralismo jerarquizado de los Borbones. La Superintendencia General de
Buenos Aires y siete intendencias: Asuncin, Salta, Crdoba, Santa Cruz de
la Sierra, La Pu/., La Plata y Potos.
Como consecuencia, se debilita la importancia de los cabildos, que
hasta entonces, haban sido los cuerpos ms importantes de la transmisin y
ejecucin de la voluntad real y que en alguna medida trasuntaban la opinin
pblica. El gobernador intendente atenda los ramos: justicia, hacienda,
guerra y polica y subordinado a ello, los cabildos se limitaron a labores
exclusivamente urbanas. Esta defensa del poder absoluto que llevaba implci
ta la desconfianza frente a los filsofos librepensadores, trajo una poltica
enrgica hacia los jesutas, cuya concepcin teocrtica del poder, chocaba
con la concepcin oficial, y el creciente podero econmico y poltico que
haban alcanzado entraba en querella con el Estado, por lo que se dispuso su
expulsin cayendo as el ms fuerte puntal de la concepcin autoritaria.
Concretamente, sobre la generacin de Belgrano, Moreno, Monteagudo y
tantos otros, los economistas y filsofos polticos del siglo XVIII, ejercieron
notable influencia y no vacilaron en sostener en pblico, los principios
econmicos del liberalismo y las doctrinas siocrticas. Fruto de estas
inquietudes fueron los peridicos de la colonia (El Telgrafo Mercantil, El
Semanario de Agricultura, etctera), donde escribieron patriotas de la talla de
Castelli, Lavardn y otros. Si bien es cierto que esas doctrinas, a la luz del
centro borbnico se esgriman para lo econmico, difcilmente, quien incurra
en ellas, no trasladaba su enfoque al campo de lo poltico. Diversos acontec-
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Manual de Dcrccho Constitucional
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mientos fortalecieron esta postura: la Revolucin Francesa, la independencia

de las colonias inglesas de Amrica del Norte y, en todos los criollos, estaba
implcito tcitamente, que para lograr la aplicacin de estas doctrinas era
necesaria previamente la emancipacin. La decapitacin de Luis XVI enfri
un tanto los nimos, pero la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, sedujo a quienes hasta entonces no haban tenido la posibilidad
d'ver concretadas las nuevas doctrinas.
Las invasiones inglesas tuvieron notoria consecuencia. Se produjo un
fenmeno social de avance del grupo criollo hacia un primer plano cuya
participacin en la reconquista y defensa fue decisiva, no slo en la minora
burguesa que asumi su conduccin sino en la masa criolla que identific de
esta manera a sus dirigentes. As se insinu con caracteres cada vez ms
.netos, la nocin de nacionalidad asentada en el principio de nacimiento en la
tierra y la adhesin a sus formas de vida. Eso era el criollo, eso era la patria.
Respecto al problema poltico, el frente criollo no estaba constituido,
ante todo porque el grupo espaol posea una enorme fuerza emanada de la
legalidad, luego por lo subversivo de toda idea renovadora impeda que se
expresara con libertad el pensamiento de muchos. Tambin, porque el pensamiento libera!, slo haba alcanzado n arrnignr en la minora culta de algunas
ciudades, pero el sentimiento de patria ern cotmin en todos los criollos. Con
todo, ol espritu liberal haba cuajado definitivamente.
II. DEM OCRACIA ORGNICA; 1B10 a 1820

Lnepopeya
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Para los grupos intclectuules, la Revolucin Francesa haba representndd la concrecin de los ideales liberales: libertad, igualdad, fraternidad. Las
derivaciones que tuvo: ci jacobinismo y sus consecuencias, y las degollinas se
presentaban como la otra cara de los principios que la haban inspirado. Tal
escriba Mariano Moreno, impresionado por la ola de crmenes en que haba
derivado y se haba establecido el rgimen imperial de Napolen, lo que
tonaba, a los ojos de muchos, como inaplicables sus principios. Esto, invit
a volver la mirada sobre Inglaterra, como el ms conspicuo representante
entre autoridad y libertad, de all que muchos patriotas, pensaran en el ideal
monrquico como compatible con el sentimiento liberal y democrtico. En el
Viejo Mundo una ola de reaccin absolutista se alz sobre toda Europa
67
provocando el nacimiento de la Santa Alianza. Dentro de este marco se

produjeron los acontecimientos de Mayo, acelerando y clarificando sus
objetivos emancipadores a partir de las invasiones inglesas. Pero todo este
proceso se lo debemos a una minora ilustrada y liberal; la masa criolla, se
hallaba escindida en dos grandes grupos: el urbano y el rural. El urbano en
Buenos Aires y otras ciudades del interior, europeizante e ilustrado, consti
tua una minora de considerable influencia en el comercio y las profesiones
liberales. Algunos de ellos, haban llegado a ocupar funciones prestigiosas en
la administracin de la colonia: Moreno, Monteagudo, Paso y Belgrano
agregaron a la lectura de los liberales la de Jovellanos. Es de hacer notar que
tambin tenan cierta influencia derivada de la lnea borbnica. As cuaj una
doctrina liberal de carcter sui generis, que traa involucrada la necesaria
hegemona de Buenos Aires. De all su choque posterior con los grupos del
interior. Coincidieron con la minora portea en los ideales emancipadores y
en los impulsos de transformacin social, pero se separaron en el campo de
las realizaciones polticas. Porque la poblacin del interior en su conjunto
careca de la preparacin doctrinaria de las elites intelectuales y para asimilar
el esquema institucional que el grupo porteo quiso imponer. A esto aluda
mos cuando comenzamos a tratar el tema, la arquitectura mental de la
poblacin de las provincias unidas no era homognea.
A tal punto que lo podemos dividir en dos zonas principales perfecta
mente diferenciados: n) la del Litoral, que demostraba cierto nccrcomicnto n
Htienos Aires por la comunidad de problemas. La separaba de ella una vieja
cuestin do ndunnns y ros que acab en un antagonismo irreconciliable; b) la
mediterrnea, qtio recibi Influencia del Peni y del Norte en general; mucho
mis conservadora y no se adaptaba a las Ideologas emanadas del centro
poltico de esc momento que sin duda alguna lo era Buenos Aires. Un cierto
primitivismo una o estos masas que se agrupaban alrededor de! caudillo,
observando en su relacin con ste, un sistema autoritario similar al de la
corona espaola.
De todas formas el caudillo encarnaba al lder de las luchas por los
intereses comarcales, responda a sus aspiraciones de patria chica. La Revo
lucin de Mayo exalt ese sentimiento patritico, pero mientras Buenos
Aires, preconizaba una concepcin nacional de patria, los grupos del interior
no siempre pudieron asimilar esa abstraccin que constitua la nacin todava
indeterminada, y sobreestimaron su pequea patria, la que penetraba en sus
sentidos y donde se desarrollaba su existencia.
68
Buenos Aires no quiso reconocer esta realidad, pens que bastaba la

enunciacin de las nuevas ideas, para que el interior se entregara sumisamen
te. Pero la respuesta a su llamado prob que la realidad era muy distinta a la
imaginada y a medida que se clarifica el panorama, el drama muestra toda su
intensidad. Coincidan en el sentimiento emancipador, pero disentan total
mente en cuanto a la organizacin poltica del nuevo Estado. Y pese a la
cautelosa idea de los hombres de Mayo empeados en disfrazar sus senti
mientos em ancipadores con una fingida lealtad personal al soberano
prisionero, el sentim iento em ancipador estaba en todos sus actos y la
em ancipacin planteaba el problcmu de la organizacin, Los revolucio
narios posean m ediana claridad de la urgencia de lu organizacin so
pena de caer en ia anarqua y el desorden. Bclgruno y Moreno desempe
aron el papel de paladines en una poltica econmica llberul, el primero
como abogado del Consulado, el segundo como defensor de la Junta de
Hacendados y Ganaderos. En su esencia, Moreno fue un jacobino, como
Chiclana y Castelli. Moderado en los primeros momentos de la revolu
cin cambi,su actitud frente a la reaccin realista. Pues ms teman a la
contrarrevolucin y a -la anarqua.
A la postura sentada por el obispo Lu y RigS} quien sentando los

principios-de-la-teora de la delegacin expres que la soberana resida en
Espaa, y bastaba un solo espaol en tierra americana, para que ste
asumiera la soberana en el nombre del rey hasta tanto Femando VII regresara al trono la respuesta correspondi affian Jos Castlfc quien sostuvo los
principios de laiteorfa de la reversin de la soberana* dijo que la soberana,
estando Femando preso haba vuelto al pueblo y que tan slo por una nueva
delegacin de la soberana, poda c o n sfe irse un nuevo poder poltico. As,
slo la reunin de un congreso de representantes de la voluntad popular poda
fijar el destino de la comunidadCVjoU^ escribano mavor de Gobierno, sali
al cruce del debate preguntando en virtud de qu Buenos Aires poda asumir
la representacin de las dems provincias del Virreinato v decidir per se. La
respuesta parti de los labios dj?aso$ quien tomando la teora de. la gestin
de negocios ajenos, llevada alderecho pblico argument que Rnfenns Aifp.st
asuma en la emergencia la representacin de sus hermanas, situacin que
& o h , cUA 0>lo.'cA> c k l
0 l lo
------------------- -A m ccedciucs histricos
69
. , ,
....
,. r
" Oblvîo cU- fJ ^ -o ic h , <* ^
^rt.o\
: G><frvvs\ c-( ^ d v 'e I.SnoO
i
sera consultada v ratificada en un prximo congreso en el que estaran repre- j
sentadas todas las provincias del interior. Las argumentaciones fueron defmiti- |
vas y echaron por tierra las pretensiones espaolas. Ni siquiera la libertad de *
comercio decretada por el virrey Cisneros, pudo frenar la situacin.
., 5
fL a teora de Ut reversin de la soberanaltan cara a los (escolsticos .
esnaoles]( Vitoria. Surez v Mariana) v la gestin de negocios ajenos fueron
lo suficientemente contundentes como para determinar la creacin del primer ;
Gobierno Patrio. Nace is el perodo cjuc a los fines de mejor estudio
denominaremos co m iQt'ificracia nrJiuaTZ&n razn de ser Buenos Ares el (
centro tic irradiacin del poder poltico hasta 1820,.........
J
Lo Humamos precisamente orgnico por la ideologa revolucionaria. L
c()nce;)cin^~ci)iil)licaiia!ll'ue desde el primer momento la idea rectora, pero '
los^rincipios de organj/,acin y la tcnica institucional suponan una expe ^
riencia y una preparacin de la cual el pueblo careca.
El grtipo ilustrado proclam los dogmas de igualdad, libertad y seguridadJ {
que BelgrutfI'K!oreno y Monteagudo cristalizaron en las memorables disposiciones, especialmente en la Asamblea del ao 1813.jA_firmaban que la verdadera [j.
^soberana de un pueblo resida en su voluntad general!Pero demostraron horror
a la anarqua, a la democracia turbulenta y sin freno. El orden pareca el mejor f
atributo de una sociedad fundada racionalmente, y esto-pacia abonado por la "
experiencia poltica de una Francia, donde la exuberancia del sentimiento
popular haba conducido a una dictadura absolutista.
Tal penscM anano Morrfts mientras echaba las bases de una nueva..'.:
Constitucin. Inspirado en el liberalismo.,laldlvisin de poderes jesultaba
primordial, pero en la realidad de las provincias unidas se tomaba difcil su
aplicacin. Ya sea por los resabios de los sentimientos autoritarios que tanto *
tiempo haban regido las institucionesf o ^ o r la ignorancia general de la :
finura tcnica que exiga su uso.@Por los intereses econmicos v polticos
que afectaban n >nrpos determinados, se haca a ciertos ojos manas de
visionarios. Lo anotado sirve de aplicacin a lo que al rgimen de representa- i
cin se refiere. Tal vez lo fuera en cierta medida, pero es evidente que desde
la Revolucin hasta la Asamblea del ao 1813, prevaleci en los hechos la
labor educativa y educadora del grupo ilustrado, que en conflicto a veces con / >
la realidad, constituy el muro contra el cual se estrell todo intento de democra- ^
cia anrquica, Y as, Saavcdra se inquieta ante las medidas de extrema severidad 3V
de Moreno, determinando la formacin de dos partidos: a) los saavedristas, de
70
Mnnunl tic Dcrccli Consiimcionnl
; tendencia moderada v b) los morenistas de tendencia presuntamente exaltada.

> Tanto uno como otro desean ir hacia la independencia. pero su discrepancia,
radica ante todo en el'm ltdo para llegar a la meta. Poderosos fundamentos
poseejM orenoW ra oponerse a la incorporacin de los diputados del interior
a la Junta, pues dada la gravsim a situacin institucional: la estrella de
Napolen se apagaba en "Europa, los ejrcitos realistas rodeaban la
geografa de los insurrectos, mares de costas extensas sin una armada
;. capaz de defenderla, hacan necesarias las decisiones urgentes y no
. deliberativas.,La Junta de por s ya constitua un ejecutivo de decisiones
; lentas por composicin colegiada. Los diputados, argumentaba, lo son de
? un Congreso, el cual debe organizar un nuevo gobierno y sus poderes por
lo tanto no los habilita para incorporarse.
., Por el contrario el gen Funes\ paladn de los diputados del interior,
" sostuvo que la capital no posee ttulos legtimos para elegir por s sola a los
^gobernantes. Y si bien en la coyuntura triunfa la tesis del den Funes y los
4 diputados son incorporados a la Junta formndose la Junta Grande, en el futuro
; la imposibilitad de las decisiones conforme la altura de los acontecimientos
requera, determinarn la reduccin cada vez mayor del ejecutivo, pasando por
los triunviratos hasta llegar al ejecutivo en la persona del Dircclor Supremo.
Documentos %
Acta Capitular del 25 de Mayo de 1810
. i En funcin do los ncontccimicniox. el Cabildo di'. Bunios Aires acord
erigir una Junta de Oobicmo estableciendo los preceptos t los cuales habra
de ajustar sus funciones.___
' ! So establece en e t^ A c ^ |iie in soberana resid n i el mieblo do In
NPCln. seflalnel prlnflpifwlftr^pniKiihilirliu.n lnid'nncmiwx di prihlernn
pues el Cabildo se reservaba el derecho de disposicin si los miembros de la
Junta fallasen a sus deberes, coincida con la institucin de la Real Audien
cia, excluyendo a la Junta de ejercer el poder iudiciario. sentando el principio
de la divisin de poderes, estableca la necesidad de una representacin para
imponer tribuios, no poda la Junta imponer tributos sin previa consulta, y la
: obligacin por parte de la Junta g-ordenar a los cabildos que convoquen a
sus vecinos a los fines de elftgir a loe rprpcpnfnntpc qnr> hni'Q'n reunirse en
Buenos Aires a establecer la forma de gobierno que creyeren ms convenien-
71
cs^ <->-)p-e--^^
A^^C/V a-^ A rk /^(.
te. El sentimiento emancipador sentaba con estas apresuradas y rudimenta
rias disposiciones el carcter representativo republicano que habran de
desarrollar los acontecimientos a sobrevenir.
Reglamento del 22 de octubre de 1811
^Cir>%v\n.on,
Fue dictado por la Junta provisoria. Las ideas fundamentales son las
que a continuacin se detallan:
C C on motivo de la prisin de Femando VT, el pnp.blo reasume, su
poder soberano.
Establece la divisin de poderes: Ejecutivo. Legislativo v Judicial.
Los diputados de las Provincias Unidas, componen la Junta Conser
vadora de la soberana de Femando VII y de las leves nacionales en cuanto no
se opongan al derecho supremo de la libertad civil de los pueblos americanos.
Son sus atribuciones:
Declarar la guerra y concertar la paz
Creacin de impuestos
Celebracin de tratado.;
Creacin de tribunales y empleos.
canteo
Crea el Poder Ejecutivo compuesto por tres personas, Triunvirato,?
quienes eran responsables ante la Junta de su conducta pblica y le estaba
vedado conocer los asuntos judiciales.
Se estableca l^jndopcndoncin tlcl(fodcr J u d ic ia l
Decretos sobre la libertad de imnrcnta del 20 de abril y del 26 de octubre

de 1811
Se cstablcco 1 facultad de los ciudadanos de publicar sus pensa
mientos e ideas polticas, sin censura previa con excepcin de los escritos
en materia religiosa. La responsabilidad por los abusos que se cometieren
en uso de esa libertad recaa sobre los autores e im presores. Se creaba
una Junta Protectora de la libertad de imprenta en Buenos Aires y en cada
una de las capitales de provincias cuya funcin se reduca a declarar de
hecho si haba o no crimen en el abuso de esa libertad, reservando a la
justicia ordinaria el castigo 3Tdelito. L os escritos en m ateria de religin
quedaban sujetos a los ordinarios eclesisticos.
72
Decreto sobre la libertad individual del 23 de noviembre de 1811

Antecedente, primigenio del hbeas corpus en la legislacin nacional,
fue dictado por el Triunvirato, luego que por un golpe de Estado disolvi la
Junta Conservadora.
Los principales contenidos son los siguientes:
Ningn ciudadano puede ser penado ni exnatriad'gin que proceda
formal proceso y sentencia del tribunal,.
Las orcienes ae arrestos debfan individualizar a la persona a la cual
se refieren.
El domicilio es inviolable pudindose allanar slo en virtud de orden
del juez,.
Se consagru la libertad decireulur, permanecer y salir del territorio del Lisiado.
En caso de comprometerse la seguridad pblica o la tranquilidad, podr
el gobierno suspender rl r
r
'fn1" fl 'p Asnmblea GeneraL
La contrarrevolucin
La contrarrevolucin surge en Crdoba y en el Per. Paraguay tampoco
acepta la Junta; Montevideo y Asuncin juran fidelidad al Consejo de
Regencia de Cdiz. Santiago de Liniers la encabeza en Crdoba y el brigadier
espaol Nieto en Per. Hasta en el mismo Buenos Aires el Cabildo y la
Audiencia juran secretamente fidelidad al Consejo Regencial.
En Crdoba, la reaccin es fcilmente sofocada y sus cabecillas fusila
dos en Cabeza de Tigre.
En lo que respecta al norte, una expedicin militar que comanda
Antonio Balcarce derrota al ejrcito insurrecto y fusila a sus comandantes.
\/L o s triunviratos
V- h Con la incorporacin de los diputados de las provincias se forma l Junta
Grande, primer antecedente de un gobierno federal en las Provincias Unidas.
En la organizacin de los tres poderes, el Ejecutivo se lo atribuye a un
Triunvirato, organiza las juntas provinciales y se transforma en Junta Conservadora
Asentado que fuera, el 1 Triunvirato disuelve la Junta Conservadora, y
dicta un Estatuto Provisorio acrecentando los poderes del Ejecutivo otorgn
dole capacidad para actuar como Tribunal de 2* Instancia.
S<_
êUftoJo
73
('
J\
io- '-Sp-ao-ol^Wr-J-e^
\^ P
Ante el descontento por las medidas tomadas, este primer Triunvirato
(
es depuesto'pT'eljfeolpe de Estado de 18"l2| quien designa un Segundo
( '
Triunvirato, compuesto por Juan JosJPasg, Nicols Rodrguez Pea y |
Antonio A lvarezJonte..
^
' ' 1
J\
&
Fiel a su cometido convoca a una Asamblea General Consliliiyante la
' (
que se retine el 31 de ener de 1813
{
( ,!
' qi
Todas sus disposicionesc.sliln cncainintidasalograrju independencia, '
que si niTo logr, lom iinporiumf.siiduh incdiduK que julonubun el rompi-' ^ ' ^ y *
menlo de vnculos con Kxpaa.
Vij
Se declara soberana v siuprincmil comalido nrfn ni flrtarlifif^r nnn
( '
|
|
CotmiHucip. objetivo que no se logr.
lxisticroii^li).s,proyectos de Constitucin que tuvieron trutumionto otl

labias, uno de la Sociedad Patritica V olro de la Comisin Oficial.
,ti '
Un tci'cen.proveclo de carcter federal, debido a autor annimo, qu,;
estableca la organizacin de la Confederacin y en el que cada provincia
conservaba el poder no delegado, no tuvo tratamiento. Tampoco se permiti
ôla entrada de los diputados por la Banda Oriental, elegidos en el Congreso de;
Canelones por concurrir con mandato condicionado. Las rdenes de Artigas.* i
I C audillo ilustr,feran organizar el Estado bajo el^sistema federal y que Ja i
capital no estuviera en Buenos Aires.
" ---------y*-.
: ""k ;
|'4>J3CV^ ^
; \;J
Principales disposiciones
c./
..d
(a ) Polticas I
Se declarara la inviolabilidad de los diputados desde el da d e su
instalacin.
4
Los diputados de las provincias, son diputados de laNacin en general.
.f^ p o ^ A g&^Crea el cargo de Director Supremo de las Provincias Unidas, quien'
e je r c e r el Poder Ejecutivo..
tp^ ^ = ^ ^ , . 2 . ^
, ' 'H| .
- Ae~2,5înstituye como fifi-Sffl fivirp /I
H< yayn
f
Ordena acuacin de moneda con la efigie de la Asamblea.
Adopta el Escudo v el Himno Nacional.
:
'Los edificios pblicos debern ostentare! emblema de la Asamblea.
Se estructura el Poder Judicial v se dicta un reglamento sobre la
administracin de justicia.
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74
f b ) En lo social J
s Decreta la libertad de vientres.
I . Establece la condicin jurdica dp.1 indio. Deroga la mita. la encomien' da y el vanarnna7g.o-.
.p Quedan abolidos los ttulos de nobleza y los fueros personales.
k, Prohbe el uso de tormentos.,
, Suprime la Inquisicin.
V,
I fe*"- comer o
/Êstatuto de 1815 _
Disuelta la Asamblea, el Cabildo reasumi el 16 de abril de 1815 ...la
autoridad soberana Hp.1 pnp.hln Se estableca la religin catlica como
) religin del Estado, el Poder Ejecutivo a cargo de un director supremo, la
f divisin de poderes v declaraba al Poder Judicial independiente, establecin! dose el Tribunal Superior, cmaras de apelacin y tribunales inferiores. Las
1 provincias podan elegir sus gobernadores, con lo que se insina cierta
/ tendencia federal. , ^
^
' j Congreso de 1816
!
Las disidencias internas debilitan las fuerzas polticas.

Europa se coaliga en el Congreso de Viena y aplaude a Espaa en su
F pretcnsin de aniquilar la emancipacin americana. Fernando VII, reinstaurado
en el trono, prepara una expedicin de 20.000 hombres con iit intencin de
:f dcscmbnrcnr en el Ro de In PIntn y ntncnr por distintos frentes los focos do
resistencia criolla, En tan poco propicias circun.stnndns, el Congreso reiinii do en San Miguel do Tuctimiin. declara la independencia "... libres de Espaa
M yjninlqiiier dominacin extranjera . Pcsiunn a Pncircydii como director
;'% supremo. Trasladado a Buenos Aires, dicta en 1817. el Refilnntento Provisorio.
| Sustancinlmentc. no difiere del de 1815. la principal diferencia se detiene en la
| forma de nombrar las autoridades provinciales las que sern designadas por el
j | director de Estado de una lista de personas elegibles que elevarn los cabildos.
I
Constitucin de 1819
At ^ Cor'':^ Jn)C'cr'
El Congreso de Tucumdn nombr una comisin que en Mavo de 1818
present un proyecto de Constitucin. Sobre ello se discuti y sancion la
Constitucin el 22 de abril de 18 19.
*
ck
/S
0(~i
75
Capire- J rv ^ riO
'TtAl'2sur
,<Cm
aractersticas^
X>ec
eclara como religin del Estado a la Catlica, Apostlica RomanaEstablece la divisin de poderes:
*Trb<. Or^-nr<y, f gr-S
^
a cargo de un director (6 aos de duracin y 35 aos de
Ejecutivo
edad).
,
7\
Legislativo
2 Cmaras
Senadores
Judicial
Elegidos por proporcin (1 cada

-000. fraccin no menor de 16.000)
1 por cada provincia
1 por capital
3 militares
1 obispo
3 eclesisticos
1 por cada universidad
Director Supremo saliente
La duracin del cargo de senador era de
12 aos, pero se renovaban por terceras
partes cada 4 aos.
Alta Corle de Justicia
Ii'WkJ. S- 1'f^pttnh.jcA-
otO/O
Los gobernadores de provincia eran nombrados or el director de una

lisia que elevaban los cabildos provinciales.
Considerada de espritu conservador, con fuerte base monrquica,
Joaqun V. Gonzlez, dice de ella "... lene el mrito Je xcr uno de los
instrumentos constitucionales ms perfectos del gobierno representativo y
republicano...". Fue jurada por todas las provinrias calvo Inc rl^l T itqrnl
En sesin secreta, el 3 de noviembre de 1819 el Congreso discuti una
propuesta formulada por el ministro de Relaciones Exteriores de Francia,
consistente en la coronacin en el Ro de la Plata del prncipe Carlos Luis de
Borbn, duque de Luca e hijo de una hermana de Fernando VII de Espaa.
Bajo estas condiciones se pretenda obtener el reconocimiento de nuestra
independencia por las potencias europeas, incluso Espaa.
Los autores opinan que todo este proyecto monrquico se tradujo en un
simple recurso diplomtico de carcter dilatorio destinado a demorar el
76
envo de la temida expedicin espaola y permitir se consolidaran las

empresas realizadas por San Martn, Sucre y Bolvar.
S iendo director supremo Rondeau. con fuerzas m ilitares precarias,
enfrenta a la coalicin de fuerzas integradas por los caudillos Estanislao
Lpez, Jos Miguel Carreras y Francisco Ramrez, que respondan a las
aspiraciones artieuistas, en Caada de Cepeda el 1 de febrero de 1820.
Esta derrota signific el comienzo de la di.,solu.cin.naeional y el inicio de
un p ero d o anrquico. La C on stitu ci n sancionudu, de buse monrquica y
aristocrtica, constituye o(ru tentativa, cada vez ms refinada de organi
zar el pas.
' ^ Constitucin de 1826 ^
El 6 dedicii.mlm-.d( 17.4J xt*. irnti.-ili d Congreso General Constituvcnte_de las Provincias Unidas v sanciona una lev fundamental de organizacin
poltica, por ella las provincias reproducen el pacto con que se ligaron desde
la emancipacin de Espaa.
El 24
dir.iata.lMe. Hp i
se sanciona la Constitucin. Su extensin
es de 191 artculos, la divisin de poderes organiza el Estado bajo la forma
representativa y republicana consolidada en unidad de rgimen.
El Ejecutivo sera unipersonal, cinco aos de duracin, y es elegido en
forma indirecta por w
Aio.rtnrnlp.c jôs gobernadores son nombrados por el presidente de la Repblica de quien reciban rdenes. La vigencia
quedaba supeditada al referndum de las provincias y de la capital que
debern manifestar su aprobacin o rechazo.
Anterior a su sancin se haban dictado bajo la misma presidencia de
Rivadavia las leyes de presidencia y de capital.
Las ideologas encontradas hicieron que J u e r a rechazada; por 10
p r o v m c 7 a s _ ....
,/-* , < *
I* -
III. DEM OCRACIA INORGNICA: 1820 a 1853

M arco terico
La ltima tentativa de constituir el pas, de 1826, no pudo impedir que
el proceso de desorganizacin nacional siguiera su curso. El ao 1820 se
77
revela prdigo en sucesos que muestran el derrumbe total de las autoridades

nacionales. Ramos Meja no puede prolongar su mandato jaqueado por los
caudillos federales.
'
Los caudillos fueron los conductores de las masas populares de las
provincias. Fueron jefes populares, que si llegaban al poder por la violencia
y no tenan ttulos jurdicos para ejercerlo, posean aptitudes para polarizar
las simpatas y suscitar admiracin. Tenan la tcita adhesin de ciertos
mdeos que los respaldaba y sostenan.
Su autoridad se basaba no slo en las condiciones de hombre de
combate y do campo sino en una premeditada aptitud mediante la cual las
mu,sus nirulcs llcjabii a considerarlo dolado de poderes inslitos. De este
modo, lleno de recursos y posibilidades, afirmaba su dominio sobre las
masas populares y slo secundariamente necesitaba de la convalidacin legal
de sus ttulos. Lo que fundaba la fidelidad era la conviccin de que el
caudillo defenda los intereses de la colectividad regional.
Fueron ellos quienes hicieron rodar por tierra el Estado nacional
rivadaviano. La intencin conciliadora que m ovaaR ivadaviay a la gente de
su grupo hubiera podido salvar los obstculos que impedan la organizacin,
pero, junto con las cuestiones de fondo en que pudo advertirse la irreductible
obstinacin de ambas partes, se manifest el hecho nuevo del caudillismo,
afirmado en su poder y decidido a no ceder posiciones. Ms grave y ms
hondo que en 1820, el movimiento disgregatorio de 1827, arrastr consigo a
Buenos Aires. Rivadavia haba logrado la prosperidad de la ms rica de las
provincias en holocausto a los intereses de la nacin y esa poltica le atrajo la
hostilidad de sus propios comprovincianos. Se comenz a hablar de secesin
para liberarse de tan pesada carga. Las rentas aduaneras y las riquezas de la
provincia, sostenan, deban ser slo para la provincia, y todo sacrificio que
no comportara una afirmacin de la hegemona comenz a parecer una
traicin a los intereses locales. Con la ley de capital, que cercenaba a Buenos
Aires parte de su territorio le acarreaba tambin la prdida de las ms
importantes fuentes de ingresos. Manuel Dorrego, elegido gobernador de
Buenos Aires y Manuel Moreno, su ministro de Gobierno, fueron los ms
distinguidos representantes de esa tendencia secesionista.
Mientras que pura los caudillos el federalismo era una consigna, una
palabra mgica que entraaba un sentimiento autonomista, para Dorrego en
cambio, el federalismo era una doctrina poltica de slidos fundamentos
y
y
y
y
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y
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)
y
' jurdicos. Cuando llega al gobierno, trata de que sus ideales se plasmaran en
(.una realidad, mediante el acuerdo de los pueblos. Los jefes militares que
haban combatido en Brasil pretendieron evitar la dislocacin nacional por
* medio de las armas y los generales Lavae y Paz se dispusieron a aniquilar a
'
los caudillos de una sola vez. Pero la lucha de tendencias polticas se con' ^virti muy pronto en guerra civil, porque al estado militar de Paz y Lavalle
ios caudillos opusieron otro estado militar. Tras las ideologas se ocultaba un
?
duelo a muerte por el predominio de unos grupos contra otros o mejor an de
; -fuos caudillos contra otros, porque los jefes que proclamaron lanecesidadde
. ; la organizacin y unificacin del pas se manifestaron con caracteres similares al de los caudillos secesionistas. Los pactos de alianza se sucedieron rpia
i damente y se constituyeron dos grandes ligas: una de ellas, bajo la autoridad
de Jos M. Paz comprenda a las provincias del interior, agosto de 1830; la
;f||)tra,(liderada por Estanislao Lpez y Juan Manuel de Rosas agrup a las
.i
| provincias del Litoral, 1831. Una y otra constituan bloques polticos, econ'
- micos y militares que respaldaban la autoridad de sus jefes y revelaban que la
(vdiscordia civil haba arrastrado todas las tendencias polticas a la anarqua
.;?
El odio y la violencia se desataban en todas partes y la esperanza de
> -^ su jeta r el pas al imperio de las leyes se tornaba cada vez ms remota.
v'Y
" En mayo de 1831 cae prisionero de Estanislao Lpez, Jos Marta Paz
, disolvindose la Liga del Interior pnra quedar las provincias a merced de la
v-v 4 influencia de Juan Facundo Qulroga. A partir de entonces tres hombres se
^dividieron la hegemona: Quiroga, Lpez y Rosas quienes sometieron a su
influencian caudillos menores, El despotismo, como una rmoraenquistada
y manifestado como una secuela de ln libertad indmita fue el sistema que
' triunf en la querella, Lpez y Quiroga hicieron con sus caudillos suhalternos, lo quo' Juan Manuel de Rosas tambin cumplidamente, pero a la
desaparicin de los primeros, Rosas hereda la hegemona de un pas despro
visto de leyes mfis sujeto que nunca n tina autoridad centralizada,
Sin embargo, la mstica de constituir el Estado no se pierde.

i
^ G en er a c i n de 1837
)
)
E l vensam ipntn nnnrilinAnr
)
)
;
Desde los inicios de la guerra civil entre unitarios y federales, comienza
a germinar en algunos espritus ms cientificistas y esclarecidos, la necesi
79
dad de replantearse la problemtica sociopolftica argentina. Y es indudable

que pertenece a la generacin de 1837 el mrito de haber bajado las lneas
para una interpretacin ms justa y desapasionada.
La llegada de Rosas al poder constituy un duro golpe a los grupos
ilustra3os;' El pueblo, prefiri a un hombre que interpretaba sus propias
concepciones de vida a estos luchadores por los derechos del pueblo que
haban querido conducirlos a una existencia digna y responsable, pero que
no responda a sus necesidades!
Como en todas las coyunturas histricas lmites, alguien tuvo la capa
cidad de reflexionar ante tanta locura, y a la luz de las doctrinas sociolgicas
que se irradiaban desde Francia descubri al decir de Romero la existencia
i^ y
de un enigma previo a todo planteo poltico: el enigma de la realidad. Era
fundamental determinar que las fuerzas se movan en lo profundo para v * 5
provocar los hechos disociantes, pero haba triunfado la mayora y era
necesario conocer a ciencia cierta cules eran los caracteres sociolgicos de esa
mayora como punto de partida para una negociacin poltica. Y en su Fragmen
to preliminar al estudio del derecho establece la metodologa de la investiga
cin: abdicacin de lo extico por lo nacional, del plagio por la espontaneidad, lo
contemporneo por lo oportuno, el entusiasmo por la reflexin.
No por explicable apareca como menos dramtico el fracaso de los
OJ
sostenedores de la democracia doctrinaria (orgnica). Estos remedos fieles
de los pensamientos y doctrinas europeas del siglo XVIII cuando otra cosa
exiga nuestra realidad. Para los hombres de ln generacin del 37 la imputaci ms grave contra loshombres de Mavo v del unitarismo era su ceguera
para determinar los problemas sociales v econmicos del pas.
A los nombres de Echeverra, Albcrdi y Gutirrez, cabo agregar oros:
-y>
Vicente Fidel Lncy.. Pedro de Anpclis, fV lh Frny^m -tfn TVj mlnr, Im r e f t w i
Mrmol, D. P. Sarmiento. Mnren Avellanada. Antonino-Aberastain.
v Pero es sin duda Juan D. Albcrdi con sus Pases y puntos de partida
^ 5........ la
I ..........
,....... ;
____ .1. 1
.1^ la
t.. Pinta
n i ___ qnir.n a T ^ i
para
organizacin
de las nProvincias
Unidas del Rn Ar
inspira a los constituyentes de 1853.
El siente la poltica econmica y del progreso, l propicia la libertad de
sm'
cultos como base de implementacin de polticas migratorias europeas, y es O+i [<
>!
el arquitecto de lo que se define como era o etapa aluvional. Es su mxima
gobernar es p o b l a lo que hace que el desierto deje de serlo en el menor
tiempo posible y se convierta en un pas poblado lo establece como norte del
80
^
fin poltico de la Constitucin argentina. Pero poblar era tambin, promover
1 U/A' -* Lvtfa*1'lr^ /ita transformacin del campo mediante efcruzamiento de razas, y supona
4 rf.l
que este aporte de sangre nueva ejercera una poderosa influencia enIa
4 p
modificacin de Ins hhitnc y rnctnrqhres tradicionales.
Para el triunfo de esta poltica^ra indispensable la cada de Rosas v as
*! J J ( ^ l y
Pas- unavez dueo de. sus destinos deba marchar aceleradaincnte a la
j^ c o f^ 9
A ôrgalzacin constitucional. E m pero^staba claro para la generacin de los
uST proscriptos, que la C o n s t
La Constitucin supona la
y ^ ^ ' ' 3 existencia de una nacin consciente de s misma, y la Argentinajyareca por
J ^ ^ '^ e h io h c e s no_tener sino una imagen vaga de su.naturaleza. Es preciso por lo
^ \ f i ^
conquistar una filosofa para llegar a la nacionalidad. Listo deba ser el
t ^
?
esfuerzo de sus mejores hijos "...Contrarrestar ( influencia hispnica y
concretar toda la accin a constituir la suciedad americana" (Dogma
J *'
socialista, E. Bcheverru).
Esta nueva interpretacin de la realidad estaba arraigada en los hom9I

bres que abatieron a Rosas y cristalizaron en la Constitucin de 1853,
Cuando la provincia de Buenos Aires se separ de la Confederacin pareca
que nuevamente se abra el abismo, pero la comunidad de prinipios se
impuso a los intereses circunstanciales y hall su frmula definitiva en la
conclusin del poder constituyente originario abierto que cerr en 1860.
Detectada la patologa haba que preparar lo gue llamaron la regene->
racin del pas, y por consecuencia el punto de arranque estar determinado
po r u estras leves, nuestras costum bres, nuestro estado social, determ i
nar qu somos y queremos ser. La experiencia ensea que todo ser intil
s fn o se"ft~cncde a las masas populares la satisfaccin de sus ideales
polticos espontneos.
La ideolog'de esta generacin qed expuesta en Dogma socialista de
Esteban Echeverra. Gravitaba en su espritu las obras de pensadores como
Leminier y Jouffroy, los planteos sociales de Saint Sirnon y Leroux, la
pasin revolucionaria de Mazzini y el esquema de la democracia en Amrica
de Alexis de Tocqueville.
El propsito era obtener una unidad omnipotente y salvadora.
I-apoltica de regeneracin que federalizaba a los unitarios y \ipjtarizaba
a los federales puede establecerse en 15 principios.fundamentales. ,
La posicin poltica de la generacin aparece formulada n el agma
socialista, a travs de las quince palabras simblicas que resuman todo el
ideario: "J. Asociacin. 2. Progreso, i. Fraternidad. 4. igualdad. 5. I^Jierlitce
v .<{
81
tad. 6. Dios, centro y peripecia de nuestra creencia religiosa: el cristianis

mo, su le y . 7. El honor y el sacrificio, mvil y norma de nuestra conducta
social. 8. Adopcin de todas las glorias legtimas, tanto individuales como
colectivas de la revolucin: menosprecio de toda reputacin usurpada e
ilegtima. 9. Continuacin de las tradiciones progresivas de la revolucin
de Mayo. 10. Independencia de las tradiciones retrgradas que nos subor
dinan a l anticuo rgimen. II. Emancipacin del espritu americano, .12,
Organizacin de la patria sobre la base democrtica, 13, Confraternidad
de principios. 14. Fusin de todas las doctrinas progresivas en un centro
unitario. 15. Abnegacin da las simpatas que puedan ligarnos a las dos
grandes fracciones i/iw se h a n disputado el podero durante la revolucin",
L OS pjICO.V
Se entiende por pactos^los acuerdos celebrados entre las provincias a

fin de regulas sus relaciones. Son la expresin ms inmediata ce que la fe ro
puja de ideologas no borr en ningn momento el anhelo de unin nacional,
ms inmediato para algunos, ms remoto para otros, pero siempre presente.
A ellos se refiere el Prembulo
en cumplimiento de los. pactos
preexistentes.... Trataremos los de mayor importancia que tuvieron un
marcado perodo de desarrollo desde 1820 a 1831.
M Tratado del Pilar, 1820. Entre Buenos Aires. Santa Fe y Entre R os.
Se pronuncian por la Federacin e invitan a las provincias a participar de un
congreso, persuadidos de que todas aspiran a la organizacin.
_ ^ Tratado C.unfirittern, /#?? Pnrhrfrpnn Inc micmac prnvini-iag que n
el pacto anterior a las que se agrega Corrientes. Abogan por una paz firme,
una verdadera amistad y unin permanentes.
X
jfTratado Federal. 1831. Firmado el 4 de enero de 1831 por Buenos
Aires, Entre Ros y Santa Fe. luego se adhirieron las demsjprovincias oorlo
que Tambin se lo denomina Pacto Federal de la Repblica.
^
~~Se invita a las provincias ... cuando estn en plena (QbertacQy
(tranquilidacfyje reunirse en una federaci n... y que por un Congreso
General Federativo se anele la adm inistracin general del pas bajoêl
sistema federal, consultando lo mejor posible la seguridad y el engranden
oimiento gonenil tic la Repblica,,.", So le atribuye vinculacin inm edia
ta a la Constitucin Nacional.
h r C n 'lM A ' < ,
' .H u J v o f
U* e f o s .
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' MAcuerdo de San Nicols de ios Arroyos, 1852
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Producido el pronunciamiento de Palermo. or el cual se le revoca a
$ Juan Manuel de Rosas su personera p a r a r.onrlnrir y rr.prp.cp.ntar las rlaciox nes exteriores, sobreviene la batalla de Caseros donde es vencido por
' ^ Urquiza, quien dio a la Repblica su organizacin constitucional, rene a los
^^gobernadores de provincias en San Nicols de los Arroyos y all se firma el
# 31 de mayo de 1852. el antecedente inmediato de la C.N. de 1853. Sus
; principales clusulas pueden sintetizarse en la siguiente temtica:
4 a ) Se ratifica el Pacto Federal de 1831.
,,,,b) Se nombra a Urquiza director provisorio de la Confederacin.
c)
Se convoca a un Congreso General Constituyente a reunirse en Santa Fe. El Congreso estar compuesto por dos diputados por cada provincia.
r e ) Se establece el rgimen federal.
,'^f) Se adoptan ciertas normas sobre comercio exterior e interior.
fg ) Se consagra el status federal de las provincias.
;jth) Se establecen las inmunidades de los diputados congresistas.
-fi) Dispone que las tuerzas militares provinciales sern parte del ejrcito
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nacional y Urquiza su comandante en jefe.
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^ C o n s titu c i n de 1853
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3
El Congreso General Constituyeme se instnl-Jiolcmiicincnle en Sania

f Fe el 20 de noviembre de 1852 con ln representacin de (odas las provincias
3 a excepcin de\Btienos A ircsl
3
y yer^f:
A fin de redactar un proyecto de; Constitucin se design a una comi
s i n integrndn por los diputados Dnz Colodrcro, Zapaa, Del Campillo,
f Leiva, Ferr, Gutirrez y Gorostiaga.
^1
El 18 dg. abril de 1853, se presenta el proyecto al Congreso.
# ,
El Proyecto de Comisin de Negocios Constitucionales fue puesto a
discusin general y particular. Se.aprobaron la mayora de sus artculos sin
discusin, salvo algunos puntos especialmente controvertidos como lo refe rente a la religin, a la libertad de cultos, la cuestin de la canitnl. el juicio
poltico a los gobernadores y algunos aspectos impositivos. Las discusiones
finalizaron el 30 de abril y el Io de mayo la firmaron. FnclTromulgnda por el
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83
director provisorio el 25 de Mayo disponindose que fuese jurada or todo el

pas el 9 de Julio. Nicols Padilla seala en ella tres fuentes principalesrLa
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica del Norte, como lo demues
tran las palabras de Benjamn Gorostiaga: "... verdadera y nica federacin
que existe en el m u n d o ^ la. Constitucin de 1826 especialmente en la
organizacin de los poderes Legislativo y Ejecutivo y el pensamiento de la
generacin de 1837 en la obra de sus mayores representantes, Esteban
Echeverra y Juan Bautista Alberdi, especialmente en su obvi a s e s y puntos
de partida para la organizacin poltica de las Provincias Unidas del Ro
de la Plata. Cabe adems reconocer como particular influencia las experien
cias polticas del pfs. Fue qna transaccin entre sectores irreconciliables,
fue ua negociacin poltica revelada principalmente en la formacin 'del
Estado federal, del rgimen de las autonomas locales, de los pactos
interprovinciales especialmente del Pacto Federal de 1831 y de San Nicols
de los Atroyos.
Antecedentes unitarios
a) Colonia
I.
II.
III.
IV.
Unidad de origen en la poblacin argentina.

Unidad do crccncins y culto.
Unidad de coslum b/cse idiomas.
Unidad de gobierno poltico (todas las provincias formaban parte de un
mismo virreinato (Peni, Ro de tu Piala, 1776).
V,. Legislacin comn (civil, comercial, penal).
Vt. Unidad jurisdiccional'(un solo tribunal superior, ia Real Audiencia).
VII. Unidad territorial.
VIH, Capital del virreinato: (Lima y .desde 1776, Dueos Aires).
IXi. Unidad financiera o de renta y gastos pblicos.
X.. Unidad administrativa (la accin central parta del Virrey).
*
b) Revolucin
I. Unidad de creencias polticas y principios republicanos.

II. Unidad de acciones militares (guerra de l independencia).
MI. Unidad de esfuerzos y accin en la lucha.
84
Manual tic Derecho Constitucional
IV. Pactos de unin general.

V. Directores supremos, presidentes, centralizaban el poder en unidad de
rgimen.
VI. Unidad diplomtica, externa o internacional, consignada en tratados
celebrados con Inglaterra, Brasil y Francia.
VII. Unidad de glorias y reputaciones.
VIII. Unidad de smbolos y escudos.
Antecedentes federales
1. Origen diferente en In conquista y poblacin do lu) diferentes
ciudades y territorios que hoy formun la Repblica Argentina y los diversos
centros de autoridad a las que hallaban sometidos,
2. El aislamiento comercial impuesto entre s a las provincias de Cuyo,
Tucurnn y Ro de la Plata, lo que unido a las enormes distancias determin
una absoluta desvinculacin bajo el punto de vista econmico y social.
3. Los frecuentes conflictos y hasta luchas armadas de las tres grandes
provincias que hoy constituyen la Repblica Argentina lo que, aparte de las
rivalidades que engendraBan, llev a que cada una de ellas se considerase
como una autoridad independiente, sin que el vnculo comn de sujecin a la
madre patria fuera capaz de modificar tal situacin.
4. La institucin de los cabildos que mantuvieron, fomentaron en las
ciudades capitales, el espritu individualista y los principios dem ocrti
cos, que se revelaron claram ente en la formacin de las prim eras autori
dades y asambleas.
5. Los caracteres especiales de suelo, clima, sociabilidad de cada
regin o provincia, revelados en sus producciones naturales, religiosidad,
tradiciones, y criterios de vida.
6. Distancias inmensas, dificultades y costos comunicacionales lo que
obligaba a la regin a la autosuficiencia.
7. Soberana poltica parcialmente reconocida a las provincias por la
Revolucin de Mayo (teora de gestin de negocios de Juan J. Paso, circular
de diciembre, invitando a las provincias a enviar sus representantes).
8. Franquicias municipales, amplitud de gobiernb local, creacin de
tribunales propios en cada provincia desde el establecimiento de la colonia.
9. Tratados y ligas parciales entre las provincias durante el perodo de
aislamiento, con fines econmicos, militares, polticos.
85
10. Acuerdos entre las provincias, especialmente San Nicols de los

Arroyos del 31 de mayo de 1852, ratificando el Pacto Federal del 4 de enero
de 1831, en los cuales, as como en los anteriores, se consagr el principio
federativo de gobierno.
11. Los hbitos ya adquiridos de legislaciones, de tribunales de justicia, y de gobierno provinciales.
12. La imposibilidad de hecho para reducir, sin sangre y sin violencia,
a lus provincias y/o u sus gobernadores, renuentes a ubundonnr el poder de su
propia direccin.
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Los hechos
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Autorizado que fuera Insto los, di. Hrqniy.it a solucionar por las vas ^
diplomticas o do las armas la inclusin de Buenos Aires, las tropas de la
Confederacin Argentina se enfrentan con las de Buenos Aires, comandadas
por Bartolom Mitre en la batalla de Cepeda. Veintitrs aos antes, Francis*j
co Ramrez haba librado otra Cepeda que borr las aspiraciones de organi- |.
zacin bajo la Constitucin de 1819.
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El 10 de noviembre de 1859 se firma el Pacto de San Jos de Flores, | | |
ratificado ntegramente cuyos aspectos fundamentales determinaban que j
Buenos Aires se declaraba parte de la Confederacin, la provincia elegira
una convencin encargada de revisar la C.N. y en caso de que sta propusie-
s reformas, se reunira una Convencin Nacional"/ huc y lo que sta
estableciera sera eniZTo como definitivo. Conservaba adems sus propiedades y establecimientos pblicos, siendo unos y otros gobernados y legislados
por autoridades provinciales, a excepcin de la aduana.
Instalada que fuera el 5 de enero de 1860, la Convencin de Buenos L
Aires prorrog sus sesiones hasta el 12 de mayo del mismo ao, proponindose reformas a varios artculos de la C.N. de 1853.
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La Convencin Nacional de 1860 4-J
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-4ir1
En cumplimiento de lo proscripto por el Pacto de San Jo s de Flores, se |
rene en Santa Fe la Convencin Nacional encargada de examinar las reformas propuestas el 14 de septiembre de 1860 presidida por Mariano
86
M n n u n l de D e re c h o C o n sliltic io n n l
Fraguciro. Se aceptaron casi la totalidad de las modificaciones propuestas

por Buenos Aires, salvo la denominacin del pas, dndole al art. 35 su
redaccin actual.
Articulado reformado:
a)
A rt. 3o. Deca ...las autoridades que ejercen el gobierno federal
residen en la ciudad de Buenos Aires que se declara Capital dla Confedera
cin por una ley especial.
Texto refo rm is? ... las autoridades oue ejercen el gobierno federal
residen en la ciudad que se declare Capital de la Repblica por una ley
especial del Congreso, previa cesin hecha por una o ms legislaturas
provinciales, del territorio que haya de federalizarse". Como Buenos Aires
no estaba en la Unin cuando se puso en vigencia la Constitucin de 1853, el
Congreso, por una ley especial, design a Paran como capital provisional.
La importancia del tema Capital de la Nacin Argentina ser tratada
con detenimiento en la bolilla respectiva, a la que para mayor abundamiento
nos remitimos.
-b^-Arrti-40. La. Constitucin de 1853 colocaba entre las rentas de la
Nacin los derechos de exportacin. La Convencin de 1860 estableca oue
estos derechos concluiran en 1866. Pero con la reforma de 1866, el artculo
volvi n su redaccin originaria.
Artculo actual: Til gobierno federal provee a los gastos <le la Nacin con
los fondos del Tesoro Nncionnl, formado por el producto de los derechos de
Importacin y exportacin; de! de ln venta o locucin de tierras de propiedad
nacional; de la renta de Correos; de las dems contribuciones que equitativa y
proporcionnlmente n Iri poblacin imponen el fonnrexo ienentl, y de los
emprstitos y operaciones de crditos que decrete el mismo Congreso para
urgencias de la Nacin o para empresas de utilidad nacional.
c)
A rt. 5". Hsnbleca que la educacin primaria sera gratuita en todas
las provincias, lo cual se suprimi, pues no todas estaban en las mismas
condiciones presupuestarias y econmicas.
El artculo citado, estableca tambin ciue las provincias enviaran sus
constituciones al Congreso de la Nacin para ser revisadas antes de su
promulgacin.
fa i& e O L A jW o K >
En cumplimiento de tal clusulacl Congreso de Paran dict en noviembre
de 1854, la ley N 9 que estableca el plazo de ocho meses para que cada una de
las provincias dictara su constihicin bajo el iistemn representativo republicano,
las que seran revisadas en las prximas sesiones del Congreso.
, Antecedentes histricos
87
En cumplimiento de tal clusula la mayora de las provincias dictaron

sus constituciones envindolas al Congreso Federal para su aprobacin.
Entre los fundamentos abogando por la modificatoria del artculo,
sostena el Dr. Dalmaco Vlez Srsfield, representante por Buenos Aires al
Convenio Complementario del Pacto de San Jos Flores, nada importa que
el congreso federal examine las constituciones provinciales, que las encuentre~buenas u malas, T iles-estados se dan leyes contrarias a los principios
fundamentales de la C.N., va d mle.nde.1 >ofrfe"Is mismas la Corte Supre
Htl funciil de los principios de supremaca constitucional propios de
las constituciones rgidas, en que la Constitucin es Ley Suprema, esta
suerte de control poltico que estableca el art. 5, se entenda como irritativa
y totalmente prescindible.
Redaccin actual: ... Cada provincia dictar para s una Constitucin
bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional y que asegure su
administracin de justicia, su rgimen municipal y educacin primaria. Bajo
de estas condiciones, el gobierno federal garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones.
,4o
d) Art. 6o, La Constitucin autorizaba la intervencin federal en las
provincias, "con requisicin de los poderes provinciales, o sin ella para restable
cer el orden perturbado por In sedicin o atender a la defensa nacional".
La redaccin actual divide los casos de intervencin: a) para garan
tir 1n forma republicana de gobierno o pura repeler invasiones exteriores
(de motil proprio y b) n requisicin de los autoridades constituidas, parn
.sostenerlas o restablecerlas cuanto hubieren sido depuestas por sedicin
o invasin de otra provincia.
Texto actual: "El gobierno federal interviene en el territorio de las
provincias pora garantir la forma republicana de gobierno o repeler invasio
nes exteriores y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostener
las o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por la sedicin o por invasin
de otra provincia.
pKl
e) A rt. 15. Se agreg ... y los esclavos que de cualquier modo se
introduzcan, quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio argentino.
Redaccin actual: ... En la Nacin Argentina no hay esclavos; los
pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una
ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin.
88
Todo contrato de compraventa de personas es un crimen del que sern

responsables los que lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo
autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan, quedan libres
por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica.
Art. Ij2. Se agrega
sin que en ningn caso puedan concederse
preferencias de un puerto respecto de otro, por medio de leyes o regla
mentos de com ercio.
4> f) A rl. 18. S c suprime
las ejecuciones a Ianzu y cuchillo".
Texto actual: Ningn habitante ci la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por In ley antes del
hecho de la causa. Nadie. puede ser obligado a declarar contra s mismo, ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Hs Inviola
ble la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio c.s
inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados;
y una ley determ inaren qu casos y con qu justificativos podr precederse a su
allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin
sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms
all de lo que aquella exija, har responsable al juez que la autorice.
Alo g) A rt. 31. Se agrega al final Salvo para la provincia de Buenos Aires,
los tratados ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859.
a[ h) A rt. 40. La Constitucin de 1853 exiga para ser diputado 4 aos de
ciudadana en ejercicio y 25 aos de edad, siendo reformado por el siguiente
texto: Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de 25 aos,
tener 4 aos de ciudadana en ejercicio y ser natural de la provincia que lo
elija o con dos aos de residencia inmediata en ella (art. 48, reforma 1994).
i) A rt. 45. La Constitucin de 1853 estableca la posibilidad de que los
gobernadores fuesen llevados al Senado Nacional mediante juicio poltico
por delitos de traicin, malversacin de fondos pblicos, violacin de la
Constitucin y otros que merezcan pena de muerte, infamante u otra aflictiva.
La redaccin de 1860 dispuso: Slo ella ejerce (la Cmara de Diputa
dos) el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, sus
ministros y miembros de la Corte Suprema y dems tribunales inferiores de
la Nacin en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos por
mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes
89
W:
comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la

formacin de causa por mayora de dos terceras partes de sus miembros
presentes (Ver reforma de 1994, art. 53).
i
j) A rt. 51. Estableca que la iniciativa de la reforma a la Constitucin
deba corresponder al Senado.
La Comisin Examinadora entendi que el Senado era la expresin
misma del federalismo, donde todos los estados provinciales estaban repre
sentados con un criterio igualitario, cualquiera fucru su extensin territorial,
su expresin econmica, su cuanlum poblucional, dos senadores por cada
provincia y dos por la capital. No liabfa razn para excluir a la Cmara de
Diputados que es la genuina representante de la voluntad poltica del pueblo
de la Nucin, por lo qtic qued eliminado,
^* k) Art. 67. K1 me, I" quedar redactado de lu siguiente forma: "Lcglslur
sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin, los
cuales, as como las avaluaciones sobre que recaigan sern uniformes en
toda la Nacin; bien entendido que sta, as como las dems contribuciones
nacionales podrn ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las
provincias respectivas, por su justo equivalente. Establecer igualmente los
derechos de exportacin hasta 1866 en cuya fecha cesarn como impuesto
nacional, no pudiendo serlo provincial. (ver reforma 1994, art. 75, inc. Io)
f\J o El inc. 9o. Se agrega al final
sin que puedan suprimirse las aduanas
êx terio res, que existan en cada provincia al tiempo de su incorporacin
(ver reforma 1994, art. 75, inc. 10).
3 j
Al inc. 11. Agregar ... sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones
locafel! correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provincia
les, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdic
ciones; y especialmente leyes generales para toda la Nacin sobre naturaliza
cin y ciudadana, con sujecin al principio de la ciudadana natural... (ver
reforma 1994, art. 75, inc. 12).
1) A rt. 86. Facultades del presidente de la Nacin:
Suprime el inc. 20 y pone en reemplazo el inc. 22 ... El presidente
tendr facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el
acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso por medio de nombra
mientos en comisin, que expirarn al fin de la prxima legislatura (art. 99,
inc. 19, reforma 1994).
m) A rt, 100. Suprimirle
de los conflictos entre los diferentes
poderes pblicos, de los recursos de fuerza... y reemplazar la parte final del
.
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i artculo donde d icc... entre una provincia y sus propios vecinos, y entre
provincia y un Estado o ciudadano extranjero... quedando redactado de la
.* siguiente forma: Corresponde a la Corte Suprema de Justicia y tribunales
i; inferiores de la Nacin y el conocimiento y decisin de todas las causas que
versen sobre puntos regidos en la Constitucin y por las leyes de la Nacin,
; con la reserva hecha en el inc. 11 del art. 67; y por los tratados con las
^naciones extranjeras, de las causas concernientes a embajadores, ministros
?piblicos y cnsules extranjeros, de las causas de almirantazgo y jurisdiccin
martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se
susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra;
' entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia y sus vecinos,
contra un Estado o ciudadano extranjero (ver reforma 1994, art. 116).
n) A rt. 104. Agregar "... y el que expresamente se havnn reservado por
y p actos ftspftrialfts al tipmpr. Hp cu incorporacin (art. 121, reforma 1994).
f
) A rt. 106. Se suprime ... y antes de ponerla en ejercicio, la remite al
I Congreso para su examen..., quedando redactado de esta manera: Cada
' provincia dicta su propia Constitucin, conforme a lo dispuesto en el art. 5o
(ver reforma 1994, art. 123)
W
Art. 30, Se suprime parados diez os desde el din en qtic lajuren los pueblos.
Se agregan:
Art. 32. El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad

/ de Imprenta o cstablezcun sobre ella jurisdiccin federal.
/ %_ Art, 33, Los dcclnrncioncs, derechos y garantas establecidos por In
Constîi5R!5 no sern entendidos como la negacin de olios derechos y
"garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno,
/ (S 5
Art. 34, Los jueces de las corles federales, no podrn serlo al mismo
tiem p o de los tribunales de provincia, ni el servicio federal, (auto en lo civil
como en lo comercial da residencia en la provincia que se ejerza y que no sea
: ladel domicilio habitual del empleado, entendindose esto para los efectos de
optar a empleos en la provincia en que accidentalmente se encuentre.
Art. 35. Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el
presente, a saber: Provincias Unidas del Rio de la Plata, Repblica Argentina,
Confederacin Argentina, sern en adelante nombres oficiales indistintamente
para la designacin del gobierno y territorio de las provincias y empicndose las
palabras Nacin Argentina en In formacin y sancin de las leyes.
91
/
^*R cform a constitucional de 1866
A instancia de un proyecto presentado por el senador Valentn Alsina

en 1865, el 11 de setiembre de 1866 se instala en Santa Fe una nueva
convencin y en razn de las dificultades fiscales del Tesoro Nacional
agobiado por sufragar los gastos de la guerra con el Paraguay, se vuelve al
texto primigenio de 1853, modificado por la Reforma de 1860.
Texto de redaccin
Primero: Suprmese del art. 4o de la Constitucin Nacional, la parte que
sigue ... hasta 1866, con arreglo a lo estatuido en el inciso Io del art. 67...
debiendo quedar en la siguiente forma: El gobierno federal provee a los gastos
de la Nacin con los fondos del TesoroTJacional formado: del producto de
derechos de importacin y exportacin; de la venta y locacin de las tierras de
propiedad nacional; de la renta de Correos; de las dems contribuciones que
equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General, y
de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para
urgencias de la Nacin o para empresas de utilidad nacional.
Segundo: Suprmese igualmente la parte final del inciso Io del art. 67 que
dcc ... hasta 1866, en cuya fecha cesarn como impuesto nacional, no pudiendo
serlo provincial, En consecuencia quedar dicho inciso Iocomo sigue: "Legislar
sobre Ins aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin, los cuales,
as como las valuaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en toda la
Nacin; bien entendido, que sta, as como las dems contribuciones nacionales,
podrn ser satisfechas en la nwnalii que fuese corriente en las provincias
rsped ivas, por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de
exportacin" (ver reforma 1994, art. 75, inc. I").
Tercero: Comuniqtic.se al Gobierno de la Repblica, para que se cum
pla en todo el territorio de la Nacin y publquese.
^
La reform a de 1898
Esta vez la reforma vers sobre lo instrumental abarcando dos rubros:
a) la proporcionalidad de los diputados de la Nacin y b) el nmero de
ministros del Poder Ejecutivo Nacional.
92
En un proyecto presentado por Lucas Arragaray en la sesin del 30 de

junio de 1897, el 20 de septiembre se sancion la ley 3507 ordenando la
Con vencin Reformadora.
La Constituyente, reunida en Buenos Aires, presidida por Norberto
Quimo Costa, comienza a sesionar el 24 de febrero y concluye sus sesiones
el 15 de marzo de 1898. De los artculos sometidos a su tratamiento por la
ley de convocatoria, a saber: 37,67 inc. Io y 87, la convencin slo reform
dos: 37 y 87.
[il tratamiento del primero (arl. 37), se efectu buje el criterio que de
subsistir el sistema proporcional propuesto ...en razn de uno por cada
20.000 habitantes o fraccin que no baje del nmero 10.000,,. al uumcnliw
'la pobhiciiT dîm ro co dip"udos eiooeiu en i'unnu desmesurada. Se
impona su modificacin. En lo que hace al nmero de ministros, lu comple
jidad de las tareas administrativa en un Estado cada vez ms complejo,
exiga un nmero mayor de cinco.
^ q & _q g o
Texto de redaccin
La Convencin Nacional reunida en la Capital de la Repblica a los
efectos de la ley 3507 del 3 de setiembre de 1897, sanciona:
Primero: Quedan reformados los art. 37 y 87 de la Constitucin
Nacional, en la siguiente forma:
Art. 37 - La Cmara de Diputados se compondr de representantes
elegidos directamente por el pueblo de las provincias y de la Capital, que se
consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple
pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada
treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinien
tos. Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la represen
tacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base
expresada para cada diputado (art. 45, reforma 1994).
Art. 87 - Ocho ministros secretarios tendrn a su cargo el despacho de
los negocios de la Nacin y refrendarn y legalizarn los actos del presidente
por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Una ley
especial deslindar los ramos del respectivo despacho de los ministros (ver
reforma 1994, art. 100).
Segundo: No hacer lugar a la reforma del inc. 1, art. 67 de la Constitucin.
Tercero: Comuniqese al Poder Ejecutivo de la Repblica para que se
93
A ntecedente histricos
cumpla en todo el territorio de la Nacin y publquese. Dada en la sala de

sesiones de la Honorable Convencin Nacional de Buenos Aires a quince
das de marzo de mil ochocientos noventa y ocho. N. Quimo Costa, presidente; Alejandro Sorondo y Juan Ovando, secretarios.
(
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eforma de 1949
Marco terico. Ims coloras A03 M cy i 1
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Como cuestin previa, se impone uimlizur desde el punto de v is ta ^ '

doctrinario, cundo es necesario una reforma o cambio constitucional. Enf
general lu doctrina eM conteste en afirmar que el momento oportuno 68$
cuando sus moldes se han hecho estrechos porque la evolucin econm ica,' J
social y poltica del pas han rebasado los cauces, vale decir cu an d o 'su s'It1
contenidos no sirven a las apetencias de !a estructura social subyacente.
<
Importa saber si esa fue la situacin del caso de marras. Que nuestra
Constitucin de 1853, tena una filiacin poltica y filosfica perfectamente
definida no constituye secreto alguno. El liberalismo poltico y econmico \
que imper en el siglo pasado, influy evidentemente sobre nuestros constitu
yentes. La Constitucin de 1853, est impregnada de ese espritu individua-jj
lista con sus consiguientes derivaciones. El respeto al libre albedro, a la
autonoma de la voluntad adquiran rango de valor absoluto, restringindose"^
en consecuencia la actitud intervencionista del Estado, Juan B. Alberdi en su }'
obra Sistema econmico y rentstico para la Confederacin Argentina, r
aplicando el axioma de laissez faire, laissez passer, deca que, todo regla-
ment, so pretexto de organizar la libertad econmica, en su ejercicio, l a *
restringe y la embaraza, cometiendo un atentado contra la Constitucin y la ,
riqueza nacional, en que esa libertad tiene su principio fecundo. Libre accin del J|f
capital, libre accin del trabajo, libertad absoluta en la economa pues, en el |
ejercicio incontrolado, surgira espontneamente el ansiado principio de justicia. ^
Sin embargo la crisis del individualismo se insinuaba en las postrime-
ras del siglo pasado y se precipit despus de las dos guerras mundiales. El
racionalismo poltico y filosfico demostr su incapacidad para solucionar
los problemas fundamentales y debi ceder lugar a concepciones ms n u e-,^
vas. En el periodo de la Primera Guerra Mundial aparece el constitucionalismo;^
social transformando la teora general del Estado, se deja de contemplar a l | p :
hombre en abstracto, sujeto de derechos pero en la mayora de los casosi.
94
" ?'fc>
imposibilitado de gozarlos en plenitud, y en los lexlos constitucionales se

incorporan los derechos sociales, sometindolos a regulaciones jurdicas
aquellas sociedades en que el hombre acta normalmente para cumplir su
destino. Es entonces cuando, instituciones, consideradas como de jerarqua
puramente civil, reguladas por el derecho privado, adquieren jerarqua
estatal (la familia, ei trabajo, la propiedad, ia educacin). Nacen as consti
tuciones como la de Mxico 1917,W eimar 1919, Austria 1921, etctera.
V
Qu suceda mientras tanto en nuestro pas? La crisis del individualismo
no deja de sentirse en estas tierras. Las luchas sociales se agudizan y graves
problemas econmicos se plantean. Surgen los embriones de las organizaciones
sindicales, fundamentalmente por obra de los inmigrantes de tesitura ideolgica
anarquista colectivista, anarquista individualista y socialista, los nuevos aires
haban creado otras condiciones. La Corte de Justicia, en nuevos y prestigiosos
fallos, da a la Constitucin una interpretacin ms amplia.
!> Las Fuerzas Armadas depusieron el 4 de junio de 1943, al entonces
presidente de la Repblica, Ramn S. Castillo, asumiendo la presidencia el
entonces ministro de Guerra, Pedro Pablo Ramrez, el que como medida de
gobierno inicial clausura el Congreso de la Nacin.
4,
Con la creacin de la Secretara de Trabajo y Previsin entra de pleno
al escenario poltico el entonces coronel Juan Domingo Pern, quien sostena
las banderas de un nuevo orden, y que se convertira en lder indiscutible de
unfl gran parto de los argentinos. Segn sus propias declaraciones, su
doctrina reconoca los antecedentes socialistas de principios de siglo, los
antecedentes de FORJA y los resabios del yrigoyenismo. Por las elecciones
del 24 de febrero de 1946, destinadas a elegir autoridades nacionales y
provinciales se consagra la frmula.lun Domingo Pern-I lorleiisioQuijano.
Ambos asumen el mandato el 4 de junio de 1946, luego que la Asamblea
Legislativa, reunida el 28 de mayo de ese mismo ao, aprobara la eleccin.
Comienza as una labor gubernativa tendiente a producir una modificacin
sustancial en la organizacin estatal. Posea mayoras en las cmaras (Dipu
tados y Senadores) y el conglomerado de partidos y grupos que se haban
unido bajo su nombre triunfaron electoralmente en todas las provincias
menos una. Coetneamente, apart del primer plano al sector agropecuario y
en cambio estimul la pequea y mediana industria del capital nacional, con
lo cual acrecent las posibilidades ocupacionales de las crecientes masas
urbanas que mejoraron sus ingresos y sus condiciones de vida. Acentu el
95
intervencionismo estatal en la economa, tendencia que se puso de manifiesto

en la nacionalizacin del Banco Central, del gas, de los ferrocarriles,
etctera. Como contrapartida, las universidades estaban intervenidas, los
peridicos censurados y los sindicatos obreros controlados.
El nuevo orden entenda un divorcio completo entre el contenido de la
revolucin, producto del advenimiento de los nuevos tiempos y el contenido
individualista y liberal de la Constitucin de 1853.
La reforma
El 13 y 14 de agosto se consider en la Cmara de Diputados, un
proyecto presentado por Mi Asqua, Visca y otros. Obtenido que fuera el
despacho de comisin favorable, se aprob por 96 votos contra 34 pese a la
tenaz oposicin de la minora radical cuyo miembro informante fue el Dr.
Vtolo. Pasado al Senado, obtuvo aprobacin en la sesin del 26 de agosto de
1948, desempeando el papel de miembro informante el Dr. Pablo Ramella,
senador por la provincia de San Juan. Promulgado por el Poder Ejecutivo
bajo el N 13.233, se realizaron las elecciones de convencionales el 5 de
diciembre de 1948, obteniendo amplio triunfo el Partido Peronista.
Reunida que fuern In convencin el Io de febrero de 1949 se aprob el
reglamento y el 8 del mismo mes se pas a las consideraciones generales.
Miembro informante de In mayora fue el Dr, Arturo Sampay y por la
minora el Dr. A. Sobral,
l,a bancada de la oposicin radical en su proyecto de declaracin
sostena: "... Declarar la nulidad de la convocatoria y de los actos electorales
realizados en virtud de la ley 13.233 y la consecuente invalide/, de todas y
cada uno de los convencionales proclamados...", lo que fue rechazado, pero
exhibi la divisin de la doctrina nacional c internacional sobre los poderes y
alcances de las convenciones constituyentes.
Quienes sostenan la posibilidad de distinguir la validez de la ley,
argumentaban que debera existir algn rgano jurisdiccional para determi
nar su validez o invalidez. Continuaban a los fines de mayor abundamiento,
que el art. 56 de la C.N., de indudable aplicacin para el caso de marras,
creaba el tribunal de ltima instancia respecto a la validez de los ttulos de
sus miembros, confirmando una antigua prerrogativa de las asambleas
representativas y sostena la evidencia de la facultad inherente del cuerpo: la
obligacin y el derecho de examinar, si al sancionarse la ley que declar la
96
necesidad de la reforma, se haban cumplidos los requisitos que la Constitu

cin Nacional exige para su validez.
La tesis contraria, o sea la negacin de facultades de la Convencin,
afirmaba que haba sido dictada, acatada y cumplida por lo que se mua de esta
forma de un valor sustancial. Habindose omitidos los medios y recursos para
impugnar su constitucionalidad en tiempo y forma, ya nada restaba por hacer.
El planteamiento de la existencia de un rgano jurisdiccional para
determinar o no la validez expresa un problema complejo, pues si se
interpona la demanda de inconstitucionalidad de la ley segtn las previsiones
del art. 100 de la C.N., era ya reiterada la jurisprudencia de la Suprema
Corte, de declarar su incompetencia por (rularse de cuestiones polticas.
Ante el debate, triunf la tesis que acuerda facultades a las convencio
nes para pronunciarse sobre la ley de convocatoria, pues por aplicacin de
los principios procesales, la primera competencia es la propia competencia,
resulta implcito en todo cuerpo electivo, el juzgar en dltima instancia de los
ttulos de sus miembros si han sido bien o mal elegidos.
'^P erfil de la Con ctiturln r! 1Q4Q
Prembulo: agrega entre las finalidades ...socialmente justa, econ
micamente libre, polticamente soberana... .
M U \'_3 J~Parte dogmtica: Se incluyen los derechos del trabajador:
a) Derecho a trabajar
b) Derecho a una retribucin justa.
c) Derecho a la capacitacin.
d) Derecho a condiciones dignas de trabajo.
e) Derecho a la preservacin de la salud.
f) Derecho al bienestar.
g) Derecho a la seguridad social.
h) Derecho a la proteccin de la familia.
i) Derecho al mejoramiento econmico,
j) Derecho a la defensa de los intereses profesionales.
Se incluyen los derechos de la ancianidad; de la familia; la educacin y
la cultura.
Se incluye la funcin social de la propiedad, el capital y la actividad
econmica. Se incluye la propiedad de las fuentes de energa.
97
Conforme lo expresado, los lineamientos generales de la parte dogm

tica apuntan a:
1) Restauracin del orden natural de la sociedad mediante el
vigorizamiento de la familia.
2) Establecimiento de un orden econmico sustentado en [ajusticiasocial.
3) Vigorizacin de la conciencia nacional mediante el afianzamiento de
nuestra soberana poltica.
4) Implemcntucin tic una poltica del retorno a la tierra.
Modificaciones en a parte o r n ica :
1) Se incluyo el eximio tic prevencin y iilurnm,
2) Conserva inclume las declaraciones, derechos y garantas. ;;
3) Democratizacin tic los modos de elegir los sujetos del poder poltico
(eleccin directa del presidente).
4) Suprime la competencia exclusiva de la Cmara de Diputados en
materia impositiva.
>
5) Suprmese la memoria de los ministros del Poder Ejecutivo al
Congreso de la Nacin.
6) Sueldos de los ministros (suprimido).
7) Se suprime el art. 102, art. 24 y parte dei inc. 11, del art. 67, los
juicios por jurados.
8) Se determina la competencia de la Corte Suprema de Justicia como
tribunal de casacin.
9) Normativiza el beneficio de la duda.
10) En el art. 30 se agrega "... miembros presentes al qurum para
convocar a una reforma....
11) Establece la facultad del presidente de ser reelegido.
V.
LA SUBVERSIN CONSTITUCIONAL: 1930 a 1983
Con el golpe de estado de 1930 que derroca el presidente constitucional

Hiplito Yrigoyen se inicia un perodo en la historia constitucional argentina
signado fundamentalmente por el rompimiento del orden constitucional y la *
sucesin de las autoridades al margen de las previsiones de la Carta Magna.
El mayor dramatismo se pone en evidencia a partir de 1955, cuando el ' jfj';
gobierno provisional se arroga facultades constituyentes. Ya en 1943, por un

movimieiilo tic igual o .similar carcier se derroca al presidente Castillo.
98
:Sr
A partir de entonces la sucesin de golpes de lisiado es prcticamente
4 ininterrumpida hasta diciembre de 1983, en que asume el Dr. Ral Alfonsfn.
fi.:i
La naturaleza y etiologa de estos golpes, as como las circunstancias
activantes e inhibitorias, sern estudiadas en la bolilla pertinente. Es la modesta
f opinin de la que escribe estas pginas que ni en 1962, cuando se derroca al
Dr. Arturo Frondizi, ni en 1966, cuando es depuesto el Dr. Arturo Illia, ni en
1976, derrocada que fuera la seora Isabel Pern, ninguno trajo una solucin
. sustancial a las graves circunstancias de la Repblica. Lo que es evidente es
que tanto en la clase poltica argentina, como en los comportamientos de
otros actores polticos de la vida institucional, no haba una adhesin a las
conductas; y terapias que la C.N. establece como base del estado de derecho.
'|L a s culpas fueron concurrentes. Atrs de las determinaciones militares,
haba una elite poltico intelectual instigadora, que incitaba a los que poseen
!;el monopolio de las armas. Faltaba una conciencia constitucional, faltaba
'.feomprensin de los beneficios de la Repblica? Es evidente que no exista
fcultura cvica profunda, para que haya democracia debe haber demcratas.
M-'
:
Declaracin de 1956
/w ~-----------------------
/ f.
|,
Los hechos
if.; El 16 de septiembre de 1955. un nolpc de lisiado interrumpe t:l,s ecundo

gobierno constitucional del general Pern. Ocuparon la presidencia y viccprcsldcncln de la Nacin el general Eduardo Lonardi y el almirante Isaac
Rojas, En noviembre del mismo nfio el general Lonardi renunci aduciendo
; razones de salud y fue reemplazado por el general Pedro Eugenio Aramburu.
f'
E[ gobierno de facto, emili una proclama en mayo de 1956, restable
ciendo ln Constitucin de 1853 v sus reformas de I860, I866 y 18 9 8 .1!n uso
'de poderes constituyentes, utilizados por primera vez en un golpe de Estado
n la Repblica Argentina, procede a la derogacin de la Constitucin de
1949
Sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubieren quedado
: definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de septiembre de 1955...
%
Deroga asimismo, las constituciones de las nuevas provincias (antiguos
territorios nacionales elevados a la categora de provincias), que haban sido
dictadas de conformidad a la Constitucin derogada.
El gobierno provisional se comprometa a ajustarse a la Constitucin

revivida ... en cuanto no se oponga a los fines de la revolucin... enunciados
en las directivas bsicas del 7 de diciembre de 1955 y a las necesidades de

organizacin y conservacin del gobierno provisional.
Por decreto 3858/57, modificado por el 6809/57 se convoc a elecciones de convencionales constituyentes'a realizarse el 28 de junio de 1957 a fin
de efectuar reformas parciales a la Constitucin te 1853, indicndose los
artculos de ella que podran reformarse. La convencin se reuni en Santa
Fe el 30 de agosto de 1957 y su primera sesin ordinaria se efecta el 4 de
septiembre. Presidi la Convencin el convencional por la provincia de
Crdoba Ignacio Palacio Hidalgo.
La reforma
El 23 de septiembre la Convencin declara vigente la Constitucin de
1853, con las reformas de 1860," 1866 y 1J9Lv exclusin de las de 1949. El
24 de octubre se sanciona una adicin a l^ rt. lpbajo la denominacin de art.
J 4 bis referido a los derechos del trabajo v seguridad social, v una adicin al
art. 75, inc. 12, facultando al Congreso para dictar el Cdigo del Trabajo, y
la .Seguridad Social.
'
Ii
1
T e x to
-r-v rc ^ _
E U ^ c Z
Art. 14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozar ele la proteccin

de Ins leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitati
vas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin
justa; salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; parti
cipacin en las ganancias de las empresas con control en la produccin y
colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabi
lidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reco
nocida por la simple inscripcin en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los
representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumpli
miento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo. El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social que tendr
carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer el seguro
social obligatorio que estar a cargo de entidades nacionales y provinciales
!
i
100
Manual de Dcrcclio Constitucional
con autonoma financiera y econmica, administrada por los interesados con

participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes;
jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la
defensa del bien de la familia; la compensacin econmica familiar y el
ivienda digna.
inc. 12, dictar los cdigos... del Trabajo y la Seguridad
Cuestiones planteadas en la doctrina consl ituclonal

Primera cuestin
Posee facultades un gobierno de faci paru convocar a una reforma
constitucional?
Las posiciones fueron ferozmente enfrentadas. La pasin de la poca
tornaba irreconciliables las tesituras en razn de las circunstancias polticas
que las respaldaban. El Partido Peronista estaba proscripto y las heridas
institucionales separaban al cuerpo poltico y a las posiciones doctrinarias.
Siendo un tema tan complejo y de profunda gravedad institucional, tratare
mos de agruparlas a travs de autores de reconocido prestigio en la comuni
dad cientfica.
Por la negativa
Dice el Dr. Csar Enrique Romero que "el procedimiento de reforma
constitucional es preestablecido e insoslayable y distingue entre las facul
tades revolucionarias de abrogacin, en uso del poder constituyente revolu
cionario y la capacidad para convocar a una nueva Convencin reformadora.
Y citando las directivas del gobierno provisional de diciembre de 1955 "...
Que-dar reservado a los gobiernos constitucionales que sucedan a este
gobierno provisional, la solucin de los grandes problemas argentinos que no
hagan a la esencia de los objetivos revolucionarios..., llega a la conclusin
de que las finalidades sealadas en la revolucin, restaurar el imperio del
derecho simbolizado por la C.N. de 1853, justifica y legitima la abrogacin
de la Reforma de 1949, a mrito de los poderes revolucionarios. Pero, aunque
en virtud de esos poderes revolucionarios pudo anular y poner en vigencia la
Carla del 53 con sus enmiendas 60, 66 y 98 no puede promover sustituyendo
101
Aiitccuilcmcs lii-siricus
al Congreso Federal. Aunque la revolucin tenga de base el derecho a la |

insurreccin, no convierte al gobierno que se instaura en gobierno de jure, lo |
que significa, que pese a las finalidades que puede invocar, siempre repre- |
senta una quiebra a las metodologas mplementadas por la C.N.
. J
El gobierno provisional argentino, es gobierno de facto, y gobierno de
facto que se autoliinita por medio de los documentos pblicos por l emitidos
(discurso del presidente Lonm'di, directivas bsicas 7/12/55-Proclama de
abril de 1950). ( lorolario: No puede promover una reforma de ley fundamen(al que ella misma declara vigente cu el art. 1 de la Procluiliu y u la que i,
dispuso ajusljir su accin (art, 2" de la citada proclama), es dccir, acatarla en
todas sus dimensiones institucionales, (oda vez que ni en la directivas | .
bsicas, ni tampoco en las necesidades de la organizacin y conservacin del gobierno provisional, se liada la rcbritut ciltficltci, POf lo tatito 4cualquier reforma conslilucional en nuestro pas, debe ser ejercida con,
forme los procedimientos del art, 30 (ejercicio poder constituyente der- *
vado), y con la actuacin de los organismos jurdicam ente idneos para ;
movilizar la dinmica constitucional.
v.
'V:
Por la afirmativa
El Dr. Snchez Viamonte distingue entre derecho a la insurreccin y |;

derecho a la revolucin. El primero es contra las personas, contra los abusos;;\.
el segundo es contra los usos, contra las instituciones, es un derecho al
cambio institucional.
>
Lo que produce el gobierno de facto, gobierno, no funcionarios, es el
cambio institucional que trae consigo la caducidad de un orden institucional;
anterior, de un gobierno de jure anterior.
':*\
Y
el crear una ruptura en la continuidad jurdico institucional da origen
a un gobierno de facto, de hecho, vale decir que no est institucionalizado
jurdicamente. Y refirindose el autor citado al gobierno provisional lo
califica ... es de facto porque no gobierna de acuerdo a una Constitucin,1
sino de acuerdo a principios generales y abstractos y por una necesidad
impuesta por los hechos. Es una interrupcin que se ha producido en l
continuidad jurdica de nuestro pas por medio de un acto revolucionario
autntico.... Entiende el autor que el gobierno provisional ha declarado que
no est obligado a seguir un procedimiento q u e se a d que establece rigurosa
mente el art. 30 de la C.N., al declarar la necesidad de la reforma por parte
102
"i;
del Congreso de la Nacin es de cumplimiento imposible para el caso de marras
por no existir, por no funcionar, por haber sido disuelto. La segunda parte
. pero no se realizar sino mediante una Convencin convocada al efecto... es
factible, pues no hay ningn inconveniente para llamar a una Convencin.
V;*1 .. Cmo se puede solucionar esta dificultad? A su juicio, recurriendo a la
fuente de la soberana popular, mediante un referndum plebiscitario, para que
determine el pueblo si aspira o no a una reforma constitucional, y lo que diga el
pueblo tendr validez autntica, porque el poder constituyente es poder de
soberana popular y debe ser ejercida en la forma ms directa posible.
if i/' Si bien,1se suele afirmar que en nuestra Constitucin el plebiscito no
existe, basado en que el art. 22 dice, ... el pueblo no delibera ni gobierna,
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Consti
tucin, para el Dr. Snchez Viamonte no cree que sea bice para un
referndum plebiscitario por el alcance que le da dicho artculo. Y agrega
lo
que el art. 22 quiere decir, es que el pueblo reunido y armado no
delibera ni gobierna, pero el plebiscito moderno es una forma del sufragio,
:slo que en una de sus manifestaciones, en la emisin de opinin y no como
emisin de voto, Y la consulta debera realizarse en ese sentido: se conside
ra necesaria la reforma? Al no ser posible que ejerza el poder constituyente
UJl gobierno de facto, ni siquiera el poder prcconslituycnte, porque esa
atribucin no la tiene un gobierno de facto y no puede ejercitarla; consultudo
que fuern el puoblo, quedara expedita ln va para una convocatoria de
Contencin Constituyente y sta sera una expresin de la voluntad solxsrann del
pueblo, ejerciendo la funcin ms caracterstica de soberana en la democracia
republicana. Ergo, el poder constituyente se identifica con .soberana y naciendo
en forma de soberana poltica se convierte en soberana jurdica, que es la nica
que e puede aplicar normalmente en la vida del Estado de derecho.
v|j;, Dictamen emanado del Instituto de Derecho Constitucional de la Facul
tad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N. de Crdoba en respuesta a la
encuesta formulada por el jefe de la Casa Militar del gobierno provisional,
capitn de Fragata Francisco Manrique.
f
Por los motivos arriba expuestos el Instituto elabor un criterio que
trataremos de resumir en 6 puntos fundamentales.
V- 1. El gobierno provisional surgido de la Revolucin de 1955, es
gobierno de facto y de naturaleza provisional con facultades restringidas,
que por circunstanciales exigencias de continuidad jurdica ejerce poderes
103
previstos en la Constitucin Nacional y lo hace con sujecin al principio de

supremaca constitucional.
2. La declaracin de la necesidad de la reforma, as como la convocato
ria a la Convencin Constituyente Reformadora, son atribuciones exclusivas
del Congreso de la Nacin.
3. El ejercicio de las facultades legislativas por parte del gobierno
actual, no comprende el uso de aquellas atribuciones exclusivas del Congre
so, las cuales por su naturaleza son actos preconstituyentes integradores del
proceso constituyente (art. 30 C.N.).
4. La reforma de la Constitucin y la modificacin de los usos o
estructuras fundamentales que constituyen la forma de existencia poltica del
pueblo argentino, no fueron objetivos de la Revolucin de 1955.
5. En virtud de las razones expuestas el gobierno provisional carece de
facultades para promover la reforma constitucional.
6. Si sta llegara a consumarse, sera una reforma anticonstitucional de
la Constitucin, carente de estabilidad, vigencia y legitimidad jurdicas.
AUTORIDADES DEL PERIODO COLONIAL
Kn la M etrpoli
Residentes en Amrica
(1) El Rey
(2) Consejo de Indias
(3) Cas de Contratacin
(1) Los Adelantados

(2) El Virrey
(3) Gobernadores
(4) Los Cabildos
(5) Los Consulados
(6) Las Audiencias
(7) Las Intendencias
104
PERO DO S DE LA HISTO RIA CONSTITUCIONAL

Las ideologas
1) Conquista y colonizacin 1492-1810

Europa
Renacimiento cristiana: Santo Toms

pagana: Averroes
La Reforma
Lulero - Culvino
Francia:
a) El iluminismo
b) Lus teoras contructuullstus
c) Revolucin Francesa 1789.
Derechos del hombre y del ciudadano
d) Carlos de Secondan - Barn de Monlesquieu
El espritu de las leyes
e) Abat - Sieyes
Qu es el Tercer Estado
f) Juan J. Rousseau
El contrato social
Inglaterra: JohnLocke
Ensayo sobre el gobierno civil
Revolucin Inglesa - 1688
Espaa:
Amrica
Estados Unidos
de Amrica:
a) La contrarreforma
b) La escolstica
c) Los Austrias: El absolutismo monrquico
d) Los Borbones: El despotismo ilustrado
a) El movimiento revolucionario
b) La Constitucin 1776
Las instituciones vernculas

(escasa importancia)
105
2) La democracia orgnica, 1810- 1820: Bs. As. centro decisin poltica |

1) Acta Capitular (25 de Mayo de 1810) - 1" Junta de Gobierno.
:|i;
2) Decreto sobre la libertad de imprenta (20 de abril y 26 de octubre de 1811 j.
3) Decreto sobre seguridad individual (23 de noviembre de 1811).
*>
4) Reglamento - Abri 1 1811.
^
5) Estatuto provisorio - Octubre 1811.
.
6) Primer Triun vralo - ) 812.
jk
7) Segundo Triun vralo - 18 13
Tres Proyectos
8) Asamblea
Constituyente
I) Comisin oficia]
2) Sociedad Patritica
3) Blabonido Comisin
Interna
Proyecto Constitucin Federal
Leyes constitucionales- Asamblea Ao 1813

9) Estatuto Provisional 1815.
10) Congreso de Tucumn 1816 (Independencia)
11) Reglamento Provisorio 3 de diciembre de 1817
12) Constitucin 1819
;;| f '
3) La democracia inorgnica, 1820 -1853

1820 - Pacto del Pilar (Bs. As., Santa Fe y Entre Ros)
1822 - Tratado Cuadriltero (Bs. As., Santa Fe, Entre Ros y
1826 - Constitucin 24 de diciembre de 1826.
Ley de Presidencia
Ley de Capital
1831 -Pacto Federal (Bs. As., Entre Ros y Santa Fe, con
Corrientes y todas las provincias).
1837 - Generacin de 1837 (Alberdi, Echeverra, Gutirrez)
1852 - San Nicols de los Arroyos
(prev la futura Convencin Constituyente)
ll.
^
Corrientes)"
'J k
^ fv
posterioridad
a; 1'
''
| :
106
4) Evolucin del Poder Ejecutivo 1810 - 1995

1* Junta de Gobierno -1810
Junta Grande
"Triunvirato
Feliciano Chiclana
Manuel Sarratea
Juan Jos Paso
2o Triunvirato
Nicols Rodrguez Pea

Juan Jos Paso
Antonio Alvarez Jonte
Colectivos
Unipersonales
Director Supremo
Presidentes
Asamblea Ao 1813
Ley presidencia 1826 - Consti
tucin 1853 en adelante
j ^ E L MUNDO DE LA GLOBALIZACIN. LA REFORMA DE 1994

Coincidiendo con Manuel Garca Pclnyo en que son los datos del
historiclsmo, del racionalismo y del sociologismo los que determinan los
tipos do constituciones, cubo analizar de manera sumamente prieta el contex
to global, regional y nacional en que se gesta, impulsa y produce la reforma.
La prdida de jerarqua de la democracia liberal, convertida en un valor
crepuscular qtto no so adapt a las condiciones de tm mundo cambiante en
condiciones cada vez mts aceleradas, el advenimiento de las dos grandes
guerras del siglo, la primera, que destruy los cimientos de la hegemona
inglesa, atomiz el imperio otomano y marc el final de los colonialismos.
La multipolaridad que sucedi a la unipolaridad de Gran Bretaa, trajo
tambin en lo filosfico poltico una nueva concepcin del hombre.
Y
as el hombre situado, es desplazado por el disfuncionalizado que
tan m agnficam ente describe C sar E. Romero en su obra de Derecho
C onstitucional.
En lo internacional, un nuevo intento, esta vez concreto, de organizar el
mundo a los fines de la paz y la igualdad de las naciones. Surge as la
Sociedad de las Naciones como un claro ejemplo impulsor de este objetivo.
Antcccdcnics histricos
107
Como contrapartida, se desarrollan feroces nacionalismos y mitos

raciales, resortes de nuevos y catastrficos conflictos.
La Revolucin Rusa da por tierra con los ltimos bagajes del absolutis
mo. Nace un Estado donde las teoras impulsadas por Marx e instrumentadas
por Lenin, van a constituir la Unin de Repblicas Soviticas Socialistas
conducidas durante 40 aos por la mano de hierro de Jos Stalin, convinien
do un pas medieval en una potencia armamentista que, transformada de una
autocracia feroz, determin uno de los hitos fundamentales de la bipolaridad,
la guerra fra y el detente.
A partir de la segunda gran guerra, dos potencias establecen su hege
mona poltica, econmica y militar: Rusia y los Estados Unidos, y el resto
del mundo gira en torno de estos dos grandes ejes. Si no estoy contigo, estoy
en tu contra, pero aunque est de tu lado los beneficios que puedas acordar
me no siempre o casi nunca van a ser los necesarios y deseados.
Las doctrinas de la Seguridad Hemisfrica y el Cordn Sanitario van a
condicionar las soberanas nacionales, alguna vez en forma solapada, otras
en forma expresa, grosera y hasta sangrienta.
Las crisis petroleras, los avances en la tecnologa aplicados no slo al
comercio sino tambin a la industria armamentista, la decadencia del Estado
social de derecho, son los sntomas de un mundo que sorpresivamente, en
1989 da un giro fundamental. La Peicstroika implic el desmoronamiento de
un sistema que haba disputado la hegemona y con la cada del Muro de
Mcrln se completa el nsnlto ni sistema comunista cnquislado en los estados,
Hasta el advenimiento de semejantes circunstancias, el inundo se escinda
en un conflicto este-oeste qu'c arrastraba tras los grandes colosos al resto del
mundo tpie pretenda sobrevivir. Nacc nsf el denominado Tercer Mundo, que
buscaba emerger de sus marasmos poltico sociales mediante teoras econ
micas que van desde el desnn'ollismo, ln dependencia, hasta la zonifimein.
listas consideraciones sobre el contexto internacional y la .situacin de
Amrica latina y de Argentina son la causa eficiente de las bsquedas de
nuevos caminos.
As planteadas, EE.UU. queda con la hegemona mundial. Con esta
coyuntura parecera que podramos construir la Pax Americana, sin embar
go las circunstancias no son tan claras. La gran potencia que sale victoriosa,
pas que haba sido el gran financiador de la reconstruccin europea, posee
una poderosa deuda externa, un profundo dficit fiscal. Porque una cosa es el
poder imperial y otra la capacidad de sostenimiento econmico.
108
Manual de Derecho Cunslitucional
Por otra parte, los propios ciudadanos estadounidenses han procedido a

recursar sus propios conceptos de la hegemona mundial activa.
La propuesta de EE.UU. como agente internacional de recomposicin
del mundo se ha defenestrado, pues las naciones enfocan esta actitud con
desconfianza e ilegitimidad en la medida en que la intervencin internacional
americana en funcin de valores de la paz y la armona, muy frecuentemente
encubran intereses nacionales y beneficios propios.
El mundo camina hacia una triarqua donde la Comunidad Econmica
Europea, Jupn y los Tigres Asiticos juegan como giguntes econmicos o
mercados emergentes. Esto los transforma en interlocutores indispensables.
A mayor abundamiento, las Naciones Unidas, bloqueadas en su Inter
vencin por la guerra fra y el derecho de veto que ejercan las potencias
hegcmnicas, ante la recomposicin del tablero internacional adquieren
nueva preponderancia.
Algunos pases grandes del Tercer Mundo estn adquiriendo una inci
dencia internacional (China, India, Brasil, Corea, etcteru).
El conflicto norte-sur adquiere presencia. Llama la atencin el hecho de
que en este mundo de sociedad internacional insuficientemente regulada no
hay condiciones para una guerra general, pero s tienen cabida y profundidad
los conflictos locales.
Hay amenazas serias a los intereses globales de la humanidad.
En este contexto se determinan Amrica latina y l Argentina.
Amrica latina es un espacio histrico con una vasta unidad cultural.
Pero no es un todo homogneo. Sus pases poseen diferentes grados de
desarrollo con intereses internacionales diversificados.
Podemos hablar de dos polos, un macropolo: EE.UU., de extraordina
ria capacidad de atraccin y uno micro, de capacidades ms modestas pero
no despreciables: Argentina y Brasil.
La democracia neoliberal, que sustituye al Estado de bienestar genera
profundas diferencias entre los pases desarrollados y los que le van a la zaga
con mayor o menor distancia. As esta nueva apertura y vuelta a la economa
de mercado, trae aparejada tambin una tendencia a la democratizacin de
los sistemas polticos. Las FF.AA. perdieron ya su capacidad tradicional por
la necesidad de un nuevo enfoque de sus roles. La agobiante deuda externa de
los pases perifricos obliga al ajuste y al achicamiento de! Estado. Pero las
circunstancias o los costos del ajuste no son los mismos para los pases
109
desarrollados que para los perifricos. As, en ios primeros podemos hablar
de estados neoliberales (gran capacidad tecnolgica, elevadsima formacin
de sus niveles cientificos, capacidad para sobrellevar con menor incidencia
interna los costos del ajuste, posesin casi exclusiva de tecnologa de punta)
y por el otro, los estados post sociales.
,: .
La nueva concepcin de democracia neoliberal, trajo aparejada tambin la,
tendencia ineludible a las democratizaciones, y en este entorno se producen
lentamente los decaimientos de los gobiernos de facto en Amrica latina.
f
Con breves pinceladas ubicamos el entorno do la Reforma do la Cons
titucin Argentina. A mayor abundamiento, las agendas internacionales
incluyen otros temas hasta entonces slo contemplados por la8 reformas
provinciales, tales como los intereses difusos. El 31 do dicicmbro do 1993, ol
Boletn Oficial publica la ley 24.309, sancionada esc mismo da, declarativa
de la necesidad de la reforma.
;
El instrumento legal es la cristalizacin do las coincidencias entro los
dos pnrtidos polticos mayoritarios de la sociedad argentina a travs do los ;
jefes mximos de ambos: el Dr. Ral Ricardo Alfonstn y el Dr. Carlos Sal
Menem, a la sazn presidente de la Repblica, cuyas coincidencias quedaron *
plasmadas en el llamado Pacto de Olivos. Ambos textos se incluyen a los
fines de la mejor comprensin y anlisis.
El Ncleo de Coincidencias Bsicas versar sobre:
:.fa) Atenuaciones al sistema presidencial.
4
b) Reduccin del mandato del presidente y vicepresidente con reelec
cin inmediata por un solo perodo, considerando al actual mandato como
primer perodo.
- %'.
c) Eleccin directa de los senadores al Congreso de la Nacin y
aumento de su nmero.
d) Eleccin directa del presidente y vicepresidente de la Nacin. .
e) Regulacin de las facultades presidenciales de dictar reglamentos de
necesidad y urgencia.
f) Creacin del Consejo de la Magistratura y designacin de los
magistrados federales.
^
g) Intervencin federal.
h) Autonoma municipal.
<i) Actualizacin de las atribuciones del Congreso.
j) Creacin del Defensor del Pueblo.
110
>.k
->l
V
iv
:#
k) El Ministerio Pblico como rgano extrapoder

1) Facultades del Congreso respecto al pedido de informes,
m) Institutos para la integracin jerrquica de los tratados internacionales,
n) Creacin de un Consejo Econmico Social de carcter consultivo,
) Garantas de las entidades tnicas,
o) Defensa del consumidor y del usuario.
: i| Reunida que fuera la Convencin Constituyente en la provincia de

Santa Fe, se sanciona el nuevo texto con fecha 22 de agosto de 1994, cuyas
modificaciones concretas sern estudiadas en los captulos subsiguientes,
'.s .
vi
|
ACUERDO DE COINCIDENCIAS PARA

LA REFORMA C O N S T IT U C IO N A L ___ -
:
En el da de la fecha se reunieron el Sr. Presidente de la Nacin y Presidente Titular
del Partido Justicialista, Dr. Carlos Sal Menem y el Sr. Presidente del Comit Nacional
de la Unin Cvica Radical, Dr. Ral R. Alfonsn, con la finalidad de examinar temas
relativos a la reforma de nuestra Constitucin Nacional.
f Tuvieron en cuenta el espritu de la bsqueda de coincidencia que anim la reunin
que celebraron, con similar finalidad, el 6 de setiembre de 1988.
Coincidieron en Impulsor un proyecto <le roformn constltucionnl sin introducir
modificacin alguna a las declaraciones, derechos y garantas de la primera parto de la
Constitucin Nacional, que:
vi I ) C.nnsattde. el sh te m a-tlem oertlco v -p crfccGliuis el equilibrio entre los poderes
d t l Estado,
por medio de:
* ta atenuacSiT'del sistema presidencialista por medio de la incorporacin de un Jefe de

Gabinete o Ministro Coordinador, con responsabilidad frente ni Presidente y ni Congreso.
* La reducclp del mandato de Presie nte y VirrprffaidBnfr r t r r , w. m n r^rl>rri/.n
Inmediata por un solo periodo, considerando, el nctunl mnndnto presidencial como un
prim er perodo.
* Colncldentemente con el principio de libcrtnd de cultos se climinnrA el requisito
^confesional para ser Presidente de la Nacin.
* La eleccin directa por doble vuelta del Presidente v Vicepresidente, y
t
* La eleccin directa del Intendente de la Capital.
1 M
* Reglamentacin de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad v
urgencia.
* R eafirm acin de que la intervencin federal es com petencia del Congreso Nacional.
7*2) Afiance la independencia rtp ln Justicia v fortalezca os oranos de control, de modo tal que:
* Modifique sustancialmente el modo de designacin de los jueces, y garantice la
prevalencia de la idoneidad, por encima de cualquier otro motivo de seleccin.
f
ci1
111
* Genere un procedimiento de remocin de los jueces ajeno a contingencias poltico

partidarias.
* Otorgue al rgano de control de la administracin, plena autonoma funcional en el
Ambito del Poder Legislativo y peridica estabilidad a sus miembros, otorgando a la
oposicin su presidencia.
/ 3) Redisee el rgimen federal para fortalecer el progreso v desarrollo econmico
de provincias y regiones.
,
,
t./l t' CU
5 O fa-
f C~<~
i" 4) Favorezca la integracin latinnam erirnnn y rnntinentnl__

Las disposiciones a reform ar, en funcin de los acuerdos que se vayan alcanzando y
a las propuestas que se reciban de otros partidos o sectores polticos y sociales, una vez
que sean aprobadas por los rganos partidarios pertinentes, constituirn una base de
coincidencias definitivas algunas y sujetas otras -en cuanto a su diseo constitucional- a
controversia electoral. Los temas incluidos en dicha base de coincidencias quedarn
acortados para su habilitacin al momento en que el Honorable Congreso de la Nacin
declare la necesidad de la reforma. Asim ism o, se establecern los procedim ientos que
permitan garantizar el debido respeto para esos acuerdos.
Dr. Rnl Ricardo Alfonsn
Dr. Carlos Sal Menem
Olivo, 14 de noviem bre de 1993

Kl texto com pleto del acuerdo
Hl siguiente es el texto completo del acuerdo de coincidencias sobre las m odifica
ciones propuestos n la Constitucin Nacional, firmado por Carlos Menem y Ral Alfonsn,
que servir de base al proyecto de declaracin de la necesidad de la reforma que tratar el
Congreso (ley 24,309):
El presidente de la N acin y p residente titular del Partido Justic ia lista , doctor

Curio* Snl M enem, y el presidente del C om it N acional de ln U nin C vica R adical,
doctor Ral R icardo A lfonsn, renuevan la intencin de ambas fuerzas p olticas de
im pulsar una reform a parcial de la C onstitucin N acional que, sin introducir m o d ifi
cacin alguna en las declaraciones, derechos y garantas de su prim era parte, perm ita
alcanzar los objetivos de m odernizacin institucional expuestos en la re unin del
pasado 14 de noviem bre.
Han tenido especialmente en cuenta para ello las opiniones favorables de los respectivos
rganos partidarios, como as tambin los trabajos realizados por las comisiones tcnicas de
ambos partidos dentro de un amplio espritu de entendimiento y colaboracin.
Consideran que han sido delim itados, por una parte, un ncleo de coincidencias
bsicas comprensivo de las disposiciones a m odificar y del sentido que tendrn esas
reformas y, por la otra parte, una serie de temas sujetos -en cuanto a su diseo constitucio
112
nal- a la controversia electoral y a las propuestas que hagan a su respecto las distintas
fuerzas polticas. Ambos conjuntos, que se describen a continuacin, sern incluidos en la
declaracin de necesidad de la reforma de la C onstitucin Nacional.
. Ncleo de coincidencias bsicas (
A tenuacin del s istem a presidencialista
Se prom ueve la crcucjn dc uii.jcfc dtt bncti: de M inistros, nombrado y removido
por el presidente de la Nacin, con responsabilidad poltica anc"erCongroso do la Nucin,
quien podr tambin rem overlo m edanle un volo de censura,
1. T ener a su card la adm inistracin .general del puls.

2. Cfeolunr los iiunitûim calos .tlo ls empleados do lu udminislracin, excepto los que
correspondan al Presidente.
3. E jercer.Jas- funciones -y atribuciones que le .delegue el Proaidonto de [u Nacin,
resolviendo en acuerdo de gabinete ciertas m aterias si as lo indicara el lode Ejecuti
vo o por su propia decisin cuando, por su importancia, lo estimo necesario.
4. Coordinar, preparar y convocar las reuniones del Gabinete de Ministros, presidindo
la:! en caso de ausencia del Presidente.
5. En acuerdo de Gabinete de Ministros, decidir el envo al Congreso Nacional del proyecto de
leT ^ F m m iIte rl s y ^
nacional, previa, aprobacin del.EQder.Eiecu.tiyo.
6. H acer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley de presupuesto n acional.
7. E xpedir os actos y reglam entos que sean necein o s para ejercer las facultades que 1c
atribuye este articulo y aquellas que le delegue el presidente de la Nacin.
8. R efrenar los decretos reglam entarios de las leyes, los decretos que dispongan la
prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria a sesiones extraordi
narias y los m ensajes del Presidente que prom uevan la iniciativa legislativa.
9. C oncurrir en form a m ensual al C ongreso N acional, alternativam ente a cada una de
sus cm aras, para inform ar sobre la m archa del gobierno, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 63.
10. Concurrir a las sesiones d el Congreso_v participar en sus debates. pero no votar.
11. U na vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto con los
restantes m inistros una m em oria detallada del estado de la Nacin, en lo relativo a los
negocios de los respectivos departam entos.
12. Producir los inform es y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las
cm aras solicite al Poder Ejecutivo.
13. C um plir las obligaciones que le impone la disposicin relativa a los decretos de
b)
El je fe de Gabinete puede ser interpelado, a los efectos del tratam iento de una
mocin de censura, por el voto de la m ayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cualquiera de las Cmaras, y ser rem ovido por el voto de la m ayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada una de las Cmaras.
* A los efectos de introducir las m odificaciones propuestas se aconseja habilitar la
113
reforma del captulo IV, seccin II, parte segunda de la C onstitucin Nacional, que pasar
a denominarse D el jefe de gabinete y dems m inistros d e l P oder Ejecutivo.
i
* Con el fin de adecuar las atribuciones del Poder Ejecutivo a las m odificaciones
,
sealadas, se a c o r r a tam bin la reform a de los incisos pertinentes del artculo 86^3e la
Constitucin N acional, del m odo que sigue:
.
, Inc. 1 : > el } c fts u p m iio d e la-Nacin, jc fe del Gobierno y responsable poltico de fi
la adm inistracin general del pas,
.*
g
r nc.T S : ...por s solo nombra y remueve al jefe de G abinete y a los, dem s m inistros
del despacho... (el rento del Incito iln tnodifleuclones),
- ,
Supervlmi el ejercicio do lu faeullad dol lefe de..OaklmlB-t)o M inistros
respecto de.lu recaudacin de las rentas de la Nucln y de su inversin con arreglo a la ley
o presupuestos de gasto nacionales,
m
f
Inc. 20; Puede pedir ni jefe de Gabinete de M inistros y n los jefes de todos los ramos
y depuriumetUos de lu adm inistracin y por su conducto a los dems em pleados, los ^
Informes que crea convenientes, y ellos son obligados it darlos.
p
| l l | Reduccin del m um lntojlc prcaLlciitc y ylccpresl<Jcnlo do lu Nuc[n a cuatro i 1aios '"on rcdcccW ir livnvei
]>or un solo periodo, considerando el actuul m andato f5
presidencial como un prim er periodo,
... * Prra~tognir~c5Tos (>l>JctTvos se aconseja la reform a del actual artculo 77 de la

Constitucin Nacional,
C) Com cideiiicm eiue con el principio de libertad de cultos se elim inar el requisito .
confesional para ser presidente de la Nacin.
* Se propone m odificar el artculo 76 de la C onstitucin Nacional en el prrafo j"
pertinente; y el artculo 80 en cuando a los trminos del juram ento.
D) Eleccin directa de (res senadores, dos por la mayor/a y uno por la prim era ; '
minora, por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires, y la reduccin de los ?
mandatos de quienes resulten electos.
i.
a) Fijar el m andato de los senadores en cuatro aos.
4
b) Inm ediata vigencia de la reforma, a partir de 1995, m ediante la incorporacin del ]
tercer senador por provincia, garantizando la representacin por la prim era minora.
* Para llevar a cabo lo arriba enunciado se aconseja la reform a de los artculos 46 y f
48 de la Constitucin Nacional.
c) Una clusula transitoria atender las necesidades resultantes de:
1) El respeto de los mandatos existentes.
2) La transformacin de un sistema de eleccin indirecta de un senador por vez, en uno f t

de eleccin directa de tres senadores a la vez con representacin de la primera minora.
3) La decisin de integrar la representacin con el tercer senador a partir de 1995. f c
A tal fin, los rganos previstos en el artculo 46 de la Constitucin Nacional en su texto de
1853 elegirn un tercer senador, cuidando que las designaciones, consideradas en s u ^ t
totalidad, otorguen representacin a la primera m inora de la Legislatura o de! Cuerpo
Electoral, segn sea el caso,
|'E) Eleccin directa por doble vuelta del presidente y vicepresidente de la Nacin. >.
El presidente y vicepresidente de la Nacin sern elegidos directam ente por el
pueblo en doble vuelta, segn lo establece esta Constitucin. A este fin el territorio ts
nacional conform ar un distrito nico.
j ;;
M
114*'
Jj
La eleccin se efectuar dentro de los dos meses anteriores a la conclusin del

m andato del presidente en ejercicio.
| | La segunda vuelta electoral se realizar entre las dos frm ulas de candidatos ms
votadas, dentro.de los treinta das.
f Sin em bargo, cuando la frm ula que resulte ganadora en la primera vuelta hubiere
obtenido ms del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirm ativos vlidamente
em itidos, sus integrantes sern proclam ados como presidente y vicepresidente de la
Nacin. Tam bin lo sern si hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los
vo to s1afirm ativos vlidam ente em itidos y, adem s, existiere una diferencia mayor a diez
puntos porcentuales, respecto del total de los votos afirm ativos vlidamente emitidos,
so b r la frm ula que le sigue en nm ero de votos.
Jt* * A tales efectos se aconseja la reform a de los artculos 81 a 85 de la Constitucin
Nacional.
$
;Js,F ) La eleccin directa del intendente y la reform a de la ciudad de Buenos Aires.
a) El pueblo de la ciudad de Buenos Aires elegir directam ente su jefe de gobierno.
*
cu<*ad de Buenos Aires ser dotada de un status constitucional especial, que
le reconozca autonom a y facultades propias de legislacin y jurisdiccin.
' # 0 Una regla especial garantizar los intereses del Estado Nacional, mientras la
ciudad de Buenos A ires sea capital de la Nacin.
' H i* *>ara N?v a r a ca*50 estas m odificaciones se aconseja la reforma al artculo 67,
y al sjrtculo 86, inciso 3* de la Constitucin Nacional,
, ^ d ) D isposicin transitoria. Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del
nuevo rgim en de autonom a de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercer sobre la
Capital de in Repblica la facultades establecidas en el Inciso 27, del artculo 67.
f f O ) Regulacin tle la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y
urgencia y procedim ientos pnrn ngilir.ncln del trm ite de discusin y snneln de las leyes,
i&a) Decretos do necesidad y urgencia,
W E l Poder,Ejecutivo no podr en ningn cuso, bajo pena de midtul nhsolula c
Insanable, em itir disposiciones de carcter legislativos que regulen materia penal, tributarla,
electoral o el rgim en de los partidos polticos.
^.C uando circunstancias excepcionales hicieren Imposible seguir los trmites ordina
rios previstos por esta C onstitucin, el ejercicio de atribuciones propias del Congreso por
razones de necesidad y urgencia ser decidido en acuerdo general de m inistros, con el
refrendo dol jofo de gabinete y los reslanics ministros.
f!| | E l Jefe de gabinete, personalm ente y dentro de los 10 (tile/) tifus tic su sancin,
som eter la m edida a consideracin de una com isin bicameral permanente, cuya compo
sicin deber respetar las proporciones de las minoras.
f f 1* Por agregado del inciso 23 al artculo 86 de la Constitucin Nacional.
s ||b ) L egislacin delegada. Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo
s a lv o e n m aterias determ inadas de adm inistracin o de em ergencia pblica y con plazos
fijados para su ejercicio.
f Es necesario el refrendo del jefe de gabinete para el dictado de decretos por el Poder
Ejecutivo que ejerzan facultades delegadas por el Congreso Nacional. Esos decretos se hallan
sujetos al control de la comisin bicameral permanente mencionada en el apartado anterior.
inciso 27,
115
La legislacin delcgnda preexistente que no contenga plazo establecido para su

ejercicio, caducar automticamente a los cinco aos de la vigencia de esta disposicin,
excepto aquella que el Congreso Nacional ratifique expresam ente por una nueva ley.
La caducidad resultante del transcurso de los plazos previstos en los prrafos
anteriores no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.
* Se propone un nuevo inciso agregado del artculo 67 de la Constitucin Nacional.
c) Reduccin a tres las intervenciones posibles de las cmaras.
Ningn proyecto de ley desechado totalm ente por una de las cm aras, podr
repetirse en las sesiones de aquel ao. Ninguna de las cm aras puede desechar totalm ente
un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enm enda
do por la cm ara revisora. Si el proyecto fuese objeto de adiciones o correcciones por la
cmara revisora, deber indicarse el resultado de la votacin a efectos de especificar si
tales adiciones o correcciones fueron realizadas por m ayora sim ple o por las dos terceras
partes de sus miembros. La cm ara de origen podr por sim ple mayora aprobar el
proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o m ediante insistencia de la
redaccin originaria, excepto que las adiciones o correcciones las haya realizado la
revisora con la indicada m ayora de las dos terceras partes. En este ltim o caso el proyecto
pasar al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la cm ara revisora, requi
riendo la cm ara de origen para insistir en su redaccin originaria del voto de las dos
terceras partes de sus m iem bros. La cm ara de origen no podr introducir nuevas
adiciones o correcciones a las realizadas por la cm ara revisora.
* Se postula la reforma del artculo 71 de la Constitucin Nacional.
(I) Proyectoi dosechodo* pnrclnlmonto.

Los proyectos desechados parcialm ente no podrn ser aprobados en la parte restan
te. Sin embargo, las partes no observadas slo podrn ser promulgadas si constituyen
porciones esclndlblcs del texto primitivo, y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la
unidad del proyecto sancionado por el Congreso.
En este caso, ser de aplicacin el procedim iento previsto respecto de los decretos
de ncccsidnd y urgencia,
* Se postuinln reforma del artculo 70 de la Constitucin Nacional.
e) Extensin de sesiones ordinarias del Congreso.
Las sesiones ordinarias del Congreso se extendern entre el I" de marzo y el 30 de
noviembre do cada ao,
* Se propone la reforma del artculo 55 de la Constitucin Nacional.
0
Procedimientos de aprobacin de leyes en general en plenario y en particular en
comisiones; y la com patibilizacin de las posiciones de las cmaras por com isiones de
enlace bicameral. Exclusin de la sancin ficta de proyectos legislativos.
De comn acuerdo se ha resuelto excluir reform as tendientes a introducir la sancin
tcita, tanto en proyectos de leyes de necesidad y urgente tratam iento, como en casos de
proyectos aprobados por una de las cm aras.
* Se propone habilitar el artculo 69 de la Constitucin Nacional a los efectos de
introducir reformas con el sentido y reservas indicados, cuya redaccin quedar librada a
la Convencin Constituyente.
1)6
H) Consejo de la m agistratura.
Un consejo de la m agistratura, regulado por una ley especial, tendr a su cargo la
seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial.
El consejo ser integrado peridicam ente, de modo que procure el equilibrio entre
la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces
de todas las instancias, y de los abogados. Ser integrado, asimismo, por otras personali
dades del mbito acadm ico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.
Sern sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas
inferiores.
2. Emitir propuestas (en dupla o terna) vinculantes para el nombramiento do los
magistrados de los Tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la
adm inistracin do justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarlas.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organi/.acln judicial y todo aquellos
que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin del
servicio de justicia.
* T odo ello por incorporacin de un artculo nuevo y por reform a al artculo 99 de la
C onstitucin Nacional.
I) Designacin de los magistrados federales.
1. Los jueces de la Corte Suprem a sern designados por el presidente de la Nacin
con acuerdo del Senado por m ayora absoluta del total de sus miembros o por dos tercios
de los m iem bros presentes, en sesin pblica convocada a! efecto.
2. Los dems jueces sern designados por el presidente de la Nacin por una
propuesta vinculante (en dupla o terna) del consejo de la m agistratura, con acuerdo del
Senado en sesin pblica en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos.
La designacin de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regir por las
m ism as reglas, hasta tanto las norm as organizativas pertinentes establezcan el sistema
aplicable.
* Por reform a al artculo 86, inciso 5o de la Constitucin Nacional. Las alternativas
que se expresan en el texto quedan sujetas a la decisin de la Convencin Constituyente.
J) Remocin de m agistrados federales.
1. Los miembros de la C orte Suprema de Justicia de la Nacin sern removidos
nicam ente por juicio poltico, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus
funciones, o por crm enes comunes.
2. Los dems jueces sern rem ovidos, por las m ismas causales, por un Jurado de
E njuiciam iento integrado por legisladores, magistrados, abogados y personalidades inde
pendientes, designados de la forma que establezca la ley.
La rem ocin de los m agistrados de la ciudad de B uenos A res se regir por las
m ism as reglas, hasta tanto las norm as organizativas p ertinentes establezcan el siste
ma aplicable.
* Por reforma a los artculos 45, 51 y 52 de la C onstitucin Nacional.
1171
K) Control de la administracin pblica.

.
,
El control externo del sector pblico nacional, en sus aspectos patrim oniales, i
econm icos, financieros y operativos, es una atribucin propia del Poder Legislativo,
i
El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desem peo y situacin
general de la adm inistracin pblica est sustentado en los dictm enes de la A uditora^;
General de la Nacin.
. ,i
Este organism o, coa autonom a funcional y dependencia tcnica del Congreso de lasNacin, se integra del modo que c.siablc/.uu 1 ley que reglamente iu creacin y funcin*'!
miento, que d e b e d ser uprobudu por mayora absoluta de los miembros de cada Cmara ia
presidencia del o rg u n im o c.sid rcscrviidu umi personu propuclu por el principal partido,
de la oposicin legislativa.
i'
|
Tendr i su cargo el control de la legalidad, gestin y auditora de toda la actividad^
de la Admlnlstriicin pblica centrullzada y descentralizada, cuulquiera fuera SU modall-,
dad de organizacin, Iiitervcmlr en el Irmlte de aprobacin o reclin/.o de las cuentas de*
percepcin e Inversin tlu los fondos pblico,
.J ;
* Se propone la incorporneln u trov de un artculo nuevo, en lu Segunda P a rte ,!;
Seccin IV, en un mievo captulo.
L) Establecimiento de mayoras espcclules para lu s u n d n de leyes que modifiquen^
el rgim en electoral y de partidos polticos.
ii i ,
Los proyectos de leyes que modifiquen el rgim en eiecloral y de partidos p o ltlc o ti,
actualm ente vigente debern ser aprobados por mayora absoluta del total de los m iem bros?
de cada una de las cmaras.
/
* Por agregado al artculo 68 de la Constitucin Nacional.
^
LL) Intervencin federal.
La intervencin federal es facultad del Congreso de la Nacin. En caso d e reccso,*
puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional y, sim ultneam ente, convocar al Congreso^
para su tratam iento.
!5>
* Por inciso agregado al artculo 67 de la Constitucin Nacional.
11
-k
'.(?
II. Temas que debern ser habilitados por el Congreso Nacional para su debate por;
la Convencin Constituyente
A) Fortalecim iento del rgimen federal:

: I 1
a) Distribucin de com petencias entre la Nacin y las provincias respecto de lav
prestacin de servicios y en materia de gastos y recursos. Rgim en de coparticipacin. <w
b) Creacin de regiones para el desarrollo econm ico social.
^
c) Jurisdiccin provincial en los establecim ientos de utilidad nacional.1'
d) Posibilidad de realizar por las provincias gestiones internacionales en tanto no,
afecten las facultades que al respecto corresponden al Gobierno Federal, no sean incompa--5
tibies con la poltica exterior que ste conduce y no im porten la celebracin d e tratados d e '
aquel carcter.
j
'fk
* Por incisos agregados y por reformas i incisos del uriculo 67 y a los artculos 1071'
y 108 de la Constitucin Nacional.
'Ja
122
M n m m l ele D e re c h o C o n stitu c io n a l
Se ha dicho que la cultura es a la vezforma de vida, orden y tarea (l>:

a) Entendida como form a de vida consiste en los modos de pensar,
valorar y actuar que junto a las costumbres e instituciones, se trasmiten de
generacin en generacin, y configuran lo que se ha llamado idiosincrasia
popular o genio de un pueblo.
b) Entendida como orden, aparece como la conexin de la naturaleza y las
tendencias humanas con los valores y soluciones propuestos por la sociedad, que
se plasma en un orden social que responde a los fines existenciales del hombre
y en el cual ste puede desarrollarse plenamente".
c) Finalmente, la cultura tambin es tarea por cuanto el hombre se
encuentra con un mundo inacabado que est obligado a construir, y lo hace
a travs de las decisiones tomadas a lo largo de su historia, sobre la base de
lo adquirido, pero permaneciendo siempre abierto al futuro.
*
Visualizada la cultura en esta triple dimensin, se toma inocultable la
ntima vinculacin entre sta y la Constitucin, porque cada una de esas
dimensiones se vincula con el ayer, el hoy y el maana de un pueblo que se
expresan simultneamente en su Constitucin:
a)
La cultura como form a de vida heredada, recibida de la tradicin,
parece casi identificarse con el concepto aristotlico de Constitucin (politia)
() 0 el de Constitucin interna de la doctrina espaola '-11, o el de Constitu
cin real en la doctrina n a c i o n a l I Z s el ayer del pueblo en su Constitucin
como fundamento de su hoy y su maana.
' b) La cultura como orden se manificsla en grado superlativo en la
Constitucin, desde que sta es el fundamento del orden jurdico y ste a su
vez es un elemento necesario del orden sorlnl. lis el orden de hoy, posible
nicamente sobre la base de los presupuestos, principios y valores que
emergen de la historia de ese pueblo.
c) Finalmente, la cultura como torra aparece lambin en la Constitu
cin, en la medida en que sta es siempre un proyecto con miras al futuro:
qu aspira para s esa sociedad; qu metas se propone alcanzar; qu y cmo
' ; ;l
(2) A ristteles, Im poltica, libro 3, Cnp. I.

(3) Xifra Heras, C urso de derecho constitucional, t. I, p. 44.
(4) S am pay, A rturo E., La filo so fa del Uuminismo y la C onstitucin A rgentina de
1853, D cpalm a, 1944, p. 1 y ss..
Las creencias constitucionales
123
desea llegar a ser, desde lo que es y con base en lo que fue. Pedro J. Fras
afirma que una Constitucin, en especial su prembulo, contiene el imagina
rio de esa sociedad, "o sea, las representaciones mentales depositadas en
nuestra memoria colectiva. Nos imaginamos as. Si no es nuestro presente,
es nuestro futurable" (5).
Es claro entonces que bajo las formas del texto escrito de una Constitucin
subyacen los contenidos de la cultura de la sociedad. Es precisamente su propia
cultura lo que acta como elemento unificador que hace que ese conjunto de
hombres sea una sociedad y lo que le da su identidad como tal. En definitiva es la
cultura lo que constituye en sociedad a ese grupo de hombres.
Dice Bidart Campos que "los hombres que conviven no pueden estar
de acuerdo en todo, pero para convivir tampoco pueden estaren desacuer
do en todo' (6).
Entonces, dentro del conjunto de contenidos de la cultura de una
sociedad, aportados por la tradicin y compartidos en mayor o menor medida
por el conjunto de la comunidad, podemos distinguir un grupo conformado
por aquellos principios y valores, que por el principio de justicia que
expresan, han sido asumidos por la sociedad como fundamentales en cuanto
sirven de base o presupuesto de la misma convivencia social y, por lo tanto,
de la organizacin de la sociedad.
Nos referimos a una determinada concepcin del hombre, del mundo
y de la vida que perfilan una cierta cosmovisin propia de l c u l t u r a de
esa sociedad, y a la vez determinan las pautas bsicas de las relaciones
que se dan en clin, de los hombres entre s y de stos con la comunidad.
As por ejemplo, c! deber de respetar la vida de los dems hombres, o sus
bienes, o el de contribuir al bien comn, e! reconocimiento de la autori
dad en la sociedad y las exigencias para su legitimidad, tanto en su origen
como en su ejercicio, etctera.
Los miembros de esa sociedad hacen suyos los principios, valores y
pautas que conforman.ese ncleo, no tanto en base a una elaboracin
intelectual -aun cuando sta pueda formularse a posteriori- sino ms bien
por impulso de su sentido de pertenencia al grupo. De ah que Csar Enrique
(5) Fras, Pedro J., Las nuevas constituciones provinciales, D cpalm a, 1989, p. I.
( i) Bidart Cam pos, G erm n y H errcndorf, F. Daniel, La C onstitucin com o proceso
asociativo',Ln Ley, ao LUI, N 118, 21/6/89.
r
124
Romero dijera de ellas que adquieren categora de dogma, esto es, no

requieren demostracin fctica: se cree porque se cree. A lo cual podra
mos agregar que se cree porque se pertenece, a una determinada comuni
dad con su propia historia, de su propia tradicin y su propia cultura.
Tales caracteres hacen que esa sociedad le asigne a ese ncleo, o
mnimo de cultura en marcha, al decir de Parsons, el carcter de irrenunciable y por lo tanlo no negociable.
Femando Martnez Paz advierte sobre la necesaria existencia de este
"ncleo de valores no negociables que garanticen y orienten la vida de las
personas y la sociedad", el que -afirma- no puede reemplazarse por lili consenso
formal acerca de valores relativlzados o diluidos, que suele terminar en
solidaridades ficticias o en un aliento a la manipulacin del consenso " l7).
Ese ncleo no negociable entonces es colocado por l sociedad fuera de
todo debate o discusin, no necesita buscar sustento en adhesiones ms o
menos forzadas de grupos o sectores sino que es reconocido espontneamen
te como un mnimo de presupuestos bsicos y previos a toda discusin, Por
esa razn no es negociable.
Ahora bien, dijimos ya que el hombre construye da a da su mundo y que
a esa tarea la realiza en la historia. Esto significa que cada generacin recibe de
la anterior su patrimonio cultural por va de la tradicin y la trasmite a su vez a
la generacin que le sucede, no sin antes haberle dado su propia impronta en un
proceso que importa someter a prueba en la propia vida y tras esa verificacin
existencial, hacer que esos valores sean ms vivos, actuales y personales (li).
El hombre realiza en la historia un proceso individual y social de
bsqueda de la verdad acerca de su propia naturaleza, de sus fines existenciales
y de las condiciones necesarias para alcanzarlos y desarrollarse plenamente.
Este proceso no responde necesariamente a una evolucin lineal y acumulativa.
De ah que el grado de diverso conocimiento -ms o menos defectuoso pero
nunca perfecto- de esa verdad y el grado diverso de aplicacin de ese conocimien
to, trae como consecuencia la diversidad que registran entre s las distintas
culturas, como tambin los distintos momentos en la vida de cada una de ellas, en
sus respectivos repertorios de principios, valores y creencias fundamentales.
(7) M artnez Paz, Fernando, Edttcacum y so c ied a d abierta, La Voz del Inlcrm r.
C rdoba. 25/1W 2 .
(8) E ncclica C entessim us Annus, Cap. V, par. 50.
125
Ello explica cmo y por qu ha sido posible que algunas sociedades,

tanto en el pasado remoto como en el muy reciente, hayan admitido como
legtimas ciertas conductas que hoy percibimos como repugnantes a la
conciencia moral natural (esclavitud, tortura, intolerancia, etctera) y cmo
an hoy vemos sociedades que se jactan de avanzadas e incurren en contra
dicciones semejantes, aunque quizs ms sutiles.
A diferencia de los otros seros, el hombre no est sometido en forma
ciegu y futid a la naturaleza, porque posee siempre la cupacidad de
autodelerminarse en virtud de sus dones nulurules de razn y voluntad libre
que le permiten construir, reformar o destruir su propio m undo<V).
Cada sociedad construye su particular y concreta cultura a travs de la
historia, pero todas lo hacen sobre lu base de la naturaleza humana que es
una c inmutable, Por eso podemos decir con Pedro J. I3rfas que "ni una
cultura fundada en la naturaleza ni una cultura fundada en la historia son
ajenas al hombre: porque el hombre dirtS la ltima palabra y el hombre es
naturaleza y es historia"
Aparece entonces, como producto de este proceso, la cultura como
elemento unificador e individualizado de cada sociedad. Y dentro de la
cultura, el conjunto de convicciones que la sociedad ha asumido corno
irrenunciables o no negociables. Que son fundamentales, porque sirven de
base o fundamento a las relaciones de convivencia y organizacin social y
son supremas, porque toda conducta humana y aun la legitimidad de toda
autoridad, sern valoradas y aceptadas o rechazadas en base a ellas. En este
sentido seala Snchez Viamonte que aun en la antigedad, las formas
polticas de mxima concentracin de poder conocidas como fueron los
estados teocrticos de Oriente (India, Babilonia, etctera), reconocan la
existencia de una voluntad superior que se impona a todos los miembros de
la comunidad, aun al rey, ya que ste no era visto sino como un ejecutor de
la voluntad divina y, por lo tanto, deba sujetarse a las leyes divinas
contenidas en los libros sagrados, porque de ellas dependa la misma legiti
midad de su poder<M). No caben dudas que esos libros sagrados expresaban
el ncleo no negociable de la cultura de esos pueblos.
{')) M artille/ laz, Fem ando, Introduccin..., p. 301.

( |0 ) l'VtiiN, IVdro J., Siihiv iiinlrr y sociedad, IJN.S.T.A., Tucunirtil, 1983, p. 13,
( 1 1) Sanche/. Viamonte, El p o d e r constituyente.
118
B) Autonom a m unicipal.
* Por reforma al artculo 106 de la Constitucin Nacional.
:> C) Posibilidad de incorporacin de la iniciativa y de la consulta popular como
m ecanism os de dem ocracia sem idirecta.
* Por habilitacin de un artculo nuevo a incorporar en un captulo segundo de la
Prim era Parte de la C onstitucin Nacional.
Sl D) Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designacin de ciertos
funcionarios de organism os de control y del Banco Central.
i * Por nuevo inciso al artculo 86 de la Constitucin Nacional.
S E) Actualizacin de las facultades del Congreso previstas en los artculos 67 y 86 de
la C onstitucin Nacional.
'y F) E stablecer el defensor del pueblo.
* Se postula su incorporacin por un artculo en la Segunda Parte, en el nuevo
captulo.
G) M inisterio pblico com o rgano extrapoder.
;;: * Por habilitacin de un artculo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo
captulo.
J; H) Facultades del C ongreso respecto de pedidos de inform es, interpelacin y
com isiones de investigacin.
; s'-ji * Por reform a al artculo 63 de la Constitucin Nacional.
Institutos para ln Integracin y Jerarqua de los tratados Internacionales.
" f : * Por incisos nuevos al artculo 67 de la Constitucin Nacional.
. .. * J) Garantas de la dem ocracia en cuanto a la reculacin constitucional de los
partidos polticos, sistem a electoral y defensa del orden constitucional,
Por habilitacin do artculos nuevos n Incorporar en el captulo segundo de la
Prrnrn Parte de la Constitucin Nacional.
11
K) Preservacin del medio ambiente,

1
* Por habilitacin do un artculo nuevo a Incorporar cu el captulo jrnundo de la

Parte de la Constitucin Nacional.
N ? L) Creacin de un C onsejo Econm ico y Social con enrrieler consultivo.
Por habilitacin de un artculo a Incorporarse en la Scun<la Pune, en el nuevo
captulo.
. LL) Adecuacin de los textos constitucionales a fin tic garantizar la Identidad tnica
Primera
y cultural do los pueblos indgenas.

.i. * Por reform a al artculo 67, Inciso 15 de la Constitucin Nacional.
M) Defensa de la com petencia del usuario y del consum idor.
* Por incorporacin de un artculo nuevo en el captulo segundo de la Primera Parte
de la Constitucin Nacional.
=,; N) Consagracin expresa del hbeas corpus y del amparo.
K '* Por incorporacin de un artculo nuevo en el captulo segundo de la Primera Parte
de la Constitucin Nacional.
) Im plem entar la posibilidad de unificar la iniciacin de todos los mandatos
electivos en una misma fecha.
* Por habilitacin de una clusula transitoria en la Constitucin Nacional.
119
III. Mecanismos Jurdicos y polticos para garantizar ia concrecin de los acuerdos

A. La declaracin de necesidad de reform a constitucional indicar en un artculo o
en un anexo, la totalidad de las reform as incluidas en el Ncleo de Coincidencias Bsicas
que debern ser consideradas de una sola vez, entendindose que la votacin afirm ativa ha
de decidir la incorporacin constitucional de la totalidad de los preceptos propuestos, en
tanto que la negativa ha de im portar el rechazo en su conjunto de dichas reform as y la
subsistencia de los textos constitucionales vigentes.
B. La Convencin Constituyente se reunir con el nico objeto''de introducir las
reformas al texto constitucional incluidas en el Ncleo de Coincidencias Bsicas y para
considerar los temas que debern ser habilitados por el Congreso Nacional para su febate
conforme ha quedado establecido en el presente acuerdo.
C. La declaracin de necesidad de la reform a establecer la nulidad absoluta de
todas las m odificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convencin C onstitu
yente apartndose de los trminos del presente acuerdo.
D. Ambos partidos adoptarn los recaudos internos tendientes a asegurar el cum pli
miento de estos acuerdos por sus respectivos convencionales constituyentes.
Buenos Aires, 13 de diciem bre de 1993.
C A P IT U L O IV
LA S C R E E N C IA S C O N S T IT U C IO N A L E S
Guillermo E. Barrera Buteler
!!'
Sumario: I. Las creencias constitucionales, 2. Creencias conslilucionalcs o
ideologa. 3. Crccncius c ideologa en la Constitucin Argentina, 3.1. Los
orgenes. 3.2, Principios y valores fundamentales en las sociedades coloniales, a)
Dignidad del hombre. I>) Espritu igualitario, c) Naturaleza y origen del poder
poltico, d) Localismo. 3.3. Los cambios en el siglo XVIII, 3,4. Ln emancipacin/
3.5. Las ideologas cnlre 1810 y IH30, 3,6, Federales y unitarios, 3.7, La poltica
constilucional de Juan Manuel de Rosas. 3.8. La Generacin do 1837 y Albcrdl,
3.9. La Constitucin de 1853. 3.10. Creencias constitucionales c ideologas en las
reformas conslilucionalcs. 4, Caracteres y tipologa de la Constitucin argentina
5. Sistematizacin de la Constitucin argentina. 6. Prembulo, 6.1, Su funcin
6.2. Sus contenidos. 7. La ideologa de la Constitucin u travs de la jurispruden
cia de la Corte Suprema de Justicia.
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1. LAS CREENCIAS CONSTITUCIONALES
Encarar el estudio del derecho constitucional tomando como su nico

objeto a la norma suprema del ordenamiento jurdico estatal, sera un error que
nos llevara a analizar slo un aspecto parcial y limitado de nuestra disciplina.
En primer trmino, debemos destacar que la Constitucin as en
abstracto no existe. Existen las constituciones, tantas como sociedades hay.
Cada una de ellas es como es, y no de otra manera, no por una decisin
caprichosa de quienes tuvieron a cargo la tarea de redactarla, ni tampoco
nicamente de quienes tuvieron en su momento el poder poltico para <
decidirlo, sino -principalmente- como resultado del proceso dinmico por el * -V
cual esa sociedad crea su propia cultura.
En efecto, toda Constitucin se apoya sobre una determinada realidad
cultural, y sin lugar a dudas se nutre de ella porque es sta la que le da sus ;
contenidos.
( I) M artnez Paz, Fernando, Introduccin a l derecho, D cpalm a, 1985, p. 308.
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M a n u a l (le D c ie c h o C o n stitu c io n a l
Dado que este conjunto de convicciones comunes compartidas, aparece

revestido de los caracteres de fundamental y .supremo, y es base de
sustentacin de todo e! orden jurdico, aun de la propia Constitucin, en lo
sucesivo y por razones didcticas lo denominaremos genricamente como
creencias constitucionales.
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2. CREENCIAS CONSTITUCIONALES E IDEOLOGIA
Csar E. Romero define a la ideologa poltica como el conjunto de

ideas, convicciones, p rejuicios e, incluso sentimientos sobre el modo de
organizacin, el ejercicio y objetivos del poder poltico en a sociedad" <l2).
El citado autor menciona entre los caracteres de la ideologa poltica los
siguientes:
a) Se trata de un conjunto de ideas y creencias interrelacionadas que
constituyen un sistema;
b) Existen en quienes adhieren a ella el convencimiento de su verdad,
justicia y utilidad, a tal punto que sta pueda adquirir las caractersticas de
un mito y aun llevar al fanatismo ideolgico;
c) Es dinmica, en cuanto moviliza hacia la accin poltica con el
objeto de imponerse en la sociedad;
d) Se integra en gran medida por elementos emocionales, lo que permite
firmar quo huy en ella una Importante dosis de irracionalidad;
e) Por ese ingrediente emocional c irracional que la caracteriza, se vale
de smbolos pnra su accionar (marchas, gestos, banderas, escudos, colores,
palubras, etctera),
Cumulo se sondea en lo que subyace bajo las Cormas de un texto
constitucional, es frecuente buscar las explicaciones slo a travs del con-,
ccpto de (leolofifn, Sin embargo parece necesario distinguir eslu nocin de la
do creencias constitucionales entendida como ciiuivulcntc a esc ncleo
cultural no negociable al que nnc ln-imt r ^ r i d o en el punto anterior.
Cultura e ideologa tienen en comn el proporcionar una cierta
cosmovisin en base a un conjunto de principios, valores y creencias. Sin
embargo existen ciertas notas caractersticas que las diferencian con bastan-
(12) Rom ero, Csar F,., Introduccin al dcrcchn constilucionri!, 7.;iv;iln. 1975, p. 131
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Lns creencias constitucionales
127
te nitidez. El profesor chileno Juan A. Widow sostiene que la mentalidad

ideolgica "aparece con form as definidas en el siglo XVIU y seala entre
sus caractersticas el ser un universo lgico cerrado, que no pretende
interpretar la realidad humana sino imponer un modelo o proyecto al que
se asigna a priori el carcter de verdadero y absoluto, en el cual deben
hallar respuesta todos los problemas humanos, a tal punto que se conside
ra que si para algo no la tiene, eso no existe <l3).
En primer trmino, segn lo hemos dicho ya, las ideologas, en tanto
ideas en accin, quieren imponerse en la comunidad y sus adherentes harn
cuanto est a su alcance para imponerla a los dems. La cultura, por el
contrario, no quiere imponerse, se impone por s misma sobre la base de la
espontnea -y en la mayora de los casos inconsciente- adhesin de los
miembros de la comunidad que la construyen da a da.
Por esa razn, mientras la cultura -y con ella las creencias- aparece
como un factor de cohesin social, como elemento unificador, las ideologas,
en su lucha por imponerse en la sociedad, generan divisiones entre partida
rios y adversarios.
Es cierto que una ideologa puede llegar a imponerse en una sociedad c
impregnar a la cultura con sus principios, creencias y valores. Pero aun as
parece imposible diferenciar a la cultura influida por la ideologa, de la
ideologa misma. La primera seguir siendo factor cohesionante en la socie
dad, mientras que la segunda seguir teniendo su c o n d i c i n d e p a r c i a l i d a d y
una mayor dosis de intolerancia.
La ideologa puede dar fundamento a un conjunto de normas o a un
conjunto de vigencias fIcticas impuestas por la fuerza -sea la de las armas o
la de otras .circunstancias que no por ms sutiles son menos compulsivas|kto slo la cultura puede ser el fundamento de la Constitucin real de un
pueblo, entendida sta como su particular modo de ser.
Los fenmenos de este fin de siglo en lo que fuera la Unin Sovitica
parecen demostrarlo, en cuanto nos muestran un resurgir de las culturas
nacionales coincidente con el derrumbe de una colosal estructura de poder
montada sobre una ideologa, que pareca haberlas uniformado.
Las ideologas tienen adherentes, que pueden ser muchos o pocos y
segn ese nmero, ser mayor o menor su influencia en la sociedad, pero en
(13)
W idow , Juan A., FJ orden poltico v as ideologas. Revista de Derecho Pblico,
Universidad de Chile, N 41-42, cncro-dicicm brc, 1987.
128
Manual de D crediu Constitucional
todo caso se trata siempre de individuos o grupos dentro de la comunidad. La

cultura social y su ncleo no negociable que conforma las creencias consti
tucionales es patrimonio comn de toda la sociedad.
Un hombre o un grupo de hombres pueden tener ideologa, las socieda
des tienen su cultura y sus creencias.
Podemos distinguir entonces entre ese ncleo no negociable, de princi
pios, creencias y valores de una sociedad, por una parle y, por lu otra, la
ideologa que inspir a los redactores de un lexto constitucional, o al grupo o
sector poltico o social que detentaba el poder al momento de sancionarse la
Constitucin. No necesariamente coinciden.
Naturalmente no se traa de compartimentos estancos sino de dos
realidades que, si bien diversas, se encuentran profundamente relacionadas y
se interaclan imituamenie.
La cultura influye sobre la ideolonfa. porque el partidario de sta ser
siempre una persona inmersa, quiralo o no, en una determinada cultura, y
por ende receptar los postulados ideolgicos desde su concreta situacin
cultural, desde la perspectiva y bajo el tamiz de la cultura de su sociedad.
Por otra parte, el hecho de que el idelogo deba actuar soore una
concreta realidad sociocultural y no sobre una tabula rasa, condiciona -ms
all de sus convicciones personales- su accionar poltico concreto, en cuanto
debe adecuar sus propuestas a la realidad.
Sin embargo la cultura es tambin influida por las ideologas va que.
segn lo hemos dicho, la prdica ideolgica, el predominio de alguna ideologa en el sistema educativo o en las instituciones vigentes, puede hacer-v de
hechol o h a c e - que algunos postulados ideolgicos terminen incorporndose
a la cultura y aun a su ncleo no negociable, en la medida en que resulten
compatibles con la concepcin del hombre, del mundo y de la vida y con el
sentido de justicia propios de esa sociedad. Ello no es ms que una conse
cuencia del carcter histrico de la cultura.
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CREENCIAS E IDEOLOGIA EN LA CONSTITUCION t , . ^ .
ARGENTINA
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Segn lo expresado, el mtodo para investigar acerca del conjunto de

ideas, creencias, principios y valores que configuran la fuerza de nuestro
129
rgimen constitucional, es decir las energas espirituales que lo han creado

y lo animan, para decirlo con palabras de Hauriou, debe tener en cuenta los
siguientes aspectos: a) Los elementos que fueron conformando la cultura de
la sociedad argentina en las tres dimensiones ya mencionadas (formade vida,
orden y tarea); b) Las ideologas que influyeron en el proceso de construc
cin del derecho nacional argentino, a travs de sus protagonistas ms
destacados (gobernantes, dirigentes, pensadores, juristas, etctera) y c) la
nterrelacin y recproca influencia entre los elementos mencionados en los
puntos anteriores.
Por otra parte, dado que la sancin y vigencia efectiva de la Constitu
cin Nacional ex ei resultado de un proceso que se da en la historia, el
anlisis debe necesariamente hacerse desde esa perspectiva, comenzando por
los orgenes de la sociedad argentina, o mejor dicho de las sociedades que
terminaron formando parte de sta y pasando por las sucesivas etapas del
proceso histrico que culmina con la sancin de la Constitucin de 1853 y
las que, con posterioridad, levan a las sucesivas reformas constitucionales
de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994.
3.1. Los orgenes
Resulta necesario entonces remontamos a la poca de la conquista y

poblamiento de nuestro territorio (siglo XVI y principios del siglo XVII), ya que
es entonces cuando aparecen como nuevas realidades las sociedades hispanoindianas, resultado de la confluencia de la tradicin cultural hispana y las de las
diversas etnias indgenas. La expresin confluencia, utilizada por Flix Luna
para referirse a este fenmeno nico que se produce en la Amrica espaola
parece ser la que mejor refleja las caractersticas de ese acontecimiento en el que
dos entidades que son distintas, que marchan separadamente, en algn
momento dan origen a una cosa totalmente nueva". Sostiene el autor que "en
algn momento... hubo espaoles, hijos de espaoles... que se sintieron india
nos... que ellos eran, no indios, pero tampoco espaoles. Que no participaban
totalmente de ninguna de esas dos grandes vertientes. Que eran otra cosa, que
eran el resallado de esa confluencia" (M).
( I 'l ) ! ,iin;i. IVIix. ('un liinirinx en l'.vnnyilizm'iihi y riillnrn tic A m rica,
Cl>a, 1992, p. 48.
Advoctltus,
130
Mnnun! (Je Derecho Consliliicion;i)
El espaol traa a estas tierras todo el bagaje cultural de la Espaa del

siglo XVI, del siglo de oro, de la Espaa primersima potencia europea, que
luego de haber consolidado su unidad en una lucha de ocho siglos contra los
moros, que culmina con la toma de Granada en 1492, se asla del resto de
Europa y se mantiene ajena a la reforma protestante, a las guerras religiosas
y a las nuevas ideas que convulsionaban a Europa, con el declarado propsi
to de mantener la pureza de su fe y sus costumbres. Espaa encuentra en la
tarea de evangelizar las Indias la misin histrica que reemplazara la idea
fuerza de ia lucha contra el moro infiel que haba constituido el elemento
unifcador sobre el cual consolid tempranamente su unidad nacional.
Octavio Paz destaca que las grandes diferencias entre la colonizacin
latina y la sajona "nacen de opuestas actitudes ante la religin tradicional
de Occidente, el cristianismo... en tanto que los ingleses fundaron sus
comunidades para escapar de una ortodoxia, los espaoles las establecan
para extenderla. En un caso el principio fundador fu e la libertad religiosa;
en el otro la conversin de los nativos a una ortodoxia y a una Iglesia. La
idea de evangelizacin no aparece entre los colonos ingleses y holandeses,
la de libertad religiosa no figura entre las que. moveran a los conquistado
res espaoles y portugueses" (13!,
Espaa trajo entonces, con la cultura castellana, entroncada en la
tradicin grecorromana, una concepcin trascendente del hombre, del mundo
y do la vida proveniente de 1 tradicin judcocrisiunu y una religiosidad que
impregnaba todos los aspectos de la vida, potenciada en el caso de la
Conquista por cuanto era precisamente en la misin evaii|el/,adora donde
encontraba su justificacin y su fucr/.n espiritual como empresa nacional, sin
desconocer, claro est, el afn de riquezas como motivacin personal, a
veces desmedido y no siempre satisfecho.
Las diversas elnias indgenas con las que se encontraron los conquista
dores, no obstante sus manifiestas diferencias culturales, tenan en comn un
profundo sentido de religiosidad, entendido como esa. fascinacin ante lo
divino y temor frente al ms all que surgen cuando el hombre, percibe el
misterio de la trascendencia. Por eso la religiosidad cristiana sintoniz con
Las creencias constilucionnlcs
131
la aborigen y naci as un estilo original de piedad popular caracterstico

de este continente
De tal manera, al mestizaje tnico producido por la unin de los
conquistadores con las mujeres nativas en forma de concubinato, amanceba
miento y aun de matrimonio, se sum el ms decisivo an mestizaje cultural.
Se ha dicho que la sntesis cultural del barroco mestizo hispanoamericano
tuvo un fundamento religioso" tl7).
Esta confluencia cultural fue producindose en cada una de las comu
nidades surgidas en los distintos asentamientos fundados por cada una de las
tres corrientes colonizadoras del noroeste hasta Crdoba, la de Chile, en la
regin cuyana y la del Ro de la Plata en el litoral, desde Buenos Aires hasta
Asuncin. Cada una de ellas responda a centros de poder diferentes y
existan matices importantes en su respectiva conformacin social y cultural.
3.2. Principios y valores fundamentales en las sociedades coloniales

Pueden descubrirse ya en las primeras sociedades coloniales de lo que
es hoy el territorio argentino, un conjunto de principios y valores comunes
que veremos reafirmados luego en las distintas etapas del proceso histrico,
lis cierto que muchos de ellos aparecen como verdades aceptadas en un plano
terico y nun receptadas en la legislacin, pero no siempre correspondidas en
los comportamientos reales y concretos, que exhiben a veces profundas
contradicciones. Sin embargo esa crtica no es exclusiva de este perodo
histrico, sino ms bien una regla universal del comportamiento humano.
a)
Dignidad del hombre: La idea del hombre como imagen y semejan
za de Dios y 1 conviccin sobre su filiacin divina, propia del cristianismo,
sin lugar a dudas influy de manera decisiva en la conformacin del esquema
cultural y de las creencias constitucionales. La persona humana pasa a ser
as sujeto natural de derechos que nadie puede violar.
(lfO P rc z del V iso, Ignacio, Sln 500 aos. La N acin, 20/11/92.

(17)
M orando, Pedro, La religiosidad com o patrim onio cuitaraI dei Barroco, La
Nacin, 9/10/92.
132
Este principio se ve reflejado en la condicin jurdica reconocida a los

indios que, lejos de autorizar su sometimiento a esclavitud o exterminio,
como ocurri generalmente en otros fenmenos de conquista y colonizacin,
deban ser " instruidos en nuestra Santa Fe Catlica, muy bien tratados,
amparados, defendidos y mantenidos en justicia y libertad, como sbditos
y vasallos nuestros" (Recopilacin de 1680, Tt. X, ley 3). El indgena era
considerado entonces un sbdito de la corona, aunque necesitado de amparo
y proteccin. Su situacin era equivalente a la de un menor o un incapaz.
La violacin en los hechos de los altruistas y paternales principios de la
legislacin gener speras disputas y conflictos, en los que se destac la
intervencin de Fray Bartolom de las Casas en defensa de los indgenas, en
donde se deduce que, a pesar de todo, el principio estaba instalado en la
conciencia moral. Por otra parte, la experiencia de las misiones jesuticas en
las mrgenes superiores de los ros Paran y Uruguay constituy sin duda un
modelo de respeto a la dignidad personal del indgena.
Lamentablemente no puede decirse lo mismo respecto de la situacin de los
negros, cuyo sometimiento a la esclavitud aparece como una grave incongruen
cia inconcebible si la analizarnos desde las pautas de nuestro tiempo.
b)
Espritu igualitario: Del reconocimiento de la dignidad natural del
hombre deriva un campo propicio para el desarrollo de un espritu igualitario,
que result favorecido por la solidaridad que generaba el compartir las duras
exigencias de las condiciones de vida de los primeros tiempos de la conquista.
Decase entonces que en Indias vale ms la sangre vertida que la heredada.
Afirma Tay Anzotegui que "La sociedad indiana del siglo XVI, nueva y fresca
an, presentaba un espritu igualitario que desconoca en general el menospre
cio de clases...la estructura estamental existente en la pennsula apareca
ablandada, los prejuicios dejados a un lado o disminuidos y las fronteras que
separaban a los grupos sociales no eran infranqueables" (l8).
Este espritu igualitario se manifiesta en el marcado mestizaje, al que
ya hemos hecho referencia. Los propios hijos y nietos de personas encumbra
das eran mestizos y tenan ascendientes mestizos, por lo que no les result
difcil a stos ocupar lugares destacados en la sociedad. Luca Glvez seala
(18)
T ay AiVioAlegui, Vctor y M nrlirc, Eduardo, H istoria tie las instituciones
argentinas, M acclii, 1975, p. 209.
133
el origen mestizo de prominentes figuras de nuestra historia, entre ellas el

primer poeta argentino Don Luis de Tejeda, el Den Gregorio Funes y el
mismo Domingo Faustino Sarmiento 9>.
Por otra parle, si bien es cierto que posteriormente se produjo en Indias
una lenta pero progresiva decadencia de ese espritu igualitario, ese proceso
fue mucho menos marcado en lo que es hoy el territorio argentino que en
oirs zonas de los dominios espaoles en Indias, porque ramos un arrabal
del Virreinato del ler, un extremo sur poblado por los grupos humanos
mds primitivos de Amrica, y por otra parte, en estas tierras sin oro ni plata,
la realidad oblig a muchos autnticos y pretendidos hidalgos a recurrir al
comercio y a otras labores para poder vivir conforme a su condicin.
c)
Naturaleza y origen del poder poltico: La amplia difusin que
tuvieron en estas tierras las teoras de la neoescolstica espaola, principal
mente de Francisco Suflrez, a travs de su continuada enseanza en las
universidades de Crdoba, Cluiquisaca y Charcas, donde estudiaron la
mayora de los gratules protagonistas de nuestra historia, y tambin a travs
de la permanente prdica de los jesuitas, tuvo decisiva influencia para
establecer en la cultura de aquellas sociedades coloniales una determinada
concepcin acerca de la naturaleza y origen del poder poltico.
Afirma Surez que todo poder viene.de Dios a la comunidad que, como
cuerpo moral es la nica que tiene naturalmente poder y dominio sobre sus
miembros: mediante un pacto se constituye el Estado y tambin mediante un
pacto se determina la forma de gobierno y las personas que han de ejercerlo;
los sbditos se obligan mediante el pacto a obedecer a la autoridad, pero sta
a su vez se obliga a ordenar el ejercicio de su poder al bien comn.
Aparece claro entonces que todo gobernante recibe su potestad de la
comunidad (legitimidad de origen) y que sta no es absoluta sino que, por el
contrario, debe ejercerse slo con miras a la consecucin del bien comn
(legitimidad de ejercicio).
Por otra parte, la compleja estructura de gobierno de Indias haca que
ningn mandatario, ni los virreyes, ni las audiencias, ni los cabildos, ejercie
ran todo el poder: todos eran controlados desde el Consejo de Indias o, a
veces, por el rey directamente y, a la vez, las distintas autoridades residentes
(10) Gilvi:/., Luca, ub. cit.,
;
f
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if :
.y
;f
en Indias tenan facultades para controlarse recprocamente(M). Ello gener

]a idea de un poder limitado sustancial y formalmente.
d)
Localismo: El sistema de gobierno establecido por Espaa en l
Indias durante el reinado de los Austrias, haca coexistir autoridades de
gobierno indiano desde la pennsula (el rey, la Casa de Contratacin y el
Consejo de Indias), con autoridades residentes en Indias (adelantados, virre
yes, gobernadores, tenientes de gobernador) y con un sistema de gobierno
local de las ciudades ejercido por los cabildos que, segn Joaqun V.
Gonzlez "representan un poder distinto, formado por funcionarios que se
elegan en las mismas ciudades y pueblos, los cuales tenan del rey sus
cartas y privilegios semejantes a las ciudades y pueblos de Espaa, desde
donde fueron trasplantados a las colonias de Amrica con el espritu y las
costumbres de los primeros conquistadores y pobladores" m). Esta incipente forma de autogobierno de las ciudades, que reconoce su filiacin de
los fueros y cartas pueblas, tuvo an mayor importancia en aquellas ciudades que no eran asiento de autoridades superiores, ya que las distancias y
dificultades de comunicacin hacan que de hecho los cabildos ejercieran un
margen de atribuciones ms amplio. Fue generndose as en los pobladores
de las ciudades hispanoindianas del actual territorio argentino un marcado
celo en la defensa de su gobierno local.
3.3. Los cambios en cl siglo XVIII
En el siglo XVIII se produce en Espaa el cambio de la casa reinante.

La dinasta de los Austrias es reemplazad ti por la de los Borhones, de origen
francs.
Espaa, y con ella las Indias, que haba permanecido cerrada en su
propio universo cultural y preservada de toda influencia de la reforma
protestante, de las guerras de religin y de las ideas racionalistas e iluininistas
que venan convulsionando a Europa, se abre a esa influencia y se instala el
despotismo ilustrado.
(20) Frontera, Carlos. El sistem a institucional hispano-ituliana, en Evangclizacin

y cultura de A m rica, A dvocatus, Cba., 1992, p, 129 y ss.<
(21) G onzlez, Joaqun V., M nnual de la Constitucin A rgrntina, O bras com pletas,
cd. ordenada por el Congreso de la N acin, Bs. As.. 935, l. 3, p. 28.
135
Se establece para Indias un sistema administrativo de mxima centrali

zacin, se expulsa a la Compaa de Jess y se prohbe la difusin de las
doctrinas de Surez, contrarias al sistema absolutista que se quera imponer.
3.4. La emancipacin
El movimiento emancipador iniciado en mayo de 1810 recogi los

mismos ideales fundamentales que conformaban el ncleo cultural, las
creencias constitucionales de la sociedad colonial (ver punto 3.2) y se
nutri de ellos.
El debate del Cabildo abierto del 22 de mayo es rico en este sentido:
a) La concepcin suareciana acerca de la naturaleza y origen del poder
se pone de manifiesto en la argumentacin de Castelli acerca de que la
caducidad de la autoridad del rey haba provocado la retroversin de la
soberana a los pueblos.
b) La utilizacin del plural pueblos en cuanto sujeto titular de la
soberana y la teora de la gestin de negocios esgrimida por Paso para
justificar la actuacin de Buenos Aires tomando decisiones en la emergencia
en calidad de hermana mayor y sujeta a la posterior aprobacin de las
restantes provincias, son una exteriorizacin del sentimiento localista men
cionado anteriormente y germen del federalismo.
c) Aparece aqu, ntimamente vinculado con la concepcin acerca del
poder y con el federalismo, el principio representativo, cuando se resuelve
(tic la Junta de Gobierno n crearse se encargara del mando "mientras se
congregan los diputados que se han de convocar de las provincias interio
res para establecer la forma de gobierno que corresponde".
Sin perjuicio de diversas medidas adoptadas a partir de la Constitucin
de la Primera Junta (ej. Reglamento de Supresin de Honores), correspondi
a la Asamblea de 1813 llevar adelante los ideales de dignidad del hombre y
de igualdad. As el Decreto de Libertad de Vientres, la abolicin de tormen
tos y la extincin de ttulos de nobleza.
Obviamente, a los referidos principios se agrega ahora el ideal de indepen
dencia que comienza a cobrar fuerza a partir de 1813 y se concreta en 1816.
No puede omitirse en esta etapa, una mencin a la figura de Jos
Gervasio de Artigas, caudillo de la Banda Oriental, de quien ha dicho Bidart
Campos: "Si dentro del protagonista annimo de a Revolucin -que fue el
136
pueblo- hemos de hallar el personaje vital que la representa con la

madurez de un pensamiento elaborado y la organizacin de un programa,
no nos cabe duda que el hombre de la Revolucin de Mayo es Artigas,
porque es ste quien expresa con anticipacin clarividente el genuino
ideal republicano y federativo (22).
Hay quienes han pretendido ver en los sucesos de la emancipacin una
especie de consecuencia colateral o efecto de arrastre de la Revolucin Francesa.
Conciben a tal fin una suerte de corte de raz en mayo de i 810 donde el alma del
pueblo gestada en un lento proceso que dur casi tres siglos habra sido
transformada de la noche a la maana, de manera (ni que el Dios Padre y Creador
habra sido reemplazado por la Diosa Razn, las doctrinas de Surez y la
neoescoltistica espaola suplantadas por las de Rousseau y los derechos natura
les del hombre, en lugar de derivar de su condicin de hijos de Dios, habran
comenzado a ser pura derivacin de la razn.
Ya hemos dicho que a partir del siglo XVIII comenz una lenta
apertura del mundo hispano a las nuevas realidades vigentes en Europa, la
que involucr tambin a estas colonias, sin embargo, de ah a que pueda
haberse producido una transformacin cultural tan de fondo hay un gran
paso. Al respecto sostiene Mooney: "Mientras para probar la influencia de
Rousseau hay que hacer un alarde dialctico y un esfuerzo mental para
creerlo, pues se duda si el primer ejemplar entr al pas tal ao u otro... Y
todo este tortuoso camino para llegar a si la obra fu e conocida por alguien,
cosa distinta a decir que la obra influy en 1810 o posteriormente... Por
otro lado, los jesutas hasta 1767 en que fueron expulsados, hicieron
conocer con lujo de detalles las tesis suarecianas, de ah que no es un parto
de los montes ese asombroso dominio que los hombres de 1810 tenan de
los problemas de gobierno y de la ciencia poltica, del fundamento del
poder, de la legitimidad del mismo, de los alcances y lmites del poder de
los soberanos, del abuso de la autoridad, etctera" (2V.
Cierto es que a partir de esta poca comienzan a advertirse influencias
de las ideas liberales, sin embargo parece absurdo pensar en un abrupto
(22) Bidart Cam pos, G erm n, H ilaria e ideologa de la Constitucin Argentina,

Eiar, 1969, p. 66.
(23) M ooney, A lfredo, lut ideologa de la C ottnilticin N acional, Ed. U.N.C,
1988, p. 45.
137
cambio cultural en la sociedad. Parece ms apropiada la expresin de

Enrique De Ganda cuando habla de hombres de formacin universitaria
escolstica y de lecturas enciclopdicas y universales", y esto referido slo
a un grupo dentro del sector de mayor instruccin dentro de la sociedad.
3.5. Lus ideologas entre 1810 y 1830

Despus de IK10 y al amparo de las libertades recientemente conquista
das, el sistema cultural sobre el que se i.scnlaba la sociedad criolla, que se
haba desarrollado aislado de todo tipo de influencia extraa durante casi
tres siglos, entra en relacin con otras formas de pensar, con otras concep
ciones que cuestionan sus propios fundamentos y ponen en tela de juicio
verdades que hasta entonces se consideraban irrefutables,
Estas nuevas formas de pensar son verdaderas ideologas, y retinen los
caracteres que hemos sealado en el punto 2. Fueron asumidas por muchos de los
protagonistas de nuestra historia y entraron, en dilogo unas veces y en agudos
conflictos las ms, con el sistema de pensamiento tradicional, con las creencias
constitucionales. Entre las principales podemos mencionar a La ideologa, el
utilitarismo y el liberalismo individualista. Gustavo Sarria ha demostrado la
influencia que tuvieron estas corrientes entre el grupo rivadaviano y en particular
en el Congreso General Constituyente de 1824-1827(24).
La ideologa: Esta corriente de pensamiento, cuya denominacin fue
luego tomada para designar en general a todos los sistemas de ideas con las
caractersticas sealadas en el punto 2, era una derivacin de la Ilustracin.
Se desarrolla en Francia a fines del siglo XVIII y principios del XIX bajo la
inspiracin de Esteban Bonnot de Condillac y se presenta en primer trmino
como ciencia de las ideas, sosteniendo que stas slo proceden de las
sensaciones externas.
La ideologa, influy en nuestro pas a travs de la obra, conocida en
Buenos Aires de Antoine Destutt de Tracy creando, en ciertos grupos
(24)
Sarria, (iuM avo, l/ i itlenloîa y el utilitarism o en el C ongreso G eneral
Constituyente /# 2 M iS27, en C uadernos do I listn, N" 1,1991, A cadem ia Nacin! d e D erecho
y Ciencias Sociales.
138
' ilustrados porteos una actitud hostil a las concepciones filosficas y religio
sas tradicionales, aportando las ideas configuralivas de la poltica liberal, la
idea del progreso indefinido y la fe en la razn legisladora.
El utilitarismo: La filosofa utilitarista de Jeremas Bentham, que
: identifica lo moral con lo til (bien moral es lo que produce bienes fsicos), y
esto con aquello que produce placery evita el dolor, considera que el inters
general consiste en lograr el mayor bien clel mayor nmero (placeres de los
sentidos). Para esta posicin doctrinaria la legislacin no es sino un instru
mento para lograr un resultado social (la felicidad del mayor nmero), de ah
que sus adherentes creyeran firmemente en la eficacia de las leyes
reformadoras racionalmente estructuradas como estmulo c instramento de
: las reformas sociales.
i
El utilitarismo tuvo su principal expositor en la Universidad de Buenos
i; Aires en Pedro Alcntara de Somellera, destacado diputado del Congreso
General Constituyente de 1824-1827.
i ,
El liberalismo individualista: Esta corriente se inspira en el pensa| miento de, Benjamn Constant, expuesto en su obra Curso de poltica
constitucional. Afirma c! principio de tota! libertad (en materia poltica,
f religiosa, filosfica, industrial, etctera), entendida como triunfo de la
j Individualidad tanto sobre la autoridad como sobre las masas. Propicia
establecer lmites al poder del Estado y considera como vnico medio adecua' do para lograr los objetivos propuestos la sancin de tiun constitucin. "No
i hay libertad sin constitucin ni constitucin .sin liburititlrs", deca Constnnl.
La irrupcin de las mencionadas ideologas que cuestionaban en sus

, mismas bases y fundamentos el sistema de principios, creencias y valores de
la sociedad provoc rpidamente reacciones. As comenzaron a enfrentarse
aquellos grupos de las clases ilustradas porteas que, sea por conviccin, sea
por moda, adheran a estas nuevas formas de pensamiento, con aquellos
sectores que asumieron la defensa del modo de ser tradicional. Enrique
Martnez Paz distingue entre la democracia popular del interior, inspirada
en la cultura tradicional de raigambre hispana y catlica, por una parte, y la
democracia enciclopedista, irreligiosa, elitista y europeizante de las
! 39
aulodcnominadas clases cultas del puerto <5). Cierto es que no lodos los
porteos fueron enciclopedistas, ni todos los del interior tradicionalistas,
pero ya lo haba sealado Albcrdi en Las Bases cuando deca: "La nica
subdivisin que admite el hombre americano-espaol es en hombres del
litoral y hombres de tierra adentro o mediterrneos. Esta divisin es real y
profunda. El primero es fruto de la accin civilizadora de la Europa de este
siglo, que se ejerce por el comercio y la inmigracin en los pueblos de la
costa. El otro es obra de la Europa del siglo XVI, de la Europa del tiempo
de la Conquista, que se conserva intacto, como un recipiente, en los
pueblos interiores de nuestro continente" (26).
Por esa razn, la lucha de los pueblos del interior por la defensa de su
autogobierno contra el centralismo, termin por confundirse con la lucha por
la defensa del modo de ser, de pensar y valorar de la cultura tradicional,
predominante en el interior, y pasaron a ser ambos una misma y nica causa.
Es claro, las nuevas ideologas encamadas en un primer momento en
Rivadavia y sus seguidores queran cambiar la realidad sociocultural y para
ello necesitaban una estructura de poder centralizado que les permitiera sin
mayores esfuerzos hacer llegar los beneficios de las luces y la razn a los
pueblos del interior aunque stos no lo quisieran, por eso defendieron el
sistema unitario, que por otra parte era el que haba adoptado Francia
(Poda haber algo mejor?)
Los pueblos del interior, que se resistan a recibir las luces por considerar
las extraas y ajenas a su idiosincrasia, en cuanto importaban la negacin de los
fundamentos de su cultura, encontraron en la forma de estado federal, que por
olni parte entroncaba con antiguas tradiciones localistas, el medio de resistir la
presin que, desde el puerto, pretenda hacerlos dejar de ser lo que eran.
Resulta claro entonces que, desde el punto de vista ideolgico, la
confrontacin entre unitarios y federales en la Argentina del siglo XIX
involucr mucho ms que un simple debate tcnico-jurdico en relacin a la
forma de listado. Fue un enfrentamiento de dos cosmovisiones, de dos
formas de entender el mundo y la vida, Por eso desat tales pasiones y cobr
tanta sangre de ambos bandos, a partir del fusilamiento de Dorrego.
(25)
M artnez Paz, Enrique, Formacin histrica de la provincia de Cardaba, Ed.
t J.N.C., 1941, p. 244 y ss..
(2fi) A lbcrdi, Junn H., liases. Cap. XIV. p. 83.
140
3.7. La poltica constitucional de Ju an Manuel de Rosas

La figura de Juan Manuel de Rosas como Restaurador de las Leyes, en
la gobernacin de la provincia de Buenos Aires ocupa ms de dos dcadas de
nuestra historia. Importa el triunfo de la fraccin federal y tradicionalista
sobre la unitaria e ilustrada. Significa tambin el paso del estado de anar
qua provocado por la cada de la autoridad nacional, que gener d riesgo de
disgregacin en una pluralidad de pequeas repblicas, a la consolidacin de
un sldu centro de poder naeionul alrededor de su persona, sobre lu base de
la sucesiva adhesin de lodas las provincias al Pacto Federal de 1831.
Frente a la postura de los unitarios que, influidos por las ideologas en
boga, pretendan lu inmediutu uncin de unu Constitucin, como remedio de
todos los males, convencidos de la eficacia transformadora de lu razn y de
las leyes sobre la realidad, Rosas asume la postura contraria: primero deba
lograrse un orden poltico estable conforme al inters de todas las provincias,
luego llegara el momento de formalizarlo en un texto escrito.
Esa es la postura que expresa en su carta al Gral. Juan Facundo
Quiroga al invitarlo a suscribir el Pacto Federal, cuando dice: Soy de sentir
que no conviene precipitarnos en pensar en Congreso. Primero es saber
conservar la paz y afianzar el reposo; esperar la calma e inspirar recprocas
confianzas antes que aventurar la quietud pblica. Negociando por medio de
tratados el acomodamiento sobre lo que importe al inters de las provincias
todas, fijara gradualmente nuestra suerte; lo que no sucedera por medio de
un Congreso... El bien seria ms gradual, es verdad; pero ms seguro. Las
materias por el arbitrio de negociaciones se discutiran con serenidad; y el
resultado seria el ms anlogo al voto de los pueblos... El mismo progreso de
los negocios as manejados nos enseara cundo fuese el tiempo de reunir el
Congreso; y para entonces ya las bases y lo principal estara convenido y
pacficamente nos veramos constituidos (7).
Esta poltica constitucional de Rosas se vio plasmada en la clusula 5"
del art. 16 del Pacto Federal de 1831 que prevea la convocatoria a un
Congreso General Federativo, cuando las provincias estuviesen en plena
libertad y tranquilidad". Afirma Tagle Achval que "as naci la Confede-
(27)
o ctu b re d e 1831.
P u b licad a cu La G tu e ia M e rc a n til, N" 2301, lis. A s., m irco les 5 tic
(
<
141
racin Argentina, como antes en 1778 haba nacido la Confederacin:

Norteamericana, como en 1860 nacera la Confederacin Germnica,^
antecesora' precisamente de la federacin estadounidense de 1787 y de la d
Alemania Federal de 1870 "
por eso puede afirmarse con Oyhanarte que el
rosismo alcanz los objetivos fundamentales de su tiempo, porque estableci
las bases materiales (integridad territorial) y espirituales (sentimiento de
nacionalidad) del pas. Antes da l no ramos Nacin, despus s "
:p
Los valores do tinin mtciomtl, nr/. y orden, como un lumbin lu rou*1
firmucin de las tradiciones, se afianzan entre las creencias constitucionales. ,
3.8, La
( ic iiu n ic i n
^
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f'
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^
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<Ie 1837 y Albcnll
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La llamada Generacin del 37, integrada por figuras prominentes entre:
las que cabe destacar a Esteban Hcheverra, Juan Mara Gutirrez* Facundo
Zuvirfa, Flix Fras y Juan Bautista Alberdi desempe una funcin clave en
el proceso de formacin del sistema de ideas, principios y valores que daran.
sustento a la Constitucin de 1853. Surgi en una sociedad dividida en dos*
facciones irreconciliables, la federal vencedora y la unitaria Vencida,
aparece por lo tanto aislada en medio de esas dos tendencias que polariza^
ban el pensamiento argentino (30>. No comulgaban con Rosas y los federad
les, porque los consideraban cerrados al progreso y afectos al autoritarismo^
pero tampoco podan identificarse con los unitarios, porque demostraban
una absoluta incapacidad para comprender la realidad del pas.
jf
La Generacin del 37 no tuvo unidad en el aspecto religioso, ya que
encontramos una fraccin liberal (Echeverra y Gutirrez) y una fraccin,
catlica (Fras y Zuvira), sin embargo s la tuvo en los problemas polticos^
y educativos y en la actitud conciliadora de posturas extremas. Tuvo como!
fuentes: a) el romanticismo historicista difundido principalmente a travs dj|
la obra de Eugenio Lerminier, de decisiva influencia sobre Alberi, que se
opona a los excesos del racionalismo de la Ilustracin, y b) el esplritualismo.!,
eclctico de Vctor Cousin que pretenda armonizar las diversas manifesta-i
t.
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(28) Tapie AchiWiil, Carlos, llo sa s y la Constitucin de 1853, en Diario C rdobajfl
(21)) Oyluinmtc. Julio, t otter olilico v cam bio estructural, l'nidds, 1969, ). 18. -#
(30) Martnez laz, Iornando, Introduccin..., p. 263.
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Manual ele Derecho Constitucional
Concs cid pensamiento filosfico, uniendo, segn d criterio del sentido

comn, lo verdadero de cada una de ellas.
% Adhiere a los principios del liberalismo, pero en la modalidad que ste
habfa adoptado en Norteamrica {"liberalismo ecumnico"), con su De
claracin de los Derechos de Virginia, que enuncia garantas inalienables
que el gobierno tena la obligacin de asegurar y afirma el respeto a las
creencias religiosas propias de cada sociedad. Toma distancia as del libera
lismo de raz francesa, excluyente, irreligioso y anticlerical (liberalismo
sectario). Es ilustrativo en este sentido el pensamiento de Flix Fras acerca
de las dos revoluciones, una democrtica y cristiana, la americana, y la otra
contradictoria y anrquica, la francesa, que aparece directamente entroncada
con el juicio de Tocqueville en La democracia en Amrica (3I).
Segn Echeverra, se trataba de conciliar "en la armona, los dos
principios rivales para formular "un sistema de creencias comunes" que
sirviera de gua en esos momentos decisivos para el pas 02).
Dentro de la Generacin del 37 sobresale, sin lugar a dudas, la figura
de Juan Bautista Alberdi ya que si una Constitucin es una obra maestra de
poltica arquitectnica, no puede caber duda alguna que el gran arquitecto
de la Constitucin de 1853 fue l, aun cuando razones de pequea poltica
impidieron que fuese miembro del Congreso.
Su Fragmento preliminar y sus liases y punios de partida para la
organizacin de la Repblica Argentina reflejaban el espritu de la Generacin
del 37 de conciliar extremos y lo materializan en un concreto proyecto que l
mismo considera "obra de simple estudio y redaccin" di- la "Constitucin
normal que ya tiene la Repblica por obra del tiempo y de Dios" in).
;
Im s Bases, la mds imprtame [tiente de la Constitucin de IH5J,
debe ser considerada, no i'omo un h alado terico de derecho c<institucio
n a lx ln o como una obra con un fin prctico: hacer un diagnstico de la
situacin y de las circunstancias que viva el pas y sealar los remedios
que deban utilizarse para estabilizar y constituir la repblica. Su gran
mrito, como lo seala Jorge Mayer, fue reemplazar la gran poltica
>
)
)
(31) M artnez Paz, Fernando, !j i ed u em i n argentina, F.d. U.N.C..

p. 32.
(32) E cheverra, Esteban. D ogm a sarialisia. en O bras com pletas. C asavalle, lis. As.,
1874, t. 4, p. 191 y ss..
(33) A lberdi. Juan H.. liases. Plus Ultra. IJSO. p. 113.
143
cerrada en la que los distintos sectores dilapidaban sus fuerzas en destruir

se, por una poltica abierta y por una propuesta de nuevas ideas que
llevaran a metas comunes: libertad, trabajo, comunicaciones, produccin
agropecuaria, comercio y bienestar general"
3.9. La Constitucin de 1853^)

Hemos sealado ya en el punto 2 cmo ideologas y cultura interactan,
cmo se condicionan e influyen recprocamente. Hasta qu punto un idelo
go expresa y acta su ideologa desde la perspectiva y con las modalidades
que le imprime el mundo cultural en el que se encuentra inmerso. Y cmo
tambin una cultura puede llegar a asimilar ciertos postulados ideolgicos,
en tanto resulten compatibles con el ncleo no negociable, de principios,
valores y creencias. En definitiva, el conflicto entre tradicin cultural (creen
cias) e ideologas tiende a superarse mediante una sntesis.
Y en el caso argentino, pese a los cruentos enfrentamientos vividos,
existan puntos de coincidencia que hacan factible esa sntesis. Por qu no
admitir ciertas consecuencias prcticas de las nuevas ideas cuando no resultan
incompatibles con el ncleo no negociable? Por qu no coincidir en una
declaracin de derechos del hombre, anteriores al Estado c inviolables como
propiciaban los liberales, aunque ellos no vieran el fundamento de tales derechos
en el carcter de hijos de Dios que tienen lodos los hombres? Por qu oponerse
a proclamar la igualdad y la fraternidad si pocas palabras expresan con lana
amplitud gran parle del mensaje cristiano? Y las formas de la democracia
representativa: No eran acaso absolutamente conciliables con los principios
suareeianos sobre el origen del poder tan arraigados en las concepciones jurdico-pollicas criollas? No haba en ellas aun algunas reminiscencias de los
antiguos fueros caslellanos y de las primeras formas de organizacin de los
cabildos? Y las tcnicas modernas para limitar el poder, no tenan algn
antecedente en los controles recprocos de los rganos de gobierno colonial? Y
ms an: no eran acordes con el principio de que el ejercicio del poder debe estar
ordenado al bien comn y que, en caso contrario se toma ilegtimo?
(34) M artnez Paz, Fernando, Introduccin..., p. 269.
144
Manual de Derecho Constitutional
Cierto es que los fundamentos no eran los mismos en una y otra

postura, pero no pareca imposible lograr coincidencias concretas que sirvie
ran de reglas bsicas de convivencia.
La obra y el pensamiento de Alberdi sirvieron de instrumento eficaz
para conciliar el liberalismo ecumnico de raz norteamericana, religioso y
tolerante, con los principios, creencias y valores de la tradicin cultural
argentina, decididamente democrtica y a la vez decididamente catlica.
La cuestin de la forma de Estado estaba ya fuera de discusin cu
1853. La Argentina era ya federal y el Congreso Constituyente no poda
hacer otra cosa que organizar su gobierno bajo esa forma. As lo estable
ca el Pacto Federal de 1831 invocado como fundamento de legitimidad
de la convocatoria (urt. !"dol Acuerdo de Sun Nicols de los Arroyos) y
los dems pactos preexistentes.
Quedaba s pendiente la discusin acerca de los fundamentos mismos
del orden a instituir: de los derechos del hombre, del poder, de su origen y
forma de ejercerlo, etctera... Por eso el gran debate en el Congreso de Santa
Fe, el que ocup la mayor parte de las sesiones, fue el relativo a la cuestin
religiosa: a) la aceptacin o no del catolicismo como religin del Estado; b)
la libertad de cultos y c) las relaciones entre la Iglesia y el Estado.
Cierto es que, teniendo en cuenta que se trataba en primer lugar de
dictar una Constitucin, "priv lo prctico y realista sobre lo especulativo:
ante todo deba lograrse un rgimen que permitiera la convivencia en
libertad (3), sin embargo, ello no impidi que se pusieran de manifiesto las
diversas posturas: los liberales con Jos Benjamn de Gorostiaga, Juan
Mara Gutirrez y Juan Francisco Segu; el catolicismo intransigente, que
cont entre sus defensores a Manuel Leiva, Pedro Ferr y al Padre Pedro
Zenteno y finalmente el catolicismo liberal, que expresaba las ideas concilia
doras sostenidas en Francia por Montalembert, vastamente conocidas en la
Argentina, que encuentran quizs en el Presbtero Benjamn Lavaisse su ms
fiel representante en el Congreso y que terminan por imponerse.
No se recept el modelo de religin de Estado que propona el mismo
Alberdi y estaba sin excepcin en todos los proyectos, estatutos y reglamen
tos que precedieron al Congreso santafesino, pero esto no signific la
(35) Martnc'/. Pa/., Fernando,
La educacin..., p.
45.
145
negacin o ignorancia del fenmeno religioso existente en la sociedad, ni su S

cuestionamiento racional. Por el contrario, la invocacin de Dios, fuente de
toda razn y justicia en el Prembulo y en el art. 19, la obligacin del '
gobierno de "sostener el culto catlico (art. 2o) y las clusulas que estable- I
can el deber del Congreso de promover la conversin de los indios al
catolicismo" (art. 67, inc. 15 en el texto original de 1853), el requisito de
pertenecer a ia comunin catlica apostlica y romana pura ser pregi-.;^
dente y vicepresidente de In Nacin (art. 73 en el texto original de 1853) >
y la frmula establecida para su juramento (por Dios Nuestro Seor y | |
estos Santos Evangelios, arl. 77 en el texto original de 1853), eran ^
signos inequvocos. I.us tros disposiciones mencionudus en ltimo lrmi* -fi
no fueron derogadas por la reforma tic 1904, sin que ello ultere en lo ft
fundamental el esquema bsico de principios y valores fundantes, segn |jf
lo analizaremos ms adelante.
H
Jg.
El proyecto institucional diseado por Alberdi y ejecutado por la pluma
de Jos Benjamn de Gorosliaga en el seno de la comisin redactora no pa*||>
rece tanto haber sido "una tcnica historicista para el ideal iluminlsta" <36>,
.
^
como un autntico instrumento de conciliacin que, partiendo de unapostura >|
realista, historicista y eclctica, permiti conciliar los postulados del libera- i;| |
lismo (camino por el cual haban llegado al progreso y a la paz las naciones :..
ms poderosas de la tierra), con el modo de ser de la sociedad argentina, "B
es decir, con su tradicin cultural. Por eso, "a pesar del sello-liberal
impreso en el espritu de la Constitucin, en ella est presente el .
hecho irrecusable de la existencia de una religin y de principios
morales comunes, circunstancias que la apart de la neutralidad de la f
Constitucin norteamericana, lo mismo que de las prem isas laicistas ':j :
del constitucionalismo fra n c s a v . De ah que pudiera advertir Pedro
Goyena la dificultad para comprender el conjunto de sus condiciones:;!!
legales, si no se admita, de acuerdo con la verdad y con la historia, que
se trataba de la "ley fundam ental de un pueblo cristiano", de la Cons
titucin de un pas catlico"
146
Miiminl de Derecho ("onsliiui'ioiKtl
La sntesis que expresa la Constitucin de 185.i se lisenla sobre las

siguientes bases;
a) El orden jurdico al que da origen no reconoce su fundamento en la
pura razn humana, sino en Dios, a quien se reconoce y cuya autoridad se
invoca en la frmula sancionatoria del Prembulo, como "fuente de toda
razn y justicia". Es el Dios Padre y Providente en el que cree el pueblo
argentino desde sus orgenes, por eso se le pide proteccin.
b) Considera al hombre como un ser con destino trascendente y, por lo
tanto, no como una simple parte del todo, ni como un simple medio o
instrumento para alcanzar otros fines supuestamente superiores. De ah que
el poder, el Estado, la poltica, la economa, la educacin, etctera, slo
tienen sentido en cuanto estn al servicio del hombre.
c) Por lo expresado en el punto anterior adhiere decididamente a los
principios iusnaturalistas, en cuanto el hombre aparece como sujeto natural
de derechos que el Estado debe slo reconocer (art. 14 C.N.) y garantizar
(arts. 17 y 18 C.N.), pero cuya enumeracin resulta imposible completar en
un texto (art. 33 C.N.).
d) Sin embargo no puede sostenerse que sea individualista, en tanto los
derechos reconocidos no son absolutos y pueden y deben ser restringidos
cuando as lo exija el bien comn (art. 14). Por otra parte, la autonoma
individual reconoce lmites en la moral y el orden pblico (art. I ')).
c)
Cree que el poder reside en el pueblo y por esa razn lo invoca
como fundamento de SU legitimidad (Nos los representantes del pue
blo...") y estructura una forma de gobierno republicana, representativa y
democrtica (art. 1").
0 Reconoce la preexistencia histrica de las provincias ("...por volun
tad y eleccin de las provincias,..) y de los pactos que le diemn origen y por
esa razn asume el federalismo como forma de listado (art. I") y garantiza
las autonomas provinciales (arts. 5", 121, y ss. segn la numeracin del
texto ordenado en 1994).
g) Destaca los valores de libertad y justicia, unin nacional, paz y
orden y los propone como objetivos a alcanzar en la tarea de construir la
Nacin.
h) Encuentra en el bien comn el fin y razn de ser del listado (Prembulo).
147
L
3.10. Creencias constitucionales c Ideologas en las reformas
constitucionales
El proceso histrico de las reformas constitucionales ha sido analizado
en el captulo anterior, por lo que a l nos remitimos. Sin embargo no
podemos dejar de analizar la trascendencia que cada una de ellas tiene desde
el punto de vista de la evolucin de ese ncleo de principios, creencias y
valores no negociables que denominamos Creencias constitucionales ya
que, si concebimos a la cultura como tarea siempre inacabada, y la
Constitucin es parte esencial de la cultura, los contenidos de ese ncleo no
han de permanecer siempre inmutables sino que, por el contrario, se van
enriqueciendo con el aporte de cada generacin. Desde este punto de vista,
las reformas del texto de la constitucin escrita o formal suelen reflejar aunque no necesariamente- la evolucin de ese proceso.
La reforma de 1860 no marca una transformacin desde el punto de
vista de las creencias constitucionales, aunque puede afirmarse que la
ideologa liberal tuvo en esa convencin mayor fuerza que en la de 1853. En
general, se perfecciona el sistema de reconocimiento de derechos del hombre,
con la inclusin del art. 33 de los derechos no enumerados y se profundi
zan las garantas de autonoma de las provincias, con lo que, lejos de alterar
el esquema bsico de principios y valores, ste result profundizado en sus
lincamientos principales.
Las reformas de 1866 y 1898, dado su carcter meramente instrumental,
no lienen relevancia desde el punto de vista que nos ocupa en este captulo y
rocin en la reforma de 1949 encontramos un hito importante en este sentido.
IJnu profunda transformacin social se haba producido, no slo en
nuestro pas sino en el mundo en la primera mi (id del siglo XX, que deriv en
profundos cuestionamienlos a la ideologa liberal que haba dado nacimiento
al constitucionalismo clsico, del que era tributaria nuestra Constitucin,
segn lo analizado ya en el Captulo I. La reforma constitucional de 1949
vino a incorporar al texto de la constitucin formal los postulados de esta
nueva corriente de pensamiento, con lo que se reforzaba an ms en sus
lneas bsicas el sistema originario de creencias constitucionales, ya que como hemos visto- la ideologa liberal no haba sido fcilmente asimilada
por aqul. La incorporacin de las nuevas clusulas constitucionales, que
reconocan una clara filiacin ideolgica social-cristiana, ratificaba enton
148
ces la vigencia de aquel ncleo fundamental de principios, creencias y

valores y les daba una formulacin acorde con los nuevos tiempos que vivan
la Argentina y el mundo, a la vez que se avanzaba hacia una superacin de
os contenidos individualistas de filiacin liberal de la Constitucin de 1853,
aunque en muchos casos la contraposicin era ms declamada que real.
Derogada inconstitucionalmente, por proclama revolucionaria del
gobierno de factoen 1956 la reforma de 1949, la Convencin Constituyente
convocada por ste alcanza a introducir el art. 14 bis y modifica el art. (>7
ine. 11, agregando as una nueva enumeracin de derechos sociales e
incluyendo al Derecho del Trabajo y la Seguridad Social como materias de
legislacin de fondo a dictar por el Congreso Nacional. De ulgumummcr, la
Convencin de 1957 sald la deuda en que haba quedado la Constitucin
formal argentina con el constitucionalismo social, al dejarse sin efecto la
reforma de 1949. Ambas reform as se inscriben en la lnea del
constitucionalismo social, aunque -si queremos sealar matices ideolgicospodemos afirmar que mientras la primera responda a la vertiente socialcristiana de esta corriente de pensamiento, la segunda respondi a la vertien
te social-demcrata.
La Convencin Reformadora de 1994 tena fijado como lmite explcito
a sus atribuciones, la intangibilidad del sistema de principios, creencias y
valores, contenido en la llamada parte dogmtica. As surge claramente
del art. 6o de la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma.
Al respecto los primeros comentaristas de la reforma afirman que sta
"ha respetado el compromiso de la intangibilidad e invariabilidad de las
declaraciones, derechos y garantas de los primeros e histricos 35 artculos.
Pero la libertad de la primera parte se ve enriquecida con un captulo
complementario sobre los nuevos derechos y garantas, por lo que est
inspirada en la filosofa humanista que da identidad a los valores, como
frmulas autnticamente operativas , de donde resulta que en la Constitu
cin reformada se entrecruzan la historia, el presente y el futuro; la
tradicin y la razn, el argentino del pasado, del presente y del futuro (3S).
(39) D rom i, Jos R. y M e n a , E duardo. Im Constitucin reformada, com aitaila,

inierprettuln y concordada, lid. Ciudad A rgentina, lis. A s., 1994, ps. 31, 23 y 25.
(
149
c'
4. CARACTERES Y TIPOLOGIA DE LA CONSTITUCION
( 1
ARGENTINA
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I^ c; ^f L
t kct m
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La Constitucin argentina responde a los lineamientos del pensamiento
jurdico imperante en el siglo XIX, poca de la sancin del texto original de
1853 que se mantiene en lo fundamental. En su estructura formal es un tpico
producto de! constitucionalismo clisico de inspiracin racionalista que habfa surgido en el mundo en el siglo XVIII con la Revolucin Frunccsa y Ja
elaboracin doctrinaria de Sieyes, por una parte, y la Constitucin nortamericana, por la otra.
jJ
ln electo, la Conslilticin argentina retine los siguientes caracteres:
(jj[/.y escrita y codificada) lin cuanto est formulada en un con junto de
normas sistematizadas en un vnico cuerpo legal. La conviccin de que la
razn era capar, de encontrar frmulas jurdicas de validez universally
alemponil haca conveniente la forma escrita y codificada con el objeto de
dar fijeza y estabilidad al sistema.
|
(WjJss ri'iiJ- 1-n cuanto, por las mismas razones sealadas en el punto
anterior, procura establecer obstculos para su reforma, disponiendo que
deber llevarse a cabo por un rgano distinto al que dicta las leyes ordinarias
(Convencin Constituyente) y mediante un procedimiento tambin distinto
^ art. 30^j Se basa para esto en la distincin entre Poder Constituyente y
poderes constituidos (doctrina de Sieyes y Constitucin norteamericana), i
Ce) Es una Constitucin lev\ Es decir que por su naturaleza jurdica no
es Carta, dado que no se trata de una Constitucin otorgada o concedida por
un monarca, por una potencia colonial que se retira, ni por ningn otro poder
Que el del pueblo que se la da a s mismo. Tampoco es nn parto en el sentido
tcnico jurdico de la palabra, va que no_5.eJ.rata de un acuerdo de voluntades
bilateral o multilateral, sino que -por el contrario- es un acto unilateral
mediante el cual el pueblo argentino como nico suieto v a travs de sus
representantes reunidos en Congreso, se da su propia Lev Fundamental. De
ah que los constituyentes de 1853 ordenaron, decretaron y establecieron
la Constitucin. (Prembulo) y no la pactaron o acordaron o convinie
ron. La referencia en el Prembulo a las provincias y a los pactos preexistentes
no obsta a lo firmado, ya que surge claramente el reconocimiento de la
existencia previa de una entidad moral superior y abarcadora del conjunto de
las provincias; la Nacin Ar^c/ui/ia, cuyo pueblo constitua una unidad
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capaz de una voluntad comn susceptible de ser representada ("Nos los

representantes del pueblo de la Nacin Argentina...).
_-(cjfris fundamental^ Por cuanto todas las disposiciones del ordenamien
to jurdico deben tener fundamento en cllaJ^le manera tal que cualquier ley,
decreto, resolucin, ordenanza o norma jurdica de cualquier naturaleza ha
de aparecer sustentada en la Constitucin para tener validez. P o r eso se dice
tambin que es tfprerfTa,. Este carcter se vincula tambin con la distincin
entre Poder Constituyente y poderes constituidos, en cuanto estos ltimos
existen en virtud de aaul v actan se^n el modo establecido por aqul,
poder modificar sus disposiciones.
e)
Responde al((wo$racional-normativo. aunque combina elemen
del tipo tradicional-historicista: los caracteres apuntados ms arriba es
perfilando un tpico ejemplo de Constitucin racional-normativa, mximi
sg^grega que por su contenido constituye una ley de garantas que proci
poner limites al poder, a la vez que incluye claramente un programa
reforma de la legislacin en todas sus ramas (art. 24). Sin embargo Bidart
Campos seala que existen en ella contenidos de tipo tradicional historicista,
en cuanto "no Jue hija del racionalismo puro ni de una planificacin
normativa abstracta, sino expresin de un curso peculiar de gestacin y
composicin que aport al proceso, a las fuentes y al contenido de aquella
Constitucin los elementos conjigurativos y los ingredientes de lugar y de
tiempo propios de nuestra comunidad
En conclusin, la Constitucin argentina
la estructura formal
del tipo racional-normativo, pero en sus contci______ istanciales recepta la
tradicin v el modo de ser argentinos, combinndolos en el modelo que
proyecta como tarea a realizar. con postulados del liberalismo racionalista,
Parece que esta combinacin de elementos no es exclusiva de la Consti
tucin argentina, ya que parece difcil de imaginar, salvo como hiptesis de
gabinete, lina constitucin rcnl y concreta de un pas real y concreto que sea
producto puro de una elaboracin racional, sin sustento en la realidad
histrica y sociocultural. No obstante, la tesis de Bidart Campos resulta
indiscutiblemente vlida para caracterizar a nuestra Ley Fundamental.
(40) B idart C am pos, G crm n, D erecho ronslilucinnnl, Reliar. 196-1. t. 1, p. 314 y ss..
5. SISTEMATIZACION DE LA CONSTITUCION ARGENTINA

Como todo cuerpo codificado, la Constitucin Nacional se encuentra
e s tr u c tu ra d a snhrp. la hast. rlp un sistema que le da unidad orgnica al
conjunto de disposiciones quelajconforman.

Tal sistematizacin parte del ncleo de principios, valores y creencias
, sobre el que se asienta v que le dan sentido a todas sus disposiciones. Ese
ncleo est compendiado en el Prembulo cuyos contenidos implcitos y
explcitos lo reflejan.
Dichos principios, creencias y valores son luego desarrollados en la
Primera Parte de la Constitucin, en disposiciones que en forma de declara
ciones les da un enunciado solemne, para luego derivar de ellas los derechos
que reconoce, algunos en forma explcita y ntrnc implcitamente, en Ins hnm-.
bres como emergentes de su condicin natural y anteriores a ella misma y al
Estado. Por eso se ocupa tambin de darles las seguridades jurdicas necesa
rias para su efectiva vigencia en forma de garantas. Esta Parte Primera de la
Constitucin es \\zmadz./ff3rtlTdbgmaticcfrvovq\iQ incluye los presupuestos
que, a modo de verdades que no requieren demostracin, le dan fundamento.
El texto original contena en esta parte un captulo nico", denominado
Declaraciones, Derechos y Garantas , al que la reforma de 1994 le ha
agregado un captulo segundo denominado Nuevos Derechos v Garantas
que, complementando a! anterior, incluye la defensa del orden constitucional
y la tica pblica, los derechos polticos, los institutos de democracia
semidirecta, la proteccin del medio ambiente, del usuario v el consumidor y
las Rnrnntfas del nmnnro. hnbens corpns y haheas data, es decir, los conteni
dos del [liimndo Voi^slilucUmiL.mo post industrial o "post moderno" (dere
chos sociales de tercera generacin).
Los mismos principios, creencias y valores que dan contenido a la Parte
Primera, son llevados a la prctica de la estructura de poder que disea la
Constitucin en su Segunda Parte, llamadarPar/c orid/iT? por cuanto se
ocupa de la organizacin del Estado. Encontramos all un t i t u l o Primero^que
se ocupa del Gobierno Federal v u n | Tftulo SeguiufiTôbre los gobiernos de
provincia, ambos bajo la denominacin genrica de Autoridades de la
Nacin, porque tanto aqul como estos ltimos lo son. Sin embargo, mien
tras el^TftuTcTT*contiene una rapnlncirin en detalle de la organizacinatribuciones Y funcionamiento de los tres poderes en sus tres secciones y los
152
diversos captulos oue componen cada una de ellas (Legislativo, Ejecuti

vo y Judicial). e^BIBBiWfen consonancia con la disposicin del arL_5.
se limita a deslindar los poderes de las provincias v el Gobierno FederaI
y a sentar las b ases mnimas de la organizacin institucional de las
prim eras, que ser llevada a aBolpoFccTa una de ellas en sus respectivas
constituciones locales.
^rrT5ment^)la reforma de 3994 ha agregado diecisiete disposiciones
transitorias en un captulo especial introducido al final del texto, que llevan
numeracin independiente u I dc| m^Lo jJ.cLuri.icula.do. Estas d is p os ic io 11e s
tendientes a regular el paso del rgimen anterior al nuevo, uunque de
vigencia transitoria como su nombre lo indica, son texto constitucional y,
mientras dure su vigencia, prevalecen aun sobre las normas definitivas sanciona
das. Algunas de estas normas tienen un lapso de vigencia perfectamente determi
nado (Ej.: 18 meses la disposicin 3*; hasta la finalizacin del ao 1996 la
disposicin 6*; cinco aos las disposiciones 8* y II*, etctera; hasta el 10 de
diciembre del ao 2001 ladisposicin 5*), mientras que otras lo tienen indetermi
nado (Ej.: ladisposicin 7: mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la
Nacin; o la disposicin 1* hasta la recuperacin y pleno ejercicio de la soberana
sobre las islas Malvinas, Georgias y Sandwichs del Sur).
En definitiva, la sistematizacin de la Constitucin Nacional, despus
de la reciente reforma es la siguiente:
- Prembulo
Cap. I:
- Primera Parte
Cap. II:
Declaraciones, Derechos y
Garantas
Nuevos Derechos y Garantas
Ttulo Primero: Gobierno Federal

Seccin 1*: Del Poder Legislativo
- Segunda Parte
Seccin 2*: Del Poder Ejecutivo
Seccin 3: Del Poder Judicial
Ttulo Segundo: Gobiernos de Provincia
- Disposiciones Transitorias
153
E T . P t t f T . A M M lT . n
6.1. Su funcin
Se ha discutido acerca de cul es la funcin del Prembulo en la
Constitucin, esto es si aqul es parte de sta y en consecuencia tiene fuerza
de norma jurdica o, por el grTnTtiTmw se.trata de una mera introduccin, de
tinu simple dccliiiiii'in-tlfj pmp^.si.tri.s sin .carcter normativo. Bidart Campos
se enrola en la primera postura y cuestiona la opinin contraria de Rafael
Bicl.sii y .Salvador Dana Monlao Hn.
LafCcg'lc~St) iiTa ue ju.slicni de la Nucit) lia resuelto que de las expre
siones del Prembulo no puede. dednrirsn ima interpretacin que permita au
mentar o disminuir potestades|4i): v ciue tampoco es eficaz para dar al cuerpo de
la Constitucin un sentido distinto del que fluve de su claro lenguaje, pero
que constituye un positivo factor de interpretacin cuando el pensamiento de
los constituyentes no aparece ntido y claro en el instrumento constitucional(,,3).
Ms all de cualquier disquisicin terica en relacin a la naturaleza
jurdica del Prembulo, que no tendra mayor trascendencia en la prctica,
ya que de sus mismos trminos no surge una inmediata regulacin de
conductas ni la determinacin de una forma de organizacin, no cabe duda
alguna que ste constituye una declaracin en la cual se condensa la esencia
de ese ncleo no negociable de principios, creencias y valores sobre los qu
se asienta la cultura social v. por ende, la convivencia. Eao9eo&n6a.los
contenidos explcitos e implcitos del Prembulo son presupuestos
de la misma Constitucin, lo que equivale a decir del orden jurdico. Segn
B4dariafripes es "!// snter-U-dr l p rnyp.rtn pnltico de la Constitucin (44).
De lo dicho se concluye necesariamente que el Prembulo es elemento
esencial e insustituible para la interpretacin constitucional, es lapiedra de
toque para la resoluct/rde los casoTiidosos, conformando su interpretadisposiciones y el espritu que prevaleci en su adopci n " (4>).
(41)
(42)
(43)
(44)
(45)
Argentina, lis.
Id..
Fallos 137:47.
JA. l. 3K, p. 8.
liidiirl Cmnpos, id..
.Snmiicnlo, nomingo I\,

As., 1925). p. 54.
Comentarios de la Constitucin de la Confederacin .
IS
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154
.2. Sus contenidos
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El Prembulo de la Constitucin Nacional es elocuente por sf mismo y

de una absoluta claridad conceptual, mxime si se lo analiza a la luz del
proceso histrico de formacin de la Constitucin. En cada uno de sus
prrafos se anan el pasado hecho tradicin y el futuro hecho proyecto.
(a) "Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina": Parecen
resonar en este prrafo las doctrinas de Surez sobre el origen del poder, que
justificaron la retroversin d&ste a os pueblos ante la caducidad de la potestad
rea], segn los argumentos criollos en las jomadas de Mayo de 8 1. fia nocin
de que el poder reside en el pueblo y que lo ejerce a travs de sus representantes
va a presidir luego toda la organizacin del Estado.
Cabe advertir tambin que se menciona aqu como sujeto representado
al pueblo de la Nacin, lo que importa claramente reconocer que sta, como
entidad moral superior y abarcadonTcle las provincias hajjreexistido al
Esta5o, entendido como su organ izacin jurdica. Es decir que la Nacin
Argentina exista antes de la Constitucin y a travs de ella se dio a s misma
su organizacin jurdica estatal.
@ "... p o r volunad y elecin-d^-ias-provmcias^que lo componen
Aparecen aqu, inmediatamente despus de la idea de Nacin, las provincias
como entes tambin preexistentes, con personalidad propia y con voluntad
propia capaz de dar origen al Co n gres6 .~Esa~~volImTacFdc Tas provincias
aparece como fundante de la Nacin a travs del sentido de pertenencia que
expresaron y ratificaron en e.s la lulos, reglamentos, conslilucioncs, pactos y
tratados durante ell)roccso~7?e~^c.sliici6n de la ifncTTmaliTTuL Y aparece
tambin, indirectamente, como fndanle del lisiado al ser la causa que da
origen ni Congreso Constituyeme que expresar la voluntad de la Nacin.
( j 5 "... en cumplimiento de partospreexi s t e n t e s lisia expresin viene
a ratificar lo afirmado anteriormente, Los sucesivos acuerdos celebrados
entre las provincias, entre los que se destacan el Tratado de Pilar de 1820 y
el del Cuadr7RTero~cic~T822',llevaron ja siiscripcîji dcl Pacto Federal de
l_8J3TT~qiie~TueFo n adhiriendo sucesi vamenje todas las. pro vi tic as y dio
origen a n a incipiente organizacin confederal y previ la convocatoria al
Congreso que organizara en-dgfinitiva a la Repblica baio al forma federal.
Luego el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos de 1852 declar a aqul
como Ley Fundamenta! de la Repblica (art. 1") y, considerando llegado el
momento previsto, convoc al Congreso Constituyente.
155
(d), Los fines: El Prembulo enumera luego los grandes fines de. la
Constitmdn, que es lo mismo que decir los grandes fines del ordenamiento
j urdico. Aqu se aprecia con innegable nitidez la dimensin de la Constitu
cin como proyecto a construir, como tarca hacia e! futuro fundada en el
pasado y el presente.
Constituir la unin nacional, advirtase que sejiti]iza_ei. vocablo..
unin y no unidad que empleaban los unitarios, porque aqul sugiere a idea
de un conjunto de entes que se unen para pasar a formar uno nuevo, pero sin
perder su individualidad. La unin no reqiiiere.imiforrnidad. no excluye la
diversidad, sino que exige solidaridad fundada, en este caso, en una comunjdad de ideales, de fines y de destino. Este objetivo no tiene tan slo un sentido
histrico si lo entendemos en el sentido profundo que hemos expresado, ya
que no se agota con la mera incorporacin formal de las_.pmvi.ncias JPor otra
parte, la Nacin no slo est compuesta de provincias, sino de una plunicfad~~
de personas, individuales, colectivas, de grupos y sectores. Y la unin
nacional requiere de la participacin de todos ellos en esa comunidad de
ideales, de ties y de destin"
Afianzar ia justicia: No se refiere esta expresin tan slo a la
creacin de tribunales, que puede ser un medio. Por el contrario, su significa
do va mucho ms all, en cuanto exige la instauracin de un orden justo, es
decir donde se le d a cada uno lo suyo. s la justicia como virtud suprema
dcnTcrpdTbcial c [ c^ m pfn"dcTanto la justicia individual como la justicia
social, y que proviene de Dios ("fuente de toda razn y justicia).
"Consolidar la paz interior: Esta expresin, segn Rnner-o. amn de.
vii significacin histrica, enaltece el ^rJej^^como valor supremo y necesario, portiue x in W lw l y W fcritiriii justicia, ni bienestar general". No es
un fin cu s mismo, es cierto, pero es presupuesto sine qua non para el
cum plim iento de los rcs'tanlcsTirics.

Proveer a ln defensa comn : Este ser colectivo, la Nacin, pccesitu
defender su existencia, porque sta involucra la de lodos los micmSros que
componen esa unidad de ideales, de fines y de destino. Por eso la defensa
comn requiere la subordinacin de cualquier tipo de inters o faccin. Es un
aspecto sobresaliente del bien comn.
Promover el bienestar general": Aunque la expresin empleada en el
texto parece ms limitada, del contexto general de fines y valores del
Prembulo surge con claridad que se trata del bien comn de la filosofa
clsica, que comprende tanto los bienes fsicos o materiales cuanto los bienes
espirituales. Es el bien de todos los hombres que componen la sociedad
argentina y de todo el hombre, es decir en su integralidad.
Asegurar los beneficios de la libertad: La libertad como don natural
del hombre, lleva implcitos todos aquellos derechos emergentes de su
condicin humana que el Estado debe limitarse a reconocer y asegurar. Tales
derechos y libertades les corresponden, en consecuencia, a lodos los hombres
/v*f por glin] (ar( )7 C.N.), sin ningiln lipo de discriminacin (art. 43, prrafo
segundo), de donde no caben distinciones en cuanto n su goce, por ejemplo,
entre nacionales y extranjeros (art. 20 C.N.), o segn el sexo o la edad, ya
que aun a la persona por nacer se la reconoce como titular de ellos (nrl. 75
inc. 23 C.N.), en tanto ios mismos no derivan de la Constitucin sino de la
misma condicin de persona humana. Por eso el Prembulo no se propone
consagrarlos u otorgarlos, sino que se propone algo aparentemente ms
modesto: asegurar sus beneficios.
C), Los destinatario sPO ii irnos ya que, principalmente en el Prem
bulo, la Constitucin se nos muestra como un gran proyecto, como una
gran tarea de cara al futuro, sobre las slidas bases del pasado transmiti
do por la tradicin. La realizacin de esa tarea no est reservada a los
constituyentes ni a su generacin sino que explcitamente se dirige adems a las generaciones futuras. Ahora bien, la Constitucin Argentina
revela una generosidad poco comn cuando extiende la invitacin para
participar en ese gran proyecto a todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino . Es eTTundamentcTde Ta~potica
inmigratoria de inspiracin alberdiana que luego ser desarrollada en
diversas clusulas constitucionales.
Q } "Dios, fuente de toda razn y justicia": Hemos dicho que nuestra
Constitucigreconoce clara influencia del racionalismo, que vea en la
humana la fuente de donde extraerla s normas que lograran la realizacin de
la justicia^ Sin embargo, a pesar de esa influencia, el constituyente hizo
Prembulo trasciende esa visin inmanentista v reconoce que la fuente de la
que emana la razn, con la cual se elaboran sus normas constitucionales y la
fu ente de la justicia que se propone alcanzar es Dios. Y por esa razn pone
bajo su proteccin a la Nacin y a sus instituciones.
fe
157
X 7. LA IDEOLOGA DE LA CONSTITUCION A TRAVES DE LA

~ TlJRlSPRUDKNClTnnnFr i .A CO R TE SU PR EM A D JU STICIA
Hemos reflexionado ya acerca de la importancia que tiene el tema de las
creencias y la ideologa en cuanto a la interpretacin de la Constitucin.
Cunto ms ser si se trata de la apreciacin que hace quien reviste el
carcter de intrprete fin a l e irrevocable, cso es la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
Durante los primeros artos do videncia de la Constitucin, particular
mente despus de IK60, se vivi un lapso de fuerte ideologizacin en el pas,
el liberalismo sectario distinto del liberalismo ecumnico que haba tenido
decisiva influencia en la Constitucin, fue ganando posiciones en todos los
terrenos y as como influy decisivamente en la nueva legislacin que se
dictaba, tambin lo hizo en los fallos judiciales, haciendo que se prescindiera
cada vez ms del sistema de creencias, principios y valores de la sociedad y
se privilegiaran las pautas de esa posicin ideolgica. La Corte de esa poca
eludi expedirse sobre el lema, limitndose a efectuar una interpretacin
lgico-formal de los textos, lo cual de por s implica una toma de posicin.
En una clebre polmica entre Sarmiento y Alberdi, el primero sostuvo
que la doctrina y los Tribunales de los Estados Unidos hacen autoridad en la
Repblica Argentina, a lo que este ltimo respondi que interpretar nuestra
Constitucin con los comentarios de la de Estados Unidos era fa lsea r y
bastardear la nuestra<46>. Pero lo ms grave es que la opinin de Sarmiento
no era un punto de vista aislado, sino que expresaba la opinin dominante en
los crculos de expertos.
Csar E. Romero distingue dos lneas jurisprudenciales en los fallos de
la Corte en este sentido: a) una marcadamente individualista, a la que
denomina lnea privatista", calificando su posicin de protestantismo
constitucional, porque a su entender "se aleja de la autntica ideologa
poltica de la Ley Suprema, para seguir las huellas de la Corte de los
Estados Unidos"-, b) otra "ms acorde con los reclamos sociales, abierta a
criterios comunitarios y de bienestar general <47).
(46) Ver Mooney, oh. cit., |>. 135.

(47) Hornero, Csar II., Introduccin al derecho constitucional, Zavala, 1976, p. 148.
158
Constituyen excepcin en esc lapso ios fallos recados en los casos

Saladeristas de Barracas, donde se sostuvo que "nadie puede tener un
derecho adquirido de comprometer la salud pblica, y esparcir en la vecin
dad la muerte y el duelo !4>y M unicipalidad de Buenos Aires cJElortondo,
en el que aparecen consideraciones sobre limitaciones implcitas, derechos
fundamentales y derecho natural(49).
A partir de la crisis de la dcada del 30 y seguramente como consecuen
cia de la necesidad de darle respuesta, la Corte comienza a dejar de lado la l
nea privatista. Cabe mencionar el caso Ercolano d Lantn de Renshaw <50),
cuando por mayora, se admiti la validez constitucional de la ley 11.157 que
restringa la libertad de contratacin en materia de alquileres. En esa oportu
nidad la postura minoritaria estuvo defendida en el voto del presidente de la
Corte, el clebre juez Bermejo, quien sostuvo que "Nuestra Constitucin...
no admite la subordinacin del individuo a la sociedad y desecha la idea de
un bienestar general adquirido a expensas del derecho y la libertad
individual, los que, en definitiva conducirn seguramente a un bienestar
social m s perfecto, no obstante transitorias perturbaciones".
El criterio contrario a la lnea privatista se impone tambin en el caso
Saltamartini, donde se discuta la validez constitucional de la ley de despido
11.729 alegando que violaba la libertad individual de contratar. El juez
Tern sostuvo en su voto "Que los problemas que plantea la legislacin del
trabajo en el mundo civilizado, aunque nuevos, tienen en nuestra Constitu
cin las previsiones que perm iten darles solucin... En presencia de ellos
no podem os decir como Cooley que el cristianismo no es una ley de la
tierra" (,l). En nuestro pas el catolicismo es una ley de la (erra. La
personalidad humana y sus derechos como anteriores al listado tienen, pues,
el amparo de una doctrina que proclama su supremaca
A partir de entonces In jurisprudencia de la Corle lia oscilado entre una
posicin marcadamente individualista, que no parece responder al sistema de
creencias, principios y valores de la Constitucin, y la contraria, segn la
(48)
(49)
(50)
(51)
(52)
Fallos 31:274, ao 1887.

Fallos 33:162. ao 1888.
Fallos 136:161.
Cooley, Constitutional limitations, 7 cd., p. 670.
Fallos 176:22.
159
distinta integracin del Tribunal y las distintas exigencias de la realidad

.social en cada momento.
Sin embargo, parece oportuno prevenir contra la tentacin de simplifi
car en exceso la cuestin mediante un planteo maniquesta, en el que el bien
estara representado por aquellos fallos en los que se sacrifican derechos
individuales en aras de intereses colectivos o aun de grupos o sectores y el
mal en aquellos que adoptan la postura opuesta. Para demostrar el error que
esa actitud conllevara, bastara analizar cmo los argumentos del juez
Bermejo en su voto arriba transcripto en autos Ercolano, tan cuestionado en
su momento, resultaron de alguna manera confirmados por las consecuen
cias negativas de la experiencia posterior de ms de cuarenta aos de
polticas intervencionistas en materia de alquileres. El fallo de la mayora en
esa causa convalid tales polticas para una situacin de emergencia' pero su
ejercicio abusivo termin agravando en forma sensible la crisis habitacional
que se pretenda paliar en ese momento con la ley discutida.
Los principios y valores de la Constitucin fijan como norte la
consecucin del bien comn y ste no es el bien de las partes indiferente
del todo, pero tampoco es el bien del todo como algo independiente de las
partes; es, como ensea Jacques Maritaine, el bien de todos los todos que
integran el todo social.
BIBLIOGRAFIA
BIDART CAMPOS, Germn, Historia e ideologa de la Constitucin
Argentina, Hdiar, 1969.
DKOMI, Roberto y MHNEM, Eduardo, La Constitucin reformada, comentada, interpretada y concordada, F.d. Ciudad Argentina, 1994, Cap. I.
MARTINEZ PAZ, Fernando, La educacin argentina, Ed. U.N.Cba., 1979.
MOONEY, Alfredo, La ideologa de la Constitucin Nacional, Ed. U.N.Cba.,
1988.
ROMERO, Csar Enrique, Introduccin al Derecho Constitucional, Zavala,
1975.
SAMPAY, Arturo E., La filosofa del iluminismo y la Constitucin Argen
tina de 1853, Dcpalma, 1944.
C A P IT U L O V
LA S U P R E M A C A C O N S T IT U C IO N A L
Guillermo Becerra Ferrer
S u m a r lo : ]. S u p re m a c a c o n s titu c io n a l. A. A n te c e d e n te s y d o c trin a . D. R e
c ep c i n en lu C o n s titu c i n A rg e n tin a . C, La s u p re m a c a c o n s titu c io n a l y
n iv el je r rq u ic o tic los tra ta d o s . D. C o n tro l tic c o n s lilu c io n a lid n d . E . S iste m a
ju d ic in l a rg e n tin o . I ;. 1il re c u rs o e x tra o rd in a rio : re q u is ito s fo rm a le s y m a te
ria le s. G . lil wri'i o f c c n i o n i n . II. K e l'o n n a c o n s titu c io n a l. A . L as m u ta c io n e s
c o n s titu c io n a le s .
U.
lil
p r o c e d im ie n to
a r g e n tin o .
C.
La
f u n c i n
p re c o n stitu y e n te : re q u is ito s y a lc a n c e s. D. L a c o n v e n c i n re fo rm a d o ra : c o m
p e te n c ia m a te ria l y te m p o ra l. E. L as e n m ie n d a s d e fa cto .
I. SUPREMACA CONSTITUCIONAL
A. Antecedentes y doctrina
d El nacimiento del Estadoconstitucional presupone la existencia de una
Constitucin que tiene la c n tp ? p n r a de xupe.r I p. v o ley_suprema. .
En primer trmino esto significa oueôdo el orden jurdico tiene como
fundamento absoluto a la Constitucin^ Toda norma jurdica que no se
asienta en la 'Constitucin, no es ley porque no se adeca a la suger-ley..
Como dice Snchez Viamonte ms all de la Constitucin, o fuera de la
Constitucin slo existe el abismo jurdico.
Este principio de supremaca constitucional tiene su fundamento e n ja
dislincin_enire poder constituyente y poderes constituidos: {a constitucin
emana del poder constituyente que por ser la potestad suprema de un pueblo,
da origen a una super-ley que es la Constitucin. En cambio, el poder
constituido sanciona las leyes comunes que slo encuentran validez en
cuanto se conformen a la ley suprema que es la Constitucin.
162
V:
En segundo trmino el principio de supremaca en un.Estado federal
como el nuestro implicatambin.la exislencia de una graduacin de normas
tanto del Estado federal cuanto de los estados autnomos o provincias cuyo
orden jurdico local debe tambin adaptarse y encuadrarse no slo en la ley
suprema sino tambin en las leyes que se dicten en su consecuencia y adems
deben conformarse a los tratados internacionales que tienen jerarqua de ley.
El .a ntecedente inirredrafo del principio de supremaca cjonsjjtucionales
el artculo VI, clusula segunda de la Constitucin de los EE.UU. de 1787
que establece que la Constitucin, las leyes de los EE.UU. y los tratados de
ese pas sern la ley suprema y los jueces en cada estado estarn sujetos a
ella, no obstante cualquier disposicin en contrario de las constituciones y
leyes de cualquier estado. Como veremos a continuacin es notable la
similitud de sus trminos con nuestro artculo 31 que vamos a analizar a
continuacin.
B. Recepcin en la Constitucin Argentina

El art. 3]3ispone en su primera parte que: Esla Constitucin, las
leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la lev suprema de la Nacin; y las
autoridadesjde cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquier disposicin en contrario q u e c o n te n g a n las le v e s o consti
tuciones provinciales, salvo para la provincia.de Buenos Aires, los tratados
ratificados despus del Pacto de 111 de noviembre tic 1859.
Puede decirse con razn que la Consiitncjn Argentina se aulodefine
como unaCCey-_Suprc.rn.TUittc'cnsfiiive la base o cj f i n ulamenl de lodo e l
orden jurfdico argentino. Ms alll o fuera de la Conslimcin no l>av_dcci:JiQ.
Pero adems de ser una ley superior fundamental o fundacional, la
Constitucin establece tambin la supremaca para:
leyes nacionales: siempre que sean sancionadas en su consecuen
cia. Esfo quiero decir que slo aquellas leyes nacionales que sean sancionadas en
virtud de las facultades atribuidas al Congreso explcita o implcitamente.
tendrn tal carcter. Y por el contrario si el Congreso sancionara una ley
nacional que desconociera una facultad propia de las provincias, tal supuesta ley
carecera de la supremaca y de la constitucionalidad que establece, por no haber
sido dictada en su consecuencia.
La supremaca constitucional
163
Los tratados con las potencias extranjeras: los tratados requieren

para gozaTcle supreifacaqelean: a) Negociados y firmados por el Poder
Ejecutivo; b) Aprobados parcial o totalmente por el Congreso y c) Ratifica
dos, en su caso, en sede internacional, si as estuviere previsto.
Los tratados deben respetar el orden pblico interno segn lo pre
visto en el
o sea adecuarse'a las prescripciones del derecho
pblico argentino. Por ej.: el Tratado del Mercosur como prev la
existencia de un rgano o tribunal internacional con facultad jurisdiccio
nal en nuestro pas, no podr ser aplicado por oponerse en el art. 27 de la
Constitucin Nacional y slo tendr vigencia cuando se reforme la
Constitucin en dicho artculo.
Supremaca del derecho federal: la ltima parte del citado
artculo 3^ dispone que las leyes y constituciones provinciales deben
adecuarse a la Constitucin_Naclona 1, a las leyes nacionales que sean su
consecuencia y a los tratados ratificados en forma.
Todo el derecho local de las provincias debe adecuarse al orden
federal siempre y cuando, por supuesto, al sancionar las leyes no desco
nociera las facultades propias de las provincias. Iâ nica excepcin a
este principio es el privilegio acordad? a la provincia de Buenos Aires en
el Pacto de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859 que sirvi de
base a la unin nacional definitiva y en la cual la provincia de Buenos
Aires conserv los derechos que se establecen (Por ej.: la administracin
y legislacin de su Banco, la jurisdiccin sobre bienes y determinadas
materias , etctera).
C. Ln siiprcinncfn constitucional y nivel jerrquico de los tratados

La reforma constitucional de 1994 introdujo un complicado sistema o
rgimen de validez de los tratados internacionales en los ines. 22 y 24 del art.
75 referido a lasfaTriFucroncs del Congreso)
Del juego armnico de ambas clusulas puede extraerse la siguiente
clasificacin, que est inspirada en el prolijo trabajo de Nstor Sags
titulado Los tratados internacionales en la reforma constitucional argenti
na de 1994, publicado en la revista La Ley del 8 de noviembre de 1994-â)
Tratados de derechos humanos, ^ T r atados de integracin y c) Tratados y
c o nc o rdato s comunes.
164
Manual do Dcrccho ConslUucional
f 0 ;Trata_dos-jde-dercclix)S-hurnanos: La Constitucin ha incorporado

con jera rqua constitucional los siguientes t r a t a d o s ^ eclaracin Americana
de los Derechos y Deberes d e L Hombre,,pcclaracin Universal,.,teJ.QS..
Derechos Humanos* .Convencin- Americana de los Derechos Humanos,
JPacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales;,.Pacto
Internacional de Derechos Civiles y. Polticos y su Protocolo Facultativo;
Convencin internacional sobre la Eliminacin de Tod;is las Formas de Discri
minacin Racial; Convencin sobre la Torlura y otros Trillos y Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y Convencin sobre los Derechos del Nio.
E s t o s t r a t a d o s s e i n c o r p o r a n c o n l a s s i g u i e n t e s c a r a e le r s lic a s .!
P ) "En las condiciones de su vigencia.1: Hslo significa que deber consultarse

cada tratado al momento de su ratificacin por nuestro pas para tener presente
las reservas que se hubieran formulado-al-tiempo-dc su sancin.
(2o) Si bien tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno
de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios,
de los derechos y garantas por ella reconocidos.
Slo pueden ser d e n u n c ia d o ^ e n su caso, por el Poder Ejecutivo
previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada C m ara.
Hasta aqu la normatividad relativa a los tratados de derechos humanos
incorporados en forma expresa.
En cuanto a los tratados futuros sobre derechos humanos, requerirn
para su aprobacin el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
Nada dice el texto sobre la situacin jurdica de estos tratados cundo
fueren aprobados por el Congreso pero sin obtener la mayora de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
f S ^ Tratados de integracin: La Constitucin autoriza al Congreso para
aprobar tratados de integracin que deleguen competencias v jurisdiccin a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad**.
Las normas dictadas tienen jerarqua superior a las leyes, pero inferior
a la Constitucin.
La tcnica legislativa para aprobar estos tratados de integracin es distinta
segn se trate de aquellos celebrados con estados de Latinoamrica, en cuyo caso
requieren la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
165
En cambio, en la hiptesis de tratados con otros estados, el procedi

miento adoptado es complejo o de doble aprobacin: (Q _ e l Congreso
declara la conveniencia de la aprobacin del tratado con la mayora
absoluta de los m iem bros presentes de cada C mara y fX-dentro de los
120 das posteriores a dicho acto declarativo, e l tratado deEe'sTaprobado por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cjunara.
La razn de ser de estas mayoras prmulas, indica en el hecho en que el
pas somete y delega competencias y jurisdiccin a favor de organizaciones
supraestatalcs, que tienen su sede, organizaciones y tribunales en otro pas, con
jurisdiccin en el nuestro.
^ P a rT e ja r siT u rfe c to e s to s tr a ta d o s , e s n e c e s a r ia la m a y o r a absoluta de la
to ta lic ad cKTIoTm e i >1>ro s d e c a d a C m a r a .
"
f^c) T ra tados y concordatos com unes: Subsiste la facultad del Congre

so de "aprobar o desechar los tratados concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales y los Concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
Todos los tratados internacionales de cualquier ndole, deben ser apro
bados por el procedimiento normal para la sancin de las leyes. Sin embargo,
a partir de la reforma, los tratados tienen jerarqua superior a las leyes y no
a la inversa como el texto original.
;v
De conformidad a lo expuesto precedentemente, resulta indispensable
replantear el principio de supremaca constitucional consagrado en el l3T?':
La nueva pirmide jurdica est constituida de la siguiente forma:
{Pj}) La Constitucin v los tratados sobre dgrgchos humanos que
tienen jerarqua constitucional y por lo tanto estn por encima de'las
leyes. Con la expresa salvedad de que ello es as, en tanto y en cuanto los
tratados no deroguen artculo alguno de la primera parte de la Constitu
cin y adems deben entenderse como complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos.
52) Los tratados de integracin cine junto con los dems tratados tienen
j e rarqua inferior a la Constitucin, pero superior a las leyes de la Nacin.
3") Las leyes de la Nacin que se sancionen en consecuencia" de la
Constitucin.
|f.
i,!'?.
|r
166
:s
'i.V
'jp
Por supuesto, las innovaciones de 1994 darn lugar a una profunda

jurisprudencia de la Corte Suprema, la que, en cada caso debe resolver las
$ arduas cuestiones que el texto plantea.
't.
D. Control deconstituclonalidad
La Constitucin no establece de un modo expreso la facultad de los

| jueces para resolver la inconstitucionalidad de una ley. Sin embargo, desde el
^ , clebre caso ,Marbury-vrrMadtgg n , el presidente de la Suprema Corte de
J EE/UU.JVarshalllundamentde un modo claro y notable, la potestad de los
%' jueces de resolver sobre la constitucionalidad de las leyes.
si
El silogismo de Marshall es el siguiente: 0 X a Constitucin es una ley
suprema; 2j Todo acto legislativo contrario a la Constitucin, no es ley
Ia (advirtase la exactitud de la terminologa utilizada por el presidente de la
Corte norteamericana, que en vez de decir: Toda ley contraria a la Consti
tucin, no es ley, dice, en cambio: Todo acto legislativo...; 3o) Es funcin
i: natural de los jueces decidir entre leyes en conflicto (el conflicto en nuestro
caso se planteara entre una ley ordinaria y la Ley Suprema que es la
f Constitucin...); 4 ^ , En caso de advertir el juez una contradiccin entre ley
ordinaria y la Constitucin, debe resolver el caso aplicando cfineciamente la
; Constitucin y no aplicando -en el caso- la ley, declarndola inconstitucio5; nal. Esta dcciarncin deviene entonces, de una forma indirecta al resolver el
i juez un juicio aplicando la Constitucin y no la ley que la declara inconstitu
cional en esc caso concreto; ,5") Si as no 1 hiciere se echara por la borda
f todo el sistema de las constituciones rgidas, porque una ley ordinaria tendra
v el mismo valor que la Constitucin.
-5; -
[Sistemas
Para resolver la inconstitucionalidad de |as leyes se conocen dos
| sistemas en el derecho comparado:
CajL.Control por un rgano poltico
El mismo rgano que sanciona la ley, esto es, el Congreso o la
167
Legislatura es el encargado a travs de una Comisin emanada de su propio

seno,lie resolver sobre la inconstitucionalidad de una ley. Parece un anacronismo que el mismo rgano que sanciona la ley, deba corregirse a s mismo si
aquella fuera inconstitucional lo que llev a Loewenstein a sostener que:
Los conejos no son, generalmente, los guardianes ms seguros de un
jardn... como una forma de advertir que la revisin de la inconstitucionalidad
de las leyes por el mismo rgano que la dict, no es el sistema ms
conveniente. La Constitucin de Francia de 1958 estableca el control
poltico por medio de un Consejo Constitucional; y en el texto reformado del
artculo 5o de nuestra Constitucin de 1853 se confera al Congreso la
facultad de revisar las constituciones provinciales para decidir si se confor
maban o no con la ley Suprema.
( b j Control por un rgano jurisdiccional
Sistema- argentino^
En este sistema, que es el adoptado por la Constitucin de los EE.UU.
y Argentina, el control de constitucionalidad est a cargo de los jueces en
cada juicio o caso concreto en el cual se plantea la cuestin.
Este sistema tiene dos vanant&s> el control por los jueces comunes u
ordinarios que es la forma prevista en la Argentina a travs del recurso
extraordinario reglado en el Artculo 14 de la ley 48; o bien a travs de
tribunales especiales que resuelven e x c lu s ivamente causas sobre
conslitucionalidad como es el c aso de la Constitucin espaola que crea una
Alia Corte Constitucional encargada de esta tarea.
Al control jurisdiccional por rganos comunes, Bfdatt-dCamp^ lo
denomina sistema de control difuso; en tanto al sistema de control por
tribunales especiales 1c denomina concentrado.,,
I. Sistema judicial argentino

El sistema argentino por tanto, es jurisdiccional y a cargo de los jueces
del pas. Ha podido decir entonces la Corte Suprema que en el clebre caso
Municipalidad c/ Elortondo, 1888, Fallos, t. 33, p. 194: "que es elemental
en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en
que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisin comparndolas con el texto de la
168
Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abste

nerse de aplicarlas si las encuentra en oposicin con ella, constituyendo esta
atribucin moderada, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder
Judicial nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido
asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos
posibles e involuntarios de los poderes polticos.
La regulacin procesal se denomina recurso extraordinario y est;
reglada en los artculos 14 y 16 de la ley 48,
Antes de entrar a analizar el aspecto prctico del control de
constitucionalidad en la Argentina, conviene recordar algunas premisas o
principios d e fundam ental importancia:

* El Poder Judicial es el custodio de la Constitucin, porque tiene a su
cargo, al velar por ella, la defensa de todas las libertades, y de todas las
garantas constitucionales que pudieren ser desconocidas por el gobierno o
por particulares. Nuestra Constitucin ha erigido a la Corte Suprema en el
intrprete final e irrevocable de todas sus reglas, doctrinas y poderes. La
Constitucin habla a travs de los fallos de nuestra Corte Suprema.
* El Poder Judicial no decide en causas polticas. Muy brevemente,
las causas polticas son aquellas en las cuales debe formularse un criterio
sobre la oportunidad y conveniencia de una medida, dentro de varias alterna
tivas vlidas. Tambin son cuestiones polticas las llamadas facultades
privativas o sea aquellas que la propia constitucin ha encomendado a los
poderes polticos (por ej.: expulsar a un miembro de una Cmara que es un
privilegio legislativo, o bien designar a un ministro o los actos de conduccin
de las fuerzas armadas, potestades ambas que la Constitucin ha encomen
dado al Presidente de la Nacin. Una de las funciones ms difciles de la
Corte Suprema es resolver y decidir cuestiones mantenindose dentro de su
propia competencia, sin invadir las facultades propias de los otros Poderes.
* Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos. Este princi
pio significa que las leyes y decretos son en principio constitucionales y que
slo la declaracin judicial de inconstitucionalidad los vuelve tales. No se
puede presumir que los poderes polticos tengan el deliberado propsito de
desconocer la Constitucin, sino de cumplirla.
* Las cuestiones federales son cuestiones de derecho. En los casos de
inconstitucionalidad slo se discute la adaptacin de una ley a la Constitu
cin. Las cuestiones de hecho -salvo el caso de arbitrariedad en la sentenciason en principio ajenas a la decisin de la Corte.
1.a supremaca constitucional
Requisitos y excepciones
Io)
Debe existir un cuso concreto: segn el artculo 116 d la C.i, la
inconstitucionalidad debe ser planteada en un caso concreto, vaiedecirenun
juicio ya sea que exista controversia o no, porque slo corresponde a la
Corle el conocimiento y decisin de causas que es sinnimo de juicio. N oes
posible, por Cinto, pretender a declaracin de incon.stitucionaJidad en abs
tracto, cuando la ley an no se ha aplicado, o bien su aplicacin no hu
lesionado un inicies legtimo.
2") Existencia tic un inters legtimo: para que exista un juicio debe
estar controvertido o desconocido el inters legtimo de una persona, ya que
de lo contrario, tambin a decisin resultara abstracta.
3o) Planteamiento oportuno: la cuestin constitucional tambin llama
da cuestin federal o caso federal debe ser planteada en la primera oportu
nidad procesal a fin de posibilitar la controversia entre partes con respecto a
este tema.
De all que en la primera ocasin deba efectuarse la Reserva del Caso
Federal para demostrar tambin la buena fe de las partes en el proceso. Esta
reserva debe ser debidamente fundada.
:;
4o) No procede la declaracin de oficio: la Corte exige que la cuestin
federal, en principio sea planteada por las partes y no declarada de oficio por
el juez.
Este principio slo conoce la excepcin de que el juez se cuestione por
inconstitucional su propia competencia.
;
5o) Por ltimo, el recurso debe ser fundado y demostrar que la cuestin
constitucional planteada debe tener una relacin directa y congruente con los
hechos y el derecho conculcado. (Y no una relacin mediata o indirecta 0 en
base a razonamientos que slo implican deducciones de las partes).
Formas
La inconstitucionalidad puede plantearse, en el orden federal, edmo

accin o como excepcin, esto es al demandar o/contestar la demanda o en
oportunidad de oponer excepciones. Hn cambio, en el derecho pblico
provincial existe y est legislada, por ejemplo en Crdoba, la llamada acfn
170
Manual de Dcrccho Conslilucional
autnoma de inconstitucionalidad, que presupone cuestionar en un juicio la

'!
in c o n s titu c io n a lid a d d e u n a c to e x c lu s iv a m e n te y d e u n m o d o d ir e c to y no
.
como anexo de u n
.
ju ic io
p o r o tr a s c a u s a s .
Efectos
i
| | | En nuestro sistema federal la declaracin de inconstitucionalidad slo

tiene efectos entre partes, en ese solo juicio y slo con respecto a los
interesados. Ello no obsta a que ese fallo beneficie a quienes se encuentren en
la!|misma situacin, que podrn iniciar as con probabilidades ciertas de
xito, otros juicios semejantes o anlogos.
|j| En cambio, en el orden provincial o en el derecho comparado est
previsto que la reiteracin de inconstitucionalidad de una ley en un tiempo
determinado, produce la abrogacin de la norma declarada inconstitucional,
en cuyo caso, esta segunda declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos
ergaomnes esto es para todos.
".
f
!'
'
F.E I recurso extraordinario: requisitos formales y materiales
H El instrumento procesal argentino tendiente a hacer efectivo el control

jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, es el recurso extraordinario'reccptado en los artculos 14, 15 y 16 de la ley 48.
m A ello deben agregarse los requisitos que por va pretoriana ha ido
claporando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
l*$Los requisitos formales

En su gran mayora surgen de la primera parle del artculo 14 de la ley
48,ûe dice:
;||| Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser
sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y s! podr apelarse a
la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunalesfsuperiorcs de provincia en los casos siguientes:... .
171
Antes de analizar los requisitos formales debemos recordar que esta

mos en presencia de un recurso de inconstitucionalidad donde slo se
discuten cuestiones de materia constitucional o federales. Por lo tanto resulta
incorrecta la expresin podr apelarse que utiliza el artculo 14, porque no
se trata de un recurso de apelacin en el cual pueden analizarse ampliamente
las cuestiones de hecho y derecho planteadas en la causa, y que en este
recurso no pueden considerarse sino solamente aquellas cuestiones estricta
mente constitucionales.
'
a) Existencia de un juicio
El trmino juicio est utilizado en sentido amplio, como sinnimo de
causa. Esto quiere decir que comprende tanto a los juicios contenciosos
donde hay partes en disputa sino tambin aquellos actos de jurisdiccin
voluntaria, donde se pone en movimiento la potestad jurisdiccional para
lograr una declaracin judicial.
Si no hay causa en los trminos del art. 116 de la Constitucin
Nacional, no hay posibilidad de plantear la inconstitucionalidad porque los
jueces slo se pronuncian en casos concretos.
De tal modo puede suceder la hiptesis de que el Congreso sancione
una ley, o bien que el Poder Ejecutivo dicte un decreto que sean manifies
tamente inconstitucionales, pero mientras su aplicacin no provoque o d
lugar a un caso judicial, no habr forma de lograr la declaracin de
inconstitucionalidad, ya que en este caso la declaracin se volvera
abstracta.
b) No es una tercera instancia
Prosigue el art. 14 ratificando el principio general ele que todo juicio
comienza y termina en jurisdiccin provincial. En otros trminos, aqul
dicho popular " este juicio lo voy a llevar a la Corte Suprem a' slo
constituye una aspiracin unilateral de deseo. El expediente puede ir excepcionalmente a la Corte si en dicho juicio se ha planteado oportunamente o
introducido a la causa alguna cuestin constitucional.
En sntesis, la Corte Suprema, por esta va no puede convertirse en una
tercera instancia donde se analicen nuevamente los hechos de la causa y el
derecho aplicado porlos jueces porque segn el sistema federal que nos rige,
los tribunales de provincia tienen la atribucin soberana de fijar los hechos y
17 2
Manual iJe Derecho Cim siiluconal
aplicar el derecho sin intervencin de ninguna autoridad federal, salvo caso

de arbitrariedad manifiesta de la sentencia que constituye una excepcin de
creacin pretoriana de la Corte, y que ser analizada a posteriori.
c) Sentencia definitiva
En principio el recurso slo procede contra las sentencias definitivas,
que son aquellas que ponen fin al pleito, sin que existan otros recursos en el
orden local que puedan articularse.
En tal sentido, y tomando por ejemplo el ordenamiento procesal de la
Provincia de Crdoba, contra una sentencia definitiva de las Cmaras
Civiles de Apelacin, de las Cmaras en lo Criminal o de las Cmaras del
Trabajo, estn previstos los recursos extraordinarios locales de revisin, de
casacin pena! y de casacin laboral ante el Tribunal Superior de Justicia.
Por ello, y a partir del caso Strada (Fallos: La Ley 1984-B, ps. 476/89) la
Corte Suprema ha resuelto que el recurso extraordinario federal slo procede
cuando se ha agotado la interposicin de los recursos extraordinarios provin
ciales. La sentencia definitiva, entonces, slo se obtiene cuando hay resolu
cin del alto tribunal local. Adems debe tenerse en cuenta que el requisito de
la existencia de sentencia definitiva reconoce la amplia excepcin de todos
aquellos incidentes resueltos en autos interlocutorios que aun no revistiendo
el carcter de sentencia definitiva, la decisin judicial as formalizada, pueda
ocasionar un dao o gravamen irreparable', en cuyo caso y debidamente
acreditada esta circunstancia, procede la interposicin del recurso contra un
auto interlocutorio que en tal caso se asimila a la sentencia definitiva.
Por ltimo tambin debe tenerse en cuenta que las sentencias definiti
vas dictadas en juicios ejecutivos o semejantes, estn sujetas a la revisin por
la va ordinaria y por tanto aun cuando revistan la forma de sentencia
definitiva no autorizan la interposicin del recurso porque pueden ser objeto
de revisin en el juicio ordinario.
En sntesis, se trata de una cuestin procesal que deber ser resuelta en
cada caso conforme a las pautas y a los criterios jurisprudenciales expuestos.
d) Tribunal superior de la causa
Otro requisito que emana de la ley e ntimamente vinculado al anterior,
es que la sentencia emane del tribunal superior de la causa.
l.;i sii|)iL-inaca cuiiblitueional
i
173
Represe que la locucin tribunal superior de provincia en la letra de

la ley 48 est escrito con minscula porque no se refiere al rgano provincial
de justicia denominado Tribuna! Superior de Justicia, sino a aquel tribunal
que constituye la ltima instancia en el ordenamiento procesal de cada
provincia.
As por ejemplo: si la sancin impuesta por el jefe de polica de una
provincia es apelable en ltima instancia ante el Juzgado de Faltas de es
jurisdiccin, el tribunal superior de provincia a los fines de la ley 48 es el
juez de Fallas que resuelve la apelacin respectiva, ya que ni la Cmara del
Crimen ni el Tribunal Superior de Provincia pueden intervenir -en principio*
ante la sentencia definitiva de ese juez de Faltas.
f)
De igual modo si se quiere recurrir de una decisin del rector de la
Universidad Nacional de Crdoba que es apelable en ltima instancia por
ante la Cmara Federal respectiva, el tribunal superior en el orden federales
la Cmara Federal que dict esa sentencia.
||;
Por tanto, para no tener inconvenientes graves y definitivos en este
aspecto, conviene estudiar con profundidad y detencin los respectivos
cdigos o leyes procesales de provincia a fin de destacar en el escrito el
cumplimiento de este requisito y el porqu de la interposicin del remedio
federal en unaca'isa resuelta por un juez de Faltas o inclusive un juez de Paz
no Letrado si en tal caso esa decisin constituye o emana del tribunal
superior que la ley procesal seala.
I
[
2. Los requisitos materiales
f|
La segunda parte del art. 14 de la ley 48 resume en 3 incisos los

requisitos materiales, esto es, sobre cules asuntos puede articularse l
recurso, y que analizaremos a continuacin:
V
^
Inciso Io: Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez ce
un tratado, de una ley de Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de
la nacin y la decisin haya sido contra su validez.
||
Se trata de preservar las normas constitucionales que tienen suprema
ca sobre el resto del derecho (art. 31, Constitucin Nacional, ltima parte).
Un ejemplo nos ayudar a comprender sus significados: si se cuestionj||
ra la ley de obediencia debida por estimar que es contraria al art. J8 de j a
Constitucin que prohbe aplicar leyes penales con efecto retroactivo,je]
174 jlj
'H
recurso debera fundarse en este inciso. Como ejemplo de un caso provenien
te de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin, las decisiones del rector
de la Universidad Nacional de Crdoba, autoridad nacional como ya vimos,
en contra de los derechos de ensear y aprender de un alumno, deben ser
articulados en funcin de la ltima parte de este artculo.
En general, todos los recursos extraordinarios que se interponen para
cuestionar la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso deben ser
viabilizados por este inciso.
Inciso 2: "Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de
provincia se haya puesto en cuestin, bajo la pretensin de ser repugnante a
la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes de Congreso y la decisin
haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia.
Aqu se trata de preservar la preeminencia del derecho federal por
encinia del derecho local de las provincias, conforme lo seala el art. 31
sobre supremaca constitucional. As por ejemplo: la vieja ley de Crdoba
sobre el Fuero del Trabajo N 4163 dispona la posibilidad de elegir a favor
del obrero la jurisdiccin del tribunal de su domicilio, o bien el domicilio
d o n d ela obra se haba ejecutado o bien el domicilio del demandado, y en
estos dos ltimos casos, an cuando se tratara de domicilios de distintas
provincias. Planteada la inconstitucionalidad de esta ley por violar el art.
116 de la Constitucin que dispone la jurisdiccin federal para causas de
vecinos de distintas provincias y conforme a lo dispuesto por el inciso 2o del
art. 2;de la ley 48, resolvi declarar la inconstitucionalidad de la ley local
por ser repugnante a las normas federales invocadas.
Toda vezque se cuestione la inconstitucionalidad de una ley provincial,
el recurso deber fundarse en este inciso.
sInciso 3o: Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin

o de un tratado o ley de Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la
autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez
del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea
materia del litigio.
Este inciso contempla las hiptesis de todos aquellos subsidios, privile
gios,flxenciones de impuestos fundados, por ejemplo, en la clusula de
prosperidad general reglada en el artculo 75 inciso 19 de la Constitucin.
Cuando se cuestione la inteligencia -que en la terminologa de la ley 48 es
175
sinnimo de interpretacin- de una ley o decreto que acuerda o deniega

exenciones de impuestos nacionales otorgados para la radicacin de nuevas
industrias, deber interponerse el recurso fundndolo en este inciso.
El recurso extraordinario por sentencia arbitraria
Se ha dicho con razn que el art. 14 de la ley 48 contiene dos incisos ms no
escritos, vale decir que no surgen de la letra de la ley, sino de la interpretacin
pretoriana de la Corte Suprema. Estas nuevas causales creadas por la jurispru
dencia de la Corte son: el recurso extraordinario por sentencia arbitraria y el
recurso extraordinario por gravedad o inters institucional.
Si el Estado de derecho ha sido definido como el gobierno de la ley y no
de los hombres en una primera aproximacin podemos sostener que la
arbitrariedad consiste, en sntesis, en la sustitucin de la voluntad de la ley
por la voluntad del magistrado o del funcionario.
El fundamento constitucional del recurso extraordinario por sentencia
arbitraria reside en que toda sentencia dictada por cualquier juez para ser
constitucional requiere que est fundada, esto es que el juez explicite las
razones con fundamento lgico que fundan el decisorio. Ello por cuanto
segn el art. 18 de la Constitucin, toda sentencia debe ser fundada en ley.
a) Si la sentencia se contradice en sus considerandos, violando as el
principio lgico de no contradiccin; si las razones que invoca son insufi
cientes en violacin al principio lgico de razn suficiente, si esos funda
mentos contradicen las leyes de la experiencia (afirmar por ejemplo: que toda
mesa tiene 4 patas, cuando la experiencia nos indica que hay mesas de 3
putas o nun de 1 sola pata con base ancha), tal afirmacin de esa .sentencia,
violara lus reglas de In experiencia sensible. P.n lodos esos casos la sentencia
devendra en inconstitucional por su nsita arbitrariedad.
b) La Corte ha elaborado una larga jurisprudencia a partir del caso
"Rey c/Rocha"de 1909 (Fallos 112:384) en la cual sostuvo que aun cuando
se trate de la interpretacin del derecho de fondo que en principio es ajeno al
recurso extraordinario.porque la interpretacin de los cdigos de fondo es
atribucin exclusiva de los jueces y no da lugar al caso federal, an as y por
va de excepcin excepcionalsima, puede la Corte descalificar una entencia
cuando no est fundada o bien ella no constituye derivacin razonada del
derecho vigente.
176
Manual de Dcreclio Constitucional
c)
Tambin se incurre en arbitrariedad de la sentencia cuando es (t uto
del arbitrio del juez que va ms all de las posibilidades interpretativas y que
implican sustituir el texto legal por la voluntad del magistrado. As por
ejemplo, cuando la vieja ley 9688 de accidentes de trabajo estableca un tope
mximo indeninizatorio de $ 30.000, liubo jueces que invocando fundamen
tos genricos de derecho social y el reducido monto del lmite legal, se
consideraron autorizados pata condenar al demandado a abonar una suma
mayor a la fijada por la ley y en contra del texto expreso. La Corte descalific la
sentencia por entender que se haba dictado contra legan, lo cual implicaba
sustituir la voluntad de la ley por el arbitrio infundado del juez.
Genaro Garri en su clebre libro El recurso extraordinario por xenlcncin
arbitraria, Abelcdo-Perrol, 1978, Bs. As., en ps. 57 y 58 ha resumido en el
cuadro sinptico que transcribimos a continuacin las causales de arbitrariedad
que emanan de la larga jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el tema:
I) A l objeto o tema de la decisin. As, hay sentencias que lian sido
descalificadas por arbitrarias en razn de que:
(1) Omiten considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propues
tas; o
(2) Resuelven cuestiones no planteadas.
II) A los fundamentos de la decisin, y dentro de ellos:
A) Al establecimiento del fundamento normativo. As, hay sentencias
que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que:
(3) Fueron dictadas por jueces que, al dictarlas, se arrogaron el papel de
legisladores y no se sintieron limitados por el orden jurdico; o
(4) Prescinden del texto legal sin dar razn plausible alguna; o
(5) Aplican preceptos derogados o an no vigentes; o
(6) Dan como fundamento pautas de excesiva amplitud, en sustitucin de
normas positivas directamente aplicables.
hay
(7)
(8)
(9)
B) Al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecho). As

sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que:
Prescinden de prueba decisiva; u
Invocan prueba inexistente; o
Contradicen abiertamente otras constancias de los autos.
La jam fenuica constitucional
177
y:
C)
Ai establecimiento del fundamento normativo, del fundamento de
hecho, o al trnsito de ellos a la conclusin. As, hay sentencias que han sido
(10) Hacen afirmaciones dogmticas que slo constituyen 1111 fundamento
aparente; u
(11) Incurren en excesos formalistas o rituales; o
( 12 )Son autocontradiciorias,
III)
A los efectos de la Irrisin. As, hay sentencias que han sido
( 13) Pretenden de jai sin efecto decisiones anteriores firmes.
Lin los ltimos aios el recurso extraordinario por sentencia arbitraria
ha tenido un enorme desarrollo, al extremo que segn una investigacin
efectuada por FOKIIS de la Capital Federal casi el 90% de los recursos que
ingresan a la Corte Suprema estn fundados en arbitrariedad de la sentencia.
De all que la Suprema Corle tiene un criterio muy estricto para hacer lugar
al recurso fundado en esta causal, porque constituye como ya dijimos una
excepcin a la estricta regla de la propia Corte, segn la cual la valoracin de
cuestiones de hecho y de derecho comn, son en principio ajenas a la instancia
extraordinaria por no dar lugar a cuestin federal alguna o bastante.
Por ello, la Corte ha dicho que el mayor o menor acierto.de una
sentencia que contiene fundamentos mnimos, impide descalificarl como
acto jurisdiccional.
;fc
No basta, por tanto, que una sentencia para descalificarla contenga
errores de hecho y de derecho sino que stos tengan una entidad tal que la
convierten en 110 fundadas o con fundamentacin aparente.
S
El recurso extraordinario par gravedad institucional
'!
jjj
La otra especie o inciso 110 escrito del art. 14 es el denominado recurso
extraordinario por gravedad institucional.
Hn sntesis, la Corle ha sostenido que aun cuando hubiere obstculos
formales para entender en el caso, si la cuestin a decidir excede;,el mero
.
.
.
'',
inters tic las parles para proyectarse a un inters general o institucional, la
cuestin se transforma en una decisin de gravedad institucional quejKabilita
178
Mnnunl de Derecho Constitucional
a la Corte para entender en ella. As por ejemplo, a! resolver el caso

Penjerek (Fallos 257:132) en el cual se dirima una cuestin de recusacin
entre jueces de la capital y de la provincia de Bs.As. quienes an no haban
instruido el sumario penal relativo a un sonado caso de violacin de una
menor, el Procurador General de la Nacin sostuvo que an cuando se
trataba de una decisin procesal que en principio no habilita la instancia
extraordinaria esta causa ha llegado a poner a prueba, ante los ojos del pas
la eficacia y objetividad de nuestra administracin de justicia, sin que
establezca distinciones de fueros o jurisdiccin que, por lo general escapan a
la comprensin del lego... cualquier limitacin infundada al ejercicio de esos
derechos (acusacin y defensa), cobra en este caso grave trascendencia
institucional, porque puede producirse en menoscabo de la confianza que el
pueblo deposita en el Poder Judicial. Mantener inclume esa confianza... es
tal vez la ms alta misin que haya sido confiada a V.E. como rgano
supremo del sistema judicial argentino e intrprete final de la Constitu
cin... (Ver: El recurso extraordinario por gravedad institucional, de
Ricardo J. Sahab, Ediar, Bs. As., 1978, p. 58 y ss.).
La Corte ha extendido este precedente a algunos casos excepcionales en
el cual los requisitos formales le impedan resolver la cuestin, e! ltimo de
los cuales, y que tuviera gran resonancia pblica, fue el de Aerolneas
Argentinas del ao 1991.
En todos los casos los fundamentos del recurso deben lener una rela
cin directa c inmediata con las cuestiones institucionales planteadas, segn
lo proscripto en el nrt. 15 de la ley 48 "... quedando eniendklo, que la
interpretacin o aplicacin que los tribunales de provincia hicieren de los
cdigos Civil, Penal, Comercial y de Minera, no dar o c a s i n a esle recurso
por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso
12, art. 75 de In Constitucin",
Como se advierte, la interpretacin de los cdigos de fondo no da lugar
a cuestin federal o constitucional alguna, por ello no puede cuestionarse a
interpretacin que los Tribunales Interiores hicieren de estos cdigos. Sin
embargo advirtase -como ya dijimos ms arriba- que toda la causal de
recurso extraordinario por sentecia arbitraria y la causal de gravedad
institucional que hoy constituye el 90% de los recursos, implican una
excepcin grande o generosa a este principio. Casi podramos decir que la
excepcin es tan amplia que tendra tanto valor como la regla.
179
Trmite
El recurso extraordinario debe interponerse contra la sentencia del Tribu
nal Superior que corresponda y en la Secretara de ese mismo Tribunal, dentro
del plazo de diez das segn resulta no de la ley 48 sino del art. 257 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin modificado por la ley 22.434, seccin 4*
que lleva por ttulo Apelacin extraordinaria ante la Corte Suprema".
Presentado el escrito ante el Tribunal interviniente, se debe correr traslado
por 10 das a las partes del juicio. Vencido este plazo si el recurso es concedido,
el tribunal remite el expediente a la Corte Suprema para que las partes prosigan
el recurso ante este Tribunal. Tengamos presente que si el Tribunal inferior Provincial o Federal- tiene su sede en el interior del pas, deber enviarse el
expediente por correo y a la vez la parte interesada necesitar un estudio en la
Capital Federal donde pueda constituir domicilio e instar y proseguir el trmite
en la Corte Suprema que tiene su sede en la Capital Federal.
Puede ocurrir que el Tribunal interviniente deniegue y no conceda el
recurso extraordinario, en cuyo caso slo le queda a la parte que interpuso,
interponer un recurso directo o de queja por recurso denegado que est
regulado en los arts. 282 y siguientes del citado Cdigo.
El plazo para interponer la queja es de 5 das si el Tribunal inferior
tiene su sede en la Capital Federal. Pero si se trata de un recurso interpuesto
ante un Tribunal del interior del pas este plazo de 5 das se ampla en razn
de la distancia computando 1 da ms por cada 200 km. o fraccin que no
buje de 100 km., medido por ferrocarril. As en Crdoba el plazo de 5 das se
extiende n 8 das en total.
Con la queja deben acompaarse las siguientes copias: de la sentencia o
resolucin que dio lugar al recurso; del recurso y su contestacin; de! auto
que deneg el recurso y consignar las fechas de la notificacin de la
sentencia, del recurso y del auto denegatorio. Dado que el trmino es breve el
ahogado que confecciona la queja debe al mismo tiempo ir extrayendo las
copias autenticadas, buscando un estudio en la Capital Federal, obteniendo
la conformidad del abogado de la Capital y administrando los tiempos del
envo del material para que ste pueda presentarlo en la Corte, a su vez
dentro del plazo sealado.
Cuando se trate de recurso de queja la Corte podr desestimar o
rechazar la queja sin ms trmite, declarando que el recurso ha sido bien
denegado por el Tribunal inferior o bien declarar mal denegado el recurso
180
Minuii! de Dcrcchu Constitucional
y solicitar al Tribunal inferior el envo de os autos principales para

proseguir el recurso.
En uno u otro caso, la Corte puede -a su criterio- solicitar dictamen del
Procurador General de la Nacin, aceptar la presentacin de memoriales
dentro de los diez das y luego dictar sentencia. No se admite la nueva
apertura a prueba de la causa ni alegar hechos nuevos.
Por ltimo, conviene recordar que, en principio, la interposicin del
recurso y de la queja no impide la ejecucin de la sentencia, salvo que la
sentencia de la Cmara fuera confirmatoria de la dictada en primera instan
cia, en cuyo caso el apelado podr solicitar !n ejecucin pero dando fianza de
responder de lo que percibiese si el Callo fuera revocado por la Corlo,
Obvio, resulta consignar que la sentencia de la Corte Suprema no admite
recurso alguno, es trevisuble y no puede ser cuestionada ante rgano
jurdico o poltico alguno.
G. El writ o f certiorari
Este instituto inspirado en el derecho judicial norteamericano fue
incorporado al derecho procesal argentino por ley 23.744 que modific los
arts. 280 y 285 del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin,
referido al trmite del recurso extraordinario.
La Corte, segn su sana discrecin y con la sola invocacin de esta
norma, podr rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o
carentes de trascendencia (art. 280). A su vez, la modificacin del art. 285
dispone que, cuando se dedujere queja por denegacin del recurso extraordi
nario, la Corte podr desestimarla, sin ms trmite.
Este instituto tiene por objeto solucionar el exceso de recursos que se
plantean en la Corte sin la fundamentacin suficiente, y permite que el tribunal
supremo, a su sana discrecin o mejor dicho lo que se denomina el prudente
arbitrio judicial, pueda desestimar o rechazar y no dar trmite a un recurso con la
sola invocacin de esta norma y sin expresar fundamento alguno.
Queda pues a criterio de los miembros del Tribunal el buen uso de este
instrumento, aunque en la prctica la Corte acostumbra citar los precedentes
que avalan o sostienen su rechu/.o.
181
El per saltum
Este recurso consiste en la atribucin de la Corte de avocarse al
conocimiento de una causa radicada en una instancia inferior, saltando" las
instancias procesales ordinarias. As por ejemplo, una causa radicada ante
un juzgado federal es solicitada y resuelta por la Corte sin intervencin de la
Cmiini Peder! respectiva,
Como so advierte, este instituto implica desconocer las normas proce
sales que regulan la jurisdiccin y competencia de los jueces, y no est !'
previsto en el derecho procesal argentino. Constituyo, por lo tanto, una
creacin preioriuim de ln Corle de oxcepoionulsiiiM procedencia.
Por primera ve'/, en la historia del Tribunal, el 6 de setiembre de 1990 en '
la causa Dromi, Jos Roberto (ministro de Obras y Servicios Pblicos do la ,,
Nacin) s/ Avocacin, en autos "Fontela Moiss c/ Estado Nacional, la
Corte intervino en un amparo que se tramitaba ante el juez contencioso.
administrativo federal de la Capital y sin que interviniera la Cmara,
suspendi la medida de no innovar del juez y revoc y dej sin efecto lo
r
resuelto por el juez de 1" instancia. Invoc entonces el fin de evitar las
demoras de consecuencias inesperadas.
Como se advertir, se trata de un instrumento excepcionalsimo, de
interpretacin restringida, en cuestiones de gravedad institucional y cuando
sea indispensable para salvaguardar el derecho federal comprometido. . .y,.. ....
Corroborando Ioexpuesto al fallar el 27 de noviembrede 1990 lacausa.
Gonzlez, Antonio E. y otros c/ Bco. del Interior y Bs. As., el tribunal dijo
que la aplicacin de la doctrina del caso Dromi, referido anteriormente, ha
sido sometido claramente a supuestos de marcada excepcionalidad y por esta
razn desestim la presentacin de Gonzlez, porque no se demostr con _:
manifiesta evidencia que se encontraran reunidas las singulares condiciones y exigencias antes sealadas.
Conviene hacer presente que el per saltum slo podra aceptarse con
respecto a las causas de jurisdiccin federal. Aplicarlo en causas tramitadas por ante los tribunales de provincia implicara desconocer el rgimen ,.
federal de gobierno, lo cual repugna a los arts. I o, 121, 122, 123 y
correlativos de la Constitucin:
En suma, una creacin pretoriana de la Corte donde quedar evidencia;
do que el prudente arbitrio judicial de la Corle Suprema constituye la ltima i.^
garanta para el respeto de las instituciones y los derechos del ciudadano. , Tjj,'
I
(
(
^
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c
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.S
182
M a n u a l de D e re c h o C o n siilu e io n n l
II. REFORMA CONSTITUCIONAL

A. Las mutaciones constitucionales
La sociedad, por su propia naturaleza, est sujeta a los cambios que
son propios de la vida social. La intencin del constitucionalismo de elaborar
y crear normas racionales con pretensin de ser perennes, se enfrent a las
j' mutaciones de la realidad social que al contradecir las normas de razn
provocaron un desacople o desajuste entre derecho y realidad.
i
Baste como ejemplo el texto del art. 30 de la Constitucin de 1853 que
dispona: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de
. sus partes, pasados diez aos desde el da en que la juraron los pueblos....
En el ao 1860 result imperiosa la necesidad de modificar la Constitucin a
: fin de constituir la unin nacional como reza el Prembulo y posibilitar el
ingreso de la provincia de Buenos Aires a la confederacin de provincias
hermanas. Result indispensable entonces, y slo cuando haban transcurri,V, do siete aos, desconocer la limitacin de reforma de la Constitucin de diez
aflos para posibilitar el cumplimiento de un objetivo superior como era la
unidad nacionnl.
'' !
De gun! modo, la existencia de normas en desuso como por ejemplo la
prohibicin establecida en el entonces art. 86, me. 21 (hoy derogado) que
prohiba al Presidente ausentarse del territorio de la Capital sin permiso del
Congroso y que resultaba desconocida cada v e / . que el P r e s i d e n t e concurra
a la residencia de Olivos que es su residencia oficial, tambin oblig a
modificar esas normas y todas aquellas cadas en desuso.
Por iHtimo, la experiencia que resulla de la aplicacin de las normas
que hacen al funcionamiento de los poderes. Como por ejemplo, la duracin
del perodo legislativo se extenda -segn la Conslilucin en el art. 55, hoy
derogado- del Io de mayo al 30 de septiembre, tambin exigi una revisin en
la ltima reforma que es fruto de la experiencia en su aplicacin prctica y
estableci que se reunirn del 1 de marzo al 30 de noviembre.
Con respecto a la parte dogmtica, como el hombre es fuente inagotable
de nuevos derechos y deberes civiles, polticos, tambin puede resultar
necesario incorporar nuevos derechos y nuevas formas de participacin
poltica que la experiencia constitucional va sealando.
183
En sntesis, a pesar de ser la nuestra una Constitucin rgida con

pretensin de permanencia, debe contemplar la posibilidad de modificar sus
normas para adecuarlas a la sociedad a la cual est dirigida.
B. El procedimiento argentino
Etapas
La propia Constitucin ha previsto el procedimiento que debe respetar
se para asegurar la legitimidad de la reforma. Si bien el pueblo es el titular
del ejercicio del poder constituyente derivado, segn se ha analizado en la
bolilla 2, el ejercicio de tal poder est sujeto a los lmites que surgen del
propio ordenamiento que se pretende reformar como ya se ha visto.
Obvio resulta sealar que no se trata slo de una cuestin formal o de
procedimiento sino que del respeto y la observancia de las disposiciones y de las
etapas previstas por el poder constituyente en la propia Constitucin, depende la
validez de ella. Por tanto no es posible suprimir o modificar las etapas que vamos
anal izar ms abajo ni tampoco adoptar otros procedimientos sustituti vos como el
plebiscito popular, el referndum no vinculante o cualquier otro.
El arl. 30, que damos por reproducido, menciona previamente como
principio general que la Constitucin puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes.
Una vieja confrontacin doctrinaria ha dividido a los constitucionalistas
sobro el alcance do la reforma. Una parto de la doctrina entiende, y i\ olla
adherimos, que es posible por va de reforma modificar (oda la Constitucin,
siempre y cuando se mantengan los principios bsicos que conforman el
espritu de la nacionalidad, Citamos a favor de esta interpretacin la distin
cin o clasificacin de KnrI Schmitt en su Teora de la Constitucin, que
Uds. ya estudiaron en Derecho Poltico, y que en sntesis, distingue entre
modificacin o reforma de la Constitucin, sustitucin y cambio de la
Constitucin. En el primer caso es el pueblo en ejercicio del poder constitu
yente derivado quien modifica totalmente la Constitucin, pero manteniendo
su estructura bsica. As por ejemplo, se podr modificar el sistema o
rgimen democrtico con mayor o menor amplitud pero manteniendo siem
pre en el pueblo la titularidad del poder. En cambio, si se pretendiera
instaurar un rgimen monrquico absoluto donde el poder se transfiera por
184
herencia, sin intervencin alguna del pueblo y sin sujecin a los controles
que el sistema democrtico presume, ya no estaramos ante una reforma de la
Constitucin sino ante una sustitucin o cambio . El poder poltico ya no
residira en el pueblo sino en el monarca y ello implica un cambio en el
sistema poltico y no una reforma, toda vez que reformar significa cambiar
de forma, pero manteniendo el fondo.
Olro sector de la doclrina en cambio, ciilicnde que utilizando la vn del
arl. 30 que hace referencia a la reforma lolTde lajCpjÛic,.cs.|.0])c
eamSiar c inclusivcîistitir td'cl sistema poltico por otro distinto.
Abordamos ahora las distintas el uns del procedimiento de reforma
que analizaremos a continuacin, a saberfa) La funcin-prcconstiluyeiUe:
declararacin de la necesidad de la reform a;^'lileccin de conveicjo'aIcs constituyentes; rcj^ iislafaci?)ii de la convencin reformadora y <t)
Sancin d la reto r ii i.
C. La funcin preconstituycntc: requisitos v alcances

El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sancin de la
declaracin de la necesidad_de la refo_rma_. Todos los precedentes argentinos
han adoptado la forma de ley, aunque bien podra sancionar el Congreso una
declaracin conforme a las exigencias que el art. 30 establece. Como toda ley
puede iniciarse en cualquiera de las dos cmaras ya sea por un proyecto
presentado por diputados o senadores o bien por el Poder Ejecutivo.
(T 3) Mayora: La ley declarativa debe ser sancionada con el voto de las
do.s terceras partes de jms miembros. En este aspecto la doctrina se encuentra
dividida sobre el modo o la forma de computar los dos tercios que la
Constitucin requiere. La mayora (Linares Quintana, Fras, Vanossi, etcte
ra) interpreta que los dos tetcimd.eJen .CQmputars^sokreJaiotalLdjiAde los
miembros que constitucionalmente integran cada cmara. As por ejemplo, si
la Cmara de Diputados est actualmente integrada por 257 legisladores, los
dos tercios de dicha cantidad significan 172 diputados o votos por la reforma.
Creemos que esta interpretacin es la ortodoxa por las siguientes
razones: Io) por la naturaleza misma de la reforma que exige el mayor
consenso posible; 2) porque una interpretacin sistemtica demuestra que
cuando el constituyente ha querido referirse a los dos tercios de los presentes,
as lo ha hecho constar (ver: arts. 53 y 64, entre otros).
185
Por ltimo, !a locucin del adverbio de cantidad al menos del art. 30

remarca la exigencia del mayor nmero de votos.
En cambio, quienes sostienen que bastan los dos tercios de los miembros
presentes, o sea que en vez de 172 votos y habiendo quorum de 129 diputados,
bastan 86 votos en lugar de 172 para aprobar la reforma, se basan en los
precedentes de las reformas de 1860, 1866 y 1949 cuyas leyes declarativas
fueron aprobadas con las dos terceras parles de los miembros presentes.
Adherimos, sin duda, a la primera inlcrprclacin.
(2?) A fin de (|tie el oledor pueda discernir sobre su voto, es necesario que l
ley ctmlcni.'.n oxprc.su c iiicxcu.snhlcnicnic ln mencin de los iris, que se quiere
reformar, y no hasta la mencin j>miricii Ju los lemas sobre los malas vn ti versar
la reforma, aun cuando exista algn precedente de leyes declarativas que slo
mencionaron geniicamenlc objetivos tales como "crear una Nacin socialmente
justa, econmicamente libre y polticamente soberana" (1949).
Y )' La ley debe establecer la forma de eleccin de los convencionales
constituyentes y el sistema electoral por el cual sern elegidos. Al respecto se
suele adoptar para la eleccin de convencionales los mismos requisitos y
forma de eleccin de los diputados nacionales, aun cuando el nmero de
convencionales los fija la ley y pueden exceder o no el nmero de diputados
nacionales que cada provincia lleva al Congreso.
:4^5 La lev debe establecer la sede donde funcionar la convencin.
como asimismo el tiempo o plazo para curoplir-Sjacometido. Debemos
recordar que como todo rgano soberano es la convencin reformadora quien.
dicta_su propio reglamento.
;
5o) Por ltimo, la ley debe disponer de los fondos necesarios para
cumplir su cometido. En caso que_as no lo hiciere podra la convencin, en
ejercicio de sus facultades implcitas que vamos a analizar ms abajo, votar,,
y hacer uso de recursos de presupuesto nacional para cumplir su cometido.
{
D. La convencin reformadora: competencia material y temporal
Competencia material
Como ya dijimos, la convencin reformadora constituye un cuerpo
soberano, que una ve/ instalada debe, en primer lugar dictar su propio
fcgTETaiTcTquc va a regir su huichmmciUo y las deliberaciones,
'186
>P
Mnnunl de Derecho Constiiucion.il
Por tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado, la conven

cin es soberana para: no modificar el texto y dejarlo como est, modificarlo
en el sentido sugerido por la ley declarativa o tambin modificarlo en distinto
sentido o aun en sentido opuesto.
Lo que resulta necesario remarcar con toda firmeza es que la convencin reformadora por ms que sea soberana en su esfera no puede invocar
esa misma soberana para modificar o reformar otros artculos o temas que
no estn comprendidos en la ley de convocatoria. De tal manera la pretensin
de muchos sectores polticos, que mientras funciona la convencin reformadora
proponen o procuran ampliar su cometido a puntos no comprendidos en la
ley de convocatoria, es totalmente improcedente.
Tampoco puede la convencin inmiscuirse o dictar normas de apli
cacin inmediata para los poderes constitudosja saber: el Poder Legisla
tivo, Ejecutivo y Judicial. La tan mentada expresin: que la convencin
disponga, por ejemplo, que el poder pase a la Corte Suprema o bien que
pretenda disolver el Poder Legislativo para llamar a nuevas elecciones, o
reducir la duracin del mandato del Presidente de la Nacin o dejar sin
acuerdo a los jueces de la Nacin que ya lo han obtenido del Senado son
todas medidas que exceden la potestad de la convencin y por tanto,
nulas de nulidad absoluta.
Los poderes implcitos: la convencin, dentro tic su mbito material

poseo poderes implcitos pnrn cumplir su cometido. Los poderes implcitos, o
teoras de las implicancias constituyen todos los poderes medios que sean
necesarios y conveniente,spara el cumplimiento de los poderes expresos.
Se trata de una relacin de medio a fin. Por ejemplo, si l a convencin
modificara el art. 75, inc. 12 incluyendo como cdigo de fondo el Cdigo
Aeronutico, tiene el poder implcito para modificar tambin el art. 126 que
prohbe a las provincias dictar los cdigos de fondo cuando ya los hubiere
sancionado el Congreso. Por tanto, en uso de esc poder implcito podr
agregar a la prohibicin a las provincias de dictar los cdigos, contenida en
el art. 126 incluyendo en la enumeracin Los cdigos, del trabajo y
seguridad social y aeronutico.
De igual manera y como ya dijimos, si los fondos asignados por la ley
declarativa resultaren insuficientes, podr votar en uso de sus poderes
implcitos, aquellas partidas del Presupuesto Nacional que resultaren indis
pensables para cumplir su cometido.
i.
-1
A'
187
Por ilhimoj y como todo cuerpo colegiado, goza de los privilegios

colectivos e individuales que fueren necesarios para sancionar la reforma.
Competencia temporal
Por tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado cuyo rgano
es la Convencin Nacional Reformadora, no es conveniente que funcionen al
mismo tiempo la convencin reformadora por un lado, y los poderes
constituidos por la otra. Ello puede ocasionar conflictos de competencia de
muy difcil solucin, roces y problemas entre la convencin reformadora y
los poderes constituidos: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Para evitar esto, resulta indispensable que la ley declarativa fije un
plazo razonable para el funcionamiento de la convencin que -segn sea la
tarea- consideramos prudente, en principio, de alrededor de 120 das.
Debe quedar en claro tambin, que vencido ese plazo sin que la
convencin haya concluido su tarea, sta queda disuelta de pleno derecho,
sin necesidad de declaracin alguna.
Resulta obvio sealar que la convencin carece en absoluto de faculta
dos para autoprorrognr el plazo que le ha fijado la ley de convocatoria. Se
evitar asila repeticin de penosos conflictos de poderes como el ocurrido en
la provincia de Santa Fe en el ao 1921 a raizle que la Convencin
Provincial Reformadora auloprorrog sus sesiones entrando en conflicto con
los poderos provinciales y que concluy con la intervencin federal de la
provincia de Santa Pe que procedi a disolver no slo la Convencin
Reformadora, sino tambin los poderos lijecutivos y Legislativo provincial.
lil respeto del plazo para que la convencin cumpla su cometido,
resulta de vital importancia.
K. Las enmiendas de facto

Cuando el pueblo no ejerce el poder constituyente y algn otro rgano
o estructura de poder lo ejerce en su nombre, se produce una sustitucin de
facto, vale decir de hecho del poder constituyente que, por supuesto, vicia la
legitimidad de su ejercicio. En tal caso no tenemos una verdadera reforma
sino enmienda que se impone por la fuerza de quien ejerce el poder.
188
Manual do Dcrccho CunMiiurioiuiI
As ha ocurrido en la Argentina cuando los gobiernos de facto han

sancionado normas de naturaleza constitucional destinadas a regular su
funcionamiento. Entre tales normas podemos sealar el llamdo Estatuto de
la Revolucin Argentina, en 1966 y el Estatuto para el Proceso de Reorga
nizacin Nacional, de 1976. Ambos instrumentos crearon como rgano de
gobierno las denominadas Juntas de Comandantes en Jefe que tuvieron a su
cargo el ejercicio de la funcin legislativa en tanto reservaban para el
Presidente de la Nacin el ejercicio de atribuciones ejecutivas.
Sin embargo merece una consideracin especial la llamada enmienda
*
constitucional sancionada en 1972 durante la gestin del ministro Mor Roig
que puso en vigencia el llamado Estatuto fundamental del 24 de agosto de
1972. Dicho estatuto introdujo modificaciones en la parle orgnica de la
Constitucin que sintticamente pasamos a mencionar:
a) Unific los mandatos de los diputados nacionales, senadores nacio
nales y presidente y vice de la Nacin en 4 aos pudiendo stos ser reelegidos
por una sola vez.
b) Elev de 2 a 3 el nmero de senadores nacionales, que se elegiran
directamente por el pueblo de las provincias.
c) Estableci la posibilidad de autoconvocatoria del Congreso para
sesiones extraordinarias, disponiendo la posibilidad de que el Poder
Ejecutivo enviara al Congreso proyectos de ley con pedido de urgente
tratamiento, como asimismo la posibilidad de aprobar determinados
proyectos en comisin.
d) Eleccin directa de presidente y vice de la Nacin con doble vuelta o
ballotage para el supuesto de que ningn candidato obtuviere la mayora
absoluta de votos.
e) Dispuso el juzgamiento de los magistrados de la Justicia Federal por
un jury de enjuiciamiento integrado por miembros del Poder Judicial, el
Poder Legislativo y abogados de la matrcula que reemplazara al procedi
miento del juicio poltico.
Esta enmienda cuya vigencia ces el 24 de mayo de 1977 al no ser
ratificada por una convencin constituyente, constituy un valioso antece
dente receptado por la Convencin Constituyente de 1994.
)
fQ O CLCV'i <
C A P IT U L O VI
KL E S T A D O A R G E N T IN O
Juan Fernando Brllgge
Sumiirlo: lniiodmvin, I. humas tic listado y tic gobierno. A. Pormus do

listado. A.l. Iisisitio uiiiiiuit). A .lis ta d o federal. A..l, listados confederados, '
AA 1istmio IciIito ivj'.ioinv!. II. Pomms to gobierno. H.!. Presidencialismo,
li.2. Iailamentansmo. 15.3. Soimparlaincnlnrismo. B.4, Gobierno do asuittbien.
Formas de lisiado y de gobierno ii lu Constitucin Nuciona!, II.
Regmenes polticas: concepto y clasificacin. III. Rgimen poltico argenti- ,
110. IV. La planificacin. V, La defensa poltica del sistema conslilucional. VI.
La Iglesia y el listado. A. Introduccin. A.l. Sacralidad. A.2. Sccularidad.
A.3. Laicidad. 11. listado argentino y la Iglesia. B.I. El Patronato en la
Constitucin. B.2. El Concordato de 1966. VII. E! Estado y las relaciones
internacionales. A. El Estado argentino y las relaciones internacionales. B.
Rgimen de los tratados internacionales. VIII. La problemtica constitucional
de la integracin latinoamericana.
INTRODUCCIN
En este apartado tendremos en cuenta al Estado, particularmente en lo
referente a su significacin e importancia, como las distintas caractersticas
que adoptan los esquemas constitucionales que existen en el mundo.
Tendremos en cuenta las relaciones de poder que pueden darse, e n '
donde el rgimen poltico es la piedra angular del sistema del Estado de
derecho; para ello, se estudiarn conceptualmente los aspectos que hacen a
su esquematizacin interna, tanto en la materia como en el tiempo, en la
denominacin de planificacin, lo atinente a la defensa del sistena adoptado,
la convivencia con oirs estructuras de la sociedad que hacen a la vida de los
pueblos como son la Iglesia y la religin, como tambin, efectuar un anlisis
de la estructura constitucional que determina la relacin con los otros pases
'(}M
:;
W
y
1*190
M anual de D erecho Constitucional
*'!
jf'.dcl mundo y el nivel de integracin en unidades o bloques continentales.

wTodo ello enfocando el estudio detallado del rgimen argentino.
f I. FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

----- -----
.................................................
? f -
A. Formas de Estado
m.'f'.'
1. Debemos recordar que tanto la historia universal como la ciencia
poltica tienen destinados sendos captulos al estudio del fenmeno Estado ,
.'fjque por las caractersticas de esta obra, no ser analizado aqu; pero s
.. efectuaremos algunas apreciaciones sobre la importancia de este concepto
Ijpara el derecho constitucional y de qu manera se presenta en las distintas
^realidades de las sociedades actuales.
!j|
En tal sentido debemos recalcar que la disciplina constitucional est
ênfocada a establecer la estructuracin bsica de la sociedad en orden al
fjjderecho. As, un aspecto fundamental es la organizacin de la comunidad a
jjlos fines de establecerlas pautas concretas que determinan los caminos y los
^mecanismos a utilizarse para determinar las competencias (endientes a
|>,lograr encauzar la accin y la decisin dirigida a la finalidad de bien comn.
En esto es donde el Estado tiene una relacin ntima con el derecho constituIjCionnl y comporta uno de sus ms importantes aspectos.
En esla lnen de pensamiento, nuestro esludio tendr en cuenta, como
4; pilar de su desarrollo, al Estado de derecho (que se caracteriza por establecer
la divisin del poder en funciones, garantizar a los ciudadanos sus derechos
fundamentales, limitando eficazmente el poder poltico por .medio de normas
'c onstitucionales), por su intima relacin con la teora consliiucional y ms
, precisamente con el constitucionalismo del cual comparte idnticos orgenes,
y la evolucin que a lo largo de la historia han experimentado
(constitucionalismo social y Estado social de derecho) donde el derecho y el
..Estado deben adecuarse a las demandas de la realidad, que la era de las
guerras mundiales y de las desigualdades del desarrollo entre las naciones
' del mundo ha inaugurado para el presente siglo XX.
$'
2. Bien seala Hermann Heller en su Teora de! Estado que lo mismo
las comunidades que las sociedades precisan siempre de. la organizacin
para conseguir la capacidad de decisin y accin Todo lo cual tiene una
El Estado argentino
191
relacin directa con la polestad o facultad del pueblo de darse su propio

orden jurdico a travs del ejercicio del poder constituyente en donde !a
sociedad se juridiza y da nacimiento institucional y jurdico al Estado. Sin
esta correlacin entre la realidad social y la estructura de la sociedad
adoptada y plasmada en una Constitucin, que tiene por base el principio de
la soberana popular, la durabilidad y efectividad del Estado sern efmeras
3. Hay que recalcar que, corno seala la doctrina tradicional de la
ciencia poltica, el Estado est conformado por una serie de elementos
esenciales como lo son el territorio, la poblacin, y el poder (algunos
constitucionalistas le agregan un cuarto elemento como lo es el gobierno,
conforme la opinin del Dr. Germn Bidart Campos); es por ello que
tomando un elemento de ste como lo es el poder podemos establecer segn
su modalidad de ejercicio en el territorio, los rganos y funciones que lo
integran a fin de expresar la voluntad estatal, as tendremos que analizar las
formas de Estado y las formas de gobierno, para poder identificar las
caractersticas de una nacin.
4. Con estas breves aclaraciones, estamos en condiciones de afirmar
que el Estado argentino, tiene fecha cierta de nacimiento y es a partir de la
sancin de la Constitucin Nacional en el ao 1853; que posee un territorio
propio, cuya superficie es de 4.027.024 km2, y que incluye el suelo, subsuelo,
espacio areo y espacio martimo, base fsica o espacial del Estado argenti
no. Que posee una poblacin que, conforme el censo efectuado en 1991,
supera los 30 millones de habitantes en donde estn incluidos tanto los
nacionales o estables nacidos en estas tierras como los nacionali/.ados y los
extranjeros o transitorios; y tiene una estructura de poder que ser estudiada
en distintos captulos de la presente obra.
5. En primer lugar, hay que sealar que laCforma de Estado; conforme
la doctrina tradicional, se identifica con c! m odo en que se establecen las
normas constitucionales relacionadas al ejercicio del poder del Estado en su
aspecto espacial o territorial. Hace a la distribucin de las capacidades_dc
accin y decisin en todo el espacio territorial del Estado, de donde surgen
distintos niveles de manejo de la cosa pblica; por ello a! momento de
efectuar un estudio sobre la forma de un Estado concreto, debemos formular
nos a pregunta de Cmo se manda?, debemos recalcar que no obstante la
forma que se adopte, a nivel internacional el Estado como representacin
poltica de un pueblo determinado es uno solo.
192
6.
En tal sentido, segn se establezca de qu manera se distribuye el
poder del Estado en su territorio, tendremos los siguientes modelos o formas:
Estado unitario, federal o confederacin.
A./.I Estado liiano j
As tendremos, que si el poder o lu decisin sobre los asuntos que lineen

a un Estado se encuentran concentrados cu miagla osfi5r3jErHflTtT^>dcl cual
sedrradiari)todas las directivas y normativas para su territorio, estamos en
presencia de un ffiiaûijj-tprio., cuyatcaraclrslica principal es lajcentrali
zacin tlelpoêrestciTatt quedando fraccionado el territorio en meras jteccio^fTes a d m in i^fraTt
que no poseen autonoma para decidir por sislas, sobre
los aspectos queJâegtca-l-ftobierno de su zona o regin.
-a unificacin de la toma de decisin poltica1y su operatividad son
signos que reconocen a esta forma de determinar el poder estatal, es por ello,
que las fuerzas centrpetas de la realidad de los distintos factores de influen
cia tienden a concentrarse en un solo ncleo de poder, emanando toda la
actividad estatal de un solo rgano. Ejemplo de ello, podemos citar a pases
como Panam. Chile oue en el art. 3o de su Constitucin reza que El Estado
de Chile es unitario...), Paraguay, en Latinoamrica; en Europa podemos
citar a Portugal. Noruega. Francia, etctera.
La historia institucional argentina, fiene ejemplos de ensayos constitu
cionales que no tuvieron concrecin definitiva ni fundacional para el Estado
argentino, en donde se pretenda adoptar esta forma, como lo son las
llamadasfconstilncl&B^d&.lg.l9 v 1826len donde se planteaba la unidad de
rgimen, que como sabemos no encontr eco en las fuerzas polticas del
interior del pas.
En cambio, si el poder del Estado es distribuido en su territorio en

distintos niveles de decisin, con autonoma de las regiones, zonas o provin
cias que lo integran, conformando un to.doJndestructible.con partes igual
mente indestructibles, utilizando la expresin del Dr. Pedro J. Fras, estamos
en presencia de un Estado federal o de una federacin cuya caracterstica
El lisiado argentino
193;
'%
particular es la descentralizacin del ejercicio del poder del Estado,' en;,
unidades de decisin determinadas a lo la^go de su territorio.
A diferencia de la forma unitaria, el poder no se concentra en un solo

rgano de decisin y de accin del cual dependa toda la estructura y:
actividad estatal, sino, que se produce un fenmeno de correlacin e integra-%
cin de competencias y lactotes de poderes que se identifican como fuerzas/
centrpetas (de un nivel de gobierno regional o estadual l nacional o central),
y centrfugas (cine viin del orden nacional o central til orden local o provin:
e ial) producindose tma relacin de solidaridad, integracin,'colaboracin y
coordinacin cnlre las dislinlas rbitas de gobierno dentro de un marco de'
equilibrio que evita los abusos o determinaciones centralistas en desmedro de
los nublemos locales.
De ello se desprendo que existe un reparto de competencias entre los

niveles de gobierno que conforman una federacin (provincias y Nacin).
Adems, debemos recalcarqede a rbita nacional comparten, en lo que
hace a la conformacin de sus rganos de gobierno, representantes de la
rbita local. Todo ello definido por la propia Constitucin del Estado.
Como recalcramos recin, el signo identificativo del Estado federal lo
constituye la descentralizacin del poder, para ello podemos conceptualizarla
expresando que implica la dispersin doble de funciones y de rganos de
decisin del Estado, que dan la perspectiva geogrfica de acercar la activi
dad estatal a las necesidades concretas de las distintas regiones que compor^
tan un pas, con iniciativa propia en la determinacin de las polticas
aplicables en cada caso por parte de las rbitas de los gobiernos locales. Esta
es la llamada descentralizacin poltica y administrativa de la actividad
estatal, es hacer efectiva la divisin territorial del poder del Estado.
;;pp.
Con respecto al grado de competencias de las rbitas de gobierno
tenernos que pueden darse las siguientes: soberana, autonoma y autarqua
(en orden a plenas facultades y as decreciendo), en lo que respecta l
rgano, tendremos, regin, orn-vinc-ia-v-municinio. En esta lnea de pensa
miento, las rbitas locales de gobierno gozan de facultades y competencias
parapoder autogobernarse, elegir sus instituciones, tener su propia legislacin, ejecutar sus polfticas y elegir a sus autoridades sin intervencin del
gobierno federal. Algunos autores nos recuerdan que existe la llamada
descentralizacin administrativa en donde se mantienen lazos de subordina)
cin con el poder central y que se utiliza a los fines de la prestacin de ciertos
194
servicios pblicos, por ello, que en oslados unitarios se pueda hablar de este tipo
de descentralizacin que no se correlaciona con la que estamos analizando.
Con este sentido, ser la propia Constitucin la que definir aspectos
relativos a los poderes de reserva o residuales en donde ante situaciones o
demandas concretas de la realidad social se debe determinar a qu rbita de
gobierno le compete resolverla.
El Dr. Mario Justo Lpez nos recuerda que Kelsen nos ensea que la
descentralizacin del poder del Estado tiene un carcter normativo, en el
sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas a todo el
territorio o a una parte de l. Ello, por supuesto, esta determinado por el
instrumento legal que sirve de base y nacimiento del Estado federal y que lo
representa su Constitucin.
De lo que se desprende, que el objeto de la descentralizacin lo
constituye la actividad, las normas y los rganos del Estado.
. Formas federativas las encontramos por e je m p lo en Amrica, en los
Estados Unidos. Canad. Estados Unidos del Brasil. Mxico. Venezuela.
te
Argentina; en Europa encontramos esta forma en la actual Alp.manin Unida
(quien define en su Constitucin o Ley Fundamental, que: la Repblica
Federal de Alemania es un Estado Federal, democrtico y social, art. 20),
Suiza. Austria: v en otras partes del mundo como el caso de la India, Japn,
Australia, la ex Yugoslavia, existiendo intencin de adoptar esta forma por
los pases que han pertenecido a ln URSS y que se encuentran en etnpa de
redefnicin y organizacin de sus estructuras de poder.
Debemos recalcar que, con referencia ni reparto de competencias entre
las rbitas do gobierno en los pstados federales, generalmente se determina
que al irgano cntral o nricioOJc corresponder todo lo atinente n la
m 8Cguridad~o"ntegridnd de la federacin, asi como la representacin c~el
extraniero v velar or el cumplimiento en los estados partes de la Constitu
cin Nacional; en cambio a-^brtiTra rbTirj e compete lodo lo relativo al
bienestar de las sociedades locales v la prestacin de los servicios llamados
diVlsiCTFterritorialmente hablando. Las caractersticas de las formas de
Estado unitario y federal, que hemos reseado, han sido estudiadas en sus
m aspectos tericos, diramos puros, pero en la realidad no se presentan con
t*, tanta nitidez, por lo que, teniendo en cuenta que ambos son los extremos o
',$& polos de una tensin conceptual, debemos afirmar que existen grados de
4.1- centralizacin y descentralizacin que en algunos pases son mayores que en
El Estado argentino
195
otros, ello a los fines de que el estudio que efectuemos de la forma de Estado
de la Repblica Argentina sea encarado desde una ptica particularizada.
A.3. stados confederados

Dentro del esquema tradicional de formas de estados nos resta mencio
nar a la confederacin, en donde la caracterstica principal es ae surge de la
unin de varios estados independientes, los cuales mantienen su soberana y
la posibilidad de separarse de dicha unin en cualquier momento. Surge, a
travs de un pacto o tratado de las partes interesadas, en donde se establece
concretamente cul es su objetivo y se determinan las competencias de la
unin confederativa en forma clara y precisa, en su relacin con el resto de
los pases y con referencia a los estados miembros.
Los estados partes, como recin mencionbamos, mantienen su sobera
na y ciertos derechos concretos como son los de(cesio% vosibilidad de
retirarse de la confederacin en el momento que lo crean oportuno y por lo
tanto denunciar el pacto, y e t ^ ific a c iS iilo cual le permite no aplicarlas
normas generales en su territorio y que fueran sancionadas por los rganos
de la Confederacin. Es por ello entonces, que como lo expresa el politlogo
Jcllinck: "el poder de la confederacin slo se ejerce sobre los rganos de
los estados confederados y no sobre los ciudadanos particulares que
integran cada uno de estos ltimos".
De todo ello se desprende, qtie existe un rgano de gobierno de la
confederacin flc.nnm innfln^/^ con funciones v facultades expresamente
establecidas en el piir.in.dn r.rp.nc.in; y los estados miembros con el cmulo
de competencias propias de su soberana la cual slo se ve limitndn en parte
por las competencias conferidas provisoriamente a la confederacin.
En lo que hace a la materia por la cual surgen las confederaciones, hay
que resaltar que las producidas en los siglos pasados tenan por objetivo la
mutua proteccin militar, o la colaboracin en distintas reas para el desa
rrollo en conjunto de regiones.
En cambio, en la actualidad los llamados bloques econmicos discuten
la creacin de estos tipos de uniones para lograr superar los problemas
econmicos, ambientales, falta de desarrollo tecnolgico integral, de servi
cios, etctera, como es el ejemplo ya bastante avanzado de la Unin Europea.
196
La mayora de los autores nos sealan que en la actualidad, en la

prctica^no existen estadorconfederdosTsalvo la discusin sobre la Unidad
Europea, y que se pueden citar como ejemplo de las mismas situaciones que
se dieron en pases que hoy tienen formas federativas, como los son Estados
Unidos de Amrica (en 1776-1787), Alemania (1871), Suiza (1815) y el
caso de Argentina, que como bien sabemos en nuestra historia institucional
existieron pocas de paclos entre las unidades polticas-institucionales deno
minadas provincias que mantenan competencias y facultades propias de
estados soberanos, hecho ste que inclusive nos leg la denominacin de
Confederacin Argentina,
El caso de la extinta URSS era tenida en cuentu como una forma
intermedia entre un Estado federal y una confederacin, discusin que el
devenir histrico ha convenido en abstracta en la actualidad, y que los pases
con etnias diferentes que haban coexistido forzosamente en ella, se constitu
yen en verdaderos estados independientes que no obstante buscan proyectos
de integracin en donde, quizs, s la forma sea una confederacin o unidad
de bloques internacionales como hemos mencionado,
A.4. Estado federn-rpoiannl

En los ltimos tierna s se ha estado asistiendo a una serie de tensiones
internas en los estados, tanto desarrollados como del Tercer Mundo, ocasio
nadas por los llamados localismos que unidade,s_tnicas, lingsticas, econ
micas y tradicionalmente pertenecientes a una zona geogrfica concreta e
identificable de ciertos pases, ha llevado a redefinir la divisin o estructuracin
del poder estatal que se tena, dando paso al concepto de regin como unidad
descentralizante del poder estatal. Todo con la intencin de dar cabida a las
reclamaciones de participacin y de autonoma de esos sectores, lo cual
incluso motiv la divisin de varios estados como es el ejemplo de la ex
URSS o de Checoslovaquia (en dos estados) por medios pacficos o de la ex
Yugoslavia por medio de la guerra. Ahora bien, pases tradicionalmente
unitarios como Espaa, Francia, Blgica, etctera, han debido otorgar mayores facultades en el orden de competencias a las llamadas autonomas
regionales a fin de morigerar la presin que ejercan .sobre el poder central ciertas
regiones, con lo cual se inaugura una nueva era en la distribucin del poder
El Estado argentino
197
estatal en el territorio, que no tiene correlato con las formas clsicas hasta
!K
ahora estudiadas, pero que s tiene elementos de una y otra.
ij
Asi, siguiendo la destacada opinin del Dr Pedro J. Fras, podemos
;
conceptualizar al Estado regional, como aquel que "reconoce autonoma
para ciertas competencias a reas con homogeneidad ambiental, social o
e
c
o
n
m
i
c
a
'?$
EsTunucvu concepcin o forma de Estado, segn la expresin del autor
recientemente citado, ha sido recogida y estudiada por doctrinarios como ;
iîttrrnrre Ambroninij (umcmiuloVrnijill$ entre otros; destacando ol primero < I
do ellos, que esta forma de listado viena ser una modalidad inlcrmedJiJintr Jpf
el Estado unitario y el lederai, caraetcrizado par la autonoma regional,
r , |!
B. Formas de gobierno
,%:
1. Hemos hecho rcfcrcncia a que el Estado est integrado porua serie a#

de elementos llamados esenciales que lo identifican como unidad poltica,
entre los que se encuentra al poder. Pero obviamente que estos conceptos ;;
abstractos n o existen sin la correspondiente personalizacin, as surge el
concepto ^ b ie m fe como la expresin del poder del Estado dirigido, ya no, ; ?:
en su distribucin territorial sino en lo relacionado a sus depositarios y en :
cuanto a su ejercicio.y-Entendiendo comprensivo del gobierno tanto a las ! ;
personas que lo componen y lo encarnan en los rganos de poder (rgano
individuo"rdeciFdel Dr. Bdart Campos), como la exteriorizacin de. la
actividad desplegada,.encaminada al logro de sus Finalidades dentro de un -
marco de competencias determinadas por la ley o la Constitucin (rgano .
institucin al decir del constitucionalista recientemente citado).
2. Hay que aclarar, que la expresin gobierno utilizada en este estudio ;.v$
es abareativaianto del concepto poder estatal, poder del gobierno, funciones :;
del gobierno, etctera, como as tambin, que eLpoder del Estado es nico e ,
indjyisibie como unidad poltica, v que la divisin oue se efecta del gobierno y:j 5
en supuestos poderes (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, 0
siguiendo la tradicional divisin de la ciencia poltica) es slo referido a sus
fu n c io nes oconi pe tc nc ia s, cuestin esta que ser analizada ms adelante en la
prsenlo obra. Queremos aclarar que conforme lo seala el profesor Linares
Quintana parafraseando a Adolfo Posadas, ni gobierno es algo del Estado
.)
ifjj. 198
para el Estado, pero no es el Estado ", Y esto es tan as, pues quien
' fr encama la personalidad jurdica de un pueblo lo es el listado.
;J|!,
Cuando decamos establecer cules son las reglas que rigen en un
-;f|j Estado la relacin de mando entre los que estn a cargo de los rganos que
a|. conforman el gobierno de ste con sus habitantes y quin es el depositario de
)
:; la facultad de definir dichas reglas, estamos en presencia de la llamadas
y
[^'formas de gobierno, las que tienen su estructuracin normativa en lo que
!t hace a las competencias y funciones, como en lo atinente a los imites que el
1
;l;i propio Estado de derecho a travs de la Constitucin establece en garanta de
)
||; los intereses de sus habitantes.
f:
m 3Ês por eso, que al momento de determinar lafqrma de gobierno de un
P pascebemos efectuamos la pregunta de Quin maridh$ Bajo este criterio,
itenemos que desde antiguo se vieneaclsleandj)las formas de gobierno,
)
* segn el poder era ejercido por una persona (monarqua), por un grupo de
nobles, hacendados, privilegiados, etctera (aristocracia) o por el pueblo
^ '(d e m o c ra c ia , la cual segn la modalidad poda se@directaindirccta o
^
111^representativa , ^ emidirecta, o scmirrcprcscntativa), que tanto Platn, t ^
)
Aristteles, Maquiavelo, Rousseau, Santo Toms, Montcsquicu, etctera,
bik i
iai han venido ensayando con matices particulares, en donde se debe incluir el w
concepto de Repblica, como In ausencia de rey, y bajo el imperio de la ley,
)
. J I M dccirdcl ltimo maestro citado.
'-uj
)
yf!
Ante esto, es ineludible que la realidad poltica y el devenir histrico cttou
^
han dejado en desuso Ins concepciones tradicionales sobre la clasificacin de K
^ ^ jf las formas de gobierno, por lo que slo nos limilaremos a efectuar un breve
^
repaso de las que se pueden verificaren el presente si>l<>, teniendo en euentn
)
*! que este temn en la disciplina constitucional ser profundizado ms adelante,
,
I*'
4, Rn tal sentido, observamos que el majajmd]IF cu lo (|iic hace a las
formas de gobierno imperante en los diferentes estados, hoy so puede carao>
: terizar en los siguientes aspectos: a).De los textos constitucionales de pases
)
" de los continentes americano, europeo, africano, asitico, la regla es la
adopcin de la democracia como forma de gobierno con diferencias particulares; b)\La explosin demogrfica y la complejidad de los asuntos de los
^
estados y la concentracin de los habitantes en grandes aglomeraciones en
)
ciudades de importantes extensiones, ha llevado a la adopcin de la forma
democrtica representativa, en donde el pueblo gobierna pero a travs de sus
^
X representantes elegidos libremente. e)}Dvisn de funciones del gobierno con
)
)
El Estado argentino
199
intencin de lograr .equilibrio entre las distintas reas que deben desempear
se determinadas por la Constitucin con especificacin de responsabilidades
por parte de sus titulares y miembros.
En este aspecto, las democracias modernas van adquiriendo distintos
matices particulares y segn se determine, dotar de mayores facultades o
competencias en lo que hace a la jefatura del gobierno y del Estado en un
mismo rgano (entendida la primera como el ejercicio efectivo del poder del
Estado, o como la representacin y conduccin de la estructura estatal); o, en
su caso, desdobladas dichas jefaturas en rganos diferentes e independientes
entre s pero en coexistencia bajo el signo de colaboracin; asimismo, la
existencia de formas intermedias entre estas dos enunciaciones que toman
caractersticas de una y otra. En esto volvemos a efectuar la aclaracin que
hiciramos al tratar las formas de Estado, en el sentido que los modelos
puros tienen su graduacin en mayor o menor medida segn las caractersti
cas de cada pas.
5.
Las democracias constitucionales modernas, terminologa esta usada
por Friedrich y Schmitt, han venido desarrollando distintas formas que
pretenden combinar los criterios antes expuestos; en tal sentido podemos,
entonces efectuarla siguiente enumeracin de las formas de gobierno utiliza
das en la actualidad: presidencialismo; parlamentarismo (en sus distintas
modalidades); semiparlamentarismo y gobierno de asamblea o colegiado,
conforme la doctrina constitucional.
B. 1, Presidencialismo
Esta forma de democracia tiene en cuenta el factor que significa el
liderazgo o llmnnda personificacin del poder en unjder; propia de jos
sistemas de divisin de funciones (de poderes, segn la expresin utilizada en
las constituciones) en donde surge la figura del presidente del listado,
^Repblica o Nacin, que ejerce la titularidad exclusiva del Poder Ejecutivo,
acentandose su carcter unipersonal: v encarna en s la doble jefatura de
gobierno y de Estado, el mayor acento en lo que hace al cmulo de facultades
reconocidas depende de las caractersticas del rgimen poltico en donde se
aplica, cuya eleccin en la inmensa mayora de los casos es popular.
Como parte integrante de la trada de poderes sus actos estn controla
dos polticamente por el Parlamento u rgano legislativo. Pero, como lo
200
seala el constitucionalista Bd art C a m

, no siempre cuando existe la
figura de un presidente, estamos frente a un sistema presidencialista, como
es el caso de Italia y Alemania que lo tienen, pero su forma es parlamentarista.
Ejemplos de presidencialismo los encontramos ms desarrollados
en constituciones americanas, como las de los Estados Unidos de Amrica,
Mxico, Pana m.,..Venezuela ,-BFas i1, Chile (cuya Constitucin establece que
,rcl gobierno y la administracin del Estado corresponden ul presidente de la
Repblica, quien es jefe del Eslado...." art. 24) y la Nacin Argentina; en el
continente asitico podemos mencionar como ejemplos, a Corea cjel Sur y a
Filipinas.
B.2. Purlumenturismo
Esta forma de gobierno democrtica que tiene su carta de ciudadana en
el continente europeo, en donde con mayor frecuencia se aplica. Tiene la
aractcnstiS&de establecer n a d u a li d a d r.n <>1 c je r r .ic in riel poder del Estado,
dividiendo la titularidad de sus jefaturas a los fines de dotar de una mayor
movilidad al sistema, para dar soluciones a las exigencias de un mundo
constantemente cambiante, por lo cual el esquema de poder no puede quedar
relegado por la tecnologa ni por la velocidad del desarrollo de los fenmenos
sociales y econmicos que se producen con una dinmica propia.
Las caractersticas de esta forma de democracia estn dadas por:
C t) Desdoblamiento en las jefaturas, tenemos un \jefe de Estado con la
denominacin de rey (Inglaterra, Espaa, Noruega) de sucesin hereditaria
por familia, o presidente (Italia, Alemania, etctera) elegido por el pueblo en
la mayoria de los casos, que no tiene responsabilidad poltica ante las cma
ras parlamentarias. Un jefe de Gobierno quien tiene a su cargo la conduc
cin de la poltica del Estado, designado segn los casos por el Parlamento o
el jefe de Estado, secundado de un gabinete qu eloapoy a.tcnica / poltica
mente y que refrenda los actos que realiza,..sin cuyo requisito carecen de
vadez, cuya denominacin es la de primer ministro (Inglaterra, Italia,
etctera), canciller en el caso alemn, y otras denominaciones, siendo res
ponsable polticamente de todos sus actos ante el Parlamento.
2)SesUiblccc un equilibrio de poderes en el sentido deque el jelo de
gobierno, junto con el gabinete, ejercen el Poder Ejecutivo y para su
(
El Estado argentino
201
permanencia en la funcin dependen del voto de confianza del Parlament o p o que 11ene" |poT~Orrel ato el voto de censura, eTcu pede~ssr*
expreso, lo que trac aparejado la no continuidad en el cargo o slo sobre %
ciertos actos. Asimismo el jefe del Estado tiene la facultad de disolver el i | |
Parlamento en determinados casos, con lo cual se produce un verdadero * >
equilibrio de las funciones.
,, j | |
3. Colaboracin y coordinacin en la tarca de gobierno entro el
gabinete gubernamental y el Parlamento, producindose giles y flexibles
mccjmismus tic coimuiisiici-aiUro ambos rnanos.
ji.l'jcinplos tle estos ,siate 11111hl u
ic (inlraiii o s _cn Italia, Espaa, Alema J j | l
na, limliitcmi, B rica, por mencionar algunos en Europa; diversos pases #
africanos lo han adoptado sobre lodo las ex colonias europeas; Japn y on<jf
Latinoamrica al decir del constiucionalisa Jorge Horacio Gentile, pocas jg
son las experiencias parlamentarias en el subcontlnente y en general puede
decirse que han fracasado retornndose siempre al presidencialismo".
(
(
(
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^
^
(
^
(
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(
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B.3. Semipresidencialismo
Esta forma de democracia ha pretendido efectuar una mezcla de ele- i

mentos propios del presidencialismo con el parlamentarismo a los fines de '3
lograr un sistema que tienda a dar solucin o salida a situaciones conci etas {
de los estados que lo_han_ap_licado, Laj.cracterstica>de este sjstema_esi ,*
dada, segn nos recalca el Dr. Juan Vicente Solj^ por "la coexistencia de un t
gobierno de lipoparlamentario y unjefe de Estado de tipo presidencial
5
esfaTorma su rg e de las d e b ilid a d e s del s is te m a p a rla m e n ta rio y de ia in f lu e n - ^
cia del sistema presidencialista. Ejemplo de ello lo encontramos en Amrica,
en experiencias efectuadas por algunos textos c o n s titu c io n a le s como son el ' l .
caso d^Perfrrfen 1933 y 1978), Cuba (1940) y Uruguay ( 1918, 1967) en *,
Europa podemos citar el caso de Francia, Austria, Finlandia y Portugal
Con e sta fo rm a se in te n ta introducir_un_m a.Y Q X -cnn ta c to v relacin a
d ire c ta de c o la h oxaci& n-en -ei mancio.de.los.asuntQs.de, gobierno _ e n tie el 'jpreskiente d.e ja lepblica.-y e!-Parlamento, a fin de fortalecer el sistema
democrtico y evitar los divorcios de poderes o funciones, o sumisin de u n o ^ l f .
ro (casi sicniprc el Legislativo al Ejecutivo) que se produce en lqs'j|,
I otri
sistemas prcsidcneialislas.
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202
M anual de Derecho Constitucional
B.4. Gobierno de asamblea

Al decir del constitucionalista Bidart Campos esta forma, en donde el
Poder Ejecutivo es colegiadoy que tambin surge como una forma interme
dia entre el presidencialismo y el parlamentarismo, encuentra unificada la
jefatura del Estado y de gobierno en un solo rgano, integrado por varios
miembros que en algunos casos son designados por el propio Parlamento.
Citndose como ejemplo a Suiza v Uruguay en la Constitucin de 1952.
C. Formas de Estado y de gobierno en la Constitucin Nacional

1.
d ie s tr a Constitucin Nacional, que como hemos visto fue gestada
en los albores del constitucionalismo clsico, ha receptado la teora
imperante en su poca/fl 853^del gobierno democrtico rcpresentantiyo
con divisin de'pcferes y caracteres republicanos, como se observa
claramente de lo establecido en los artculos 1 \5 , 22, 44, 87, 108 y 109.
De cuya interpretaejnifse deduce q ue la form a de gobierno es la democracia representativa y republicana de corte presidencialista, ya que la
iefatra cfc Estado y de gobierno ITc encuentran en una misma persona: el
prcsideiUiTdc la Nacin (arts. 87 y 99 inc. l u) con d ivisin de poderes o
funcionesêstnndo el PtScler F.iccutTva a carixo del recientemente nombra
do, secundado por ministros en donde resalta la figura del jefe de
Gabinete con cnrnctcristicns pnrticuInr.cs^.gtT'dcr ligsTaiTv^ n cargo de
uirC oureso de ln Nacin integrad por dos cmaras. ln (le SEWulorC3_y
la de Diputados y c l 4 T(icr JiTdiciiil^ n cargo de la Corte Suprema de
Justicin de ln Nocin y los dcmis tribunales inferiores de Ia Nacin; endn
mTBcêstos rganos conforman el gobierno federal con sus respectivas
competencias establecidas en la propia Constitucin Nacional.
2.
En lo que hace a Uniform a de Estado, es federal, ya que existen
dos rbitas de gobierno: la provincial, (estados partes denominados
provincias) y la nacional o federal, en donde estn representados los
estados partes, habiendo surgido gracias a ia unin de las provincias
preexistentes en el momento de sancionarse la Constitucin Nacional en
1853/60. Quedando perfectamente delimitadas las competencias de cada
una de estas rbitas en la propia Constitucin, siendo la regla que en
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general y originariamente le pertenecen a las provincias, las c o m p e t e n

cias, y cxccpcionaimentc a la Nacin, situacin esta que no ha sido del
todo respetada por la historia y que se ver ms adelante, correspondindole al gobierno federal velar por la integridad territorial y poltica del
Estado federal y de las provincias; conformando as una unidad indestruc
tible de estados igualmente indestructibles;3.
Todo ello se desprende de los arts. I o, 5o, 6, 44, y 121 al 128. No
obstante este breve anlisis, debemos aclarar que la Constitucin Nacional
no ha sido muy clara en lo que hace a la terminologa para diferenciar la
forma de Estado y de gobierno, y en el art. Io utiliza una frmula que mezcla
a las dos y tiende a confusin en los conceptos, pues reza: La Nacin
Argentina adopta para su gobierno la forma representantiva republicana
federal, segn lo establece la presente Constitucin. Como se puede obser
var, no queda clara la distincin. Esto es por la tcnica legislativa utilizada
por los convencionales constituyentes de 1853.
. 4. Ahora bien, hay que aclarar que tanto la forma de gobierno como de
Estado que adopta nuestro pas por medio de su Constitucin no son en
sentido puro ni copia fiel de otros sistemas, sino que son de acuerdo a las
modalidades del reparto de competencias que a lo largo de todo su texto se
especifican; por ello lo ms importante del art. Io es quizs la ltima frase
que nos determina segn lo establece la presente Constitucin, con lo cual
se le quiso dar el sello particular que tiene por base largos aos de luchas y
devicno de una historia institucional y poltica que hn llevado n adoptar el
sistema propuesto en su texto.
Bs por ello interesante abrevar de las fuentes del texto constitucio
nal y observar cmo del informe elevado por la Comisin, cu 1853,
encargada de elaborar un proyecto de Constitucin, se expresa que "Los
tratados invocados arriba hnn reconocido que estas soberanas indepen
dientes son, sin embargo, miembros de una misma familia, y que deben
tener un gobierno que las abrace a todas, las represente en el exterior
como cuerpo de la Nacin, vigile por su bienestar y engrandecimiento, y
las proteja tanto en el goce de sus instituciones peculiares, como en su
seguridad e independencia. A este gobierno ha llamado la comisin
gobierno federal, y le ha dividido en los ramos que la experiencia
aconseja, para que pueda llenar con perfeccin y regularidad la misin
benfica de todo gobierno.
204
II. REGM ENES POLTICOS: CONCEPTO Y CLASIFICACIN

1. Pentro del esquema que nos hemos propuesto para el estudio del
presente captulo, tendremos en cuenta, en el ejercicio del poder estatal y sus
caractersticas, al rgimen poltico. Entendido, este ltimo concepto, como
diferente de las formas de Estado y de gobierno, ya que la mayora de los
autores clsicos de la ciencia poltica (Santo Toms, Dordeiui, Duvcrgcr,
Prelot, etctera) han expresado que el rgimen poltico es comprensivo de
dichas formas, y que compone la realidad poltica de un Estado determinado,
con los factores tanto lcticos como de derecho que en 61 existen, sus
instituciones e ideologas polticas, econmicas y sociales, que !o identifican,
todo lo cual, determina una modalidad concreta de cmo ejercer el poder. De
ah, que la Constitucin do un Estado es slo un indicio sobre las caracters
ticas de su rgimen poltico, el resto lo tendremos que investigar, en las
formas y modos del ejercicio del poder, en los factores de la sociedad que
confluyen al mismo, en la realidad poltica del Estado, en las peculiaridades
de las instituciones polticas existentes y su devenir histrico y de su sistema
de reparto de riquezas.
En tal sentido ha expresado el constitucionalista espaol Jorge Xifra
Heras cuando se efecta el estudio global de esta realidad (la realidad
poltica agregamos nosotros) con todo su complejo institucional e ideolgi
co configura el rgimen poltico
2. En lo que hace a las clasificaciones de los distintos regmenes
polticos, podemos afirmar que se han ensayado varios a lo largo de la
historia poltica, y que no podemos profundizar por ser una cuestin ajena a
esta obra por su extensin; pero remitindonos a las que se han formulado
sobre los Estados contemporneos podremos dar una enumeracin de ellas.
No sin antes efectuar la siguiente advertencia, de que algunas de las clasifi
caciones que se van a establecer, han perdido en parte actualidad, a la luz de
los acontecimientos ocurridos desde 1991 con la desaparicin de la URSS y
su bloque, y la cada del Muro de Berln, lo que ha motivado una serie de
reacomodamientos polticos de las sociedades polticas, con marcadas dife
rencias tnicas e histricas que la componan, por todo lo cual no ha quedado
bien definida la determinacin de los regmenes polticos a aplicarse en esa
parte del mundo, a la fecha de realizacin de este trabajo. No obstante ello,
se observa una tendencia creciente de esas naciones por adoptar modelos
El Estado argentino
205
democrticos parecidos a los utilizados en pases europeos. A tal punto, que

una de las potencias mundiales, como lo es Rusia, ha debido reacomodar su
situacin poltica interna en reiteradas oportunidades para poder dar cabida'
a los distintos grupos de poder que integran la sociedad rusa. Lo mismo
podemos decir de la experiencia alemana, en donde se vienen efectuando una
serie de ajustes y retoques al rgimen imperante en la ex Alemania Occiden
tal, en aspectos econmicos, sociales y polticos, paru poder efectuar la
integracin definitiva de la o Ira parle, que viene de compartir durante
muchos mos un rgimen dimielralmonlo opuesto al vigente. Efectuadas
estas advertencias pasaremos ahora a realizar una breve referencia de la
clasificacin de los regmenes polticos, paru ello seguiremos !u efectuada
por los siguientes nitores:
La realizada por Maurico Duvorger que diferencia entre; a) Democra
cias clsicas: en donde encontramos los regmenes parlamentarios do tipo
ingls (Inglaterra, Francia, etctera), del tipo americano (Estados Unidos,
regmenes polticos de Latinoamrica) y del tipo suizo; b) Dictaduras
contemporneas: en donde encontramos a las dictaduras marxistas (ex
URSS, rgimen de las democracias llamadas populares, ejemplo en la
actualidad Cuba; como tambin las dictaduras fascistas hoy inexistentes y c) *
Rgimen autoritario paternalista: que no tiene vigencia en nuestro das, y ;
que se citaba como ejemplo a Espaa y Portugal, quienes han sufridos
modificaciones sustanciales en sus estructuras polticas en los ltimos aos.
Otra clasificacin que mencionaremos como ejemplo por su importan- !
cia en la ciencia poltica es la efectuada por Karl Loewenstein que diferencia
entre: a) Autocracias, en donde la caracterstica es el robustecimiento del \
poder por sobre los intereses de los individuos, y da como parte de este tipo:
a los regmenes autoritarios (monarquas absolutas, cesarismo plebiscitario,
neopresidencialismos, etctera) as como los regmenes totalitarios (fascis-,
mo, nazismo, comunismo chino, ex comunismo ruso, democracias popula
res), y por el otro lado encontramos b) al constitucionalismo democrtico,\
en donde participan distintos ostentadores de poder en la conformacin de la
voluntad estatal, y las garantas y libertades individuales se encuentran:
garantidas por su consagracin en un texto constitucional y as, tenemos a l ,
presidencialismo, parlamentarismo, gobierno de asamblea, democracia di-':
recta, gobierno directora! (de directorio).
Por ltimo, y a los fines do tener en cuenta ciertos parmetros a la hora
de efectuar un estudio sobre los regmenes polticos de tal o cual Estado, nos *
206
Manual de D crcclio Constitucional
parece vlido como gua, el cucstionamicnto que elabora el Dr. Mario Justo
Lpez al respecto y que consiste en: "el estudio comparativo de los regme
nes polticos contemporneos tendientes sobre lodo a contestar a dos
preguntas bsicas: a) Quines ejercen efectivamente el gobierno en los
estados contemporneos, y b) por qu, cmo y para qu lo ejercen ",
III. R GIM EN POLTICO ARGENTINO

1.
Conforme lo que hemos conccptualizado en el apartado anterior,
podemos dar en funcin de ello algunas apreciaciones sobre el rgimen
poltico imperante en nuestro pas y de acuerdo al esquema establecido por
nuestra Constitucin Nacional por un lado, y por el otro de lo que obtenemos
de la prctica institucional.
Tendremos entonces que: a) La Repblica Argentina comparte los
criterios del constitucionalismo democrtico, en donde el poder del Estado
emana de la soberana popular y tiene como expresin en el gobierno la
forma representativa y republicana, los cuales tienen el valor de principios y
fuente de derechos y garantas no enumeradas por la Constitucin Nacional
(arts. Io y 33 C.N.); b) Su forma de gobierno es la prcsidencialista con
fuerte tendencia a la centralizacin de toma de decisiones en el rgano
ejecutivo nacional, que es elegido directamente por el pueblo, y que compor
ta la divisin tripartita del poder estatal en funciones (Bjccutivo, Legislativo
y Judicial) con caractersticas particulares en lo que respecta a la administra
cin, ni existir un jefe de Gabinete; (nrls, R7 y 100 C.N.); c) Siguiendo la
opinin de Burdcau, es una democracia del tipo social abierta (arts. Io, 14
bis y 33 C.N.) con eleccin popular directa de stis autoridades municipales,
provinciales y diputados nncionnlcs, senadores, presidente y vicepresidente
(nrts. 5o, 45, 54 y 94 C.N.); d) Forma de Pistado federal, con un gobierno
nacional y gobiernos de provincias delimitadas las competencias de cada uno
en el texto constitucional con reconocimiento de autonoma a los Municipios
(arts. Io, 5o, 6, 75, 99, 116, 1 17, 121 a 128 C.N.) y la caracterizacin de un
Estado social de derecho; e) Con un sistema multiparlidario, sin la hegemo
na exclusiva de ninguno de los icgalmcntc reconocidos, pero con una fuerte
tendencia bipartidista a nivel nacional y con expreso reconocimiento en la
Constitucin Nacional (art. 38 C.N.); f) Confesionalidad de! Estado con
libertad de culto, y reconocimiento de una religin concreta, la Catlica
El Estado argentino
207
Apostlica y Romana (arts. 2o y 14 C.N.). g) Reconocimiento y proteccin

de una serie de derechos y garantas fundamentales del hombre en forma
individual o integrando a grupos bsicos de la sociedad (arts. 14, 15, 16, 17,
18 y 14 bis C.N.).
IV. LA PLANIFICACIN
1. En toda organizacin estatal, el criterio de adopcin de polticas
tendientes a ordenar las distintas reas del quehacer humano en lo que es
propio a sus competencias, y que tiene una relacin directa con el bien
comn de la sociedad, ha llevado a que cada da se proceda a echar mano a la
planificacin, quizs hoy en da como uno de los elementos primordiales
para la ejecucin de las polticas tanto globales como concretas del gobierno.
La propia organizacin de las actividades comunitarias del ser huma
no, surgi con la integracin de ste en grupos, de ah que la planificacin,
como fenmeno organizativo de la vida social, tiene su gnesis con el
nacimiento de nuestras comunidades.
2. Ahora bien, en nuestra era la planificacin ha estado teida de cierto
parentesco con regmenes polticos concretos, lo que ha motivado su rechazo
en un principio por las democracias constitucionales de Occidente. Concre
tamente por asemejarlas al sistema estatizante de la Rusia de Lenin y Stalin,
en donde se estableca el principio de la planificacin por parte del Estado,
con unn evidente intromisin en los asuntos particulares de los ciudadanos
limitndolos Ins libertades n punto extremo. Pero, poco a poco, In creciente
complejidad de los asuntos y las demandas de las sociedades democrticas
sobre todo luego de Ins profundas crisis econmicas de las dos guerras
mundiales, lleva a que se comiencen n establecer pnrAmctros n los f in e s d e
poder prever situaciones y administrar mejor los recursos del Estado y su
distribucin en el tiempo y en el territorio del pas.
Surge entonces el concepto tcnico de la planificacin ya despojado de
toda connotacin ideolgica.
Bajo esta concepcin, la propia Constitucin Nacional de nuestro pas,
fue gestada como un plan concreto y que en los hechos, como veremos a lo
largo del desarrollo de la materia, ha sufrido una serie de postergaciones en
los sueos de sus idelogos (Alberdi, Echeverra, Gorostiaga, etctera). Por
ello, surge el cuestionamiento a la hora de llevar a cabo una poltica tanto de
208
desarrollo, progreso, crecimiento, o cambios estructurales, el cmo ha

cerlo, qu medios utilizar, cundo y quin la llevar a la prctica, todo
decidido de antemano.
3. As, podemos determinarlos siguientes tipos de planeamientos:
a. Integral o coactivo: El cual comprende gran parte de la actividad del
ser humano dentro de la sociedad, siendo imperativo en su formulacin y
ejecucin c irreversible en su realizacin, lo cual lo convierte en rgido, no
permeable a los posibles cambios. Ejemplo de ellos lo encontramos en lu ex
URSS, la ex Yugoslavia, en Cuba.
b. Liberal o indicativo: En donde la caracterstica est dada por las
directivas o paulas, que a modo de incentivo, elabora el gobierno a fin de
inducir a la poblacin a adoptar tal o cual postura para lograr los objetivos
de bien comn que persigue.
Con rasgos de flexibilidad que permiten la rctroalimentaein del siste
ma con aportes de la realidad y a medida de que se ejecuta el plan. Ejemplos
de estos tipos de planes los encontramos en las democracias de Occidente,
sobre todo en lo que hace a nivel impositivo para estimular la realizacin o
no de cierta actividad por medio de la presin tributaria (Estados Unidos, por
mencionar algunos casos).
c)
Existe otro tipo de planeamiento que es el llamado democrtico o
consensuado: cuya caracterstica principal es la participacin activa de los
ciudadanos, al cual est dirigido el plan, y que persigue precisamente
conseguir el consenso de los actores para lograr en definitiva un cierto xito.
De esta forma el ciudadano puede expresar sus inquietudes sobre la amplia
cin de un plan elaborado por el gobierno. Ejemplo de ello lo observamos en
los pases nrdicos y en las comunas espaolas, sobre todo para planes de
urbanizacin o reestructuracin territorial de servicios pblicos. En lo que
hace al plazo para la ejecucin de la planificacin, puede ser a corto,
mediano o largo plazo. Asimismo segn el espectro de la actividad estatal
que comprenda, la planificacin ser global o sectorial.
4. En los sistemas constitucionales modernos, la convivencia poltica
est regulada por tres principios bsicos que son la Constitucin, la adminis
tracin y la planificacin (al decir del Dr. Ricardo Haro), No debemos,
tampoco, confundir estatismo con planeamiento, pues comparten criterios y
tcnicas diferentes, pues a lo primero deviene la injerencia del Estado en toda
la actividad de la comunidad.
El lisiado argentino
209
'
: |
En nuestro sistema constitucional argentino, la planificacin es parte *

esencial para el logro de los objetivos en ella insertos, por lo que'es|#i
perfectamente compatible con nuestra Carta Magna, como facultad del;j|v
gobierno de reglamentar la actividad de los seres humanos en aras del bienjj|
comn (arts. 14 y 75 inc. 18 C.N.), y siempre teniendo en cuenta la libertad,*
de los ciudadanos (art, 19 C.N.), a fin de que sea un instrumento til para el
desarrollo y progreso de la sociedad argentina.
;%
V. LA DEFENSA POLTICA DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL

,
1.
01 sistema constitucional que impera en un Estado est en ntimajjjrelacin con las creencias que sobre las ideas polticas tiene un pueblo, A s i |
hemos visto que los idelogos del constitucionalismo clsico pretendan)!!1
darle universalidad y permanencia inalterable en el tiempo a las constituciO-|
nes y a ios sistemas polticos que ella creaba, as como a los derechos y-,
libertades reconocidas, bajo clusulas ptreas, ello como un intento de
conservar y defender los logros alcanzados.
Por ello es lgico que los textos constitucionales prevean mecams-jl

mos o efecten declaraciones concretas en proteccin y defensa d e lj
esquema sociopoltico adoptado, son suerte de seguros que se toman paraJ|
preservar el sistema. As, por ejemplo, tenemos constituciones como la de ;f
Chile, que establece que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es ,|
por esencia contrario a los derechos humanos (art. 9o); o la de Turqua en |
donde se prev la irrevocabilidad de la forma del Estado (No podr-ser
modificado el precepto de la Constitucin que establece la forma republicana : ;
del Estado ni se podr presentar mocin alguna con este fin, art. 9o) o la ;
Constitucin paraguaya de 1992 en donde se establece que la dictadura est;|
fuera de la ley(art. 3o in fine). En esta lnea, seala el Dr. Alfredo Mooney,;|
que desde el punto de vista de la sociedad no cabe suponer que el sistema|;
constitucional no tenga defensa y desde el punto de vsta individual no tiene
sentido suponer que alguien tenga derecho a destruirlo.
2.
La Constitucin Nacional no es ajena a prever clusulas en defensa
del sistema adoptado en 1853, que si bien no se expresaban con toda claridad j |
en la poca de su sancin, se lia puesto de manifiesto en forma expresa con la%
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reforma constitucional producida en 1994, al incluir el nuevo texto del

art. 36 de donde se desprenden los siguientes principios de defensa del
sistema poltico consagrado: a) Vigencia de la Constitucin frente a actos
de fuerza que alteren el orden institucional y democrtico; b) Nulidad
absoluta de los actos que atonten o alteren el orden constitucional; c)
, Sancin de los autores de actos que alteren el orden constitucional, con la
pena de traidores de la patria e inhabilitacin perpetua para ocupar
cargos pblicos, siendo adems excluidos del beneficio del indulto; d)
Responsabilidad civil y penal, amen de las sanciones antes sealadas, por
sus actos para los autores de las transgresiones del orden constitucional y
contra los usurpadores de funciones pblicas, declarndose por va
constitucional la imprescriptibilidad de las acciones respectivas en su
contra; e) Reconocimiento expreso del derecho de resistencia del pueblo
.contra quienes ejecutaren los actos de fuerza contra el sistema constitu
cional (rescatando no slo la teora francesa, en tal sentido, sino lo
preconizado por las teoras jesutas); f) La declaracin de transgresores
del sistema democrtico a los que incurrieren en grave dclilo contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, limitndose la inhabilitacin, a dife
rencia de la nnferior, al tiempo que las leyes reglamentarias determinen, para
'ocupar cargos y empleos pblicos. Con osla ltima inclusin, se pretende
întroducir una clusula tica que venga a combatir a la corrupcin en el
^mbito estatal, que es una verdadera Ibrma tic alterar el sistema democrtico,
?pucs el pueblo se ve defraudado con aclos que imporan enriquecimientos
ilcitos dess representantes, determinndose adems como imperativo que
.^cl Congreso de la Nacin dicte In correspondiente, ley sobre tica pblica,
Como una forma de hacer real y efectivo este principio de defensa del
sistema, pues la corrupcin es un flagelo que aleda hondamente la credibilidad del sistema. Amn de esta incorporacin expresa, la defensa del orden
constitucional tambin se deduce de otras normas de la ( 'onslilticin Naconal, como son por ejemplo: art. Io, adopcin de una forma de gobierno y de
Estado clara; art. 5o, obligatoriedad de los Estados provinciales de preservar
tales formas; art. 6o, la obligacin de garantizar la estructura federal del
Estado y su integridad territorial a travs de la intervencin federal en las
provincias de parte de la Nacin ante situaciones que atcntan contra el
sistema; art. 21, deber de todo argentino de armarse en defensa de la patria y
de la Constitucin; art. 22, el delito de sedicin; art. 23, proteccin de la
El Estado argentino
Constitucin y de las autoridades creadas por ella, ante situaciones de

emergencia institucional, para preservar su vigencia y el orden; art. 28,
inalterabilidad de los derechos, principios y garantas de la Constitucin por
accin de los poderes del gobierno; art. 29, prohibicin de otorgar facultades
extraordinarias o la suma del poder pblico al presidente de la Nacin o a los
gobernadores de provincias, para evitar modificar la forma de gobierno y
crear dictaduras; art. 109, prohibicin del ejercicio de parte del Poder
Ejecutivo de facultades judiciales, persiguiendo el mismo objetivo del artcu
lo anteriormente comentado; art. 122, autonoma de los gobiernos provincia
les para darse su propio ordenamiento institucional y elegir sus autoridades
sin intervencin del gobierno nacional, como una forma de preservar la
forma federativa del Estado argentino.
3. Debemos recalcar que la reforma de la Constitucin Nacional de
1949 que luego quedara sin efecto, prevea clusulas en defensa del
sistema como las que estableca que El Estado no reconoce libertad para
atentar contra la libertad y establece el rechazo de organizaciones
nacionales o internacionales con principios opuestos a la Constitucin
Nacional (art. 15), como la prohibicin, al igual que la Constitucin de
Chile, de ocupar cargos pblicos del Estado por parte de los integrantes
de estas organizaciones contrarias a la Constitucin. La jurisprudencia
<le la Corte de los Estados Unidos en la causa Uphaus v. Wyman
Attorncy General of New Hampshire" al decir del constitucionalista
Csar Enrique Romero, nos da la ptica de la defensa poltica del sistema
al manifestar que "Los intereses del Estado en su autoconservacin
prevalecen sobre los derechos indi viduales de asociaciones privadas".
4. Con la intencin de establecer clusulas concretas en defensa del
sistema poltico argentino a imperio de la Constitucin Nacional, el
('ingreso sancion en I9K4 la ley 23.077 llamada de la defensa de la
democracia" en donde se deroga toda una legislacin de los gobiernos de
facto que eran restrictivas en contra del sistema democrtico y adems
modifica el Cdigo Penal de la Nacin derogando algunos de sus artcu
los c incluyendo nuevos tipos delictivos para proteccin del sistema
democrtico y la vigencia de la Constitucin en distintas formas (arts.
227 bis, 227 ter, 210 bis etctera). Por ltimo, pensamos acertadas las
reflexiones del Dr. Pedro J. Fras cuando sobre el tema en estudio nos
dice: "Tolerancia para todo, menos para la intolerancia".
212
VI. LA IGLESIA Y EL ESTADO

A-Introduccin
1. En los estados contemporneos la relacin entre la religin y el
listado o entre la sociedad espiritual y la temporal, tiene expresiones distin
tas en su concrecin constitucional, <]uc pasa obviamente por su tradicin c
historial, lo cierto es que todo sistema constitucional no puede obviar
expedirse sobre este particular, por ser uno de las aspectos ms caros del
sentimiento humano, y que est nimiamente relacionado a su felicidad y su
trascendencia ms all de la nuierle.
Hn tal sentido, tampoco se puede dudar que la religin es un nioloi
del cambio social y del mejoramiento de la condicin humana de los cine
la profesan y que por lo tanto muchas veces existen conflictos con el
Estado en donde acta, toda vez que, si bien tienen naturalezas distintas,
comparten un mismo objeto, el hombre, y parecidos fines. El Estado, uno
inmediato, satisfacer las necesidades temporales del hombre; la religin,
satisfacer la necesidad de trascendencia espiritual, la perfeccin, en
definitiva el logro de la felicidad.
2. De esta breve introduccin se desprende que existen rbitas de
accin que difieren entre el Estado y la religin ('Iglesia') v aspectos que
comparten y que la mayora de las veces se rozan. Es por ello que dentro de
ste~esquema'se pueden presentar dTsTmtas~sTTuaciones. como son:(a),dc
independencia entre ambas e s f e r a s ; ^ de colaboracin entre ellas;Cc) de
identificacin ntima entre ambas. Ello ha dado pie a la doctrina constitucio.nal para establecer las siguientes catcgorizaciones en lo que hace a la
confesionalidad del Estado y son: la sacralidad; la secidaridady la laicidad,
analizaremos brevemente estos tipos:
A. ^ Sacralidad j
En este caso, el Estado introduce dentro de sus postulados de bienes
tar de la poblacin, los conceptos de la religin imperante, al punto tal de
consustimeiarse los filies desITTcoTTiâTrctiVK^
pasando a ser el Estado un instrumento de lii realizacin del bien comn
1:1 lisiado argentino
213
espiritual, el cual debe ser la regla de la comunidad a la cual est dirigida

la accin del gobierno. Por lVql]'e~QFgsta^ ? c o n o c e la existencia'de una
religin oficial y obligatoria para todos sus habitantes. Ejemplo de esto
lo encontramos en los pases doScTTrfpcra el Islam, como es el caso de
Irn c Irak (al punto tal que el Corn se convierte en base jurdico poltica
de la actividad del lisiado, c derecho os el aspecto prctico de la doctrina
religiosa y social predicada por Mahoma, segn la opinin de 1lazrat
Mirza (Ihulam A limad de (Jadan); y en China, durante una cpoca previa
a la revolucin comunista, con el eonfucionismo, Fin Occidente encontra
mos algunas constituciones que siguen el criterio de reconocer a una
Iglesia como la oficial del listado pero manteniendo paralelamente la
libertad de cultos, como es el caso de Islandia (art. 62, con la Iglesia
Evanglica Luterana Constitucin de Islandia); Noruega (art. 2", coneja
misma confesin, Constitucin de Noruega); Dinamarca (art, 4 de SU
Constitucin) y en Africa el caso de Argelia (art. 2", con relacinfl
islamismo), lin nuestra historia institucional podemos mencionar el caso
de la Constitucin de 1826, que en su art. 3o estableca que la religin de
la Nacin Argentina es la catlica apostiea romana.
'Wf-
En este tipo, la actividad del Estado v de la Iglesia ncise-confunden.

pero la Constitucin reconoce e institucionaliza la existencia de la religin o religion e s, dndosele una solucin favorable, amplia y abierta a la
relacin entre ambos rdenes, teniendo en cuenta sobre todo la expresin
mayoritaria del pueblo en lo que hace a la preferencia por un culto
dTernnnado, colibcrtad de profesar las creencias religiosas que deseen
o~s cuidadasTcxistlcndo una relacin de cooperacin y colaboracin
entre la Iglesia predominante y el Estado. Ejemplo de ello lo podernos
encontrar en constituciones com etas dTTaraguay ( Las relaciones del
Estado con la Iglesia Catlica se basan en la independencia, cooperacin
y autonoma'', art. 24); Espaa (relacin de cooperacin con la Iglesia
Catlica y las dems confesiones", art. I 6); y como es la confesionalidad
del listado argentino, que luego analizaremos.
V
214
A .j fyrLacidgdV\
En esta posicin el Estado asume un rol laico, una postura agnstica
con relacin a pronunciarse en favor de tal o cual religin, remitindose slo
a reconocer_como un derecho ms la libertad de culto de sus habitantes. Por
l"qe, el texto constitucional omite cfectuaFrcTcrcncTas a~To espiritual,
sacando dicho problema de la competencia poltica; determinndose la totaJL
independencia y separacin entre estas rbitas. Ejemplo de ello lo encontra
mos en constituciones como las de Portugal (Las iglesias y sus comunida
des religiosas estarn separadas del Estado..., art. 44); Turqua (La
Repblica turca es un Estado nacionalista, democrtico, laico y social...,
art. 2o); como la de los Estados Unidos, la de Colombia (de 1991), por
mencionar algunas naciones. Es interesante destacar el caso de la Constitu
cin de Albania, que fomenta el atesmo.
B. El Estado Argentino y la Iglesia
1,
En la relacin entre la Iglesia Catlica Apostlica Romana con los
estados de Occidente, se han venido desarrollando desde siglos pasados, por
medio de dos instituciones c^pa/rnnafirpi el concordato.
El primero, propio de las pocas monrquicas, y que Juego fuera
transferido a nuestro sistema polilico institucional por la continuidad hist
rica en la soberana sobre el territorio y las almas de los habitantes de las
Indias que posea Espaa, Sifcrct'erslica prtnctgaj es el otorgamiento al
podcr..polllico de ciertas ccncias para poder entender en algunos aspeclos
que lineen ni gobierno de hi religin en su territorio (creacin de jurisdiccio
nes eclesisticas, nombramiento de .obispos, accpL-idn de imcm s rdenes
religiosas, etctera). Crilcno este que fuera consagrado en la Conslitucin
Nacional en distintos aspectos, como eran las facultades reconocidas al
presidente deUTNacin (art. 86, ines. 8 y 9, C.N. de 1853); los poderes del
Congreso Nacional (art. 75, ines. 15, 19 y 20 de 1853); comoJos,ij_cJa Corte
Suprema de Justicia de la Nacin (art. 86 inc. 9o, acuerdo para conceder el
pase o"ret eer TaJcionTn icaeio res p o n t i f c ia s c o n Ia Ig Ic s ia C a t 1ic a A rg c n tina). Atribuciones estas que formalmente quedaron suprimidas con la refor
ma de la Carta Magna nacional de 1994.
HI listado argentino
215
2. En cambio c 1
t/fj7-77f777^t comparte crilcrios del derecho internaeional y el derecho cannico, pues al decir de Ottaviani (citado por el Dr. Haro)
"ex el convenio o tratado que ajustan la Santa Sede y los jejes de listado
para definir y redjirir lrinedio de la solemnidad del pacto y para bien
de ambas sociedades. por una parte las obligaciones y privilegios de la
sociedad civil y por la otra los derechos de la Iglesia en asuntos determina
dos No es otra cosa que arreglar el modus de convivencia entre el Estado y
la Iglesia con relacin a la actuacin de sta en el territorio de aqul.
EJempToTde concordatos en pases de Occidente podemos citar a slo efecto
de mencin los siguientes: con Polonia ratificado por el Parlamento de dicho
pas (1925 y desconocido por el gobierno comunista en algunos de sus
aspectos, lo que motiv aos de lucha del pueblo, al punto tal de forjar la
llegada de un Papa, el actual); en Latinoamrica, cabe mencionar los firma
dos con la Argentina en ] 966 que ser luego estudiado, y el recientemente
reformado con Colombia, que motivara su declaracin de inconstitucionalidad
por la Corte Suprema de ese pas a la luz de la Constitucin colombiana
reformada en 1991, que no reconoce privilegio a culto alguno.
En nuestro pas, muchos fueron los intentos por lograr concretar un
acuerdo con la Santa Sede, as podemos mencionar en la historia institucional
argentina, las tratativas, en lal sentido, realizadas por el Congreso ce
Tucumn (en 1817 y 1819 se elaboraron declaraciones con ese fin); la
Constitucin do 1826 que le otorgaba facultades al Congreso para aprobar o
desechar los concordatos con la Silla Apostlica (art. 17 inc. 19). Durante el
gobierno de Urquiza se efectuaron contactos diplomticos en tal sentido, sin
lograrse ningn resultado positivo (1857 y 1858); as como durante el
gobierno del ( eneraI Roca peto con igual resultado (1881).
3. Hn lo que hace directamente a la organizacin institucional de
nuestro pa s con la sancin tic la C'onsli Ilicin Nacional, debemos destacar el
debate al momento de adoptarse la frmula tic conlesionalidad del Estado
argentino que quedara plasmada en el art. 2" de dicha Carta Magna. En tal
oportunidad distintas fueron las inclinaciones: unos para adoptar una reli
gin oficial (frmula sacramental) dndose fundamentos histricos; otros
por el reconocimiento de una religin como mayoritaria del pueblo argenti
no, sin ser oficial, con libertad de cultos, y que es la catlica apostlica
romana; dndose fundamentos basados en la tradicin y en la realidad social
del pueblo (frmula de la sccularidad). Quedando plasmada en definitiva la
216
ltima postura, en donde el gobierno federal sostiene el culto catlico

apostlico romano.
En esto es interesante observar las actas de los debates de la Conven
cin Constituyente de 1853, cuando al tratarse este artculo el convencional
Segu recalc la obligacin del gobierno de sostener a tal religin por ser
verdadera y pertenecer a ella la mayora de los argentinos.
4.
Esta frmula plasmada en lafConstitucin Nacional implica los
siguientes aspectos: ( p S c le reconoce n ln IkIc.hr Cntlica Apostlica
Romana, un status especial a nivel constitucional: que se truduec en normas
inferiores derordenamienio' ni otorgis d e personera jurdica de deuulio
pblico no estatal conforme el arl. 33 ilel Cdigo Civil de la Nacin.(2)Jil
trmino sostener del urt. 2" de la C.N. no significa necesariamente subven
cionar econmicamente ti Iiridies iaeTrunlas sus a otiv id udcs^ eo mo7)pi iva el
Dr. Oidart CamposTquc inclusive seala que slodebe existir una relacin
de unin moral entre la Iglesia y el Estado; no obstantfujsta opinin, lajCoTuT
Suprema de JusTcuijha resuelto que el alcance de(art. 2}io es otro que el de
csfatTlTFcFque los gastos del culto sern apados poTel Tesoro nacional e
incluidos en el presupuesto de culto (Fallos 151:410). Asimismo se lia
discutido si la obligacin de sostener el culto en cuestin es slo del gobierno
federal o si las provincias tambin tienen tal deber; as si pensamos que las
constituciones provinciales estn obligadas a respetar los principios de la
Carta Magna nacional (art. 5o), podemos concluir que les alcanza tal norma,
a pesar de ello existen constituciones como la de la provincia de Neuqun de
1957 que declara ser laica (art. 3o), lo cual es cuestionable a la luz de las
normas constitucionales citadas.
B .l. El Patronato en la Constitucin

Otros de los aspectos que se deducen de la frmula adoptada por la
Constitucin Nacional con relacin a la Iglesia, era la situacin del gobierno
federal en lo que hace a sus derechos para con las actividades de la religin
en su territorio. Por ello, se estableca en favor del gobierno nacional el
ejercicio de los derechos del patronato, y ms especficamente en la figura
del presidente de la Nacin en lo que hace a la presentacin de obispos,
propuestos en terna por el Senado, lo que implicaba la obligacin de que el
El listado argentino
217
presidente perteneciera a !a comunin catlica (arts. 76 y 86, inc. 8, texto de

1853); este derecho segn la intencin de los convencionales constituyentes
tena como consecuencia la continuidad histrico institucional del ejercicio
de la soberana de la corona espaola sobre estas tierras y que hereda el
gobierno nacional, y a! tener el rey esc derecho, se traslada al presidente de la
Nacin por sucesin institucional.
Siluaun e.sla que rigi liasla J966, luego vino el concordato y formal
mente qued suprimida c a n la reforma coaslitucioiuil do 1994,
lt.2. A7 i'oiicoi'ilii/n tic IVfi

Con la inicnein de arreglar las icluciiics cnlrc lu Iglesia Catlica y o
lisiado argentino, se inician las Iralalivas diplomticas que culminan con
xito con la /luna de un acuerdo en octubre do 1966, aprobado por ley
17.032 del mismo ao y ratificado en 1967.
Con la firma de este concordato el Estado argentino garantiza a la
Iglesia el ejercicio libre y pleno de su poder espiritual, las pblicas manifes
taciones de su culto, dentro del marco de sus competencias y fines.
Las caractersticas de este concordato, cuyo texto reproducimos ms

adelante, se pueden sintetizar en las siguientes: 1) Se garantiza a la Iglesia el
libre y pleno ejercicio de su culto en el territorio nacional; 2) La Santa Sede
podr erigir nuevas circunscripciones eclesisticas y modificar las ya exis
tentes, con notificacin al gobierno nacional, a fin de que ste manifieste si
tiene observaciones legtimas que efectuar. Entendemos que slo podr hacer
el gobierno objeciones que estn basadas en el orden pblico nicamente;
quedando sin efecto las facultades constitucionales que sobre la materia
tenan el presidente y el Congreso de la Nacin; 3) El nombramiento de
arzobispos y obispos es de competencia de la Santa Sede; no obstante, ello se
comunicar previo a todo nombramiento al gobierno nacional sobre s
realizacin y la persona de que se trata a fin de que ste expres'si existen
objeciones de carcter poltico general contra el candidato, en un plazo de 30
das de recibida la comunicacin. Con lo cual se cambia diametralmente la
forma q u e e s t a b l e c a la ( 'onsl iIlici n Nacional en lo que hace al ejercicio d cl:
Nili'onaio l a minado il yobionio nacional, 4) Se cslablccc la libertad para
l as c o i n u t u c u i ' i i mr . s c u l i c la S a n i a .Sedo y s u s fieles y representantes en l
218
M a n u a l (ic D e re c h o C o n s titu c io n a l
Argentina, sin ningn tipo de control ni autorizacin por parte del gobierno
nacional, eliminndose por lo tanto c! exequtur, sobre las bulas, decretos,
breves y rescriptos, sean de carcter particular o general, emanadas del
Papa. 5) En el concordato se establece la libertad de la Iglesia de llamar a
cuanta orden religiosa o congregaciones masculinas y femeninas sean nece
sarias para cumplimentar sus fines a instalarse en el territorio nacional, sin
ningn requisito previo de autorizacin en tal sentido por el gobierno
nacional. Producindose una verdadera mutacin constitucional por sustrac
cin al decir del Dr. Bidart Campos.
Con relacin a la interpretacin del concordato, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en la causa Lastra, Juan d Obispado de Venado
Tuerto - Recurso de Hecho de 1991, ha sealado que, Iil art. Io del
Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina, en cuanto reconoce y
garantiza a la Iglesia Catlica Apostlica Romana el libre y pleno ejercicio
de su culto, as como de su jurisdiccin en el mbito de su competencia para
la realizacin de sus fines especficos, implica la ms plena referencia al
ordenamiento jurdico cannico para regir los bienes de la Iglesia destinados
a la consecucin de sus fines.
Con la reforma de la Con.stilucin Nacional de 1994, adems de
haberse suprimido las clusulas sobre el patronato, se man ene la facultad
del Congreso de aprobar o desechar los concordatos con la Santa Sede (art.
75 inc. 22) dndosele a estos acuerdos internacionales entre- nuestro pas y la
Sania Sede una jerarqua constitucional superior a las leyes, aclarando de
esta manera la prelacin del orden jurdico determinado en el arl. 31 de la
Curta Magna nacional.
Por ltimo, en las recientes dcadas del presente siglo, la Iglesia por
medio de sus autoridades y en especial de parte, de las expresiones de sus
Pontfices, ha comenzado a elaborar mensajes y documentas en donde co
mienza definir su propio rol con respecto al lisiado, y ms recionlomenlo nos
vamos a permitir citar las reflexiones del actual Sumo Pontfice, Juan Pablo
II, en su Carta Encclica Centesimas Annus en donde seala que "m Iglesia
respeta la legtima autonoma del orden democrtico; pero no posee ttulo
alguno para expresar preferencias por una u otra solucin institucional o
constitucional. La aportacin que ella ofrece en este sentido, es precisa
mente el concepto de la dignidad de la persona, que. se manifiesta en toda su
plenitud en el ministerio del Verbo encarnado" (p. 94).
El F.stado argentino
219
VII. EL ESTADO Y LAS RELACIONES INTERNACIONALES

1. Pasamos ahora a efectuar un anlisis de cmo el Estado tiene
establecido el modus de relacionarse con los otros estados del mundo.
As, tenemos que constituciones como las de Irlanda, Japn, Alemania
Occidental (hoy Unida), Portugal, Paraguay, ctctcra, por citar algunos
casos, han receptado en sus textos clusulas que expresan claramente cul es
la poltica exterior en lo que hace a las relaciones con otros pases y cuyos
principios podemos sintetizar de la siguiente forma:
1) Derecho de los pueblos a su libre autodeterminacin (art. 7o, inc. 1,
Constitucin de Portugal).
2) Solucin pacfica de los conflictos entre naciones, mediante arbitraje
internacional, mediacin o decisin judicial internacional (art. 29, apar
tado 2o, Constitucin de Irlanda; art. 11, Constitucin de Italia).
3) Renuncia expresa al uso de la fuerza y la guerra para solucionar los
conflictos internacionales (art. 9o, Constitucin del Japn).
4) Proteccin internacional a los derechos humanos (art. 143, inc. 5,
Constitucin de Paraguay).
5) Autoiimitacin del uso de la fuerza militar slo para caso de defensa, y
compromiso de participar en organismos internacionales con fines de
defensa, (art. 80, Constitucin de la Repblica Federal Alemana, hoy
Unida, o Ley Fundamental).
6) Compromiso de cooperacin y solidaridad con las dems naciones del
mundo (Paraguay, art. 143, inc. 4, c Irlanda, art. 29, apartado I).
A. El Estado argentino y las relaciones internacionales

Nuestra Constitucin Nacional, a diferencia de las reciente
mente mencionadas no hace una declaracin expresa sobre los princi
pios internacionales a los cuales adhiere. Sin embargo, con la reforma de
1994 se ha efectuado un reconocimiento expreso en su texto, art. 75 inc.
22, de determinados tratados internacionales que incluyen los prin-cipios
nntcs mencionados. Como as tambin son pilares de los organismos
internacionales, a los cuales la Repblica Argentina pertenece, caso la
ONU y OEA.
2 20
Manual de Dorcdio Constitucional
Conforme el esquema constitucional argentino y sobre todo a lo que

hace a su forma de Estada, es el gobierno federal el encargado de llevar
adelante la poltica del Estado argentino en la relacin con los otros pases,
ello surge claramente de los artculos Io; 25; 27; 75 ines. 7, 13, 15, 22, 24,
28; 99 ines. 7, 11, 15; y 126 Constitucin Nacional. En este sentido la
representacin en el exterior del Estado argentino, como una unidad y como
sujeto de derecho internacional, la ejerce el gobierno nacional, y el represen
tante por naturaleza lo e s el que ejerce la jefatura de lisiado identificad en
n u e s t r o sistema en la figura del presidente de la Nacin. Que por cuestione.';
obvias ctenla con el apoyo tcnico y poltico del ministro del ramo que n su
ve/, tiene la calidad de canciller.
0 . R g i m e n de los tr ata do s Int ern ac io nal es
El derecho internacional llamado convencional en razn de tener como

fuente los acuerdos, arreglos o tratados que las naciones celebran entre si
con distintos objetivos, tiene en los d iferentes estados mecanismos internos
tendientes a rodearlos de validez legal
lo tanto poder convertirse en
obligatorios para sus ciudadanos. En ello las constituciones en general
prevn los siguientes pasos que se deben dar en la celebracin de un acuerdo
o tratado internacional para que sea vlido en su territorio.
En tal sentido veremos lo que ocurre, tambin, en nuestro pas:
1) Negociacin y fir ma: a cargo del presidente de la Nacin, quien
firma los tratados con otros estados y con organizaciones internacionales,
siempre supeditados al cumplimiento del trmite_previsto por la Constitucin
Nacional (art. 99 inc. 11 C.N.); ismrJ'-jz* v 4 ir'orvz2) Aprobacin: a cargo del Poder Legislativo, en razn de que son los
representantes del pueblo los que mejor pueden analizar el alcance de una
normativa internacional que se pretende aplicaren el Estado'y a sus repre
sentados: se conocen variantes de referndum popular para apoyar la
decisin,como el caso de Francia y Dinamarca por el Tratado de Unidad
Europea de Maastricht. En nuestro pas la aprobacin est a cargo del
Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 22, C.N.), quien cstfebligadofa cotejar
el contenido del tratado con los principios de derecho pblico establecidos en
la Constitucin (comprensiva de todas las materias, y no slo de comercio y
paz) conforme lo prev el mandato del art. 27 de la C.N., so pena ele que con
Hl listado argentino
221
posterioridad puedan ser declarados inconstitucionales por la Corte Suprema

de Justicia de la Naci~de acuerdo a lajerarquia constitucional prevista en el
artT 3 1 y a Ia co m pe te n c ia~d aqulla de conformidad a lo estatuido~porios
arts. 116 y 117 de la C.N.. Obviamente, que el deber de acercar el acuerdo lo
mas posible t los principios constitucionales de nuestra Nacin la licne el
presidente en la clapa de negociacin y de firma del convenio internacional.
3)
Rdli/'u iicin: Etapa que se cumple luego de ser aprobada por el
Poder Legislativo que se comunica il o los otros pases firmantes y a partir
del cual comienza a loncr vigencia inlcnnidoiml e iiileniu el j'Ulndo y lu
realiza el jclV. tic listado, }..cnci itluiente, por medio de nolit; en diclltl lalilicU"
cin se pueden loimulai icservits con relacin n algunos punios del (rulado,
todo a los fines de adecuarse a las clusulas de la Constitucin pura evitur
sei violentado :;w texto, por existir limitaciones concretas como hemos hecho
rocin releicnaa (vei Cap. 10, ails. 2" y 'I", Instrumento do Gobierno,
Constitucin, de Suecia). Ivn nuestro pas la efectiviza el presidente de la
Nacin luego de que el Congreso le preste su aprobacin, y de acuerdo a las
reservas que haya formulado, las cuales obligan al jele del Estado en SU
notificacin a los otros pases partes.
Cumplidos estos pasos, el tratado internacional queda incorporado
a nuestro derecho argentino, de acuerdo a la jerarqua dada por el art. 31
de la C.N. y cuyo alcance es motivo de estudio en el captulo anterior al
cual nos remitimos.
Debemos aclarar que con relacin a los pasos para la definitiva incor
poracin del derecho internacional al nuestro y su validez, existen dos
teoras: el monismo que afirma la existencia de una unidad de orden jurdico
entre el derecho internacional y el derecho interno de un Estado determinado,
identificacin de fuentes con lo cual el primero ingresa directamente en el
pas. En cambio, la teora del dualismo nos determina que existe separacin,
independencia y hasta incomunicacin entre el derecho internacional y el
derecho interno de un pas, por lo que se requiere un acto expreso del
gobierno de un Estado para que se pueda producir la incorporacin del
derecho internacional.
De acuerdo a ello, parte de la doctrina opina que en nuestro pais es
aplicable la postura monista ya que, conforme el Dr. Bidart Campos, nos
explica que no existe en nuestro sistema constitucional clusula alguna que
obligue a dictar una ley posterior a la calificacin do un (rulado por nuestro
pas para que se opere su incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico,
222
M a n u a l de D e r e c h o C o n s titu c io n a l
como pretenden los partidarios del dualismo; y afirma que la Constitucin

bien diferencia los conceptos de ley y de tratados internacionales. Pero la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Merck Qumica Argenti
na c/ Gobierno Nacional efecta una distincin, segn sea poca de guerra
o de paz. En el primer supuesto rigen las teoras monistas, supremaca del
derecho internacional sobre el nacional, y en el segundo supuesto rigen las
teoras del dualismo, en donde se verifica una subordinacin al esquema
constitucional.
La reforma de 1994, vino a incorporar una clasificacin de tratados
internacionales que podemos sintetizar en la siguiente: 1) Tratados interna
cionales expresamente incorporados en el texto de la Constitucin Nacional;
2) Tratados que se suscriban en el futuro con estados extranjeros u organiza
ciones internacionales, y 3) Tratados de integracin.
Con relacin a los primeros, o sea los incorporados expresamente en el
texto de la Carta Magna, esta serie de tratados internacionales son reconoci
dos como base del respeto de los derechos humanos, a los cuales les da
jerarqua constitucional superior a la de las leyes (enumerados en el art. 75
inc, 22, como por ejemplo la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de l o s Derechos Humanos; la
Convencin Americana sobre Derechos Humano:;, dr.lera), establecindose
que ello no significa derogacin alguna de la primera parte de la Constitu
cin y por lo tanto vienen a ser complementarios de l o s derechos y garantas
reconocidos en 1a C.N.. Asimismo se establece que podrn, no obslnnle, ser
denunciados (dejados sin electo) por e l presdeme de la Nacin previa
aprobacin tic parle del Congreso con una mayora de votos tic las dos
terceras parles ele la totalidad ele los miembros de cada Cmara.
Siguiendo el procedimiento comn de aprobacin para el resto de los
tratados internacionales que se suscriban en el futuro, que sera el segundo
grupo que hemos sealado, con la sola diferencia que se exige una mayora
calificada para su aprobacin para gozar de. la jerarqua constitucional
expresada. Pero quizs la novedad en la reforma de 1994 lo constituye el
reconocimiento de una categora especial de tratados, que son los denomina
dos de integracin, en donde se pueda delegar competencias y jurisdiccin
a organizacionessupraeslatalcs, siempre y cuando se realice en condiciones
de reciprocidad c igualdad entre los estados firmantes, debindose adems
respetar el orden democrtico y los derechos humanos (arl. 75 inc. 24).
HI listado argentino
223
De esta forma se equipa al texto constitucional de la posibilidad

concreta de poder incorporar el Estado argentino a un orden internacional
cada da ms interdcpcndiente y relacionado, y de esa forma poder tomar
parte de organismos internacionales regionales ya sea con pases colindantes
(como por ejemplo el Mereosur) o con organizaciones de otras regiones de la
Tierra (por ejemplo a unin de Canad, Mxico y Estados Unidos), criterio
este que antes encontraba un escollo con el texto anterior.
La poltica de integracin de estados en organizaciones supranacionales,
significa establecer nuevas condiciones para el desarrollo, el comercio y la
seguridad de los bloques continentales, en donde la Unin Europea es la que
ha dado el primer paso en la materia. Pero, para que dichas organizaciones
logren sus objetivos es indispensable que los estados partes deleguen expre
samente ciertas competencias para que se determinen reglas de juego y
normas igualitarias para las partes y adems se delegue jurisdiccin para
entender en ciertas cuestiones o conflictos que se presenten entre las naciones
signatarias sobre temas materia de la unin regional.
Estos tipos de tratados de integracin tienen adems la modalidad, a
diferencia de los expresamente incorporados al texto de la Constitucin
Nacional, que pueden ser denunciados con una mayora de votos menos
calificada que para los otros, mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.
A s i m i s m o y c o n r e l a c i n a la i n t e q i r c t a c i n d e los t r a t ad o s i nt e r n a c i on a l e s
lia s e a l a d o la C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a d e la N a c i n q u e " p r o c e d e el r ec u r s o
e x l n i o r d i n a r i o c u a n d o se l ala d e la p r e t e n d i d a i n c i d e n c i a d e u n a n o r m a cont cni da en u n a c o n v e n c i n i nt e r n a c i on a l , e n la m e d i d a q u e s u p o n e c s l a b l c c c r los
a l c a n c e s d e la c l u s u l a c o n s t i t u c i o n a l q u e .se d i c e v u l n e r a d a , e i n t e r p r e t a r las
d i s p o s i c i o n e s d e h a l a d o s i n t e r n a c i o n a l e s s u s c r i p t o s p o r la R e p b l i c a ' ' ( causa:
E n s e bi o, F e l i p e E n r i q u e - . Sucesi n ah in les/alo del 0 / 6 / 1 9 8 7 , a o 8X, N" 3 10).
VIII. LA PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL DE LA

INTEGRACIN LATINOAMERICANA
1.
Las ltimas dcadas del presente siglo han comenzado a mostrarnos
una nueva forma de convivencia entre los estados, que est signada por la
fuerte tendencia intcgracionista para lograr desarrollarse y poder haccr
frente a problemticas estructurales comunes, que pasa bsicamente por lo
224
econmico, lo social, lo tecnolgico y optimizar as los recursos disponibles.

Ejemplo de ello lo vemos en Europa con la Comunidad Econmica y hoy
hacia una Europa unida, con muchos tropiezos an; los pases de la ex URSS
que requieren de una inmediata colaboracin mutua; la incipiente unin
econmica en lo que hace a un mercado comn entre Canad, los listados
Unidos y Mxico; los pases del Caribe en su defensa de los frutos tropicales,
y la incipiente creacin de un mercado en Sudamrica (Merco,sur) eulrc la
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Para ello los textos constitucionales
deben tener previsiones que permitan hacer aplicables las decisiones adopta
das en los organismos internacionales que se crean con motivo (le estas
uniones en bloques.
As observamos que constituciones de despus de la Segunda (tierra,
ya comienzan a incluir clusulas en tal sentido, dejando la puerta itbieita a la
integracin con otras naciones que por .supuesto siguen en principio criterios
geogrficos de inmediatez. Podemos mencionar las constituciones de Irlanda
(art. 29, lo que le permiti ingresar al Mercado Comn en 1973), No'iucga
(art. 93), Dinamarca (art. 20), Blgica (art. 25 bis), Holanda (art. 67),
Alemania Federal, hoy Unida (art. 24 Nu 1); en las que se prev la creacin
de organismos internacionales en donde se pueda delegar la toma de decisin
que normalmente le compete a rganos de sus respectivos gobiernos.
2. En Latinoamrica, la integracin si bien fue un sueo y anhelo de los
libertadores Simn Bolvar y Jos de San Martn, y las ideas de Artigas y de
Alberdi en tal sentido, ha tenido una muy lenta evolucin y en lo que hace a
los textos constitucionales, la mayora en etapa de revisin, se pueden citar el
de Uruguay que en su art. 6 establece: La Repblica procurar la integra
cin social y econmica de los estados latinoamericanos, especialmente en lo
que se refiere a la defensa comn de sus productos y materias primas.
Asimismo propender a la efectiva complementacin de sus servicios pbli
cos; como la de Paraguay reformada en 1992 que en el art. 145 establece:
La Repblica del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros estados,
admite un orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los
derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperacin y desarrollo,
en lo poltico, econmico, social y cultural. Dichas decisiones slo podrn
ser adoptadas por la mayora absoluta de cada Cmara del Congreso, En
igual sentido la de Colombia (art. 9).
3. E n n u e s t r o p a s , q u i z s p o r l o v e t u s t o d e l t e x t o c o n s t i t u c i o n a l no
e x i s t a p r e v i s i n e n el s e n t i d o d e i n t e g r a c i n e i n c l u s i v e e x i s t a n t r a b a s e n la
lil lisiado argentino
225
Constitucin Nacional de 1853, que al decir del constitucionalista Dr. Pablo

Ramella al comentar el art. 27, donde se subordina la negociacin, firma y
aprobacin de los tratados internacionales de conformidad a los principios
de derecho pblico argentino plasmados en la Constitucin. Lo cual signifi
caba que tena una clusula cerrada que no permita derivar en un ente
supranacional, por va de tratado, facultades para decidir sobre cuestiones
econmicas y financieras. Que segn el marco de jerarqua constitucional
dado a los tratados internacionales ellos deben estar subordinados a la
Constitucin (art. 31), opinin coincidcnte de la doctrina constitucional
(Linares Quintana y Itidart ( 'ampos). ( Ion lo que surga la incgnita de si.la
Repblica Argentina a travs de sus poderes constituidos a nivel nacional,
poda ingresar y loi mar parle de organismos supranacjonalcs que tengan por
objetivo lograr la mh-(racin latinoamericana y en consecuencia subordinar
se a sus decisiones, liste interrogante qued definitivamente resuello con la
reforma de la Constitucin Nacional producida en 1994, en donde, como ya
explicamos se incorpora la categora de los Tratados tic Integracin, que
habilita inclusive delegar competencias y jurisdiccin en organizaciones
supraestatales. lista incorporacin al texto constitucional nacional, significa
que el gobierno federal, conforme el mecanismo ya estudiado, puede formar
parte .de organizaciones supranacionales con otros estados latinoamericanos,
o con entidades regionales de otras partes del mundo; para lo cual se deben
dar una serie de condiciones. La primera, que exista una relacin de recipro
cidad e igualdad entre los estados miembros; segundo, se respete el orden
democrtico y los derechos humanos en dicha organizacin; y tercero que
para su aprobacin el procedimiento difiere si es para tratados de integracin
con estados latinoamericanos o no; as para la primera hiptesis,'con pases
latinoamericanos, se exige la aprobacin del Congreso con una mayora de
votos de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Para los otros casos
de integracin, existe una etapa previa de declaracin de intencin de
integrarse y en consecuencia su conveniencia con la mayora de votos de los
miembros presentes de cada Cmara, para luego de transcurridos ciento
veinte das del aclo declarativo el Congreso d su aprobacin, definitiva,
lapso en el cual se efectuar un estudio detallado y del nivel de reciprocidad
c igualdad con los otros estados parles, exigindose para dicha aprobacin la
mayora absoluta de votos de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
( ' o n s i d e r a m o s d e g r a n i m p o r t a n c i a la r e f o r m a d e l t e x t o d e l a C o n s t i t u
c i n N a c i o n a l e n e s t e p u n t o p r o d u c i d o e n I 9 9 4 , t o d a v e z q u e s e a b a n d o n a ol
226
criterio individualista y ccrrndo que fenn el (exlo originario, sirviendo como

herramienta jurdico institucional vlida para lograr el desarrollo en armona
con otras naciones.
! No obstante ello, debemos mencionar como antecedentes de esta
reforma el hecho de que durante 1991 y 1992, la Argentina ha participa
do en distintos acuerdos de integracin con algunos pases latinoamerica
nos para la concrecin de un mercado comn. Como tambin la creacin
incipiente de un Parlamento Latinoamericano como una forma de ir
ensayando este tipo de integracin (1987).
Pensamos, por ltimo, que no sera utpico empezar a ensayar la
concrecin de una Constitucin Latinoamericana que comience a rescatar
los valores de esta parte del continente americano a fin de ir estableciendo
principios o declaraciones comunes a estas naciones e ir educando a las
distintas generaciones en camino al objetivo pretendido de cooperacin,
solidaridad, amistad y mutua ayuda.
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9 ^
C A P T U L O V II
EL E S T A D O F E D E R A L A R G E N T IN O
Carlos Huno y<ildez
Sinitro: A. lisiado unitario, federal y conIcclcrul. B. Il f eder al i smo urgentiio. 1. Car ac t e r i za ci n. II. l ivol ucin. III. Perspectivas. C. Derecho federal. I.
Re l a ci one s ciilu: l isiado Icdcral y pr ovi nci as. II. Di s t r i buci n tic c o mp e t e n
cias.
I).
A 11(o n o ii n a pr ovi nci al . I. Requisit os, li. lil r g i me n
financiero.
La
c o pai l i c i p a c i n l e d a al. I;. I nt er ve nci n federal. I. Causales. Clasificacin. G.

Int lesl ni cl i bil i dad de las pr ovi nci as. II. Capi t al Feder al . J. An t e c e d e n t e s . II.
R g i m e n const i t uci onal . I. R g i m e n const i t uci onal de la c i u da d d e Bu e n o s
Aires. J. Z o n a s de j ur i s di cci n.
A. ESTADO UNITARIO, FEDERAL Y CONFEDERAL

En este lema nos remitimos a lo expuesto en el Captulo 6.
B. EL FEDERALISMO ARGENTINO
I. Caracterizacin
1) La denominada organizacin nacional fue, a partir de 1853, el
punto tic llanda de un complejo proceso poltico. econmico y cultural;
entre 1810 y dicha fecha lmite toman forma, acaso conjuntamente, la
Nacin como construccin plnh.-il histrico-cultural. de amplia base territorial que hereda el virreina tortor un I33>y una emergente pluralidad de ;
formaciones regionales con epicentro en ciudades v-iienlrns ni hanos. y quc.sc
(IcsniTollai) como poderes locales o provincias. Buenos Aires que controla el ;
ptierlo y las iclaciones atlnticas, es decir, con Htiropa y Amrica del Norte,
.i
230
M n n u iil de D c ic c h o ( o n s lilu c in n itl
ser el foco principal de la nueva sociedad nacional. Crdoba, Santa Fe,

Tucumn, Mendoza, Salta, Jujuy, Entre Ros, Corrientes, Santiago del
E s t e r o , Catamarca, La Rioja, San Luis y San Juan constituyen los centros
del interior; y no debe olvidarse la significacin de Montevideo hasta fines de
la dcada de los aos 20.
En dichos centros se hace toda una posicin la idea-fuerza de un destino
y un poder compartidos, et federalismo: en Buenos Aires toma cuerpo la
vocacin de liderazgo centralizado. En favor del federalismo concurren las
ditanciisTylas identidades regionales, incluido el esfuerzo cultural e industrdsêrTbcrTcfico del unitansmlTcrpnvIcgio geopoltico del puerto y el
volumen no siempre generoso del comercio y de las comunicaciones hacia
a3etroinTacIa~afiiera del territorio comn.
II. E volucin
1.
Slo si se tiene en cuenta esa tensin puerto-interior que acompa
histricamente la construccin institucional del pas puede, consecuentemen
te, caracterizarse al federalismo argentino. No fue una frmula ofrecida con
cierta perfeccin tcnica a los pueblos del Rio de la llala y de las ciudades y
comunidades mediterrneas, sino una propuesta cargada de contradicciones
que se elabor como sntesis, larga y trabajosamente. Acaso por ello los
proyectos constitucionales que acompaaron la evolucin poltica del pas a
partir de IKK) no lograron consenso en las lites polticas, ni en las fuerzas
culturales y comerciales. Las conslIliciones de IX19 y de 1X26, y antes los
estatutos que se intentaron en 1X11 o en 1813, quedaron a la vera del camino
marcadas por la frustracin.
Tampoco el federalismo lleg a 1H53, para ser consagrado en la ('.'arta
Magna, totalmente despojado de elementos posilivos Siempre hubo en la so
ciedad argentina -pese a las tensiones y los conllielos, varios de ellos alen
tados por intereses ajenos al pas- una vocacin constituyente. La hubo en los
porteos, responsables del impulso revolucionario de Mayo (Saavcdra, More
no, Belgrano, Castelli, etctera) y tambin en el fervor y las ideas ms realis
tas de los federales (Bustos, Estanislao Lpez, Quiroga, Urquiza, etctera).
2.
De todo ello hablan los pactos intcrprovincialcs donde fuero
adquiriendo forma los principios, las pautas y los objetivos. Entre los ms
significativos mencionaremos el Tratado def Pifar del 23 de febrero de 1820,
lil lisiado federal argentino
231
el Trillado del Cuadriltero del 25 de enero de 1822, el Pacto Multilateral

Federativo de Crdoba del 17 de mayo de 1827, el Pacto Federal del 4 de
enero de 1831 (ste marea una linca definitiva), y finalmente el Acuerdo de
San Nicols de los Arroyos del 31 de mayo de 1852. Y no puede dejar de
mencionarse la importancia que tuvo, ya aprobada la Constitucin Nacional,
ei Pacto de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859 para la
incorporacin de la provincia de Buenos Aires al sistema federal.
Es preciso advertir, adems, que la evolucin del federalismo argentino
no se detiene en 1860 con la reforma constitucional. Las tensiones entre el
foco unitario del puerto y la conciencia federal del conjunto de los argenti
nos, recin logran un punto de encuentro superador con la crisis de 1880. La
denominada cuestin capital -con la federalizacin de la ciudad de Buenos
Aires- produce el ltimo enfrentamiento violento y, por fortuna, a partir de
la ley de federalizacin, las disputas entre los argentinos fueron encontrando
un cauce pacfico, por lo menos con relacin a este problema.
En la reforma constitucional producida en 1994, nuevamente adverti
mos que se acenta el principio federal, como analizaremos ms adelante, en
clusulas importantes de nuestra carta fundacional que lian sido o bien
ampliadas en su contenido, o bien, se han incorporado otras nuevas. A modo
de ejemplo citaremos aquello que ahora se ha dado en llamar por algunos
autores como "La cuestin federar, art. 75, ines. I", 2, 3, (>, >S'\19, 30 y
31; mis. 123, 124, 125, 129.
III. Pcr.spedivn.s
,a tensin federalismo-centralismo se mantuvo, empero, hasta el
presente. Porque las diferencias mililare.s y polticas que, en el .siglo XIX, in

clina ron el peso de las resoluciones en uno n otro sentido han seguido Iuego
por otras vas igualmente tangibles. Las experiencias de centralismo, y el con
siguiente rechazo de las fuerzas del intcriorJIenan un imprtame captulo de
laTnstoria argentina cn_cl siglo X X. Y ello cualesquiera haya-sido, el tipo de
gobierno en que ocurrieron. A esto sySOmafoTHos desequilibrios econmicos
yTccn oTgicos que mantuvieron e inclusi ve acrecent aron las posibilidadcs
hegemmicas del puerto. Aunque es justo decir. asimismo..fl.tic_d desarrollo
de los comportamientos democrticos en los grupos sociales y en los partidos
poIicHsTTHntmTipor'ta 1es oportunicladcs de diIogo y participacin.
de Ucrcclio t'oiiililiiciounl
G Si se atiende a la solucin juridicopositiva -o sea a lo proscripto por

la Constitucin Nacional- es evidente que el federalismo argentino se carac
teriza por un status de equilibrio entre.la afirmacin de la entidad Nacin v
el rochuno tic autonoma de las provincias. Tal cual lo predic Juan Bautista
, A tb d tcn Las basas., no tenia sentido la opcin por un rcuimcn puro, ya sea
lyjilario o federal. F,s sabido que la Constitucin fue una solucin combinatoria
que, sin embargo, puso espedid cuidado tic conferir unidad jurdica nI
1astado sin desmedro do las autonomas provinciales .-Poro la experiencia
histrica no result fiel a estas revisiones de la norma; de modo creciente el
ceir de gravedad del rgimen poltico institucional argentino se fue instalaudo on la tendencia centralista.
La perspectiva, empero, no tiene por qu ser pesimista. Los /unieres
reservados a las provincias<farl. 121 (~
TTNH han sido objeto do avance, n i
muchas oportunidades y en materias importantes, de parte del poder d e l e g a
do a la Nacin Ca-n-ri lo C.feV Especialmente cuando las polticas pblicas
de signo nacional requirieron ejercicio de competencias o disponibilidades d e
recursos ms all de los lmites jurdicos v financieros ordinarios. O cuando,
en funcin de grandes intereses econmicos afectados, se quiso restringir las
facu Hades provi nci al es. paiaj-jigulajlos. Debe reconocerse, al respecto, que
tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como determinadas
acciones de los partidos polticos a travs de las representaciones parlamen
tarias, en ms de una oportunidad realizaron lina legtima y eficaz resistencia
a dicha tendencia.
u n proceso de transferencia de funciones fcduacin. combustibles,
impuestos, servicios, etctera) entre la Nacin v las provincias, hacia stas
-que se experimenta en los das actuales- se cumple bajo formas concerta
das, A unque la cuestin est en pleno estado polmico, acaso porque las
restricciones de medios econmicos que caracteriza la oportunidad tornan
dramtico el novedoso mtodo, es indudable que tiende a modificar cna'lg
sustancial a la temtica federal. Sin negar el hecho de que las transferencias
amplan el rea de efectivizaciri de sus poderes reservados, los gobiernos
provinciales han reclamado la correspondiente disponibilidad de recursos.
Un hecho superador en la nueva reforma de la Carla Mapna nacinn.-tl
en este aspecto, es lo dispuesto por tfHîVnTdTjt~TTC72Tlel art. 75al expicsai
que: No habr transferencia do competencias, servicios o funciones sin la
respectiva rcasignacin de recursos, aprobada por la ley del Congreso
hl l-.sUulii federal argentino
233
cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos

Aires en su caso.
Eg'cvicieniS? a todo esto, que los acuerdos y convenios entre la Nacin
y las p rov in cias en dichas cuestiones, ponen en marcha cursos
intergubernamentales de actividad entre una y otra jurisdiccin. Acaso este
rumbo habilite nuevas perspectivas al federalismo argentino; a ello se refiere
el coiisliliici>n;ilisl;i Pedro J. Fras en la Memoria Futiera! 992 que edit la
Academia Nacional de Derecho tic Crdoba, de la cual es -.titular. La
,i;estin iiiti-ryjihfniiimfiiliil sostiene el doctor Fras- comenzar a ser
decisiva en la prctica institucional,.. es una realidad en toda el mundo.
Fila /icrmtle, aj',rcj>a, multiplicar las protagonismos en escalas diversas,
acercar las obras y servicios a las bases sociales por la descentralizacin,
y liberar las espectaliviis concentradas en el gobierno central".
C. DERICIIO I KI)KRAJ>
I. R elaciones cutre Estado federal y provincias?
I. El nivel normativo de mayor jerarqua del Estaco est en la Consti/

tcin Nacional^ en ella tiene sus
el
sistema federa i En consecuencia, desde un punto de vista positiv el
derecho federal se integra con las normas constitucionales que definen los
poderes del Estado nacional y de los estados provinciales y sus relaciones^.
Son las normas que regulan el equilibrio entre la unidad y la pluralidad, entre
el sentido y la medida de la centralizacin y la descentralizacin de la
organizacin poltica de la Nacin.
Conforme a la tradicin jurdica y bibliogrfica de los Estados Unidos
el derecho federal es el que atae a los poderes del Estado nacional. Entre
nosotros la expresin cobra sentido cuando se alude a la conexin Estadoprovincias, por eso tanto se refiere a la supremaca del orden global cuanto a
la autonoma de los rdenes locales.
>.
Lo anterior no excluye un punto de vista ms amplio e iritegrador para
acotar el derecho federal; junio a las normas es preciso considerar los
principios, la doctrina, la jurisprudencia c, inclusive, los datos histricos,
sociolgicos y, a la ve/, los ûo^r Ticos. La inteligencia jurdica del
federalismo argentino no podria dejar de computar, asimismo, los pildOS
234
M a n u n de D e re c h o ( o n s iih in o n a l
preexistentes que el Prembulo constitucional declara con carcter de su

puestos bsicos.
' 2. La temtica del derecho federal comprende, pues: a) los poderes que
son exclusivos del orden nacional: b) los poderes que son exclusivos de lasprovincias; y, tambin, c) los poderes que son concurrentes entre la Nacin y
las provincias. La doctrina tiene establecido que, en las relaciones que ligan
al Estado nacional con los estados provinciales, se dan situaciones de
subordinacin, participacin v eoord inacin.
3. Las relaciones de|^ 5 o i ? i n a c i o r i ^ xn re s ad a s por las pautas que
marcan la supremaca del rden jurdico nacional. El derecho de cada
provincia a "dictar para s una Constitucin fctcfsTy y 123 C J j ^ , as como
de darse sus propias instituciones locales y regirse por ellas<^7tT~l~22^>
C.N.), lo es a condicin de cumplimentar pautas fundamentales. Ante todo
que" ese rgimen poltico provincial sea representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin
M conaPT''
~~"
Ninguna provincia podra, por ejemplo, adoptar un rgimen de monar

qua o de autocracia, ni crear instituciones que violenten los derechos y
garantas relativos a la libertad, las personas y la propiedad. Pero, adems, la
subordinacin implica que en dichas constituciones provinciales, y
consiguientemente en las instituciones locales, deber quedar asegurada la
administracin de justicia, el rgimen municipal y la educacin primaria.
.Solilmenie bnjrrcsni.s condiciones prescribe el ait. VC.N. inj'inr el gobierno
federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones!
i
Quiere decir lo anterior que existe u7i orden supremo, nacional, al que
las instituciones locales deben acatamiento; esto se ratifica expresamente por
el ir(. 3 I de la Carta Magna: lista Constitucin, las leyes de. la Nacin que
en SU consecuencia se dicten por el ( 'ongre.so y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier dispo
sicin en contrario que conUitigauJas leyes o const iliciones provinciales....
4. Las relaciones c^Hirticipacithipareccn cuando, para constituirse el
Poder Legislativo de la Nacin v adoptar decisiones vlidas en la sancin de
1eves y otras disponibilidades, junto a la Cmara de Diputados debe actuare 1
Senado. A ste lo integrantrCTscnd^cs por cada provincia y tres por la
ciudad de Buenos Aires, elegidos en l orina directa y conjunta, correspondientTcTdos llancas al partido poltico que obtenga el mayor ninm ule votos v la
restante al par ido, poltico que, le sia;i en nmero de votos (art. 54 C.N.).
HI Rstado federal argentino
235
El Senado *-que integran las provincias a travs de sus representantes(ienc, ciertaincnc, plena independencia para decidn^sin ningn tipo de
mandato expreso. Pero es de toda lgica (o, mejor, de buena lgica) que por
su intermedio las provincias tienen oportunidad para influir en las resolucio
nes del poder nacional. Se supone que, sin herir la unidad nacional, el senador
debe sostener los valores c intereses que hacen al derecho de las provincias.
De otro lado, al Senado corresponden determinadas atribuciones que lo
habilitan como una instancia de mxima jerarqua institucional. Tal la
eventual funcin de ejercicio del Poder Ejecutivo por el presidente provisorio
de aqul en caso de acefala (ley 20.972/75); la actuacin del cuerpo para
juzgar a los acusados por juicio poltico, incluidos el presidente y el vicepre
sidente de la Nacin; la facultad de autorizar la declaracin de estado de
sitio en caso de ataque exterior; y el contralor (acuerdos) para la designacin
de empleos y funciones especiales (embajadores, militares), (arts. 59, 60, 61,
99, ines. 7 y 13 C.N.), (Conf. Zarini, Miller y otros; Bidart Campos).
5.
En cuanto a las relaciones de Coordinacin Isc refieren a lo que
especficamente define a un rgimen federal, en el sentido de un reparto de.
competencias en funcin del territorio; y conjuntamente, del carcter global
o local (provincial) de los asuntos que deban resolverse. Tal reparto est
expresamente establecido por la Constitucin mediante pautas generales: a)
Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin
al Gobierno Federal" (^rEl21 C."N>); b) Las provincias no ejercen el poder
delegado a la NncinytfifT. 12(TCtN^.
Tambin hay clusulas especificas que autorizan un campo expreso de
actuacin para los gobiernos provinciales (arts. 124 y 125 C.N.); y con
carcter concurrente respecto a gobierno nacional en tanto y en cuanto no
existi colisin de objetivos (arts. 75 inc. IX y 125 C.N.). Y existen normas
con prohibiciones manifiestas (arts. 126, 127 y las que surgen de los arts. 9"
a 13 C.N.), en las cuales se veda a las provincias adoptar determinadas
decisiones o invadir la jurisdiccin nacional (C'onf. dem autores).
Dentro de lo que se dcnomna/c'/m/'.v//u; d e concertacin, la ltima

reforma de la Constitucin de Crdoba (19X7) incluy una c l u s u l a f e d e r a l
que seguidamente se transcribe: Art. 16. - Corresponde al Gobierno Pro
vincial: 1. Ejercer los derechos y competencias no delegados al Gobierno
Federal. 2. Promover un federalismo de concertacin con el Gobierno Fede
ral y entre las provincias, con la finalidad de satisfacer intereses comunes y
participar en organismos de consulta y decisin, as como establecer relacio
nes intcrgubcrnnmcntalcs c intcrjurisdiccionalcs, mediante tratados y convc-
Manual do Derecho Cuiistitucionai
nios. 3. Ejercer en los lugares transferidos por cualquier ttulo al Gobierno

Federal las potestades provinciales que no obstaculicen el cumplimiento de
los objetivos de utilidad nacional. 4. Concertar con el Gobierno Federal
regmenes de coparticipacin impositiva y de descentralizacin del sistema
provisional. 5. Procurar y gestionar la dcsconccntracin y descentralizacin
de la Administracin Federal. 6. Realizar gestiones y acuerdos en el orden
internacional, para satisfaccin de sus intereses, sin perjuicio de las faculta
des del Gobierno Federal. Tambin observamos este criterio en la reforma
tic 1994, ms concretamente en lo dispuesto por el art. 75 en su inc. 2",
prrafos, 2", 4", 5"; inc. 9", entre otros.
II. D i s t r i b u c i n (le c o m p e t e n c i a s
I. &iiiptfemntxmhet!eifteswhts'imviiwmxi
a. Derecho a un sistema institucional autnoma
1.
El derecho a un sistema institucional propio - bajo el sistema represen
tativo republicano (art. 5o C.N.)- importa el principal soporte jurdicoinstitucional de las provincias. En base a ello son estados y no meramente
delegaciones o dependencias administrativas del Estado federal o central.
La doctrina ms autorizada, dentro del derecho poltico, reconoce, junto
a los estados plenos o soberanos, una categora estatal acotada en las
facultades de su gobierno en cuanto aparecen como partes integrantes de
unidades mayores. Es el caso de los miembros del Commonwealth en la etapa
de mayor rigor del imperio britnico, o de ciertos status coloniales del pasado.
Las provincias tienen todos, o casi todos, los elementos de un Estado,
aunque no el atributo de la soberana; pero inclusive ese carcter de sobera
no de los estados plenos tiene un sentido relativo apenas se lo enfoca desde la
vigencia de las normas del derecho internacional.
Dicho art. 5f de la Constitucin suma otros requisitos ms especficos
que los ya indicados y que deben cumplimentar las provincias: asegurar a) la
administracin de justicia, b) el rgimen municipal, y c) la cducaciif
primaria^ Bajo estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada*
provincia el goce y ejercicio do sus instituciones*.
HI lisiado lederai argentino
237
2.
La justicia no es privativa de las provincias, puesto que existen*
Jiccho^, comportamientos, cuestiones y personas que, pos su ndole material
o especial, corresponden a la jurisdiccin federal%(arl. 108 y ss. C.N.). La
educacin prim aria lia sido tradicionalmente realizada tambin, cisip;&ervj-f
ci pblico cultura!, por instituciones de carcter nacional como las escuelas
normales y otras; actualmente hay una fuerte tendencia a revertir eso/
mediante la transferencia de tales funciones a la rbita provinciaj. Y en
cuanto n\ rgimen mttnici><il?c\ proceso reformatorio de 1994, establece en|
su artv 123. que cada provincia dicta su propia Constitucin, asegurando lajjf
autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en|el ordeg:'
institucional, pollin o, administrativo, econmico y liniiiicicnx; zanjando de
esta manera, la discusin acerca de la naturaleza jurdica de los municipios, ;1.
por una paite, y dndole contenido cierto al trmino rgimen municipal, por'
la otra. Kn este sentido la nueva clusula constitucional -al decir de Horacio
I). Rosatli "Define una intencionalidad inequvoca respecto da la inser
cin del municipio argentino en a vida poltica del pas".
"Los poderes provinciales --sostiene el profesor G. Bidart Campos-'
surgen de las respectivas constituciones, pero rio han sido reglados en le
Constitucin Federal, (pie solo se ocupa del reparto de competenciax De
acuerdo con la ltima, la capacidad de nuestros estados provinciales se i
integra con odas las facultades no delegadas al Estado federa}-hacem os
notar que la delegacin puede ser implcita- y no prohibidas a ellos, laf
prohibicin debe ser expresa farts. 126 y 127 C.N.) (p. 496).
Entre esas facultades inherentes a la jurisdiccin poltica y jurdica de
las provincias, conforme a las normas de la Constitucin Nacional, estn:
b. Derecho a la integridad territorial#
1. El territorio de una provincia no puede legalmente desmembrarse;1
esta integridad del espacio se consagr constitucionalmente como una garan
ta de que las formaciones polticas y administrativas anteriores a la creacin
definitiva del Estado federal, en 1853, no seran objeto de parcelaciones,
mutilaciones, anexiones o alguna otra forma de deterioro en su unidad
geogrfica. Fara fcl caso de que altas razones de conveniencia pblica lo
aconsejaren, ello solamente puede efectuarse mediante una doble garanta
institucional (ait. 1.! C.N.)f
238
* En primer lugar,
SP
2. Estas previsiones se refieren a los casos en que, adems de la

admisin de nuevas provincias en la Nacin (tal lo ocurrido con la incorpo
racin provincializctda de los territorios nacionales, o la eventualidad de un
crecimiento cuantitativo del espacio global del pas por la suma de nuevos
territorios), i
Como se ver ms adelante, el caso del territorio cedido para la Capital
Federal (art. 3o C.N.) debi someterse a tales exigencias, tanto en su actual
asentamiento-resuelto en 1880-, cuanto en el frustrado proyecto de traslado
a un rea que ocupaba porciones del espacio de la provincia de Buenos Aires
(Carmen de Patagones) y de la de
y que se plante con
motivo de la ley 23.512 de 1987.
c.
1.
Aunque la doctrina, cu general, considera a las previsiones de la
segunda parle del trl. 125 C.N. con el carcter de poderes concurrentes",
ello no es argumento suficicnle para .excluir su contenido de las competen
cias Inherentes a las provincias. Mucho ms en un pas donde existe una rica
y lamentable experiencia de discriminacin en pe juicio del desarrollo tic
determinadas regiones del interior por parte de las llamadas /lollllcns nacio
nales. !-t norma de una buena doctrina ledcra! indica q u e !*}& podcics*
La Constitucin Nacional dedic un captulo especial al problema,

y ello enseguida de reconocer la ewtMiitiWiiwwwiiiiii riiHwrpiw inriiri'rii
materia de legislacin constitucional y ordinaria en su propio campo de
necesidades y problemas. Acorde, por supuesto, con la supremaca del
orden nacional que establece el art. 31 C.N. en cuanto etc materias de
competencia federal se trate.
El listado federal argentino
2. E 1 N
pueden hacer los
en su
239
êspecifica lo que
.la inmigrad
es, la colonizacin^
As surge de una inteligencia hermenutica y de contenidos del texto

constitucional; pero, tambin si es preciso, los precedentes histricos tienen
que hacerse presente a la hora de interpretar el sentido profundo de lo que
aprobaron y acordaron las provincias en la Convencin Constituyente de
1853, y especialmente el sentido que a las doctrinas confirieron aconteci
mientos como las batallas de Caseros y de Cepeda.
i,
dentro del tipo
}la unidad hacia el exterior constituye una de las caracters
ticas dominantes del Estado. Y si esto es pertinente en el caso de las
confederaciones (por lo menos en determinados rubros importantes), con
ms razn lo es tratndose de jun 'Estado cderajf donde no existe una
pluralidad de estados soberanos que se asocian para ciertos fines, sino que te#
Hy'accim en l o f
Pese a lo cual, como ya se dijo, es a travs de relaciones de subordina
cin, participacin y coordinacin, que Ins miembros institucionales de esta
formacin poltico territorial se distribuyen las competencias entre un Esta
do soberano y una pluralidad de estados autnomos. Precisamente por ello,
al primero corresponde la responsabilidad de las relaciones exteriores y, por
consiguiente, la facultad de celebrar tratados en esc mbito. A lo cual se
refiere en forma expresa el art. 27 de la Constitucin Nacional.
En sentido positivo los tratados son la fuente ms importante del
derecho internacional; son estipulaciones form ales entre los estados -que
generalmente se denominan tratados usando esta expresin en sentido am
plio, aunque en particular se llamen convenciones, pactos, acuerdos, proto
colos, etctera (Conf. Podcst Costa Ruda, p. 14). A travs de los tratados
- y otros elementos como las costumbres, los principios generales del dere
cho, las resoluciones de las organizaciones intcrgubernamentalcs- el gobicr-
Manual de Derecliu Conslilucional
no del Estado federal procesa y resuelve los intercambios polticos, econmi

cos, militares, culturales y demogrficos con las otras naciones.
2. La Constitucin Nacional prev expresamente, entre las competencias inherentes a las provincias la de celebrar tratados parciales para finc|
de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad
comn (art. 125 C.ty). Semejante atribucin tiene, sin embargo, una?
prohibicin^ que esos tratados no sean de carcter poltico (art, 126 C.N.),
y un requisito? que haya conocimiento del Congreso Federal" de tules
c o n v e n c i o n e s (nrt. I25C.N.).
No hay dudas que tal competencia pmvincial comprende fundamental
mente a los tratados interproviiu'iules, mediante los cuales dos o ms
ptoviueias pueden establecer normas para facilitar la actividad del lodei
Judicial local, cuando se trata de problemas en que las cosas, las personas o
las conductas se producen o se sitan en ms de una jurisdiccin provincial.
La cooperacin entre los jueces y entre los organismos tic seguridad pblica
son ejemplos de estas convenciones; y la Constitucin Nacional estableci
pautas que confieren un marco jurdico a cierto tipo de relaciones
interprovinciales.
Sin olvidar las muy importantes del art. 18 en materia de derechos,
procedimientos y garantas en relacin a las personas.
3. El art. T de la Constitucin impone que Los actos pblicos y
procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las dems;
y el Congreso puede por leyes generales determinar cul ser la forma
probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que produ
cirn. El art. 8o C.N. elimina, adems, cualquier diferencia de derechos,
privilegios e inmunidades entre los ciudadanos de las distintas provincias;
es decir, que los valores jurdicos inherentes a la condicin de ciudadano
rigen en todo el territorio de la Nacin. No se incluye en esta igualdad a las
situaciones en que la residencia en una provincia constituye un requisito
especial para acceder, por ejemplo, a una candidatura a cargo electivo, como
ocurre con los diputados y senadores. Haber nacido en el territorio provin
cial de que se trate, o tener un determinado tiempo de residencia, soj\
exigencias razonables que no afectan el principio general antes sealado.
La extradicin de los criminales es de obligacin recproca entre todas
las provincias; esta es una pauta expresa de la Constitucin como las
anteriores, y debe computarse en el marco ;lobal dentro del cual pueden las
provincias acordar prcticas, medidas o procedimientos en cuanto a los
lil lisiado federal argentino
241
fines de administracin de justicia (arts. 125 y 8 in fine). En los tratados

pertinentes los gobiernos locales pueden incluir sistemas de comunicacin,
identificacin, traslado de detenidos, custodia y entrega de ellos, legalizacin
do documentos, etctera. Todo lo cual servir para perfeccionar la coopera
cin interprovincial en la materia, y dentro de la obligacin de reciprocidad
impuesta por la Carta Magna.
4. Tambin en el campo de los intereses, econmicos y trabajos de
utilidad c o m n " o.sln l as c o m p c I c n c i a N inherentes a las provincias y pueden
ser objeto
' S i e m p r e con conocimiento dei Congreso
Nacional. Nmneiosas obras y .servicios pblicos afcclan los procesos
contorcales, industriales, tursticos y educativos o sanitarios de dos f
ms provmeia. ( ' t o r l a s inversiones costosas en infnicslructur (energa,
riego, comunicaciones, etctera) pueden ser objeto de. acuerdos
interprovinoialos, y a para regular sus olelos sobre la poblucin y ol
espacio geogrfico (tic comparten, ya para sumar recursos en cuanto a la
financiacin, li inclusive dichos acuerdos suelen requerir la participacin
de la Nacin con fines de prosperidad comn y para coordinar situacio
nes y arbitrar diferencias o conflictos eventuales.
4
*
5. El conocimiento del Congreso/es una consecuencia del carcter?
federal del sistema, mxime si la envergadura de los asuntos de que setrte o de los recursos comprometidos o la proyeccin de las obras
trabajos, va ms all de los intereses meramente provinciales El Congre
so debe ser en estos casos un instrumento de participacin, pero a la ve^de control, arbitraje y coordinacin Tambin de custodio de los valores
nacionales que puedan estar comprometidos en los tratados parciales que
celebren las provincias.
6. Pueden las provincias ser sujetos de acuerdos o convenciones con
entidades extranjeras? Estimamos que s y bajo el mismo requisito de cono
cimiento del Congreso. Una comunicacin del Poder Legislativo nacional
servir de llamado de atencin para que los gobiernos locales cuiden de no
avanzar hacia el campo de las relaciones exteriores que son propias de las
competencias del gobierno central, y no interferiras ni perturbarlas.
No se ve, en cambio, que consecuentemente haya inconvenientes para
que los gobiernos provinciales promuevan y tramiten sus intereses econmi
cos, tursticos o culturales en reas o mercados que estn ms all de las
fronteras nacionales. I,a interdependencia es una dimensin hoy natural de
las relaciones enlic los pueblos, las cmptcsas, los grupos sociales, y no lieno
242
Manual de Dcrccho
C o n s titu c io n a l
por qu no serlo de las que interesan a los estados provinciales. Inclusivo

porque, actuando dentro de las competencias que les son inherentes, las
provincias han de lograr, en muchos casos, sortear los obstculos de la
burocracia central. Trabas c inconvenientes que a vcces se deben a meras
causas de csclerosamicnto administrativo y otras al favoritismo de intereses
(Conf. Fras, Pedro, J., Derecho pblico provincial, p. 74).
j
e. Representacin en el Congreso Nacional
1. Conforme a las reglas de la Carta Magna, no hay Estado nacional
constituido sin la participacin de las provincias. La Cmara de Diputados
se compone de diputados de la Nacin o del pueblo considerado como una
unidad (art. 44 C.N.). Pero en ningn caso se elegir menos de dos por cada
provincia (arts. 45, 46 y 47 C.N.). Compartimos el criterio del profesor
Helio J. Zarini respecto a que este mnimo surge de coordinar la interpreta
cin del art. 47 con el 45 y con los precedentes legislativos (constituyentes)
e histricos correspondientes (Conf. Anlisis..., p. 201).
Es, empero, en el Senado Nacional donde la representacin de las
provincias se realiza en forma expresa y directamente por los miembros del
alto cuerpo que se sientan all en nmero de tres porcada provincia y tres por
la Ciudad de Buenos Aires (art. 54 C.N.). I.os senadores son elegidos, como
ya se dijo anteriormente, en forma directa y conjunta (por el pueblo de la
nacin), correspondiendo dos bancas al partido que obtenga el mayor nme
ro de votos y In rcNfnnlc ni partido poltico que. le sjmic en nmero de votos;
teniendo cada senador un voto; a diferencia de otros sistemas federales
(como el de Alemania) las provincias argentinas tienen igualdad de represen
tacin en el Senado.
P.s importante sealar que el presidente del cuerpo es quien, retiido el
Congreso y en su presencia, recibe el juramento al presidente y al vicepresi
dente de la Nacin (art. 93 C.N.).
2.
No es ocioso rescatar este aspecto formal del federalismo argentino;
porque en la lgica del sistema est un orden de constitucin de los rganos
que es indispensable para que se cfcctivicc la del gobierno central. De
acuerdo al mismo no puede quedar constituido e! Poder Ejecutivo Nacional
sin que previamente lo haya hecho el Congreso Nacional.
Aunque los poderes de las provincias sean una consecuencia de la
Constitucin Nacional, el gobierno establecido por la Constitucin para el
1:1 lisiado federal irgcnlino
243
Estado federal, se constituye y funciona-en trminos de normalidad jurdica

y poltica- como consecuencia de la bsica instalacin de los gobiernos de
provincia, en particular las legislaturas. De manera que, en un determinado c
importante sentido, la cspide del sistema es tributaria de sus bases
institucionales.
3. De las dos ramas del Poder Legislativo en el orden nacional -con
igualdad de competencias en la accin de legislar- por excepcin a la
Cmara de Diputados le pertenecen privilegios en cuanto a iniciativa de las
leyes en dos materias vitales: contribuciones y reclutamiento de tropas (art.
52 C.N.). Tambin el derecho de acusar, en la formacin del juicio poltico,
al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, ministros y a los
miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (art. 53 C.N.).
De su parte, al Senado corresponden atribuciones y funciones propias
que hacen, en el mejor sentido, a la participacin de la provincia, por va de
sus representaciones en el alto cuerpo, y respecto a actos del gobierno central
y a su control. Sealamos las ms relevantes:
a) Presta acuerdo para la designacin de "magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y de los dems tribunales federales inferiores (art 99,
inc. 4o C.N.); y para la designacin de embajadores y oficiales superiores de
las Fuerzas Armadas (art. 99, ines. 7 y 13 C.N.).
b) Autoriza al Poder Ejecutivo para la declaracin de estado de sitio
en caso de ataque exterior (art. 61).
c) Juzga enjuicio poltico a los acusados por la Cmara de Diputados:
presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, ministros del IF.N,
miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (arts. 53 y 59).
4. La representacin en el Congreso Nacional da a las provincias y a la
( lindad de Dueos Aires a travs tic sus senadores y diputados la oportuni
dad y la competencia para participar en la etapa prcconxituycnte en cuanto a
la reforma de la Carla Magna. Hilo es as porque, segn lo prescribe (art. 30
C.N.) La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso, aun
que su cfcctivizacin corresponde a una convencin convocada al efecto.
Salvo los principios bsicos del constitucionalismo democrtico, la
doctrina est acorde en reconocer la amplitud con que la Constitucin ha
previsto su propia reforma en todo o en cualquiera de sus partes. Tratn
dose del estatuto fundamental que rige la organizacin y funcionamiento del
Estado, no hay dudas que tiene una especial significacin que los senadores
244
-tanto como los diputados- sean quienes establezcan el punto o los puntos
que sern objeto de reforma.
Al comentar la diferencia entre el sistema argentino y el de Estados
Unidos y Brasil, en cuanto al procedimiento de reforma constitucional, el
profesor Segundo V. Linares Quintana se refiere a esta inclusin de la
voluntad de las provincias en cuanto estados autnomos. Citando a Juan A.
Gonzlez Caldern firma que "el no haberse acontado a las legislaturas
el derecho de Iniciar la reforma no quiere decir que las provincias como
unidades orgnicas de a Nacin, no tengan una parte efectiva en aqulla,
asi como la tuvieron en la formacin de la ley suprema; puesto que estando
corporativamente representadas en el Senado federal tienen os medios
adecuados para oponerse a toda enmienda que pueda afectar sus derechos
autonmicos" (Conf. Teora
p. 207).
A lo que cabe agregar que, tambin en la evolucin progresiva tlel
derecho pblico, las provincias tienen una oportunidad para proyectar sus
ideas y experiencias hacia el orden internacional. En ms de un campo de
materias el derecho pblico provincial ha sido fuente fecunda de avance
prudente en el constitucionalismo argentino en general.
f. Jurisdiccin en materia .de prenset
1.
Una pauta en defensa d la libertad de prensa - y una consiguiente
limitacin a las facultades de regulacin- surge expresamente del art. 32 d<S>
la C,N El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de"
imprenta o establezcan ,sobre ella la jurisdiccin federal (Ver el desarrollo
amplio del tema en el Cap. 8o).
g. El requerimiento de intervencin federaP

1.
Siendo la autonoma de las provincias el supuesto fundamental de su
participacin en el Estado federal, es de plena razonabilidad que el goce y
ejercicio de sus instituciones (art. 5o, C.N.) deba ser garantido con la debida
eficacia. Las provincias son miembros de un sistema total que se resiento"
cada--A^ql^t3efcrrrthadis causas o acontecimientos deterioran su Butano-
ma o el funcionamiento normal de su rgimen de gobierno o los derechos de,P
su4mbitynles#
til Hslado federal argenlin
245
Dentro de esta tesitura la Constitucin tiene previsto el derecho de los

gobiernos provinciales a requerir la intervencin del gobierno federal cuando
hubiesen sido depuestos por la sedicin" o sufrieren la invasin de otra?
provincia" (art. 6 C.N.). LalsediciiYen una de sus formas es condenada por
el art. 22 C.N. til calificar como (al a (oda fuerza armada o reunin de
personas ( i r : se atribuya los derechos d e l pueblo y peticione a nombre de
ste". Tal delilo puede ser cometido por civiles, por ntiliUiieso poi* grupos
que inlegicii ambos; adems de la ( 'onslilucin existen leyes que .sedirigciijU .
condenar y saiu ionai severanienle esle lipo de conduelas que, con inris $
menos uso de la violencia y oirs formas ilcitas de coercin, atenan conloa
el orden jurdico y poltico? A esio se refiere, precisamente, la denominada
ley de defensa de la democracia..-
lin cuanto a la a invasin. por otra provincia", el irl. 127 C.N
contiene tina prevencin de sentido indubitable: Ninguna provincia puecfc
declarar, ni hace/ laûerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas
a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de
(jecho son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada, que el/
gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la l e ^ .
2.
Por lo dems, el art. 126 C.N. prohbe a las provincias armar
buques de guerra o levantar ejrcitos, y tambin, para una interpretacin :
actualizada, esa veda comprende a la fuerza area. La excepcin a esta
norma alude a casos especiales de invasin exterior o de un peligro tan
inminente que no admita dilacin dando luego cuenta al Gobierno Federal
(art. 126, ltima parte). Estos dos ltimos casos implican una autorizacin
tcita para que los gobiernos provinciales organicen por su cuenta la resis
tencia armada mientras llega la accin del gobierno central.
El derecho de las provincias a requerir el auxilio del gobierno federal/
para mantener intacto su rgimen autnomo, representativo y republicanp,
es correlativo del deber que tiene el poder central. Una lamentable experien
cia, reiterada, no avala empero dicho principio. Las crisis polticas en las
provincias se complican por las luchas partidarias o de facciones qu suelen
comprometer polticamente tanto a las autoridades locales como a las nacio
nales. De ah que la garanta prevista por el art. 6o de la Constitucin se .v
conviene en ms de una ocasin, lisa y llanamente, en una oportunidad para
avasallar la a u t o n o m a y las instituciones locales.
Mnnunl de Derecho Constitucional
246
2. Competencias inherentes al gobierno federa!
1.
Cualquiera sea la precedencia histrica (las provincias existen
antes que ei Estado) o lgica (las competencias provinciales y nacionales
surgen de la Constitucin) de los estados locales y federal, respectivamente,
no hay dudas que, en el mejor de los casos, integran un todo. La administra
cin y conduccin de ese todo corresponde a un gobierno central.
Aquellas cuestiones que hacen al Estado federal total tienen preceden
cia e, inclusive, supremaca cuando se traducen en normas constitucionales,
leyes nacionales y tratados. De otro modo estaramos ante una pluralidad de
estados soberanos y no ante un Estado federal. Cuando ste se constituy en
1853 en la Convencin Constituyente -teniendo a los pactos preexistentes a
manera de supuestos- se produjo 1a instancia poltica y jurdica de la delega
cin de poderes a la Nacin; desde ese momento ninguno de tales poderes
pudo ser vlidamente ejercido por las provincias, como regla general.
. 2. El art. 126 C.N. establece un listado de objetivos, con las consi
guientes atribuciones para realizarlos, y que definen las competencias inhe
rentes al gobierno federal. Son los actos prohibidos expresamente a las
provincias y que, interpretados con sentido positivo, se reconvierten en actos
autorizados al gobierno central:
celebrar tratados parciales de car/icler poltico;
expedir leyes sobre comercio o navegacin interior-;
ncuar moneda, establecer bancos con facultad de emitir billetes;
diciar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, ctclera;
dictar leyes sobre ciudadana y naturalizacin;
d i c t a r l e y e s s o b r e b a n c a r r o t a s , f a l s i f i c a c i n de m o n e d a s y d o c u m e n t o s
del lisiado;
csl-'lblecer derechos de (onda je;

armar buques de guerra o levantar ejrcitos;
nombrar o recibir agentes extranjeros;
admitir nuevas rdenes religiosas.
Algunos de los actos del art. 126 C.N. estn igualmente prohibidos para
el gobierno general, como sera el establecimiento de aduanas interiores o
restringir la navegacin y el comercio interior uns all de lo razonable, con
fines de orden y regulacin. F.n otros casos hay excepciones en favor de los
gobiernos provinciales: establecer bancos con facultad de emitir billetes si
E l Estado federal argentino
247
media autorizacin del Congreso; armar fuerzas en caso de invasin exterior o de

peligro inminente, y con obligacin luego de dar cuenta al gobierno federal.
3. El Poder Legislativo de la Nacin -bajo los poderes constituyentcsrepresenta el nivel de mxima jerarqua en cuanto a establecer legalmente
los objetivos del Estado, sus funciones y la operacionalizacin de dichos
fines, as como adoptar decisiones sobre las aspiraciones, necesidades e
intereses de la sociedad. La etapa ejecutiva de las competencias federales
son propias del Poder Ejecutivo que ejerce el presidente de la Nacin con un
amplio esquema de posibilidades para actuar las polticas del Estado. El
presidente es el jefe supremo de la Nacin y tiene a su cargo la administra
cin general del pas ; pero adems posee facultades de iniciativa y de
reglamentacin de las leyes (art. 99 C.N.).
4. Al presidente le corresponde expedir las instrucciones y reglamen
tos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin (art. 99,
inc. 2 C.N.). Tiene asimismo, como se dijo, funciones de colegislador y, en
la experiencia del gobierno contemporneo la mayora de las iniciativas de
leyes son productos que emanan del Ejecutivo, mientras el Congreso concen
tra sus atribuciones en el control de las polticas y de los actos de gobierno.
El P.E.N. participa, pues, de !a formacin de las leyes con arreglo a la
Constitucin, las sanciona y promulga" (art. 99, inc. 3o C.N.).
Los poderes legislativos del listado nacional comprenden lodos los
campos de actividad clcl gobierno (tic son propios de la unidad poltico
territorial cuyas competencias y misiones quedaron establecidas por la
Constitucin de 1853 y sus reformas.
Casi todas esas competencias estn taxativamente lijadas en el captulo
IV de atribuciones del Congreso (art. 75, inc. I" a \2 C.N.), que delu-n
computarse junto a otras igualmente importantes. Tales las relativas a la
formacin del Tesoro Nacional y a la recaudacin de derechos de importa
cin y exportacin y otros recursos impositivos y financieros (art. 4").
5. Esas competencias, adems, son: facultad del gobierno federal de
intervenir en el territorio de las provincias (art. 6o); determinacin de la
forma probatoria de los actos y procedimientos pblicos y judiciales, y los
efectos legales, de las provincias (art. 7o); establecimiento de aduanas
exteriores y la fijacin de tarifas (art. 9o); otorgar el consentimiento para la
formacin de nuevas provincias o su fusin (art. 13); reglamentacin legal
de derechos comunes y sociales (arl. 14 y 14 bis); establecer las contribucio
.248
nes a que se refiere el art. 4 o (art. 17);^legislacin relativa a garantas

constitucionales (art. 18); legislacin sobre extranjeros y sus derechos civi
les (art. 20); legislacin sobre la defensa nacional (art. 21); declaracin dely
estado de sitiof(art. 23); legislacin sobre inmigracinârt. 25), navegacin
de ros interiores (art. 26); ratificactrrdclratadbS'CO'ft'piS'aMlM-tHmj&ras
y relaciones exteriores (art. 27); ejercicio de poderes preconsltuyenles pura
declarar la necesidad de la reforma de la Constitucin .(art. 30); legislaciif
sobre delitos de imprenta (arl. 32),<
6.
lin cuanto a las competencias especficas del arl, 75 icinil i i i on a la
C . N . y al c a p t u l o 17.
J. Poderes concurrentes ?
1.
Los objetivos de la Nacin lxon| en absoluto, contradictorios
incompatibles respecto a los de las provincia*;, y recprocamente. De ah que
determinadas competencias de una y otra jurisdiccin fnuestren una notable
finidad/como sonlas contenidas en el art. 125 C.N. y las que describe el
inc. 18 del art. 75 C.N.. Y no existen motivos para que cada una por su
cuenta, en forma sucesiva o, tambin, operando conjuntamente, tanto la
Nacin como las provincias no acometan planes y realizaciones en dichas
materias. Puesto que, segn la doctrina lo esclarece, se trata de verdaderas
poderes concurrentes, donde los objetivos son comunes, a veces tambin los p
medios, y en determinados casos cada esfera acta en forma indistinta?
Como se dijo anteriormente, las provincias tienen pleno derecho a no
soportar postergaciones en su crecimiento cultural y material, ni a someter a
sus poblaciones a los males y distorsiones del subdesarrollo y, por consi
guiente, del atraso y la pobreza crnicos.
En los pases de geografas grandes y de concentracin irregular de sus
recursos financieros, tcnicos y educativos, el llamado carcter desigual del
desarrollo ha producido -y produce- el fenmeno de las sociedades duales.
Es posible, consecuentemente, que distintos niveles de civilizacin,
distribuidos por reas, compartan el territorio total. Una parte de las cansas
est, ciertamente, en los factores naturales (pobreza del suelo, clima seco,
etctera) y otras en las predisposiciones socioculturales, laborales y produc
tivas de los grupos sociales. Pero, adems debe computarse la responsabili
249
1-1 listado federal argentino
dad de polticas oficiales que, desde e! gobierno central y desde el consiguien-,

te control de los recursos del Estado, privilegian a una regin en desmedro de
otras. Frente a lo cual las provincias tienen, razonable y legtimamente, l
opcin de velar por sus propios intereses, ejerciendo sus competencias
inherentes y, conjuntamente, las que son concurrentes con el Estado federal'.
2.
Con igual sentido de las cosas hay que reconocer en el listado federal
la.s facultades <pie, cu Iuncin de los intereses tJe la totalidad nacional, le
permiten llevai adelante polticas culturales y econmicas para ese objetivo,
lin especial las llamadas inversiones de largo plazo, relativas a nfrac.struc*
Ima, radicacin de mdiiMi ias y planes que potencien la capacidad global de
la Nacin.
Kesula e v i d e n t e que la buena practica de la convivencia y (le lit
concertacin entic la Nacin y las provincias eon.sliUiyc un mlodo qua
expresa positivamente el ejercicio de las facultades concurrentes/ Ante lo
cual, en caso de incompatibilidad total o parcial las provincias deben acoplar
la .supremaca de los valores nacionales en juego, en tanto y en cuantoel
Estado federal acte electivamente dentro del esquema de competencias qi%
al gobierno central y a las provincias atribuye y reconoce la Constitucin.^:
4. Competencias prohibidas a las provincias!
I.
Del punto anterior se desprende que la Constitucin delimita un
determinado campo de atribuciones que es especfico del gobierno central;
ello excluye, por consecuencia, cualquier ejercicio expreso o implcito de
tales poderes por parte de los gobiernos provinciales. La pauta general fue
fijada de modo contundente por el art. 12 1 C.N.: Las provincias conservan
todo el poder no delegado por esta Constitucin al gobierno federal, y el que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporacin. Lo que est delegado no es competencia provincial sino
nacional ./ l a s provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin, senten
cia el art. 126 C.N.^y seguidamente establece con precisin u lista de
actividades que les estn vedadas a ejercer:
No pueden celebrar datados parciales de carcter poltico;
ni expcdn leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior;
ni establecer aduanas movinciales: ni acuar moneda:
<:
250
ni establecer bancos con facultad le emitir billetes, sin autorizacin del

Congreso federal;
ni dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, despus que
el Congreso los haya sancionado;
ni dictar especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancafrotas, falsificacin de monedas o documentos del Estado;
ni establecer derechos de tonelaje;
ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo el caso de invasin
exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin dando
luego cuenta al gobierno federal;
ni nombrar o recibir agentes extranjeros;
ni admitir nuevas rdenes religiosas.
'2. Son estos actos ios nicos que estn prohibidos a los gobiernos
provinciales? El profesor Zarini sostiene -y nos parece que acertadamenteque tambin aquellos cuyo ejercicio por los poderes provinciales obstara o
hara ineficaz el uso de las atribuciones concedidas a los poderes nacionales
(Conf. Anlisis..., p. 108).
| Respecto a la actividad comercial y al transporte, el profesor Csar E.
Romero, ha sealado que es necesario distinguir -siguiendo a Joaqun V.
Gonzlez- entre el comercio interprovincial propiamente dicho, o sea "el
que abarque en sus operaciones el territorio de ms de tina provincia ", por
un lado; y el "comercio interior de cada listado o provincia -es decir, el que.
no exceda sus limites territoriales- y que pertenece, en el mbito de su
regulacin lefal, al propio Estado o provincia
' A propsito del transporte, sostiene el eminente constiliieionalisln, que
"la jurisdiccin nacional abarca el transporte e n t r e provincias o entre
ellas y la Capital Federal o territorios nacionales, l.a provincia la tiene en
el rea interna, esto es, rey la su propio comercio, as como lo Nacin rey la
el comercio entre las provincias, lis principio jurdico de obvia proceden
cia ^concluye- que las provincias pueden ejercer su poder de polica en (oda
su extensin, siempre que no afecte o grave el ejercicio de los poderes
federales en la materia, situacin que se esclarece en cada caso (Conf.
Temas constitucionales..., p. 87).
3. La Constitucin, ya en sus primeras clusulas establece condiciones
muy concretas respecto a ciertas materias (algunas incluidas en el art. 126
C.N.) sobre las cuales queda prohibida la legislacin provincial. Con la
aclaracin del prrafo anterior, cabe sealar que todo lo relativo a la
F.I Estado federal argentino
251
circulacin entre los territorios provinciales (y tambin de la Capital Fede

ral) de "artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as
como los ganados de toda especie, incluidos los carruajes, buques o bestias
en que se transporten" estn liberados de los derechos llamados de trnsi
to . As lo establece el art. 11, ratificando la lnea expresa del art. 10 C.N.
que dice: En el interior de la Repblica es libre de derechos la circulacin de
los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como la de los gneros
y mercancas de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores.
O
sea que, conforme lo dispuso ante todo el art. 9o C.N., en todo el
territorio de la Nacin no habr ms aduanas que las nacionales, en las
cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso .
Todo lo anterior se extiende a la navegacin de buques por ros interio
res, y a los puertos que haya instalados en las rutas pertinentes (art. 12 C.N.).
La libertad de circulacin entre las provincias (y entre la Capital
Federal y las provincias), as como en los ros interiores del territorio de la
Nacin, resuelta por la Constitucin d 1853, cerr un serio motivo de
conflicto poltico y econmico, tanto en el orden interno como internacional.
Puesto que el control del comercio exterior por el puerto de la ciudad de
Rueos Aires, as como la existencia y funcionamiento de aduanas en las
fronteras internas, fue tino de los objetivos de transformacin que se propuso
la generacin constituyente de 1853. El principio de libertad de contercio tan enrgicamente predicado por Alhcrdi en I.nx htixrx y en el Sixtrinu
Rentstico de la Confederacin- era ciertamente incompatible con un rgi
men de controles aduaneros y una multiplicidad y acumulacin de tarifas.
Dentro del mismo proceso sr produjo la nacionalizacin do la Aduana de
Hiiciu)j Aires, inclusive con importantes concesiones transitorias en benefi
cio de las finanzas de esa provincia. La reforma de 1860 incluy una
solucin definitiva al respecto.
4.
Hay, finalmente, una prohibicin expresa a las provincias sobre que
no pueden declarar ni hacer la guerra a otra provincia (art. 127 C.N.).
Ligado a esto est la imposibilidad legal (salvo situaciones de emergencia
con inmediata noticia al gobierno federal) de armar buques de guerra o
levantar ejrcitos (art. 126 C.N.). Y sabido es que, luego de sancionada la
Constitucin de 1853 y, especialmente a partir de la profesionalizado!!
centralizada de las Fuerzas Armadas, determinada al finalizar el siglo
pasado, lodo lo relativo a la defensa es de exclusiva competencia del
gobierno central (arts. 75 y 99 C.N.).
252
Por el citado art. 127 la Constitucin crea una instancia de solucin

pacfica para los conflictos entre las provincias: sus quejas deben ser
sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Las transgre
siones a esta norma son sancionadas constilucionalmente; en efecto, las
hostilidades de hecho de una provincia contra otra son actos de guerra
civil, calificados de sedicin o asonada que el gobierno federal debe sofocar
y reprimir con forme a la ley (art. 127 C.N.). Cabe lener presente, asimismo,
que de acuerdo al art. 6" de la Carla Magna el gobierno federal tiene el deber
ile concurrir en auxilio de una provincia ijiic requiera su intervencin cuando
se d e.l caso de invasin de otro / irovincia.
5. ( 'ompetencios prohibidos a l mohiento federal

1.
Aunque la Constitucin concede un amplio margen de actuacin al
gobierno central, ese generoso otorgamiento de facultades para condncii,
dirigir, promover y hacer -como es natural en un listado constitucional,
democrtico y adems federal- tiene empero limitaciones especficas. Sobre
todo las que surgen del respeto debido a las autonomas provinciales; de ah
que el art. 121 C.N., al establecer que las provincias conservan todo el
poder no delegado por esta Constitucin al gobierno federal, est, a la vez,
prescribiendo un acotamiento normativo expreso para el orden nacional.
No puede hacer el gobierno central aquello que, tratndose de las
facultades pertinentes, no le haya sido delegado; la doctrina es acorde al
respecto. El gobierno central, en un Estado federal como el argentino, posee
poderes expresos. Cuando se le reconocen los implcitos siempre ser en el
marco de los anteriores, y con la condicin de que su ejercicio no desnatura
lice las autonomas provinciales.
2.
El art. 17 de la Carta Magna, relativo a la propiedad, a la expropia
cin, a las contribuciones, a los servicios personales, a los derechos de autor
e inventor, a la confiscacin de bienes y a las requisiciones de parte de
cuerpos armados, prescribe lmites terminantes ms all de los cuales se hace
ilegal la actividad del gobierno. La propiedad es inviolable y ningn
habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las
contribuciones que se expresan en el art. 4". Ningn servicio personal es
lil listado Iccral argeiilmu
253
exigible, sino en virtud de ley o sentencia fundada en ley. Todo autor O

inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el
trmino que le acuerde la ley. La confiscacin de bienes queda borrada para
siempre del Cdigo Penal argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer
requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie.
Claro est que estas prohibiciones -y otras- y requisitos, deben
iiilerprular.se dentro del orden jurdico global, donde no hay sentidos absolu
tos, es decir, que tales derechos y prohibiciones lian de tener vigencia
conformo a la.s leyes que diele el C'ong/eso -dcillio (le lu.S marcos cujislilucio*
ludes- paia ic.)1,lamentarlos,
3. lil arl. I 8 (!.N. contiene la.s garantas constitucionales ms directa
mente ligadas a la lilieiiad de las personas, a su seguridad, al gpcc del juez
llalli/ai, al domicilio, a la proteccin de la documentacin privada, a roglus
sobre administracin de las instituciones carcelarias y a la expresa prohib"
cin de la pena de muerte por causas polticas, de las torturas y de toda forma
de avasallamiento de la dignidad humana. Dicha clusula ocupa una posi
cin lder en la normativa constitucional y, como el arl. 17 y el 14 (de los
derechos personales y cvicos) y siguientes, constituye una valla infranquea
ble para los poderes pblicos, tanto nacionales como locales.
4. Una libertad connatural al rgimen democrtico es la de publicar las
ideas por la prensa sin censura previa. La libertad de prensa naci sostenida
por las Revolucin de Mayo de 1810, o sea que figura legtimamente entre
los valores fundacionales de la nacionalidad. AI gobierno central de la
Nacin le est vedado, por eso, restringirla o imponerle la jurisdiccin
federal. Ello, en tanto y en cuanto -conforme a la mejor doctrina- los actos y
las personas de que se trate no aparezcan comprometidos en la comisin de
delitos por medio de la prensa que atenten contra la Constitucin y sus
instituciones nacionales. De lo que se trata es de proteger la libertad de
prensa, y en eso el art. 32 de la Carta Magna es preciso: El Congreso
federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdiccin federal.
{'
6. Competencias prohibidas al gobierno federal y provincial
I.
Jimio a los artculos 17 y I la Constitucin contiene otras clusulas
que incluyen restricciones severas para el poder pblieo, y ello es vlido par'
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J
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254
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M a n u al d r D n r r h o ( uiisUiunonal
pl gobierno nacional cuanto para los tic provincias. El principio de reserva

respecto a la privacidad y a la libertad personal 1'ignra en primer lugar:
Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohbe (art. 19 C.N.).
El art. 28 C.N. refuerza dichos principios y, por supuesto, ambas
clusulas se ligan al debido proceso legal (art. 18 C.N.). Al poder pblico federal o provincial- no le est permitido avanzar ms all de lo razonable
sobre los valores esenciales establecidos por la Constitucin Nacional y, en
consecuencia, por las constituciones provinciales: Los principios, garantas
y derechos reconocidos en los artculos anteriores -reza el art. 28 citado-, no
podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
El Poder Legislativo de ambas jurisdicciones, acta y produce leyes,
pero dentro del Estado de derecho, no hay soberana en el sentido de
facultades sin acotamiento jurdico, formal y material.

2.
En general la doctrina coincide en que las prohibiciones expresas del
art. 29 C.N. son compartidas por la Nacin y las provincias en cuanto
receptoras del mandato. Aunque esto tenga videncia permanente y, en ms de
una oportunidad, las crisis de convivencia o los estilos de ejercicio del poder
han mostrado situaciones en que la iuteipictaciu incluy en tales previsio
nes a meras prcticas de abuso relativo, no hay iluda:, que el ail. '?}) C.N. fue
dictado bajo los efectos an vivos de la realidad poltica argentina anterior y
cercana n IK^.:
"Hl ( 'ongreso no puede concede! al Ijecutivo Nacional, ni las Icg.islalIIras provinciales a los gobernadores de provincias, lacnllades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni olorg ai les sumisiones o supremacas
por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced
de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturalc/.a llevan consigo una
nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a
la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
Semejante prohibicin -con mximo nivel en cuanto a jerarqua normativa- fue dictada, como se afirm antes, para oponer una valla lega! y poltica
a cualquier intenta de reiterar el modelo autocrtico que caracteriz al
nerodo de .lun Manuel de Rosas. Hn el siglo XX la comunidad poltica
lil Hslado federal argentino
255
argentina en ms de una oportunidad abrig temores semejantes, y se

esgrimi el espritu del art. 29 C.N. como proteccin. Llegando, inclusive, a
exageraciones doctrinarias, dictadas por la pasin poltica, como fue a
identificacin de los decreto.'! leyes con la suma del poder pblico.
La vigente ley de defensa de la democracia N 23.077 contiene un
sistema de previsiones -normativas y procedimentales- para el caso de que se
repita la experiencia de los gobiernos de facto, sancionando severamente a
quienes en el futuro, y dndose una situacin tal, ejerzan funciones fcticas
o colaboren con quienes as lo hagan.
Aceptada por la mayora de la poblacin la necesidad de preservar la
democracia como estilo de vida, la reforma acaecida en el ao 1994 ha
incorporado la clusula que se denomina defensa del orden constitucional
(art. 36), que en su primer prrafo reza as: Esta Constitucin mantendr su
imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza
contra el orden constitucional y el sistema democrtico. Estos actos sern
insanablemente nulos.
Acertadamente afirma el Dr. Horacio Daniel Rosatti que, "In inclusin
de esta clusula es conveniente porque no deja la hiptesis de violacin sin
previsiones, impidiendo que ello sea materia de negociacin entre el
usurpador y quienes habrn de sucederlo (La usurpacin no supone la
prdida de imperio de la Constitucin, los actos de los usurpadores son
insanablemente nulos, los golpistas y colaboracionistas son considerados
traidores a la patria e inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos
pblicos, no pueden beneficiarse con el indulto y la conmutacin <le penas,
respondan civil y penalmente por sus ,'icios, siendo imprescriptibles las
acciones tendientes a concretar su responsabilidad).
Por olro lado, en el penltimo prrafo del art. ,U>, se lia incorporado lo
que en la Convencin Constituyente se denomin la clusula tica, que
apunta a la hiptesis del grave delito doloso contra el Estado y que desembo
ca en el enriquecimiento. Se trata de una previsin que se refiero ni agravio
a la democracia practicado desde adentro del sistema, en la inteligencia de
que el orden constitucional tambin se resiente cuando quienes, habiendo
accedido al cargo en forma regular, traicionan la confianza pblica en ellos
depositada". Dicha clusula considera al funcionario corrupto como un
enemigo deI sistema democrtico antes que como un simple delincuente y
25>
Miinual .tic D ercdio Constilucional
por ello se lo castiga -adems de las previsiones del Cdigo Penal- con
inhabilitacin para ocupar cargos o empleos pblicos.
D. AUTONOMA PROVINCIAL
1. Requisitos
Q La autonoma es la expresin con (tuc. fftr un lado; ye designa a la
existencia v funcionamiento de una organizacin polflico-temlori.-nl. junio a
i tras, como parles de una confirmacin estatal de carcter federal-nacional;
y, de otrofcl iicclio de
ann re.sirnt;ida y subordinada
en.sus facultades y posibilidades de actuacin, es titular, sin emban-o. de*
suficientes poderes de decisin y legislacin como para tiuc se pueda identi
ficar en ella a una entidad de personalidad poltica suficiente pitra e.xisiirv
operar como tal.'
Contar con un sistema institucional propio y con competencias jurdi
cas para operacionalizarlo en un marco de fines pblicos, es lo que hace de
una provincia algo ms que una dependencia-administrativa. Y el hecho de
aceptar v convalidar la supremaca de un orden ms vasto y fuerte, es lo que
la hace miembro del Estado federal.
Al referirse a la autonoma provincial, el profesor Alfredo E. Mooney
destaca que, en cuanto tales, las provincias deben tener asegurados sus ele
mentos estructurales: pueblo, territorio y gobierno (Derecho Constitucional,
t. 2, p. 333). De su parte Juan A. Gonzlez Caldern dej sentado que "la
principal consecuencia que en cuanto al rgimen autonmico de las provin
cias importa una organizacin federativa como la nuestra, es el po-der que
esas provincias tienen para darse a s mismas sus constituciones particulares,
sin ms limitaciones en su ejercicio, que las resultantes de la existencia de
una soberana nacional y una supremaca consiguiente de las leyes, que
deben reconocer" (Introduccin al derecho pblico provincial, p. 131).
(2 )A las provincias argentinas ellrt. 123 C~!T?3les reconoce un determi-,
nado poder constituyenie'.iCn provincia -prescribe- dicta v;i propia ( 'nx*
ttiicion, conlormc a lo dispuesto en el art.~5. Mas todava por el
C.N\ qued establecido que se dan sus propias instituciones locales y se
1:1 lisia d o le d e ial a ig c iilin o
257
rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funciona
rios de provincia, sin intervencin del gobierno federal'VSon estos, pues,
atributos que permiten hablar de la provincia autnoma en funcin de
competencias e instituciones nromas.,Lo que no excluye -en tanto integra un
Estado soberano- ciertos requisitos constitucionales para que el poder cen
traras reconozca y respete como tales,cfT! 5'1C.fCPCada provincia dictar
naia sf una ( onsluncin: 1) lia|o d sislema representativo republicano,-#)
- < l e a m a d o i u n lnv pi u y i | ' " K , 1,1 l " - i l l| )ii.s v-fiaiHfas de la Constitucin
Nacional; j) y que senme su-administracin de justicia, su rgimen munici?
pal-, y la educacin mimara.,Baio estay (^hkIcoiics^c gobierno fedcriT.
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus in,'til liciones/
:
(1 ) MI gobiono electo |>nr
pueblo. la d i visin dalos-poderes. la
periodicidad de las funciones y la publicidad de los actos de gobierno, la
oportunidad electoral e institucional Para que las minoras participen y
controlen a las autoridades, la posibilidad de la actuacin lgal de los
partidos polticos, y la vigencia de los derechos y garantas paralos ciudadanos y los grupos sociales. Estos son, en lo fundamental, los elementos que
' disean al sistema representativo republicano, junto -por supuesto- con la
independencia de ajusticia v la legalidad de la administracin. Porque en su
prctica quedar o no, patente, la efectividad de los principios, declaraciones
y garantas de la Constitucin Nacional, en especial lo que especifican los
arts. 14, 17 y 18, entre otros.
;
CU L
a
t
i
e
n
e
que realizarse acorde con lo
sustantivo del sistema representativo republicano. En la democracia constitucional una suerte deHaloPde sacralidad rodea a la prensa y a la funcin de
tfe'los maRislractos~ludiciales; y para nada se reitera en su organizacin el
repimen de pri vilpiQs..p-d.Mton<iom.<; que caracteriz al anden rgime. Ni es
norma que otros poderes (Legislativo y Ejecutivo) puedan intervenir la
accin de los jueces o sustituirla. 1.as excepciones (como es el caso del juicio
poltico) tienden precisamente a conferirle seguridad al sistema global. Las
exigencias del arl. 18 C.N. deben ser rigurosamente cumplimentadas por el
modo y forma en que las provincias lleven adelante la administracin de
justicia, as como sus elementos y organismos auxiliares y de apoyo. Esta es
una pauta de jerarqua constitucional que, sin desmedro de las competencias
procesales de las provincias, fija el marco fundamental al respecto.
258
M n n u n l de D a e e h o C o n s tilu e io n a l
Es necesario, asimismo, advertir que, junio a la administracin de

justicia que ejercen as provincias por intermedio ele su propio Poder Judi
cial. existe-una conipctcncuT(7jiTnlcein federal para las situaciones en
que los sujetos o los bienes comprometidos estn jurdicamente calificados
como de la rbita federal. De ah que el inciso 12 del art. 75 C._N._(atribuciqries del Congreso) establezca que la competencia federal para el dictado de
los cdigos de fondo ('CiviLX'loincrcial. Penal. MincTa..Tr5Ii7o y Seguridad
Social) no puede alterar las jurisdicciones Incales correspondiendo su
aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
(5>JEn cuanto al rgimen municftffitffcs evidente que los problemas
pblicos planteados p o r la residencia del gqipo socia i_en un lugar determina
do, y por la conviypnris y arii.virlndp.s comunes propios de la vecindad, fue
receptado por la Constitucin Nacional entre las instituciones de la Repbli
ca. El municipio organizado dejitrode [a legalidad y con base democrtica es
parte del sistema representativo republicano, propio de las sociedades cjyilizadas y que, adems, en la tradicin argentina "figura con la vieja y admirable
imagen y trayectoria de los cabildos^
Recorramos ahora, que la reforma constitucional del a</ T 9 ? ^ _lia
avanznill) (Mi eslc ropilisito impuesto por ekjul.
y a"iravfs ilefarTl?..', la
C.N. exige une se asegure la autonoma municipal, reblando su alcance y.
contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y
fjjitnr.icro. I,n este proceso, se lia consagrado una suerte de concepto di*, la
autonoma municipal uniforme cii lodo el ten iio nojlH
Cl>m nauta
interpretativa, pero queda en manos de las provincias, atendiendo a su
especfica realidad, encuadrar las comunidades 1ota les dentro dlc un diverso
ernclo de stnltis autonmico.
~
6. 1 'W/yirm
t-l nivel miimio que la ( 'on si iIucin
garantiza al ciudadano en razn de su dignidad personal y de sus posihilidxtdes~cIF~parlcipacin social v poltica. Y esto corresponde a las tareas
institucionales de las provincias en primer trmino, sin perjuicio de que en
otras jurisdicciones (nacional y provincial), o a travs ce la enseanza
privada, se puedan brindar soluciones al respecto. Al listado, empero, como
el emento constitutivo de. sy misin t ica_v cvica, no puede serle indiferente
el analfabetismo, si es que dentro de esa misin el cindadanojixiste como
protagonista.
C.
s V
~c
Xy>\ '~C'-*-^
e o - @
H.
Hl Estado federa! argentino
259
EL ltCIMBfrHWNAW;iKRO. LA COPARTICIPACIN
FEDERAL
I. Caracterizacin
La coparticipacin de impuestos ha sido caracterizada por Miguel

ffiecnSscnsi como "la sesin o delegacin concertada de facultarles
fiscales de los niveles subcentrales a favor de un nivel superior a cambio de
recibir una pa-j}-[?rorrata del total recaudado p or aqul, de acuerdoji
criterios o pautas.prs Wb.Lcidas-de~carcter devolutiva, rcdistrilmtivo u
otras". En el sistema de coparticipacin se distribuye un conjunto rV
impuestos, siguiendo la doctrina alemana de la llamada unin tributaria.
2. N aturalezajurdica
Siguiendo a Horacio 0aniel Rosatti. decimos que "elnuevo inc. 2 odel

art. 75 de la C.N. (antes inc. 2odel art. 67), define la naturaleza de la ley de
coparticipacin como unaj-ey-conve'nio solTrc la base de acuerdos entre la
Nacin y las provincias", agregando los siguientes elementos, a saber:
Tendr como Cntara de origen a lffie a d n ll
("2^Debcr ser sancionada con lajnayoi fa absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara;
0 N ftpodrti ser modificada nnilateralmente:
C p ffitpwdr serTreglamentada^
( 3 Deber set aprobada P< las provincias".
3. lm puestos Involucrados
"E liin c. 2" del art. 75j-sostienc Rosalti- establece t/iic^son
coparticipablcs eUrel<rNnrin_vj_as provincias los impuestos indirectos
internos y los directos internos, transitorios, previstos para situaciones de
excepcin '{siempre que la dfifenxn, seguridad comn y hipit {pnrral (f?l
Estado lo exija). Al reglar de este modo, se convalida la prctica
coparticipable de las ltimas dcadas, a la par que se disipa un
cuestionam iento de constitucionalidad planteado sobre el reparto
consensuado de los impuestos directos y transitorios.
260
Quedan exceptuadas de la masa coparticipable Ins r n n .i r _ i .h i .u i i n i . i e . - ; que

tengan asignacin p.sperffir-a. en la parte o el total de tal asignacin sobre lo
recaudado. El ^QTngFeso de
N ac 16 n le s el encargado de establecer y
modificar estas asignaciones especficas de recursos coparticioables (de
acuerdo a lo dispuesto por eljinc. 3P del art. /TJque se detraen de la masa a
repartir. Debe hacerlo por ley especial aprobada por la mayora absoluta de
la tolalidad de los miembros de cada Cmara, aclarndose eme las asignado
res ce mencin deben tener un tiempo de videncia dclerininmlo.
i f l i ,,v: f l l > - t Y M n U \
Para el amor citado anteriormente "la reforma constitucional na

es ta blec e porcentajes de reparto sino criterios para la distribucin (prim a
ria y secundaria) tic los im puestos CPixtrieipables. La tcnica conslilucio
nal es correcta, pusio que actuar en contrario si v nieara rom /igrai m
101 texto rgido cifras sujetas a Hermnente alteracin desde que su
fijacin responde a cam biantes ojicunstancias so c io e c o n m ic a s". El te r
cer p rra fo d el nuevo inc. 2 del art. 75 dice que: "los criterios distributivos
deben s e r o bjetivo s v eu a rd a r relacin directa con las com petencias,
s e rvic io s y funciones de c ad a ju risd ic c i n (esta relacin entre com peten
cia-servicios y fun cion es con recursos es reiterada en el quinto prrafo del
inc. 2 o, cundo se alude a la transferencia interjurisdiccional)".
"A su vez, el nuevo texto establece que Iq distribucin ser equitativa,
s o lidaria, y d a r p r io r id a d a l logro d e un grado equ ivalente de desarrollo,
c a l i d a d j l e vida, e ig ualdad de oportunidades en todo el territorio nacio
nal". Lc e q lii deutcomo pauta de reparto inte.rprovincinl debe ser entendi
da com o p r o p o r c io n a lid a d a l noder con trbut:'o d" ''adft provincia (crite
rio del aporte), p u esto que se trata de equidad entre ju risdiccio n e s.
nidades e i u M a el territorio nacional que adjetivan el criterio solidario de

leparlo, resultan suficientemente claras para interpretar que lodo beneficio
relativo, propiciado por la poltica tributaria, debe tener or destinatario al
*1abitante concreto. _
"La auloniaticidad en la remisin de los fondos coparticipables
iv iye n te a nivel infraconslilucional p o r el art. 6" de la ley nacional N"
2 ...V /iS ' <pte estipula una transferencia diaria y sin costos p ara el destnala
261
til listado federal argentino
rio), fijada ahora en la Carta Fundamental, constituye una garanta

necesaria para el cumplimiento de los elevados propsitos de la poltica
tributaria diseada por el art. 75, inc. 2 o, que deben incluirse en el
presupuesto general de gastos y clculo de recursos asumido como instru
mento del programa general de gobierno (art. 75, inc. 8 )".
{
5. Autoridad de control y fiscalizacin
H1 ltimo prrafo del inc. 2" del art. 75 tic la C.N. establece c|uc el
e<>nti ol y fiscalizacin de la ejecucin del sistema tic coordinacin financiera
instrumentado por la lev-convenio de coparticipacincompele a "un oikunisnto fiscal general" cuyas modalidades se. derivan a la lev, la epta deber
asci-iirar la representacin de todas las provincias V la ciudad de Dueo
Aires ci> su composicin". "Se otorga as rango constitucional a un rganismo deI tipo de la acluidômisiii Federal tic Impuestos, cuyas atribuciones
cxccdcn al mero coniralordc liquidaciones, y la vigilancia del cumplimiento
de las obligaciones asumidas por los susci iptores del Pacto Tributario, para
comprender funciones de asesoramiento. interpretacin y aun de decisin de
controversias.
i1
6. La disposicin tran sitoria
La sexta disposicin transitoria votada por la Honorable Asamblea
Constituyente refiere ai federalismo tributario posreforma estableciendo:
1. Obligaciones normativas de futuro: El Congreso debe dictar, antes
de la finalizacin de 1996, por un lado, un nuevo rgimen de coparticipacin,
modificando o bien derogando la actual ley 23.548, y la reglamentacin del
organismo fiscal federal mencionado anteriormente (actualmente regulado
en el Captulo III de la ley descripta), por otro lado.
$
2. Obligaciones de no innovar unilateral/nenie: Hasta tanto se sancio
ne el nuevo rgimen de coparticipacin no pueden modificarse: a) la distribu
cin de competencias, servicios y funciones vigente entre la Nacin y las
provincias al momento tic la sancin de la reforma constitucional sin la
aprobacin de la ptovincia interesada; y b) la distribucin de recursos
vidente en desmed o de las provincias.
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262
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3.
( l a r a n l a s p o r r e d a m o s v i d e n t e s : Se establece
transitoria no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trmite
originados por diferencias por distribucin de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nacin y las provincias.
M a n u a l de i V u v h o C \>nsl il m in n a l
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J
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INTERVENCIN FEDERAL
1. La significacin institucional del art. 6o C.N. necesita ser objeto de

reivindicacin, por lo menos doctrinaria, de parte del derecho constitucional,
Y ello en razn de una reiterada prctica de poder que distorsion -en
muchos casos- su sentido jurdico y poltico, al extremo de convertirlo en una
herramienta de abuso y avasallamiento.
El fin de la clusula 6a C.N. no es la destruccin sino la defensa d las
autonomas provinciales, sin cuya realidad el lisiado federal se degrada o
desaparece. As hay que interpretarla pese a la casustica en contra. Muy
difcilmente se puedan sealar (salvo excepciones) intervenciones del gobierno central en las provincias que hayan dado como resultado directo el
restablecimiento o defensa de la autonoma.
A e.Slo no lo disimula el hecho de que., cu la elapa lerminal del
avasallamiento, y acaso como ltimo aelo del podr mln ventor, se convoque
a elecciones para que el pueblo elija nuevos .obri nadoies y legisladores.
P)/jtfC el recurso filial a la ''soberana del pueblo se lo liare sobie las ruinas
del sistema. Con eslas aclaraciones -que suelen Coi miliarias lodos los
tratad isi as de derecho const ilueional se pasa ahoi a a analizar el texto y el
contenido de la citada norma constitucional:
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I. Cnusnlcs. Clasificacin
l . Por propia decisin
El poder central aprecia una situacin provincial y adopta la resolucin
de intervenir, bllo se justifica por cuanto la autonoma del listado local
implica un esquema de atribuciones y. conjuntamente, uno de obligaciones y
exigencias; lo dice expresamente el ari. 5" C.N. i|iic formula un slains de
*
HI lis ta d o federal a rg e n tin o
luncionamiento normal y legal que lauto puede ser afectado por factores
miemos como externos al gobierno provincial.
En un caso puede ser la crisis de la divisin de poderes, con un conflicto
grave e insoluble entre el gobernador y la Legislatura, o una situacin en que
aparezca deteriorada la independencia de los jnec.es. Tambin que no se
cumplimente con la educacin primaria o que no funcione el rgimen mnniru
pal, o que se violen los principios, declaraciones y garantas constitucionales
en cuanto al derecho de las personas.
Puede ocurrir, de otro lado, que la situacin anormal, justificativa de la
provinciales. Y caben las siguientes modalidades:
2. Para repeler invasiones exteriores

No existe una relacin causal entre invasin exterior y la decisin de
.intervenir una provincia; ello se da exclusivamente cuando ios hechos sean
de tal magnitud, por su gravedad y extensin, que se torne inexcusable el
completo control de la actividad instiUtcioal dc.parte.dcLpohicmo federal en
a zona del territori nacional.
De otro modo, y salvo en aspectos parciales (control operacional de las
luer/.as armadas, o proleccin de lugares o eslablecimienlos de significacin
estratgica como Crn-nles de energa o los medios de comunicacin, etctera),
no liene por qu -en caso de invasin exterior que se repele- plantearse una
eonlradicein de principios entre las necesidades de la defensa y la a u i o n o mn de las provincias. A no ser que las autoridades locales acten de modo de
obstaculizar las medidas de defensa.
I,a vigente ley 23..i.)/l/NX de defensa nacional prev la cieacin de
entras rir operaciones (en un rea geogrfica determinada) por resolucin
del presidente de la Nacin para el caso de conflicto armado internacional o
de guerra" (art. 28 ley cit.). Pero el art. 29 del mismo dispositivo legal
determina que, en tales casos, las autoridades constitucionales mantendrn
la plena vigencia de sus atribuciones. Esta situacin -agrega- slo hallar
excepcin en la aplicacin del art. 6o de la C.N. en aquellos supuestos en los
que las circunstancias lo hicieran estrictamente indispensable. De volverse
necesaria la intervencin -agrega- el Poder Judicial mantendr la plenitud
de sus atribuciones.
2(1-1
Manual de Derecho Coiisliliicional
La norma constitucional parte del supuesto jurdico de que al reqneriniiento de intervencin lo formulen las autoridades constituidas" tic la
1)rovincia afectada, o sea aquellas que revisten los atribuios de la leualidii(I
en su origen. Ai gobierno local le asiste, nes, el .derecho de reclamar el
lhnnadocn-/^<y/K'Jt'dcratx n las tos siguientes siluacioncsCTv.si hubiesen
sido depuestas por la sedicin"., o sea por luer/.as o grupos irregulares que
actan al margen de la ley contra el orden consiilucioiial.flT^ "o por invasin
de otra provincia, lo [pie importa actos de guerra civil, calificados de
êltieloli o jreatrenf|. que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme
a la ley".
1 j, ,<,> *y.v
Dicho requerimiento puede ser hu millado por las propias autoridades
polticas de la provincia en completo acucrcloin~Pdci'Tijccutivo con la
Legislatura, o por uno solo de ellos; tambin, llegado el caso, por el Poder
Judicial.
4. Extensin
Desde el minio de vista estrictamente iurdico-constitucional la intervencin federal no r i p. ne pnr q u - s ^ r n m p l i n nh nitio: ello slo se justifica si
media un estado catico generalizado en que el sistema institucional se halle
paralizado o gravemente comprometido en su operatoria normal. No hay que
descartar que un solo acontecimiento (la muerte violenta del gobernador, por
ejemplo) aconseje la medida excepcional.
Lalintervencin puede, entonces, ser meramentejparciaji- abarcando a
uno o dos de los poderes del gobierno provincial, y respetando el funciona
miento y competencias del otro.î se trata del Poder Ejecutivo no habra
mayores problemas, salvo que la actuacin del interventor, con sus actos y
medidas, plantee una crisis en sus relaciones con la Legislatura, e inclusive,
llegado el caso, con el Poder Judicial. S i se interviene la Legislatura, sta se
clausura, pero resulta razonable que la i n t e r v e . n r - i n :tl P n r i ^ r i
exigira una inmediata convocatoria a elecciones para r e n o v a r su c o m p o s i
c i n . m no es transitoria; puesto u u c no sera congruente, e n n i-.l i-spiim ili-1
art. 6 C.N. el funcionamiento de una provincia donde hubiese un interventor
que sustituya la accin de discutir y aprobar leyes que es propia tic la
1:1 Estado federal argenlino
265
Legislatura segn la Constitucin Provincial y hace, conjuntamente, al

sistema representativo republicano de la Constitucin Nacional (art. y ) .
Relacionado con estos aspectos, el trmino de duracin de la interven
cin federal es fundamental: un buen criterio aconseja no prolongar la J
gestin ms all de lo necesario para uue se normalicen las instituciones f
locales. La experiencia argentina indica que, ms all de ello, resulta :
sumamente difcil que la gestin inlcrvcnlora no se compliquecon los
conflictos e intereses pulfiico partidarios (o de ola ndole) de orden local,
afectando su imparcialidad.
,'
5 . Dcclarittii'm
Li doctrina y la jurisprudencia -<|iie aliora lia sido recogida por el texto

constiuicional de 19>l - sealan alôder 1.egislatvo-como el titular origina-
rio de la alril)ucin de resolver la intervencin federal a las provincias, ante \
la trascendencia ciue. para el sistema jurdico global. produce siempre el
avance dei gobierno central respecto a las autonomas provincialesÊl nuevo
textp constitucional expresa textualmente: Corresponde al Congreso... dis- ;||
poner la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
Aprobar o revocar la intervencin decretada, durante su receso por el Poder i:
Ejecutivo fart. 75. inc. 31).
i
Podemos observar, entonces, que la Honorable Convencin Constituyente
que lia producido la reforma de 1994. ha recogido el criterio sustentado por la C.SJ.N. (especialmente el leading cuse Orilla, de 1929) en el sentido de que el ?
poder del gobierno federal para intervenir en el territorio de las provincias, ha^ ^
sido conferido al Congreso y que la intervencin es medida del gobierno federal
de orden netamente poltico, y por consiguiente, de la exclusiva incumbencia d e . . .
las instancias legislativas y ejecutivas del Poder Central.
De otra parte, durante el receso del Congreso, la va constitucional |

para intervenir una provincia, es convocar al cuerpo a sesiones extraordina
rias, en virtud del grave inters de orden existente y con el objeto de que se
confirme o se deje sin efecto la medida. Adems de ello, debemos tener en 0
cuenta que el Podr Hieeulivo decirla la intervencin federal a nnn prnvin- H
i
t
ir
|
266
.'
'
Manual de D e re c h o C on s(liicion ;tl
f"v'
'Debemos destacar que la inclusin de la clusula contenida en el inc. 3 i del
art. 75 de la C N. encne.ntrn fundamento en (fsIlcTos objcliVflSi|uc inspiraron el
Ncleo de Coincidencias Bsicas v que son: atenuar el poder presidencial v
fortalecer al CongrcsoÂdûlcbc-tafl^ê-ftfw^jjli,1qu.c la ciudad de Plenos
Aires se encuentra tambin sujeta ahora a la posibilidad de ia intervencin
federal. Su saus jurdico se equipara -en este punto- al de un Estado local.
6 . Facultades de los interventores
Producida la designacin del interventor -larca que corresponde al

presidente de la Nacin art. 99. inc. 7 C.N.)- surge la cuestin de las
facultades de que estar investido. No hay dudas que la respuesta deber
buscarse en la ley del Congreso que dispuso la medida y, en su defecto, en el
decreto del Poder Ejecutivo. Los lmites v la extensin -as como la duracin
de su cometido- deben corresponderse con el mavor rigor posible con los
fundamentos v os fines de la intervencinÊn el Estado de derecho no puede
haberuna intervencin abstracta o.tan amplia que no se pueda correlacionar
la medida con su objetivo, y lodo ello en el marco de la Constitucin.
La cuanta de las facultades del funcionario designado tienen, pues r.se
gcotamicnto l/jlco y jurdico,jiucslo i/uc .se Ij;)la tic al;: trascendente: la
suspensin total o parcial de la autonoma de una provincia. No cabe, desde
ningdn punto de vista, interpretar el art. (> C.N. sino con un criterio
restrictivo, ya que est de por medio la integridad del sistema democrticocofisididoiKi) y federal. Y este no podra subsistir ni funcionar si las
excepciones .superan el lmite de lo razonable y, especialmente, si paralizan,
ms all tic lo necesario, el funcionamiento normal del sistema.
Al_ interventor le. corresponden, pues, las facultades suficientes para
restablecer la normalidad en cnanto de l dependen, y cualquiera sea la
causa7a~tcnor de las previsiones del art. (>" C.N.. une motiv su designacin.
Salvo, por supuesto, las situaciones que dependen de un conflicto internacio
nal o~clc~uria gucrrTcivil prolongada. Porque, la suya es, por consecuencia,
una misin ejecutiva y administrativa que, en la autorizada opinin de Juan
A. Gonzlez Caldern, "encuntrase circunscripta al objeto que la motiva
(Derecho constitucional argentino, t. 3, p. 545).
Es posible que el tema ms espinoso se plantee cuando se trata de [as
supuestas, facultades legislativas de los interventores. I .a doctrina de mavor .
F.l F.stado feclcrnl argentino
267
solvencia (R. BiclsaJL'SiLiixfiiiinfaiiaJC.E. Romcro)_sc pronuncia por

lajiegiiiia. El pfoiesor Roluerjaha dicho que, 110 mediando razones de suma
urgencia o necesidad notoria "o un estado de. emergencia que pudiera
justificar a concentracin de poderes o su uso distinto , ios interventores
solo ejercen las facultades inherentes a su mandato\ que es de mera
autoridad ejecutiva; no ejercen..atribuciones legislativas" (Facultades
legislativas de los interventores federales, p. 240).
G. INDESTRUCTIBILIDAD DE LAS PROVINCIAS

CL)La estructura del Estado federal supone la fconcurrenciaja la unidad
poltico-territorial de una pluralidad de estados miembros que, con carcter
de autnomos, se integran con la Capital Federal, asiento de las autoridades
del gobierno central. La subsistencia de las provincias aparece, pues, como
un supuesto ^ p / 7 o .s7?Tel orden global, cuva entidad depende, precisamen
te, de la indestructibilidad de aqulla).
Lo anterior no descarta modificaciones que puede plantear la evolucin
de la sociedad nacional, o transformaciones que se deriven del contexio
exterior. La paula sustantiva indica, consecuentemente, que "el E s t a d o
f ederal puede crecer por adicin aunque no puede disminuir por sustrac
cin" (Bidai'l Campos). Una adicin del territorio -y la consiguiente forma
cin e incorporacin de una nueva provincia- puede ser el resultado de l a s
relaciones internacionales pacficas o conflictivas. Al principio del siglo
pasido lisiados Unidos incorpor Plorida y I.uisiana porcompra efectuada a
l'.spilfia y I'rancia, respeeti vamonle; y ms adelante lo h i / . o con el t e r r i t o r i o
ile Texas luego de la guerra con Mxico. Luego, y como consecuencia de la
Guerra del Pacfico, se produjo la incorporacin a Chile de tres provincias
segregadas de liolivia y Peni.
2.
La Constitucin ha previsto estos problemas: podrn admitirse
nuevas provincias en la Nacin"cffiTTTyST'ambicn las transformaciones
pueden suceder en funcin de motivaciones internas, exclusivamente caractersticas de la evolucin institucional propia. Tales seran los siguientes
casos previstos por el citado art. 13 C.N.i(a) Erigirse una provincia en el
territorio de otra 11 otrasCbj de varias provincias formarse una sola. En
ambos respectos el consentimiento de las legislaturas de las provincias
interesadas constituye un requisito,sine qua nnm Y esto representa nna
26X
garanta para la integridad del sistema federal en cuanto su existencia

depende de la de las provincias.
En las tres situaciones sealadas -o sea, en todos los casos contempla
dos por la art. 13- se hace n'ênri:) l;i nprnhucin del Congreso Nacional.
Entre sus atribuciones expresas (art. 75 C.N.) figura, en el inciso 15.
precisamente la de arreglar definitivamente los lmites del turril rio de la
Nacin, fijar los de las provincias, crear olas nuevas...".
Un antecedente histrico de significacin fue la incorporacin de la
provincia de Buenos Aires a partir del Paci de .San Jos de I'lores y cuya
parte pertinente reza: Buenos Aires se declara parle inlegrnnle de la Confe
deracin Argentina". Al ( 'ongroso correspondi ratificar esle pacto aceplan
do la solicitud de Buenos Aires para que se convocara una convencin
reformadora de la Carla Magna y as se efeclivi/. en 1860 (art. 121 C.N.).
Nuevas provincias surgieron, asimismo, con la provinciali/.acin de
los denominados territorios nacionales, y que se fue verificando a partir de
IS53; de ello surgieron las actuales provincias de La Pampa, Chaco, Tortuosa,
Ncuquii, Tierra del F u c l - o v otras. La decisin correspondi siempre al
Congreso Nacional. Como se ver ms adelante la federalizacin del territo
rio donde est el asiento de las autoridades nacionales (Capital Federal),
conforme a la rl. 3o C.N., requiri tambin decisiones de la Legislatura
provincial (Buenos Aires) y del Congreso Nacional.
II. CAPITAL FEDERAL

I. Antecedentes
!. La cuestin Capital tiene en la trayectoria institucional argentina,
antigua data. Y se liga a la significacin (y hegemona) que la ciudad de Bue
nos Aires y la provincia del mismo nombre tuvieron (y an tienen) en la es
tructura del Estado nacional. As como siempre lo tuvo la resistencia perma
nente del interior a conceder al puerto una situacin poltica de excepcin.
La realidad, empero, abog permanentemente en favor de la tendencia
centralista, en los hechos y en ms de una experiencia constitucional.
Buenos Aires tiene en su haber la condicin de ciudad lder en muchos
aspectos; primero como eahe/.a del virreinato, como puerto de directa
til JisNido cder.il o rgan illo
269
vinculacin con Europa y Estados Unidos, y como base urbana, poltica y |

militar de la Revolucin de 1810. Las ciudades del interior fueron tambin
parle imprtame dol virreinato, participaron activa y sacrificadamente de la '
revolucin y de la Guerra de la Independencia, desarrollaron economas :|
regionales, centros de cultura, rulas de comunicacin e intercambio, brega-;|
ron por el federalismo como forma de la organizacin del Estado y siempre
reclamaron conira el centralismo.
|
No fue lia.sia IHK), .sin embarco, que la lensin entre Buenos Aires y e lf
interior logr supeiai.se respecto a la cuestin Capital. Una ley d 1826 -d u -||
rante la presidencia de Bernardino Ri vadavia- declar a la ciudad de Buenos f7
Aires capital del pas, peio liivn una videncia efmera. Con la rornmeia d e f
Uivadavia la pmvnn ia de Buenos Aires recuper su integridad territorial y,?|.
a poco andar, su gobierno -con el lgiinen de Juan Manuel de Rosas- pas a
ser encargado de las relaciones exteriores por parle de las provincias; y |
ahora con plena loi malidad respecto a los precedentes. En los hechos, y pesej.
a la guerra civil y a ludas las contingencias de esa poca, la ciudad de Buenosf'*
Aires oper como epicentro de una nacionalidad cargada de dificultades en ^
cuanto a su unidad e institucionali/.acin.
l.
jj.;
2.
La cuestin Capital fue objeto de decisin por el Congreso Constitu-|
yente de 1853, disponiendo en el art. 3o C.N. que la ciudad de Buenos Aires|
sera asiento del gobierno federal; y enseguida (ley del 4 de mayo de 1853) se
design a la misma ciudad como capital de la Confederacin Argentina. Laj
resistencia de la provincia de Buenos Aires (ausente del Congreso Constitu-;!
yente de 1853) fue inmediata; finalmente el mismo Congreso opt porunaj
capital provisoria (ley del 13 de diciembre del mismo ao) y en tal carcter;
qued Paran hasta 1862.
k
El Pacto de San Jos de Flores, luego de la batalla de Cepeda (1859);

logr la incorporacin de Buenos Aires como provincia de la Federacin, yr
consecuentemente la Reforma Constitucional de 1860 produjo un nuevo art.?
3U de la Carta Magna: Las autoridades que ejercen el gobierno federal,
residen en la ciudad que se declara Capital de la Repblica por una ley
especial del Congreso, previa cesin hecha por una o ms legislaturas
provinciales, del territorio que haya de lederalizarse.
Cuando la Capital pas a Buenos Aires, luego de la batalla de Pavn
(triunfo de Mitre) es con carcter provisorio y los repetidos proyectos de,
ubicar la sede del gobierno en otro pimo del pas (Rosario, Bell Ville, Villa,
vi
f
270
Manual de Dcr cdi o Conslitucional
3. Durante el gobierno de Nicols Avellaneda el problema hizo crisis, o

sea lleg a una decisin. Y no sin pasar por un enfrentamiento violento entre
fuerzas militares y polticas: el gobernador bonaerense doctor C. Tejedor
tuvo el aliento del general Bartolom Mitre, el presidente Avellaneda cont
con el Ejrcito Nacional conducido por el general Julio Argentino Roca.
Triunfante el gobierno se dict la ley 1029 de fecha 20 de setiembre de 1880
por la cual el Congreso declar Capital de la Repblica a la ciudad de
Buenos Ares y se esper la resolucin de la Legislatura de la provincia. Para
el caso de que sta fuera negativa, el Congreso Nacional por ley 1030 haba
previsto la convocatoria de una convencin reformadora de la Constitucin a
objeto de modificar los artculos 3o y 104 C.N.. No hizo falta. El 26 de
noviembre de ese mismo ao la Legislatura bonaerense hizo la cesin
territorial correspondiente; con ello se cerr el ciclo de la denominada
cuestin Capital.
4. En 1987 hubo una suerte de rebrote del tema, aunque en un ambiente
pacfico. El Congreso aprob la ley 23.512 a iniciativa del Poder Ejecutivo
pa-ra que, previa cesin de los territorios pertinentes por las provincias de
Buenos Aires y Ro Negro, la Capital se traslade a los espacios que actual
mente -ro de por medio- ocupan las ciudades de Carinen de Patacones y
Vicdma, respectivamente. La ley no se ejecut salvo en aspectos preparato
rios sin importancia.
i
II. Rgimen const 11ucional
X
1. Hs preciso partir de una n o c i n .sustantiva en lo que se refiere al
sentido y al rol que corresponde a la capital de una Nacin organizada en
listado federal- para no incurrir en interpretaciones superficiales del texto
constitucional y de las soluciones que se dieron en su momento. As como
para que no se improvise el futuro en esta materia, llegado el caso, ni se
someta este asunto trascendente a las frmulas comiterlles del momento.
La capital de un Estado lidera -desde un determinado punto de su
geografa- su nrg^niynriAn y cu desarrollo: se sunonc me es el asiento fsico
v lepal de la; ,uiir>riHnrl>>c centrales. Pero con ello se alude .solamente a
e 1ementos funcionales: mavor significacin tiene el rol ele irradiacin de las
grandes polticas que, para realizar su misin, provecta y pone en marcha el
El Estado federal argentino
271
gobierno. Nqf||>,iiiia ciudad ms sino ln ciudad epicentro y |n<; r: n|"; de <

eleccin no siempre estn en la lgica sino ms bien en ln historia donde se
dieron cita los acontecimientos, los polticos de mayor envergadura y mejor
suerte, y los intereses de peso enorme; y, junto a todo ello, las lneas y la
dinmica de la geoestrategia nacional e internacional.
Basta observar el mapa de las naciones de la tierra para comprender
que no fue por una ley o por una casualidad que Tokio, Londres, El Cairo,
Roma, Madrid, Pars o Berln ejercen ese privilegio cargado de responsabi
lidades. Y de qu modo cuando esas responsabilidades se eludieron o se
cumplieron mal, por egosmo, desidia o ineptitud, el precio se pag con las
distorsiones que larga y gravemente debieron soportar las naciones. Cada
tanto las generaciones debieran producir una especie de juicio de residencia
para juzgar el modo y el sentido con que la cabeza socio-cultural y poltica
de la Nacin cumpli (o no cumpli) con sus deberes. Salvando las distan
cias, conviene recordar que no fue solamente por causa del avance destructi
vo de los brbaros que, en la antigedad, hubo un imperio que cambi su
capital, de Roma a Bizancio.
2.
En la actual reforma constitucional se lin impuesto ln tendencia rio.
en mh ia r n.Lsisi&ma-t 1e ..nd m in is tra r i n de ln C1np ii :i I RvWnl detei-minrmdrlsc
para la poblacin del distrito el derecho de elegir directamente a ini,-iv|e.'.
Kl problema se razona en trminos de. la doctrina democrtica v apelarlo
al principio de soberana del pueblo en cnanto al ori;>i-n de los mandatarios.
O sea que se sostiene la necesidad de poner en nie de maldad a Buenos Aires
con las otras ciudades del pas y especialmente con las que son capitales de
provincia. ,Sc lia fundamentado tul circunstancia lambicn, en el hecho de
que hasta el momento de la reforma constitucional, esa ciudad era un distrito
federal dotado de autarqua; pero si se examina la realidad contemplando el
volumen de SU poblacin, el tipo de servicios que presta su capacidad de
recaudar impuestos
presencia en la distribucin de la coparticinaci 11
federal, Sil condicin resulta alm similar n nnn provincia
I.
R tC IMF.N CONS T TTI ICrOlSM T fF .A -CIUDAD D F RIFNDS
AIRES
EI|TfTT29je la C.N. -producto de la reforma de 1994- expresa que:
La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con
272
Manual do Dorcdui Couslimdoiuil
facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser

elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizar los intereses del Estado Nacional, mientras la
ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin.
En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin
convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante
los representantes (|iie elijan a ese eledo, eliden el Estatuto Organizativo de
sus instituciones.
Segn Alberto M. Garca Lema, de dicho texto se pueden extraer las
sigu entes conclusiones, a saber:
Io) F.l status constitucional de la ciudad de Buenos Aires resulta ser un
rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y
jurisdiccin, y por la existencia de un jefe de gobierno elegido directamente
por el pueblo de la ciudad.
2) El Congreso deber dictar una ley a fin de determinar cules son los
intereses del Estado Nacional que habrn de ser garantizados, mientras la
ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin (2* parte del art. 129).
3) El Congreso deber tambin convocar a los habitantes de la ciudad
de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese
efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones, con la salvedad
que la convocatoria del Congreso deber hacerse con total respeto del
principio de autonoma como as tambin resguardando los intereses del
Estado Nacional.
4o) La eleccin directa del jefe de gobierno de la ciudad deber realizar
se durante el ao 1995 (2o prrafo de la clusula transitoria 15).
5o) La ltima instancia prevista en el art. 129 es la reunin de los
representantes de los habitantes de la ciudad de Buenos Aires, luego de los
comicios que se realicen a los efectos de su eleccin, para dictar el Estatuto
Organizativo de sus instituciones.
6o) El concepto Estatuto Organizativo marca la diferencia con la
Constitucin que debe dictar cada provincia conforme a lo prescripto en
los arts. 5o y 123 de nuestra Ley Fundamental, loque importa destacar que el
rgimen de autonoma de la ciudad de Buenos Aires no significa transfor
marla en una provincia.
7) El rgimen de autonoma previsto para la ciudad de Buenos Aires
no priva a sta de su condicin de capital de la Repblica, puesto que se
273
I-I li.simlo Ic ile n il iiig c m in o
mantiene la vigencia e la ley 1029 de 1880, que as lo estableci (como

tambin la ley de la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires del 27/11/
1880, que cedi las respectivas tierras a ese fin).
8") Su carcter de distrito federal resulta indubitable por lo dispuesto
en el art. 'V de la C.N..
Por otro lado, el nuevo art. 129 de la C.N. reformada, ha efectuado
d u l a s p u - c i s i o m s ni diferentes normas, que contribuyen a esclarecer el
rgimen creado, a saber:
i
I") Alent lo picsciiplo ni rl art. 75, ine. 30, de la C.N., el C(ingreso
Nacional conserva como atribucin: "... Hjcrceruna legislacincxclusivaen
el territorio de la capital dr la Nacin y dictar la legislacin necesaria para el
cumplimiento dr los fines especficos de los establecimientos de utilidad
nacional en rl territorio de la Repblica...".
|
1.
2") l.a clusula transitoria 15" (primera parte), expresa, a SU vez, qu
hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo rgimen de
autonoma de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercer una legisla-'
cin exclusiva sobre su territorio, en los mismos trminos que hasta la
sancin de la presente reforma.
p
3o) La ley (o leyes, por la aclaracin ya formulada) que determine los
intereses del Estado Nacional que deben ser garantizados y que disponga la
convocatoria a comicios, deber ser sancionada dentro del plazo de 270 das
a partir de la vigencia de esta Constitucin (acaecida el 24/8/19^4).
-y
4o) La clusula transitoria 7a dispone que: El Congreso ejercer en la
ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nacin, las atribuciones
legislativas que conserve con arreglo al art. 129.
J
V
5o) Esta ltima clusula transitoria ratifica lo dicho anteriormente, en el
sentido de que la ley que garantizar los intereses del Estado Nacional arbi
trar un reparto de competencias, entre las que conservar el Congreso Fe
deral y las que se atribuirn a la futura Legislatura de la ciudad de Buenos Aires.
6o) El presidente de la Nacin conserva los poderes suficientes para
poner en ejecucin, en el mbito de la ciudad de Buenos Aires, las leyes del
Congreso Nacional que sean dictadas en ejercicio de las competencias que
ste conserva. Asimismo, el presidente de la Nacin mantiene la facultad que.
le confiere el actual art. 99, inc. 2", de expedir instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin. J
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274
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jf,
En sntesis, cabe, concluir con la opinin de ( arca I .e ma y Paixao, que

la ciudad de Buenos Aires conserva su condicin de distrito lederai, como
capitai de la Repblica y como asiento del gobierno nacional, poseyendo el
Congreso Nacional atribuciones legislativas a su respecto en las compctencias que conserve, y el presidente de la Nacin los poderes adecuados para
hacer cumplir las leyes que aqul sancione en materia de tales competencias.
J. ZONAS DE JURISDICCIN FEDERAL

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M n m i i i l ilo D i -i e ili o ( ' o n s l i l m m im i
/ 1.Tratndosede necesidades de la defensa nacional el profesor Mooney

es de opinin que el ine. 30 del ari. 75 C.N. comentado, en cuanto prev una
legislacin exclusiva del Congreso, se refiere nicamente a este caso y que,
consiguientemente, no requiere el consentimiento previo de la Legislatura
provincial. Es de advertir que la ley de defensa nacional 23.554/88 autoriza
la declaracin de zona militar a los mbitos que por resultar de inters para
la defensa nacional, deban ser sometidos a la custodia y proteccin militar,
con la sola aprobacin previa del Congreso de la Nacin (art. 30, ley cil.).
2.
Hasta la sancin de la ley 23.775 <le provmciazaci
Fuego, Antrtida e. Islas del Atlntico Sur. de I9'M), existan porciones del
espacio naciona! total que estaban .sometidas a la jurisdiccin federal conformejn lo dispuesto por el art. 75 ine. 15 de la Constitucin. Hra sta una
atribucin del Congreso Nacional en cuanto al ancglo definitivo de los
lmites (le territorio de la Nacin (fronteras externas), lijar los de las
provincias, crear otras nuevas (en concordancia con el ait. 13 C.N.), "y
determinar por una legislacin especial la ogam/acin, administracin y
gobierno que deben tener los territorios nacionales, que. queden fuera de los.
lmites que se asignen a las provincias".
Los territorios, inicialmente, no fueron estados provinciales y, con la
sancin de la ley N" 28 de I 862 quedaron bajo jurisdiccin federa!', es decir,
sometidos a la legislacin del Congreso Nacional y a una administracin
consecuente a cargo del Poder Ejecutivo Nacional. AI dictarse la Constitucin de 1853 el nmero de provincias era de catorce, posteriormente los
territorios fueron provinciali/ndose. Hn consecuencia la jurisdiccin se
someti en los ex territorios nacionales, al rgimen constitucional federal de
las otras provincias.
K! listado federal irgcnlino
75
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C A P T U L O V III
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$
Alfredo Mooncy
j'iv
'
S u m a r i o : A. ( unci-pins y dilcieiicia.s. I. ( ai actci /.acin. II. U bicacin C0 MS(tU-x
einnal ilc la I >rr tai a n n di- 1>ri cellos. III, I )ehci ex, I!. I,ii libertad, I. C o n c e p t o ! '
mTilioo. II. K)'.iiiicn c o n stitu c io n a l, III, I >is(in (().s a sp e c to s de la libertad en la,s'
C o n stitu c i n . IV. Paula axiolj'.ica (le inte rpreta cin c o n stituc iona l, C, Ll
igualdad: su sij'.niI u jh'i'ui jurdica. 1)u d i ina de In Coi le S u prem a de Justicia de Iu^>i.
Nacin. I). Ciudadana
y nacionalidad, li. Derechos no enumerados. Conclusin.!^.*
A.
CONCEPTOS Y DIFERENCIAS
I.
Caracterizacin
| :,
: 1. Una de las ideas ms entusiastamente sostenidas por los pensadores

del siglo XVIII, fue la de que la Constitucin de un pueblo deba estar
contenida en una ley escrita, codificada, fundamental y sistematizada. Esta
concepcin descansaba en tres creencias bsicas: a) Superioridad indiscuti
ble de la ley escrita sobre la costumbre, b) Una Constitucin nueva importa
ba una verdadera renovacin del contrato social y por ende sus clusulas
deban ser redactadas de la manera ms solemne y completa, c) Las constitu
ciones escritas constituan un excelente medio de educacin poltica, que
seguramente difundira entre los ciudadanos el conocimiento de sus derechos
y a la vez, el amor hacia stos.
A
|/
2. Nuestra Constitucin Nacional habla de derechos, declaraciones
y garantas" y no identifica un trmino con otro, sino que cada uno de
ellos tiene perfectamente delimitado un contenido y una finalidad. Dentro
de nuestra doctrina nacional, el primero que vio este problema fue
Joaqun V. (on/le/ cuando dice que las tres cosas refieren a distintas
concenlnali/.acioiu's:
I-'
f;l
M a n u a l iic D n i x h o C o n s titu c io n a l
278
l) Uclanici(>it<\}!i()n aquellas fonnas /'enrales que liaren referencia ;i

la Nacin, coTnriTlcraelas en su relacin con las dems naciones; o bien sea a
la Nacin considerada en s misma; o bien a las autoridades ronsliliidas por
la Constitucin; o bien a las formas de listado que una Constitucin recono
ce. Un ejemplo tpico de declaracin, es la disposicin del art. )que dice: la
Nacin Argentina adopta para su gobierno, la forma representativa, republi
cana y federal!!;
tyQlerechoy son todas aquellas facultados que el Estado reconoce u

otorga al ciudadano, ya e^n su persona individual, ya en las personas
colectivas; en esos entes intermedios que no se haban mostrado al
momento de la sancin de la Constitucin, pero que hoy tenemos que
agregar por cuanto ej orden jurdico los ha reconocido. Dentro de los
derechos, la Constitucin reconoce, los llamados derechos naturales
(aquellos que el Estado simplemente reconoce al individuo por el solo
hecho de ser hombre, gor su calidad de persona); los derechos que el
Estado, cgneed^ al individuo (aquellos derechos otorgados que podran
ser modificados aunque no en su totalidad pero s en su regulacin) y los
derechos intermedios (aquellos que tienen algo de derecho natural pero
con~mayor*grado de reglamentacin por parle del listado). F.jcmplps de
cada lino, seran, respectivamente: el derecho a la vida, el derecho al
sufragio y el derecho a la propiedad;
c)
( i r t ii u f ti x y o n s ti l u r i o ii il i 's , son remedios q u e la Constitucin oloiga
>1hombrcTill ctmidaijo y ajfmpos sociales, inslilm iones, personas jurdicas
para asegurar el plclu2^lccH.'ll.tir_ios derechos cuya titularidad ejercen
virlud del reconocimiento. Por ejemplo: el amparo, el babeas eorpus. Por eso
bien se ha dicho: si la ley no otorga la respectiva ,iauinta para el ejercicio tic
un derecho, de nada sirve (pie la Constitucin la declaro, lis menester, poder
efectivi/.ai lo y protegerlo.
3 . A h o r a b i e n , e n c u a n t o a la m e n c i o n a d a c l a s i l i r a r i n d e b e a g r e g a r s e
como imprtame lo .siguiente: a) que los (fcrcchoM'ii general, (rtcsc de Iosnaturales reconocidos, o de los otorgados, o de los intermedios, son derechos
que
reconocemos erea omnes es decir que
se dan i contra
todos y frente
a
^
^ l.na;iraran
i .......... i .............. . i
...........i -m,
todos. Y la vj^lacin de ellos, puede venir tanto del listado como de los
particulares, b) en tanto que lasTrantaSVie dan exclusivamente contra el
Estado, es decir que es una proteccin procesal jurdica, que ejercitamos ante
el Estadq^nntc la violacin de algunos de los derechos.
iX'f_
- lA -f ^ \ ( X ?
vC<-"" 1!
i
L- CV.
Declaraciones, derechos y aramias j
, . /1\
-O'
!~\
, ..N
^ i fe:
279
II. Ubicacin constitucional de la declaracin de Derechos]

in la primera parle de la Carta Fundamental y bajo el rubro Declara
ciones, derechos y garamias, se encuentran agrupados 35 preceptos de
ndole diversa. Unos son de carcter poltico y se refieren a: la forma de
gobierno (art. Io); residencia de las autoridades (art. 3o); condiciones necesa
rias para la autonoma provincial (art. 5o); y otros varios de tipo econmicos
como los que fijan los recursos nacionales (nrts, 4o y 52); o les que se
refieren al comercio y a la navegacin (arts. 10, 11, 12). Otros definen y
reglamentan los derechos individuales como el art. 14 y no falta los que
determinan las garantas que la Carta ofrece a los habitantes, como el
habeos corpus implcito en el art. 18 y el amparo en el art. 33 (aunque de
forma interpretativa judicial este ltimo). Por ltimo digamos que hay
preceptos tambin que responden a razones histricas como por ejemplo los
que enuncian los nombres de la Nacin (art. 34); las facultades extraordina
rias (art. 29); sedicin (art. 22) y el lugar de la Capital (art. 3).
III. Deberes
Si bien la Constitucin no ha incorporado un captulo especfico, no es
cierto que no los lenj;a explcitos o que iio se tuvieran en cuenta al momento de su
dictado. IJrquiza se dirigi al pas en un discurso de este modo: " ( J u n i s s e r
libres? Aprended a serlo, Estudiad vuestros derechos y no olvidis vuestros

deberes. Sostened el orden, nica garanta de la paz, y respetad las sagradas
exigencias de la humanidad v hasta de sus mismas miserias... "
H. LA LIBKRTAD
I. Concepto jurdico
1.
Sin entrar al problema metafsico de la libertad, ni al del libre
albedro, podemos parafrasear a Renato Alessi en cuanto define: "la liber
tad individual puede ser conceptuada como la posicin de cada individuo

mediante la cual tiene la posibilidad de desarrollar su actividad natural,
determinndose segn su propia voluntad, para lograr los fines v la
2N0
Manual de Derecho ConMilucicmal
satisfaccin de los intereses que puede tener como hombre, vale decir,
independientemente de las prohibidas por el derecho".
Como aparece en tal definicin, la nocin de libertad individual es
concepto esencialmente metafsico, y por tanto metajurdico; pero la nocin
de libertad por s sola, entra en el campo de lo jurdico como aproximacin al
derecho de libertad y bajo el contorno tle la tutela que el ordenamiento
jurdico acuerda al individuo, en el desenvolvimiento de las citadas activida
des, a fin de garantirlo contra alentados de parle de olro sujeto (individual o
colectivo), a quien le impone genricamente el deber negativo de abstenerse,
tanto como de poner obstculos ilegtimos al libre desenvolvimiento de las
actividades, como de poner positivas reslriccioncs dirigidas a dar nacimiento
a actos positivos.
II. R gim en constitucional
2. La palabra libertad se encuentra en el Prembulo, desde el prtico

constitucional como uno de los objetivos de la ley fundacional: "asegurar los
beneficios de la libertad". Y luego reaparece en el art. 14 cuando dice:
profesar libremente el culto, en el art. 15: los esclavos quedan libres...,
en el art. 20: para los extranjeros... ejercer libremente su culto....
Pero es el art. 19 el que sin mencionar la palabra libertad, la est
reconociendo sin lugar a dudas, cuando dice: las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen u un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados.
3. Como se advierte, en los artculos mencionados, la libertad es un
valor fin que ocupa la cspide en el contexto de otros valores que pueden
ejercerse. Bien ha dicho Linares Quintana: "la historia del hombre es la
historia de su lucha por la libertad; primero para obtenerla, para conser
varla luego, y cuando la ha perdido, para recuperarla; iniciando as un
nuevo ciclo en una serie que se repite hasta el infinito en el decurso de los
tiempos, sin que nunca la conquista sea definitiva, como si la Voluntad
Divina fuera que por ese medio, la llama de la libertad se mantuviera
permanentemente encendida en el alma humana".
Sociolgicamente digamos que en los pases anglosajones donde, el
racionalismo juridicista y el iluminismo filosfico no han hecho lanta'lTjp
V
rea*: ir:
Dcclaracioncs, liciechos y garantas
28
como en otras latitudes como la nuestra, primero se viven las libertades en

concreto y luego se legisla sobre ellas en abstracto. O sea que la ley
viene all a consolidar una libertad preexistente, no a fundarla como en
los pases latinoamericanos en general. Aqu todava el tma es un
programa constitucional a cumplir y como dice Alfredo Lemon "ej,
ejercicio com iente de la libertad ex an una asignatura pendiente para
el devenir democrtico incipiente
|
/.
f:
III. D istili! o s a s p e c t o s di' la l i b e r t a d e n la C o n s t i t u c i n
l
|:
.*
as
A. I.ibeiluti civil: "la poiestad de todo hombre para pensar, querer y
ejecutar todo lo (pie es de su voluntad dentro de los lmites impuestos por la,:
Constitucin y la ley, sin reconocer voluntad alguna superior, I10S dCO:
impecablemente Joaqun V. Gonzlez.
'r
Libertad de conciencia: es la posibilidad del hombre de elevar sugj;
pensamientos hacia Dios fuera de loda limitacin legal o de autoridad. |j]f
Libertad de culto: es la proteccin jurdica otorgada a las ceremonias'
con que trascienden al exterior tales estados religiosos de conciencia.
S
IV. Pauta axiolgica de interpretacin constitucional
'
. f
El valor de la libertad nos debe acompaar en todo criterio
interpretativo de la Constitucin Nacional porque como bien deca Alberdi,
a l hay que remitirse en toda vacilacin al respecto. Apunta: Cuando l
Constitucin es oscura e indecisa, se debe pedir el comentario a la
libertad y al progreso, las dos deidades en que ha de tener inspiradorj
Es imposible errar cuando se va por un camino tan lleno de. luzPara concluir con este punto digamos con Jos Mart: "La libertad
es la virtud por excelencia; la que por s misma hace la vida digna de
ser vivida". Fot ello, la libertad personal requiere algo ms que una
normativa constitucional que la resguarde; requiere un compromiso testi-;
monial. Al respecto deca Eduardo Mallea en su novela Simbad que
libcrlatl es unn imprudencia q u e no todos somos dignos de asum ir", ||j
282
C.
M a n u a l tic D c iv c h o C 'o n stin c io n u l
LA IGUALDAD: SU SIGNIFICACIN JURDICA. DOCTRINA

DE LA CORTE SUPRIiMA DIO JUS TICIA DE LA NACIN
1. Dccfa]Aristteles en su libro La-fudica cjnt* la primera especie de

democracia es la que tiene por base la igualdad Y segn la ley que rige a la
democracia, la igualdad significa ausencia de privilegios polticos, no tenindolos ni los ricos ni los pobres, no gobernando los unos ni los otros de
manera exclusiva. S i es exacto como algunos piensan, queTTa libertacTyTa
igualdad constituyen esencialmente la democracia, lo cierto es que no pueden
encontrarse la una ni la otra en toda su pureza donde no gocen todos los
ciudadanos de la ms perfecta igualdad en lo poltico. Pero como el pueblo es
siempre la parte ms numerosa del Estado, y la autoridad la impone la
opinin del mayor nmero, es evidente que el carcter esencial de la demo
cracia es el voto de la mayora.
.Ricardo fplrg) por su parte, recuerda para la Corte Suprema el
principio de la igualdad de todas las personas ante la ley segn ciencia y
espritu de la Constitucin, no es otra cosa que el derecho a que no s e '
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a' unos de los que se
egneede a otros en iguales circunstancias. De donde se sigue forzosamente,
que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes, la
ley segn las diferencias constitutivos de ellos, y que cualquier otra
inteligencia o aceptacin de este derecha, es contrnria n su propia natura
leza C inters social.
2.
if f i C i l j j dc la Constitucin dice que "iQjl.os lo hahiiaiues son i)',nal
nnlc la ley" y siguiendo al doctrinario citado en ltimo trmino se sintetiza el
tr.mn jlirkprudenriilLde.l modo que sijue:
( j ^Lii if-Minldnd ante la le_v sifiiificji tambin "deber ser it'unl la ley pnin
los iguales en iguales circunstancias" Y aunque el orden esi hecho de
desigualdades, consiste precisamente en el reconocimiento y en la armoniza
cin ele cuantas estn en la naturaleza de las cosas o provienen de las
circunstancias en que se desenvuelve la convivencia social, siempre que
dichas circunstancias correspondan tambin ellas a las exigencias esenciales
del orden natural.
(b),La igualdad tambin significa que no se esiable/t-m evccncioncs o
privilegios ffie excluyan a unos de los que se cnnccdc a otros en iguales
Declaraciones, derechos y garanlas
283
("c^La igualdad ante la ley .debe ser para tod<*s iguales siempre que, se
cncucntrciTernmnrhrreircun.stancrs o situaciones.
d)
La ley debe reconocer y armonizar las desigualdades de las cosas o
provienen de las situaciones que se desenvuelve la convivencia societaria.
(ê^Para una vigencia real de la igualdad ante la ley, el ordenamiento
jurdico debe establecer las lgicas distinciones y clasificaciones que la
discrecin y sabidura imponen e inspiran.
( ^ m
l a s c l a s i t i r . a r . i n n p . j : , a : n i p a m .i a n t n s i -d p h p n p . c t n r e n e t p n t a H n - C - P n r r i t p -
rias razonables v no arbitrarios, para lo cual es necesario:

1) que obedezcan a una objetiva razn de discriminacin:
2) que la discriminacin no responda a un propsito de hostilidad
manifiesta contra determinada persona, clase o fmipo dp individuos:
3) que tampoco importen ilegtima o injusta persecucin contra perso
nas o grupos;
4) que eJ rpimen-astahlcidn para cada especie, sea uniforme:
5) que el Congreso haya obrado dentro de los fines que le seala la
esfera de su competencia;
6) que las clasificaciones sean necesarias y conducentes a los fines
de la ley;
7) que en fin, no adolezcan de iniquidad manifiesta.
g) Que los criterios de clasificacin sean opinables o errados, no
configura lo irrazonable, lo cual requiere falta total de fundamentos y lgica,
no correspondiendo a los jueces sustituir al legislador, sino aplicar la ley
como ste la concibi, estndoles vedado, el juicio sobre el mero acierto, la
conveniencia de las disposiciones <]ue adoptaron los otros poderes en el
ejercicio de sus facultades.
Ii) La impugnacin con base en el allanamiento de la garanta de la
igualdad requiere que la desigualdad resulte del mismo texto de la norma y
no de la interpretacin y aplicacin que de ella hacen los jueces o la
autoridad encargada de su ejecucin.
i)
principio de la igualdad exige que el acreedor y deudor no se
beneficien ni perjudiquen por cansa de la depreciacin de la moneda y
convalida los reajustes necesarios de acuerdo a las diversas pautas de
j) La fijacin por ley de lmites temporales para el nacimiento o
extincin de derechos cuando se produce un cambio de rgimen jurdico, es
un recurso legtimo con el que no se vulnera la igualdad constitucional, que
Manual tic Derecho Constitucional
tampoco se ve afectada cuando se modifican o derogan leyes por otras posterio

res, pues de lo contrario toda modificacin legislativa importara desconocerla.
i fPlTeros reales y personalsThos. fueros eran privilegios otorgados a
ciertas categoras de individuos para ser juzgados (tanto en materia penal
como civil) por tribunales especiales integrados por sus pares. Los fueros
tms conocido;) eran el fuero eclesistico, el militar y el universitario, tenien
do sus orgenes en la Alia llad-Mexlui. Vigentes en las leyes de Araron y
Castilla, fueron trasladados a las colonias y adquirieron vigencia en el
d e r e c h o i n d i a n o . Hn c u a n t o a l quero eclesistico^ bstenos .decir que a
instancia de Rivadavia. la Sala de Representantes de la provincia de Buenos
Aires, lo suprimi en diciembre de 1822111. Hn cuanto alilucro universitaria se lo
luciyllckndo q u e d a n d o limitado a cuestiones de disciplina interna de la
universidad <;i. jilguero militar^ se mantuvo, aunque modific su nalurale/a
como ya se ver en otro punto de este captulo. A diferencia tic los mencionados
l u c r o s personales, los fueros reales o de causa, no son privilegios del justiciable,
sino, como explica Kkmekdjian, una jurisdiccin especial (nunca la civil, que
estaba incluida en los fueros personales), a cargo de tribunales especiales y de
excepcin; ya que no tienen jurisdiccin en razn de la persona procesada, sino
en relacin con cierto tipo de causas que tienen caractersticas especiales, ya sea
por el lugar en que han sido cometidos los hechos o bien porque stos no son
conductas punibles para el comn de las personas.
4 idoneidad.Idneo proviene del latn idneas, un adjetivo calificativo
que equivale n. apto .estar capacitado, poseer aptitud para una determinada
cosa o funcin, ser adecuado o conveniente para una determinada cuestintener suficiencia para una cosa concreta. Y quien posee aptitud significa que
tiene capacidad para el desempeo de una actividad o funcin especfica
(1) Este fuero fue largamente disputado por la Iglesia al poder temporal y fue obtenido
tanto por el ascendiente espiritual de aqulla como por su fuerza militar, ya que tanto el Papado
como muchos seores eclesisticos, rdenes monsticas (la Orden del Temple, la del Hospital
de San Juan de Jerusaln) abadas, etctera; disponan de considerables fuerzas militares).
(2) Este fuero no tuvo su causa en la fuerza, sino en el prestigio de las antiguas
comunidades universitarias europeas como por ejemplo, la de Santiago de Composlclu, Bolonia
o Heilderberg.
O ) Con!, diccionario de la Keal Academia Hspaola, remitiendo al lector a lo
desarrollado en nuestro estudio de Derecho con.siiiticiontil, 1 1, 1. 11, lid. Hitas, ps. 467 y ss..
Declaraciones, derechos y garantas
285 ;
'3?
Seala Becerra Ferrer que es indudable que el art. 16 en cuanto se refiere a|.
la idoneidad no slo puede, sino que debe ser reglamentada. Y agrega que por|;
ejemplo, "parece razonable que quien aspira a cargos electivos debe tenerporl
los menos concluidos sus estudios secundarios o bachillerato" y que "parece]*
lgico entonces exigir a quien aspira a dichos cargos, la demostracin de que#
con anterioridad ha va participado o tenido intervencin en cualquiera de
formas de participacin social <tt< un ciudadano puede tener: asociaciones
webudes como clubes, organismos projcsiontdes, etctera.
Ior su paite 1)iev. icfiere que la idoneidad para la funcin pblica debe ser||
de conformidad con normas legales, es una condicin constitucional que ponc||
lmites a las facultades discrecionales de la administracin, y en cuanto a IoW
requisitos especfims, deben oslar en relacin con la funcin particular l'<!.
;
(Jomo se advierte, el concepto y la extensin del trmino idoneidadliailll
originado, como en casi lodos los tpicos en los que se hace menester inleraff;
prelar la Constitucin, ms de una opinin hermenutica. Al analizar tas Icn-js
delicias se ag upan quienes se pronuncian por la inconveniencia de reglamentara*!
legislativamente el requisito y quienes adhieren a la posicin de que hay que
reglamentar legislativamente la cuestin para darle un contenido concreto a lfij
norma del art. 16 de la Constitucin Nacional. En cuanto a los cargos adminis-||
trativos, ya existe reglamentacin al respecto; en cuanto a los cargos polticos,jv
aunque se establecieran requisitos legislativamente, no habra forma eficien1e||
de acreditar su existencia o carencia. En este ltimo caso, ilustra Ekmekdjian,||lr
la propia Constitucin prev los mecanismos en los arts. 48, 55, 89 y l l l |* '
respectivamente. Finalmente sobre el tema apuntemos que hace ms de tres-f
dcadas, Rafael Bielsa escriba: ues necesario que el postulado cnstitucio^k
nal de la idoneidad deje de tener un valor literario, quizs potencial, y elf
preciso que se lo convierta en real, que se lo actualice, por a s decirloM
Coincidimos plenamente con los conceptos vertidos por el eminente profesorjj/
dejando a salvo nuestra creencia respecto a que corresponde al publicistK
inquirir sobre el cmo y el cundo, dictar la normatividadregulatoria deff?
principio, y poniendo de resalto que ello exige un impostergable sincrarnientoW
energa, agudeza, taelo y sentido de servicio a la comunidad, porqus de eso se ||
trata en ltimo trmino, reglamentar para que haya mejores empleados,f|
funcionarios y magistrados para el pueblo. Tarea ardua e ineludible.
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286
Manual de Derecho Omisfilucioiial
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5. Prerrogativas de sangre y de nacimiento, 'ltalos de nobleza. La
prohibicin de. prerrogativas de sangre y ttulos de nobleza que incorpora el art.
16 tiene sus antecedentes en disposiciones que Formaban parte del derecho patrio
desde 1813. En efecto, la aristocracia, con sus caracteres propios, no se conoci
en las colonias del Ro de la Plata. En ellas, la tierra estaba fraccionada y era de
fcil transferencia y si bien la corona concedi encomiendas y donaciones, estas
fueron insuficientes para originar un derecho de seoro o generar alguna
diferenciacin entre seores y vasallos; ya que no hubo intensa explotacin
agrcola-ganadera. Tampoco existi en estas latitudes, una nobleza criolla como
en Mxico, Brasil o Per; sino que ms bien la importancia de las haciendas se
deban al comercio. De todos modos, la Asamblea del ao XIII resolvi la
extincin de ttulos-de-condes marqueses y barones en el territorio de las
Provincias Unidas y prohibi los mayorazgos y las mejoras de herencia (salvo
para obras pas) y la insercin en las fachadas v naraies pblicos, de armas.
jeroglficos y escudos de nobleza.,
6.UTmsdiccialnitar\ Siguiendo en el tema a Ekmekdjian, digamos
que en principio, la relacin jurdica especial que existe entre el personal
militar (ya sea el permanente de oficiales y suboficiales' o el no permanente
corno en- el caso de conscriptos) y el listado, implica un conjunto de
obligaciones mucho ms graves que la que licu cualquier empicado civil en
relacin de dependencia. A estas obligaciones, junto con los derechos espe
ales previstos en las normas mililares, se las denomina estado militar. Por
SU parte, la llamada jurisdiccin militar es una especie de jitristliccin
administra/iva, clasificada a sn vez por la doctrina en jurisdiccin penal
u til t \ y j i<risdic c in disciplinaria militar. lâ^rnTieraja la que se ejerce
por medio de los tribunales militares (segn ( 'digo de Justicia Militar, ley
14.029) para el juzgamiento de los del ilos mil lares y de los delilos comimos,
cuando cn~ctTbaj(7la competencia de agii^lloTeTraznTlcJ lui,:ir o del bien
jugdico protegido. Remarquemos que. ella no surge expresamente de, la
Constitucin Nacional, aunque jurisprudencia de la ( orle .Suprema de Justica de la Nacin la hace derivar del ar(. 75 inc. 27, en cuanto se reconoce a!
Congreso la facultad de dictar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de
los ejrcitos. No obstante apuntemos tambin que es criterio uniforme del
Alto Cuerpo que los tribunales militares no forman parte del Poder Judicial
de la Nacin, sino que dependen funcional y orgnicamente del Poclcr
Ejecutivo Nacional. La reforma introducida en el Cdigo de Justicia Militar
por la ley 23.049, otorga un recluso de apelacin ante la justicia federal
287
contra las sentencias definitivas dictadas por tribunales militares, en delitos

o faltas esencialmente militares, con lo cual se intenta resguardar de algn
modo, la prohibicin impuesta al presidente de la Nacin, en el art. 109 de la
Ley Fundamental.
En cambio los delitos comunes, por exclusin, perte.ner.pn n l:i rni-ap^tencia de los tribunales judiciales
Respecto a la jurisdiccin disciplinaria militar, apuntemos que ella es
ejercida por los superiores en el mando, hasta llegar al comandante en jefe de
las Fuerzas Armadas, en virtud del art. 99, inc. 12 de la Constitucin
Nacional. Y que el poder disciplinario en el mbito de las fuerzas es
necesario para la consecucin de los fines de la institucin. En lo que atae a
la aplicacin de leyes militares (principalmente el Cdigo de Justicia Militar)
a cierta categoras de civiles, esto es conocido en doctrina como ley marcial
y en nuestro pas ha regido en ciertos perodos histricos tanto bajo gobier
nos de jure como en gobiernos de facto.
I).
CIUDADANA Y NACIONALIDAD
1.
May en doctrina, pocos temas ms confusos y ambiguos que ste.
Como estamos escribiendo un manual para aclarar los conceptos a los
alumnos, no para probar lo erudito que somos los docentes, diremos lin ce
mente siguiendo a Bielsa, las nociones sobre el pimo.
Caracteres en el sistema constitucional: la palabra ciudadano ha
leuido siempre un sentido poltico y originariamente ms jurdico que
poltico. Ciudadano era en Roma el que perteneca a la ciudad (civitax) y
lo mismo a un pas, condicin que poda atribuir el derecho de sufragio,
o no (chitas cun suffraîo/civitas sine sujfraîo). HI derecho de ciudad
se llamaba jus rivitas y comprenda los derechos privados y los derechos
pblicos (jura privata/jura publica). El ciudadano naca tal, o se haca
por naturalizacin; los peregrinos lo adquiran as (civitatis donatio). La
ciudadana era, pues, un estado o una situacin jurdica del individuo
respecto de la ciudad o del ente pblico. Este concepto originario es la
causa de una relativa confusin o sinonimia de terminologa que todava
perdura y que es inconveniente, sobre todo para la legislacin. Ciudada
na, naturalizacin y nacionalizacin son conceptos diferentes, aunque se
desarrollan en el mismo dominio del derecho constitucional.
Manual de Derecho Coiistiiucioiial
l.ffta c ionalidiulJlEn concepto del autor que seguimos, es la situacin

jurdica del individuo frente al Estado al que pertenece, por nacimiento o
naoi ojmlizac-i-fl.(utara 1izacin en el lenguaje de algunas leyes).
/Ciudadana'es un status urdico-poltico formado por derechos cinc
sustancialmente se ejercen para formar los poderes polticos del Estado, es
decir. para participar, va como elector, ya como elegido. Es una capacidad
de_goce y de ejercicio de los derechos polticos.que no deben considerarse
sinnimos de los derechos pblicos, porque lo pblico es el gnero y lo
poltico, la especie; el derecho de reunin y el de asociacin los tienen no s l o
los ciudadanos, sino tambin los extranjeros, y en ciertas leyes municipales,
estos tienen derecho a elegir concejales y ser concejales.
I
.a ciudadana la atribuye la ley al nacional que ha llegado a cierta edad
(en nuestro sistema legal la edad de dieciocho aos), o al extranjero naluia
Iizado (que desde luego debe tener la edad del elector).
LafiiltcioiilTidad js el trmino preciso que designa, hasta por autnoma
sin, al que pertenece a la entidad poltica nacin, y en ese sentido expresa la
idea de un virgulo jurdico que une a los miembros de un listado, que es el
organismo jurdico de la Nacin.
La ciudadana es un atributo poltico referido tambin al Estado.
pero c}ue denota la capacidad poltica de u n d erecho a formar el gobierno
cqji el voto. Nacionalidad no es pues en la doctrina, un sinnimo de
ciudadana. El que nace en la Repblica Argentina es nacional, o sea que
tiene la .nacionalidad argentina; pp.ro no es ciudadano mientras la ley no
le atribuye, el derecho de concurrir, con su voto, a 1q
1^
gobernantes (en sentido general).
Cuando la Constitucin de 1853 dispuso (art. 20) que los extranjeros
obtienen la nacionalizacin residiendo dos aos continuos, emple una
expresin jurdica propia. El extranjero se hace nacional, y no slo ciudada
no, aunque para ello deba tener la edad del ciudadano, porque se trata de un
acto que exige discernimiento, y en consecuencia supone cierta edad.
A pesar de esta distincin doctrinaria, los constituyentes al sancionar la
C.N., usaron como sinnimos los trminos ciudadana y nacionalidad {f,).
Esto es importante retenerlo de lege data.
3.
Jits soli y jits sanguiqi'! en I-a Ctmstitrin Nnrinnrd Tnirlicionalniente
los estados con i'raudos eoiriuwu^de inmigracin dcjiros-pascyadoplahan el
jits soli u sea el lunar de nacimiento de la persona como determinante de la
nacionalidad. Los estados con una inmigracin poblacional, tomaron el jtts
Declaraciones, derechos
y garantas
289
sanguinis como principio vertebral o sea: la nacionalidad de una persona es

dada por la nacionalidad e sus padres. La Constitucin en todo su texto
privilegia la inmigracin, el pas era un desierto dec^lberati luego deba
serpoblaTfiTc^n pueblos europeos que trajeran la industna^n sus manos (S>.
La Constitucin adscribe al concepto de ju s sol en el art. 67, inc,,,l 1 cuando
expresa: 'Corresponde al Congreso: dictar especialmente Jas leyes generales
para toda la Nacin sobre naturalizacin y ciudadana, con sujecin al
principio ile la ciudadana natural....
;
|,i
4. Principio de hi ciudadana natural. Cuando se dice que la ciudad^*
na natural es la que tiene lodo el que ha nacido en el territorio de la
Repblica (natural de rila) sea cual Curre la nacionalidad de los padres -con
excepcin ilr los hijos de itiinisiros extranjeros, o miembros de legaciones
residentes cu la Repblica o en mares neutros bajo pabelln argentino O en
legaciones o buques de guerra de la Repblica (art. 1 de la ley 346, del 8 do
octubre de I H(>9) , en realidad se dice nacionalidad. Domina el principio do
la territorialidad, pero tambin la ley considera argentinos a ios hijos de
argentinos que habiendo nacido en el extranjero optan por la ciudadana de
origen, lin este caso la opcin es un acto de voluntad, similar al acto de
voluntad del extranjero que cambia de nacionalidad. El sistema argentino es
el de la ciudadana natural, y as lo estableci la Constitucin de 1853 (art.
,
-1^'
75, ine. 12) a! disponer que corresponde al Congreso dictar leyes generales
para toda la Nacin sobre naturalizacin y ciudadana con sujecin al
principio de ciudadana natural.
Al mismo concepto de nacionalidad natural responde el inciso 4 del
art. 1 de la citada ley 346, en cuanto establece que son argentinos los
nacidos en las repblicas que forman parte de las Provincias Unidas del Ro
de la Plata, antes de la emancipacin de aqullas, y que hayan residido en el
territorio de la Nacin, manifestando su voluntad de serlo. Por una fictio
juris (ficcin del derecho) el extranjero se naturaliza por la residencia
continuada durante un trmino de aos, como explicarnos.
| !
5. Los tres tipos de nacionalidades. Atendiendo a las disposiciones
constitucionales y de la ley 346, podemos esquematizar las siguientes forms
de adquirir la nacionalidad:
::
If
fi
f)) Ksli- tpico lo liemos desai rollado en nuestro D erecho constitucional, Elias,
Crdoba, l M | y en D erecho tilico /iiovim icil. Advcalos, 1992 y all nos remitimos.
j;
M a n u a l de D c ie r h o ('o n .s lilu d o n a l
290
a) Nacionalidadnativcr. corresponde a los nacidos cu territorio argentino, cualquiera sea la nncionaTTcliKl de sus nadres (se exceptan los hijos de
representantes o diplomticos extranjeros en el pas); los nacidos en buques
de guerra o legaciones de la Repblica; los nacidos en mares o en el espacio
afEOTieutros, bajo bandera argentina; los nacidos en la repblicas que formaron
parte de las Provincias Unidas aei RT de la Plata, con la condicin de que
residan en el pas y manifiesten su voluntad en tal sentido (art. Io ley 346).
b) Nacionalidad or opcin: segn seala Zarini y de conformidad con
lo prescriplo por el art. Io, inc. 2) de la cit. ley, pueden obtenerla los hijos de
argentinos nativos, nacidos en el extranjero, siempre que optaren por la
nacionalidad~de sus nadres (basta que uno sea argentino) (ver art. 89 C.N.).
"Xqu se aplica e 1ilu sa n buuus^
c) Nacionalidad por naturalizacin: conforme el art. 20 C.N., la
obtienen los mayores de 18 aos que residiendo en el pas dos aos continuos. la solicitan ante la Justicia Federal. gjjplazQcle dos aos se puede
arr>rfflrPnr c>r.virios a la patria alegados v probados, mcncIciandoTI art. 2,
Jpy
T-Tahpr servido en las Fuerzas Armadas o defendido a la Nacin en
caso de guerra: haber desempeado con honradez, cmploosdc la NacirTcTdcT
las provincias: casarse con un argentino: haber establecido en el pas una
nueva industria; ser empresario o constructor; profesor en nialqiiicrjjimade
la-Cduenein, (.[calera. ..
6, Deberes t/ur c o n ll e v a la iia c io m d ir lr id . Dice el art ? I de la Consti
tucin Nacional: Todo ciudadano argentino est obligado a armarse en
defensa de la Patria y de esta Constitucin, conforme a las leyes que al efecto
dicte el Congreso y a los decretos del ljeetilivo nacional. I .os ciudadanos por
naturalizacin son libres de prestar o no esle servicio por el lrmino de diez
lios copiados desde el da en que obtengan su caria de ciudadana". Asimis
mo los 'argentinos deben cumplir con el servicio militar obligatorio del cual
estn exentos los extranjeros- a fin de cumplimentar de. algn modo con el
mandato preambular de proveer a la defensa comn" y "consolidar la paz
interior. Son deberes de obediencia y fidelidad (pinsese en la traicin a la
Patria de los arts. 29 y 111 C.N.)
7.
D ere ch o s que con lleva !n nnrlnualidad-
1) Perecho a votar y ser votado.

2) Derecho a la proteccin-d iplrimitii-TTii.rl in t erior.
3) Derecho de repatriacin.
2VI
En el segundo caso se refiere a que los cnsules argentinos acreditados

en el exterior, deben auxiliar a los argentinos que tengan dificultades fuera
del pas, sea por prdida de documentos, problemas policiales, etctera. Pero
en verdad que esto es -para quien ha tenido que sufrir en carne propia los
embates de encontrarse en el exterior y tener que gestionar algn documento
ante estos organismos- algo muy burocrtico, complejo y deja mucho que
desear la actuacin de los funcionarios pblicos en ayuda del nacional fuera
de su patria.
Si bien los argentinos tienen derecho a pedir ser reenviados al pas
cuando por diversas circunstancias lo necesiten, las dificultades econmicas
de la Cancillera argentina suelen hacer imposible estos su puestos.
8. Prdida de la nacionalidad nativa. La ley vigente N 346 dispone
que la nacionalidad nativa no se puede perder; s se pueden ver cancelados o
suspendidos los derechos polticos que emanan de ella. As el art. 8o de la
citada ley dispone que quienes aceptan la nacionalidad extranjera (excepto
tratados internacionales tipo del suscripto con Espaa o Italia) pierden los
derechos polticos. Tambin aquellos que reciban honores en otro Estado sin
la autorizacin correspondiente. Asimismo los que sean condenados por
pena infamante. El juez electoral es el que puede rehabilitar la ciudadana,
art. 9 de la ley citada.
Hay otras suspensiones de los derechos polticos por falta de discerni
miento (menores sin capacidad de voto, art. T ley 346). Por el servicio
militar; incorporacin a una l'uerv.a de seguridad, etctera, s o n causas trans
lorias y es el juez electoral el que dispone In rehabilitacin del ciudadano.
9. La mtillinacioindidad. Siempre en el derecho ha existido el concepto
de que cada individuo deba tener una sola nacionalidad. Como los pases de
Europa aplicaban el principio del jux xnnaidnix y la Repblica Argentina el del
jux xnli nuestro pas se encontraba con que tena habitantes que posean doble
nacionalidad. Para enfrentar este tema con realismo, dada la enorme poblacin
de la Repblica Argentina que es hija y nieta de inmigrantes espaoles e
italianos, se firmaron con ambos pases sendos convenios al respecto. As se
celebr el Convenio de Nacionalidad entre la Repblica Argentina y Espaa
del 14 de abril de 1969 por el cual los espaoles y argentinos de origen
pueden adquirir la nacionalidad argentina y espaola, respectivamente. Con
Italia se firm el Convenio de Nacionalidad entre la Repblica Argentina y la
Repblica Italiana del 29 de octubre de 1971 con iguales efectos.
292
10.
Hay ciudadana provincial en la Repblica Argentina?Dicc
art. 8o de la C.N.: Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los
derechos, privilegios e inmunidades inherentes al ttulo de ciudadano en las
dems". Pese a que a la luz de esta norma se ha sostenido que habra una
ciudadana provincial, ello es un error, la ciudadana es nica y es nacional,
argentina. Lo que dice el art. 8 refiere que las provincias no pueden
restringir los derechos polticos en base o por razn (le la provincia lie origen
en forma discriminatoria. S hay ciudadana osladtial en la Constitucin de
los listados Unidos, cuyo fuerte federalismo se expresa en todos los lemas,
tambin en este. Iil federalismo mixto que adopta para s la C.N, de la
Repblica Argentina, se cuida muy bien de no dar a las provincias facultades
que las hagan parecer a una Confederacin. Iil federalismo nuestro es
mitigado respecto al pas del norte. Kilo no quila, que s pueden las provin
cias poner ciertos requisitos tales como un tiempo de residencia en ellas para
que los extranjeros puedan aspirar a cargos electivos de diputados y senado
res provinciales o gobernadores. En ese caso ya no estamos ante las faculta
des delegadas del art. 75, inc. 12 en materia de ciudadana. En este caso las
provincias estn ejerciendo atribuciones dentro del poder constituyente pro
vincial, a tenor del art. 5, del 121 y del 122 de la Carta Madre. La ideologa
de la Constitucin de la Repblica Argentina es distinta a la de los Estados
Unidos y este es otro ejemplo de la diferencia entre ambos textos (7).
E.
DERECHOS NO ENUMERADOS
\^L]abe iniciar el tratamiento del particular, preguntando: /.los dere

chos no enumerados son derechos naturales o son derechos positivos? Al
respectse acl m 11effoSte si s S )tesi s positivista: Ouiroga Lavi entiende que
elfart. 33] no es una remisin a los derechos naturales, sino que es una
enunciacin~clelferecf(Tpositivo. En eTmarco de la soberana del pueblo v de
la forma republicana de gobierno -dice- se dan las alternativas jurdicas
posibles frente a la realidad dinmica{b^.tesis iusnaturalista: sostenemos que .
ejTar O l )contiene sustento en la ideologa constitucional y de nlir.jaicgifn el
rec o nocimiento a los derechos que no se dicen textualmente
(7) n mi lesis Ideologa de la Constitucin Naciotud, Fiel. U.N.C. de Cb;\., !%H he
i rutado el lema en detalle. Tam bin puede ampliarse lo dicho en la recienlc obra de Helio /.ai ini
lindada lU 'n't'ho (\m x tilu n o m it.
A partir de la reforma de 1860 se incluy en el art. 33 de la

Constituci3"7Nacionai eJ tema de los derechos y garantas no enumerados,
que son aqullos que no estn consignados expresamente, pero que la Carta |y
Magna reconoce y ampara porque nacen:
w
l.i .soberana del nnblo v jfTtyie la forma republicana de gobierno.
CoFarts. 33 v I 9 imi)iden que se pueda hacer una inteligencia restricti- 4>
va de la declaracin de derechos en la ( onstiiucin. Ambos artculos dan un
conlenido iiisiialn.ialisi.i y sirven para qnidos nnlon:s.i:.unsiftiien-i:nlre oros.
los siguientes derechos no enumerados:
*"'
(>
})/)<ir clin a lti_ vida. que es el primero de lodos los derechos segn lo
dicho por la C o r l e en Fallos 302:12KI;
(17) D ci r e lia /Ir r e u n i n ;
DeiccT de ievolucin o <!< resistencia a la opresin;
f]/l)ere<ho de hucl>;ii;
CxXl)/'i erlu> de rplica, Hspceial mente a par ir tlel caso lder reciente de Jff
la Corle en autos: Kkniekdjian contra Sofovich del ao 1992;
"I1
Derecho de libertad baiu lianza, que la Corte ha derivado del art. 18 J?
de la Constitucin en cuanto dispone que las crceles de la Nacin sern
limpias y sanas para seguridad de los reos detenidos y no para su castigo. ; ||
(jj) Derecho al divorcio, antes de que una lev lo declarara fue reconoc- f;
do por la Corte a partir del caso Seiain.
/ h ^ El derecho a la libertad contra ln opresin, aceptado en Fallos
199:^83.
Ch El derecho a la identidad, la posibilidad de reconocer a la persona su
derecho a su propia identidad j;u propio nombre, su esencia distintiva dentro |;
delmeclio sociaT
(jÊ l derecho a la integridad, reconociendo la dignidad del hombre y
sus componentes fsicos, psquicos y morales_
|;
f a Derecho a la libertad de soledad. lo que Romano Guardini llama los jmomentos de meditacin del hombre frente a su Dios.
|
( lîil derecho a lacio, al esparcimiento, al tiempo libre y creador. Lo que f
Alfredo Lemon ve como derecho al justo descanso y como contrapartida o s
consecuencia del tiempo laboral. Esa interrupcin no negociable, primordial | ;
para la salud psicofsica del lrabajtdor y de todo individuo. Conjunto de|;.
ocupaciones a las que el hombre puede entregarse voluntariamente .
fv
(ni; Derecho a ln salud, nu-derecho que es el bien mximo
porque como lia dicho I lancinan: "el primer deber de un mdico es restuble-1 ;
294
M u lin ili (le I V i i i'h o C o iis iilu c io iiiil
cer la salud, para (ne cl hombre pueda cumplir can las ms alias fines de
su existencia, dado que sin salud, ni In ('(institucin, ni siqtdera la libertad
sera posible en plenitud, y esas valares que es menester t;o7.ar".
n) Hay un derecho a la ciudad'! Dice uno de los arquitectos ms
destacados de la modernidad, que el hombre tiene derecho a una vida plena y
equilibrada que debe ser desarrollada en su contexto ciudadano, donde cl
deber ser asegure espacios libres de violencia, ruido o contaminacin.
Digamos que en nuestras grandes urbes tales principios no se respetan y que
tales aglomeraciones han sido calificadas por un psiquiatra de Nueva York
como de zoolgicos humanos.
) Hay un derecho no enumerado al aborto 7 Iin la legislacin argenti
na no puede plantearse el tema porque desde cl Cdigo Penal se castiga al
delito de aborto. En los Estados Unidos hubo algunos casos que permitieron
interrumpir el embarazo cuando se dijo que no creemos que al adoptar una
teora sobre la vida, el Estado pueda anular los derechos de la mujer
embarazada que estn enjuego... hay un derecho no enumerado al aborto en
cuanto la mujer puede interrumpir si desea su embarazo, lisia fue una
decisin fie la Corte de los listados Unidos hace ya unos cuantos aos.
o)
Hay un derecho a la h<nut>se.\uaHdad'! Ii 11 un polemico tallo donde
la Comunidad Homosexual Argentina peticionaba su personera jurdica, la
Corte la desestim por entender que los fines de lai organi/,acin no se.
compadecan con el bien comn de la sociedad. I ,u que |i,ucce quedar claro
tras la lectura de un fallo que licu muchas disidencias y ai islas complejas es
CjllC no se avanza .sobre la eleccin personal en Im uo de la homosexualidad,
que en lano no trascienda el mhilo privado, queda reservada a Dios y
exenta de la autoridad de los magistrados, tal como lo dire la ( 'onslitucin en
SU tiri I ()". lil decisorio completo puede leerse en id dial u>/.a l.rv de los das
20,21 y 12 de diciembre de l'WI.
p) Hay un derecho constitucional no enumciado a elegir la propia
m uerte7 fin los lisiados t/nidos la Corte sostuvo cu l'J'JI) que exisle cl
derecho por parte de una persona consciente a rechazar los servicios mdicos
que se le ofrezcan y que por ende existe un derecha na enumerado a morir.
En la Argentina s alguien mata a otro paia que no sufra (eutanasia
heterognea) es homicidio. Si lo ayuda a morir, igualmente, de algn modo lo
instiga al suicidio. Pero, si alguien deja un consenso escrito firmado y
autenticado disponiendo su muerte en caso de enfermedad? Aqu no se ha
295
previsto tal acontecimiento, aunque en otras legislaciones se ha planteado la

idea que si una persona manifiesta fehacientemente y otorga pruebas que es
su voluntad que le practiquen la eutanasia (buena muerte), los que lo
hicieran quedaran exentos de sancin penal o civil. Se han aceptado los
llamados living wills que son una suerte de testamentos donde se firma la
voluntad de recibir o no atencin mdica, en caso de quedar inconscientes.
Como se advierte el tema puede estar teido de valoraciones ticas, morales
o religiosas. En las culturas nrdicas y anglosajonas el tpico es ms fcil de
ser aceptado pero vislumbramos que la base cultural de nuestro pas es
refractaria por ahora a este tipo de debates.
Alfredo Lcmon en estudio reciente habla de un "derecho a morir
naturalmente y sin mecanismos artificiales que puedan prolongar intil

mente la vida. Funda su postura en el "derecho a la vida en los ltimos
momentos"', en el derecho a la libertad (de elegir la propia muerte); en el
derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona". Por nuestra parte
vislumbramos al mundo de la vida de la persona como un enigma constante
y siempre hay dudas sobre los hilos sutiles y delgados que separan a la
existencia de la muerte. No sabemos qu abismo insondable es la vida,
entonces menos an qu es la muerte. Con tono potico reflexiona el autor
citado: "Acaso la muerte sea, un beso de Dios sobre la fra ile" .
q ) Hay 1111 d e r e c h o n o e n u m e r a d o 11 lo s a g r a d o '! A u n q u e ni la ( 'unsi i
Ilicin ni el derecho comparado lo digan expresamente, pensamos <ue s,
Iortiue para un agnstico hay una necesidad escalolgica de lo sagra
do, Ello 110 es necesariamente Dios, tampoco 1111 culto especfico, sino una
dimensin metafsica de inasible precisin, tan frgil como real, tan indesci
frable como perentoria. Al fin, qu es un ateoV Deca el padre Moledo que
1111 aleo no es aquel que. no cree en Dios, sino quien tiene de Dios una versin
dislinla de la que otros poseen. Ms puntualmente el aleo dice no creer en
Dios, pero al hacer tal argumentacin est afirmando sobre una realidad que
de algn modo acepta, porque dice no creer en ella. Desde ^.1 punto de vista
psicolgico tambin Freud dice que hay innato en el hombre una necesidad
de reflejar sus impulsos de infancia en una realidad que no es material
terrena y que esa proyeccin de necesidad p a t e r n a l que sentimos, la busca
mos en el ciclo y as vislumbramos la idea de Dios como un Padre Celestial,
ciertamente, que lodo lo puede.
Manual de Dcrcclio Ciiiislilucioiial
r) Hay un derecho al herosmo. En un discutido Callo registrado en La Ley

1984-B-188, un juez rosarino declar la inconstitucionalidad del art. 13 de la ley
21.451 de trasplantes de rganos sosteniendo que la ley no puede impedir
irremediablemente el ejercicio del derecho al herosmo, que se considera recono
cido en la Constitucin Nacional de modo implcito o incluso comprendido en la
libertad del culi. .Si la donante del rgano dice profesar el cristianismo, tiene
derecho no solamente a que se permita cumplir con los consiguientes iil<>;,
externos, sino tambin a que se le deje cumplir la doctrina del Hvangelio, en
cuanto ella parece haber entendido muy bien aquello de que: nadie licne mayen
amor que quien da la vida por sus amigos, que os amis los unos a los olios
como Yo os he amado"; amad al pijimo como a t mismo". Ior lo que
finalmente resolvi autorizar a la potencial donante para que se hiciera los
estudios de histocompatibilidad respecto al donado y para (.tic en caso de
icsullar positivos, se le proceda a la ablacin de uno de sus riones para sei
implantado en el cuerpo de este ltimo'.
s) Derecho al habeos data. Toda persona tiene derecho segn esta
concepcin a pedir a la Justicia que se exijan los registros -pblicos y
privados- en los cuales se hallen consignados dalos suyos o de su familia y
proceder a la correccin o eliminacin de los datos discriminatorios, ofensi
vos o equivocados que se hallen all consignados.
En efecto, la informtica que ha trado tanto beneficios tcnicos y de ahorro
de tiempo, tambin ha permitido que los bancos de datos contengan -por error o
por dolo- datos que perjudiquen la trayectoria, el honor, la intimidad de alguien,
con dificultades para la persona de defenderse de esta informacin.
Ciertamente, que no slo en nuestra Constitucin no est expreso este dato,
sino prcticamente en ninguna, la nueva Constitucin de Brasil, tan criticada en
muchos aspectos, contiene esta til disposicin, liste derecho vendra a estar
incluido en la norma genrica del art. 33 de la Constitucin Nacional.
Conclusin
lin los grandes pases (grandes por su civilizacin, no por su podero)
las libertades no se escriben, se viven y de tanto en tanto, se pasan en limpio.
La Repblica es algo ms que la libertad.
La democracia es algo ms que el libertinaje.
Declin aciones, derechos y garantas
297
Sin una dimensin tica y social y sin contenidos ambos conceptos

devienen vacos.
Jj'<
Por eso seal Maran: "Lu libertad verdadera no nace del libertinaje,
sino del rudo deber... los liberales he/nos olvidado que el uso inmoderado de la
salud engendra la enfermedad y la degeneracin, y que la salud perdida slo se
recobra con medicinas dolo rosas, que son las fuertes disciplinas..." m.
I/.i r e f o r m a d o I 9 >4 y lo s d e r e c h o s n o e n u m e r a d o s
f?
;
*
La icl'oinia de I9M lia nj-rcj',ado nuevos derechos y garantas y ha
hecho explcitos algunos derechos que estaban implcitos a tenor del itrl, 33
de la ( otisliluciti Nacional.
i
Del arl. U> al ait. <1.5 inclusivo, se ha colocado un Captulo de "Nuevos
derechos y gatatiias", entre los cuales figuran:
I .a clusula iica del arl. M>.

L o s d c i c c h o s p o l t i c o s d e l arl. 3 7 .
I.a inslilucionali/.aein de los partidos polticos del art. 38.

ij
Los institutos de democracia scmidirecta de los arls. 39 y,,40.
J,
El derecho a la ecologa del art. 41.
f*.
El derecho de los consumidores del art. 42.
El hbeas corpus, el amparo y el hbeas data del art. 43.
No me toca a m desarrollar estos temas en esta bolilla, slo me cabe
reiterar, por razones de buena fe intelectual, lo dicho hasta ahora sobre mi
opinin a una reforma de la Constitucin que no pidi el pueblo sino n
grupo de iluminados. Reforma que se llev a cabo con sospechosa celeridad,
en una Convencin donde no estuvieron las mejores voces de cada partido
poltico, ni mucho menos las voces ms altas de la sociedad argentina. |;r
Los partidos polticos son necesarios pero no son suficientes, ellos comosu
nombre lo indica son partes de la sociedad, pero no la reemplazan y en esta
reforma las urgencias fueron de Ja dirigencia y no del pueblo como tal<9). i'
I;'
r.
(X) Maran, Gregorio, Raz y decoro lie E spaa, p. 83, Espasa Calpe, 1952..
(9) Sobre el tenia me remito a lo dicho en: La reform a de la Constitucin Nacioril,

I.a l.ey Crdoba, I9XK. P e n u im /nildicti provincial, Ailvociitus, I. II.. /:'/ P acto de Olivos,
Atenea, I W-l; h i n in n n o de la ( 'oiiMiliicitin - Haltmee y prospectiva. Atenea, 1994. Derecha
t ttnstittniniid. Alrnr.i. 11>>S, ?' rd., ? is,, iihia i:n pieparacin).
J
t
298
Mllliiil (le Derecho Constitucional
f
La reforma de 1994 ha incorporado [actos -arl. 75 inc. 22- cu un acto
de errnea tcnica constitucional que ha de originar dudas doctrinarias y
contradicciones jurisprudenciales. Aqu no puedo sino enumerar el lema,
dado la ndole breve de un Manual de Ctedra y la urgencia editorial por el
inicio de las clases, pero dejo en claro que, contra gran parte de la doctrina,
pienso que este acto de incorporar tratados, ni estaba previsto en el dictado
de la ley respectiva, ni fue anunciado al pueblo como tema de debate.
' Ahora viene la ardua tarea de armonizar lo nuevo de la reforma con el
viejo texto de 1853 y adecuarlo a las necesidades del pas. En eso estamos.
C O N V E N C IO N A M ER IC A N A S O B R E D E R E C H O S HUM ANOS
P A R T E II
M E D IO S D E L A PR O T E C C IO N
i*
C A P I T U L O VI
I)c los r g a n o s c o m p e t e n t e s
Vj A rt. 33.- Son competentes para conocer <le los asnillos relacionados con el cumpli
contrados por los listados Paites en esla Convencin:
n. La C o m isin Interamerieana de D erechos Humanos, llamada en adelante la
C om isi n, y
f! I). La C orte Inlcratu encana de Deiech os Hum anos, llamada en adelante la Coite.
miento (le los compromisos
CMir i i i.o vil

1,11 Cliilll.sit'm I l i l e n m i e r i n i m i d e Derechos' H u m a n o s
S eccin I
jj
O i 'K i i n i / m 'i n
' A r l . 34. I.a Comisin llilenimeiicatia de Meici lio\ Humano', :,e compoudii de
siete miembros, que debern ser personas de alia autoridad moial y ireonocid a versacin
cu Itiilcria de derechos humanos.
A r t . 35.- I.a Com isi n representa a lodos los Miembros que integran la O rg ani
zacin de
los Estados Americanos.
A r t . 36.- 1. Los Miembros de la C o m isin sern elegidos a l ia d o personal por la

A sam blea General <le la Organizacin de unn lista de candidaios propuestos por los
gobiernos de los Estados Miembros.
2.
Cada uno de dichos gobiernos puede proponer hasta tres candidatos nacionales
del Estado que los proponga o de cualquier otro Estado miembro de la Organizacin de
los Estados Americanos. Cu and o se proponga una terna, por lo menos uno de los
candidatos deber ser nacional de un Estado distinto del proponente,
Art. 37.- 1. Los miembros de la Comisin sern elegidos por cuatro aos y slo
podrn ser reelegidos una vez, pero el mandato de tres de los miembros designados en la
primera eleccin expirar al cabo de dos aos. Inmediatamente despus de dicha eleccin se
determinarn por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres miembros.
2. No puede form ar parte de la Comisin ms de un nacional de un mismo Estado.
Art.
38.- Las vacantes que ocurrieren en la Comisin, que no se deban a
expiracin normal del mandato, se llenarn por el Conse jo Perm anente de la Organiza
cin de acuerdo con lo que disponga el E statuto de la Comisin.
A rt . 39.- La Com isi n preparar su Estatuto, lo someter a la aprobacin de la
Asam blea General, y dictar su propio Reglamento.
A r t . 40.- Los servicios de Secretara de la Com isin de ben ser desempeados por
la unidad funcional especializada que forma parte de la Secretara General d** la
Organizacin y debe disponer de los recursos necesarios para cumplir las larcas que le
sean encomendadas por la Comisin.
.Seccin 2
F u n cio n es
A 1*1. 'II.- 1.a ( 'omisii'in tiene la funcin p rin cip al de p i n i n o ver l:i nb.'.ei v a n r i a y la
defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes
nneionivs y atribu-iones:
n) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica:
b)
Pormular recom endaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de
los listados Miembros pitru ({tu* adopten medidas pm gie siva s en favor de los derechos
humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al
igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos;
e) Preparar los estudios o informes que considere convenientes para el de se m p e
o de sus funciones;
d) Solicitar de los gobiernos de los listados Miembros que le proporcionen
informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos:
e) Atender las consultas que, por m edio de la Secretara General de la O rg a niza
cin de los Estados Am ericanos, le formulen los Estados M iem b ros en cuestiones
relacionadas con los derechos hum anos y dentro de sus posibilidades, les prestar el
asesoramiento que stos le soliciten;
Manual de Derecho CunslHucmiuit
f) A ctuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su

auto ridad de c onform idad con lo dispuesto en los arts. 44 al 51 de esta Convencin, y
g) Rendir un informe anual a la Asam blea General de la Organizacin de los
listados Americanos.
A r t. 42.- Los listados Partes deben remitir a la Comisin copia de los informes y
estudio s que en sus respectivos cam pos som eten anualmente a las comisiones ejecuti
vas del ('<nsi-jo Jiilera mencano Econm ico y .Social y del ( 'onsejo Inleramericano para
la E ducacin, la Ciencia y la Cultura, a fin de c|iie. aqulla vele porque se promuevan los
derechos de rivados de las noimas econm icas, sociales y sobie educacin, ciencia y
culiiiia, contenidas en la Caita de la Organizacin de los lisiados Americanos, icloima
da por el Protocolo de Buenos Aires.
A rl. 4.V- Los listados Partes se obligan a proporcionar a la Comisin las
inaciones que esta les s o l a l e sobre la maneia en que sil derecho inlerno aseguia l.i
aplicacin el'ecliva de cualesquiera disposiciones de esla Convencin.
mi Im
Seccin S
Com petencia
A r t . 44.- C ualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la Organizacin, puede
presentar a la C om isin peticiones que conte ngan denuncias o quejas de violacin de
esta Convencin por un Estado parte.
A r t . 45.- 1. T odo E stado Parte puede, en el m omento del depsito de sil instru
mento de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier m omento poste
rior, d e clarar que reconoce la com petencia de la Com isi n para recibir y exam inar las
com u nicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en
violaciones de los derechos hum anos establecidos en esla Convencin.
2. Las c om unicaciones hechas en virtud del presente artculo slo se pueden ad
mitir y ex am in ar si son presentadas por un Estado Parte que haya hecho una declaracin
por la cual recon ozca la referida com petencia de la Comisin. La Com isi n no admitir
ninguna com unicaci n contra un Estado Parle que no haya hecho tal declaracin.
3. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para
que esta rija por tiempo indefinido, por un perodo determinado o para casos especficos.
4. Las declaraciones se de pos h arn en la .Secrelara General de la Organizacin
de los Tislados Am ericanos, la que transmitir copia de las mismas a los Estados
M iem b ros de dicha Organizacin.
A r l. 46.- I. Para que una peticin o comunicacin piescnlada conform e a los
aiis -I I o 4.S sea admitida por la Com isin, se requerir:
IJcfiai.itiotios, claedio.s y g.ii.unu:.
301
a) Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna,^*

conformo a los principios del Derecho Internacional generalm ente reconocidos;
4 ^
b) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que
el presumo lesioi..:do en sus derechos haya sido nolificado de la decisin definitiva; i
c) Que la materia de la peticin o com unicaci n no est pendie nte de otro)
procedimiento de arreglo internacional, y
d) Que en el caso del art. 44 la peticin contenga el nombre, la nacionalidad, la :
prolesin, el domicilio y la firma <le la persona o personas o del reprcscnlmilc egu do
la entidad que somete la peticin.
7.
I.as disposiciones de los ines. I.a) y l.b) del prsenle artculo no se aplicarn:
cuando:
..
a)
No exista en la legislacin inferna del lisiado de que se traa el debid o proceso
legal para la piolcccin del derecho o derechos que se alega han sido violados;
J|;
h) No se haya permitido al presum o lesionado en sus derechos el acceso a los
icctir.wts de l.t jui isilu cin interna, o haya .vid im p e d id o de agolarlos, y
;||j
c) Haya iclaid o injustificado en la decisin sobre los m encionados recursos. ;JL
A i l . <17.- I.a Comisin declaiai inadmisible loda peticin o com unicacin^
presentada de acuerdo con los arts. 44 45 cuando:
a) Falte alguno de los requisitos indicados en el arl. 46;
jp
b) No exponga hechos que caractericen una violacin de los derechos garantiza*
dos p o r esta Convencin;
|
c) Resulte de la exposicin del propio pelicionario o del Eslado manifiestamente
infundada la peticin o comunicacin o sea evidente su total improcedencia, y
^ ;
d) Sea suslancialmente la reproduccin de peticin o com un icaci n anterior y a 1
exam inada por la Comisin u otro organismo internacional.
S;-'
:i'
S eccin 4
P rocedim iento
A rt. 48.- 1. La Comisin, al recibir una peticin o com unicaci n en la que se
alegue la violacin de cualquiera de los de rechos que consagra esta Convencin,
proceder en los siguientes trminos:
î a)
Si reconoce la admisibilidad de la peticin o com unicaci n solicitar informa
ciones al gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad sealada c o m o responsa
ble de la violacin alegada, transcribiendo las parles p ertinentes d e la peticin],
comunicacin. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable,
fijado por la (.'omisin al considerar las circunstancias de cada caso;
f s
h)
Recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean
recibidas, verificar si existen o subsisten los motivos de la peticin o comunicacin.
De no existir o subsistir, mandai archivar el expediente;
^
302
M a n u a l de D e r e c h o C o n s titu c io n a l
c) P o d r tambin declarar la inadmisibilidad n l;i inipioecdcncia di' la peticin n

com unicaci n, sobre la baso de un;i nfonnacin o pm eb a solwcvinieutes;
d) Si el expediente no se ha archivado y con el fin de com probar los hechos, la
Com isin realizar con co nocim ien to de las parles, un exam en del asunto planteado en
la peticin o comunicacin. Si fuere necesario y conveniente, la Comisin reali/.ar una
investigacin para cuyo efic az c um plim iento solicitar, y los listados interesados lo
"proporcionarn, todas las facilidades necesarias;
e) Podr pe d ir a los Estados interesados cualquier informacin pertinente y
recibir, si as se Je solicita, Jas exposiciones verbales o escritas que presenten los
interesados;
0 Se pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una solucin
am istosa del asunto fundada en el respeto a los derechos hum anos reconocidos en esta
Convencin.
2.
Sin em bargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigaci
previo consentim ie nto del Estado en c u y o territorio se alegue haberse cometido la
violacin, tari s lo con la presentacin de una peticin o comunicacin que rena todos
los requisitos formales de admisibilidad.
A r t . 49.- Si se ha llegado a una solucin amistosa con arreglo a las disposiciones
del inc. l.Q del art. 48 la Com isin redactar un informe que ser transmitido al
peticionario y a los listados Partes en esta Convencin y comunicado despus, para su
publicacin, ni Secretario (oneial de la O rganizacin de los listados Americanos, liste.
Informe contendr una bre ve exposicin de los hechos y de la solucin lograda. Si
C u a lq u ie r a d e las partes en el caso lo solicitan, se les suministrar ta ms amplia
informacin posible.
A rt. 50.- I. De no llegarse a una solucin, y d e n l i o d e l pla/o que lije el estatuto
de la C om isin, sta redactar un informe en el que expondr los hechos y sus
conclusiones. Si el informe no rrptesenla. en l o d o o e n pai ti', la opinin unnime de los
tll em b io sd c la Com isi n, ciialquiei a de ellos poda ; i j > i a du lio inloiuie su opinin
po r separado. T am b in se agregarn al informe las exposiciones verbales o escritas que
huyan hecho los interesados en viitud del inc. l e) del ait -IX
2.
lil informe ser transmitido a los listados inteie'.ados. q u in te s no estar
faculta dos para publicarlo.
'
3. Al transmitir el informe, la Comisin puede loiimilai las proposiciones y
recom endacio nes que j u z g u e adecuadas.
A r t . 51,- 1. Si en el plazo de tres meses, a paitii de la remisin a los listados
interesados del informe de la Comisin, el asunto no ha sido solucionado o sometido a
la decisin de la Corte por la ('o m isin o por el lisiado interesado, aceptando su
com petencia, la Com isi n podr emilir. por mayora absoluta de votos de sus m iem
bros. su opinin y conclusiones sobie la cuestin sometida a su consideracin.

2. La Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del
cual el Estado debe tomar las m edidas q u e le c o m petan para remediar la situacin
examinada.
3. Transcurrido el perodo fijado, la C om isin decidir, por la mayora absoluta
de votos de sus m iembros, si el listado ha tomado o no m edidas adecuadas y si publica
o no su informe.
C A P T U L O VIII
L a C o r t e I n t e r a m e r i c a n a de D e r e c h o s H u m a n o s
Seccin 1
O r g a n iz a c i n
A r t . 52.- 1. La Corte se com pondr de siete jueces, nacionales de los Estados
Miembros de la Organizacin, elegidos a ttulo personal entre juristas de la ms alta
autoridad moral, de reconocid a competencia en materia d e derechos humanos, que
renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms elevadas funciones
judiciales conform e a la ley del pas del cual sean nacionales o del Estado que los
proponga como candidatos.
2. No (Ichc haber dos juec es de la misma nacionalidad.
A rt. 53.- I. Los juec es de la Corte sern elegidos, en votacin secreta y por
mayora absoluta de volos de los lisiados Parles en la Convencin, n i la Asamblea
(enera! de la Organizacin, de una lista de candidatos propuestos por esos mismos
Estados.
2.
Cada uno de los listados Partes puede proponer hasta tres candidatos, n a c io n a
les del listado que los propone o de cualquier otro listado M iembro de la Organizacin
<le los Eslndos Am ericanos. Cum ulo se proponga una lerna, por lo menos uno de los
candidatos deber ser nacional de un Estado distinto del proponente.
Art. 54.- 1.1 .os jueces de la Corle sern elegidos para un perodo de seis aos y slo
podrn ser reelegidos una vez. El mandato de Ires de los jueces designados en la primera
eleccin, expirar al cabo de tres aos. Inmediatamente despus de dicha eleccin, se
determinarn por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres jueces.
2. El ju e z elegido para reem plazar a otro cuyo m andato no ha expirado, c om ple
tar el perodo de ste.
3. Los jueces perm anecern en funciones hasta el trmino de su mandato. Sin
embargo, seguirn con ocien do de los casos a que ya se hubieran abocado y que se
encuentren en estado de sentencia, a cuyos efectos no sern sustituidos por los nuevos
jueces elegidos.
1(1-1
A r t . 55.- 1. El ju e z que sea nacional de alguno de los Oslados Parles en el caso

som etido a ia Corle, conservar su derecho a conocer del mismo.
2. Si uno de los jueces llamados a co n o ce r del caso fuere de la nacionalidad de
uno de los Estados Partes, otro Estado Parte en el caso p o d r designar a una persona de
su eleccin para que integre la Corle en calidad de juez, ad hoe .
X Si entre los ju ec es llamados a conocer del caso ninguno fuere de la nacionali
dad de los listados Partes, cada uno de stos podr designar un juez ad hoe".
I. El ju e z ad hoe" debe reunir las calidades sealadas en el arl. 52,
Si varios lisiados Paites en la Convencin tuvieren un nii.snio inici?, en el
caso, se considerarn como una sola parte pala los linos de las disposiciones proceden
les. lin caso de duda, la Corte decidir.
A rl. 56.- El q u iu m para las deliheia ciones de la ( 'oilc es de. cinco jueces
Ai l. 57.- La ('o m is i n comparecer en todos los casos ante la Corle,
A r t. 58.- I . La ('o rle tendr su sede en el lugar que determinen, en la Asamblea
General de la Organizacin, los lisiados Partes en la Convencin, pero podr cclcbrai
reuniones en el territorio de cualquier Estado Miembro de la Organizacin de los
Estados Am ericanos en que lo considere conveniente por mayora de sus miembros y
previa aquiesc encia del Estado respectivo. Los Estados Partes en la Convencin pueden,
en la A sam blea G eneral por dos tercios de sus votos, cam biar la sede de la Corle.
2. L a Corte designar a su Secretario.
3. El Secretario residir en la sede de la Corte, y deber asistir a las reuniones que
ella celebre fuere de la misma.
A r t . 59.- La Secretara de la Corte ser establecida por sta y funcionar bajo la
direccin del Secretario de la Corte de acuerdo con las normas administrativas de la
Secretara General de la Organizacin en todo lo que no sea incompatible con la
independencia de la Corte. Sus funcionarios sern nom brados por el Secretario General
de la Organizacin, en consulta con e! Secretario de la Corte.
A r t . 60.- La Corte preparar su Estatuto y lo someter a la aprobacin de la
A sam blea Genera!, y dictar su Reglamento.
Seccin 2
C o m p e te n c ia y fu n c io n e s
A rt. 61.- 1. Slo los lislailos Partes y la C om isin tienen derecho a sometoi un
caso a la de cisin de la Curte.
Declaraciones, deiechos y garandas
J5 i,
2. Para que la Corle pnctl;i conocer de cnalijnicr caso, es necesario que s e a n j r

agolados los procedimientos previstos en los aitculos 48 a 50.
'jA rt. 62 T.nlo lisiado Parle puede, en el m om ento del depsito de su instru-j
ment de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier m om ento p o ste -J
rior, declarai que reconoce como obligatmia de pleno derecho y sin convencin espe-J
cial, la com petencia de la Corle sobre lodos los casos relativos a la interpretacin Oj,
aplicacin de esta I 'o nvc m ion.
'W.
2. I .a ili i tai a> nui piu-ili- s n
liri lia iiiciimficioil,'lmente, o b ajo c o n d i c i n dfl|
r e c ip io c iila d . pm un p lazo d e t e i m i n a d o o p aia c a s o s c s |ie c (lic o s . D e b e r se r presentada;

al S c c i e l a i m < lrnri.il ilr la ( ) ig a u i z a c i n , q u ie n lia n s i u i l i r c o p i a s d e lu m i s m a u l o j f
mIios I . slailu1. M ie mi ii i>\ de la ( >i (. a n i / a i i i u i y al S e n el ai i o de la C orle,
I. I. a C o i Ir h r n r i o iiip clcm ia p aia c o n o c e i de Clial(|liier c a s o r e l a t i v o il lfl;j
inlerpielai ion y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea so... wm3| k
do, siem pie que los lisiados larles cu el caso hayan icconocido o reconozcan dichas
coiiipririiria. m.i |mi iIr i l;uai ion r s p n lal, i niim se indica en los incisos anteriores, orflf
poi convencin espet lal
ijj
A r t. 6.V I. Cuando decida (pie Imho violacin de un derecho o libertad proteg?!
dos en esla Convencin, la Corle dispondr (pie se garantice al lesionado en el goce d e i
su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente que s?:
reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin^
de esos de rechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
l
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar*'
daos irreparables a las personas, ia Corte en los asuntos que est conociendo, podr!
lomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que;
an no estn sometidos a su conocimiento podr actuar a solicitud de la Comisin.
|
A r l. 64.- I. Los listados Miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte,
acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la'
proleccin de los derechos humanos en los Estados Americanos. Asimismo, podrn:
consultarla, en lo que les compele, los rganos enumerados en el cap. X de la Carta de la-,;
Organizacin de los lisiados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos A i res.|,
2. I.a Corle, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin podr darlej
opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los*
m encionados instrumentos internacionales.
A r(. 65 - I.a Corle someter a la consideracin de la Asam blea General de Ijfif
Organizacin en cada pe iodo od i na rio de sesiones un informe sobre su labor en el aO|
anleiior. De m a lin a especia! y con las leiiiniendaeiones pcrlinculcs, sealar los casOS
en que un I :nlo un haya dailn ruilipliiiiirlili! a sus lallos.
l
ta
Ri,'
306
S e c c i n .1
P roced im ien to
Art. 66.-
1. El fallo de la C o r t e ser m o tiv a d o .
2. Si el fallo no e x p r e s a r e en to d o o en pa r le la o p i n i n u n n i m e de los j u e c e s ,
c u a l q u i e r a de s to s tend r d e r e c h o a q ue se a g r e g u e al fallo su o p i n i n d isid e n te o
individual.
A r t . 6 7.- El fallo de la C o r t e se r d e f i n i ti v o e i n a p e la b le . En c a s o de d e s a c u e r d o
s o b r e el s e n t id o o a l c a n c e d el fa llo, la C o r te lo in te r p re ta r a s o lic itu d d e c u a l q u i e r a de
las p a r t e s , s i e m p r e q u e d ich a so l i c i t u d se p r e s e n t e d e n tr o de los n o v e n ta d as a partir de
la f e c h a d e la n o t i fi c a c i n del fallo.
A r t . 68.- 1. L o s E s t a d o s P a r t e s en la C o n v e n c i n se c o m p r o m e t e n a c u m p l i r la
d e c i s i n d e la C o r t e e n to d o c a s o en que se an partes.
2.
L a p a r te d el fallo q u e d i s p o n g a i n d e m n i z a c i n c o m p e n s a t o r i a se p o dr e j e c u
t a r e n e l r e s p e c t i v o p as p o r el p r o c e d i m i e n t o i n te r n o v i g e n t e para la e j e c u c i n d e
s e n t e n c i a s c o n t r a el E stado .
Art. 69.- El fallo

a los Estados P a r t e s en
de la C o r t e ser n o t i fi c a d o a las p arles en el c as o y tran s m i t i d o

la C o n v e n c i n .
C A P IT U L O IX
D E R E C H O S C O N S T IT U C IO N A I.E S
M a r ta E le n a V id a l
S u m a r i o : A. L a l i b e r t a d d e e x p r e s i n . I. I n t r o d u c c i n . II. R e c e p c i n c o n s t i t u
c i o n a l . III. D i v e r s a s m a n i f e s t a c i o n e s . IV . A t r i b u c i n l e g i s l a t i v a e n la m a t e r i a .
V . J u r i s p r u d e n c i a C . S . J . N . s o b r e l e g i s l a c i n y j u r i s d i c c i n . B. D e r e c h o de
r p l i c a . I. I n t r o d u c c i n .
II. D i v e r s a s m a n i f e s t a c i o n e s .
III. J u r i s p r u d e n c i a
C . S . J . N . . C. l i b e r ta d d e p e t i c i n , d e a s o c i a c i n y r e u n i n . I. L i b e r t a d de
p e t i c i n . II. L i b e r t a d d e a s o c i a c i n . III. L i b e r t a d d e r e u n i n . D. L i b e r t a d de
c u l l o . L. L ib e r l a d d e e n s e a r y d e a p r e n d e r . F. L i b e r l a d fsica o de l o c o m o
cin. G. L ib e rtad de in d u stria , c o m e r c io y n av e g a c i n .
A. L A L I H K R T A I ) I)K K X P K K S I O N
I. I n t r o d u c c i n
H-l cmulo di; libertades que enumera el arl. M de la Constitucin

Naeioiinl enalleee la dignidad y el respeto de la persona humana y dentro de
ellas encontramos a la liberlad de expresin en sus diversas mnnilVsiacionc.s,
como una clara muestra de cmo debe funcionar un sistema democrtico,
ms all del derecho positivo, es decir lomando a la libertad como valor, o
como dice Friedrich slo puede decirse que es justo un acto o una decisin
cuando se basa en una idea objetivamente verdadera, en una informacin
exacta.
Esta libertad de expresin de que hablamos debe ser sin cortes, sin
ccnsura-aiingiie a
limitada pe.ro slo en salvaguarda de derecho s
mayoritarios porque recordemos que siempre es mejor el exceso de libertad
y no su represin..
JOS
II.
Manual c Dcrcclio Constitucional
Recepcin constitucional
El pensamiento, pertenece al mbito de la interioridad del sujeto y se

traduce en el derecho cuando se manifiesta; recin all entonces podemos
hablai de un derecho a la libertad de expresin.
El (TriT 14 de la C.N enuncia: Todos los habitantes de la Nacin gozan
de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio;
a saben...(/c1publicar sus ideas por la prensa sin censura previa,," .
Se podra definir con Bidart Campos a la libertad de expresin como
"el derecho a hacer pblico n trun vmitir n difundir y a exteriorizar un
conjunto de ideas, opiniones, crticas- .creencias ehulera a travs de
cunlquicr medio: ornlmente, mediante smbolos y gestos, en forma escrita,
a travs de la radio, el cine, el teatro, la televisin, etctera ".
III. Diversas manifestaciones

1.
Cuando se habla de prensa, debe hacerse extensivo por analoga a
todos los dems medios que no han estado previstos al tiempo de plas
marse nuestra Constitucin de 1853, as por ejemplo radio, cine, literatu
ra, satlite, etctera y el medio por excelencia de comunicacin masiva
que constituye la televisin, que llega indiscriminadamente a todos lados.
Es importante advertir que estos medios no son idnticos, por el contra
rio, difieren mucho uno de otro, por lo que al ejercerse los controles
razonables, deben tenerse en cuenta distintos tipos de contralores, as
pueden hacerse a priori en los espectculos pblicos cuando por ejemplo
se restringe el acceso a menores, pero qu ocurre con una imagen
televisiva, cuando no sabemos si apagar el botn es suficiente para no
caer en sus redes, no siempre informativas y no siempre culturales.
Este derecho de expresarse tambin comprende el de escuchar, es decir
el acceso a la informacin, el llamado gobierno de la opinin pblica:
acceso libre a las fuentes, reconer noticias y difundirlas, con fuentes abier
tas. pblicas y veraces; pero adems existe otra forma, la llamada negati
va", es decir libertad a n a expresarse, el derecho al silencio con respecto al
derecho a la informacin v el .secreto o la reserva sobre las fuentes de esa
309,
Dcieclius con sume iun iiles
c
informacin (l)..ello comprende el derecho a reservarse ideas, sentimientos.!
conocimientos, etctera, que el sujeto no desea voluntariamente darapubli-J
cidad, por ej. adhesiones polticas, secreto profesional; y finalmente habla
mos tambin de una libertad de creacin artstica, una de las ms puras
manifestaciones del espritu humano y fundamento necesario de una fecundas
evolucin del arte l-\
fj
2. I.os controles razonables a que aludimos son aquellos qu(resguar-|
dan la moral y pudor pblicos, siempre que se trate de esto y 110 de'controles*
polticos, debiendo en lodo caso y en ltima instancia actuar la justicia y no|
la auloridad udmiitislialiva (pie establezca a priori lo que se puedo exllibir OJ
no, siendo su c o m p e t e n c i a slo la de calil ca dentro ile los lmites expuestos,
No puede existir un control ideolgico abierto o encubierto bajo elM'
pretexto de la llamada seguridad nacional o "buenas costumbres" O "coil-fe
trario a la moral", lo cual debera ser objeto de precisin legal y jurisprudencial, | '
pues la experiencia ha demostrado sobre todo en gobiernos no constitucio-fe
nales el manejo de los medios, las prohibiciones, cortes y mutilaciones d e | ;
(pie fueron objeto de acuerdo a la conveniencia del gobernante de tumo.
*||
[ Im prohibicin de censunTfdebe entenderse tanto anterior como poste-''
rior, lo que no inhibe el uso del poder de polica. Censura significa falta d e | |
control, de examen o autorizacin anterior de la autoridad, sin eximir dem
responsabilidad subsiguiente por los delitos cometidos por un medio. Pero,||
adems, por censura previa cteoe entenderse toda diticultad arbitraria a la ||.
libre expresin como las trabas a instalaciones de imprentas, la obligacin de,||
publicar avisos oficiales o privados, prohibicin de dar determinadas notHfc
cias, monopolio de los medios de difusin, la fijacin de cuotas "de papel,
persecucin de periodistas, etctera.
|
|||:
3. Se habla de un'J-i</V/<;' activa |de este derecho-libertad que es el fe
hombre, autor, propietario o editor, y unp/g/opasiv^ que es el Estado, q uefe
debe abstenerse de ejercer censura, con los correlativos derechos-deberes
entre los primeros, es decir la liberlad de publicar o no, y en caso de hacerlo,||
la obligacin de fidelidad al texlo.
5f
jfe
4. Kl Pacto de San Jos de Costa Rica del 22/1 1/69 en su art. 3 inc. l,|p.
aprobado por nuestro pas por ley 23.054 del 27/3/84 -hacindolo un derecho
( I) M r n ailii I una. U u a iilu . I.A i V l/70; liulk'stcr, llicl, J.A. 13/10/66.

i . \ ) "(
Ij'ti.K i n y oltus t / ( oh. N a n o iiiil*, 29/i/ 19 / ( ) .
y
(...
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310
H.
Manual do Di-rccho Consliliioional
interno preferente-, enuncia c|ue "leda persona tiene derecho a la libertad de

pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones o ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por
cualquier otro procedimiento de su eleccin ; el ine. 2" del citado artculo
$ prohbe* la censura previa, asegurando el respeto a los derechos y a la
J reputacin y proteccin de la seguridad nacional, orden pblico, la salud y la
"I moral pblicas. Agrega que no se puede restringir el derecho de expresin
f por medios indirectos, por ej. controles oficiales o particulares de papel para
$ peridicos. Los espectculos piMirry;: pnnHnn cor '.r,rni'lrlns pnr )py n
# censura previa con el objeto de renlnr,el -acribo ,i ellos, p:u;i proieg.er a la
. infancia y adolescencia. En el mismo sentido lo prescribe el art. 19 de la
H Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, cuando en su art.
| 19 prescribe que Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de
f expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus
f opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
| difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.
Es de hacer notar que el mismo ^Paclo tic San Jos de Costa Rica
'f resguarda otro derecho que puede emendase, como la eoniraposicin de la
ui libertad deinformacin, que es el de la ininiidud, la que es resguardada por
| el art. 19 C.N. y presupone la tutela jurdica de la vida privada, aun cuando
| ciertas conductas de esa ndole se exlerioricen, es decir que son conocidas
;.f pblicamente, no alcan/.a jara sustraerlos del mbiii) de privacidad, por ej.
declarar In religin profesada. Un ao anles de la ratificacin del citado
i Plicto (Ct) SU art. I I enuncia que (oda persona liene ileiei lio a ser respetada
Cn SI) honra y dignidad, sin que nadie pueda hacer injerencias arbitrarias o
\ abusivas en su vida privada, en la de su familia, cn su domicilio o en su
^ correspo ndencia,enconlram o s un fallo de trascendencia pblica, la ( orle
| Supremn de Justicia de la Nacin en el casi<f"h7ir/.eiii de lialhiT^Y Fallos
| 306:1892-del 1 1/12/83, hizo lugar al pedido de la demandante a la repara? cin de daos y perjuicios a raz de la fotografa publicada cn tapa de una
^ revista (Gente), en la que se exliih:i ni Dr Riimnlo Malbn en estado
f agonizante, sostuvo la Corte que el derecho a la intimidad a>mprcndeno~sIo
un mbito de autonoma individual (.sennm1c7iTa^
relaciones
J: familiares,^reenciTTcMigosas'), sindi otros aspectos como la integridad
v c o rifo ral o la imagen. Sostuvo asimismo que los hombres pblicos o notorios
tambin disponen de una rbita de intimidad que no puede ser invadida.
D e re c h o s co n sl i lu cio rules
dndole tic esta manera, mayor jerarqua al derecho de privacidad sobre el de

expresin e informacin.
IV. Atribucin legislativa en la materia

1. El art. 32 C.N., prescribe: El Congreso federal no dictara leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin
federal. En este caso slo se refiere a la libertad de imprenta y no a otras
formas de expresin (tomados a prensa e imprenta como trminos sinnimos
para referirnos a la palabra escrita).
2. La doctrina no ha sido unnime en la interpretacin del citado
artculo en cuanto a la legislacin'.
a) Una corriente entiende que el Congreso federal no puede en modo
alguno legislar sobre prensa, pues en ningn caso se puede regular una
libertad, ni siquiera cuando por medio de ella se comete un delito, por lo que
no debera inclurselos en el Cdigo Penal Nacional (Snchez Viamontc).
b) En todo caso opinan otros, las provincias podran dictar una ley para
suplir la ausencia en el derecho penal (pie no puede regir para todo el pas o
bien establecindolo en sus propias conslilncioncs provinciales ( G o n z l e z
( 'aldern y Bielsa).
e)
Otra corriente en cambio, opina que no significa restriccin d e
piensa sino una regulacin razonable, por lo que el Congreso puede i n c l u i r a
los delitos cometidos por este medio en el Cdigo Penal para lodo el pas,
c u y a competencia exclusiva le peitenece por art. 7.S inc. 12 C . N . , si l a s
piovineias recularan esas conduelas, existira tanta legislacin penal e n la
m a i e i a como estados provinciales, sin considerar que en aquellos donde no
cM'.ticre, el delito qucdaia impune.
i.
De los delitos cometidos por medio de la prensa, que pueden sci c o m u n e s
como las calumnias e injurias, o tpicos como no consignarcl nombre del editor,
los primeros estn previstos en el Cdigo Penal, as el art. 161 "...el (tic
impidiere o estorbare a libre circulacin de un libro o peridico" (tanto de un
particular como por parte de la autoridad gubernamental o administrativa): el
art. I 14 habla que cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio
de la prensa... el juez podr a pedido del ofendido, que los editores inserten en los
respectivos impresos o peridicos a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin
( c o n carcter preferentemente reparatorio).
312
Manual de Derecho Conslilucional
V. Jurisprudencia C.S.J.N. sobre legislacin y jurisdiccin

Las dismiles conclusiones arribadas por la jurisprudencia respecto a la
prescripcin "ti i establezcan sobre ella la jurisdiccin fed era l a travs de
los aos permite dividir en diferentes etapas los alcances del art. 32:
a) Primera etapa (1853/1932) -casos Argerich (Fallos 1:130) de
1864 y Moreno" (Fallos 10:363) de 187 1, la Corle Suprema de Justina de
la Nacin dijo que los tribunales nacionales no eran compelemos para
conocer en los delitos de imprenta. Hn este periodo existi una sola excep
cin, el caso Calvete, Benjamn" (Fallos 1:345) del l J/9/1 KM, por injurias
y calumnias publicadas en el diario "Hi Pueblo" contra un senador de la
Nacin, el Dr. Martn Pinero, por opiniones que ste vertiera en el seno de la
Cmara y en ejercicio de sus l'unciones; aqu la Corte declar competente
para entender en el caso a la Justicia federal argumentando que por el art.
100 C.N. (anterior, hoy 116 C.N.), tiene facultades exclusivas sobre puntos
regidos por la Constitucin Nacional, que en el caso consistan en las
inmunidades parlamentarias que ella misma reconoce.
b) Segunda etapa (1932/1970) -caso Ministerio Fiscal de Santa Fe c/
Diario de la Provincia (Fallos 167:121), del 23/12/1932, donde se acusa al
editor de incitar a la rebelin, declarndose incompetente la justicia federal
en instancias inferiores, pero por va de apelacin, la Corte la consider
competente, argumentando que el gobierno nacional tena ciertos poderes
implcitos en el territorio de las provincias, y que por lo tanto, corresponda
la competencia federal en los casos que se afecte un bien jurdico de
naturaleza federal (Estado, gobierno o bien federal).
c) Tercera etapa (1970 en adelante), caso Ramos, Ral c/ Batalla,
Eduardo (Fallos 278:62), del 21/10/1970, -poruapublicacin periodstica
en la que se cometen calumnias e injurias-, dijo la Corte, aun cuando en una
provincia no exista norma que reprima los abusos cometidos por la imprenta
ser api icable el art. 110 del Cdigo Penal, El que deshonrare o desacreditare
a otro... ", -no existe razn para reconocer a las provincias exclusiva potes
tad legislativa en materia de calumnias e injurias cometidas por la prensa y
negrsela para otros delitos derivados del art. 32 C.N.. Este art. 32 debe
interpretarse de manera que no se desnaturalice el principio de la legislacin
penal, ya que siendo el Congreso el facultado para dictar los cdigos de fondo
poi lauto l ex quien tiene que legislaren la materia y los jueces entendern en
Dcrechos constitucionales
313
los casos federales o provinciales segn que las cosas o personas cayeren;^
bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 75 inc. 12 C.N.). Se trata de evitar ,
someter a la exclusiva jurisdiccin federal este tipo de delitos, pudiendo las
provincias aplicar el C. Penal en sus respeelivas jurisdicciones, cuando el '
medio empicado para cometer un delito es la piensa.
;
2. ln sntesis: cuando el delito es comn, su represin legislativa'
corres powlc al ( on/'ir.so, con loial prcsnndencii del medio empleado para
cometerlo y sin perjuicio de que el juzgamiento del hecho corresponde a loS
tribunales nacionales o provinciales, segn que las cosas o personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones. No sera legtimo reconocer una catego
ra diferenciada a los delitos di; imprenta, toda vez que la prensa no US el
nico medio para cometer un delito de calumnias o injurias, y por otro lado
existen otros delitos e n el Cdigo Penal susceptibles de ser cometidos por
medio de la prensa, por cj.: escritos pornogrficos, instigacin, intimidacin,
apologa del crimen, etctera.
Matienzo dilucid la cuestin en materia de jurisdiccin de la siguiente
manera: lo que se prohibi es que se altere la libertad de imprenta con leyes
que reglamenten su ejercicio, reiterando la garanta del art. 28 C.N., pero la
jurisdiccin federal no significa apartamiento del art. 75 inc. 12 sbre la
aplicacin de leyes dictadas por el Congreso, sino someter a la competencia
federal por va del art. 116 C.N., es decir dando a las provincias lo que
normalmente les corresponde, sin quitar a la Nacin lo que es de ella,: la
jurisdiccin especia!.
S
3. En la lnea afirmativa de la libertad de expresin, podramos citar
a modo de ilustracin el caso Moreno Alejandro y Timmerman Jacobo
del 30/10/67, en el que ambos critican a funcionarios judiciales que
ordenaron el secuestro de la pelcula El silencio, manifestaciones.que
aparecieron publicadas en e! semanario Primera Plana, cuyo director era
Timmerman, lo que provoc la reaccin de magistrados y funcionarios
judiciales que intervinieron en el secuestro, motivando finalmente que el
aludido director fuera con-denado a dos meses de prisin en suspenso por
el delito de desacato. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
entendi que electivamente la sentencia violaba la garanta de la libertad
de prensa c o n s a g r a d a p o r el art. 14 de la Constitucin Nacional
el
ejercicio de la lilue n lic a a los funcionarios en razn de actos de
gobierno, ya q u e e l l o hace a los liindainenlos mismos del sistema repu-
314
Mamialdc Derecho Constiiiicion.il
ir
blicario", revocando de este modo el i ni lo, y absolviendo a Timmerman

por e|delito de que fue acusado (Fdo. Ortiz Basualdo y o(ros).
Recientemente durante el transcurso de 1992, se mostr preocupacin
por la persistencia de amenazas a la libertad de prensa a travs de la
rectificacin compulsiva del derecho pblico y la irracionalidad que configu
ra el delito de desacato por medio de la prensa al tiempo que se reiter el
reclamo de normas para resguardar el secreto profesional de los periodistas;
tambin se hace mencin al caso de un senador que ofuscado por dichos de
un periodista y haciendo uso de sus privilegios parlamentarios, logr que el
Congreso le aplicara arresto domiciliario, avasallando la divisin de pode
res, en especial las atribuciones del Poder Judicial, ya que el desacato est
previsto en el art. 244 del Cdigo Penal. Dada la derogacin del mencionado
ilcito penal quedaran subsistentes acciones por calumnias e injurias, enten
didas stas sin la posibilidad de aplicacin de ninguna ley mordaza.
En conclusin, es esta libertad de expresin un element esencial para
el desarrollo progresivo de la democracia moderna y poderos instrumento
de control y de crtica de los actos de sus mandatarios, como as la propagan
da adquiere verdadera fuerza poltica, debiendo sus intereses servir.siempre
con eficacia. Un magnfico pensamiento de Voltaire podra resumir lo hasta
aqu expuesto, y movernos a la reflexin: no estoy de acuerdo con lo que
dices, pero estoy dispuesto a dar la vida para que puedas decirlo".
?
II, DIUICHO 1)1: KKPIJCA
VI. Introduccin
Exponemos el derecho de replica como contrapartida a todo exceso de
libertad de opinin que entre en el campo de las agresiones personales y que
est caracterizado por un inmediato desagravio pblico.
Este presupone rectificar o replicar referencias inexactas o agraviantes
contra una persona fsica o jurdica y que llega a tener cierta repercusin
social, ocasionando una imagen disvaliosa en el damnificado, quien cuenta
hasta ese momento con medios procesales tardos.
Seala Bielsa El derecho de rplica, es la atribucin legal de exigir la
publicacin de una respuesta al ataque contra la reputacin personal, llevado
en el peridico de que se trate. Toda persona nombrada o sealada en un
Derechos constitucionales
315
diario, escrito o peridico, que contiene respecto de esa persona la alegacin

o informacin de un hecho injusto, objetivamente ofensivo o errneo, inexac
to, desnaturalizado, sea desde el punto de vista externo o formal, sea desde el
punto de vista interno o intelectual, tiene derecho a hacer insertar en la
misma publicacin una respuesta rectificatoria de ese artculo.
VII. Diversas manifestaciones
1. En nuestro pas, ya en 1857, Zuvira haba redactado un proyecto de

ley en este sentido, y en el mundo, numerosos pases lo contemplan, como
Francia, Alemania, Portugal, Grecia, Yugoslavia, Espaa, Brasil, Guatema
la, El Salvador, Chile y Per. Algunas de nuestras modernas constituciones
provinciales lo prevn, as Chubut, Santa Cruz, Neuqun, Formosa, La
Pampa, Santa Fe y las ms recientes como la de San Juan, Santiago del
Estero y Salta, todas caracterizadas por reconocer la facultad de responder o
rectificar alusiones que afecten la reputacin; inmediatez, entre la difusin y
la respuesta, gratuidad en la respuesta, recurso judicial en caso de negativa y
en el caso de la de San Juan se excluye la crtica poltica, deportiva, literaria
y artstica. Estas provincias fundamentan su inclusin en las previsiones del
ait. 33 C.N..
2. El Pacto de San Jos de ('osla Rica en su irt. 13, ademts de no
reconocer la censura previa para este derecho-libertad, si lo ve constreido a
responsabilidades ulteriores; es decir que el derecho de respuesta se concede
a posteriori de la publicacin, lo que no atentara contra la propia libertad de
prensa, as lo refiere la Declaracin en el sentido que si los derechos exaltan
la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
Anlogamente, el art. 14 del citado Pacto contempla dos aspectos, por un
lado la rectificacin a que da lugar c! derecho y por otro a la respuesta, sin
eximir de otras responsabilidades, enunciando, inc. I": Toda persona afec
tada por informaciones inexactas o agraviantes emitida en su perjuicio a
travs'de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al
pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin
su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
Inc. 2o: En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las
otras responsabilidades legales en que hubieren incurrido.
316
Inc. 3o: Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda

publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin
tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni
disponga de fuero especial.
3. Al respecto de la operatividad del derecho en cuanto de si los
convenios internacionales tienen aplicabilklad sin una norma interna, rceordemos que tratados y leyes estn a un mismo nivel constitucional
jerrquicamente hablando, por lo que podemos concluir que estos tratados
internacionales pueden ser directamente aplicados al derecho interno, pu
diendo en consecuencia las provincias dictar su propia reglamentacin (aits.
32 y 121 C.N.). La reciente reforma constitucional de 1994, ha consagrado
jerarqua constitucional a algunos tratados sobre derechos humanos, una ve/,
aprobados por una mayora calificada (2/3 partes del total de niicmluos de
cada Cmara), En esa numeracin taxativa que enuncia el art.
en m i
nuevo inc. 22, se encuentre la Convencin Americana de los D e i c c h o s
1ltimanos de San Jos de Costa Rica.
4. Quienes se han manifestado en contra del derecho, argumentan que
ste es un aprovechamiento del derecho ajeno al otorgrselo gratuitamente al
perjudicado, que restringe la libertad de publicar las ideas (pero decamos
que las leyes siempre implican una restriccin a los derechos, la rplica es
uno de esos lmites), que lesiona la propiedad, el comercio y la industria en el
sentido que se necesitara publicar otro peridico para las rectificaciones, que
es tambin violatorio al art. 18 C.N., (aunque sabemos que no hay interven
cin judicial, pues lo que se busca es la celeridad e inmediatez) y finalmente
tambin afecta la libre crtica a la gestin de los funcionarios pblicos
(recordemos que en San Juan por ejemplo est excluida esta crtica la que no
es susceptible de valoracin, excepto cuando afecta a sus vidas privadas).
VIII. Jurisprudencia de la C.S.J.N.

1. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en fallos recientes ha
puesto de manifiesto dismiles criterios sobre el tema. As se podran analizar
algunos casos resonantes de inters:
fin el caso Snchez Abclanda, Ral d Ediciones La Urraca -L.I..
1989-B-54X- de 1988, donde se obliga al editor a publicar en (apa, la rcclii
eacin de una lista publicada donde figuraba el nombre del demandante, lo
1Joruchos coiislilucionales
3J7
que fue rechazado por los demandados entendiendo que el derecho invocado
no ha sido reconocido constitucionalmente.
... '
Jp
En las dos primeras instancias se reconoci el derecho del afectado,
pasando el asunto finalmente a la Corte, la que dijo que el Pacto de San Jos
de Costa Rica, si bien prev el derecho, no est reglamentado legalmente en
nuestro derecho interno y por otro lado, tampoco ingresara en el mbitcj del
ari. .i.l C.N., j m / c .n la libertad <lo piensa por ser de gran enlidd jurdicjsus
restricciones deben estar previstas expresamente en una norma jurdica
sancionada Icjislalivamcnle. no podiendo quedar al arbitrio de los jueces la
difusin de su alcance, denegando de esla iiiancrn el derechodel demandante,
revocando eoiixeeiicnlcineiile las sentencias anteriores (finnun los jueces
liellu.scio, lelracchi y Baci|ue).
y
||
b ) I ) r ijmi . i I modo se pronunci en el caso likmekdjian, Miguel Angele/
Neusiadt, Bernardo"
1989-C-18-, del 1/12/88, donde el recur^nte.
prelend/a obiem.-r un espacio en T. V. del programa Tiempo Nuevo piirapjpdcr
replicar consideraciones vertidas por el ex presidente de la Nacin Arturo
Frondizi, en esle caso la Corle confirma las sentencias dictadas en la|jjclos
instancias anteriores, rechazando la pretensin con los mismos argumentos
enunciados en el caso anterior, firmado por los mismos integrantes. | | |
c) Pero recientemente el 7 de julio de 1992, la Corte consagra el
derecho de rplica al pronunciarse en el caso Ekmekdjian, Miguel Angel el
Sofovich, Gerardo, E. 64 XXIII, con voto dividido, por el cual se obliga al
conductor de un programa televisivo -La Noche del Sbado- a leer en
cmara la primera parte de una carta documento, donde se pona de mani
fiesto la oposicin a manifestaciones vertidas por el escritor Dalmiro Senz
que ofendan sus sentimientos religiosos. La Corte hace lugar invocando la
existencia de una obligacin que nace del Pacto de San Jos de Costa Rica, adoptado por ley 23.054 a nuestro derecho interno- y la C o n v e n c i de
Viena, (art. 27), ratificada en 1972, que confiere primaca al derecho
internacional convencional sobre el derecho interno. Afirma el alto tribunal
por otro lado, que el derecho se legitima por la representacin que ejerce el
ofendido, de todos los que profesan un credo (representacin colectiva),
habiendo provocado una ofensa de gravedad sustancial, es decir no una mera
opinin disidente con la sostenida por el afectado. No obstante, entendi
tambin la C o r t e q u e el espacio que ocupar la respuesta no debe excede* del
adecuado a su finalidad; e s d e hacer notar que por la afirmativa votaron los
318
M n m m l to, D c r c c l m ( 'o u s l i n u iu n iil
jueces Cabaa Martnez, Carlos Fayt, Rodolfo Barra, Julio Nazareno y Antonio
: Boggiano y los jueces Belluscio, Petracchi y Levene (h) en disidencia.
J
2. As como todos los habitantes tienen derecho de expresar y difundir,
^ sin censura previa, su pensamiento -ideas, opiniones, crticas- por cualquier
fjmedio de comunicacin, as tambin todo habitante -que por causa de una
informacin inexacta o agraviante sufra un dao en su personalidad- tiene
derecho a obtener mediante trmite sumarsimo una sentencia que le permita
defenderse del agravio moral mediante la respuesta o rectificacin, sin
. perjuicio del ejercicio de las restantes acciones civiles y penales que le
pudieran corresponder.
La rplica es el derecho de que goza una persona a su propia fama, y es
el derecho de todos a informarnos con la verdad, donde el informador a su
vez pueda cumplir su funcin con responsabilidad social.
C.
LIBERTAD DE PETICION, DE ASOCIACION Y REUNION
I. Libertad de peticin
1.
El artculo 14 de la Constitucin Nacional, contina exponiendo: "
peticionar ti lax autoridades...", entendido como el derecho de las personas,
instituciones, etctera, a reclamar u observar a las autoridades pblicas,
siempre sujeto n las limitaciones del propio artculo en su primera paite.
Peticionar es pedir alô aunque a veces aparezca como improcedente,
pues no quiere decir que ser satisfecho en su reclamo ya que no es obligato
rio respon der al pedido por parte de las autoridades, excepto
administrativamente donde s debe haber una respuesta (ley 19.549, el
"silencio de por s es tan slo una conducta inexpresiva de la administracin,
inapta por tanto para ser considerado como una manifestacin de voluntad en
un determinado sentido. Porexcepcin cuando el orden jurdico expresamen
te dispone que ante el silencio del rgano, transcurrido cierto plazo, se
Considerar que la peticin ha sido denegada o aceptada, el silencio vale
como acto administrativo), -caso Sivak c/Juez Archimbald-, y en el orden
judicial, en el que se especifica como derecho a la jurisdiccin. Hoy este
derecho se ha convertido en una instancia ya sea individual (prensa oral,
-crita, televisiva, etctera) o colectiva, expresando requerimientos ante las
319
necesidades generales (por medio de gremios, sindicatos, etctera), que se

convierten en verdaderos grupos de presin.
2.
El art. 22 C.N. prescribe: ...Toda fuerza armada o reunin de
personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
ste, comete el delito de sedicin, de lo que se deduce que esta conducta est
tipificada penalmente, as el art. 230 inc. Io del Cdigo Penal, reprime con
prisin de uno a cuatro aos al sedicioso (aludiendo a levantamientos
colectivos que requieren la intervencin de muchas personas).
II. Libertad de asociacin
1. Contina el art. 14 C.N. ...de asociarse con fines tiles... , Biscaretti

di Ruffia, la presenta como: la organizacin voluntaria de varias personas
estable y duradera para obtener con la obra comn un fin tambin comn.
Las asociaciones a las que las personas se vinculan de un modo natural,
sean polticas, cientficas, religiosas, culturales, gremiales, econmicas,
etctera, deben ser regladas y reconocidas por el Estado si es que cumplen
con los requisitos, por ejemplo el fin til. Esto no significa que sean de
utilidad pblica, sino que no sean prohibidos, ni contrarios al orden o a la
moral pblica o a las buenas costumbres ni afecten derechos de terceros. El
derecho puede tener una dimensin individual (derecho a constituir una
asociacin; a incorporarse o no) y otra asociativa o ele la a s o c i a c i n ( d e r e c h o
n ser reconocida como tal y poder actuar en un mbito de libertad dentro del
marco razonable de la ley).
2. La Declaracin de los Derechos del I iombre y del Ciudadano ( 17K9),
no lo contemplaba ya que por entonces no haba intereses profesionales, sec
toriales o regionales, se compadeca con el hombre aislado, nunca asociado.
El Pacto de San Jos de Costa Rica (1969), reconoce la libertad de
asociacin de las personas para fines ideolgicos, religiosos, polticos,
sociales, deportivos o cualquier otro, tan slo limitado por ley en pos de la
seguridad pblica, orden o para proteger la salud, moral o derechos y
libertades de los otros; lo cual no impide la imposicin de restricciones
legales por los miembros de las fuerzas armadas y de polica.
Para el Cdigo Civil de la Nacin (arts. 33 y 46), existen personas
jurdicas con capacidad de derecho (asociaciones, fundaciones, sociedades
320
civiles y comerciales), asociaciones jurdicas y no jurdicas con capacidad de

derecho, asociaciones jurdicas sin capacidad de derecho y asociaciones
profesionales o sindicales con capacidad gremial (legtimas dentro del poder
de polica).
El Cdigo Penal, por otro lado, tipifica conductas contrarias al
derecho de asociacin, el art. 158 reprime al obrero que ejerciere violen
cia sobre olio para compelerlo a tomar parte en tina huelga o boicot.
Tambin al patrn, empresario o empleado que, por s o por cuenta de
alguien, ejerciere coaccin para obligar a otro a tomar parlo en un lock
out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determina
da (lo que se castiga es la compulsin violenta a realizarlos, (ululando el
derecho del obrero a trabajar o no).
3.
La jurisprudencia de la Corle Suprema de Justicia de la Nacin
no ha sido pacfica con respecto a los criterios sustentados en la materia.
As tomando algunos casos tpicos, vemos cmo en "Outon, Carlos y
otros -Fallos 267:217- del 29/3/1967, adopta una tesis que podra
mos llamar restringida al declarar la inconstitucionalidad de la exigen
cia de un carnet sindical para que los obreros puedan inscribirse en la
bolsa de trabajo tanto para conseguir un empleo como para poder conser
varlo. Esto dijo la Corte, es incompatible con el derecho de trabajar y
agremiarse libremente del art. 14 bis C.N. (derecho de afiliarse, de no
afiliarse y de desafiliarse).
En el caso Cavic el Maurn -Fallos 277:147-, del 8/7/1970, la Corte
adopta otro criterio, al expedirse en favor de lo que sera el inters general
contra un inters particular, haciendo lugar al recurso extraordinario del
demandante y declarando la constitucionalidad de la ley provincial de San
Juan 3019 y la nacional 11.747 que impona la compra compulsiva de
acciones de la C.A.V.I.C. (Corporacin Agroeconmica, Vitivincola, In
dustrial y Comercial), argumentando que no atentaba contra el derecho de
propiedad ni contra el de asociacin, ya que gran parte de la economa de la
provincia de San Juan reposa en la industria y comercio vitivincola, por lo
que la ley parece responder a un inters general, no pareciendo que la
contribucin obligatoria del 5% del importe de la venta de produccin anual
pueda tomarse como confiscatoria, si ello salvaba la Corporacin, basndo
se en el art. 107 C.N., hoy 125 C.N. Remitimos a otros casos como
"Inchauspe ; Cap -1944-; Sogga -1945-.
III. Libertad de reunin
Ir 21
?<
I*
''
|1. La libertad de reunin, no est reconocida constitucionalmente?ella
es consecuencia de los arts. 14 y 33 y del 22 a contrario sensu C.N.|que
sanciona el uso indebido del derecho de reunin. Biscaretti di Ruffia, define
a la reunin como la agrupacin voluntaria y temporal mediante la presen
cia fsica en un lugar determinado y para fines preestablecidos".
|j~
Toda reunin debe ser lcita y pac Tica, sea pblica o privada, siendo
libre su asistencia, debiendo darse aviso a las autoridades tanlo cuando se
realicen en lugares cerrados con un nmero considerable de concurrencia;
por ejemplo, cspe.cliciilos pblicos (por seguridad e higiene) y ,solici|linc
permiso previo cuando se trate de lugares pblicos (restriccin u los lugares
de uso comn como plazas, calles, etctera); lo que no podra la autoridad
local en uso de su poder de polica, es exigir otros requisitos arbitranps O'
irrazonables que significara obrar contrario a la C.N..
|
M
2. Este derecho fue receptado en la Convencin Americana sôbre
Derechos Humanos en su art. 20; Toda persona tiene derecho a la libertad
de reunin y de asociacin pacficas, nadie podr ser obligado a pertenecer a
una asociacin y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su art. 15
enuncia: Se reconoce derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio
de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por Ijtley,
que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la segundad
nacional, de Ja seguridad o deJ orden pblico, o para proteger la salu d o Ja
moral pblicas o los derechos y libertades de los dems,
J ||
El Cdigo Penal en su art. 160 reprime "... al que impidiere material
mente o turbare una reunin lcita, con insultos o amenazas al oradono a
la institucin organizadora del acto .
f:
m
3.
De casos jurisprudenciales podramos mencionar a Comit Radical
c/ Jefe de Polica de la Capital -Fallos 156:81-, del 5/11/1929, que prohiba
una reunin poltica en una esquina cntrica de la Capital Federal. La Cprte
dijo que el derecho de reunin resulta de los arts. 33,14,19 y 22 d la
Constitucin Nacional y fue concebido por el Congreso con criterio eminen
temente poltico, reconocindoselo al pueblo para aplaudir y tambin;para
censurar, sugerir... En el caso Arjones, Armando -Fallos:191:197-|<del
I7/11/1941, la Corte refiri que las reuniones no pueden prohibirse p(3jr la
ideologa o doctrina de sus promotores, slo en razn de sus fines, los que*
322
pueden ser contrarios a la moral, orden y tranquilidad pblicos, buenas

costumbres o peligrosos, slo en estos casos puede prohibirse; ni sujetar al
aviso previo una reunin en lugar cerrado, de escaso nmero de personas, y
con fin lcito.
I
D. LIBERTAD DE CULTO
1.
Por el art. 14 C.N. "...de profesar libremente su culto... , asentado en
la libertad de conciencia que regla el art. 19 C.N., siempre que el ejercicio de un
culto (privado o pblico, individual o colectivo), como actos rituales que
exteriorizan una creencia religiosa, no lesionen la moral, orden pblicos ni
perjudiquen a terceros (cuando por intolerancia, violencia proselitista, etctera se
perjudique el bien comn, o afecte de algn modo a la Nacin -recordemos al
respecto lo acontecido con algunas religiones o sectas religiosas-).
2; La Constitucin Nacional de 1826 declara al culto catlico, apost
lico y romano como religin del Estado. Alberili postul siempre una libertad
de cultos,
si queris familias que formen las costumbres privadas,
respetad su altar a cada creencia..., deca, tolerancia en materia religiosa
para poder poblar con todas las razas; .separndose del derecho indiano que
era exclusivo y de monopolio, en el sentido que Espaa exclua a todos los
cultos "disidentes. Se debe mantener y proteger la religin de nuestros
padres, per por medio do la libertad y la tolerancia y poi todos los medios
propios del rgimen democrtico y liberal. Ser necesario, contina, consa
grar el catolicismo como religin de listado, pero sin excluir el ejercicio
pblico de los otros cultos cristianos.
Nosotros decimos ([tic si bien no significa que la Iglesia ( 'alica sea la
religin del Eslado, es el cullo preferente (libertad de cultos sin ij'.ualdad de
cultos), as lo entiende la Constitucin Nacional imi algunos artculos, desde
el Prembulo que invoca la proteccin ile Dios; el art. 19 ...reservadas a
Dios; el art. 2o... sostiene el culto catlico, apostlico y romano.
3.
El Pacto de San Jos de Costa Rica en su art. 12 ines. Io y 2o,
distingue entre creencia o conciencia (sentimiento, fe, conviccin), que perte
necen al mbito privado de las personas, quedando fuera de toda reglamenta
cin y culto que es la exteriorizacin de la religin, la prctica, que s ingresa
a! mbito regulatorio del derecho positivo, con una ubicacin secular del
Estado (privilegiandoci catolicismo pero dando libertad di1cultos), a diferen
323
cia de la sa-cralidad o la laicidad, y enuncia en sus dos incisos: Toda

persona tiene derc-cho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho
implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de
religin o de creen-cias, individual o colectivamente, tanto en pblico como
en privado. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar
de religin o de creencias.
4.
Existen provincias argentinas que en sus constituciones han declara
do la laicidad del Estado provincial, por ej. la Constitucin del Neuqun,
abriendo el gran debate de su inconstitucionalidad en contra de los arts. 2o, 5o
y 31 de la Constitucin Nacional.
E.
LIBERTAD DE ENSEAR Y DE APRENDER
1. El art. 14 C.N., contina "... de ensear y aprender, tambin

previsto por el art. 5o de la Carta Magna cuando garantiza a las provincias
asegurar la educacin primaria, concurriendo para ello tambin los munici
pios, sin olvidar a los educadores naturales que son los padres, luego vienen
sus delegados, los maestros y tambin la propia sociedad.
Al respecto de ensear para la democracia, se ha planteado el problema
de hasta qu punto y en qu medida, la familia, la escuela, la universidad,
critican y forman en las creencias democrticas, en la dignidad de la p e r s o n a ,
en el respeto a los derechos, la libertad a la igualdad, en el sentido de
solidaridad y justicia social, para ello se debe trabajar, educando e n la
participacin n travs de una adccuiida integracin infantil, juvenil y a d u l t a ,
en todos los niveles y mbitos de actuacin (R. Maro).
lis pues imprescindible que el Estado garantice el acceso e igualdad de
oportunidades para lodos, mediante la pertinente legislacin y asegurando su
rol protagnico junto a instituciones privadas, pues es un derecho que le
corresponde a todo habitante.
2. Es facultad del Congreso el dictado de planes de instruccin general y
universitaria (art. 75 inc. 18 C.N.), es decir los contenidos y objetivos pedaggi
cos mnimos, pero con libertad de enseanza y ctedra. El Estado puede:
a)
Obligar a recibir el mnimo de enseanza que establezca en planes de
estudio, respetando el derecho individual de quin y dnde recibir la ensean
za y la orientacin espiritual.
324
Manual de Dcrcdiu Constitucional
b) El Estado puede reglamentar razonablemente las condiciones de

reconocimiento de la enseanza privada y de los ttulos y certificados que la
acreditan.
c) El Estado puede obligar a la enseanza privada a ajustar sus planes
al mnimo y obligatorio impuesto por l (duracin, materias, etctera).
d) ni Estado debe controlar que no se viole la moral, orden y seguridad
pblicos, respetando valores colectivos.
e) El Estado puede verificar si la enseanza privada se conforma a tales
pautas.
f) El Estado puede establecer la enseanza religiosa optativa en los
establecimientos oficiales.
La libertad de ensear o de ctedra importa transmitir conocimientos
con criterio propio, procurando que quien los recepta pueda realizar un
anlisis crtico, de modo que no haya imposiciones ideolgicas que promue
van criterios personales, juicios y valoraciones.
3.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
acogido por nuestro derecho por ley 23.313 de 1986, en su artculo 13, reconoce
el derecho a la educacin y la libertad de padres a elegir escuelas pblicas o no,
siempre que se satisfagan las normas mnimas de enseanza estatal.
En cuanto a la educacin universitaria, expresa el inc. 19 del citado art.
75: ...y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin
pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales.
F.
LIBERTAD FISICA O DE LOCOMOCION
1. El art. 14 C.N. enuncia "...ele entrar, permanecer, transitar y salir

del territorio argentino..., concordantemente los arts. 10, 11 y 12 de la
Constitucin Nacional que disponen la libre circulacin interior de produc
tos, el art. 9o y el 75 inc. Io, al disponer que las aduanas son nacionales, o el
art. 23 que restringe el derecho durante el estado de sitio, cuando el presiden
te puede trasladar a las personas de un lugar a otro .
2. Entrar, significa poder ingresar varias veces al territorio como
habitante o no (potencialmente habitante futuro), siempre que la ausencia
sea transitoria, hsta puede ser reglamentada razona/demente, sobre lodo en
Ociedios coiMtitucionalcs
>
325
.4
el caso de los extranjeros, quienes deben cumplir con los requisitos de la ley
de inmigracin, o por cuestiones de seguridad, salubridad (tomemos como
ejemplo el problema del clera). En este caso la extradicin activa (requerir),
no viola el derecho a la jurisdiccin de las personas, segn surge de pactos y
tratados internacionales.
3. Permanecer, esto no quiere decir tener un domicilio fijo en el territorio
argentino, ya que al derecho lo tiene el turista o residente transitorio, quienes
tambin quedan sometidos a nuestra legislacin, como miembros de la poblacin
del listado, aunque sin desconocerse el derecho internacional privado.
|||
4. Transitar, se refiere a la circulacin, cambio de domicilio, traslado
o circulacin de un lugar a olio de personas (desplazamiento fsico), rigin
dose supleloi iamcnie por las normas regulatorias en materia de comunica
cin y de transpone (areo, le lestre o por agua), liste derecho tambin sufre
una restriccin durante el estado de sitio.
JE
5.
Salir, tanto definitiva como transitoriamente, aunque tambilfala
salida de toda persona puede ser razonablemente reglamentada; por ejemplo
en lo referente a documentacin (pasaporte), controles sanitarios, etctera.
Lo que no sera lcito es gravar con altas tasas la salida o la extensinde
documentos, siendo obligacin proveerlos, siempre que el ciudadano cumpla
con los requisitos preestablecidos. La extradicin pasiva, no es considerada
inconstitucional, ella est referida a la libertad de locomocin y de domicilio.
Pero ella queda librada a las leyes y al criterio del pas asilante. Ellajes
objeto de convenios entre los estados. La Corte Suprema de la Nacinfha
dicho que el fundamento de la extradicin radica en el inters comn a todos
los estados de que los delincuentes sean juzgados por el pas a cuya jurisdic
cin compela conocer los hechos delictuosos, dejando a salvo la soberana de
la Nacin requerida y de las leyes y tratados que rigen el caso. As el ]as
requirente no podr aplicar pena de muerte, sino la inmediata inferior, por no
existir en el pas en la legislacin penal comn al tiempo de la comisind el
delito. En el orden interno, la extradicin entre las provincias, de imputados
(procesados o condenados), est impuesta por la Constitucin Nacional (art.
8o), como obligacin ineludible, fundada en intereses superiores de justicia,
inters social y seguridad.
sp
6.
I-I Pacto de .San Jos de Cosa Rica prohbe la expulsin de extranje
ros hacia cualquier pas donde peligre su vida o libertad por causas polticas,
raciales o icli)'.io sa s (art. 2.2 m e . 8"), como as tambin la' Convencin
326
Maminl de Dcrcclio Constitucional
Americana sobre Derechos Humanos en su arl. 22 inc. 5", prescribe nadie

puede ser expulsado de! territorio de! Estado del cual es nacional, ni ser
privado del derecho a ingresar en el mismo". (Ver caso "Alejandro Olmos el
Estado Nacional -Fallos 307:1430-%que reconoce el derecho de todo ciuda
dano argentino a ser provisto de pasaporte, siempre que cumpla con todas las
regulaciones en la materia).
7. Una forma de libertad de entrar y permanecer es el derecho de asilo,
receptada por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948,
que enuncia en su art. 14: En caso de persecucin, toda persona tiene
derecho a buscar asilo y a disfrutar de l en cualquier pas; ste no puede ser
invocado contra una accin judicial por delitos comunes u actos opuestos a
los propsitos y principios de las Naciones Unidas.
8. Una cuestin que ha despertado inters en los ltimos tiempos es el
problema del pago del peaje, -Av. Panamericana en Buenos Aires-, es
constitucional el pago de esta tasa?, se viola el derecho de trnsito? Es
compartido el criterio que se deben cumplir los siguientes requisitos: a) una
ley que lo regule en cada caso, b) que la tasa a cobrar se destine al
mantenimiento de una obra, c) la tasa debe ser razonable, d) debe cobrarse
hasta amortizar la obra aunque subsista una lasa interior para mantenimien
to y e) que el pago de los usuarios sea independime a las contribuciones que
paguen los propietarios aledaos. Se p o d r a '.regar t a m b i n que en todos los
casos, y para preservar la libertad de transitar de las personas, tendra que
existir una va alternativa a la riel peaje.
G.
L I H E R T A I ) 1)1*1 I N D U S T R I A , C O M E R C I O Y N A V E G A C I O N
1. Por llinio, el arl. M C.N., expresa "...de trabajar y ejercer toda

industria lcita; de navegar y comerciar..., y su correlativo art. 20 C.N.,
referido al derecho de los extranjeros, importa toda actividad humana, con
los lmites expuestos al comienzo del enunciado del art. 14 de la Constitucin
Nacional que venimos analizando, recordemos que no hay derechos absolu
tos, sino que todos estn limitados en resguardo de! bien comn en un justo
equilibrio con el particular.
2. Ejercer una industria lcita, es toda actividad, trabajo u oficio
destinado a transformar, obtener o transportar productos naturales para la
produccin y circulacin de la riqueza. Los arts. 75 inc. 18 y 125 de la C.N.,
3 27
confieren al gobierno nacional y a los gobiernos provinciales como poderes

concurrentes, lodo lo conducente a la prosperidad, desarrollo y bien comn
de la Nacin toda y de las provincias en particular.
3. Comercio, refiere toda circulacin de productos dentro de la Rep
blica (art. 9 y ss. de la C.N.). Entendido como tal Toda actividad lucrativa
que consiste en intermediar directa o indirectamente entre productores y
consumidores, con el objeto de facilitar y promover la circulacin de la
riqueza (Ossorio). La reglamentacin para ejercer el comercio se rige por
normas de carcter nacional y provincial, aunque priven las primeras (art. 31
C.N.). El comercio interprovincial lo regula el gobierno nacional por art. 75
inc. 13 que regla el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias
entre s, como as tambin es facultad del Congreso el dictado del Cdigo de
Comercio (art. 75 inc. 12).
4. Las aduanas se federalizan, suprimindose las provinciales, no se
pueden crear aduanas interiores o provinciales, por lo que no se puede gravar
el paso de mercaderas de una provincia a otra, tanto la nacional como la
extranjera, garantizando de esta manera la libre circulacin de productos,
aunque cada provincia podr gravar dentro de su territorio toda mercadera
que no sea producida por ella, una vez que el trnsito lia concluido y los
productos se incorporen a la circulacin econmica local. Po losrarts. 9o y 10
del la C.N., se enuncia que En lodo el territorio de la Nacin no habr ms
aduanas que las nacionales, en las cuales regirn las tarifas q u e .san c io n e el
Congreso; En el interior de la Repblica es libre de derechos la circulacin
de efectos de produccin o fabricacin nacional, as como la de los gneros y
mercancas de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores".
,5. Se prohbe todo monopolio y contrabando de mercaderas. I.a
empresa es una realidad de nuestro tiempo, no debiendo la autoridad interve
nir en la libre aplicacin de capitales,-prohibiendo negocios por considerar
los ruinosos o imponiendo determinada forma de ganancia p a r a la conve
niencia pblica, estando s limitada fundamentalmente a restricciones como
venta de bebidas alcohlicas a menores, control de frigorficos, fijacin de
precios en situaciones de emergencia, racionamientos, etctera.
6.
La navegacin contemplada en la Constitucin comprende tanto su
faz habitual como ocasional, con o sin fines de lucro, as por ejemplo puede
ser con fines deportivos.
El art. 26 de la C.N. refiere que la navegacin de los ros interiores es
libre para todas las banderas con sujecin a los reglamentos que dicte la
Manual de D a c d io Constiuiciuiial
autoridad (art. 75 inc. 10 y art. 12 C.N.), pero de ningn modo pueden

restringir el comercio y trnsito interprovincial (art. 12 C.N.). Los arls. 11
y 12 de la C.N. Justamente, contemplan algunas normas que tuvieron origen
en pactos interprovinciales. El art. 11 C.N. prescribe: los artculos de
produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda
especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, sern libres de los
derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o
bestias en que se transponen; y ningn otro derecho podr imponrseles en
adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar el
cm ton o-, el url. 12 C.N. Los buques destinados de una provincia a otra,
no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito;
sin que en ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto
de olio, por medio de leyes o reglamentos tic comercio.
7.
La jiirixpniilcnriti de la Corle Suprema de Justicia de la Nacin que
se podra exponer al respecto del lema en tratamiento comprendera algunos
"Icading cases como Saladeristas Podesl c/Pvcia. de Bs. As. de Barracas
Palios 3 1:273- del 14/5/1887, por la cual y siguiendo una tesis amplia como
sealramos, la Corle se expidi en favor de los peticionantes de la clausura
de estos establecimientos que adems de contaminar el Riachuelo con los
desperdicios arrojados, aparejaba la consiguiente insalubridad a los vecinos
de la zona. Los propietarios de los saladeros apelaron las instancias anterio
res invocando derechos adquiridos, donde la Corte respondi que no se puede
dar ese argumento, toda vez que el permiso de instalacin se otorg con la
condicin de que no fueran nocivos a la comunidad, pues nadie puede tener
derecho a comprometer la salud pblica.
El caso Cine Callao, -Fallos 247:121- del 22/6/1960, por el cual se
obligaba a los propietarios de salas cinematogrficas a incorporar un nme
ro en vivo entre funcin y funcin, para de esta forma dar trabajo a los
artistas de varete. Los propietarios argumentaron que esto implicaba entre
otras cosas una erogacin al tener que adaptar los escenarios, lo que
aparejara la elevacin del costo de las entradas. El procurador general
entendi que la norma era inconstitucional pues afectaba el derecho de
trabajo, industria y comercio, pero la Corte dijo que era lcita la obligacin
por la facultad que tiene el poder de polica, aunque con la disidencia del juez
Bolfi Boggcro, quien sostuvo la inconstitucionalidad por violacin a la
libertad de contratar y de comercio, pues se impone una actividad distinta a
la elegida por el obligado.
Dcrudios ccmslituciunalcs
329
Mencionemos oros casos como Inchauspe, Pedro c/ Junta Nacionalde

Carnes -Fallos 199:483- de 1944, donde la Corte se expide en favor de la ley
nacional 17.747 que combata el monopolio y permita la libre concurrencia,
argumentando que sta no impeda a los ganaderos vender a quin y cmo
quisieran, y e! aporte obligatorio que deban efectuar sobre el precio de las
ventas era razonable, convinindolos adems en accionistas de la Corpora
cin Argentina de ( 'arns, defendiendo de esa manera a la industria ganadera.
Olios como, Swift, Aimoin c/C!ob.Nacional -Fallos, 171:348-|de
1934, (clan.suradas por peligrosas o insalubres dando la Corle uil catiilogC|dc
los distintos tipos de industrias sobre todo aquellas que se inician como
privadas y q u e en su evolucin llegan a afectar intereses pblicos).
Jj
lil caso Male l.arangeira Mondes -Fallos 269:393-/co 1967 jjbn
cuanto a la pioliibicin de la cosecha de. yerba mate de ese ao porun decreto,
por entender que no se. puede obligar a vender por debajo del precio de CO^p,
sin un margen razonable de ganancia, la Corte dijo que dicho decr|o
lesionaba los deiechus de trabajar y comerciar libremente, impidiendo el gOCC
de una propiedad adquirida cuando la cosecha ya estaba realizada).
!f
Recordamos tambin el ya comentado caso Cavic c/ Maurn -Falos
277:147-, de 1970.
}
||
Como principio general, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido gue
el Estado puede intervenir por va de reglamentacin en el ejercicio de tdas
las actividades, pudiendo decirse que restringe las libertades, pero ello |51o
en pos de la defensa de la salubridad, la moralidad, el orden pblico y el
progreso y bienestar general. Desde luego que esos lmites deben hacerse
siempre con un criterio razonable de acuerdo a las circunstancias del caso
y proporcional a los fines que se procuran alcanzar.
f.
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C A P T U L O X
L O S D E R E C H O S E C O N M IC O S Y S O C IA L E S
Ricardo Issa
Sumario: A. La propiedad. I. Derecho de propiedad y derecho a la propiedad.

II. Bienes susceptibles de propiedad privada. III. La propiedad comunitaria.
IV. La funcin social. V. Concepto constitucional de propiedad. VI. La
propiedad intelectual. VII. Restricciones y lmites. VIII. La expropiacin. IX.
La confiscacin. X. Las requisiciones. XI. Las otras garantas del artculo 17.
B. Los derechos sociales. I. Su incorporacin a las constituciones modernas.
II. Los derechos sociales en la Argentina. III. El artculo 14 bis: 1) El trabajo;
2) El trabajador; 3) Las organizaciones gremiales; 4) La seguridad social y 5)
La familia. IV. La reforma de 1994 y los derechos sociales.
A.
LA PROPIEDAD
La Constitucin Nacional declara en su rfenlo 14: "Todos los habi

tamos de la Nacin gozan do los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio, a saber... de usar y disponer do su propiedad...".
Por su parle, el artculo 17 comienza afirmando: 1.a propiedad es inviola
ble, y ningn habtame de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud
de sentencia fundada en ley".
De modo (]m\mientras el art. 14 enuncia el derecho de propiedad, el 17
garantiza su inviolabilidad. Dicha en estos trminos, la aseveracin resulta
absolutamente cierta, puesto que responde a la verdad objetiva, sencillamen
te verificablc mediante la simple lectura del texto constitucional.
Pero tambin es cierto que, si bien la Constitucin enuncia y garantiza
el derecho de propiedad, en clusula alguna lo define. Esto es, que no
hallamos en su texto la delimitacin conceptual de este derecho, ni su
contenido y extensin, ni mucho menos su origen y fundamento, como
tampoco su objeto y funcin. Evidentemente, la Constitucin Nacional
332
realiza su enunciado fundndose en presupuestos metajurfdicos -puesto que los

interrogantes planteados se responden apelando a las ciencias polticas, a la
economa, a la historia y a la sociologa, cuando no a la filosofa-, los que habrn
de decimos cul es el derecho protegido, cul es el fundamento de su legitimidad,
y qu intereses relevantes se tienen en miras al disponer tal amparo.
Por ello, Linares Quintana afirma que la Constitucin argentina se
limita a reconocer y garantizar el derecho de propiedad, dejando librada al
legislador la determinacin de su contenido. Es el legislador -segn liielsaquien determina o seala el contenido ms o menos correcto de lodo derecho.
En consecuencia, ello implica que la C.N. deja un amplsimo margen de
maniobra al poder poltico para que, siendo fiel intrprete de la concepcin
vigente en cada momento histrico y ejecutor de la voluntad popular que
representa, traduzca la realidad social en trminos jurdicos, llenando de
contenido ideolgico el molde constitucional. Conforme a este punto de vista
entonces, la definicin y caracterizacin del derecho de propiedad sern
variables, y evolucionarn conforme a la evolucin de las estructuras socia
les e ideolgicas hegemnicas de cada estadio histrico.
Sin embargo, de limitarnos a aceptar la certeza de esta argumentacin,
seguiramos en la nebulosa, desde la perspectiva de la ciencia que nos ocupa,
porque el molde constitucional al que nos referimos carecera an de defini
cin y delimitacin, por lo que no sabramos cules son las fronteras del
amplio margen de maniobra de que dispone el legislador. Es cierto que ste,
como todos los derechos, se ejercen conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio (art. 14), y que stas no podrn alterar los principios, declaraciones
y derechos que reglamenten (art. 28). Pero ello no nos exime de preguntar
nos, en nuestro caso, Qu es la propiedad, en qu consisten el derecho que
reconoce y garantiza la Constitucin, para saber qu es lo que ser objeto de
reglamentacin, y cundo sta devendr en alteracin y desnaturalizacin
del derecho y su garanta.
Cabe aclarar, antes de continuar con nuestro anlisis, que nos estamos
refiriendo a la propiedad privada, particular y no a la propiedad pblica,
estatal. Esta ltima precedi histricamente a la primera, en los orgenes de
la integracin de las agrupaciones humanas, en forma de propiedad comuni
taria de los clanes, las tribus y los gens. La propiedad privada habra de
sobrevenir con posterioridad, junto al establecimiento de las estructuras
estatales, adquiriendo una envergadura tal que -a partir de la emergencia de
Los derechos econmicos y sociales
|,l
'''3K33
'vSB'
la burguesa como clase dominante y el advenimiento del capitalismo como
rgimen social hegemnico- se consolid definitivamente en l cultura occi
dental, en grado de no existir -en la historia moderna- rgimen socioeconmico
que negara la propiedad privada o aspirara a su eliminacin total. Ni a i l l o s
peyorativamente denominados colectivismos, siquiera en los momentosfns
lgidos de la socializacin de bienes, se propusieron el aniquilamiento de la
propiedad privada, sino que circunscribieron la posibilidad de apropiacin
particular a los bienes de uso, consumo y disfrute -sin excluir, por cijo, a
determinada especie, como los inmuebles, por ejemplo-, vedndola para los
medios de produccin, es lo es, los bienes de capital que combinados con el
trabajo humano, sirven para producir otros bienes.
. ||
:fj|^
Lo cierto es (jue el concepto de propiedad privada fue ficorporad, ni
universo poltico-jurdico, en un momento dado del devenir histrico, como
resultado de la evolucin de las formaciones econmico-sciules que la
tornaron imprescindible a los fines de las necesidades productivas. Siencf SU
carcter histrico, por tanto, mal pueden bucearse sus orgenes y fundarle su
legitimidad en el derecho natural, si entendemos por tal a un cdigo insc|ipto
en la mismsima naturaleza humana, y que sea, en consecuencia, eterno,
inmutable e invariable temporoespacialmente.
||
'y
El derecho romano incorpor el concepto en su ius civile con un crtferio
marcadamente individualista, reconociendo a su titular un derecho plena ion
rem potestas, lo cual implicaba una absoluta posibilidad de uso, disfrute y
disposicin del bien. Las expresiones ius utendi, ius fruendjius abtendi.
resumen el contenido del derecho. La extensin del concepto era sumarente
amplia, ya que hasta los seres humanos podan ser objeto idel derecho de
propiedad, ya que su rgimen socioeconmico y su sistema ide dominacin
poltica estaban basados en el esclavismo. Pero, contrariamente a lo tîe se
cree generalmente, Linares Quintana hace presente que, aun en Rojâ, la
propiedad privada estuvo limitada y condicionada, tanto por <^. igal derecho
de ios particulares como por el derecho superior de la colectividadjy el
derecho romano nunca admiti la propiedad hipertrofiada, egosta y ^ s e n tendida de los intereses sociales que habra de surgir en pocas posteriores. .
As, la expresin abutere, nunca tuvo para los romanos ellsignificô de
abu sar -destruir la cosa o usar de ella conforme al capricho del propietario o
con,fines antisociales-, sino el de enajenar o consumir la cosa.
ti
334
?
Durante el medioevo -perodo denominado fe u d a l por la preponderan
cia de la economa campesina-, el paisano propietario del fundo agrario era
quien explotaba la tierra (propiedad til), pero estaba sometido a las cargas
econmicas, exacciones y servicios personales exigidos por el seor feudal a
cambio de amparo y proteccin forzosos. Era ste quien reciba los verdade|r o s beneficios de la explotacin agraria, a travs del ejercicio de la fuerza
sobre los paisanos y siervos de la gleba incorporados a sus dominios
militares. Por eso, mientras el propietario de la tierra se limitaba a una
êconoma de mera subsistencia, era el noble quien disfrutaba de las utilida'fdes de la produccin. De all que la pro-piedad careciera de entidad alguna,
patento a su irrelevancia econmica y so-cial. En las ciudades -de limitada
f importancia en todos los rdenes-, la econo-ma artesanal estaba frreamente
fregulada por las corporaciones. Estas determinaban exhaustivamente la
.carrera escalafonaria de los trabajadores, estableciendo la retribucin correspondiente a cada escala. Determinaban, tambin, el precio de cada
'producto, atendiendo a la jerarqua escalafonaria del taller que lo produjo, y
3el costo de las materias primas e insumos. Propietario, productor y trabaja
dor eran sinnimos, puesto que cada productor trabajaba la materia con las
herramientas que posea. No se haba todava producido la disociacin entre
los tres trminos, y por ello, la propiedad no haba adquirido an la trascen
dencia que habra de asignarle el capitalismo, al enajenar los medios de
produccin de la persona de los productores (trabajadores),
v
Lri quiebra del rgimen feudal linlirn que trastrocar los valores. Aque
llos (Hez Hielos de wtlimi.iimienlo productivo e nlcieamlun econmico cnsi
inexistente habran de llegar a su fin, fulminados por las necesidades de
êxpansin econmica que, a caballo de las nuevas fuerzas productivas y
'^requiriendo nuevas formas (mtodos y tcnicas) de produccin, impusieron
fias relaciones sociales que mejor respondan a los requerimientos de. slas. El
.intercambio comercial sin fronteras, la revolucin industrial y su economa
fde escala, la explosin productiva sin precedentes y la expansin de los
imercados de consumo, se conjugaron dialcticamente para dar el golpe de
fgracia al antiguo rgimen. En las ciudades -burgos-, cuyo florecimiento se
Ihaba iniciado con el auge del comercio, la gran empresa industrial capitalis
t a absorbi a los productores artesanales, que se proletarizaron incorpornfdose a los ejrcitos de trabajadores enajenados de toda propiedad. Las
nuevas unidades productivas adquiriran una trascendencia antes desconoci-
335
da como bienes de capital -medios de produccin-, y sus propietarios -los

burgueses- se erigiran en clase social dominante. Ahora s la propiedad
ameritaba el debate en torno a su titularidad. Ahora propiedad y utilidades
econmicas estaban ntimamente relacionadas y se traducan en dominio
social y poltico. La propiedad (de los medios de produccin) era ahora
poder real (material y no formal), y la burguesa habra de defender ese
privilegio en el campo de la ideologa, la doctrina y el derecho, junto a los
dems elementos que se convirtieron en pilares fundamentales de la nueva
forma de produccin (economa mercantil sin injerencia del Estado, libertad
de contratacin, eliminacin de la corporaciones y cualquier otra entidad
reguladora de la economa, libre circulacin de los bienes, etctera).
Habindose transformado, la propiedad, en un determinante de las
relaciones de poder, el debate acerca de su origen, fundamento, legitimidad,
contenido, extensin, objeto y funcin, as como la lucha por su detentacin,
asumieron una virulencia indita. La burguesa sacraliz el principio de
inviolabilidad de la propiedad ya incorporada al patrimonio, rehuyendo
discutir acerca de su origen, fundando su legitimidad en el derecho natural,
adjudicndole el ms amplio contenido en lo que hace a las facultades que
conlleva su titularidad, considerando susceptibles de apropiacin privada
lodos los bienes -cualquiera sea su categora o funcin social, de la cual se
desentendi-, y desconociendo todo objeto que vaya ms all del inters
individual del propietario.
Para John Loeke., ln vida, lu libertad y la prapirdml constituan la
triloga di' los derechos nimios, inhcrenlrs n la naturaleza. Respecto de la
propiedad, afirm que, si bien Dios entren la tierra a todos los hombres, el
lrabajoy.su empleo para ol mejoramiento de las cosas legitimaban ol ttulo de
propiedad particular.
Ubicado en la antpodas del posicionamicnto ideolgico anterior, PierreJoseph Proudhon se pregunt Qu. es la propiedad?, e iniciando un exhaus
tivo anlisis del cual extrajo luego sus conclusiones, afirm: Antiguamente,
la nobleza y el clero slo contribuan a las cargas del Estado a ttulo de
socorros voluntarios y donaciones espontneas; sus bienes eran inalienables
aun por deudas; entre tanto el plebeyo, sobrecargado de tributos y de trabajo,
era maltratado de continuo tanto por los recaudadores del rey como por los
de la nobleza y el clero. El siervo, colocado a nivel de las cosas, no poda
testar ni ser heredero; considerado como un animal, sus servicios y su
M a n u a l tie D u r e c h o C o n stitu c io n a l
descendencia pertenecan al dueo por derecho de ascensin. El pueblo quiso

que la condicin de propietarios fuese igual para todos; que cada uno
pudiera gozar y disponer libremente de sus bienes, de sus rentas, del
producto de su trabajo y su industria. El pueblo no invent la propiedad;
pero como no exista para l del mismo modo que para los nobles y los
clrigos, decret la uniformidad de este derecho. Las odiosas formas de
propiedad, la servidumbre personal, la mano muerta, los vnculos, la exclu
sin de los empleos han desaparecido; el modo de disfrutarla hn sido
modificado; pero la esencia tie la institucin subsiste. Hubo progresos en la
atribucin, en el reconocimiento del derecho, pero no hubo revolucin en el
derecho misino. Su extenso anilisis descubre que, en el origen de lodo ttulo
ele propiedad, hay un acto de fuerza, de violencia iiresistible, lina a p r o p i a
cin impuesta a los ms dbiles y admitida a desgano por stos. Por eso
concluye que la propiedad -cuando pretende ejercerse sobre una extensin
material mayor que la que puede laborarse y gozarse personal e individual
mente- es una mentira, es antisocial, es una injusticia, es un robo.
La misma opinin haban manifestado, varios siglos antes, los repre
sentantes de la patrstica catlica. San Agustn sostuvo: Maldito aqul que
por primera vez ci el huerto de cercas y dijo: esto es mo. Ese cre la
propiedad y destruy la igualdad. En el mismo sentido se manifest San
Ambrosio: La naturaleza engendr el derecho comn; la usurpacin cre
el derecho privado " San Gregorio Magno, por su parte, expres: La tierra
es comn a todos los hombres. En vano pretenden ser inocentes aquellos

que se apropian de los bienes que Dios ha creado para todos.
En lo que nadie disiente es en que la sociedad civil y la institucin del
Estado tienen su origen y hallan su objeto en el amparo y proteccin del
derecho de propiedad. El primero a quien, despus de cercar un terreno, se
le ocurri decir esto es mo y hall personas bastante sencillas para

creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil. Cuntos crmenes,
guerras, muertes, miserias y horrores habra ahorrado al gnero humano
el que, arrancando las estacas o arrasando el foso, hubiera gritado a sus
semejantes: Guardaos de. escuchar a ese impostor. Estis perdidos si
olvidis que los frutos son para todos y que la tierra no es de nadie!". Con
esta metfora inici Jean Jacques Rousseau la segunda parle de su Discurso
sobre el origen de. la desigualdad entre los hombres, inspirndose, tal vez,
I.os dciechos econmicos y sociales
337
en la patristica cristiana, aun sin citarla ni referirse a ella. Su tesis consiste

..
. .
.pir
en que la sociedad civil, -y por consecuencia, el Estado y sus instituciones
jurdicas- se origina en un acto de usurpacin (la propiedad) y en||
necesidad de los usurpadores (propietarios) de legitimar su atropello hacja
los dems, y de proporcionarse los medios coactivos que aseguren la PerP^*
tuacin de tal antinatural estado tic cosas. "Tal fue o debi ser el origen de
lu saciedad v ile las leyes, que dieron nuevas Ira-has al dbil y nuevas
fuerzas ni rico ", agicga ms adelante. IV.ro ya un .sijjlo antes, el mismo Jojll
l . o c k c h a b a l e l a c i o n a d o l as i n s t i t u c i o n e s c i v i l e s directamente con el res*
,
-jJJS
'.nardo y legitimacin del derecho de propiedad, concluyendo cjitc si, e|ta
ltima no c a ,M i n a , el listado y s u s leyes careceran de .sentido- Hn
d i r e c c i n , ;nmiur c o n un e n f o q u e p r o p i o , C o n d o r c e l afirm (ili 1790: "Ut
(Hilaridad civil es institucin pitra asegurar los bienes y >ropledades;e
instituye part defender a las ricas contra las pobres",
A esta altura del anlisis, conviene volver al texto constitucional|y
replantearnos el interrogante con el que arrancamos. Qu es la propiedad,
objeto de reconocimiento y amparo constitucional y de reglamentacin legal?
Para Joaqun V. Gonzlez, la propiedad es atributo de lapersonalidfjd
y, por consiguiente, anterior a la Constitucin, coexistente con la sociedd,
que no ha hecho ms que reconocerla y rodearla de las ms firmes garantas.
Para Ossorio y Gallardo, la propiedad privada es una proyeccin humana.
Para Royo Villanova, el derecho de propiedad es una consecuencia del
ejercicio de la libertad, aplicada a la adquisicin y conservacin de ciertps
bienes que se incorporan a ella, l larold Laski y Jacques Maritain califican|el
derecho de propiedad como una salvaguardia infranqueable de la indepen
dencia y las libertades de la persona.
jf
En el sentido inverso, el Dr. Carlos Snchez Viamonte ensayaîn
prolijo deslinde entre las libertades humanas y derechos subjetivos que son
objeto de proteccin constitucional, por un lado, y los derechos patrimon|les (relativos a la propiedad) que, sin bien estn enunciados y garantizados
en la Constitucin, no participan de la categora fundamental de los prime
ros, ya que son derechos objetivos creados por el derecho positivo, para
fundar su tesis, desarrolla los siguientes argumentos:
;
a) La libatati es una cate gavia tica en a interdependencia sociaVde
'
las personas, a/enas al problema ilei pal finiamo, que consiste enffla
38
s|
interdependencia social de ios bienes; pero el desarrollo de la economa

iraustrial y comercial, que caracteriz a la segunda mitad del siglo XVIII, y
que constituy la fuerza poltico social de la burguesa, introdujo en el
problema tico de 1a libertad el aspecto patrimonial y, al hacerlo, extendi el
OTcepto de libertad jurdica a todas las manifestaciones de la voluntad
hlfmana en la vida de relacin.
b) Si l derecho de propiedad es un atributo de las personalidades
humanas, corresponde a cada una de ellas en igual cantidad, porque la
desigualdad en el atributo comportara la desigualdad en el sujeto, y no
pi|demos admitir que las personalidades humanas sean desiguales entre s,
desde un punto de vista ontolgico y axiolgico.
c)
No es verdad que los derechos patrimoniales sean atributos de la
personalidad humana, ni derechos inherentes a ella, sino inherentes a la
personalidad jurdica, desde que lo mismo puede ejercitarlos una persona
jurdica de existencia ficticia o legal. Luego, los derechos patrimoniales son
tcnicamente diferentes de la libertad y extraos a ella, puesto que sta tiene
p^f sujeto al individuo humano -al hombre como entidad institucional-,
mientras que los derechos patrimoniales -y ms cmodamente si escogemos
laiiropiedad como tpica expresin- tienen por sujeto a una entidad jurdica,
Cjfkda por l ley, y a la cual se le reconoce personalidad para ejercerlos.
k d) Lajjjverdadera libertad de un individuo no merma la verdadera
jjffisrtad de otro, ni la invade en ningn caso, porque consiste en un aporte
q cndfl uno se hace n ni mismo, sin afectar a los dems; de manera que se
puede obtener mayor riqueza de libertad posible, sin aumentar la pobreza de
nfglio. Qtiioh priva a otro <lc .su libertad, no adquirir por eso dos libertadas,
parque le es imposible apropiarse de la ajena y sumarla a la suya propia.
Pelo quien fiC apodera de la propiedad de otro, se apropia de lo que
effrespondeal derecho ajeno, y sustituye al titular anterior; mnenla su
pjurmonto, que es cuantitativo, y no cualitativo, como es la libertad.
| i | e) La persona humana es sujeto y objeto de sus derechos inherentes que,
pOT ello, se denominan subjetivos. La propiedad, en cambio, se caracteriza
pbr tener como sujeto a la persona, humana o jurdica, pero por objetos las
cosas y bienes. As, mientras los primeros existen en funcin del individuo y
sfen consiste en asegurar, integrar y an acrecentar la personalidad huma
n al la propiedad existe en funcin de la sociedad y tiene por fin crear,
mfntener o acrecentar la riqueza.
I.
339
Derecho de propiedad y derecho a la propiedad
Seala Snchez Viamonte que, cuando se habla de propiedad como uno

de los derechos del hombres, se suele incurrir en el siguiente equvoco: unas
voces, se habla de la propiedad como derecho del hombre a ejercer ese
derecho (a tener propiedad, a ser propietario), en forma abstracta y general;
y otras veces se habla de un derecho concreto, en ejercicio, sobre un bien
determinado que ya integra el patrimonio de esa persona. Los nicos dere
chos individuales que, considerados en particular, originan el equvoco
sealado -agrega- son los patrimoniales. De ningn otro se puede hablar
distinguiendo fundamentalmente dos situaciones diferentes, producidas
por el empleo, en unos casos de la preposicin a, y en otros, de la
preposicin de. Cuando se trata de un derecho de la personalidad humana,
sin repercusin patrimonial, ambas preposiciones pueden ser empleadas
indistintamente, porque el derecho y su ejercicio resultan inseparables.
As, podemos decir: derecho a transitar o derecho de transitar; derecho a
opinar o derecho de opinar.
Cuando se incluye la propiedad entre los derechos fundamentales del
hombre, se proclama que aqulla ha dejado de ser un privilegio perteneciente
a unos pocos y, en consecuencia, que todos los seres humanos, sin excepcin,
estn autorizados o facultados para ejercer ese derecho. Es ese el sentido
qtie, segiln Snchez Viamonte, tienen las declaraciones de derechos del
hombro que reconocen el do propiedad como inherente a la personalidad, con
una finalidad poltica de redencin humana y con el propsito equitativo de
dar acceso a todos los hombres, por igual, a aquel recinto antes reservado a
casias privilegiadas. De tal modo, entiende que, lano en las declaraciones
norlcamericanas y francesas, se proclam el derecho de todos a lener
piopicdad, universnlizando el derecho al extendrsele el principio de igual
dad de las personalidades humanas entre s. Lo que se proclam es el
principio abstracto y general, ilusorio e irrisorio, de que todos los seres
humanos tienen derecho a ser propietarios, aunque puede ocurrir, en la
prctica, que algunos no lleguen a serlo nunca.
De esto resulta -para Snchez Viamonte- que aparece reconocido,
como un atributo de la personalidad, el derecho a la propiedad, pero no el
derecho de propiedad, que existe como institucin del derecho privado, as
caracterizada desde la legislaciones ms antiguas.
.MO
Manual tie Dercclio (.'on.stinieional
Ambas situaciones estn claramente distinguidas en la Declaracin

Universal de Derechos Humanos de la O.N.U. del 10 de diciembre de 1948,
cuyo artculo 17 proclama: 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad. 2.
Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad.
Sin embargo, el modo en que est enunciado el derecho en el texlo del
artculo 14 de la Constitucin Argentina (... de usar y disponer de su
p r o p i e d a d . . . " ) conduce a la evidencia de que, el derecho reconocido por la
L e y .Suprema, es el de propiedad de los bienes que ya integran el p a t r i m o n i o
de una persona, y no el derecho de sta a adquirir bienes e incorpontrlo.s a mi
patrim onio
a ttulo de propietario, en i g u a l d a d con las dems personas,
generalizando jurdicamente y propiciando la generalizacin malerial d e l
acceso a la propiedad.
II. B i e n e s s u s c e p t i b l e s d e p r o p i e d a d p r i v a d a
Decamos ms arriba que, a partir de la consolidacin del capitalismo en

Occidente, no ha existido rgimen socioeconmico alguno que negara la propie
dad privada o aspirara a su eliminacin total, y que los socialismos reales slo
sustrajeron de la posibilidad de apropiacin particular a los medios de produc
cin, reconociendo y amparando -el derecho a y el derecho de, podramos
agregar- la propiedad privada de los bienes de uso, consumo y disfrute.
Del mismo modo en que afirmamos que no ha existido ni existe rgimen
alguno negatorio de la propiedad privada, debemos tambin decir que no
existe rgimen alguno que posibilite la apropiacin privada de todos los
bienes, sin reservar ninguno en exclusividad para el dominio pblico. Aun el
sistema ms privatista que pueda concebirse, sustraer determinadas reas y
bienes de la economa y del dominio privado. Baste con pensar en las calles,
las plazas, los ros, las riberas marinas, los establecimientos dedicados a la
administracin del Estado, a la Justicia y a la defensa nacional.
O
sea que lo que diferencia a los regmenes sociales contemporneos
entre s, en lo que respecta a la propiedad y su amparo jurdico, no es el
reconocimiento o el desconocimiento de ella, sino las categoras de bienes
que se consideran susceptibles de propiedad privada y las que se reservan
para el rea de propiedad pblica o social.
Iin el lransciir.su de una visita oficial que clecitiara a Cuba en IW2, el
conslitucionalisla espaol y presidente de la Xunla de Galicia, Dr. Manuel
341.
Fraga Iribarne, deca que, al fin y al cabo, todos los pases del mundo son de|
economa mixta, y que la diferencia est en las proporciones. Si las perspec
tivas de anlisis se centraran en el derecho a la propiedad y el grado en quel
las estructuras econmico sociales posibilitan la generalizacin y el goce!
igualitario del derecho de propiedad -sin perjuicio de las proclamaciones!
jurdico formales-, seguramente s arribara a conclusiones diferentes de lasl
que se suelen Mandil eslere.olipadamenlc; y no sera lu) clara la distincin!
manqiiea q u e s e e l e e l u a de l o s s i s t e m a s q u e . esirill, siipuoslllincillc, Cll l'avorl
de la propiedad p i ivada, por un lado, y l o s que cslin, tambin supucslamen*!
le, en ennlra, p o i el olio.
Intentando definir el dereelio de propiedad, Lcgaz LilClimbni Cll loca lllll
triple aspecto: como derecho su b ir el in i/iii >cuerpo; ctiiiui dl'cho il lu
necesario para la subsistencia, posedo en a rlo n no; y como derecho sobre*
los bienes ya ailt/uii idos por huios los medios lcitos que Jija la ley. LaJ
definicin respond; perfectamente al interrogante que nos planteamos p a r a
el subtema, y es adoptable por lodos los rgimenes e ideologas conocidos, 1
La Constitucin Argentina no contiene mandato ni limitacin alguna!
respecto de (pie bienes pertenecen al mbito de la propiedad privada y cules!
al de la propiedad pblica, dejando tal decisin poltica a cargo del Poder!
Legislativo. En consecuencia, as como no merecen reparo constitucional!
alguno las privatizaciones de bienes pblicos dispuestas por el Congreso,!
tampoco lo merecen las estatizaciones y eventuales socializaciones que se
dispusieren sin contravenir la garanta del art. 17.
Sf
II I .
L a p r o p ied a d c o m u n ita ria
La reforma constitucional de 1994 introdujo, entre las atribuciones delj

Congreso, la .s iguiente:
Art. 75: Corresponde al Congreso:... inc. 17) Reconocer la preexistencia!

tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a suf
identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la II
personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunita-Wt
ras de las tierras que Iradicionalmenle ocupan; y regula la entrega de otrasg
342
;j|
Manual ele Derecho Constitucional
referida a sus recursos naturales y a los dems inlotrscs que los
afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

De este modo, los convencionales del 94 introdujeron una forma de
propieaad antes inexistente en nuestro rgimen constitucional: propiedad que
no pertenece ni al Estado, ni a las personas fsicas: tampoco a las personas
jurdicas reconocidas como tales con anterioridad (sociedades, cooperativas,
asociaciones civiles, sindicales y polticas, etctera). De all sus caractersti
cas propias, definitorias de un rgimen de propiedad en absoluto original en
nuestro ordenamiento jurdico.
La reivindicacin de la identidad tnica y cultural de los pueblos
indgenas fue el andamiaje de la nueva norma. Dentro de ese bagaje cultural
-barrido a sangre y fuego por los conquistadores europeos- puede hallarse,
precisamente la propiedad comunitaria de la tierra que cada pueblo habitaba,
trabajaba y que era objeto de sus esfuerzos, anhelos, pasiones y mstica.
Semejante bien no poda ser apropiado individualmente por nadie, porque no
deba transformarse en herramienta para el provecho personal desentendido
del destino comn -ni, mucho menos, moneda de cambio de especulacin o
medio^de explotacin del trabajo ajeno- ni enajenado, porque integraba
sustanclalmcntc la identidad colectiva.
fpnrtirdc su iiulopcndcnciii, unidlos oslado:. Inimoamaicnnos que,
por diversos motivos (entre los cuales debe incluirse la alia incidencia
numrica de indgenas dentro de su poblacin y. p<>i consecuencia, de su
rgimofi (le produccin), tuvieron una pollira leudienle. a la ir ivindicacin
de ioswalorcs heredados de las culturas precolombinas y ampararon su
material humano -diezmado por In conquista, el crimen y el saqueo-, incor
poraron algunos instituios jurdico-pollieos y concepciones econmicosocinles de ios aborgenes. Y ln propiedad roinunilaria de la tierra habitada
por los pueblos indios fue receptada por diversos canales y noi litaciones de
variadas jerarquas jurdicas. Deben citarse, como ejemplos fundamentales,
los de 1S pases centroamericanos y del Caribe. Idntica orientacin tuvie
ron las reformas agrarias realizadas por las revoluciones boliviana y perua
na de 1952 y 1968 respectivamente. La propiedad cjidal" del rgimen
mejicano, por su parte -producto de su revolucin campesina de 1910 y ya
present en la Constitucin de 1917- se remite tambin al mismo origen.
No fue el caso argentino, por cierto. El rechazo visceral hacia todo lo
que se derivara de la riqueza cultural indgena no lo hubiera permitido. La
343
Ibrma de produccin agraria y el modo de apropiacin de la tierra, converti

da en bien especulativo por excelencia a travs de la concentracin monoplica
latifundista, slo poda hallar obstculos hasta en la existencia misma de las
comunidades aborgenes. Los genocidios denominados campaas al desier
to de 1829-32 y 1879-80 nos eximen de mayores comentarios.
La nueva norma constitucional pone a cargo del Congreso de la Nacin
el dictado de la legislacin que garantice el cumplimiento de los objetivos
fijados por aqulla, y que se resumen en el reconocimiento de la preexisten
cia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. En lo que se refiere
a la temtica concreta de este captulo, ser la ley formal la encargada de
reglamentar el proceso de obtencin de la personera jurdica por parte de sus
comunidades. A partir de all, sern stas las titulares del dominio, no slo de
las tierras que tradicionalmente ocupan, sino tambin de las que se les
entreguen siendo aptas y suficientes para el desarrollo humano. Dichas
tierras no podrn ser enajenadas, transmitidas por cualquier ttulo ni objeto
de embargo o gravamen -siquiera voluntario- de ninguna clase.
IV. L funcin social
Existen dos enfoques diferentes y posiciones divergentes en torno a la

llamada J'iinelwiididad xaciid de la propiedad privado.
La lesis de la propiedad cama funcin social fue lanzada por Augusto
Comlc y sistematizada por Len Duguit, Rn su virtud, la propiedad privada
no constituyo un derecho, sino que es tina institucin jurdica establecida en
atencin a la funcin social que desempea. Dado que la institucin responde
a tiln necesidad econmica, evoluciona necesariamente junio con stas. Rn
.sntesis, la colectividad le ha confiado al individuo la propiedad de un bien,
porque slo el poseedor de la riqueza est en condiciones de acrecentarla; y
tal aptitud genera en l, no un derecho, sino una responsabilidad frente a la
colectividad que le ha asignado el bien en atencin a la utilidad social que
conlleva tal posesin particular. Nos hallamos frente a lo que Bidart Campos
denomina la propiedad en funcin social.
Frente a ella se erige la tesis de quienes reconocen la propiedad como
derecho individual, pero le asignan, adems, una finalidad que atae al
inters colectivo de bienes general. Se trata del derecho de propiedad con
344
funcin social. Por esta posicin se inclin la doctrina social catlica a partir de
la Encclica Rerum Novarum del Papa Len XIII ( 1891), y es la que adopt el
constitucionalismo social en las constituciones de Mxico (1917) y de Weimar
(.1919), estando presente en todas las constituciones occidentales de posguerra.
La reforma de 1949 introdujo la funcin social del derecho de propie
dad en la Constitucin Argentina. B1 art. 38 proclamaba: La propiedad
privada tiene una funcin social y, en consecuencia, estar .sometida a las
obligaciones que establezca la ley con fines de bien comn. Incumbe al
Estado fiscalizar la distribucin y la utilizacin del campo e intervenir con el
objeto de desarrollar e incrementar su rendimiento en inters de la comuni
dad, y procurar a cada la-briego o familia labriega la posibilidad do convei
liise en propietario de la tic-rrn que cultiva...". El art. 39 dispona: El
capital debe estar al servicio de la economa nacional y tener como principal
objeto el bienestar social. Sus diver-sas formas de explotacin no pueden
contrariar los fines de beneficio comn del pueblo argentino. Y el extenso
art. 40, que dispona la intervencin del Estado en el proceso econmico y
reservaba determinadas categoras de actividades, bienes y riquezas al
dominio pblico, comenzaba diciendo: La organizacin de la riqueza y su
explotacin tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden econmi
co conforme a los principios de la justicia social....
Abrogada la reforma constitucional de 1949, la funcin social de la
propiedad fue apareciendo, paulatinamente, en el derecho pblico provin
cial, a travs de los textos de las constituciones provinciales que se fueron
reformando y adoptando los principios del constitucionalismo social.
La C.N. de 1853 vigente, no recepta explcitamente el principio de
funcionalidad social de la propiedad. Mal puede hacerlo, atento a la
poca de su sancin, cuando la tesis no haba sido siquiera expuesta en el
campo jurdico comparado. Sin embargo, el carcter relativo de todos los
derechos que reconoce -incluyendo el de usar y disponer de su propie
dad, que slo pueden ser ejercidos conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio (tal como reza el encabezamiento del art. 14), torna insoste
nible la tesis del liberalismo (individualismo) absoluto de nuestra Consti
tucin. Es el Congreso quien est mandatado para introducir la funcin
social, al reglamentar el ejercicio del derecho de propiedad, en atencin a
los objetivos programticos que proclama el lisiado argentino en su
345
Prembulo: unin nacional, justicia, paz interior, defensa comn, bienes

tar general y libertad. Objetivos que sern interpretados dinmicamente
por el legislador que, en cada momento del devenir histrico, fijar los
lmites de las potestades privadas, privilegiar determinados intereses
sociales, priorizar valores que ataen al bien comn y subordinan los
beneficios individuales. Ser el Congreso, en suma, quien, por mandato
constitucional, ilolerminar polticamente la funcin social de lu propie
dad, conforme a las cambiantes /calidades sociales y relaciones de fuer
zas ideolgicas existentes e n su seno.
'
jft
Ivn un fallo del aim 1922 (autos Ercolano c/Lanteri, FalIS 136:161),
la C.SJN al iin: "Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningi^
otro derecho uvonocido poi la ( 'onstilucin, reviste carcter absoluto. n
derecho ilimitado ser una concepcin antisocial. La reglanicntacnjo
limitacin del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivE.
.
-.
sa!-da tie la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo
.
'Sfe
compatible con el derecho tie los dems dentro de la comunidad y con 10S
intereses superiores de esta ltima".
V. Concepto constitucional de propiedad
f
"%
'
La jurisprudencia de la Corte -ltimo y definitivo intrprete de la

Constitucin- ha delineado, a travs de numerosos fallos, el concepto dl
derecho de propiedad desde el punto de vista constitucional. Este concepto es
mucho ms amplio y abarcativo que el de derecho real de dominio sobre ua
cosa (propio del derecho civil), pues incluye todos los derechos patrimoniales de una persona -fsica o jurdica-, entendindose por tales, todos los que
sean susceptibles de valoracin econmica o apreciacin pecuniaria, ya sa
que fueran objetos corporales o bienes inmateriales, ya sea que estuvieran o
no en el comercio.
-j
|||
En el caso "Bordie c/Municipalidad de la Capital del ao 1925 (Fallos
145:327), la Corte expres: El trmino propiedad, cuando se emplea en los
ails. M y 17 de la Constitucin o en otras disposiciones de se estatuto,
comprende a uno lo lia dichocsla ( o le lodos los inte re.set ttpr<ciabl<s (jjit
e l h o m b r e p i i e i l e p o s e e r J n e m d e s i m i s m o , J u e r a da su vida y de.su libertad.
346
Todo derecho que tenga un valor reconocido como (;tl por la ley, sea que se
origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos
| administrativos (derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de
que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente
I interrumpirlo en su goce as sea el Estado mismo, integra el concepto
I constitucional de propiedad .
Atento a la generalizadora amplitud del concepto expresado, el Dr.
|B id a rt Campos ha realizado una interesante y provechosa tarea de sistematijizacin de los fallos de la Corte que han ido precisando enunciativamente las
^situaciones concretas que se ven comprendidas en el concepto. As, ha
sealado'los siguientes aspectos que integran el patrimonio de la persona:
a) Derecho real de dominio y sus desmembraciones.
b) ^Concesiones de uso sobre bienes del dominio pblico (por ej.
| derecho un sepulcro).
c) Concesiones mediante delegacin de la autoridad estatal en favor de
Iparticulares (por ej. empresas de explotacin de servicios pblicos).
d) Derechos acordados por contratos y convenios colectivos.
e) Celebracin de todos los actos jurdicos necesarios para complemen
t a r la libre disposicin y el uso de la propiedad.
0
Derechos adquiridos c ingresados al patrimonio por imperio de
[legislacin nnlerior, que no son susceptibles de ser alcanzados retroactivamente
fpor la posterior.
g) Los derechos patrimoniales concedidos por ley, aun citando no se
[hayan hecho efectivos.
e
ll) Derechos adquiridos por sentencia firme, que se incorporan irrevo|cablemcntc ni patrimonio en virtud de la resolucin ejecutoriada.
i) Los actos vilhlamenle cumplidos en el proceso, frente a una nueva
[ley de procedimientos.
j) Las jubilaciones, pensiones y beneficios ya concedidos por acto
administrativo irrevocable.
k) El efecto liberatorio del pago regularmente efectuado conforme a la
|ley vigente al momento de su materializacin.
1)
El derecho de transmisin de bienes por causa de muerte y los
fderechos hereditarios.
m) La propiedad intelectual, industrial y comercial.
347
VI. La propiedad intelectual
Decamos que, conforme a la jurisprudencia delineada por la CSJN

todos los bienes y derechos, materiales e inmateriales, que sean susceptibles
de apreciacin econmica e integren el patrimonio de una persona, estn
incluidos en el amplio concepto de propiedad, desde la perspectiva constitu
cional. Y al exponer la sistematizacin que Bidart Campos realiz al respec
to, incluimos la propiedad intelectual, industrial y comercial. Debemos
agregar, ahora, que sta es tambin motivo de reconocimiento expreso en el
texto del artculo 17: Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento, o descubrimiento por el trmino que le acuerde la ley",
establece la clusula.
Seala Csar Enrique Romero que la Ley Suprema, por un lado,
identifica la obra intelectual con la propiedad comn, para ponerla bajo la
salvaguardia de la Constitucin y de las leyes; y por otro, limita el derecho en
el tiempo para que, transcurrido el lapso que las leyes establezcan, el aporte
de la inteligencia se traslade al patrimonio comn de la humanidad.
La ley 11.723 garantiza de por vida el derecho exclusivo del autor de obras
cientficas, literarias y artsticas, extendiendo la exclusividad, en favor de sus
herederos, hasta 50 aos despus de la muerte del autor. La ley 111 de patentes
tic invencin reconoce el amparo por 5,10 15 aos, segn el mrito del invento
o descubrimiento y conforme a la voluntad del solicitante. La ley 3975 de marcas
tic fbrica, tle comercio y agricultura, contiene diversos lapsos de proteccin de
la exclusividad, segn el caso. La ley 17.011 aprob el Convcnio-dc Pars para la
proteccin de la propiedad industrial en el ao IKK3.
VII. Restricciones y linlles
El derecho de propiedad est doblemente limitado, puesto que las

limitaciones hacen a su contenido y extensin material, por un lado, y a su
extensin temporal, por otro. Ello, porque este derecho no s)o no es
absoluto, sino que tampoco es perpetuo.
a)
La primera categora de limitaciones surge del carcter relativo del
derecho que, como los dems, est sometido a las leyes que reglamentan su
ejercicio, segn reza el art. 14. La ley por excelencia que, con carcter
general, regula el ejercicio del derecho de propiedad, es el Cdigo Civil que,
Mmuil de Dcreclio ( 'oitslidicionn!
a ms de imponer restricciones en el inters pblico que son regidas por el

derecho administrativo (art. 2 6 11), establece la posibilidad de su imposicin
en el inters privado de otros particulares.
El beneficiario de la restriccin, en el primer caso, es la colectividad
(concepto que puede comprender a la comunidad general o bien puede estar
reducido a los vecinos de una barriada), y la restriccin consiste en las
condiciones de ejercicio que debe respelarcl propiciar); condiciones norma
les e nhercnles al derecho, que no implican alteracin ni desnaturali/acin
( ar t . 2 8 de la C . N . ) , y que son impuestas por el hecho mismo de la
convivencia social y d e la coexistencia de derechos en la comunidad. S o n
innumerables las restricciones administrativas que, por intermedio del poder
tle polica d e seguridad, higiene, salubridad o moralidad, pueden imponerse
constitucioiialmenle a la propiedad. Son ejemplo de ellas los c d i g o s d e
edificacin, que establecen determinadas alturas mximas, frentes mnimos,
cercas obligatorias, caractersticas ornamentales y estticas, etctera, a las
construcciones privadas. Datlo que las restricciones administrativas aun
portan condiciones inherentes al ejercicio del derecho de propiedad, en
atencin a su funcionalidad social, y que no implican desmembracin alguna
ni disminucin o afectacin de la plenitud del derecho, no son indemnizubh's.
Dentro de la segunda categora -restricciones que pueden establecerse
en funcin del inters privado de otros particulares-, se hallan las servidum
bres. Ellas afectan el normal ejercicio del derecho de propiedad y constitu
yen desmembraciones que enervan la exclusividad de su uso y goce. En
consecuencia stas s son indemnizables, ya sea que se trate de una servi
dumbre administrativa establecida forzosamente en inters del dominio p
blico, o se trate de una servidumbre de derecho privado, instituida conven
cionalmente entre particulares.
b)
Pero decamos que, adems, el derecho de propiedad est limitado en
el tiempo, puesto que el art. 17 de la C.N. (que contiene las garantas de la
propiedad), luego de proclamar que la propiedad es inviolable, agrega las
dos excepciones a! principio: La semencia fundada contra el titular del
dominio (.,. y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino
en virtud de sentencia fundada en ley) y la expropiacin (... por causa de
utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada").
Lu el p r i m e r c a s o , s e t r a t a d e u n a e j e c u c i n j u d i c i a l , c u m p l i d o s t o d o s
l os t r m i t e s d e l d e b i d o p r o c e s o l e g a l . L a t r a m i t a c i n d e la p r o p i e d a d s e o p e r a
en
v i r t u d d e u n a s e n t e n c i a j u d i c i a l q u e la o r d e n a , f u n d a d a e n u n a l ey
L as ila c d io s econmicos y sociales
349
I:
sustancial que la autoriza y en la ley procesal que regula el juicio, independientemente de la voluntad del titular. El art. 2610 del Cdigo Civil dispone que la
propiedad se pierde tambin por la transmisin judicial del dominio, cualquiera
sea su causa, ejecucin de sentencia, expropiacin por necesidad o utilidad
pblica; o por el efecto de los juicios que ordenasen la restitucin de unfeosa
cuya propiedad no hubiese sido transmitida sino en virtud de un ttulo vicioso".
A la expiopiacin por causa de utilidad pblica nos referiremos de
/ ;S
| ;
(
(
(
^
inm ediato.
(
VIII. 1.11 expropiacin
$?>
t
I
/
Linares Ouinlana define la expropiacin como "el acto por el cual el
l i s i a d o p i i v a a u n a p e r s o n a ile u n b i e n d e l e n n i n u d o , con fines d e Utilidad
(
.
..
.
.
.
.
.
1 .......................................
pblica o mi ci:; general <alilicarios por ley, y mediante unjusla y pffiviu
iiulemni/.acin". I ,a definicin comprende objetivamente el instituto, OJ^los pg
trminos expresados en el artculo 17 de la C.N., pero no ingresa en la (
polmica doctrinaria suscitada, en la teora constitucionaljen tomola la
naturaleza jurdica de la expropiacin.
f
a)
Para la doctrina norteamericana, este instituto del derecho pblico
se funda en el dominio eminente de que goza todo Estado soberano sobre la (
totalidad de los bienes existentes en su territorio, lo que lo faculta a desapo- 'p
derar de la propiedad privada a su titular con el propsito de promover el
bienestar general, pagando al propietario la compensacin debida. La Corte t
Suprema de los Estados Unidos ha establecido que toda propiedad privada (
se considera sujeta a las necesidades del gobierno. El derecho de dominio ^
eminente subyace en todos esos derechos de propiedad. El gobierno puede ^
tomar la propiedad personal o real cada vez que sus necesidades J> las ^
exigencias de la ocasin lo requieran... La enmienda V garantiza que cuando (
este derecho gubernativo de apropiacin -este derecho establecido porenci- ^
ma de todo- es ejercido, debe ser acompaado de compensacin (Ujnited i
States v. Lynch, del ao 1903). Siendo una consecuencia de la soberana, el { :
derecho de dominio eminente no necesita reconocimiento constitucional. La (
exigencia de una justa indemnizacin es simplemente una limitacin al
ejercicio de un poder preexistente al cual toda propiedad privada est sujeta

( I J n i l c d .Slale.s v. J o n e . s , d e l a j i o I HH.i).
*
(
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4%
m,
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$350
Esta es tambin la posicin sustentada por la jurisprudencia argentina

;;|de la CSJN, quien ha reivindicado, en numerosos fallos, la doctrina norte,|americana al respecto. Tal por ejemplo su fallo en autos Bauza c/Vialidad
Nacional (ao 1962, Fallos 252:315), en el que expres que habida cuenta
. Spy'' '
de que la expropiacin es manifestacin de la originaria soberana estatal,
parece clara la conclusin de que, salvados los recaudos atinentes al respeto
fd e la propiedad privada, su ejercicio no debe interferirse, restringiendo
âtribuciones indispensables para la ordenada convivencia de la comunidad.
En la causa Nacin Argentina c/Ferrocarriles y Elevadores Depietri (ao
41963, Fallos 256:233) el alto tribunal ratific que la expropiacin encuen
tra fundamento en la originaria soberana nacional.
b)
Para Gonzlez Caldern, la expropiacin es una institucin de
^naturaleza jurdica mixta-, es de derecho pblico, en cuanto significa el
êjercicio de facultades conferidas al Estado, con sus respectivas limitacio
nes; y es de derecho privado, en lo que se refiere al derecho de indemnizacin
del expropiado, ya que est enjuego su derecho individual de propiedad, con
las limitaciones a que lo somete la necesidad pblica y la convivencia social.
Tambin Bidart Campos participa de esta posici[n, rechazando la teora del
dominio eminente del Estado, considerando que la pura dea de justicia o
bien comn es fundamento suficienlc para .sustentar el derecho del Estado n
expropiar los bienes necesarios o tiles para fines do inters general.
Tres son los elementos que se conjugan como requisitos constituciona
les de legitimidad de la expropiacin: a) la utilidad pblica; !>) la calificacin
legal; 3) La indemnizacin previa.
$':f" 1. Utilidad pblica: desde tmn nlripreliieiii liberal, por utilidad debe
entenderse lo que conduce ni provecho, comodidad o inters, ll carcter
pblico de dicha utilidad lo vierte en beneficio d e ti ido el pueblo o parte de l.
Gonzlez Caldern deca que el concepto es variable y puede tener aplicacio
nes innumerables segn las circunstancias y la poca, pudiendo ser de orden
triaterial, econmico, higinico, c incluso de orden puramente moral, o de
fomento del bienestar social. En igual sentido, MaricnhofT seala que el
concepto de utilidad pblica no es unvoco (depende del lugar, la poca y el
"ordenamiento jurdico que se consideren), sino contingente y circunstancial.
Al dictaminar en la causa Municipalidad de la Capital c/Isabel A.
Elortondo. (ao 1888, Fallos 33:162), el procurador general Dr. Eduardo
Costa ejemplificaba: "En una poblacin que carece de escuelas, la cons
truccin de un teatro sera fuera de propsito; pero dejara de serlo en una
351
ciudad rica y populosa, que necesita distracciones y atrae la concurrencia

de extranjeros. Una plaza de toros sera una abominacin en Inglaterra, y
un motivo de felicitaciones en Espaa. Por eso, ni los profesores de
derecho ni las cortes de justicia han acertado a encerrar en una frmula
concreta qu es lo que debe entenderse por utilidad pblica. Bien se
alcanza que todo aquello que satisface una necesidad generalmente senti
da, o las conveniencias del,mayor nmero, es de utilidad pblica".
Snchez Viamonte, seala que el concepto de utilidad pblica ampla y
supera al de necesidad pblica (contenido en la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de Francia, de 1789), as como el concepto t fines
pblicos, del modelo norteamericano, ya que sustrayndolo tanto del estre
cho criterio de la necesidad, como de la indispensabilidad de que el bien
expropiado se aplique a un servicio pblico del Estado o al uso pblico,
ensancha los horizontes de lo que pueda considerarse de utilidad social o de
inters social.
Por eso, la ley nacional de expropiaciones N 21.499, en su art. I o, trata
de abarcar el concepto en su amplitud, declarando que la utilidad pblica
que debe servir de fundamento legal a la expropiacin, comprende todos los
casos en que se procure la satisfaccin del bien comn, sea ste de naturaleza
material o espiritual.
2.
Calificacin legal: ser el Congreso quien realice la evaluacin
poltica acerca de si imn finalidad determinada constituye, conforme a las
circunstancias de tiempo y a criterios de conveniencia social, la utilidad
pblica (tic requiere el art. 17 de la C.N. para considerar un bien .sujeto a
expropiacin, Tanto la jurisprudencia reiterad y uniforme de la C.SJN,
como la generalidad de la doctrina de los autores, consideran que se trata de
una facultad privativa del Congreso que, al ejercerla, hace uso de una
atribucin poltica irrevisable en lo que hace a la moriluacin de la decisin.
Hilo sustrae, a la calificacin de utilidad pblica, del conocimiento del Poder
Judicial, salvo que el acto legislativo estuviera viciado de una nulidad
manifiesta y grosera.
En l leding case Procurador fiscal de Santa Fe c/Francisco Hu",
del ao 1867 (Fallos 4:311), la Corte sent esta doctrina al establecer que las
leyes de expropiacin no pueden ser objetadas, ni discutida su
constitucionalidad ante los tribunales, por razn de error en la clasificacin
de utilidad pblica en que se funda el derecho de expropiacin, porque el art.
17 de la Constitucin, disponiendo en su inciso segundo que la expropiacin
352
sea autorizada por la ley, libra a la discrecin exclusiva del Congreso el

juicio sobre la utilidad pblica en los casos ocurrentes.
Sin embargo, 21 aos despus, en un caso aislado en el que la Corte
contradijo su propia doctrina (Municipalidad de la capital c/Isabel A.
Elortondo, del 14/4/1888, Fallos 33:162), lleg a afirmar, inexplicable
mente, que la Constitucin sienta como un principio absoluta la invio
labilidad de la propiedad privada, y que la calificacin do utilidad
pblica no puede extenderse a nada m.'is que a aiilori/.ar la ocupacin de
aquella parto de la propiedad privada que sea indispensables la ojeen
ein de la obra o propsito pblico de que se trata, no pudiendo ir minea
m.'is allii, ni cumplirse, cu consecuencia, respecto de bienes que no sean
necesarios a aquellos linos", ln su voto on disidencia, el l)r. Salusliano
J. Zavalfa so pregunt: "Quin ha de juzgar si la calificacin de
utilidad pblica hecha por ley es errnea o excesiva? " , para responder
se que "no es ai criterio de los jueces a quien la Constitucin ha librado el
discernimiento de las necesidades pblicas y el cuidado do proveer a
ellas, sino al criterio del Congreso y del Poder Ejecutivo. Calificada por
ley, dice la Constitucin, na calificada por sentencia, como habra sido
necesario que se dijese para que los jueces estuvieren llamados a juzgar si
hay o no utilidad pblica all donde la ley la ha declarado.
Decamos que el caso Elortondo constituy un juicio aislado, no slo
porque contradijo la doctrina que la Corte sustentara con anterioridad, sino
tambin, porque luego de l la Corte volvi a su posicin tradicional de
entender que la calificacin de utilidad pblica es una atribucin privativa
del Poder Legislativo, en principio irrevisible por los tribunales judiciales,
salvo cuando no han sido satisfechos los requisitos constitucionales o se
hayan lesionado, manifiestamente, derechos amparados por la Constitucin.
Por ello, slo declar procedente la revisin judicial excepcionalmente y en
casos puntuales en los que la calificacin fue abiertamente arbitraria o no
hubo afectacin al uso pblico del bien expropiado (por ej. cuando se
expropi un bien de un particular para entregrselo a otro).
Desde una posicin no compartida por la mayora de los tratadistas
(pero congruente con su rechazo de la teora de las cuestiones polticas no
justiciables),' el Dr. Bidart Campos lamenta que la doctrina del caso
H u r t a n d o haya sido revertida por la Corle, ya que entiende que la ley
declarativa de utilidad pblica debe ser susceptible de ser tachada judicial-
(
(
Lus derechos econmicos y sociales
353
mente de inconstitucionalidad, cuando el tribunal considere que el criterio

legislativo es errado porque, en el caso concreto, la utilidad pblica evaluada
no es tal, o no tiene la entidad suficiente como para privilegiarla respecto del
derecho de propiedad privada.
Conforme al art. 4" de !u ley 21.499, pueden ser objeto de expropiacin
todos los bienes que sean convenientes o necesarios para la satisfaccin de la
utilidad pblica, cualquiera sea su naturaleza jurdica, pertenezcan al dominio pblico o ;il dominio privado, sean cosas o no. La ley que califica la
utilidad pblica debe referirse a un bien o bienes determinados, o proporcionar los danciilos para su determinacin administrativa.
Tal lo que. ocurre, cuando se. refiere genricamente a los bienes que
sean necesarios para la construccin de una obra o la ejecucin de un
proyecto. A fin de. evitar que la doctrina Hartando pudiere filtrarse
nuevamente en algn exceso de celo judicial, el art, I a de la ley 21,499
establece que la declaracin de utilidad pblica podr comprender 0
solamente los bienes que sean necesarios para lograr dicha finalidad, sino
tambin todos aquellos cuya razonable utilizacin convenga material y
financieramente a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas
estimadas sern utilizadas concretamente en la ejecucin del programa
que motiv la declaracin de utilidad pblica.
3. Indemnizacin previa: al exigir, la Constitucin, que la indemnizacin sea previa est disponiendo que debe ser pagada antes de producirse la efectiva desposesin de! bien. A este nico requisito surgido del
texto constitucional, la jurisprudencia -con indiscutible buen criterio- ha
agregado que la indemnizacin debe ser ju sta , y que es tal, cuando
restituye al propietario el mismo valor econmico de que se lo priva y
cubre, adems de los daos y perjuicios que sean consecuencia directa e
inmediata de la expropiacin. El expropiado debe quedar en situacin
econmica idntica a la que tena antes de la expropiacin, siendo injusta
toda lesin o disminucin en su patrimonio, as como todo enriquecimiento sin causa que se derivare. Por ello, el valor del bien que debe abonarse
es su valor objetivo al momento de la desposesin, sin atender a subjetividades particulares, circunstancias personales, valores afectivos o ganancias hipotticas que pudieren invocarse, ni el mayor valor que pueda
conferir al bien la obra a ejecutarse (estos principios fueron positivizados
por la ley 21.499).
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j 354
Manual de Derecho Consiiuieioniil
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Hasta aqu los elementos tpicamente constitucionales del instituto. La
exresis concreta de la ley 21.499 ser objeto do estudio en derecho adminisWtrativo. Mientras que aquellos casos en que los sujetos expropiantes sean las
provincias o los municipios -dado el carcter del fin de utilidad pblica y la
j jurisdiccin en que se ubican los bienes expropiables-, sern abordados en el
" estudio del derecho pblico provincial.
| IX. La confiscacin
ffc
Historiando acerca de este modo de desapoderamiento de la propief dad, Snchez Viamonte deca que "la confiscacin de bienes consista
te n el acto de autoridad p o r medio del cual se priva a una persona de un
fibien de su pertencencia, en form a coactiva y sin indemnizacin previa o
ulterior. No tiene p o r causa la utilidad pblica, a la que se ha de
t destinar el bien confiscado. Se propone el castigo del propietario y
reviste los caracteres de una penalidad". Es este carcter que tuvo,
ftradicionalmente, el que explica los trminos en que la garanta se plasm
|e n el texto del art. 17 de la C.N.: La confiscacin de bienes queda
borrada para siempre del Cdigo Penal Argentino. Fue la carga histrif e a -tanto de los antecedentes del derecho hispnico, vigente hasta cntonfees en nuestro territorio, como de los actos de crueldad y represalia de los
!,dspotas que crecieron y se afirmaron al amparo de las guerras civiles
ârgentinas- lo que motiv que la eliminacin de esla institucin de un
fm odo definitivo 'Consagrando In veda con la categora de clusula cons
titu c io n a l irreformable- se proclamara como garanta penal.
j|:
No obstante, debe tenerse presente que hay confiscacin siempre que se
|prive n unn personn de lodo o pnrte de sus bienes, transfirindolos al fisco,
isin indemnizacin alguna y sin la calificacin legislativa <lc utilidad pblica.
Para que se configure el acto prohibido no es necesario que este sea utilizado
con fines punitivos.
|
Basada en este principio general, la Corte ha llegado a entender que un
tributo degenera en exaccin y despojo cuando alcanza una parte sustancial
(de la propiedad o de la renta del capital gravado. Se trata del requisito de no
feonfiscatoriedad, que debe reunir un impuestom, para no incurrir en viola
cin de la garanta del art. 17 de la C.N.. Concretamente, la jurisprudencia
de la CSJN considera que en los casos en que los impuestos fuesen
355
inspirados en un espritu manifiesto ele hostilidad contra determinadas perso

nas o clases, o fuesen a todas luces arbitrarios, o cuando su monto alcanzase
una parte sustancial de la propiedad o la renta de varios aos de capital
gravado, los impuestos no seran tales sino despojo, y entonces habra
llegado la oportunidad (...) de considerar si el Poder Judicial puede acordar
amparo, aplicando los principios inherentes y fundamentales para la protec
cin del individuo, aun cuando no haya para ello autoridad expresa en la
Constitucin (Fallos 137-212).
Esta doctrina fue inspirada en la excesividad de la carga impositiva,
cuando grava una parte importante de la renta de capital. Dada la actual
composicin de los ingresos fiscales -en los que el supervit se consigue a
costa del impuesto al consumo, y entre los que el impuesto sobre las rentas
ocupa un lugar insignificante-, cabra reflexionar acerca de si su carcter
regresivo, que grava en proporcin mayor cuanto menor es el ingreso
personal del contribuyente, no la ha tomado confiscatoria para las clases
econmicamente menos favorecidas.
X. Las requisiciones
Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de
ninguna especic", garantiza el art. 17 in Jlnc. Segn Joaqun V. Gonzlez,
los orgenes de la garanta se hallan en la experiencia histrica de los aos de
las ludias civiles y la desorganizacin nacional, cuando las milicias de los
bandos enfrentados exigan, de los particulares, auxilios de dinero u olas
especies de bienes. Ya las constituciones de 1819 y 1826 contenan idntica
salvaguardia, expresada en trminos ms elocuentes y extensos. Tambin
previene, situaciones anlogas, la Constitucin de los listados Unidos.
"Biclsn entiende que la garanta, interpretada actualizadamenlc. est
limitada por el estado d necesidad en que puede hallarse el'Estado, y,
consiguicntertientc, la prohibicin rige para los cuerpos armados y no para
las autorizadas legalmentc. Hilo, a ms de considerar incuestionable la
facultad de expropiacin de bienes y la ocupacin militar de propiedades en
tiempos de guerra. Linares Quintana acuerda con la interpretacin, pero
dejando a salvo el derecho de los particulares de exigir indemnizacin cuando el desapoderamiento sea definitivo- y la asuncin, por parte del
Estado, de la responsabilidad por los daos y perjuicios que se causaren al
Manual de Derecho (Jonslimcional
propietario. La reforma constitucional de 1949 haba agregado la frase en

tiempo de paz al final del texto de la garanta.
XI. Las otras garan tas del artculo 17
Slo el Con[.,rc.so impone, lux contribuciones que so expresan en el ;ut.

4". La clusula se refiere, por.supuesto, a las "contribuciones c|tie ci|iiiiaiiva
y proporcionalinenle a la poblacin imponga el Congreso (cneral" paia
proveer a los gastos de la Nacin. Se trata del princiio de legttliduil del
impuesto, cuyo establecimiento est vedado al Poder lijectilivo (dicho en
otros trminos, no se pueden establecer impueslos por decreto). La garania
debe ser interpretada juntamente con el inciso 2" del arl. 75: "Correspondo al
Congreso: ...Imponer contribuciones directas por tiempo determinado y
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la
defensa, seguridad comn y bien general del listado lo exijan. Pero, ade
ms, el contribuyente est provisto de una garanta adicional: la del arl. 52
que circunscribe, a las iniciativas de las leyes sobre contribuciones, entre las
facultades privativas de la Cmara de Diputados de la Nacin que, en el
esquema bicameral del Congreso, es la que goza de la representatividad
popular de la que carece -al menos directamente- el Senado. El principio de
legalidad, en el terreno fiscal, se suma as -con carcter de requisito de
interpretacin previa y prioritaria- al de no confiscatoriedad, sobre el que ya
hicimos referencia.
"Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en le y " . Seala Joaqun V. Gonzlez que se trata de "una
consecuencia necesaria del derecho de libertad, en cuanto consiste en
emplear las fuerzas y la inteligencias en lo que se crea conveniente",
disponiendo libremente de su propio trabajo y de sus servicios, ya que lo
contrario sera esclavitud. No obstante, aade, la garanta reconoce dos
limitaciones constitucionalmente expresas: I) Las leyes pueden exigir, a los
ciudadanos, servicios derivados de sus deberes expresos de defender la
Constitucin y as leyes (art. 21 de la C.N., servicio militar y servicio de
defensa civil); 2) La privacin de la libertad dispuesta por sentencia, y
derivada de la comisin de delitos previa y legalmenle tipificados, puede
acarrear la obligacin de trabajar para la correccin o perfeccionamiento del
I.us licrcdios econmicos y sociales
5357
4.a
.
condenado. liu todo caso, tratndose de una carga pblica impuesta por el
Estado en el inters pblico, y que es por ello irrenunciable por parte de los
individuos, debe tenerse presente que el uso que el poder pblico hagadejssta
atribucin - q u e implica una limitacin a la garanta individual genricamente
expresada- e s t limitado, a su vez, por el principio de igualdad que consagra
el artculo I (. en c u a n to expresa que esta es la base de las cargas pblicas.
U. LOS DKHKCIIOS S O C IA L !
Decamos, cuando nos introdujimos en el anlisis del derechj^dc
propiedad, que la quiebra del ljiinen feudal habra de trastrocur los vulgres
vigentes a lo lai)>de diez siglos de, estancamiento productivo o ntorcutibio
econmico casi inexistente. Que las necesidades de expansin oconrttiCu
requeridas por las nuevas fuerzas productivas (la burguesa emergente), y
las nuevas formas (mtodos y tcnicas) de produccin, impusierohflHS
relaciones sociales que. mejor respondan a estas. Que el intercambio comer
cial sin fronteras, la revolucin industrial y su economa de escala,1la
explosin productiva sin precedentes y la necesidad de expansin d ejo s
mercados de consumo, se conjugaron dialcticamente para dar el golpede
gracia al antiguo rgimen, delineando un nuevo mundo en el que la gran
empresa industrial capitalista absorbi a los productores artesanales, que se
proletarizaron incorporndose a los ejrcitos de trabajadores, enajenados de
toda propiedad y hasta de su propia fuerza de trabajo.
;|jj:
Este panorama, que no es ms que la descripcin de un vertiginoso
salto cuantitativo -en lo econmico productivo- y cualitativo -en lo poltico
social-no dibuja un paisaje precisamente idlico en lo que hace a los valores
humanos, al bienestar y la dignidad del hombre; la industrializacin arrastr
un hondo proceso de masificacin, de migraciones y hacinamiento humanos,
de explotacin sin lmites del trabajo ajeno, puesto al servicio de avaros
intereses ansiosos en la obtencin del mayor lucro al menor costo.
El constitucionalismo acompa este proceso, en el que las prerrogati
vas aristocrticas caan fulminadas, en el que se abola la injerencia denlas
corporaciones en las relaciones econmicas y en la libre contratacin, en el
que el Estado proclamaba derechos cuya validez garantizaba con su propia
abstencin de intci-venir (taisscifairc. laixsezpasser), en el que sedeclarba
la igualdad loi mal cutre los hombres, a despecho de las desigualdades reales.
358
El Hombre (con maysculas, abstracto, ideal, inexistente) era el sujeto

titular de los derechos que le eran reconocidos, sin discurrir acerca del
efectivo goce que de ellos alcanzaban los hombres concretos.
Unsain seala que el obrero industrial rara vez realiza con el empleador
un verdadero contrato, en el sentido jurdico del termino. Ausente la igualdad
de las partes, prodcese tambin la ausencia de libertad. Impulsado por la
necesidad y sin otro medio de subsistencia que su salario, se ve obligado a
ceder y aceptar condiciones que estn lejos de traducir aquellas en las que
realmente hubiese deseado dar en locacin su fuerza de trabajo. La desigual
dad en que las partes se hallan hace posible el abuso de una de ellas, que es
la que representa el capital.
La incorporacin de clusulas econmico-sociales, en las constitucio
nes posteriores a la Primera Guerra Mundial, conllev la intencin de
corregir esta situacin real desde el campo del derecho (constitucionalismo
social). Se pretenda, por un lado, develar la ficcin sobre la que se fundaba
el racional-normativismo burgus, reconociendo a hombres concretos y
diversamente situados, con necesidades e intereses divergentes, procurando
la generalizacin del efectivo goce de todos aquellos derechos de los que el
constitucionalismo clsico se proclam portaestandarte; y, por otro lado, se
pretenda remover los obstculos que impedan esc. goce generalizado, pro
clamando la funvionuUthitl xocittl de todos los derechos, y dando a luz el
enunciado de una nueva categora que habra de caracterizar las declaracio
nes dogmticas de las nuevas eonsliluciones: los derechos sociales.
Para Vanossi, los derechos sociales aparecen como ival'irmacin de la
libertad, stiperadora de la necesidad, ll hombre a g o b i a d o por la necesidad,
no puede senIirse ni actuar lbrenteme, lis un hombre al que nada le valen los
derechos en abslraclo, porque esl privado de gozarlos en eonerelo,
Sin la pretensin de ensayar una definicin conceptual, se puede decir
que los derechos sociales constituyen aquella especie de derechos subjetivos
-inherentes a la persona- que, debido a su contenido social y econmico,
acusan una funcionalidad social ms intensa, sindoles reconocidos a los
hombres en razn de sus circunstancias vitales -en tanto integrantes de
formaciones sociales o grupos primarios de la comunidad-, procurando un
resguardo real, completo c integral de su dignidad, y promoviendo un orden
socioeconmico que lo posibilite. Bien seala Vanossi que, mientras los
derechos individuales clsicos se resolvan al margen del listado, los dere
Los clcrcclios econmicos y sociales
359
chos sociales desembocan en pretcnsiones ejcrcilablcs en o dentro de! Estado.

Por ello, la abstencin estatal no basta para garantizarlos, sino que se requieren
prestaciones positivas del Estado. Por otra parte, agrega que los derechos
sociales superaron la universalidad abstractiva de los derechos reconocidos al
individuo en tanto tal, ingresando en las sectorizacioncs funcionales que hicieron
que los nuevos derechos llevaron nombre y apellido: los derechos del trabajador,
de la familia, de la niez; de la ancianidad, etctera.
I. Su incorporacin a las constituciones modernas
Se suele citar, como primer antecedente de constitucin de carcter

social, a la sancionada en Mjico, en 1917, que en enunciados sumamente
extensos, reglamentaristas y regulatorios de aspectos tan contingentes que
conviene relegar a la previsin legislativa en constante mutacin, proclama
ba la funcin social de la propiedad y una frondosa declaracin de derecho
sociales. Se afirma, adems que, no obstante haber sido sta la primera en el
tiempo, la que adquiri verdadera relevancia y trascendencia doctrinaria por su influencia en las concepciones jurdico-polticas contemporneas-,
fue li> constitucin republicana proclamada en Weimar, en 1919, sobre los
escombros de lo que fuera la Alemania Imperial vencida en la guerra. Le
siguieron las constituciones austraca, la del entonces flamante estado che
coslovaco y la de la Repblica espaola de 1931. El proceso habra de
afianzarse en la secunda posguerra, a travs de reformas constitucionales
(eqmo la de Suiza, en 1947) o nuevas constituciones, corno las francesas de
194(i, la (le Italia de. 194 K, la de. l.uxembtii'|;o del mismo ao y la de l;i R.b'.dc
Alemania de 1949. A esta etapa corresponde la reforma de la Conslilitein
Argentina de 1949, a la que nos referiremos ms adelante.
Sin embargo, debe decirse tambin -como lo previene Vanossi- que la
aparicin de las constituciones sociales no signific el nacimiento sino la
jerarquizacin de la legislacin social, toda vez que hasta ese momento ya
gozaban de rango normativo numerosas disposiciones de esa ndole. La
incorporacin, a los textos constitucionales, de disposiciones referidas a la
materia econmica y social fue el colofn del proceso.
Adems, debe tenerse presente que, ya en las entraas del gnesis del
liberalismo burgus y el constitucionalismo clsico, germinaban movimien
360
Mumi'.il de Ucrechu Ciin.sliuicional
tos sociales de clases sojuzgadas, que tuvieron su expresin jurdica -que

incluso llegaron a plasmar en ensayos constitucionales en su fugaz acceso al
poder-, y que fueron derrotados por la fuerza mejor organizada y ms
poderosa, de entre las que impulsaron el movimiento revolucionario. El ala
ms avanzada de la Revolucin Francesa de 1789 -encabezada por
Robespierre, Saint Ju.st, Hbert y Marat- lii/.o proclamar, en 1793, una
constitucin -mis larde malograda- que reconoca los luego llamados dere
chos socitilts, limitaba la propiedad, estableca procedimientos do demacra
cia directa, proclamaba el internacionalismo y el anticolonialismo. Debieron
transcurrir el tiempo y los procesos histricos, la cuestin social debi
agudizarse, debieron cobrar impulso las luchas sociales encabezadas por la
ideologas del socialismo utpico y el socialismo cientfico, la Iglesia Cat
lica debi volver su vista a la dnuntiea realidad y pergear su doctrina
social, para que el constitucionalismo social se perfilara con rasgos definibles,
y la Primera Ouena Mundial precipitara la crisis del mundo liberal burgus
y posibilitara la irrupcin en escena de las nuevas concepciones, que porta
ban los derechos sociales como carta de identificacin, La crisis capitalista
de 1929/1930 luira el veslo de la tarea, y la Segunda Uuerra Mundial habra
de consolidar el proceso.
Mientras Europa occidental y Amrica Latina incluan los derechos
sociales en sus constituciones; mientras la Unin Sovitica y el llamado
bloque socialista los proclamaban -tambin constitucionalmente- como de
rivacin natural de las nuevas condiciones materiales establecidas por va
revolucionaria en estados de nuevo tipo; en los Estados Unidos, la legisla
cin social rooseveltiana de la dcada del treinta (el new deal y el welfare
stcite) no fue elevada a la jerarqua constitucional, pero pudo sortear los
riesgos de declaracin de inconstitucionalidad, merced al cambio de mentali
dad operado en la sociedad y reflejado tambin en los entonces miembros de
la Corte Suprema de Justicia, quienes impulsaron una hermenutica dinmi
ca de la Constitucin federal norteamericana.
II.
Los derechos sociales en la Argentina
Como ocurriera en el resto del mundo, la legislacin social en nuestro

pas precedi a la perfilacin del llamado constitucionalismo social, lil
nuevo derecho -como lo denominara Alfredo Palacios- fue el resultado de
361
una profunda transformacin social y poltica, cuyos orgenes acompaaronla alborada misma del Estado argentino. Y a Esteban Echeverra -que defina'
a la democracia como el rgimen de la libertad fundado sobre la igualdad
de clases- manifestaba su aspiracin de ver plasmada la democracia en la
enseanza, y por medio de ella en la familia; la democracia en la industriai
y la propiedad raz; en el asiento y reparticin del impuesto.
l.as primeras leyes laborales que vieron luz, u principios de siglo,
abriendo el poital a una frondosa legislacin social, no hallaron impedimen-,
to constitucional alguno, ya que. la I ,ey Suprema de 1853, si bien no previ.
expresamente la posibilidad de. su existencia, proclam en su Prembulo el
obejlivo de birnrstnr vrnm il, como supremo valor ideolgico y hermeilutito
del texto constitucional, y los derechos sociales se vieron incluidos entre Uis^.
'Mr
derechos no entuna (los icferiilos en e.l artculo 33.
||.
No significa d io que la e.xplidlacin constitucional de los derechos
sociales fuese innecesaria. -Si liicn es cierto que la reulidad social -fueillc^
directa del inundo jurdico- torna en letra muerta la normalivklud que se la
opone, y condiciona imperativamente la interpretacin y aplicacin legal, no,
es menos cierto que realidad y derecho interactan dialcticamente en un$
proceso de mutuo enriquecimiento, y que la plasmacin constitucional de losA
derechos sustrae a stos de la desnaturalizacin -a que pudieran someterlos*
los poderes constituidos-, transformndolos en pretensiones jurdicas de
rango constitucional.
En este plano, los derechos sociales ingresaron a la Argentina por va,
del derecho pblico provincial. Si bien el primer antecedente se halla en la;
Constitucin de Santa Fe de 1921, dado que sta slo tuvo vigencia entre-:
1932 y 1935, puede decirse que la primera formulacin trascendente en eL
constitucionalismo argentino tuvo lugar en la Constitucin de San Juan de
1927, a la que sucedieron la de Entre Ros de 1933 y la de Santiago del?'
Estero de 1939.
La reforma constitucional de 1949 incluy, en la Ley Suprema, u n
captulo denominado Derechos del trabajador, de la familia, de la anciani
dad y de la educacin y la cultura, ntegramente conformado por el art. 37 f
que los declaraba como derechos especiales. El enunciado de cada categora
-distinguida en numeracin romana- contena una explicitacin de derechos, |
acompaado cada uno de un extenso prrafo de contenido filosfico, que ,
daba fundamento y explicacin al derecho reconocido. As, los del trabaja-
'362
Manual de Derecho C\>slitiicion;il
forestaban constituidos por diez incisos encabezados por el derecho respec

tivo (de trabajar, a una retribucin justa, a la capacitacin, a condiciones
dignas de trabajo, a la preservacin de. la salud, ;\1 bienestar, a la seguridad
social, a la proteccin de su familia, al mejoramiento econmico y a la
defensa de los intereses profesionales); los de la fam ilia, por cuatro incisos
referidos al matrimonio, a la unidad econmica familiar, al bien de familiay
a la atencin matemo-infantil; los de la ancianidad, constituidos por diez
incisos referidos a respectivos derechos (a la asistencia, a la vivienda, a la
alimentacin, al vestido, al cuidado de la salud fsica, al cuidado de la salud
moral, al esparcimiento, al trabajo, a la tranquilidad y al respeto); y los de la
educacin y la cultura, en siete incisos profusamente referidos a diversos
aspectos de la enseanza en sus distintos niveles, a las artes, a la investiga
cin y las ciencias.
Para Romero, la principal objecin que merece la reforma de 1949 es el
detalle -impropio de una carta fundamental- de los derechos econmicos y
sociales, a los que agreg, con plausibles propsitos, los derechos de la
educacin y la cultura. Romero disiente en cambio, con el enunciado de los
de la familiay la ancianidad, por considerarlos mera repeticin del resguar
do total del hombre, ya que una es el grupo esencial de la vida humana, y el
otro, una etapa de su propia existencia, limpero, reeonoee (pie el propsito
del constituyente del 49 responda i acuciantes demandas do tma sociedad
poltica en cambio.
Por fill parte, Hidart Campos eoiueide con SVI hi n I kI ii ,Soler en <|iio las
cltlUSIlitlS sociales (le lll reforma de I W crean el equvoco consistente en que.
alguien pudiera considerarse titular de un derecho del que careca con
Anterioridad. Afirma que el texto es totalmente ilusoiio, por no existir
destinatario al (|tlC se mpon/'a lili deber jurdico, ni posibilidad (le crearlo
por va legislativa, ya que en momento alguno se identifica al listado como
eventual sujeto pasivo de una relacin obliâeional, icl'inendoen tal carcter
tt la sociedad, a la comunidad a la colectividad, que por carecer ele
personera jurdica y de la posibilidad de adquirirla, no pueden ser sujetos
pasivos de una obligacin.
Lo cierto es que, producida su abrogacin mediante la proclama militar
del gobierno de facto el Io de mayo de 1956, se gener un vaco en la
satisfaccin de las necesidades jurdicas a las que responda la reforma
dejada sin efecto. Un vaco en el gobierno se vio compelido a llenar con la
mayor urgencia, propiciando una nueva reforma, pero obviando para ello, el
cslricto procedimiento impuesto por el art. 30 de la Constitucin cuya

vigencia se restableca. El resultado fue la convocatoria de la Convencin
Reformadora de 1957 que, a ms de incluir -entre las atribuciones del
Congreso atinentes a la sancin del derecho de fondo- el Cdigo del Trabajo
y Seguridad Social, sancion un nuevo artculo, ubicado a continuacin del
14 del texto ordenado de 1853/60. Dado que las desinteligencias polticas
existentes en el seno de la Convencin precipitaron la abrupta clausura de
sus sesiones, la asamblea no pudo cumplir con la totalidad de la tarea
encomendada, ni pudo suscribir las actas de sesiones y establecer un nuevo
texto ordenado de la Constitucin. Por ello, la nueva clusula se conoci,
indistintamente, como artculo 14 nuevo o como artculo 14 bis. Las
irregularidades mencionadas dieron pie a que, en un juicio laboral, la
empleadora tachara de inconstitucional la reforma de 1957
-y, por
consecuencia, de nula la clusula por ella sancionada-; la Corte se pronunci
a favor de la plena validez constitucional (Ver caso Soria de Guerrero c/
Bodegas Pulenta, del ao 1963, Fallos 256:556).
III. El artculo 14 bis
"lil trabajo en sus diversas formas g07,ir< de la proteccin do las leyes,

las que use|>unii'rtn ni trabajador: condiciones dianas y equitativas de. labor;
ornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salarie)
mnimo vita! y mvil; (>ual re.tmmoniein por i|ual turca; participacin en
las (.'.nnimeias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin
cu la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del
empicado pblico; organizacin sindical libio, y democrtica, reconocida por
la simple inscripcin en tm registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. I.os
representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumpli
miento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr
carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro
social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales
con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados
con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes;
36-1
M a n iia l d o D e r e c h o C o n s titu c io n a l
jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la

defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso
a una vivienda digna.
Los tres prrafos de la clusula introducida en 1957 consagran constitucionalinenle los derechos sociales, refirindose, respectivamente, al traba
jo, a los derechos del trabajador, a los de las organizaciones gremiales y a los
de la seguridad social y la familia.
Indudablemente, la tcnica jurdica en la redaccin del artculo lia
superado a la reforma anteriora precisin, sntesis y pulcritud, resumiendo
las paulas fundamentales que ameritan integrar un enunciado de tan;.',o
constitucional. Sin embargo, no se ha zanjado el problema hermenutieo
acerca del valor operativo o meramente programtico del precepto; Quin
asegura la vigencia do los derechos enunciados; la norma constitucional que
los enuncia, o lux leyes segn parece inferirse de la lectura de la primera
lnea del arl. 14 bis? Son reconocidos, derechos subjetivos, en forma directa
e inmediata del texto constitucional, o stos tendrn vigencia slo al ser
creados por las leyes que en su consecuencia se dicten? lis procedente la
alegacin judicial de derechos surgidos de los enunciados del art. 14 bis que
no han sido reglados legislativamente? Deben los jueces fallar conforme a
la proteccin dispensada por la norma constitucional, o deben atenerse
nicamente a los derechos subjetivos que fueran o fueren creados por las
leyes sancionadas en consonancia con la Constitucin? Y si hay contradic
ciones entre ambas?
Para Bidart Campos, pueden distinguirse tres situaciones diversas: a)
Enunciados puramente programticos, en los que no hay una prestacin (por
ej.: si la ley no establece jubilaciones mviles, el beneficiario no podr exigir
una prestacin de esa ndole al organismo previsional; o si no regula la
participacin en las empresas, el trabajador no puede demandar una cogestin);
b) Casos en que se puede demandar una abstencin, a una falta de ley (por
ej., los delegados sindicales cuyas inmunidades no hubieran sido reguladas,
podran, no obstante, impugnar por inconstitucional un despido fundado en
la gestin que cumplen y obtener la reparacin consiguiente); c) Derechos
que pueden reputarse operativos, sin necesidad de reglamentacin legal (p.
ej. el derecho de huelga, o el de reclamar el mismo salario que por idntico
servicio se abona a otro).
Iara Linares Quintana, -identificado con la opinin de Jos Mara
Rivas- los enunciados pueden clasificarse en migramticox (cuando la
365
Constitucin slo establece una promesa respecto de leyes a sancionarse),

operativos (cuando actan directamente con vigencia inmediata, sin necesi
dad de ley dispositiva o reglamentaria) y confirmatorios (los que han
incorporado, expresamente a la Constitucin, principios ya vigentes en la
legislacin o consagrados por la jurisprudencia). Para este constitucionalista,
los ltimos constituyen la enorme mayora de los enunciados del nuevo
artculo, seguido por los de carcter programtico.
I . a s p o s i c i o n e s e x p u e s t a s s o n compartidas por la j>encniliclad de llt
d o e l i i / i a , i n c l u y e n d o a I on a ul oi eN labora lisias ( Vzquez Viililt'd, Tisseitlbaurtl
y Kroloschiu, por ejemplo).
2
Y
t a m p o c o la jurisprudencia le. ajena a esta teiulenciu a considerar
pro-gramtico el enunciado constitucional no confirmatorio de los derechos
so-ciales, pudiendo hallarse una marcada uniformidad ul rcspcclo, Sil)
embarco, en l os a n a l e s di: la jurisprudencia de la CSJN figuran dos fallos dtil,
3 / 5 / 1 % 5 , que reprcsonlan la excepcin a esta uniformidad ntcipretatlvn;-
aiithos referidas a la eslahilidad del cmplcmlo pblico, y Nontmido timbos el
principios d e operatividad c i d art. 14 bis. Hn el primero de ellos, expresa la
Corte que, en ausencia de reglamentacin legal y por razn del carcter
operativo ele la clusula constitucional respectiva, el criterio de razonabilidad
debe aplicarse respecto del acto concreto del caso, en cuanto ejemplar del
principio de cuya alegacin se deriva por los jueces (Hctor Maximino
Enrique c/Pvcia. de Santa Fe, Fallos 2 6 1 : 3 3 8 ) . En el otro fallo, la Cort
reitera el criterio de la aplicacin directa de a clusula constitucional por
parte de los jueces, aun a falta de reglamentacin legal, al afirmar que la
operatividad de un precepto constitucional no puede depender rigurosamente
de su sujecin a la ley, y que ello es aplicable respecto del art. 1 4 nuevo de
la Constitucin Nacional en la parte que imperativamente establece que las
leyes asegurarn la estabilielael elel empleaelo pblico (Ral H. Garca el
Pvcia. de Santa Fe, Fallos 2 6 1 : 3 6 4 ) .
Son diversos los argumentos que podran citarse vlidamente en favor

del reconocimiento del carcter operativo de los derechos sociales enuncia
dos constitucionalmente:
,|
a)
ln primer lugar, un principio bsico del constitucionalismo, en cuya
virtud la Constitucin no crea derechos, sino que slo reconoce aqullos que
preexislen al listado mismo; lo cual equivale a afirmar que, si la Constitu
cin l e g i t i m a la v i g e n c i a d e f a c u l t a d e s que considera anteriores a su propia
366
M n n u n l de D e re ch o C o n s lilu c io n a l
existencia, mal puede quedar sometida, la exigibilidad de dichas facultades,

al dictado de leyes a sancionarse en consecuencia de la Constitucin.
b) Si los derechos reconocidos en la Constitucin no pueden sor
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28 de la C.N.),
debemos concluir que, lo que las leyes no pueden alterar con su accin,
menos pueden desconocer con su misin.
c) Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15 del Cdigo Civil), por lo
que, tratndose de derechos constitucionales, debern cubrir los vacos
legislativos por va jurisprudencial, propiciando el mejor y ms efectivo
ejercicio del derecho.
d) La Corte ha sentado el principio de que los derechos y garantas
enunciados constitucionalmente existen y protegen a los individuos por el
solo hecho de estar en la Constitucin e independientemente de las leyes
reglamentarias, las cuales slo son requeridas para establecer en qu casos y
con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin,
como dice el artculo 18 de la Constitucin a propsito de una de ellas
(Angel Siri, 27/12/1957, Fallos 239:461). Si la operatividad es el principio
cuando estn enjuego la libertad de expresin y el derecho de propiedad, no
se advierte porqu no habra de serlo en resguardo de los derechos sociales,
cuyo rango constitucional es idntico.
c)
La 770 vigencia de unn cllii.suf.'i constitucional, por ausencia de reglamen
tacin, genera descreimiento pblico y escepticismo respecto del rgimen consti
tucional de libertades pblicas y el listado de derecho que, ante la consideracin
pblica, se transforma en una ficcin basada en letra muerta.
Y, tal ve/., bastante de esto ltimo haya comenzado a acaecer ya con
buena parte de la clusula (ue nos ocupa. A treinta y seis aos de su sancin,
bnstii recorrer su contenido, confrontarlo con la realidad social y jurdica,
para advertir que algunos enunciados han sido efectivamente alterados,
trasmutando su sentido por va legal; que otros han sido nconslilucionalmentc reglamentados por decretos de necesidad y urgencia dictados por el
Poder Ejecutivo; que para otros se propone una reglamentacin
antagnicamente contradictoria con el enunciado constitucional; y que exis
ten otros derechos que no han merecido la atencin de los poderes constitui
dos, que ni siquiera se han percatado de su presencia en la Constitucin.
El constitucionalismo social pretendi superar el carcter meramente
declamativo de las declaraciones de derechos dc.l racional-normativismo
367
clsico. Fund su legitimidad en la realidad social y en la efectiva vigencia

de sus normas, antes que en la razn y en la validez formal. Sus constitucio
nes implicaron un enorme salto cualitativo en el proceso de dignificacin del
hombre y de realizacin de los derechos humanos. De transformarse en
expresiones semnticas -en la terminologa de Kaii Lowcnstcin- de divor
ciarse de la realidad social y de las necesidades humanas, una etapa fecunda,
en la evolucin del mundo jurdico, se habr agotado, de manera slo
remisible por la voluntad poltica de los pueblos en ejercicio democrtico del
poder real. El Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, adoptado por la ONU el 16 de diciembre de 1966,
reconoce realsticamente que no puede realizarse el ideal del ser humano
libre, liberado del temor y la miseria, a menos que se creen las condiciones
que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y
culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos. En igual sentido,
el art. 26 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de
San Jos de Costa Rica) compromete a los Estados a adoptar las providen
cias necesarias para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre la
educacin, ciencia y cultura.... Los mencionados tratados internacionales
fueron elevados a la jerarqua constitucional por el art. 75 inc. 22, incorpo
rado al texto de la I.xy Suprema por la reforma de 1994.
El m i .
14 b i s a b o r d a , s u c e s i v a m e n t e , l o s c i n c o t p i c o s s i g u i e n t e s ,
reconociendo los derechos a los que nos referiremos respectivamente.

1. El trabajo. El trmino trabajar tiene origen trgico: viene del latn
tri-paliiirr, torturar, derivado del trlptilium, especie de cepo o instrumento
de (or-lura compuesto de tres palos , los tres maderos que formaban el
instrumento, ('orno los esclavos eran obligados a trabajar mediante la
tortura, ambos trmi-nos quedaron vinculados, aun cuando el significante se
desplaz al significado y tripiiUnrr troc su (uncin .ramatical activa
(torturar) por la pasiva.
La vinculacin de los dos trminos (trabajo y tortura) resida compren
sible cuando el trabajo, manifestacin de la conducid humana y, por ende,
perteneciente al reino de la libertad, es impuesto por la necesidad, somete al
sujeto a condiciones que libremente rechazara, enajena el producto del
trabajo de la persona del trabajador, se transforma en una actividad monto
na y tediosa destinada a sostener una miserable existencia, y equivale a la
alienacin de la propia fuerza, las propias aptitudes y las propias energas.
36S
Manual de D credio Cousiiiucional
en funcin de intereses y provechos ajenos con los que no tiene vinculacin

alguna. Por ello, la libertad en el trabajo y la dignidad del trabajo (energa
humana insustituible, nica fuente del valor y la riqueza) fue objeto de preocupa
cin de socialistas y anarquistas, de social-demcratas y social-cristianos.
El constitucionalismo clsico se ocup en amparare! derecho de trabajar,
esto es, la libertad individual de desempear una actividad laboral, ea beneficio
personal o en relacin tic dependencia, sin interferencia alguna del lisiado o de
terceros ajenos, til constitucionalismo social debi ocuparse de las condiciones
de desempeo de dicha labor, de aminorar las injusticias intrnsecas en la
relacin de trabajo, de compensar -creando desigualdades jurdicas inversas la
vertiginosa desigualdad existente entre las fuerzas del capital y del trabajo. Para
morigerar tal desigualdad es que nace la legislacin obrera -deca Unsain-,
podiendo decirse que las leyes contribuyen a establecer las condiciones que el
legislador ha supuesto ser aquellas en las que los obreros contrataran con los
empleadores, si realmente fueran libres de hacerlo.
lil derecho social debi ocuparse, tambin del derecho al trabajo, esto
es, de promover las condiciones econmicas que posibiliten la plena ocupa
cin, en contradiccin con la estrategia burguesa de conservar un sector
flotante y estable de desocupados -un ejrcito de reserva laboral permanen
te- que mantenga baja la cotizacin del trabajo en el mercado. El derecho
alcanz jerarqua internacional a travs de su proclamacin en la Declara
cin Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948 (art. 23),
imponiendo, a los estados miembros, la obligacin de generar las estructuras
econmicas y las condiciones sociales que tornen efectivo el goce de este
derecho para todos sus ciudadanos.
En cuanto al deber de trabajar, es divergente la doctrina respecto de la
justicia de su imposicin. Lo que es indudable, es que, slo los pases que
garanticen efectivamente el derecho al trabajo, son los que estn en condicio
nes de decidir si el deber de trabajar es jurdicamente aceptable o no. En los
dems casos, detenerse tan slo a pensar en tal posibilidad resulta absurdo.
De todos modos y en ltima instancia, debe tenerse presente que el
verdadero reino de la libertad slo comienza all donde cesan el trabajo
determinado por la necesidad y la adecuacin a finalidades ajenas al enrique
cimiento y desarrollo integral de la persona.
2.
IC1 trab a jad o r. Condiciones dignas y equitativas de labor. Se
re! ere a las situaciones y ambientes no vejaminosos ni indignos -o simple
369
mente nocivos- para la cualidad humana. Su resguardo estar a cargo del

poder de polica del trabajo, que tendr el control de la seguridad, moralidad,
salubridad e higiene en las condiciones laborales. Se trata de una atribucin
de contralor no deiegada por las provincias al gobierno federal (art. 121 de la
C.N.), conforme a la interpretacin doctrinaria ms difundida.
Jomada Limitada, list referida al descanso diario. La reivindicacin
de la limitacin de la jornada laboral encabez el proceso de luchas sociales
en todo el mundo. I .os mrtires de Chicago -en cuyo homenaje se instituy el
I" de mayo como Da Universal del Trabajador- fueron ejecutados por
encabezar una lmfi',u un reclamo de la jomada laboral limitada,
Descanso y vacaciones pagados. Hn el primer caso, se refiero lll rocoso
semanal o hebdomadario; en el .segundo, al recoso anual. El art. 24 de la
Declaracin Universal ele Derechos Humanos expresa: "Toda persona lionc
derecho al descanso, al disfruto del tiempo libre, a una limitacin razonable
de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagas,
Retribucin justa, salario mnimo, vital y mvil. Para la escuda
liberal, la retribucin justa no es ms que la que surge espontneamente de
las condiciones establecidas por el mercado, en el cual la fuerza de trabajo
constituye una mercanca ms. Para la reforma de 1949, era la "retribucin
moral y material que satisfaga sus necesidades vitales y sea compensatoria
del rendimiento obtenido y del esfuerzo realizado. Para la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos (art. 23, inc. 3o) una remuneracin
equitativa y satisfactoria es la que asegura al trabajador, as como a su
familia, una existencia conforme a la dignidad humana, y que debe ser
completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin
social. Para algunos, el rgimen de salariado en s mismo, intrnsecamente
injusto, es inidneo para constituir una retribucin justa. Para una exgesis
constitucional difundida, la retribucin justa se integra con el salario mnimo
vital y mvil, y con la participacin en las ganancias de las empresas; el
carcter formal y semntico que ha adquirido el primer elemento en los
ltimos aos, y la inexistencia del segundo -considerado programticotorna superfluo cualquier otro comentario.
Igual remuneracin por igual tarea. Se trata de la proscripcin de toda
discriminacin arbitraria -fundada en razones sexuales, raciales, ideolgi
cas, personales, etctera- pero no empece a la validez de discriminaciones
fundadas 'en la mayor eficacia, laboriosidad y contraccin al trabajo de
algunos, tal como lo lia sostenido la Corte reilenidamente (Derecho del
370
Trabajo, 1966, p. 451 y 1966, p. 133). Hl principio tiene acogida en el art.

23, inc. 2o de la Declaracin Universal de los Derechos Mutlanos. Las
discriminaciones vigentes en el plano real -respecto de las mujeres, de las
mujeres casadas, de las mujeres con hijos y de quienes superan determinada
edad considerada por los empresarios como lmite mximo de la juventuddemuestran que, en este caso, como en el de todos los derechos sociales, el
enunciado se torna ilusorio, si no es expresin de estructuras econmicas
reales y de un orden socioeconmico justo.
Participacin en las ganancias de las empresas, con control de la
produccin y colaboracin en la direccin. El primer aspecto se refiere a
una modalidad remunerativa -cuando no asociativa- que supera el rgimen
salarial, y que es ampliamente difundida en Europa Occidental (Alemania y
Francia, principalmente); el segundo, que conlleva la cogestin empresaria y
la responsabilidad del sector laboral en la toma de decisiones, reviste mayor
importancia an, ya que es el medio ms eficaz para evitar vaciamientos y
quiebras negligentes y fraudulentas, as como el de posibilitar la conciencia
de los trabajadores acerca de las verdaderas potencialidades de retribucin en
la empresa en que se desempean (es una modalidad Icgalmcnte impuesta en
Alemania), El carcter programtico asignado a la clusula hace que, a casi
cuatro dcadas do su sancin, se huya tornado ms que ilusoria, irrisoria.
Proteccin contra el despido arbitrario. Se. (rala de |>,armli/.ar la
permnncncin en el empico del trabajador, amparndolo do. las rescisiones

unilaterales de la relacin ltthoni! cumulo to media justa causa ni equitativo
resarcimiento de los daos derivados. An nnles de la sancin de. la ley de
Contrato de Trabajo N 20,744 -durante la videncia de la ley 11.72')-, la
jurisprudencia era uniforme en dispensar proteccin contra la arbitrariedad
(Icl despido (Derecho del trabajo, 1 0 7 3 , p. K 53). Sin embarco, posmodernas
leyes de empleo, tendientes a promoverlo mediante la leditecin de los
riesgos empresarios y los costos laborales, ponen en se.rio iiilerroj.anle. la
vigencia del derecho enunciado. Sobre lodo, si ser simia a ello la lentitud con
la que acidan los tribunales del fuero laboral en lodo el pas, lo que impulsa
a los trabajadores a conciliaciones que implican renuncias a partes sustan
ciales de sus legales pretensiones, a cambio de no tener que padecer lustros
enteros para que su causa sea resuelta.
Estabilidad del empleado pblico. Es la permanencia en el empleo en
un sentido propio, ya que la interdiccin del despido sin justa causa
-acreditada mediante el correspondiente sumario- no se subsana con in
371
demnizacin. La estabilidad implica permanencia del contrato de empleo

pblico y continua reintegracin al cargo en el supuesto de cesantas ilegti
mas. Sin embargo, la jurisprudencia de la CSJN ha venido desconociendo
sistemticamente la ga-ranta de estabilidad -bajo el pretexto de no tratarse
de un derecho absoluto-, trocndola en una simple indemnizacin, en los
casos en que la causa de la cesanta no fuera imputable al empleado (ver
Fallos: 250-424; 253-483; 254-174; 261-364; 269-234; 270-106; 274-28;
276-266; 276-326; y 280-55). El carcter de emergencia de las leyes de
reforma del Estado no las exime de respetar la imposicin de la clusula
constitucional.
Organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple
inscripcin en un registro especial. La clusula est expresada entre los
derechos del trabajador, ya que se la entiende como una subespecie del
derecho individual de asociacin. En la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (art. 23, inc. 4), el derecho est expresado como el que tiene toda
persona a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
El Convenio 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) celebrado en su XXXI Conferencia que tuvo lugar en 1948- establece que
"los trabajadores y empleados, sin ningnna distincin y sin autorizacin
previa, tienen el derecho de constituir organizaciones de su eleccin, as
como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicin du confor
ma rxo (l los estatutos do las mismas"; dispone, tambin, que las autoridades
pblicas deben abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este
derecho o a impedir su ejercicio legal", agregando que estas organizaciones
"no estn sujetas a disolucin o suspensin por va administrativa". Las
leyes de asociaciones profesionales que disponen el reconocimiento de la
personera gremial a no ms de un sindicato por rama de actividad, y cine
consagran una excesiva injerencia estatal en la vida de los sindicatos, ponen
en duda la efectiva vigencia de este derecho.
3.
Las organizaciones gremiales. Convenios colectivos de trabajo.
Conforme a la recomendacin 91 de la OIT ( 19 5 1), debe entenderse por tal
todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo, celebra
do entre un empleador o grupo de empleadores o una o varias organizaciones
de empleadores, por una parte, y por la otra, una o varias organizaciones
representativas de trabajadores interesados, debidamente elegidos por estos
ltimos, de acuerdo a la legislacin nacional. La negociacin colectiva
pretende neutralizar la fuerza del capital frente al trabajador individual. Sin
372
Mamml c Dcrcclm Constiluciunat
embargo, aun las organizaciones colectivas de trabajadores se hallan en

condiciones desventajosas de negociacin, en economas estancadas y
recesivas carentes de reinversin, en las que la principal preocupacin es la
conservacin de la fuente de trabajo, en desmedro de las condiciones de
empico. La ley 14.250 del ao 1953, cuya vigencia estuvo entre parntesis
por mayor tiempo que en el que rigi efectivamente, se encuentra restringida
reglamentariamente, y est en vas de ser reemplazada.
conciliacin y el arbitraje. Hsln regidos por la ley 14.786, y son
mecanismos de solucin de conflictos de intereses, con la intermediacin del
Ministerio de Trabajo, La ley 20.638 incluy, para determinadas situacio
nes, el arbitraje obligatorio.
El derecho le huelga. Se Irulu de un derecho colectivo consistente en la
abstencin simultnea del trubujo concordada por los trabajadores de tino o
ms establecimientos, o de sus secciones, o de una rama de actividad, con el
fin de presionar a la patronal para hacer reconocer una reivindicacin o
inters laboral. El art. 14 bis lo elev, por primera vez, a la jerarqua
constitucional. No haba sido reconocido en la Reforma de 1949, atento a la
argumentacin que expusiera el convencional Arturo Sampay, en el sentido
de que si bien existe un derecho natural de huelga, no puede haber
derecho positivo de huelga, porque es evidente que la huelga implica un
rompimiento con el orden jurdico establecido que, como tal, tiene la
pretensin de ser un orden justo... (y) la exclusin del recurso de la fuerza
es el fu i de toda organizacin social". Ramella disiente con la opinin de
Sampay, sealando que el que la huelga sea un derecho natural es lo que
justifica, precisamente, su positivizacin; y que el hecho de ser manifesta
cin de fuerza no le resta carcter jurdico ni la torna ilegtima. El derecho de
huelga ha sido, tambin, objeto de reconocimiento internacional, a travs del
art. 8o inc. 1-d del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (1966). Es innegable que, como todos los derechos constituciona
les, es susceptible de reglamentacin; pero es igualmente innegable que tal
reglamentacin debe atenerse a los principios de legalidad y razonabilidad
(arts. 14 y 28 de la C.N.), resultando jurdicamente inaceptable la regulacin
impuesta por decreto del Poder Ejecutivo, con el remanido pretexto de la
"Los representantes {re/niales gozarn de las garantas necesarias
para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la
(
373
estabilidad de su empleo". La clusula es bastante explcita: se trata de

^
garantizar la independencia y autonoma de voluntad del representante sindical,
(
evitando que la amenaza de despido condicione tal independencia. Ese es el
(
espritu esencial de la norma, y loda sustraccin que se hiciera de los represen-
tantes gremiales de su sujecin al derecho comn importara la consagracin de
un fuero personal, expresamente prohibido por el art. 16delaC .N .

V
4.
La .seguridad social. El listado otorgar los beneficios de la(
seguridad social, iptc tendr carcter de integral e rrentmciable. So trata
<lo la cobertura de riosnos imprevistos de carcter biolgico, como la mater^
nidad, la enfermedad, los accidentes y enfermedades profesionales, la invali(
de/, la veje/, y la muerte del sostn familiar, as como mltiples aspectos de
( ^
carcter social como nacimientos, nupcialidad, fallecimiento, proteccin do
r
la infancia y la maternidad, formacin cultural, cesanta o paro forzoso,
jubilacin. La clusula impone la responsabilidad a cargo del Estado, l o cual
('
pone en duda la constitucionalidad de (oda legislacin de jubilacin privada
^
que permita al listado rehuir (directa o indirectamente) a su deber y dejar
temas tan importantes a merced de las economas empresarias privadas.
El seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacinales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas
por los interesados con la participacin del Estado, sin que pueda existir
superposicin de aportes. Se trata de una clusula que, a pesar de ser tan
explcita, parece no haber sido advertida por los poderes constituidos. Huelgan
('
los comentarios y vale la prevencin formulada en el prrafo anterior. ,
(
Jubilaciones y pensiones mviles. Se refiere a una remuneracin
equivalente a determinada proporcin de la correspondiente a la retribucin
(
actual del trabajador en actividad de la misma categora; y que es mvil en
(
funcin de la movilidad del salario dado. El descalabro financiero deL
c
sistema de previsin social ha tornado ilusoria esta clusula. Las leyes
reglamentarias, que no contemplan la movilidad antedicha ni establecen
(
alcuotas mnimas de relacin con el salario del activo, no son ms que la
pretensin de legitimar la inconstitucionalidad.
.
5.
La familia. La proteccin integral de la fam ilia. Se trata de una
preocupacin presente, tanto en la Declaracin Universal de Derechos Hu
manos (aris. 16, 23, 25 y 26), en el Pacto Internacional de Derechos
(
Hconmicos, Sociales y Culturales (arls. 10 a 13), como de la Convencin
Americana Sobre Derechos Humanos (art. 17).
(
.
(
c
374
Mnminl de Derecho Conslimcionnl
La defensa det bien de fam ilia. Se refiere al resguardo del ncleo

habitacional asiento familiar. La ley 14.394 del ao 1954 dispone su
inembargabiidad e inejecutabilidad, con el requisito de la inscripcin previa
de su carcter.
La compensacin econmica familiar. Se trata de las llamadas asigna
ciones familiares que complementan la remuneracin del trabajador, en
atencin a sus necesidades derivadas de la conformacin cuantitativa y
cualitativa del ncleo familiar del cual es sostn econmico.
Del acceso a una vivienda digna. El crnico dficit habitacional
existente en el pas, que trasciende cualquier crisis y cualquier coyuntura
econmica -aun de bonanza-, ha rebajado a la categora de una plausible
expresin de deseos, el ltimo enunciado del artculo 14 bis de la Constitucin.
IV. La reform a de 1994 y los derechos sociales
La ley 24.309, que declar necesaria la reforma parcial de la Constitu

cin Nacional, excluy expresamente la posibilidad de que la Convencin
Constituyente introdujera "modificacin alguna a las declaraciones, derechos
y garantas contenidos en el captulo (por entonces Unico de In Primera Parto de
ll Constitucin Nacionul" (nrl. 7"), luoj.',o de dejar constancia do que ",sern nulas
do nulidad absoluta todas las modificaciones y agregados que realice la Conven
cin Constituyente apartndose de la competencia establecida en los arts. 2" y 3"
de la presente ley de declaracin (art, (>"), l.os arts. 2" y citados contenan
respectivamente el Ncleo de Coincidencias Msicas y la enunciacin de los
"plintos habilitados" para el tratamiento por parlo do la Convencin, que.
fueran producto d d llamado Pacto doO livos, celebrado por los Dios, Carlos
Menem y Ral lfonsn, el que fue ratificado por sus respectivos partidos
polticos -liderados por ellos- y juridizado por el Congreso mediante la
sancin de la referida ley declarativa de la necesidad de la reforma.
" De modo que la Convencin tuvo vedado el acceso al art. 14 bis as
como interdicta la facultad de incorporar nuevas clusulas enunciativas de
derechos sociales. Incluso la puerta abierta mediante la habilitacin hecha
en el art. 3o inc. b) de la ley, en cuanto a la incorporacin de un nuevo
captulo a la Primera Parte de la Constitucin Nacional con cuatro artculos
no inclua, entre los objetos posibles, el de los derechos sociales.
375
La Convencin cch mano, entonces, a su facultad tic actualizar las

atribuciones dei Congreso previstas en el (por entonces) art. 67 de la
Constitucin, en el que introdujo la llamada clusula del progreso social, a
ms de la elevacin a la jerarqua constitucional de los tratados internaciona
les de derechos humanos ya ratificados por nuestro pas.
En el primer caso, la norma reza textualmente:
Art. 75.- Corresponde al Congreso:... 19. Proveer lo conducente al
desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la produc
tividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin
profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la
investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprove
chamiento (...). (Los tres prrafos restantes del inciso se refieren al creci
miento armnico de la Nacin desde el punto de vista territorial, a la
educacin y a la cultura).
De modo que la adopcin imperativa del valor justicia social como
integrativo del progreso econmico y el desarrollo humano, as como la
necesidad de generar empleo, fueron puestos a cargo del Congreso, como
atribucin irrcnunciablc de la accin legislativa. No podr ser, evidentemen
te, una ley determinada In que reglamente la climiln constitucional; deber
tratarse de un ordenamiento jurdico que intcrnctilc concreta y eficazmente
con la realidad, promoviendo, propiciando y realizando un orden social en el
que Injusticia y i'quidnd en las relaciones de produccin no sea una mera
ilusin, y en el que el desempleo no sea la herramienta de sujecin del bajo
costo de la fuerza de trabajo y In mnrginncin de vastos sectores.
Por sil parle, el inc. 22 del nrl. 75, a ms de resolver el inveterado
conflicto referido a la prioridad de rango entre trillados y leyes, realiza una
concreta enumeracin de aquellos pactos y convenciones internacionales que,
ni momento de la reforma y sin perjuicio ile. los que se sumaren lue|>o ron el
voto de. las dos terceras parles de la totalidad de los miembros de cada
cmara, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional",
aun cuando no derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta Constitu
cin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos". La enumeracin comprende los siguientes tratados:
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (IX
Conferencia Internacional Americana, Bogot, 1948).
Declaracin Universal de Derechos Humanos (Asamblea General de la
ONU, 1948).
J76
Manual (Jo Dercclio CgiiMitudunal
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos

de Costa Rica, 1969).
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(Nueva York, 1966).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo (Nueva York, 1966).
Convencin s o b r e la Irevendn y la Sancin del Delito (le Genocidio
(Asamblea General de la ONU, 1948).
Convencin Internacional sobre a Eliminacin de todas las orinas
de Discriminacin Racial (Nueva York, 1967).
Convencin sobre la Eliminacin de todas las ''orinas de Discrimina
cin contra la Mujer (Asamblea General do la ONU, 1979).
Convencin contra la Tortura y oros Tratos o Penas Crueles, Inhuma
nos o Degradantes (Nueva York, I9K5),
Convencin sobre los Derechos del Nio (Asamblea General de la
ONU, 1989).
Todos ellos slo podrn ser derogados de nuestro ordenamiento jurdi
co a travs de la pertinente denuncia en sede internacional. Para ello, el
Poder Ejecutivo necesitar de la aprobacin de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara del Congreso.
La jerarqua constitucional conferida a los reseados instrumentos
equivale a la incorporacin -a nuestro ordenamiento jurdico supremo- de
todos los derechos civiles, polticos, econmicos y sociales en ellos
contenidos. Si bien no derogan artculo alguno de los derechos y garan
tas de la Primera Parte, dado que son complementarios de aqullos, su
prioridad de rango slo cedera ante la hipottica y poco probable
situacin de contradecirlos antagnicamente. En todas las dems situa
ciones previsibles, sern ratificatorios o ampliatorios de los derechos y
garantas ya enunciados en la Constitucin, o bien, de tratarse de alguno
no previsto en la Primera Parte, el tratado lo adicionar efectivamente al
texto constitucional.
Adems, la mayora agravada exigida al Congreso para la denuncia
del tratado (dos tercios de la totalidad de miembros de cada Cmara) es
igual a la que le requiere para dar inicio a la etapa preconslituyente
(declaracin de la necesidad de la reforma de la Constitucin), lo cual
ratifica su supremaca jerrquica.
(
(
Los tlcredios econmicos y sociales
377
(
(
BIBLIOGRAFA
(
r
BIDART CAMPOS, Germn, Derecho constitucional, Ediar, Bs. As.,

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York, I')..
r
c
c
(
" 382
6.2. Sus contenidos..................................................................................... I -*>4

7. La ideologa de la Constitucin a travs de la jurisprudencia
K de la Corte Suprema de Justicia............................................................... 157
i
* Captulo V. L a su p rem aca constitucional
Guillermo Becerra Ferrer
k:
I.
Supremaca constitucional.......................................................................161
A. Antecedentes y do ctrin a......................................................................161
1ff
B. Recepcin en la Constitucin A rg en tin a.........................................162
V
C. La supremaca constitucional y nivel jerrquico de los tratados 163
f
D. Control de constitucionalidad............................................................166
E. Sistema judicial argentino.................................................................. 167
F. El recurso extraordinario: requisitos formales y materiales........170
JL
G. El writ o f ce rtio ra ri.......................................... ................................. 180
^
El p e r sa ltu m .............................................................................................. 18 1
II. Reforma constitucional............................................................................ 182
^
A. Lns mutaciones constitucionales...................................................... 182
$
B. El procedimiento argentino................................................................ 183
C. La funcin prcconstihiycnlc: requisitos y ilc;uice.s...................... 184
>'
D. La convencin reformadora: competencia malc.ritil y tem poral.. 185
E, Las enmiendas de f a c t o .......................................................................187
i C aptulo VI - El E stado argentino
)-
Juan Fernando frgge
* Introduccin 189
I, Formas de Estado y de gobierno............................................................. 190
A. Formas de E s t a d o ...............................................................................190
A. 1. Estado unitario .......................................................................... 192
A.2. Estado federal.............................................................................192
A.3. Estados confederados............................................................... 195
A.4. Estado federo-regional............................................................. 196
B. Formas de g o b iern o ........................................................................... 197
"R 1 PricHpnriqlQmn
...................................................... 199
383
13.2. Parlamentarismo....................................................................... 200

B.3. Scmiprcsidcncialismo...............................................................201
B.4. Gobierno de asam blea..............................................................202
C. Formas de Estado y de gobierno en la Constitucin Nacional ..202
II. Regmenes polticos: concepto y clasificacin.................................... 204
III. Rgimen poltico argentino..................................................................... 206
IV. La planificacin......................................................................................... 207
V. La defensa poltica del sistema constitucional.................................... 209
VI. La Iglesia y el Estad o............................................................................... 212
A. Introduccin........................................................................................212
A .l. Sacralidad.................................................................................. 212
A.2. Secularidad................................................................................ 213
A.3. L aic id a d ......................................................................................214
B. El Estado argentino y la Ig lesia...................................................... 214
B . l . El Patronato en la Constitucin............................................. 216
B.2. El Concordato de 1966.............................................................217
VII.
El Estado y las relaciones internacionales.................................... 219
A. El Estado argentino y las relaciones internacionales............ 219
13. Rgimen de los tratados internacionales.................................. 220
VIII. La problemtica constitucional de la integracin latinoamericana 223
C aptulo VII - Il Estado federal argentino
Carlos Hugo VaUU'i

A. Estado unitario, federal y confederal ....................................................229
B. El federalismo argen tino ..........................................................................229
I. Caracterizacin.................................................................................. 229
II. Evolucin............................................................................................ 230
III. Perspectivas ........................................................................................ 231
C. Derecho fe d era l.........................................................................................233
I. Relaciones entre Estado federal y provincias...............................233
II. Distribucin de competencias.........................................................236
D. Autonoma provincial...............................................................................256
I. Requisitos............................................................................................ 256
R F.l rfsimpn financl T o
---- -------------'
384
Manual do Derecho' Constitucional
F.
Intervencin federal...................................................................................262
I. Causales. C lasificacin.....................................................................262
G. Indestructibilidad de las provincias....................................................... 267
H. Capital F ed eral...........................................................................................268
I. Antecedentes....................................................................................... 268
II. Rgimen constitucional.....................................................................270
I. Rgimen constitucional d la ciudad de Buenos A ire s ...................... 2 7 1
J. Zonas de jurisdiccin federal.................................................................. 274
/
C aptulo VIII - D eclaraciones, derechos y garantas
Alfredo Mooney
A. Conceptos y diferencias........................................................................... 277
I. Caracterizacin...................................................................................277
II. Ubicacin constitucional de la Declaracin de D erechos..........279
III. Deberos................................................................................................. 279
B. La libertad ...................................................................................................279
I. Concepto j u r d i c o ...............................................................................279
II. Rgimen constitucional.....................................................................280
III. Distintos aspectos de la libertad en la C onstitucin...................281
IV. Pauta axiolgica de interpretacin constitucional....................... 281
C. La igualdad: su significacin jurdica. Doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin..........................................................282
D. Ciudadana y nacionalidad....................................................................... 287
E. Derechos no enu m erad o s......................................................................... 292
Conclusin.......................................................................................................... 296
La reforma de 1994 y los derechos no en u m e ra d o s .................................. 297
Convencin Americana sobre Derechos H u m an o s.................................... 298
C aptulo IX - D erechos con stitucion ales
M arta Elena Vidal

A. La libertad de expresin........................................................................... 307
I. Introduccin.........................................................................................307
II. Recepcin constitucional............................................................ 308
B.
C.
I).
H.
I1',
G.
385
"
C ,<
III. Diversas manifestaciones............................................................l'.;.V...308^

;
IV. Atribucin legislativa en la materia........................................ 311 (
V. Jurisprudencia C.S.J.N. sobre legislacin y jurisdiccin .....S...312 ^
Derecho de rplica................................................................................,;...314 y
I. Introduccin................................................................................... ...314 ' II. Diversas manifestaciones.................................................................315 (
III. Jurisprudencia de la C.S.J.N.......................................... ......... ,,...316 ^
318
Libertad de peticin, do asociacin y reunin................................
I. Libertad de peticin................................ ....................................J..318
'
II. Libertad de asociacin..............................................................;.v|...319 C /
III. Libertad de reunin........................ ..............................................,..321 ( >
Libertad do culto ................................................................................ .'. 322 ^
Libertad de ensoar y de aprender..................................................Jjfe.323
Libertad fsica o de locomocin.......,.......................................... ..,..,..,,324 '
I.iborlad do industria, comercio y navegacin............................. ......326 ( )
Captulo X. Los derechos econmicos y sociales
'I;
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-
R i c a r d o l.ssu
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l
O
A. La propiedad......................................................................................... i;... 330 ,
I. Derecho de propiedad y derecho a la p ro p ied a d .........................339
II. Bienes susceptibles de propiedad p r iv a d a ............................... .....340 (
III. La propiedad com unitaria...........................................................L..341 (j
IV. La funcin s o c i a l ...................................................................... ....;....343 ^
V. Concepto constitucional de propiedad.....................................|j;...345
VI. La propiedad intelectual............................................................. .|.)..347 C
VII. Restricciones y lmites............................................................... ....347
VIH. La expropiacin.............................................................. ........ $...3 49 ^
IX. La confiscacin..............................................................................,...354
X. Las requisiciones......................................................................... ....355 ^
XI. Las otras garantas del artculo 1 7 .......................................... .^...356 (
B. Los derechos sociales........................................................................357 ^
I. Su incorporacin a las constituciones modernas...................']?..359 .
W
(
II. I.os derechos sociales en la Argentina..................................... $.'..360
III. Hl articulo H b i s .......................................................................... I...363 (
fy
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,
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M anual de Dcrcchn Constlticionnf
386
1) El trabajo.........................................................................................367
2) El trabajador................................................................................... 368
3) Las organizaciones g rem iales.....................................................371
4) La seguridad s o c i a l .......................................................................373
5) La fa m ilia ........................................................................................373
IV. La reforma de 1994 y los derechos sociales................................. 374
Indice
379
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O

Becerra Ferrer / Haro

inicia una tendencia a separar los problemas jurdicos atinentes aLE&tado y a

como derecho constitucional, o instituciones polticas y derecho constitucional

(X?) CONCEPTO Y O B JETO

1. Segn cul sea el objeto que le asignemos al derecho constitucional,