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Manual de

Derecho Penal
Parte General

SEGUNDA EDICIÓN

Eugenio Raúl Zaffaroni

Profesor Titular y Director del Departamento de Derecho Penal y


Criminología de la Universidad de Buenos Aires
Dr. h.c. mult.
Vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal

Alejandro Alagia Alejandro Slokar


Profesores Adjuntos de la Universidad de Buenos Aires

SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA,


COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA
A los Señores Profesores Doctores
D. Manuel de Rivacoba y Rivacoba y
D. Antonio Beristain Ipiña S. I.

Zaffaroni, Eugenio Raúl


Manual de Derecho Penal: Parte General / Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro
Slokar y Alejandro Alagia. - T ed. - Buenos Aires: Ediar, 2006.

800 p.; 25x17 cm. ;, .

ISBN-10:950-574-195-2
ISBN-13:978-950-574-195-3

1. Derecho Penal. I. Slokar, Alejandro. II. Alagia, Alejandro. III. Título


CDD 345

Copyright by Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera,


Tucumán 927, 6° piso (C1049AA5), Buenos Aires, Argentina.

Hecho el depósito de ley 11.723. Derechos reservados.


Prohibida su reproducción total o parcial.
Impreso en Argentina.
Printed in Argentina.
PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN

Las sucesivas ediciones y reimpresiones del Manual de Derecho Penal no podían


superar los límites impuestos por su estructura original de 1977, que respondía al mo-
mento de discusión teórica de su tiempo, cuya superación hacía indispensable un nuevo
instrumento de enseñanza de la disciplina. Acorde con los lineamientos teóricos expues-
tos en el año 2000, presentamos un nuevo manual de la materia dirigido fundamental-
mente a los estudiantes. No se trata de una nueva edición y ni siquiera de una versión
renovada, sino de una obra completamente nueva, pues entendemos que así lo requiere la
complicada discusión contemporánea. Es continuación del Manual de los setenta en el
sentido de que permanece y profundiza la línea del derecho penal liberal o de garantías en
la que el anterior se enrolaba.
Es de estricta justicia consignar nuestro agradecimiento a los Dres. Pablo Vega y
Martín Magram, por la tarea de corrección y cuidado de los originales y pruebas de esta
edición, que no se ha limitado al plano meramente formal, sino que también nos formu-
laron observaciones que sin duda contribuyen a que esta obra sea menos imperfecta.

E.R.Z.
A.A.-A.S.
Buenos Aires, febrero de 2005

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN

En esta nueva edición nos hemos limitado a algunas con'ecciones y aclaraciones, sin
variar la anterior en forma sustancial, dado el escaso tiempo transcurrido.

E.R.Z.
A. A. - A. S.
Buenos Aires, abril de 2006
índice

PRIMERA P A R T E

TEORÍA DEL DERECHO PENAL

S e c c i ó n primera: Horizonte y sistema del derecho penal

CAPÍTITLO 1: Poder punitivo y derecho penal

§ 1. El derecho p e n a l y el imaginarlo social 3

§ 2. El poder punitivo y el resto de la coerción Jurídica 5

§ 3. El poder punitivo y el sistema penal 9

§ 4. La "guerra" a los delincuentes y a la comunidad 17

§ 5. Vigilancia, estado de derecho y poder de los j u r i s t a s 20

§ 6. Aproximación a la noción del derecho penal 23

CAPÍTULO 2: La pena como delimitación del derecho penal

§ 7. Leyes penales manifiestas, eventuales y latentes 29

§ 8. El discurso penal tradicional y la p e n a 33

g 9. Teorías positivas de la pena 37

§ 10. La prevención general negativa 39

§ 11. La prevención general positiva 42


XII MANUAL DE DERECHO PENAL ÍNDICE XIII

§ 12. La prevención especial positiva 46 § 30. (c) máxima taxatividad legal e interpretativa 106

§ 13. La prevención especial negativa 48 § 3 1 . (d) respeto histórico al ámbito de lo prohibido 108

§ 14. Derecho penal de autor y de acto 49 § 32. Principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos

§ 15. Las p e n a s por no delitos 51 h u m a n o s : (a) lesivldad 109

§ 16. Hacia u n concepto negativo y agnóstico de la p e n a 54 § 3 3 . (b] h u m a n i d a d 112

§ 34. (c) trascendencia mínima 113


§ 17. La p e n a como fenómeno político y n o Jurídico 58
§ 35. (d) prohibición de doble punición 114
§ 18. Las agencias jurídicas, la p e n a y el estado de derecho 62
§ 36. (e) b u e n a fe y p r o homine 115
CAPITULO 3 : Método, caracteres y fuentes del derecho penal
§ 3 7 . Limites derivados del principio republicano de gobierno;
§ 19. Método y dogmática juridico-penal 69
a) acotamiento material 117
§ 2 0 . Necesidad de construir u n sistema 72 § 3 8 . Pa) superioridad ética del estado 119

§ 2 1 . La construcción teleológica del sistema del derecho penal acotante § 39. (c) saneamiento genealógico , 119
o limitador 76
§ 4 0 . (d) culpabilidad 120
§ 22. Caracteres del derecho penal: carácter público y s u pretendida
CAPÍTULO 5: Interdisciplinariedad del derecho penal con otros saberes
fragmentación sancionadora •- 79
§ 4 1 . Características de la interdisciplinariedad 123
§ 2 3 . Breve excwsus sobre el destinatario de las n o r m a s 84
§ 4 2 . Interdisciplinariedad con saberes s e c a n t e s no jurídicos: (a) con la
§ 2 4 . La cuestión de las frientes 86
política 125
g 2 5 . Las fuentes de conocimiento del derecho penal 88
§ 4 3 . (b) con la criminología 126
§ 26. Las fuentes de información del derecho penal 91
§ 44. Interdisciplinariedad con saberes s e c a n t e s Jurídicos: (a) con el derecho
CAPÍTULO 4 : Límites a la c o n s t r u c c i ó n i m p u e s t o s por s u función política
procesal 131
§ 27. La naturaleza de los principios limitadores a que debe someterse la
construcción 95 § 45. (b) con el derecho de ejecución penal 133

§ 2 8 . Principios que derivan de la exigencia de legalidad: (a) legalidad § 46. (c) con el derecho contravencional 137
formal 98
§ 47. (d) con el derecho penal multar 140
§ 2 9 . (b) irretroactividad 103
§ 4 8 . (e) con el derecho penal de n i ñ o s y adolescentes 142

§ 4 9 . Interdisciplinariedad con saberes jurídicos tangentes: a) con el


derecho constitucional 144
ÍNDICE XV
XIV MANUAL DE DERECHO PENAL

§ 67. El contractualismo penal liberal en Alemania: Feuerbach 215


§ 50. b) con el derecho internacional público 147
§ 68. El contractualismo penal socialista: Marat 216
§ 5 1 . c) con el Derecho Internacional de los Derechos H u m a n o s 152
§ 69. El contractualismo penal anarquista: Godwin y Stimer 217
§ 52. d) con el derecho internacional humanitario 154
§ 70. Los penalistas del contractualismo 218
g 5 3 . e) con el derecho internacional privado 156

§ 54. f) con el derecho administrativo 159


CAPÍTULO 8: La decadencia del p e n s a m i e n t o

§ 7 1 . Los p a s o s en el proceso de caída del impulso pensante 225


CAPÍTULO 6: Dinámica histórica de la legislación penal
§ 72. El hegelianismo penal 227
§ 55. La confiscación del conflicto y el mercantilismo 165
§ 73. Las r e s p u e s t a s al hegelianismo 231
§ 56. De la revolución industrial (siglo XVIII) a la revolución tecnológica
(siglo XXI) 169 § 74. El p e n s a m i e n t o penal en su límite m á s bajo: la racionalización
§ 57. Las d u d o s a s tendencias de la codificación penal latinoamericana 175
del control policial racista 237
§ 58. La criminalización primaria en la Argentina h a s t a el Código de 1886 . 177
§ 75. Versiones positivistas con tendencia al pensamiento 246
§ 59. La criminalización primaria desde 1886 h a s t a el código de 1922 179
§ 76. La crisis del positivismo 249
§ 60. Proyectos y reformas posteriores 183
CAPÍTULO 9: El impulso p e n s a n t e y sus obstáculos

§ 77. Modernidad, critica a la modernidad y estado de derecho 251


S e c c i ó n Segunda: El pensamiento penal:
pensar y no pensar en el derecho penal
§ 78. E s t a d o s de policía a n t i m o d e m o s 254
CAPÍTULO 7: Genealogía del pensamiento penal
§ 79. E s t a d o s de policía revolucionarios 258
§ 6 1 . Derecho penal y filosofía 191
§ 80. E s t a d o s de derecho amenazados por ficciones de modernidad
§ 62. El derecho penal no siempre piensa: bartoUsmo, emergencias
c o n s u m a d a : a) el neokantismo 261
y derecho penal p e n s a n t e 197
§ 8 1 . b) el ontologlsmo 264
§ 63. La fundación del discurso de emergencia que responde groserías:
el Maüeus malejicarum 202
§ 82. c) el funcionalismo sistémico 266
§ 64. La fundación de la e s t r u c t u r a discursiva critica del poder punitivo:
§ 8 3 . d) La ficción de modernidad a c a b a d a en la ideología de la seguridad
la Cautio aiminalis 206
total 271
§ 65. El surgimiento de la policía, la prisión y el contractualismo 209

§ 84. La critica a la modernidad y el olvido del ser 273


§ 66. El contractualismo penal del despotismo ilustrado alemán: Kant 213

§ 85. Las criticas optimistas y p r u d e n t e s 275


XVI MANUAL DE DERECHO PENAL
S ÍNDICE XVII

§ 86. El pensamiento p o s m o d e m o : ni ser ni deber ser 277 ExcuRsus: Los diferentes c o n c e p t o s de acción

§ 87. Síntesis: el ser que no debe ser 279


§ 103. Panorama 330

SEGUNDA PARTE § 104. El concepto hegeliano de acción 331

TEORÍA DEL DELITO § 105. La teoría n a t u r a l i s t a de von Liszt 332

CAPÍTULO 10: Estructura de la teoría del delito § 106. El neokantlsmo causallsta 332

§ 88. Las funciones de las teorías del delito 287 § 107. La teoría finalista de la acción 333

§ 89. Necesidad de u n sistema 289 § 108. Los conceptos sociales de acción 334

§ 90. Estructuración básica del concepto: lineamientos 292 § 109. La identificación con la acción típica 335

§ 9 1 . Evolución de la teoría del delito 296 § 110. El concepto negativo de acción 335

§ 92. Presupuestos constructivos p a r a u n a sistemática funcional reductora § 111. El concepto funcionalista de acción 336
(o funcional conflictivista) 305
§ 112. El concepto personal de acción 337

CAPÍTULO 11: La a c c i ó n c o m o carácter genérico del delito


CAPÍTULO 12: El tipo y la tipicidad en general
§ 9 3 . La función política y vinculante del concepto jurídico-penal de acción 311
§ 113. El tipo penal como dialéctica 339
§ 94. La acción es u n concepto jurídico 313
§ 114. Aproximación al concepto de tipo 340
§ 95. La flnalldad como elemento reductor 315
§ 115. Tipo, pragma, tipicidad y juicio de tipicidad 341
§ 96. La idoneidad vinculante de la acción reductora 316
§ 116. El tipo siempre exige u n juicio de valor: s u s elementos
§ 97. El problema del resultado y de las circunstancias 318
interpretables y remisiones valorativas 342
§ 98. La función política de reducción selectiva 321
§ 117. Otros u s o s de la voz tipo en el derecho penal 345
§ 99. La ausencia de acción por involuntabilidad 323
§ 118. Los tipos de acto como antítesis de los tipos de enemistad al
§ 100. La fuerza física irresistible 326
derecho (o de autor) 346
§ 101. La incapacidad de acción de las personas jurídicas 327
§ 119. La tensión entre la tipicidad legal y la Judicial 348
§ 102. Importancia y consecuencias sistemáticas de la a u s e n c i a de acto .. 329
§ 120. E s t r u c t u r a s típicas fundamentales: tipos dolosos y culposos,
activos y omisivos 349
XVIII MANUAL DE DERECHO PENAL
ÍNDICE XIX

ExcuRSus: La evolución histórica del c o n c e p t o de tipo penal § 138. Las r e s p u e s t a s actuales a la pregunta por la imputación objetiva ... 390

§ 139. La dominabllidad como criterío de imputación 396


§ 121. Las principales cuestiones discutidas 350
§ 140. Exigencia de aporte no banal del partícipe secundario 400
§ 122. S u carácter objetivo o complejo 351

§ 123. Las relaciones con la antijuridicidad 352 CAPÍTULO 15: Tipo doloso activo : aspecto subjetivo

§ 124. Relaciones con la culpabilidad 354 § 141. El dolo como núcleo reductor subjetivo de la típicidad 403

§ 142. Aspecto cognoscitivo (intelectual) del dolo 404


CAPÍTULO 1 3 : El t i p o d o l o s o a c t i v o : f u n c i ó n s i s t e m á t i c a
del a s p e c t o objetivo § 143. Aspecto volitivo o conativo del dolo : 405

§ 125. La duplicidad de funciones del tipo objetivo (sistemática § 144. Las críticas al dolo eventual 407
y conglobante) 355
§ 145. El dolo no puede presumirse 408
§ 126. Exterlorización de la voluntad y mutación física 359
§ 146. El dolo (tipo subjetivo) no abarca la comprensión de la antijuridici-
§ 127. El nexo de causación 361 dad (culpabilidad) 409

§ 128. Elementos particulares de algunos tipos objetivos sistemáticos 364 § 147. Dolo de ímpetuy momento del dolo 410

CAPITÍIÍX) 14: Tipo doloso activo: función conglobante § 148. Error de tipo y de prohibición 411
del a s p e c t o objetivo
§ 149. El error de tipo como cara negativa del dolo 413
§ 129. El tipo conglobante como límite a la irracionalidad 369
§ 150. Los elementos del tipo objetivo sobre los que puede recaer el error 415
§ 130. La lesión al bien jurídico 370
§ 151. El error sobre los elementos conceptuales jurídicos del tipo objetivo 416
§ 131. El concepto de bien jurídico 371
§ 152. Problemas de disparidad entre el plan y el resultado 418
§ 132. Falsas ofensas a bienes jurídicos 374
§ 153. Errores sobre agravantes y a t e n u a n t e s 421
§ 133. La afectación insignificante del bien jurídico 376
§ 154. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo 423
§ 134. Cumplimiento de u n deber jurídico 378

§ 135. Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurídico 381 CAPÍTULO 16: Tipo activo culposo '

§ 136. Acciones fomentadas por el derecho 384 § 155. La e s t r u c t u r a fundamental del tipo culposo 427

§ 137. Hlstoría de la p r e g u n t a por la imputación como pertenencia § 156. Tipo objetivo sistemático 430
al agente 387
§ 157. Típicidad conglobante: culpa no temeraria y prevlsíbilidad 431
XX MANUAL DE DERECHO PENAL " "'" ÍNDICE XXI

§ 158. ¿La violación del deber de cuidado s e determina conforme a la § 176. Antijuridicidad objetiva e injusto personal 467
capacidad standardo a l a Individual? 433
g 177. La justificación n o exige elementos subjetivos 469
g 159. Tipicidad conglobante: principio de confianza y nexo de determina-
ción 436 g 178. ¿Los elementos subjetivos de la Justificación deben u s a r s e ín bonam
partsrrí? 472
§ 160. Tipicidad conglobante: Insignificancia, fomento, ciimplimiento de u n

deber jurídico, consentimiento 438 CAPÍTULO 1 9 : Causas de justificación

§ 161. Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria 440 § 179. El debate ideológico de la legítima defensa 475

§ 162. Figuras complejas y exclusión de la responsabilidad objetiva (versari


g 180. La racionalidad de la defensa legítima 477
tn re miclta] 441
g 1 8 1 . Casos d e d u d o s a necesidad racional 479
CAPÍTULO 17: Tipos o m i s i v o s
g 182. Objetos legítimamente defendibles 480
§ 163. La omisión típica •• 443
g 183. La agresión Ilegítima 481
§ 164. Inexistencia de la omisión pretípica 444
g 184. Límites de la acción defensiva 485
§ 165. El tipo objetivo sistemático 445
§ 185. La provocación suficiente 488
§ 166. Clasificación de los tipos omisivos 447
g 186. Defensa de terceros 491
§ 167. La tnconstitucionalidad de los tipos omisivos Impropios n o escritos 448
g 187. La defensa del estado 492
§ 168. La posición de garante 449
g 188. P r e s u n c i o n e s J u r i s tantumáe legítima defensa 493
§ 169. La innecesariedad de la construcción analógica 451
g 189. El estado de necesidad justificante y el exculpante 494
§ 170. El tipo objetivo conglobante 454
g 190. Condiciones y límites de la necesidad justificante 496
§ 1 7 1 . El tipo subjetivo 455
g 1 9 1 . La actuación oficial y la corrección como pretendidos ejercicios
g 172. Las omisiones culposas 458 de derechos 499

g 192. Legítima defensa y estado de necesidad contra actuación oflcial


CAPÍTULO 18: Antijuridicidad
ilícita 500
g 173. Antijuridicidad, antinormatividad y ejercicio de derechos 459
§ 1 9 3 . Legítimo ejercicio de derechos 501
g 174. Antijuridicidad y unidad del orden jurídico 463
g 194. Concurrencia de c a u s a s de Justificación 503
g 175. Antijuridicldad material y formal 464
g 195. El menor contenido injusto en el art. 3 5 CP 504
ÍNDICE XXIIl
XXII MANUAL DE DERECHO PENAL

§ 2 1 2 . El m o m e n t o de la inimputabüidad: la teoría de las acüones liberae


CAPÍTULO 2 0 : Concepto, ubicación y e l e m e n t o s positivos
in causa 563
de la culpabilidad
§ 2 1 3 . I m p u t a b ü i d a d disminuida 566
§ 196. Necesidad de la culpabilidad como reproche personal del injusto
b a s a d o en la autodeterminación 507
CAPÍTULO 2 2 : La inexigibilidad de comprensión de la criminalidad
§ 197. Insuficiencia de ese reproche p a r a indicar criterios de contención p r o v e n i e n t e de error (errores exculpantes)
del poder punitivo 509
§ 2 1 4 . F u n d a m e n t o de los errores exculpantes 567
§ 198. La culpabilidad penal como síntesis de la culpabilidad por el acto
y por la vulnerabilidad 514 § 2 1 5 . Delimitación con el error de tipo 568

§ 2 1 6 . Vencibilidad e invencibUidad de errores exculpantes 569


ExcuRsus: Las diferentes p o s i c i o n e s doctrinarias
§ 217. El error exculpante vencible p a r a la teoría del dolo y p a r a la teoría
§ 199. Del fundamento ético a la razón de estado 520
de la culpabilidad 572
§ 200. Espacio de autodeterminación y culpabilidad de acto 531
§ 2 1 8 . El error exculpante vencible en el código penal 574
§ 2 0 1 . Cuadro de las c a u s a s de exculpación o de inculpabilidad 533
§ 2 1 9 . C u a d r o general de los errores exculpantes 575
§ 202. Posibilidad exiglble de comprensión de la antijuridicidad 534
§ 220. Errores directos e indirectos de prohibición 576

CAPÍTULO 2 1 : La inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad §221. Error directo por desconocimiento de la prohibición 578
por incapacidad psíquica
§ 2 2 2 . Errores directos de prohibición sobre el alcance de la n o r m a 579
§ 2 0 3 . Concepto, ubicación y delimitación de la inimputabilldad 539
§ 2 2 3 . Errores directos de comprensión y conciencia disidente 580
§ 2 0 4 . Enunciación de los conceptos históricos de la i m p u t a b ü i d a d 542
§ 224. Error indirecto de prohibición 582
§ 2 0 5 . Concepto funcionallsta de imputabüidad 543
§ 2 2 5 . Errores exculpantes especiales 582
§ 206. El concepto político de imputabüidad 546
CAPÍTULO 2 3 : La inexigibilidad de otra conducta por la situación
§ 2 0 7 . La incapacidad psíquica de comprensión de la antijuridicidad en el reductora de la a u t o d e t e r m i n a c i ó n

derecho vigente 551 § 2 2 6 . Las exculpantes distintas del error 585

§ 2 0 8 . La insuficiencia y la alteración morbosa de las facultades 554 § 227. Necesidad exculpante y coacción 586

§ 209. Algunos casos particulares 557 § 2 2 8 . F u n d a m e n t o de la necesidad exculpante 587

§ 210. El momento de la Inimputabüidad: el llamado t r a s t o r n o mental § 2 2 9 . Requisitos del estado de necesidad exculpante 588
transitorio 560
§ 2 1 1 . Las dependencias tóxicas 561 § 2 3 0 . La falsa suposición de la situación de necesidad 591
XXIV MANUAL DE DERECHO PENAL
ÍNDICE XXV

§ 2 3 1 . IvOS casos del llamado error de culpabilidad : 592


§ 2 5 1 . Comunicabilidad de las circunstancias 631
§ 232. El error que perjudica: el desconocimiento de la necesidad
§ 252. Instigación 633
exculpante 593
§ 2 5 3 . Complicidad secundaria 634
§ 2 3 3 . La necesidad exculpante en los delitos culposos 595

§ 234. La obediencia debida: s u disolución dogmática 596 CAPÍTULO 2 5 : Las etapas del delito

§ 235. La reducción de la autodeterminación por incapacidad psíquica § 2 5 4 . Límites a la anticipación de la punibilidad 637

§ 2 5 5 . F u n d a m e n t o de la punición de la tentativa 639


(segunda forma de inimputabilidad) 599
§ 2 5 6 . La dialéctica en el iter criminis: la tentativa es la negación de la
§ 236. Las conductas impulsivas 600
consumación 642
§ 237. La tóxicodependencia 601
§ 2 5 7 . La consumación como límite de la tentativa 645
CAPÍTULO 24: El concurso de personas e n el delito
§ 2 5 8 . La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecución 646
§ 2 3 8 . Reconocimiento legal de las diferentes formas de intervención 605
§ 2 5 9 . La tipicidad subjetiva de la tentativa .'. 650
§ 239. Las figuras como parámetro de la p e n a 607
§ 2 6 0 . Los límites de la tentativa en delitos calificados, en los de pura
§ 240. Delimitación conceptual entre autoría y participación: el dominio
actividad, en los habituales y en la autoría mediata 651
delhecho 608
§ 2 6 1 . CulpabiUdad y tentativa 653
§ 2 4 1 . Autoría directa y mediata 611
§ 2 6 2 . Tentativas aparentes y delito imposible 654
§ 2 4 2 . La coautoría 616
§ 2 6 3 . La naturaleza y condiciones del desistimiento voluntario 659
§ 2 4 3 . Autoría dolosa y culposa 617
§ 264. El desistimiento y la concurrencia de personas 664
§ 244. Tipo de autoría de determinación 618
§ 2 6 5 . Tentativa en la estructura típica omisiva 666
§ 245. El cómiplice primario 621
CAPÍTULO 26: Unidad y pluralidad de delitos
§ 246. Resumen provisorio de la concurrencia de p e r s o n a s en el delito 622
§ 266. Consideración legal y unidad de acción 669
§ 247. Concepto y naturaleza de la participación 624
§ 2 6 7 . Determinación de la unidad de conducta 671
§ 2 4 8 . Delimitación del concepto 626
§ 2 6 8 . Los concursos ideal y real 677
§ 249. E s t r u c t u r a de la participación 627

§ 250. El agente provocador 630


ÍNDICE XXVII
XXVI MANUAL DE DERECHO PENAL , " ' •

TERCERA P A R T E
g 287. Límites penales, p e n a s naturales y penas ilícitas 743

TEORÍA D E LA RESPONSABILIDAD PUNITIVA § 2 8 8 . Otros casos de mínimos problemáticos 744

CAPÍTULO 27: Obstáculos a la respuesta punitiva g 2 8 9 . La escala penal en la tentativa 746

§ 269. La responsabilidad punitiva 683 g 2 9 0 . Los limites penales en la complicidad 749

§ 270. Obstáculos penales en particular 684 § 2 9 1 . El principio de unidad de la r e s p u e s t a punitiva 749

§ 2 7 1 . El indulto, la conmutación y el perdón del ofendido 688 g 292. Concurso real en u n único proceso 753

§ 272. Obstáculos a la perseguibilidad 690 § 2 9 3 . La p e n a total en la unificación de c o n d e n a s 756

§ 2 7 3 . Prescripción de la acción y duración del proceso 691 g 2 9 4 . La unificación de p e n a s 757

§ 274. Prescripción de la acción penal en el código penal 693 g 2 9 5 . Competencia p a r a unificar p e n a s 759

g 2 7 5 . La interrupción de la prescripción por actos procesales 694


CAPÍTULO 30: La construcción de la respuesta punitiva

CAPÍTULO 2 8 : Manifestaciones formales del poder punitivo § 296. Los fundamentos constructivos 761

§ 276. Las p e n a s lícitas e ilícitas en la ley argentina 697 § 297. La b a s e normativa p a r a la construcción de la pena estatal 766

§ 277. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria 704 § 2 9 8 . La cuestión de la reincidencia 773

§ 278. Las pretendidas p e n a s fijas 712 g 299. La víctima 775

§ 279. La pena de relegación 714 g 300. Consecuencias procesales del dinamismo de la responsabilidad 776

§ 280. Beneficios 715


í n d i c e alfabético de v o c e s 777
§ 2 8 1 . Libertad condicional 719

§ 282. Condenación condicional 723

g 2 8 3 . Manifestaciones privativas de otros derechos 728

g 284. Inhabilitaciones 731

g 2 8 5 . Decomiso, otras p e n a s accesorias y reparación del daño 738

CAPÍTULO 2 9 : El marco legal de la respuesta punitiva

g 286. La normativa vigente para la cuantificación de la pena 741


ABREVIATURAS

CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos


ce Código Civil
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CJM Código de Justicia Mihtar
CN Constitución Nacional
CP Código Penal
CFPN Código Procesal Penal de la Nación
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
DADH Declaración Americana de Derechos Humanos
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
LPN Ley Penitenciaria Nacional
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

( (
Setena partida.

^Titulo.XXXIIII.
De las reglas del derecho.

Rcgla.j
Dezimos que regla es
de dcrccho^q todos los
fudgadoresdeucri ayu-
dar ala libertadjSpcq es
amiga de la natura, que
laamannontanfolamétclosomes^mas i
auntodoslos otrosanimales .
PRIMERA PARTE

TEORÍA DEL DERECHO PENAL

Sección Primera:
Horizonte y sistema del derecho penal
CAPÍTULO 1

Poder punitivo y derecho penal

§ 1. El derecho penal y el imaginario social

1 Quien por vez primera se asoma al campo del derecho penal ¿Qué imagina
quien se acerca
no lo hace como quien llega a otros ámbitos del derecho, de los al derecho penal?
cuales se tiene alguna idea más o menos lejana; se arriba trayen-
do la carga que en el imaginario social cotidiano evoca su sola
mención, alimentada por los discursos de los medios masivos y
por la comunicación de entretenimientos. Por lo general, cree
aproximarse al mundo de los crímenes horrendos, de las peores
crueldades humanas. Y la paradoja es que está en lo cierto, y a la
vez también completamente equivocado.

2 Es verdad que se asoma a un mundo de increíble crueldad y Los crímenes


de los peores crímenes. Es verdad que en toda sociedad se produ- y la crueldad del
poder punitivo
cen conflictos y a veces esos conflictos son violentos y brutales,
horripilantes. El derecho penal es un saber normativo; sirve para
estructurar u n sistema penal operado por varias agencias o corpo-
raciones que declaran tener por objeto la represión y prevención
de esos delitos y en algunas ocasiones -no muchas por cierto-
consiguen alguno de esos objetivos. Pero lo que nadie puede dejar
de observar es que las agencias y corporaciones del sistema penal
han cometido los peores crímenes de la humanidad y en mucho
mayor número a los cometidos por los individuos que delinquie-
ron sin el paraguas protector de los estados.

3 La inquisición europea y española, la Gestapo (policía secreta La crueldad del


del estado nazi), la KGB soviética, las policías de todas las dicta- sistema penal
duras del mundo -incluyendo por supuesto las de seguridad na-
cional latinoamericanas de los setenta-, los ejércitos degradados
PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL , EL PODER PUNITP/O Y EL RESTO DE LA COERCIÓN JURÍDICA

a policías políticas y sociales, las policías corruptas por los políti- la persecución de todos quienes soñaron y pensaron una socie-
cos y las asociaciones criminales, las mafias asociadas a políticos dad mejor (incluyendo a Cristo y a todos los mártires), reprimió la
y policías, y los escuadrones de la muerte, mataron a muchas prensa, la difusión y discusión de las ideas, defendió todos los
más personas que todos los homicidas individuales del mundo, privilegios, castigó a todos los pobres del mundo, es decir, si sin
y lo han hecho con mucha mayor crueldad: violaron y secues- dificultad se verifica históricamente que todos los progresos de la
traron en escala masiva, tomaron como botín incontables pro- dignidad humana se obtuvieron en lucha contra este poder, cabe
piedades, extorsionaron, t o r t u r a r o n , a p u n t a l a r o n políticas preguntarse cómo es posible que alguien se dedique científica-
económicas que devaluaron sin piedad los ahorros de pueblos mente a cultivar una rama del derecho cuyo objeto es mostrarlo
enteros, h a n amenazado y matado a testigos, fusilan a miiltiples como legítimo y racionalizarlo. El derecho penal así concebido seria
ladronzuelos sin proceso alguno, han aterrorizado a m u c h a s un engendro monstruoso, que el resto del derecho trataria de ocul-
poblaciones. Y casi todo se hizo por obra de las agencias del tar como su capítulo perverso.
sistema penal y en buena medida al amparo del discurso del
pobre derecho penal. I Sin embargo no es así, por lo menos cuando el derecho penal El derecho penal
asume su verdadera función, aunque justo es reconocer que no como ciencia y
Es verdad que quien se asoma al derecho penal entra al mun- 4 como "ciencia
La incalificable siempre lo hizo ni lo hace. Pasó más de un siglo desde que Fran- asquerosa"
aberración del do de la crueldad y de los crímenes más horrendos, pero éstos no cesco Carrara, uno de los penalistas más grandes de todos los
poder punitivo son tanto los de los individuos que reflejan las agencias de comu- tiempos, despreció al derecho penal que se limita a racionalizar el
nicación masiva, sino los de los propios sistemas penales. Desde poder punitivo para justificarlo, llamándolo schí/bsa scienza (cien-
infelices mujeres quemadas vivas hasta adolescentes empalados, cia asquerosa). Esto es así porque el derecho penal no puede me-
desde los bienes de los disidentes como botines de guerra h a s t a nos que reconocer esta verificación histórica y política y, por ende,
niños robados de sus cunas y sus familias, desde mujeres viola- su función no es legitimar el poder punitivo, sino acotarlo, contener-
das en campos de tortura hasta fusilados por la espalda en las lo y reducirlo. Cualquiera puede imaginarse que si no existieran
calles, desde la aplicación de electricidad en las vaginas hasta la jueces, tribunales, fiscales, defensores y una doctrina oríentadora,
quema de personas por su orientación sexual, desde desaparicio- las restantes agencias del sistema penal no sólo cometerían los
nes forzadas de personas h a s t a mutilaciones atroces, desde crímenes que hoy cometen, sino que volverían a cometer todos los
asesinatos de enfermos mentales hasta castración de tóxicode- que practicaron desde que en el siglo XII el poder punitivo se
pendientes y discapacitados, desde atentados dinamiteros terroris- instaló en forma definitiva. La función del derecho penal no es
tas hasta explotación de la prostitución ajena, desde distribución legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento
de tóxicos prohibidos hasta explotación del juego clandestino, indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea
desde venta de impunidad y zonas liberadas al crimen hasta co- reemplazado brutalmente por un estado totalitario.
rrupción de funcionarios judiciales, desde falsedades en instru-
mentos públicos hasta falsificación de documentos, desde venta
de protección hasta extorsiones a cualquier actividad, todo eso
hizo y en buena medida hace el sistema penal, y cuando no se lo § 2. El poder punitivo y el resto de la coerción jurídica
contiene lo vuelve a hacer en toda su amplitud.

¿El derecho penal Si la historia del poder punitivo es la de los crímenes de este 5
1 Civilistas ocupados en resolver los conflictos de modo racio- El pariente loco
es una ciencia poder y si el aparato que lo ejerce, apenas se descuidan los con- del derecho
o un engendro? nal, constitucionalistas dados a construcciones facilitadoras del
troles, pasa a ser el peor de los criminales, si este poder condenó
Juego de controles de pesos y contrapesos del poder, comerciallstas
a Galileo, quemó a Servet, prohibió las autopsias y el estudio de
tratando de resolver conflictos y transparentar negocios, labora-
, cadáveres, apuntaló la esclavitud, sometió a las mujeres y a los
listas impulsando la mayor equidad del trabajador frente al capi-
niños, postuló el racismo, el sexismo, la homofobia, la xenofobia,
E L PODER PUNITIVO Y EL RESTO DE LA COERCIÓN JURÍDICA
PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL

Tampoco puede negarse que esta coerción evita el conflicto o al


tal, administrativlstas procurando limitar la coerción directa del menos Impide que alcance mayor nivel de gravedad.
estado, todos mirarían horrorizados y ocultarían en el altillo del
saber jurídico a u n derecho penal limitado a legitimar el poder 4 Lo cierto es que la legitimidad de los modelos abstractos de ¿Qué caracteriza
coerción jurídica recién mencionados es poco discutible. Pero no al modelo de
punitivo. Sería para el resto de los científicos del derecho esa cla- coerción punitiva?
se de pariente loco que otrora las familias adineradas ocultaban sucede lo mismo con el modelo punitivo, porque no resuelve nin-
en los desvanes, por considerarlo estigmatizante. Y tendrían ra- gún conflicto. ¿Qué caracteriza al modelo punitivo abstracto? ¿En
zón, porque desde la perspectiva general del derecho sería u n a qué se diferencia este modelo punitivo del reparador, por ejem-
vergüenza jurídica que trabajaría contra el resto. plo? En que en el modelo punitivo no hay dos partes como en el
reparador o restitutivo. En el proceso civil hay dos partes (deman-
Esto no sería gratuito y, de cualquier modo, no lo es cierta !
No hay certeza dante y demandado), pero en el proceso penal no, porque en éste
sobre el objeto desconfianza con que el resto del derecho mira al derecho penal.
el estado (señor, soberano, rey, república) usurpó o confiscó el
del poder punitivo Obsérvese que - c o n t r a lo que f r e c u e n t e m e n t e sostiene el
derecho de la víctima. En el proceso penal el estado dice que el
penalismo- el poder punitivo no agota ni mucho menos la totali-
lesionado es él, y la víctima, por más que demuestre que la lesión
dad del poder coercitivo jurídico del estado. Y lo más curíoso es
la sufre en su cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio, es
que es el único poder coercitivo estatal que no encontró nunca u n
ignorada. Sólo se la toma en cuenta como un dato, pero no como
discurso propio y más o menos inequívoco. Si se le pregunta a u n
u n a persona con jerarquía de parte. Más aún, si se niega a coope-
civilista para qué sirve la sanción civü o a u n admlnistrativlsta la
rar con el estado es compelida a hacerlo (y sancionada si no lo
naturaleza de la coerción directa, con algunas varíantes darán
hace). Sólo excepcionalmente la victima dispone del derecho a
conceptos más o menos admitidos por todos los cultores de sus
mover el aparato punitivo, porque la regla es que está confiscado
saberes Jurídicos; pero con los penalistas no sucederá lo mismo,
su derecho como lesionado, que lo usurpa completamente el esta-
sino que darán las más dispares justificaciones del poder puniti-
do, aun contra su voluntad expresa. Por ende, el modelo punitivo,
vo estatal. En otras palabras: parece que los penalistas no sabe-
incluso abstractamente y a diferencia del modelo reparador (civil)
mos para qué sirve el poder punitivo.
no es un modelo de solución de conflictos, sino sólo de suspensión
Existen dos usos estatales de la fuerza (coerciones jurídicas) 3 de conflictos. Es un acto de poder vertical del estado que suspen-
La coerción jurídi- de (o cuelga) el conflicto. Nada hace por la víctima, por definición
ca restitutiva y la que nunca han sido puestos en duda en cuanto a la legitimidad
coerción directa de su función. Puede discutirse su eficacia concreta, pero no su y esencia.
administrativa modelo abstracto. Son: a) la coerción reparadora o restitutiva y b)
5 En otras palabras: si alguien me rompe la nariz y el estado se La confiscación
la coerción directa. La primera corresponde al derecho privado y de las víctimas
digna notarlo o tomar cuenta de mi denuncia, en el mejor de los
la segunda al derecho administrativo. Nadie puede dudar de que
casos, es decir, suponiendo que no surja ningún inconveniente y
si alguien comete una lesión a u n derecho ajeno, es correcto el
que los funcionarios pongan u n mínimo de diligencia (lo que su-
modelo de coerción estatal que le impone el deber de restituir o de
cede en muy pocos casos), el sistema penal, después de u n largo
reparar. Tampoco puede dudarse que la lesión genera un conflic-
y complicado trámite, se limita a imponerle una pena al que me
to y que la reparación o restitución lo resuelve en forma efectiva
rompió la nariz, con el argumento de que debe resociallzarlo, asus-
(un sujeto no paga el alquiler y lo desalojan; otro no cancela una
tar a los que nunca rompieron narices para que no lo hagan o
deuda, lo embargan y le ejecutan bienes hasta cubrir la deuda).
reafirmar la confianza pública en el propio estado, o todo eso Jun-
Tampoco puede dudarse de que si alguien o algo hace inminente
to. Pero el sistema penal en modo alguno hace caso de mis protes-
u n proceso lesivo o directamente lo pone en movimiento, lo co-
tas si acudo ante el Juez y le expreso que mi interés como victima,
rrecto es que el estado ejerza u n poder que interrumpa el proceso
es decir, como persona lesionada, es que me recompongan la na-
o lo impida (apuntale o demuela el balcón a punto de desmoro-
riz. Lo mismo pasa si me roban algo; incluso a veces mantienen
narse; coloque u n cordón sanitario para localizar un brote infec-
secuestrada la cosa robada todo el tiempo que dura el proceso
cioso; detenga al sujeto que nos corre con u n cuchillo por la calle).
PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL E L PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL

p o r q u e e s u n a p r u e b a q u e el e s t a d o n e c e s i t a , y m e la devuelven s o l u c i o n a r l o s . El exceso de p o d e r punitivo es la confesión de la


poco m e n o s q u e i n u t i l i z a d a . Todo eUo s i n c o n t a r con q u e a m e n u - i n c a p a c i d a d e s t a t a l p a r a resolver s u conflictividad social.
do la v i c t u n a es p a r a el s i s t e m a p e n a l el p r i m e r s o s p e c h o s o (al
q u e i n t e r r o g a n s o b r e si t i e n e s e g u r o ] , c u a n d o n o se m e t e n en s u
vida p r i v a d a y la d a n a p u b l i c i d a d s i n i m p o r t a r el d a ñ o m o r a l q u e
con ello se provoca. C o m o la d e l i n c u e n c i a s a b e esto, b u s c a oca- § 3. El poder punitivo y el sistema penal
s i o n e s e s p e c i a l e s p a r a c o m e t e r ciertos delitos (el h u r t o e n p r o s t í -
b u l o s y l u g a r e s análogos). P a r a el s i s t e m a p e n a l las v í c t i m a s de
delitos s e x u a l e s s o n p o r lo g e n e r a l s o s p e c h o s a s de extorsión o de 1 La precisión previa es s o b r e el modelo a b s t r a c t o del p o d e r ¿Qué es el poder
provocación de la s i t u a c i ó n o de d e n u n c i a r por d e s p e c h o , los cón- p u n i t i v o , o s e a , sobre c ó m o f u n c i o n a éste c a d a vez q u e decide punitivo desde la
ciencia social?
y u g e s del m u e r t o s o n los p r i m e r o s s o s p e c h o s o s del homicidio, los f u n c i o n a r (si es q u e lo decide, p o r q u e e n la m a y o r í a de los c a s o s
d u e ñ o s d e locales i n c e n d i a d o s s o n s o s p e c h o s o s de estafar al se- n o funciona), p e r o no explica c u á n d o , c ó m o y p o r q u é decide o n o
guro, etcétera. f u n c i o n a r . Por o t r a p a r t e , la función del d e r e c h o p e n a l y la delimi-
E s t e m o d e l o p u n i t i v o n i s i q u i e r a resuelve los conflictos m á s 6 t a c i ó n del p o d e r punitivo r e s p e c t o de o t r a s f o r m a s de coerción
La suspensión
de los conflictos graves, o s e a , los h o m i c i d i o s . Se limita a p e n a r , sin t e n e r e n c u e n - j u r í d i c a e s t a t a l q u e h e m o s p r o p o r c i o n a d o , c h o c a n con la visión
t a si n o es preferible q u e el h o m i c i d a t r a b a j e y p a g u e a la familia q u e del s i s t e m a p e n a l i m p e r a en el imaginario social. El c o m ú n de
l a s p e r s o n a s diría, p o r ejemplo, q u e u n a i n t e r v e n c i ó n policial p a r a
de la víctima, q u e sufre u n a p é r d i d a q u e le r e p r e s e n t a u n d e s c e n -
d e t e n e r a q u i e n n o s corre c o n u n cuchillo p o r la calle es p e n a l ,
so de s u nivel de vida. El conflicto q u e d a colgado p o r a ñ o s h a s t a
c u a n d o e n realidad es a d m i n i s t r a t i v a ; lo p e n a l c o m i e n z a recién
q u e s e disuelve (los p a r i e n t e s y a m i g o s diluyen s u dolor), y lo
d e s p u é s q u e el sujeto h a sido d e t e n i d o y el peligro p a r a n o s o t r o s
m i s m o s u c e d e r í a a u n q u e se m a t a s e al h o m i c i d a , p u e s q u e d a r í a
h a p a s a d o . T a m b i é n la c o m u n i c a c i ó n m a s i v a n o s h a c e creer q u e
colgado p a r a s i e m p r e . E n la violencia familiar es a ú n m á s ridícu-
el p o d e r punitivo evita m á s delitos q u e los q u e p r o d u c e , lo q u e his-
lo: el a g r e s o r es p r i v a d o de libertad y n o p u e d e t r a b a j a r , con lo
tórica y s o c i a l m e n t e es falso. P a r a c o m p r e n d e r t o d o esto - q u e en
cual las víctimas q u e d a n sin alimentos.
g r a n m e d i d a c o n t r a r i a convicciones m u y a r r a i g a d a s - , es i n d i s -
El poder punitivo Pero a d e m á s , el modelo punitivo, n o se limita a n o resolver el 7 p e n s a b l e a l g u n a explicación a c e r c a de q u é es el c o n j u n t o d e a g e n -
como impedimen- conflicto, s i n o q u e , p o r lo general i m p i d e resolverlo. Hay diversos c i a s q u e lo ejerce ( s i s t e m a p e n a l ) y c ó m o o p e r a n , s i n la c u a l n o
to a la solución de m.odelos de solución de los conflictos. Si e n u n a e s c u e l a , u n a l u m - p o d r í a m o s llegar a u n c o n c e p t o del d e r e c h o p e n a l . Por ello, sal-
los conflictos
n o r o m p e u n vidrio con u n a piedra, p u e d e p e n s a r s e e n e x p u l s a r l o d r e m o s u n m o m e n t o del á m b i t o d e s u d o m i n i o p a r a s e ñ a l a r
(modelo punitivo), p e r o t a m b i é n p u e d e p e n s a r s e e n U a m a r al p a - b r e v e m e n t e cómo se explica el p o d e r p u n i t i v o d e s d e la c i e n c i a
d r e y exigirle q u e p a g u e la reposición del vidrio (modelo r e p a r a t o r i o social.
o restitutivo), e n c o n v o c a r al psicólogo y t r a t a r al a l u m n o (modelo
terapéutico) o i n c l u s o e n s e n t a r s e a c o n v e r s a r , p a r a d e t e r m i n a r 2 El s i s t e m a p e n a l es el c o n j u n t o de a g e n c i a s q u e coinciden en ¿Qué es el
la cuestión criminal. A l g u n a s s o n e x c l u s i v a m e n t e p e n a l e s (poli- sistema penal?
q u é c o m p o r t a m i e n t o s d e los o t r o s d e t e r m i n a r o n e s a r e a c c i ó n y
corregirlos (modelo conciliatorio), etc. El I n c o n v e n i e n t e del m o d e - cías, servicio penitenciario, t r i b u n a l e s p e n a l e s , ó r g a n o s políticos
lo p u n i t i v o e s q u e i m p i d e la aplicación de los r e s t a n t e s - o al m e - d e interior, seguridad, inteligencia, etc.), o t r a s p a r t i c i p a n del p o d e r
n o s dificulta-, e n t a n t o q u e los o t r o s m o d e l o s p u e d e n c o m b i n a r s e p u n i t i v o p e r o s u s funciones s o n m á s a m p l i a s c o m o : las a g e n c i a s
y a p l i c a r s e c o n j u n t a m e n t e . El p o d e r p u n i t i v o n o sólo n o es u n políticas (ejecutivos, legislativos); l a s a g e n c i a s de r e p r o d u c c i ó n
m o d e l o de s o l u c i ó n de c o n t r o v e r s i a s (es u n m e r o modelo de p o d e r ideológica (universidades, facultades, academias); l a s cooperacio-
vertical), s i n o q u e t a m b i é n es u n a t r a b a p a r a la solución efectiva n e s i n t e r n a c i o n a l e s (agencias de p a í s e s a c r e e d o r e s q u e f i n a n c i a n
de los conflictos. C u a n t o m a y o r es el n t i m e r o de é s t o s q u e u n a p r o g r a m a s en p a í s e s d e u d o r e s ) ; los o r g a n i s m o s i n t e r n a c i o n a l e s
s o c i e d a d s o m e t e al p o d e r punitivo, m e n o r es s u c a p a c i d a d p a r a q u e o r g a n i z a n p r o g r a m a s , conferencias, s e m i n a r i o s , etc. (ONU,
Wm^^

EL PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL 11


10 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL

OEA, etc.); y, por supuesto, el gran aparato de propaganda sin el do la justificación consiste en responsabilizar de todo lo negativo
a otras agencias, con las que entran en conflicto (la policía acusa
que no podría subsistir, o sea, las agencias de comunicación ma-
a los jueces, éstos al servicio penitenciario o a los políticos, los
siva (de prensa, radio, televisión, etc.).
políticos a los jueces y a los académicos, etc.).
"Sistema" no debe Esto es u n sistema en el sentido de un conjunto de entes y sus 3
entenderse en relaciones tanto recíprocas como con el ambiente (con lo que queda 5 Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agen- Compartimen-
sentido biológico fuera del conjunto), pero no es u n sistema en sentido biológico cia o conjunto de agencias ocupa un compartimento separado de talización
(como el sistema nervioso, por ej.), o sea, que no se trata de u n las restantes y actúa en él de la forma que más convenga a s u s
conjunto de órganos del mismo tejido que convergen en una fun- intereses sectoriales,' sin importarle mucho lo que sucede en los
ción. Nada más lejano de la realidad. Cada u n a de estas agencias restantes compartimentos (las policías hacen estadística y detie-
tiene sus propios intereses sectoriales: las cúpulas policiales quie- nen a cualquiera aunque luego deba ser liberado por falta total de
ren aumentar su poder y por ende su arbitrariedad e imponerse a pruebas; los políticos limitan las excarcelaciones aunque con ello
los otros poderes y agencias; las cúpulas penitenciarias quieren se revienten las cárceles o se llenen las comisarias y se distraiga
orden en las prisiones, porque los motines causan escándalos y a los policías de sus funciones; las de comunicación impactan
las ponen en peligro; los Jueces quieren seguridad en la función, con hechos violentos o muestran formas de consumo de tóxicos,
estabilidad, pocos controles, más recursos, empleados y medios metodologías delictivas o suicidios, aunque provoquen efectos
técnicos; los políticos y sus agencias quieren proyectar imagen imitativos). No es extraño que este sistema funcione como una
positiva en la sociedad (ante los medios) para obtener votos; los empresa organizada por niños traviesos, que sólo por casualidad
académicos de los países acreedores quieren más recursos para puede fabricar los productos que formalmente declara.
investigación, los de los países deudores cuentan poco porque 5 El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represí- Criminalización
directamente no tienen recursos; las cooperaciones quieren que vo en forma de criminalización primaria y secundaria. Criminali- pnmana
sus programas tengan publicidad para exhibirla en los respecti- zación primaria es laformaltzación penal de una conducta en una
vos países y demostrar con ello la necesidad de la burocracia inter- ley, o sea que es u n acto legislativo de prohibición bajo amenaza
nacional y la preocupación de sus gobiernos ante los organismos de pena; más claramente, u n a conducta está criminalizada pri-
internacionales; los organismos internacionales quieren eficacia mariamente cuando está descripta en una ley como delito. Es
para reclamar recursos en los países que los financian; las agen- u n programa abstracto, u n deber ser, llevado a cabo en la legis-
c i a s de comunicación social masiva necesitan clientes y rating lación. Históricamente, la legislación penal pasó de unos pocos
para captar la publicidad que las financia y proporciona renta. crímenes en los siglos XVIII y XIX (los llamados delitos natura-
les] a u n programa de amplitud formidable que no deja de au-
Discursos para Como puede observarse, cada agencia tiene sus propios inte- 4
mentar por obra de la creciente e increíble irresponsabilidad de
fuera y hacia reses sectoriales y sus propios controles de calidad de sus opera-
adentro los legisladores. Este programa nunca puede ser realizado, o sea, '
ciones. Por ello, tienen discursos hacia fuera, que resaltan sus
fines manifiestos (oficiales) más nobles (la seguridad y la decencia no es siquiera imaginable que todos los que realicen alguna de
para la policía, la resocialización para los penitenciarios, los dere- las conductas que están amenazadas con pena reciban realmen-
chos para los jueces, la vocación de servicio para los políticos, el te u n castigo (que todos los que se queden con u n libro prestado
saber y la verdad para los académicos, la solidaridad internacio- sean penados por retención indebida, quienes se lleven u n a per-
nal para las agencias de los países acreedores, el gobierno cha del hotel sean penados por hurto, que todos los jueces y
supranacional para los organismos internacionales, la informa- secretarios que firman como presentes en las audiencias a las
ción de los ciudadanos para la comunicación) y discursos hacia que no asisten sean penados por falsedad ideológica, los estu-
adentro, que justifican para sus miembros la disparidad entre diantes que fotocopian libros sean penados por lesión a la pro-
sus fines manifiestos (oficiales) y lo que realmente hacen (fines piedad intelectual, etc.).
latentes). Gran parte del discurso interno se vuelve extemo cuan-
I

12 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL E L PODER PUNITIVO y EL SISTEMA PENAL 13

Crimlnalización Cñminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre 7 10 P o r e n d e , v a m o s p o r la vida exigiéndole a c a d a q u i e n q u e s e Exigencias y
secundaria personas concretas. E s el a c t o del p o d e r p u n i t i v o p o r el q u e é s t e c o m p o r t e c o m o lo q u e p a r e c e s e g ú n estereotipo y t o d o s v a m o s asunción de
r e c a e s o b r e u n a p e r s o n a como a u t o r a de u n delito. E s imposible a s u m i e n d o u n poco e s a s exigencias del rol, p o r q u e n o p o d e m o s roles según
estereotipos
llevar a c a b o t o d a la crimlnalización p r i m a r i a , n o sólo p o r q u e s e p e l e a r n o s con todo el m u n d o , q u e e x p r e s a o t á c i t a m e n t e n o s r e -
p a r a r í a la s o c i e d a d s i n o t a m b i é n p o r q u e la c a p a c i d a d de las a g e n - c h a c e p o r disfrazados. Todos n o s v a m o s h a c i e n d o u n p o c o c o m o
c i a s de criminalización s e c u n d a r i a (policía, Justicia, cárceles) es n o s v e n y n o s d e m a n d a n los d e m á s , es decir, n o sólo t e n e m o s
i n f i n i t a m e n t e inferior a lo planificado p o r la criminalización pri- u n a a p a r i e n c i a e x t e m a sino q u e la internalizamos o asumimos y
m a r i a . Por ello, c o m o n i n g u n a b u r o c r a c i a se s u i c i d a , sino q u e acabamos comportándonos conforme a ella. Y eso t a m b i é n s u c e d e
s i e m p r e h a c e lo q u e es m á s fácil, l a s a g e n c i a s ejecutivas (policia- con el estereotipo criminal, e s p e c i a l m e n t e c u a n d o el p o r t a d o r tie-
les) ejercen u n p o d e r selectivo s o b r e p e r s o n a s y c r i m i n a l i z a n a n e c a r a c t e r e s de u n a p e r s o n a l i d a d lábil (débil) y r e s u l t a m á s fácil-
q u i e n e s t i e n e n m á s a la m a n o . m e n t e m a l e a b l e . No es difícil lograrlo, p o r q u e todo c o n t a c t o c o n el
s i s t e m a p e n a l es e s t i g m a t i z a n t e (si la policía s e Ueva d e t e n i d o a
Estereotipos P a r a ello, la s o c i e d a d ofrece e s t e r e o t i p o s : los prejuicios (racis- 8
a l g u i e n , el b a r r i o m u r m u r a , q u e d a marcado a u n q u e s e a liberado
criminales t a s , c l a s i s t a s , xenófobos, sexistas) v a n c o n f i g u r a n d o u n a fisono-
a l a s p o c a s h o r a s ) . E s a m a r c a es contaminante (infecciosa) y p r o -
m í a del d e l i n c u e n t e e n el i m a g i n a r i o colectivo, q u e es a l i m e n t a d o v o c a la prohibición de coalición (las m a d r e s d e s a c o n s e j a n a l a s
p o r las a g e n c i a s d e c o m u n i c a c i ó n : c o n s t r u y e n u n a cara de delin- hijas salir con él y a los hijos evitar la malajunta], el a i s l a m i e n t o
cuente. Q u i e n e s s o n p o r t a d o r e s de r a s g o s de e s o s e s t e r e o t i p o s social y la posibilidad de coallgarse sólo con q u i e n e s c o m p a r t e n el
c o r r e n serio peligro de selección c r i m i n a l i z a n t e , a u n q u e n o h a g a n estigma.
n a d a ilícito. Llevan u n a s u e r t e de u n i f o r m e de cliente del s i s t e m a
p e n a l , c o m o p u e d e n llevarlo los m é d i c o s , los enfermeros, los al- 11 Por lo a n t e r i o r , n o es dtScil q u e b u e n a p a r t e de los p o r t a d o r e s
b a ñ i l e s , los s a c e r d o t e s o los m e c á n i c o s . Así como se s u p o n e q u e La clientela
del e s t e r e o t i p o c r i m i n a l r e a l m e n t e c o m e t a n delitos q u e , c ó m o habitual del
c a d a u n o q u e lleva e s a s s e ñ a s e x t e m a s ejerce s u profesión y n o s c o r r e s p o n d e a s u p e r t e n e n c i a d e clase, g r a d o de i n s t r u c c i ó n y sistema penal
dirigimos a él p a r a requerirle servicios a u n q u e n o lo c o n o z c a m o s e n t r e n a m i e n t o , s o n o b r a s t o s c a s de la d e l i n c u e n c i a , fáciles d e
p e r s o n a l m e n t e , del m i s m o m o d o s u c e d e c o n l a s s e ñ a s estereotí- d e s c u b r i r (arrebatos, r o b o s con efracción, a s a l t o s a m a n o a r m a -
p i c a s del d e l i n c u e n t e : e s p e r a m o s q u e delinca, t a n t o n o s o t r o s como da, e s t a f a s r u d i m e n t a r i a s , v e n t a m i n o r i s t a d e tóxicos). S o n los
l a s a g e n c i a s ejecutivas. M á s a ú n , si n o lo h a c e n o s e n o j a m o s , c l i e n t e s h a b i t u a l e s d e l a s p r i s i o n e s . E n el i m a g i n a r i o colectivo
como lo h a r í a m o s si el h o m b r e c o n clergyman n o s dijese q u e e s é s t a s e s t á n l l e n a s de h o m i c i d a s y violadores, p e r o e n la r e a l i d a d ,
m e c á n i c o , el de b l a n c o q u e es s a c e r d o t e o el de m a m e l u c o q u e es é s t o s s o n m i n o r í a , y las p r i s i o n e s e s t á n r e p l e t a s e n u n n o v e n t a
médico (¿Por q u é diablos se viste a s í e s t e imbécil?). p o r c i e n t o de l a d r o n e s f r a c a s a d o s y v e n d e d o r e s m i n o r i s t a s de tóxi-
cos p r o h i b i d o s . No m á s del diez p o r ciento de la p o b l a c i ó n p e n a l
E s t o s u c e d e p o r q u e t o d o s n o s m a n e j a m o s con e s t e r e o t i p o s 9
Interacción e s t á i n t e g r a d o p o r q u i e n e s p r o t a g o n i z a n c o m p o r t a m i e n t o s gro-
social y c o n f o r m e a ellos a s i g n a m o s roles y f o r m u l a m o s exigencias de
t e s c o s ( p e r s o n a s n o e s t e r e o t i p a d a s q u e i n c u r r e n en e r r o r e s d e
a c u e r d o a l a s f u n c i o n e s a s i g n a d a s . D e otro m o d o n o p o d r í a m o s
c o n d u c t a n e u r ó t i c o s : u n sujeto decide convertirse e n s e c u e s t r a -
m a n e j a r n o s , p o r q u e si e n la p a n a d e r í a n o s v e n d i e s e n códigos,
dor, s i n n i n g u n a p r e p a r a c i ó n ; otro decide a s a l t a r la e m p r e s a e n
e n l a s f a r m a c i a s clavos y e n l a s f e r r e t e r í a s p a n , n o s a b r í a m o s
q u e trabaja) o trágicos (homicidas p s i c ó p a t a s , e m o c i o n a l e s , oca-
c ó m o c o m p r a r n a d a . Y n o s e n o j a m o s c o n el p a n a d e r o q u e dice
s i o n a l e s , s e x ó p a t a s y c a s o s l i n d a n t e s con la p s i q u i a t r í a ) . El p a n o -
q u e sólo v e n d e códigos p o r q u e n o s a b e m o s c ó m o s e g u i r el d i s -
r a m a c a r c e l a r i o se c o m p l e t a con a l g u n a e x t r a ñ í s i m a excepción d e
c u r s o , n o s d e s c o n c e r t a m o s (se p r o d u c e u n a disrupción). Lo m i s -
i n d i v i d u o s a los q u e se les h a y a r e t i r a d o c o b e r t u r a (poderoso q u e
m o n o s s u c e d e si q u i e n p o r t a el e s t e r e o t i p o c r i m i n a l y h a c e q u e
p e r d i ó e n p u g n a con otros de igual nivel o q u e y a n o le e s ú t ü al
e s t e m o s a t e n t o s a s u s m e n o r e s m o v i m i e n t o s e n la p a r a d a del
p o d e r al q u e sirvió o, mejor dicho, le r e s u l t a m á s útil p r e s o , p a r a
ó m n i b u s a la m a d r u g a d a , n o s m u e s t r a u n a c r e d e n c i a l de J u e z
m o s t r a r u n a p r e t e n d i d a i g u a l d a d a n t e la ley).
de instrucción.
14 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL E L PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL 15

Vulnerabilidad El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enferme- 12 el primer caso la cantidad de poder punitivo que puede ejercerse
ala dad infecciosa que alcanza a los que son vulnerables (a quienes sobre la persona. Esto muestra claramente que el poder punitivo no
criminalización tienen defensas bajas) por (a) portación de estereotipo y comisión es ejercido por las agencias Jurídicas del sistema penal, sino por las
de hechos groseros y poco sofisticados, (b) grotescos, (c) trágicos policiales, y las Jurídicas lo único que pueden hacer en la práctica y
y (d) pérdida de cobertura (aunque en ínfima minoría). El resto de hasta cierto punto es contenerlo.
la delincuencia prácticamente no se registra ni conoce. Las esta-
dísticas indican sólo la forma en que opera el sistema penal, o 15 Pero el poder punitivo no sólo se ejerce sobre personas selec- La
sea, a quiénes detiene (estadísticas policiales) y a quiénes conde- cionadas, sino también en pocos casos. Son muy pocas las obras criminalización
delictivas groseras que movilizan al sistema penal. Casi todos te- secundaria es
na (estadísticas judiciales), pero nada tienen que ver con el núme- excepcional
ro de delitos que realmente se cometen, los que sólo se pueden nemos experiencias de victimización que no han movido para nada
investigar por encuestas de victimización (muestreo que pregunta al sistema penal. Y esto no sólo ocurre en delitos leves, sino en
a la gente si sufrió delitos) o de autodenuncia (por ejemplo si usó delitos graves, incluso muy serios (los homicidios que siempre se
tóxicos, si se practicó abortos, etc.). aclaran son los más frecuentes, o sea, los intrafamiliares o entre
conocidos; los homicidios entre desconocidos registran u n bajo
La prisión como La pena más grave es la privación de libertad (prisión), que se 13 índice de esclarecimiento; los abortos son prácticamente Impu-
reproductora de aplica incluso anticipadamente, como prisión preventiva, es decir, nes). Es decir que cada vez que somos victimizados tenemos muy
roles desviados para evitar que el procesado se fugue y no se lo pueda condenar, pocas probabilidades de que esa lesión dé lugar a un ejercicio del
o sea, se le hace sufrir la pena para que no la eluda si se le llega a poder punitivo. Todo ello sin contar con que la victimización por
imponer en la sentencia. La mayoría de los presos, por ende, no
delitos de cuello blanco [white collar críme, expresión de la crirni-
son condenados, sino que están presos por las dudas. Y la prisión
nología norteamericana, que denota los delitos de los económi-
es una institución que deteriora, porque sumerge en condiciones
camente poderosos), salvo contadas excepciones, queda impune.
de vida especialmente violentas, totalmente diferentes de las de la
sociedad libre y, sobre todo, hace retroceder al preso a estadios 16 Pero no sólo es selectiva la criminalización que lleva a cabo el La selección
superados de su vida, porque por elementales razones de orden sistema penal, sino que éste opera de modo que la victimización victimizante
interno le regula la vida como en su niñez o adolescencia, de modo también se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores
que no es raro que condicione patologías regresivas. Además, asig- rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los últimos
na roles negativos (posiciones de liderato internas) y fija los roles años se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien
desviados (se le exige asumir su papel y comportarse conforme a puede pagarla o vivir en barríos de más alta renta en que el servi-
él durante años, no sólo por el personal sino también por el resto cio es mejor. La seguridad es un derecho, que importa el de exigir
de los presos). Estas son características negativas no coyuntura- la prestación del servicio de seguridad, pero, por regla general,
Íes de las prisiones (que pueden ser más o menos superpobladas éste se reparte en relación inversa a la renta, de modo que los
y limpias), sino estructurales de la institución. Por más que se más expuestos a ser victimizados también son quienes están más
quiera no se pueden eliminar y producen estos efectos, que en cerca de la base de la pirámide social -que son los más vulnera-
conjunto y técnicamente se llaman prisionización. bles-, es lógico que reaccionen con mayor violencia frente a las
agresiones que sufren y, por ende, que reclamen pena de muerte
¿Quién selecciona En definitiva, la selección criminalizante no la realizan los 14
para criminalizar y mayor represión en general.
Jueces ni las agencias jurídicas, a quienes las agencias ejecutivas
secundariamente?
les llevan los candidatos cuando ya ellas comenzaron el proceso 17 La vulnerabilidad a la victimización no es sólo clasista, sino Vulnerabilidad
de criminalización desde el punto de vista de la realidad (deten- también de género, etaría, racista y, por supuesto, prejuiciosa. (a) victimizante
ción de la persona, conducción, secuestro de cosas). Las agencias Es de género, porque las mujeres son criminalizadas en menor
jurídicas reciben el producto de la selección policial y sólo pueden número que los hombres, pero son victimizadas en medida igual
decidir si la criminalización sigue adelante o se interrumpe, y en o superior. En general, el reparto de la selección criminalizante

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16 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL LA "GUERRA" A LOS DELINCUENTES Y A LA COMUNIDAD 17

las beneficia, pero el de la selección victlmizante las perjudica, (b) negativo como el propio estereotipo criminal, teñido de racismo,
Es etaria (por edades), porque si bien los hombres jóvenes son los clasismo y demás pésimos prejuicios. Su servicio es reclamado y
preferidos para la criminalización, la victimización violenta se re- al mismo tiempo es rechazado y marginado en el plano personal. El
parte entre éstos, los adolescentes, los niños y los ancianos. Los policía sufre u n aislamiento social como una suerte de traidor de
dos primeros por su mayor exposición a situaciones de riesgo; los clase, y esto no sólo sucede con el policía afro del ghetto neoyorkino,
dos últimos por su mayor indefensión física, (c) Es racista y xenó- sino también en nuestras calles. Sus enfermedades profesionales
foba, porque los grupos migrantes latinoamericanos, en especial no están estudiadas, los traumas de las experiencias que vivencia
los inmigrantes ilegales, a cuya condición suelen sumar la de no son adecuadamente tratados, su sobrerepresentación en los
precaristas (ocupantes precarios de predios ajenos), cuya situa- homicidios y violencias familiares testimonian el deterioro que
ción de ilegalidad les priva de acceso a la justicia, suelen ser par- sufren. Su muerte se considera u n accidente normal de trabajo.
ticularmente vulnerables a la criminalización, pero también a la Se trata de otro deterioro personal [policizaciórij; puede decirse
victimización, en especial por la incapacidad de denunciar los que todo lo que el sistema penal toca y a todas las personas que
delitos cometidos contra ellos y la necesidad de trabajar en for- involucra, de u n a o de otra manera, las deteriora. El mismo fenó-
ma de servidumbre, (d) Es prejuiciosa en el más amplio sentido, meno puede provocarse en el personal penitenciario y, en otro
porque la marginalidad y la represión a la que se somete a las sentido, en el propio personal judicial.
prostitutas, a sus clientes, a las minorías sexuales, a los tóxico-
dependientes (incluyendo a los alcohólicos), a los enfermos men-
tales, a los niños de la calle, a los ancianos de la calle, y el general
descuido de las agencias ejecutivas respecto de la seguridad de § 4. La "guerra" a los delincuentes y a la comunidad
estas personas (fenómeno que se racionaliza como devaluación de
la víctima], aumenta enormemente su riesgo de victimización. (e)
En los delitos no violentos contra la propiedad, el pequeño ahorrista 1 La civilización industrial padece una incuestionable cultura bélica La visión
y violenta. Aunque hoy no se lo dice en la teoría penal como otrora bélica
es el que lleva la peor parte en cuanto al riesgo victlmizante, pues
carece de los recursos técnicos y jurídicos de que disponen los se hizo, buena parte de la comunicación masiva y de los operado-
operadores de capitales de mayor entidad. res del sistema penal tratan de proyectar el poder punitivo como
una guerra a los delincuentes. La comunicación suele mostrar
Selección Pero como si todo lo anterior fuera poco, también la selección 18 enemigos muertos (ejecuciones sin proceso) y también soldados
policizante con que se recluta a la policía es tremendamente injusta. El perso- propios caídos (policías victimizados). En la reglón latinoamericana,
nal de menor jerarquía es reclutado entre los sectores de menores el riesgo de muerte policial es altísimo en comparación con los
recursos. Se lo somete a u n entrenamiento breve, a actividades Estados Unidos y mucho más con Europa (aproximadamente de
legitimadas con falso discurso, a riesgos continuos para los que 100 por 10 y por 1); sin embargo, suele exhibírselo como signo de
no suelen estar preparados, a una férrea dictadura institucional eficacia preventiva. Por otro lado, las agencias policiales desatien-
que los deja a merced de la arbitrariedad de las cúpulas, y a sala- den la integridad de sus operadores, pero en caso de victimización
rios muy bajos, sin condiciones de protesta, reclamos, sindicali- se observa u n estricto ritual funerario de tipo guerrero y público.
zación, discusión horizontal de las condiciones laborales, etc. No
en vano las policías latinoamericanas están militarizadas y tienen 2 Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y La neutralización
los policizados (o sea, todos los que padecen las consecuencias de de la exclusión
prohibida la sindlcallzación, a diferencia de las europeas. Todo
esta supuesta guerra) son seleccionados de los sectores subordi-
esto genera una seria lesión a la autoestima y devalúa la imagen
nados de la sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder pu-
pública del servicio.
nitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas
Deterioro La policía es el segmento que corre mayores riesgos de vida 19 de esos sectores débiles. Esto es funcional a un momento en que
policizante en el sistema penal y, además, carga con u n estereotipo casi tan se polariza mundialmente la riqueza y los explotados dejan de
18 fODRR PUNITIVO Y DERECHO PENAL L A "GUERRA" A LOS DELINCUENTES Y A LA COMUNIDAD 19

serlo, para pasar a ser excluidos (el explotado es necesario al sis- últimas, esta difusa perspectiva preideológica constituye la base
tema; el excluido no, es alguien que sobra y molesta; u n de u n discurso vindicativo, que se erige como una de las más
descartahle). Una buena táctica de control de los excluidos es que graves amenazas al estado de derecho contemporáneo. La imagen
libren una guerra entre ellos y se neutralicen y, de ser posible, se bélica del poder punitivo tiene por efecto: (a) incentivar el antago-
maten. El aumento de los antagonismos entre excluidos impide nismo entre los sectores subordinados de la sociedad; (b) Impedir
su coalición y la toma de conciencia racional de su situación. o dificultar la coalición o el acuerdo en el interior de esos sectores;
(c) aumentar la distancia y la incomunicación entre las diversas
La perspectiva En décadas pasadas se difundió otra perspectiva bélica, co- 3 clases sociales; (d) potenciarlos miedos (espacios paranoicos), las
bélica de la nocida como de seguridad nacional, que comparte con la visión
seguridad desconfianzas y los prejuicios; (e) devaluar las actitudes y discur-
nacional comunicativa del poder punitivo su carácter de ideología de gue- sos de respeto por la vida y la dignidad humanas; (f) dificultar las
rra permanente (enemigo disperso que da pequeños golpes). Por tentativas de hallar caminos alternativos de solución de conflic-
ello, sería una guerra sucia, contrapuesta a u n supuesto modelo tos; (g) desacreditar los discursos limitadores de la violencia; (h)
de guerra limpia, que estaría dado por u n a idealización de la Pri- proyectar a los críticos del abuso del poder, como aliados o emisa-
mera Guerra Mundial (1914-1918), cunosamente coincldente con rios de los delincuentes; e (i) habilitar la misma violencia que res-
el culto al heroísmo guerrero de los autoritarismos de entreguerras pecto de aquéllos.
(la camaradería de trincheras, los colosos musculosos, etc). Se
razonó que, dado que el enemigo no juega limpio, el estado no Las sociedades se han organizado en modelos comunitarios y Modelos
modelos corporativos. En los modelos comunitarios priman los comunitario
estaría obligado a respetar las leyes de la guerra, argumento con y corporativo
el cual se entrenaron fuerzas terroristas que no siempre perma- vínculos horizontales (solidaridad, simpatía); es el modelo de so- de sociedad
necieron aliadas a sus entrenadores. Con este argumento, se con- ciedad más tradicional. En los modelos corporativos la sociedad
sideró u n a guerra lo que era delincuencia con motivación política tiende a asemejarse a u n ejército y, por ende, priman los vínculos
y, pese a ello, tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra, verticales (autoridad, disciplina); es el modelo industrial o moder-
sino que se montó el terrorismo de estado que victimlzó a todos no. De cualquier modo, en toda sociedad contemporánea convi-
los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque nada ven ambos modelos. La inwígen bélica legitimante del ejercicio del
tuviesen que ver con actos de violencia. La transferencia de esta poder punitivo, por vía de la absolutización del valor segundad,
lógica perversa a la pretendida guerra contra la delincuencia per- tiene el efecto de profundizar el debilitamiento de los vínculos so-
mite deducir que no sería necesario respetar las garantías pena- ciales horizontales (soHdarídad, simpatía) y el reforzamiento de los
les y procesales por razones semejantes. De este modo, así como verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organización social
la guerrilla habilitaba el terrorismo de estado y el consiguiente ase- comunitaria (horízontal) pierde terreno frente al de organización
sinato oficial, el delito habilitaría el crimen de estado. Por este ca- corporativa (vertical). Las personas se hallan más indefensas frente
mino, la guerrilla habilitaba al estado a ser terrorista y el delito a al estado, en razón de la reducción de los vínculos sociales y de la
ser criminal: en cualquier caso la Imagen ética del estado sufre desaparición progresiva de otros puntos de poder en la sociedad.
una formidable degradación y, por ende, pierde toda legitimidad. La sociedad misma -entendida como conjunto de interacciones-
se reduce por efecto del miedo al vecino (desconocido) y al que
Los efectos de Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideología de 4 manda (cuyo poder va careciendo de límites) y resulta fácil presa
la imagen bélica la seguridad nacional ha sido archivada, pero fue reemplazada de la única relación fuerte, que es la vertical y autoritaria. La
de la seguridad
ciudadana por un discurso público de seguridad ciudadana como ideología imagenque se proyecta verticaknente tiende a ser única, porque
(no como problema real, que es algo por completo diferente). A la reducción de los vínculos horizontales impide su confrontación
esta transformación ideológica corresponde una transferencia de con vivencias ajenas. El modelo de estado que corresponde a una
poder, de las agencias militares a las policiales. Aunque formula- organización social exclusivamente corporativa es el del estado
da de modo inorgánico, dado el peso de la comunicación social de policía.
sobre las agencias políticas y la competitivldad clientelista de las

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20 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL VIGILANCIA, ESTADO DE DERECHO y PODER DE LOS JURISTAS 21

§ 5. Vigilancia, estado de derecho y poder de los juristas qué hablamos por teléfono, qué vamos a publicar en los diarios,
qué información tenemos, etc. Al poder político le interesa tener
la radiografía de cada uno de sus habitantes y observar a los que
El poder punitivo Todo lo dicho anteriormente no sería creíble si el sistema pe- 1 considera más peligrosos para sus intereses de cada momento, y
represivo nal se limitase a ejercer sólo su poder represivo sobre crimi- eso lo hicieron siempre las agencias del sistema penal y lo siguen
y su dimensión
política nalizados. En efecto: si el poder punitivo sólo se ejerciese sobre haciendo hoy con creciente y formidable capacidad técnica. Al
los criminalizados y, menos aún, sobre los prisionizados, se trata- poder de los sectores hegemónicos de toda sociedad le interesa
ría de u n número muy reducido de personas (entre una y dos tener a los excluidos neutralizados (haciéndolos matar entre ellos)
cada mil) seleccionadas de los estratos más humildes o subordi- y a los incluidos peligrosos bien controlados (mediante el poder
nados de la escala social, con adiestramiento precario y sólo ca- de vigilancia).
paces de obras groseras. Es decir: sí en las prisiones tenemos a un
número reducido seleccionado entre los ladrones más pobres y tor- 3 Quien se pregunta en su escritorio cómo se puede concebir £1 estado de
un estado, tarde o temprano dará con dos figuras ideales o mode- derecho y el
pes de nuestras ciudades y a los vendedores minoristas de tóxicos estado de
prohibidos, el poder de criminalizar y prisionizar a esas personas, los puros: el estado de derecho (liberal / democrático) y el estado policía
desde el punto de vista político general, no es muy significativo. de policía (totalitario / autoritario). En el estado de derecho ideal
Sería delirante que se haya montado semejante maquinaria para todos estaríamos sometidos por igual ante la ley; en el estado de
obtener tan pobre resultado. ¿Miles de millones de pesos y kiló- policía ideal todos estaríamos sometidos a la voluntad de los que
metros cuadrados de papel sólo para prisionizar a ladrones bobos mandan (policía es aquí sinónimo de gobierno, o sea que la opción
y vendedores al menudeo? Eso no tendría ningún sentido y el es entre sometemos todos al derecho -incluyendo al gobierno- o
poder punitivo no contaría para el poder político del estado. Con sometemos todos al poder arbitrario del gobierno).
tan reducida clientela sería menos importante que la previsión 4 El estado de policía fue el que predominó históricamente. El No existen
social, el sistema de salud o el de educación y, además, sería un estado de derecho es u n producto de la modernidad, que se exten- los estados
despilfarro irracional de todos los estados del mundo. dió por u n a parte limitada del planeta, pero que no hizo desapare- de derecho
perfectos
Lo anterior indica que algo está faltando en el análisis y, efec- 2 cer al poder ejercido conforme al modelo del estado de policía. La
El poder de
vigilancia tlvamente, a poco que se reflexione se verá que la verdadera im- lucha entre el modelo del estado de derecho y el de estado de
portancia del poder punitivo no radica en el ejercicio represivo policía continúa en todo el mundo, pero no sólo frente a los
sobre la ínfima minoría de marginados que abarca, sino en el autoritarismos instalados, sino también en el seno de las demo-
poder de vigilancia que ejerce sobre toda la población. Al poder cracias. El estado de derecho ídeaí es justamente ideal, o sea, que
político y económico no le interesa tanto que sus agencias deten- no hay estados de derecho perfectos en la realidad, sino que todos
gan a un carterísta como que le informen adecuadamente acerca los estados reales de derecho (por supuesto que también los lati-
de quiénes son los disidentes, quiénes pueden ponerlo en peligro noamericanos) lo son hasta cierto grado de perfección. Afirmar la
y cuál es su capacidad de protesta y movilización. El poder puni- igualdad ante la ley como real, causa cierta gracia en cualquier
tivo no tiene importancia política porque se ejerce sobre unos po- país del planeta, aunque sea u n a democracia bastante asentada,
cos marginales encerrados, sino porque se ejerce sobre todos los justamente porque nunca el estado de derecho histórico (real) al-
que estamos sueltos en la forma de vigilancia. Su importancia canza la perfección de su modelo abstracto.
política radica en que permite que el poder vigile qué espectácu- 5 Todos los sectores hegemónicos tienden a someter al resto. El estado de
los preferimos, qué libros y diarios leemos, qué enfermedades te- Nunca los de arriba quieren que la sociedad se dinamice vertical- policía
nemos, con quiénes nos relacionamos amistosa y afectivamente, mente. En la medida en que esta tendencia esté controlada y con- encapsulado por
a qué conferencias concurrimos, qué decimos en nuestras clases, el de derecho
trapesada, el estado de derecho existe y controla, encierra o y su dialéctica
qué opinamos en las reuniones, cuánto gastamos mensualmente, encapsula al estado de policía, que no desaparece, sino que que-
22 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL
APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DEL DERECHO PENAL 23

da en su interior, en constante'pulsión. En cuanto el estado de


ha sufrido hasta el juicio; si se lo absuelve, la prisión que haya
derecho se debilita (fallan los controles) las pulsiones del estado
sufrido es u n accidente lamentable.) En cuanto al poder de vigi-
de policía perforan la coraza que le coloca el estado de derecho e
lancia, es obvio que las agencias jurídicas no tienen nada que ver
incluso pueden reventarla. Por eso el estado de derecho no es algo
en su ejercicio. En síntesis: su función sólo es dar luz verde o no al
estático, instalado para siempre, sino u n a constante dialéctica
proceso de criminalización secundaria. Se trata de un eventual
con el estado de policía que inexorablemente lleva en su interior.
poder de contención, pero bien puede degradarse a un continuo
A mayor poder Cada tipo penal (criminalización primaria) es u n agujero que 6 poder de legitimación; todo depende de la estructura del estado y
punitivo menos concede a las agencias ejecutivas el poder selectivo de criminali- del poder judicial respectivo.
estado de derecho
zación sobre u n buen número de posibles candidatos y, cuantas
más sean estas criminalizaciones, mayor será el ámbito de arbi-
trio criminalizante secundario de las agencias del sistema penal
y, además, mayores serán los pretextos para ejercer vigilancia § 6. Aproximación a la noción del derecho penal
sobre toda la población. Cuanto más poder punitivo autorice un
estado, más alejado estará del estado de derecho, porque mayor
será el poder arbitraría de selección críminalizante y de vigilancia 1 Hoy prácticamente se ha impuesto en la cultura europea con- El derecho penal
que tendrán los que mandan. Cuantas más leyes penales tenga a tinental -de la que procede nuestra tradición- la expresión dere- es un discurso
jurídico
la mano quien manda, más pretextos tendrá para criminalizar a cho penal en tanto que derecho críminal predomina en la cultura
quien se le ocurra y para vigilar al resto. / anglosajona. Se trata de una mera cuestión de denominación, sin
ninguna consecuencia práctica; es algo así como el cartel que
Las agencias ¿Y los juristas? ¿Cuál es el poder de las agencias jurídicas, 7
jurídicas no
tenemos en el frente de nuestra tienda, pero lo que interesa es el
esto es, tribunales, ministerio público, abogados, académicos?
ejercen poder contenido de esa denominación, la mercadería que vendemos.
punitivo ¿Ejercen el poder punitivo? La respuesta debe ser negativa: las
Después de las anteriores precisiones, podemos intentar una pri-
agencias jurídicas no son las que ejercen el poder punitivo. He-
mera aproximación a la noción del derecho penal. Por lo pronto,
mos visto que el poder punitivo tiene un aspecto represivo (el ejer-
queda claro que distinguimos nítidamente derecho penal de poder
cido con la criminalización secundaria, que carece de relevancia
punitivo. Por ende, rechazamos el uso ambiguo de la expresión
política], y u n aspecto de vigilancia (ejercido sobre toda la pobla-
derecho penal, con la que suele denominarse tanto la ley penal
ción peligrosa para el poder y centrado en los potenciales disiden-
como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto que la primera
tes, que es el que tiene verdadera importancia política).
es u n acto de poder político, el segundo es un saber jurídico, es el
No ejercen poder Pues bien: en el primero (el poder punitivo represivo) hemos 8 discurso de los penalistas (es de lo que trata este libro y todos los
selectivo y visto que la selección criminalizante la llevan a cabo las agencias libros de derecho penal).
tampoco de
vigilancia ejecutivas del sistema penal y las agencias jurídicas sólo tienen
2 Teniendo en cuenta lo anterior podemos decir que el derecho Teorías del
poder para interrumpir un proceso de criminalización secundaria derecho penal,
penal es el discurso del saber Juridico (si se lo prefiere, u n discur-
en curso o para habilitar su continuación. (La policía detiene en del delito
so científico], que como todo saber [o ciencia, si se prefiere), se y de la pena
flagrancia a un carterista, lo lleva a la comisaria, se labran actua-
ocupa de un cierto ámbito de cosas o entes del mundo. Ese ámbi-
ciones, se comunica al magistrado actuante, toma intervención y
to son las leyes penales, que se distinguen de las restantes por
decide tomarle declaración, luego determina si corresponde se-
habilitar la imposición de penas. Lo primero que debe hacer, por
guir el proceso o sobreseerlo; si sigue el proceso resuelve si lo
ende, es delimitar su objeto de conocimiento, es decir, definir cuáles
prisioniza o no; igualmente, si sigue hasta la sentencia definitiva,
son las leyes que constituyen su objeto (¿Qué es, de qué se ocupa
en ésta se decide si la criminalización secundaria se concreta en
y para qué lo hace?). Esta primera pregunta la responde la teoría
u n a pena o si se agota con la prisión que por las dudas el agente
del derecho penal. En segundo lugar deberá establecer en qué ca-
24 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DEL DERECHO PENAL 25

sos y bajo qué presupuestos se habilita el ejercicio del poder pu- hizo lo mismo). De allí que su objeto no se limite a ofrecer orienta-
nitivo (la imposición de penas). Esta segunda pregunta la respon- ciones, sino que también deba hacerlo en forma de sistema.
de la teoría del delito. Por último, debe ocuparse de la pena, no 6 El sistema orientador de decisiones se construye en base a la Leyes penales,
como concepto (cuestión que sirvió para delimitar el objeto en la interpretación de las leyes penales, que se distinguen de las no constitucionales
teoría del derecho penal), sino como respuesta que la agencia ju- e internacionales
penales por la pena. El derecho penal requiere, pues, un concepto
rídica debe proporcionar, responsabilizándose por la filtración de de pena que le permita delimitar su universo. Este concepto de
poder punitivo en una manifestación concreta y en cierta canti- pena debe tener amplitud para abarcar las penas lícitas tanto
dad (¿Qué pena y hasta qué medida?). Esta tercera pregunta la como las ilícitas, porque de otra forma el derecho penal no podría
responde la teoría de la responsabilidad penal (que no es respon- distinguir el poder punitivo lícito (constitucional) del que no lo es.
sabilidad de la persona criminalizada, sino de la agencia jurídica, Por ello, el derecho penal interpreta las leyes penales siempre en
que es la que puede o no responder con la pena). el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitu-
cionales, internacionales, etc.).
La definición Una definición se obtiene sólo después de haber transitado 3
necesaria que no todo el terreno del saber, porque si es buena debe encerrar lo
es definición 7 El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener Contención del
definido. Quien termine la lectura de este libro sabrá algo de lo por objeto contener y reducir el poder punitivo. Como vimos, el poder punitivo
que es el derecho penal, y si tiene la paciencia de leer otros libros, poder punitivo no lo ejercen los jueces sino las agencias ejecuti-
sabrá mucho más. La tradición exige que la introducción a cual- vas, en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a
quier rama del saber jurídico comience con una definición que las agencias políticas (legislativas) y que el poder jurídico (judi-
quizá no sea tal, sino u n a necesidad didáctica o programa cial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de
expositivo. En efecto: el lector verá que a esta altura es necesaria contención y a veces de reducción. La función más obvia de los
u n a formulación sintética y ordenada de lo dicho, colmando algu- Jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las de-
nas lagunas explicativas. Con este propósito nos animamos a re- cisiones de éstos), es la contención del poder punitivo. Sin la con-
señar la idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber tención Jurídica [judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro
Jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, pro- impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desapa-
pone a los jueces un sistema oríentador de decisiones que contiene recería el estado de derecho y la República misma.
y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado
constitucional de derecho. 8 Cualquier definición es u n a delimitación y, por ende, u n acto El derecho penal
de poder. Su corrección no se verífica como verdadera o falsa con siempre tiene
Saber jurídico, Se trata, ante todo, de una rama del saber Jurídico o de los 4 la descripción de lo que encierra en su horizonte, pues allí no objetivo político;
teórico y práctico si no es expreso
Juristas. Como tal, persigue u n objeto práctico: busca el conoci- queda más que lo previamente colocado por el poder ejercido en el es oculto
miento para orientar las decisiones judiciales. No tiene ningún mismo acto de definir. En este sentido, toda definición es
sentido oponer teoría y práctica del derecho penal. Quien preten- tautológica. Un saber tan íntimo al poder -al punto de proponer
de desde lo práctico despreciar lo teórico, se olvida que la teoría su ejercicio para uno de los segmentos gubernativos (el judicial)-
sólo es el medio de hacer racional lo práctico; y quien hace teo- sólo puede verificar la corrección de su definición mediante la
ría sin preocuparse de sus efectos prácticos, pierde su objetivo • comprobación de su correspondencia con el objetivo político, para
estratégico y en definitiva no sabe qué hace. lo cual debe hacerlo explícito en ella. Excluyendo el objetivo polí-
tico de la definición no se lo elimina del saber, pues es inevitable
Necesidad En la forma republicana de gobierno, las decisiones judicia- 5
sistemática que éste lo tenga, sino que se lo da por presupuesto y, de este
les -que también son actos de gobierno- deben ser racionales, lo
modo, se lo mantiene oculto. (Si decido no expresar para qué sirve
que demanda que no sean contradictorías, aunque la racionali-
el derecho penal en lo político. Igualmente servirá para algo y, ade-
dad no se agote con esta condición {el estado no puede condenar
más, al no expresarlo, estoy ocultando para qué sirve.]
a veinte años de prísión a una persona y condecorar a otra porque
26 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL
APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DEL DERECHO PENAL 27

El progreso La c o n t e n c i ó n y r e d u c c i ó n dél p o d e r p u n i t i v o , planificada p a r a 9


del estado un mismo proceso de conocimiento: u n a l o n g i t u d i n a l y o t r a t r a n s -
de derecho u s o j u d i c i a l p o r el d e r e c h o p e n a l , impulsa el progreso del estado
versal. Por ello, no es posible invalidar u n a definición a c t u a l , e s -
de derecho. C o m o h e m o s visto, n o h a y n i n g ú n e s t a d o de d e r e c h o
g r i m i e n d o c o m o a r g u m e n t o q u e excluye de s u h o r i z o n t e e n t e s
puro, s i n o q u e é s t e e s la c a m i s a q u e c o n t i e n e al e s t a d o de policía,
q u e o t r o r a fueron a b a r c a d o s p o r o t r o s u n i v e r s o s c o n c e p t u a l e s ,
q u e i n v a r i a b l e m e n t e sobrevive en s u interior. Por ello, la función
p o r q u e eso e s de la e s e n c i a del s a b e r h u m a n o y, con m u c h a m a -
de c o n t e n c i ó n y r e d u c c i ó n del d e r e c h o p e n a l es el c o m p o n e n t e
y o r r a z ó n , del s a b e r jurídico, e n q u e la teoría del g a r a n t i s m o r e s -
dialéctico i n d i s p e n s a b l e p a r a s u s u b s i s t e n c i a y progreso. El e s t a -
p o n d e a la i d e a del d e r e c h o como p r o c e s o históríco conflictivo. La
do de d e r e c h o c o n t i e n e los i m p u l s o s del e s t a d o de policía q u e
progresividad, p o r s u p a r t e , t a m b i é n es de la e s e n c i a de c u a l q u i e r
encierra, e n la m e d i d a e n q u e resuelve mejor los conflictos (pro-
s a b e r , p u e s t o d o s t i e n d e n a a u m e n t a r y a c u m u l a r los conocimien-
vee m a y o r p a z social). El poder punitivo no resuelve los conflictos
t o s . Las regresiones (vuelta a e t a p a s s u p e r a d a s ) s o n a c c i d e n t e s
porque deja a una parte (la víctima) fuera de su modelo. C o m o
n e g a t i v o s e n s u c u r s o , de los q u e d e b e p r e v e n i r s e i n c o r p o r a n d o el
m á x i m o p u e d e a s p i r a r a suspenderlos, p a r a q u e el t i e m p o l o s
análisis de su concepto histórico. E s t o es notorio en el d e r e c h o
disuelva, lo q u e d i s t a m u c h o de s e r u n a solución, p u e s la s u s p e n -
p e n a l , p o r q u e , con m á s frecuencia q u e e n o t r o s s a b e r e s , l a s r e -
sión fija el conflicto (lo petrifica) y la d i n á m i c a social, q u e conti-
gresiones i r r u m p e n como descubrimientos: suelen sostenerse
n t i a s u c u r s o , lo e r o s i o n a h a s t a disolverlo. U n n ú m e r o e x a g e r a d o
p r o p o s i c i o n e s q u e c o r r e s p o n d e n a e t a p a s de m e n o r conocimien-
d e f o r m a c i o n e s p é t r e a s p u e s t o e n el c a m i n o de la d i n á m i c a social,
to, i g n o r á n d o s e la a c u m u l a c i ó n d e s a b e r p o s t e r i o r a ellas. (Es u n
t i e n e el efecto d e a l t e r a r s u c u r s o y de g e n e r a r peligrosas r e p r e -
s a b e r d o n d e c o n frecuencia s e p r e t e n d e d e s c u b r i r el a g u a tibia; la
s a s . El volumen de conflictos suspendidos por un estado, será en
g r a n n o v e d a d de la p o s m o d e m i d a d es el d e s c u b r i m i e n t o d e l a s
razón inversa, el indicador de su vocación de proveedor de paz
i n s t i t u c i o n e s de la inquisición medieval: testigos s e c r e t o s . Juicios
social y, por ende, de su fortaleza como estado de derecho.
s e c r e t o s , d e l a t o r e s p r e m i a d o s , e s p í a s , etc.).
Conceptos actual Todo s a b e r s e m a n i f i e s t a como u n p r o c e s o e n el tiempo. La 1 0
e histórico del definición a c t u a l de s u u n i v e r s o y s e n t i d o , s i e m p r e e s t á histórica-
derecho penal
m e n t e p r e c e d i d a p o r o t r a s . S u s u n i v e r s o s (los e n t e s o c o s a s de
q u e se ocupa) c a m b i a n en función de revoluciones epistemológicas
y m u d a n z a s de p a r a d i g m a s científicos. U n a ciencia con s u hori-
z o n t e m a r c a d o p a r a s i e m p r e , e s t a r á m u e r t a , p o r q u e los horizon-
t e s se c o n s t r u y e n s o b r e los r e s t o s d e s u s p r e c e d e n t e s , en forma
coralina. (Puede I m a g i n a r s e lo q u e s e r í a la m e d i c i n a si s e siguiese
o c u p a n d o de la p o s e s i ó n diabólica o c o n s i d e r a n d o s a g r a d a la epi-
lepsia; h a s t a n o h a c e m u c h o c o n s i d e r a b a n la h o m o s e x u a l i d a d
c o m o u n a patología.) Por ello, en todos los saberes es necesario
distinguir entre su definición actual y su concepto histórico y, e n el
c a s o del d e r e c h o p e n a l , es i n d i s p e n s a b l e e s t a b l e c e r la diferencia
e n t r e (a) el derecho penal histórico, c o m o p r o c e s o de conocimiento
del s a b e r j u r í d i c o referido al p o d e r p u n i t i v o , con s u s diferentes y
s u c e s i v o s h o r i z o n t e s y objetivos políticos (¿Qué fue el d e r e c h o
p e n a l de la Inquisición, del e s t a d o a b s o l u t o , d e la Revolución F r a n -
cesa, etc.?), y (b) la definición del derecho penal actual, como s u
m o m e n t o c o n t e m p o r á n e o y s u p r o p u e s t a de f u t u r o i n m e d i a t o . No
se t r a t a de dos c o n c e p t o s o p u e s t o s , s i n o de dos perspectivas de
CAPÍTULO 2

La pena como delimitación del derecho penal

§ 7. Leyes penales manifiestas, eventuales y latentes

Cada saber o ciencia define las cosas de las que se ocupa, o Horizonte de
sea, delimita u n conjunto de entes (la psicología los fenómenos proyección y
sistema de
psíquicos, la biología los biológicos, la sociología los sociales, etc.). comprensión
Esto es lo que se llama universo u horizonte de proyección. Los
entes que son abarcados en ese horizonte de proyección, que en el
caso del derecho penal son leyes y el hecho político del castigo en
sociedad, son interpretados por el respectivo saber (o ciencia) con-
forme a un sistema de comprensión. Pero debe aclararse que den-
tro de un sistema de comprensión existen luchas ideológicas por
monopolizarlo con distinto signo. La comprensión que hace el idea-
lismo filosófico y político (Kant, Hegel, Locke) no es igual, incluso
a veces es lo opuesto, de la comprensión que de los mismos entes
hace el materialismo histórico (Marx, Engels, la Escuela de
Frankfurt), de la misma manera que no es igual la comprensión
liberal del derecho penal (Feuerbach, Ferrajoll en estos días) que
la que hace el fascismo del siglo XX o las doctrinas de seguridad
de las derechas políticas del presente siglo.

Por supuesto que todo esto tiene también cierta clave de po-
der, porque tener u n objeto en el horizonte de proyección del propio
saber otorga cierto poder al cultor de ese saber o a la corporación
que se dedica a él (el poder de interpretar el ente, la cosa de la que
se ocupa), especialmente cuando el agente activo en la construc-
ción es la misma autoridad pública. El poder que emerge de la
capacidad por abarcar entes en el horizonte de proyección del
saber no necesariamente tiene que indicar una relación negativa
entre poder y verdad, aunque ese es el rasgo característico de una
gran parte de los saberes.
30 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL LEYES PENALES MANIFIESTAS, EVENTUALES Y LATENTES 31

El derecho El derecho penal, como cualquier saber, también es interpre- 2 bilitan la imposición de penas con otro nombre y otro discur-
penal es tativo, o sea, que interpreta o comprende los entes abarcados en so).
interpretativo
su universo. Este universo del derecho penal, o sea, la materia del
5 Si el derecho penal se ocupase sólo de las leyes penales ma- Leyes penales
derecho penal (lo que éste estudia) está constituida básicamente
nifiestas y dejase de lado las latentes, estaría suicidándose y des- manifiestas
por leyes y, fundamentalmente, leyes penales, o sea, las leyes que y latentes
truyendo el estado de derecho, porque bastaría con cambiarle el
habilitan el ejercicio de poder punitivo. Estas leyes permiten que
nombre a las penas para que el estado pueda usar su poder puni-
en ciertas circunstancias opere el modelo punitivo de decisión de
tivo sin límite alguno. Con el pretexto de que todos somos débiles,
conflictos señalado en el capítulo anterior, o sea, el que en el ejem-
unos por jóvenes, otros por viejos, otras por mujeres, nos tutelaría
plo del alumno que rompía el cristal en la escuela optaba por la
a todos con "medidas" asistenciales que consistirían en encerrar-
expulsión y hacía imposible la aplicación y acumulación de los
nos en prísiones para protegemos (eso fue lo que sucedió con el
restantes.
derecho penal de los niños y adolescentes, sometidos a penas por
Las leyes penales Pero las leyes que habilitan poder punitivo no siempre lo di- 3 tiempo indeterminado incluso sin haber cometido delito, todo ale-
no siempre son cen. Hay casos en que esto es patente, pero hay otros en que no gando la necesidad de tutelarlos, protegerlos, cuidarlos, librarlos
expresas de peligros y de su situación de riesgo). Por ello, el derecho penal
surge con claridad, porque el discurso con que se justifica la ley
es otro. Pese al desconcierto que provoca este ocultamiento de lo debe ocuparse también de las leyes penales latentes, y frente a
punitivo, en la intuición cotidiana algo se percibe. Son muchas ellas puede hacer dos cosas: (a) o bien reconocer que son penas y
las personas que han sentido el sometimiento a u n régimen de que, por tanto, deben cumplirse los requisitos constitucionales
servicio militar obligatorio de modo muy análogo a una prisión; para imponerlas (es el caso de los niños y adolescentes: para cual-
algo parecido es experimentado por muchos de quienes debieron quier medida contra ellos debe sometérselos a un proceso legal
permanecer internados en colegios; en ocasiones, la internación previo); o bien (b) declararlas inconstitucionales y hacer cesar su
de viejos da la misma impresión; no es raro que algún paciente ejecución. ,» .>,»'•:,,
hospitalizado sienta algo parecido. En otros casos se trata de más
6 Sin embargo, las leyes penales no se agotan con las manifies- Leyes
que de mera intuición: respecto de los niños y adolescentes, es
tas y latentes, sino que también hay leyes con función punitiva eventualmente
claro que muy pocas son las diferencias entre un instituto de me- penales
eventual (leyes penales eventuales o eventualmente penales). Es-
nores y una prisión para adultos, por más que a la internación en
tas son leyes que habilitan el ejercicio de un poder estatal o no
los primeros no se le llame pena.
estatal sin funciones punitivas manifiestas ni latentes, no sólo en
Que las leyes digan o declaren que regulan con u n objetivo y 4 el discurso sino tampoco en la realidad, pero del poder que ellas
Funciones
manifiestas y en la realidad tengan otro resultado es bastante común y no por habilitan surge la particularidad de que, en algunos casos, puede
latentes mala fe de los legisladores y ni siquiera de muchos intérpretes, hacerse un uso o un abuso que lo convierta en poder punitivo.
pues en la mayoría de los casos el fenómeno se produce porque Eso es lo que puede suceder -y con frecuencia sucede- con el
la realidad opera de modo diferente al imaginado. Por ello, desde poder psiquiátrico, el poder asistencial respecto de ancianos, en-
hace mucho tiempo la sociología sabe que es necesario distin- , fermos, niños, el poder médico en tratamientos dolorosos o
guir las funciones manifiestas de las instituciones (las declaradas mutilantes, el poder disciplinario cuando institucionaliza o
o expresas) y sus Junciones latentes (las que realmente cumple inhabilita, etc. Son leyes eventualmente penales todas las que
en la sociedad). Siguiendo este criterio, podemos observar que habilitan la coacción directa policial, que adquiere carácter puni-
hay (a) leyes penales manifiestas (como el código penal, las leyes tivo cuando excede lo necesario para neutralizar un peligro inmi-
penales especiales y las disposiciones penales de leyes no pena- nente o interrumpir u n proceso lesivo en curso. (La seguridad
les) y (b) leyes penales latentes que, enunciando cualquier fun- pública exige vigilancia, pero cuando so pretexto de vigilancia se
ción manifiesta no punitiva (pedagógica, sanitaria, asistencial, me detiene sin que haya ningún motivo más que la decisión arbi-
tutelar, etc.), cumplen una función latente punitiva (es decir, ha- traría del funcionarío, se me está imponiendo una pena.)
•^mr™ '^^

32 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL


E L DISCURSO PENAL TRADICIONAL Y LA PENA 33

Para qué incluye Las leyes eventualmente penales t a m b i é n f o r m a n p a r t e del 7


el derecho penal § 8. El discurso penal tradicional y la pena
estas h o r i z o n t e del d e r e c h o p e n a l y, e n c o n s e c u e n c i a , s o n m a t e r i a l p a r a
eventualidades s u i n t e r p r e t a c i ó n . E s n e c e s a r i o p r e c i s a r con la m a y o r c e r t e z a po-
sible los m o m e n t o s p u n i t i v o s del p o d e r q u e h a b i l i t a n , p a r a ex- 1 El d e r e c h o p e n a l s e o c u p a de la i n t e r p r e t a c i ó n de l a s leyes La pena
cluirlos, o r i e n t a n d o l a s d e c i s i o n e s de l a s a g e n c i a s j u r í d i c a s q u e p e n a l e s ; e s t a s leyes h a b i l i t a n p o d e r punitivo, o sea, p e n a s ; p o r delimita el
horizonte del
d e b e n h a c e r l o p o r vía de habeos corpus, amparos, declaraciones e n d e , la diferencia e n t r e leyes p e n a l e s y n o p e n a l e s finca en q u e derecho penal
d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d o a c c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s . La incorpo- l a s p r i m e r a s h a b i l i t a n p e n a s . De e s t e m o d o , r e s u l t a q u e la delimi-
r a c i ó n de l a s leyes e v e n t u a l m e n t e p e n a l e s al objeto del d e r e c h o t a c i ó n del c a m p o del d e r e c h o p e n a l r e s p e c t o del r e s t o del d e r e c h o
p e n a l es t a n evidente, q u e e n a l g u n o s c a s o s s e r e q u i e r e la incor- e s t á s i e m p r e referido al concepto de pena. Si n o p r e c i s a m o s e s t e
c o n c e p t o n o p o d r e r a o s delimitar el u n i v e r s o del d e r e c h o p e n a l
p o r a c i ó n formal al control d e s u s a g e n c i a s , de m o d o q u e sólo los
como saber jurídico.
j u e c e s p u e d a n decidir c u á n d o el u s o del p o d e r n o p u n i t i v o q u e
h a b i l i t a n e s legítimo, e n r a z ó n de la e n o r m e dificultad de d e t e r m i - 2 Sin e m b a r g o , el horizonte de proyección del d e r e c h o p e n a l Todo concepto de
n a c i ó n . S o n m u y c l a r o s a e s t e r e s p e c t o los c a s o s d e la privación s i e m p r e es p r o b l e m á t i c o , p o r q u e j u s t a m e n t e no existe un concep- pena es un
to más o menos generalizado y pacífico de pena. Qué es la pena y concepto del
d e libertad d u r a n t e el p r o c e s o (la p r i s i ó n preventiva), a u n q u e n o
derecho penal
h a y a sido n a d a eficaz el c o n t r o l j u d i c i a l e n e s t a m a t e r i a , como para qué sirve s o n p r e g u n t a s q u e se h a n r e s p o n d i d o y s e s i g u e n
t a m b i é n el control p o r vía d e habeos corpus de l a s f a c u l t a d e s del r e s p o n d i e n d o de m u c h o s m o d o s diferentes y lo grave es q u e c a d a
p o d e r ejecutivo e n el e s t a d o d e sitio del a r t . 2 3 c o n s t i t u c i o n a l (que u n a d e e s a s r e s p u e s t a s , dado q u e indica u n limite y u n a función
p a r a el d e r e c h o p e n a l , deja de s e r u n a c u e s t i ó n referida al c a p í t u -
fue ineficaz d u r a n t e m u c h o s a ñ o s , p e r m i t i e n d o a e s t e p o d e r im-
lo de la p e n a , p a r a p a s a r a ser u n a teoría c o m p l e t a del d e r e c h o
poner penas). . . . .
p e n a l . E n efecto: si a p a r t i r de c a d a c o n c e p t o d e p e n a n o s e d e s a -
E s t á claro q u e el d e r e c h o p e n a l n o i n t e r p r e t a l a s leyes p e n a - 8 rrolla u n a teoría del d e r e c h o p e n a l , es decir, todo u n d i s c u r s o
El derecho penal
frente a las tres les p o r simple c u r i o s i d a d , s i n o p a r a ofrecer a l a s a g e n c i a s j u r i d i - j u r í d i c o p e n a l diferente, es p o r i n c o h e r e n c i a d e los p e n a l i s t a s ,
clases de leyes p e r o n o p o r q u e n o p u e d a h a c e r s e . Si m u c h a s veces a u t o r e s q u e
c a s u n s i s t e m a c o h e r e n t e d e d e c i s i o n e s q u e sirva p a r a a c o t a r y
r e d u c i r el p o d e r p u n i t i v o . Por e n d e , n o d e b e p e n s a r s e q u e la in- s o s t i e n e n c o n c e p t o s de p e n a q u e s o n i n c o m p a t i b l e s coinciden en
c a s i t o d a la r e s t a n t e teoría del d e r e c h o p e n a l , e s o p r u e b a la p o c a
c o r p o r a c i ó n de t o d a s l a s leyes p e n a l e s (manifiestas, l a t e n t e s y
c o h e r e n c i a d e la c o n s t r u c c i ó n q u e e x p o n e n . E s t a i n c o h e r e n c i a
eventuales) a s u h o r i z o n t e , p e r s i g a d e c i s i o n e s a n á l o g a s e n t o d o s
p r o v i e n e del r a s g o s o b r e s a l i e n t e del d e r e c h o p e n a l histórico y a c -
^ o s c a s o s , sino q u e é s t a s d e b e n diferenciarse s e g ú n lo q u e , frente
t u a l , q u e es s u t e n d e n c i a a q u e d a r a b s o r b i d o c o m p l e t a m e n t e p o r
a la n a t u r a l e z a de e s t a s leyes, s e a m á s i d ó n e o p a r a a l c a n z a r los la r e s p u e s t a a cómo penar s u b e s t i m a n d o la p r e g u n t a p o r el s e r
objetivos p a r a los c u a l e s i n t e r p r e t a : (a) e n el c a s o de l a s leyes {por el qué) de este p a r t i c u l a r ente social.
p e n a l e s m a n i f i e s t a s , o r i e n t a r á a l a s a g e n c i a s p a r a q u e limiten la
selectividad de la criminalización; (b) t r a t á n d o s e de leyes p e n a l e s • R e s p e c t o de la p e n a se h a n s o s t e n i d o (y s e sostienen) teorías Teorías positivas
l a t e n t e s , la i n t e r p r e t a c i ó n p r o c u r a r á q u e los j u e c e s d e c l a r e n s u positivas, es decir, q u e creen q u e el castigo e s u n b i e n p a r a la de la pena
i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d y a r b i t r e n lo n e c e s a r i o p a r a la efectiva t u t e l a sociedad o p a r a q u i e n sufre la p e n a . Se t r a t a d e posiciones q u e
h a c e n acto de fe de a l g u n a función manifiesta y en ella f u n d a n la
d e los d e r e c h o s q u e e s e p o d e r p u n i t i v o lesiona; (c) y e n los c a s o s
legitimidad de la p e n a y de ella d e d u c e n u n a teoría del d e r e c h o
d e leyes e v e n t u a l m e n t e p e n a l e s , p r o c u r a r á q u e los j u e c e s deter-
p e n a l . Así, s e dice q u e la p e n a tiene u n a función de prevención
m i n e n los m o m e n t o s p u n i t i v o s ejercidos al a m p a r o de l a s m i s -
general (se dirige a q u i e n e s n o delinquieron p a r a q u e n o lo h a g a n )
m a s , p a r a excluirlos o p a r a p r o c e d e r c o m o e n el c a s o de l a s leyes o d e prevención especial (se dirige a q u i e n d e l i n q u i ó p a r a q u e n o
penales latentes. lo reitere), lo q u e p r e s u p o n e que la p e n a es n e c e s a r i a p o r q u e e s a
función lo es y, a d e m á s , e s a función colorea t o d a la teoría del d e -
34 L A PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL
E L DISCURSO PENAL TRADICIONAL Y LA PENA 35

recho penal que se deduce a partir de ella: quien sostenga la fun-


cualquiera sea la teoría positiva de la pena que se adopte, la cons- ,
ción de prevención general estará apuntando a la gravedad del
tracción del discurso juridico-penal que de esa decisión se deri-
hecho cometido, en tanto que quien se centre en la prevención
va, siempre tiene tres clases de elementos: a) los legitimantes, b)
especial preferirá atenerse al riesgo de reincidencia que haya en
los pautadores y c) los negativos.
la persona.
6 Elementos legitimantes son los que sustentan la misma teo- Elementos
Aunque ninguna El procedimiento de abrazarse a una teoría positiva de la pena 4
es verdadera, ría positiva de la pena que se elige, o sea que, asignan al poder legitimantes
para delimitar el campo del derecho penal y para deducir toda su
todos defienden punitivo un efecto social positivo y mediante éste legitiman (racio-
alguna teoría, es tan cómodo que nadie lo pone en duda. En efecto: a par-
nalizan o justifican) todo el poder criminalizante y de control so-
tir de la aceptación de u n a teoría positiva de la pena se construye
cial punitivo. (Así, si se afirma que la pena previene intimidando
todo un discurso que puede alcanzar notables niveles de coheren-
para que no se delinca, se deduce que es necesario retribuir
cia (de no contradicción entre sus partes). El único problema -no
talionalmente al que delinque; si se sostiene que la pena previene
menor, por cierto- es que no hay ninguna teoría positiva de la resociallzando al delincuente, se deduce que es necesario tratar
pena que sea verdadera [o sea, que todas las teorías positivas de al que delinque tanto tiempo como sea necesario o conveniente
la pena son falsas]. para neutralizar su tendencia al delito.)
Es posible que alguna vez una pena cumpla alguna de las
7 Los elementos pautadores se derivan necesariamente de los Elementos
funciones que le asigna u n a de las teorías positivas, pero eso no
legitimantes; son los que determinan cuándo hay delito (es decir, '""^ ^ °^^^
autoriza la generalización a todo el poder punitivo. Así, el efecto
cuándo puede imponerse una pena) y en qué medida debe hacer- ''^
preventivo de u n a multa que puede hacer que no estacionemos el
selo (teoría de la cuantiflcación de la pena). En general, son los
auto en lugar prohibido, no puede identificarse con el hecho de
que mayor desarrollo doctrinario han alcanzado, porque son los
abstenemos a tomar u n arma y matar para robar u n auto. Tan
que más interesan desde el punto de vista de la necesidad buro-
extendido está este juicio que nadie duda de alguna de las funcio-
crática de resolver casos concretos y de litigar en los estrados
nes positivas de la pena, aunque no haya acuerdo alguno a su
judiciales. No puede negarse que se deducen de los elementos
respecto, lo que equivale a decir que todos defienden la existencia
legitimantes, porque si se quiere intimidar o crear una sensación
del discurso del derecho penal, aunque disientan en su funda-
de confianza en los que no delinquieron será necesario convertir
mento, utilidad y sentido (todos lo preservan, porque de algún
la lesión sufrida en u n motivo para el tallón; pero si se quiere
modo se sienten cómodos en él, pero ninguno coincide con el otro
resocializar a u n sujeto al que se lo considera con problemas de
acerca de su utilidad, extensión ni sentido). Es como si todos es-
comprensión o de intemalización de las reglas sociales dominan-
tuviesen en el mismo edificio, pero cada uno por u n a razón distin-
tes, la lesión será sólo u n indicio de su personalidad reveladora
ta (uno por los cuadros, otro por el sauna, otro por los libros) y,
de una necesidad de intervención punitiva reeducadora. Necesa-
para colmo, cada uno lo defina de modo diferente (para uno es
riamente, ambas ideas del delito y los respectivos criterios de
una galería, para otro u n a casa de baños y para otro u n a bibliote-
cuantiflcación penal habrán de diferir en forma bien opuesta. Si
ca).
lo que interesa es retribuir, la lesión no sólo es indispensable sino
Los elementos Dada la importancia que se le asigna a las teorías positivas 5 que es el criterio para la pena; si lo que interesa es resocializar, la
de los discursos de la pena y a que suelen trascender al imaginario colectivo por lesión es sólo un indicio y puede ser reemplazado por otros indi-
jurídico-penales cios, o sea, pierde importancia.
efecto de los medios masivos, las criticaremos por separado, para
demostrar más cercanamente la falsedad de su generalización.
8 Existe u n a tercera categoría de elementos, tan dependientes Elementos
Allí veremos que ese es el campo en el que se decide el destino
o deducibles de la primera como de la segunda, que son los ele- ""^^^ *^°^
mismo de todo el discurso del derecho penal. Pero por ahora nos
mentas negativos del discurso Juridico-penal. Por lo general se los
interesa destacar otra cuestión: es muy interesante observar que.
pasa por alto precisamente porque suelen tener naturaleza clan-
36 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL
TEORÍAS POSITIVAS DE LA PENA 37
destina, dado que su función es legitimar por omisión todo el po-
§ 9. Teorías positivas de la pena
der punitivo no manifiesto. De este modo, a partir de la teoría
positiva de la pena adoptada, se sostiene que el poder que no
responde a esos objetivos no es punitivo (penal) y, por ende, se
1 Hemos afirmado varias veces que todas las teorías positivas Necesidad de
lo deja fuera del derecho penal (de sus garantías y límites), con
de la pena son falsas y quizá, de la lectura de lo hasta aquí dicho, un excursus
el efecto de que se puede ejercer ilimitadamente, a menudo por
pueden deducirse las razones de esta afirmación, aunque puede
las agencias del poder ejecutivo. Asi, si la multa no tiene objeto
sintetizarse en lo siguiente: la pena no es un bien para nadie ni
intimidatorlo, no es cuestión del derecho penal; como no tiene
un bien para la sociedad, es un hecho, de los tantos que existen y
objeto resocializador, tampoco es objeto del derecho penal. Esto
que demuestran lo irracional de la sociedad moderna. Sin embar-
significa que será administrativa y quedará fuera de las garan- go, la legitimación de la pena es algo que está tan incorporado al
tías penales. Como los niños y adolescentes son tutelados y no equipo psicológico de la sociedad industrial como al discurso de
retribuidos ni resociallzados, también quedarán fuera de las ga- los penalistas, que es indispensable precisar las razones de la
rantías y limites del derecho penal, al igual que los viejos, que falsedad de estas teorías positivas de la pena. La pena como pre-
los manicomializados, que los sometidos a servicio militar, y toda tendido bien social es uno de los grandes mitos de un ámbito del
la población o gran parte de ella cuando la pena viene disfrazada saber en el que predomina el prejuicio y la ignorancia.
de coacción directa administrativa, que es u n hecho común en
este tiempo y que la lucha contra el terrorismo potenció. Si bien puede seguirse la construcción de u n edificio y com-
prenderse su lógica sin necesidad de averiguar cómo se hizo la
La extrema Los tres elementos de los discursos Juridico-penales tradicio-
curiosidad demolición del que antes ocupaba el mismo terreno, de cualquier
política de los nales son importantes, pero los más curiosos son los terceros, o manera, siempre es bueno saber por qué el anterior fue conside-
elementos sea, los negativos. En principio, son los que permanecen más ocul- rado inútil y demolido, al menos para no construir otro igualmen-
negativos
tos, pues nadie los menciona. En segundo lugar, son políticamen- te inútil. Este párrafo es prácticamente un excursus Justamente
te insólitos, pues por regla general, toda corporación que elabora por eso, porque queda al margen del curso constructivo, y no
u n discurso trata de legitimar la mayor cantidad de poder propio. porque su lectura y comprensión no sean importantes.
Las disputas de poder son voraces. Pero con el poder de los
penalistas no parece pasar lo mismo, sino todo lo contrario: al 2 Desde que las sistematizó Antón Bauer en 1830 hasta la ac- Las llamadas
adoptar falsas funciones positivas de la pena (poder punitivo) le- tualidad, las teorías positivas de la pena son más o menos las teorías absolutas
mismas y se las expone del mismo modo. Todas postulan que o deductivas
gitiman un ejercicio de poder que no es propio, sino ajeno (de las
cumplen u n a función de defensa de la sociedad. La diferencia
agencias ejecutivas, pues las agencias juridicas no ejercen poder
está en que hay unas que prueban esa función en forma deductiva,
punitivo sino que únicamente lo pueden contener, por eso la poli-
o sea, deduciendo su necesidad de u n a previa idea de la sociedad
cía como corporación influyente es más decisiva que la de los
y del estado. Estas son las llamadas teorías absolutas, como las
Jueces y Juristas) y, además, mediante los elementos negativos
de Kant y Hegel (ver § 66.2, § 72). No hay ningún dato empírico
del discurso, se esfuerzan por dejar fuera de su poder de conten-
que las pueda neutralizar, porque se basan en deducciones. Si se
ción amplios ámbitos de ejercicio del poder punitivo. Esta curiosi-
afirma que el estado es el garante extemo del imperativo categóri-
dad (que hace de los penalistas la única agencia que trabaja para
co, que se materializa mediante la pena tallonal, ésta será necesa-
garantizar el ejercicio del poder ajeno) responde a que los elemen-
ria para el estado social, porque de lo contrario se vuelve al estado
tos negativos son útiles para evitarle conflictos, porque le permite
de naturaleza precontractual (Kant); si la pena no niega al delito
racionalizar la negativa a Inmiscuirse en el ejercicio arbitrario del no podrá reafirmar el derecho, con lo cual el estado desaparece y
poder punitivo de los funcionarios ejecutivos. Es u n a forma de no se vuelve al estado de naturaleza (Hegel); este tipo de afirmacio-
ejercer poder para conservar uno más débil. nes no puede responderse con ninguna evidencia táctica. Volve-
remos sobre estos planteamientos más adelante (ver § 72.7), pero

|:ÍÍ!
38 L A PENA C O M O DEUMITACÍÓN DEL D E R E C H O PENAL
L A PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA 39

baste lo expuesto para afirmar aquí que, a diferencia de lo que se 5 Cabe advertir que hoy casi nadie sostiene cualquiera de es- La yirstaposición
suele decir desde Bauer hasta la fecha, las llamadas teorías abso- tas teorías en forma pura y para obviar su falsedad, se pretende de teorías
lutas son deductivas, pero no constituyen ninguna justificación de la pena
combinarlas, en la creencia más absurda todavía de que una suma
de la pena en si misma, sino siempre al servicio de otra cosa, que de varias proposiciones falsas produce una verdadera. Además
es la defensa social, aunque se la llame de otra manera. esa suma requiere la mezcla de presupuestos filosóficos abso-
Las teorías Las teorías más difundidas son las que desde 1830 se llaman 3 lutamente incompatibles, en especial antropológicos (conceptos
relativas relativas, o sea, las que asignan a la pena funciones prácticas y de lo humano) que no pueden compatibilizarse: es igual a querer
verificables. Existen dos grandes grupos de teorías legitimantes legitimar la pena cortando páginas sueltas de Darwin, Spencer,
llamadas relativas: (a) las que sostienen que las penas actúan so- Aristóteles, Platón, Tomás de Aqulno, Kant, Hegel y algunos so-
bre los que no han delinquido son las llamadas teorías de la preven- ciólogos, y esto cuando la legitimación todavía no ha perdido la
ción general y se subdividen en negativas (disuasorias, provocan compostura, porque a la hora de legitimar castigo la autoridad no
miedo) y positivas (reforzadoras, generan confianza); y (b) las que dudó en recurrir a páginas de discursos abiertamente genocidas.
afirman que actúa sobre los que han delinquido, llamadas teorías Con semejantes mezclas se obtienen pretendidas fórmulas
de la prevención especial y que se subdividen en negativas combinadas de legitimación de la pena, sosteniéndose que sirve
(neutralizantes) y positivas (ideologías re: reproducen u n valor para prevención general, positiva y negativa, y para prevención
positivo en la persona). Por consiguiente, el cuadro general sería especial, también positiva y negativa, y que también tiene carác-
el siguiente: ter retributivo, o sea, que sirve para todo. Estas yuxtaposiciones
Absolutas hacen de la pena algo parecido a los tónicos que se venden en
(venganza) ' Positiva algunos mercados populares, supuestamente útiles para curar
( m a n t e n e r la cualquier cosa. Pero estas mezclas tienen un objetivo de poder
fidelidad al (práctico) que es permitir a los Jueces imponer la pena que quieran
Prevención derecho)
Teorías general con total arbitraríedad, porque cuando se usan todos los elemen-
positivas Relativas (la sociedad co- Negativa tos legitimantes y de ellos se deduce la cantidad de pena a impo-
de la p e n a (funciones mo destinatarla) (atemorizar a ner en cada caso, siempre habrá un elemento que sirva como
< políticas la población
criterio indicador del mínimo y otro del máximo (si no es necesa-
declaradas) , vulnerable)
ria la prevención general, pueden basarse en ella para Imponer el
Prevención ' Positiva mínimo o bien, apelar a la prevención especial para imponer el
especial (socialización) máximo).
(individuo como
> destinatario) Negativa
^ ,' (eliminación
, física, n e u t r a -
. Uzación)
§ 10. La prevención general negativa
La crítica de Cada una de las teorías abarcadas en estos grupos discursivos 4
cada teoría d e s d e debe someterse a crítica desde dos perspectivas: (a) desde lo que
la realidad y
desde lo p o l í t i c o indican los datos sociales respecto de la función asignada (cien- 1 Comenzamos con la prevención general negativa, porque es La disuasión
cias sociales] -si es verdad o no según lo que puede verificarse la más difundida en la opinión común, aunque sea hoy la menos c o m o lógica
defendida por la doctrina. Sostiene que la pena se dirige a quienes de mercado
empíricamente en la realidad social-; y (b) desde las consecuen-
cias de su legitimación para la vida social [política] -como desde el no delinquieron para que en el furturo no lo hagan. Ello basado
significado de esta Justificación en el plano de las ideas, especial- en la intimidación que produciria la pena sobre el que fue selec-
mente político-constitucionales-. cionado. Se parte de una idea del ser humano como ente racional.
40 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL
LA PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA 41

que siempre hace un cálculo dé costos y beneficios, o sea, que la


4 Es verdad que en casos de delitos de menor gravedad y de Sólo puede ser
antropología básica es la misma de la lógica de mercado (asi como verdadera para
contravenciones y faltas administrativas, la criminalización pri-
alguien hace un cálculo antes de hacer una operación comercial, algunos ilícitos
maría puede tener u n efecto disuasivo sobre alguna persona, pero menores y,
se supone que consultaría el código penal antes de matar a su
esta excepción no autoriza a generalizar su efecto, extendiéndolo además, el efecto
cónyuge, para saber cuánto le costará).
arbitrariamente a toda la criminalidad grave, donde es muy ex- disuasivo lo tiene
todo el derecho
No intimida Desde la realidad social, puede observarse que la criminaliza- cepcional. Por otra parte, esta teoría tiene el serio inconveniente
porque se dirige de confundir el poder punitivo con todo el poder jurídico y, ade-
sólo a unos pocos
ción ejemplarizante -al menos respecto del grueso de la delin-
torpes cuencia criminalizada {delitos con finalidad lucrativa)-, siempre más, con todo el valor regulativo de la ética social, porque es obvio
recaería sobre algunas personas vulnerables y respecto de los que el efecto preventivo general no es sólo del derecho penal, sino
delitos que éstas suelen cometer. Pero tampoco esto sería eficaz, que todo el derecho nos disuade de no actuar antijurídicamente.
porque incluso entre las personas vulnerables y para sus propios Por lo tanto, si pagamos los servicios es para que no los interrum-
delitos burdos y específicos, la criminalización secundaria juega pan; si pagamos el alquiler es para que no nos desalojen; si paga-
de modo inverso a la habilidad. Una criminalización que seleccio- mos nuestras deudas es para que no nos embarguen; si no faltamos
n a las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito, sino de a nuestro trabajo es para que no nos despidan o descuenten parte
la torpeza en su ejecución, pues si no hay cambio de las constan- del salario, etc. y, por otra parte, es obvio que si la mayoría de la
tes sociales dominantes, impulsa el perfeccionamiento criminal población no comete parricidio, no es porque la amenaza penal
al establecer un mayor nivel de elaboración delictiva como regla los disuade, sino por un conjunto de razones de otro tipo (psicoló-
de supervivencia para quien delinque. No tiene efecto disuasivo gicas, culturales, sociales). 5:
sino estimulante de mayor elaboración delictiva. El desvalor no
recae sobre la acción por su lesividad, sino por su torpeza; no > En la práctica, la ilusión de prevención general negativa hace Sus consecuencias
que las agencias políticas eleven los mínimos y máximos de las prácticas son
refuerza una pauta ética sino un perfeccionamiento tecnológico. degradantes
escalas penales, en tanto que las judiciales (atemorizadas ante
No disuade en los Respecto de otras/ormos más graves de criminalidad, el efecto las políticas y de comunicación) Impongan penas irracionales a
casos graves de disuasión parece ser a ú n menos sensible: en unos casos son unas pocas personas poco hábiles, que resultan cargando con
cometidos por personas invulnerables [cuello blanco, terrorismo todo el mal social. Se trata de una racionalización que acaba pro-
de estado), en otros sus autores suelen ser fanáticos que no tie- poniendo a los operadores judiciales su degradación funcional.
nen en cuenta la amenaza de pena o la consideran u n estímulo
i En el plano político y teórico esta teoría permite legitimar la Su lógica conduce
(ataques con medios de destrucción masiva indiscriminada), a a penar con la
imposición de penas siempre más graves, porque nunca logrará
otros los motivan estímulos patrimoniales muy altos (sicarios, muerte todos
la disuasión en una sociedad donde el conflicto social es estruc- los delitos
mercenarios y administradores de empresas delictivas), en otros
tural. De este modo, esta lógica conduce -como observó Bettiol- a
porque sus autores operan en circunstancias poco propicias para
la pena de muerte para todos los delitos, pero no porque con ella
especular reflexivamente sobre la amenaza penal (la mayoría de
se logre la disuasión, sino porque agota el catálogo de males cre-
los homicidios dolosos) o porque sus motivaciones son fuerte-
cientes con que se puede amenazar. Por otra parte, el grado de
mente patológicas o brutales (violaciones, corrupción de niños,
dolor que debe infligirse a u n a persona para que otra sienta mie-
etc.). Las únicas experiencias de efecto disuasivo del poder puni-
do no depende de la tolerancia del que lo padece sino de la capa-
tivo que se pueden verificar son los estados de terror, con penas
cidad de atemorizar a los otros. Por ello, debe convenirse en que,
crueles e indiscriminadas, que conllevan tal concentración del
en esta perspectiva, las penas deben aumentar en razón directa a
poder que los operadores de las agencias pasan a detentar el
la frecuencia de los hechos por los que se imponen y viceversa. La
monopolio del delito impune, aniquilan todos los espacios de
pena no debiera guardar ninguna relación con la gravedad del
libertad social y suprimen o neutralizan a las agencias judicia-
hecho cometido, sino que su medida debiera depender de hechos
les.
ajenos. Como en las crisis económicas recurrentes tienden a au-

iaÜL-
'"""W

42 L A PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL L A PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA 43

I
mentar los delitos contra la propiedad, deberían aumentarse las el dominio de las creencias de las personas sobre una parte de la
penas para los más perjudicados y llegar a penar más el robo que realidad social.
el homicidio. En cualquier caso la lógica de disuasión intimidatoria
2 Esta teoria se apoya en más datos reales que la anterior. Para La función de la
propone una clara utilización de la persona como medio o instru- pena sería
ella, u n a persona sería criminalizada porque tie ese modo tran-
mento del estado para sus fines propios: la persona h u m a n a que- sostener
quiliza la opinión pública. Aunque no dice que esa opinión públi- una ilusión
da convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar
ca es alimentada a base de un considerable empobrecimiento
a otra.
material y cultural que produce sistemáticamente la misma so-
Con la retribución Para no llegar a la pena de muerte para todos los delitos, para 7 ciedad que la prevención positiva legitima. De todos modos cons-
se limita la evitar las penas desmesuradas en delitos leves pero socialmente tituye u n fuerte sinceramiento acerca de la función de la pena y
disuasión pero a por eso es la única posición que demuestra no Ignorar completa-
costa de reiterados, para no alterar tan brutalmente la escala de valores
contradicción Jurídicos (penando más a quien atente contra la propiedad que a mente la realidad social: la pena no sirve pero debe hacerse creer
quien lo haga contra la vida) y para no hacer tan evidente la utili- que sí lo hace para bien de la sociedad. Y la sociedad cree esto
zación y cosificación de la persona, los partidarios del discurso de como resultado de u n prejuicio intimidatorio. Donde radicalmen-
disuasión tratan de limitar la medida de la pena pidiendo en prés- te falla esta posición es en la absurda creencia, muy extendida,
tamo la retribución del derecho privado. Con ello entran en contra- de que existe u n a opinión publica petrificada, "natural", no sujeta
dicción insalvable cuando la retribución no alcanza para disuadir a las mudanzas sociales o al avance a los saltos, de una mayor
(ninguna pena alcanza) y, por cierto, la permanencia del fenóme- cultura que denuncia cualquier idea positiva de la pena como un
no delictivo en la sociedad demuestra que Jamás es suficiente. momento de tragedia en la historia de la vida humana, aunque
los medios masivos realizan un sistemático esfuerzo por neutrali-
zar o minimizar s u s efectos.

. Una consecuencia de la prevención general positiva seria que


§ 11. La prevención general positiva como los crímenes de cuello blanco no alteran el consenso mien- '
tras no sean percibidos como conflictos delictivos su criminaliza-
ción no tendria sentido. En la práctica, se trataría de una Uusión
Reforzar la Ante lo insostenible de la tesis anterior, en las últimas déca- 1 que se mantiene porque la opinión pública la sustenta, y que con-
conñanza en el das se ha preferido asignarle al poder punitivo la función de pre-
sistema penal viene seguir sosteniendo y reforzando porque con ella se sostiene
vención general positiva: produciria u n efecto positivo sobre los el sistema social (el poder).
no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimida-
ción, sino como valor simbólico reforzador de su confianza en el 3 No es posible afirmar que la críminalización del más torpe, Produce consenso
sistema social en general (y en el sistema penal en particular). Se mostrada como tutela de los derechos de todos, refuerce los valo- pero garantiza la
impunidad de
reconoce que el poder punitivo no cura las heridas de la víctima, res Jurídicos: es verdad que provoca consenso (en la medida en los corruptos
ni siquiera retribuye el daño, sino que hace mal al autor, pero se que el público lo crea), pero no porque robustezca los valores de
afirma que este mal debe entenderse como parte de un proceso quienes siguen cometiendo ilícitos impunes en razón de su invulne-
comunicativo (o ideológico, porque impone la creencia de que la rabilidad al poder punitivo, sino porque les garantiza que pueden
pena es un bien para la estabilidad social o del derecho). El delito seguir haciéndolo, porque el poder seguirá cayendo sobre los me-
sería una suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena nos dotados (los más torpes o brutos). El consenso entre quienes
seria la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, ejercen poder dentro de u n a sociedad no se produce porque les
o sea que las agencias del sistema penal se irian convirtiendo en refuerce valores que niegan, sino porque les fortalece su impuni-
agencias publicitarias de lo que es necesario hacer creer para que dad ante el poder punitivo. En la práctica, esta teoría conduce a la
u n a sociedad basada en el conflicto no cambie. Es u n a lucha por legitimación de los operadores políticos que falsean la realidad y
44 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA 45

de los de comunicación que los asisten (relación de cooperación selectividad del poder, por la violencia social, etc., será necesario
por coincidencia de intereses entre operadores de diferentes agen- un enorme esfuerzo para crear confianza en él, y para ello no de-
cias del sistema penal) y de los corruptos que gozan de impuni- biera dudar en apelar a criminalizaciones eventualmente atroces y
dad, a condición de que la población crea en esa falsa realidad y a medios de Investigación inquisitorios, con tal que proporcionen
no requiera otras decisiones que desequilibrarían el sistema. Se resultados ciertos en casos que, por su visibilidad, preocupan por
renueva el despotismo ilustrado en nuevos términos: la tiranía que sus posibles efectos desequilibrantes. La tendencia será a privile-
Hobbes mostraba como aceptable ante el fantasma del caos, es giar la supuesta eficacia en los casos muy visibles y a eliminar
reemplazada por el engaño comunicacional del que se cree, tam- cualquier consideración acotante, desentendiéndose de los demás
bién falsamente, solución al desequilibrio y quiebra del sistema. casos que no son promocionados por la comunicación. En buena
Creer en una pena que no sirve puede que sea bueno para que el medida, las teorías acerca de la prevención general positiva descri-
sistema funcione, pero ello no significa de ningún modo que eso ben datos que corresponden a lo que sucede en la realidad, por lo
que resulta sea lo "normal", la normalidad a la que se aspira ha- cual su falla más notoria es ética, porque legitiman lo que sucede, por
ciendo creer que la pena sirve de algún modo. El derecho penal se el mero hecho de que lo consideran positivo para que nada cambie,
convierte en un mensaje meramente difusor de ideologías falsas, llamando sistema al statu quo y asignándole valor supremo.
pero que son útiles al sistema.
3 La prevención general positiva a que nos referimos es soste- La llamada
Desde lo teórico la crlminalización sería u n símbolo que se 4 nida con base en la sociología o concepción sistémica de la so- etización del
Se debe penar lo derecho penal
conocido y usa para sostener la confianza en el sistema, de modo que tam- ciedad, pero fue precedida por otra, en el marco de una etización
mantener impune del discurso penal (Welzel). Esta versión etizante de la preven-
lo que no se bién mediatiza (coslfica) a u n a persona, utilizando su dolor como
conoce símbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, tanto del ción general positiva pretende que el poder punitivo refuerza los
autor como de la víctima. Las categorías de análisis jurídico se valores éticosociales (es decir, el valor de actuar conforme al
vaciarían, pues el sistema seria el único bien jurídico realmente derecho], mediante el castigo a sus violaciones. Si bien se soste-
protegido; desarrollado coherentemente, este pensamiento debiera nía que con ello también protegía bienes jurídicos (dado que el
concluir que el delito no sería u n conflicto que lesiona derechos, fortalecimiento del valor que orienta la conducta conforme al
sino cualquier conducta que lesione la confianza en el sistema, derecho disminuye la frecuencia de las acciones que lo lesio-
aunque no afecte los derechos de nadie. El derecho penal funda- nan), la función básica sería la primera: el fortalecimiento de la
do en esta teoría debería proponer a las agencias judiciales que conciencia Jurídica de la población. Ambas se combinaron en la
impongan penas por obras delictivas toscas, porque se conocen y fórmula según la cual, la tarea del derecho penal sería la protec-
por eso lesionan la confianza en el sistema social, pero que se ción de bienes Jurídicos mediante la protección de valores de ac-
abstengan de hacerlo en los casos que no se conocen, que es lo ción socioéticamente elementales. Esta función explicaría que la
que en la práctica sucede. La medida de la pena para este derecho violación a los deberes impuestos por los valores más primarios
penal sería la que resulte adecuada para renormalizar el sistema o elementales (abstenerse, por ej., del parricidio) requieran pe-
produciendo consenso (tranquilizando a la gente], aunque el gra- nas más severas y viceversa.
do de su desequilibrio no dependa de la conducta del penado ni
de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del res-
to.
En la práctica, los valores éticosociales se debilitan cuando el
poder jurídico se reduce y las agencias del sistema penal amplían
El poder punitivo
se corrompe
y no refuerza
m
su arbitrariedad (y a su amparo cometen delitos), siendo el poder ninguna ética
Legitima Si bien no lo admiten los defensores de esta teoría (que para 5 punitivo el pretexto para cometerlos. Tampoco refuerza los valo-
la realidad evitarlo acuden a cocfcíaiis con otras que la limitan), lo cierto es res sociales la imagen bélica que siembra la sensación de insegu-
para que ridad para que la opinión exija represión y, por ende, mayor poder
nada cambie
que la lógica de la prevención general positiva indica que, cuando
u n sistema se halle muy desequilibrado por s u s defectos, por la descontrolado para las agencias ejecutivas (y menor poder limitador
injusticia distributiva, por las carencias de la población, por la para las agencias jurídicas).
46 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA 47

La lesivídad E n el plano teórico, c a b e d e d u c i r q u e p a r a e s t a versión etizante 8 g u m e n t o e n s u favor la n e c e s i d a d de s o s t e n e r l a s p a r a n o c a e r e n


pierde la e s e n c i a del delito n o fincaría t a n t o e n el d a ñ o q u e sufren los u n r e t r i b u c i o n i s m o irracional, q u e legitime la c o n v e r s i ó n de l a s
importancia
b i e n e s j u r í d i c o s , c o m o e n el d e b i l i t a m i e n t o d e l o s v a l o r e s c á r c e l e s e n c a m p o s de c o n c e n t r a c i ó n . Los riesgos de homicidio y
éticosociales (la c o n c i e n c i a j u r í d i c a de la población), de lo c u a l lo suicidio e n p r i s i ó n s o n m á s de diez veces s u p e r i o r e s a los í n d i c e s
p r i m e r o s e r í a sólo u n indicio. E s t o tiene el i n c o n v e n i e n t e de q u e d e la v i d a libre, e n u n a violenta realidad de m o t i n e s , violaciones,
s e remite a u n a lesión q u e n o es posible m e d i r y, al i n d e p e n d i z a r c o r r u p c i ó n , c a r e n c i a s m é d i c a s , a l i m e n t a r i a s e higiénicas y difu-
c a d a vez m á s la lesión de b i e n e s j u r í d i c o s de la lesión ética, s e sión d e infecciones - a l g u n a s m o r t a l e s - , con m á s del c i n c u e n t a
a b r e la p u e r t a p a r a la n e g a c i ó n del p r i n c i p i o de lesivídad (ver p o r ciento d e p r e s o s preventivos. De este m o d o la prisionización
§ 3 2 . 1 y ss.), p u e s se c o n s e r v a r í a sólo p o r r a z o n e s formales. E n a s u m e la f o r m a de p e n a corporal y e v e n t u a l m e n t e de m u e r t e ,
ú l t i m o t é r m i n o t i e n d e a l a r e t r i b u c i ó n d e u n a v i d a d e s o b e d i e n t e al i m p u e s t a la m a y o r p a r t e d e l a s v e c e s s i n s e n t e n c i a c o n d e n a t o r i a ,
e s t a d o , es decir, n o a r e p r i m i r u n h e c h o s i n o u n a p e r s o n a l i d a d lo q u e lleva h a s t a la p a r a d o j a la imposibilidad e s t r u c t u r a l de la
c o n t r a r i a a u n a ética q u e al e s t a d o le p a r e c e la ú n i c a correcta. teoría.

C o m o e s t e d i s c u r s o c o n s i d e r a a la p e n a c o m o u n bien para La pena no


quien la sufre, o c u l t a s u c a r á c t e r penoso y llega a negarle i n c l u s o reconoce
medida
s u n o m b r e , r e e m p l a z á n d o l o p o r sanciones y medidas y otros eufe-
§ 12. La prevención especial positiva m i s m o s . Si la p e n a es u n b i e n p a r a el c o n d e n a d o , s u m e d i d a s e r á
la n e c e s a r í a p a r a realizar la ideología re q u e s e s o s t e n g a y n o
r e q u e r i r á d e otro límite. El delito sería sólo u n s í n t o m a de inferio-
La D e s d e h a c e m u c h o t i e m p o s e p r e t e n d e legitimar el p o d e r p u - 1
rídad q u e i n d i c a r í a al e s t a d o la n e c e s i d a d de aplicar el benéfico
prisionización nitivo a s i g n á n d o l e u n a f u n c i ó n positiva d e m e j o r a m i e n t o s o b r e el
no puede r e m e d i o social de la p e n a . Por ello, e s t a s ideologías n o p u e d e n
mejorar a nadie propio infractor. E n la ciencia social h o y e s t á d e m o s t r a d o q u e la
r e c o n o c e r m a y o r e s límites en la intervención p u n i t i v a : el e s t a d o ,
criminalización s e c u n d a r i a d e t e r i o r a al c r i m i n a l i z a d o y m á s a ú n
c o n o c e d o r de lo b u e n o , d e b e modificar el ser de la p e r s o n a e i m - j
al prisionizado. S e c o n o c e el p r o c e s o interactivo y la fijación de rol
p o n e r l e s u m o d e l o de h u m a n o .
q u e conlleva r e q u e r i m i e n t o s c o n f o r m e a e s t e r e o t i p o y el efecto
r e p r o d u c t o r de la m a y o r p a r t e de la criminalización. Se s a b e q u e C o m o la i n t e r v e n c i ó n p u n i t i v a es u n bien, n o sería n e c e s a r í o Tampoco es
l a prisión c o m p a r t e las c a r a c t e r í s t i c a s de l a s d e m á s i n s t i t u c i o n e s definir m u y p r e c i s a m e n t e s u p r e s u p u e s t o (el delito), b a s t a n d o u n a necesario
definir bien
t o t a l e s (manicomios, c o n v e n t o s , c u a r t e l e s , etc.) y s e coincide e n i n d i c a c i ó n o r í e n t a d o r a general, como s u c e d e c o n l a s p r e s c r í p c i o - el delito
s u efecto d e t e r i o r a n t e . Se c o n o c e s u efecto regresivo, al condicio- n e s m é d i c a s . De igual m o d o , en el p l a n o p r o c e s a l n o s e r í a n e c e s a -
n a r a u n a d u l t o a c o n t r o l e s p r o p i o s de la e t a p a infantil o adoles- río u n e n f r e n t a m i e n t o de p a r t e s , d a d o q u e el t r i b u n a l a s u m i r í a
c e n t e y eximirle d e l a s r e s p o n s a b i l i d a d e s p r o p i a s de s u e d a d u n a función t u t e l a r de la p e r s o n a p a r a c u r a r s u inferioridad. La
cronológica (ver § 3.13). F r e n t e a esto n o es s o s t e n i b l e q u e s e a a n a l o g í a legal y s u correlato procesal - e l i n q u i s i t o r i o - s e r í a n i n s -
posible mejorar c o n d i c i o n a n d o roles d e s v i a d o s y fijándolos m e - t i t u c i o n e s h u m a n i t a r í a s q u e s u p e r a r í a n los prejuicios l i m i t a d o r e s
d i a n t e u n a i n s t i t u c i ó n d e t e r i o r a n t e , d o n d e s u p o b l a c i ó n es e n t r e - de legalidad, a c u s a t o r i o y defensa, q u e p e r d e r í a n s e n t i d o c o m o
n a d a en el recíproco r e c l a m o de e s o s roles. o b s t á c u l o s al b i e n de la p e n a , q u e c u m p l i r í a u n a función de d e -
fensa social al m e j o r a r l a s células imperfectas del cuerpo social,
Ideologías "re" Se t r a t a de u n a imposibilidad e s t r u c t u r a l q u e h a c e irrealiza- 2
c u y a s a l u d - c o m o e x p r e s i ó n de la de t o d a s s u s c é l u l a s - es lo ú n i -
ble todo el abanico de las ideologías re (resocialización, reeducación,
co q u e e n ú l t i m o a n á l i s i s interesaría. E s claro q u e , con este d i s c u r -
r e i n s e r c i ó n , r e p e r s o n a l i z a c i ó n , reindlvidualización, r e i n c o r p o r a -
so, el e s t a d o d e d e r e c h o es r e e m p l a z a d o p o r u n e s t a d o de policía
ción, etc.). E s t a s ideologías s e h a l l a n t a n d e s l e g i t i m a d a s frente a
paternalista.
los d a t o s de la ciencia social, q u e h o y s u e l e e s g r i m i r s e como ar-

M
48 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL DERECHO PENAL DE AUTOR Y DE ACTO 49

§ 13. La prevención especial negativa § 14. Derecho penal de autor y de acto

Eliminación de P a r a la p r e v e n c i ó n especial n e g a t i v a la p e n a t a m b i é n o p e r a 1 1 Las t e o r í a s legitimantes de la p e n a (del p o d e r punitivo) s o n La relación


incorregibles t e o r í a s del d e r e c h o p e n a l , de m o d o q u e s u clasificación p u e d e del delito
s o b r e la p e r s o n a c r i m i n a l i z a d a , p e r o n o p a r a mejorarla sino p a r a
con el autor
n e u t r a l i z a r los efectos d e s u inferioridad, a c o s t a de un malpara r e o r d e n a r s e d e s d e c u a l q u i e r a de s u s c o n s e c u e n c i a s , p u d i e n d o
la persona, p e r o q u e es u n bien para el cuerpo social E n g e n e r a l h a c e r s e d e s d e la e s e n c i a del delito, e n r a z ó n de l a s diferentes
s e la p r o m u e v e e n c o m b i n a c i ó n c o n la a n t e r i o r : c u a n d o las ideo- c o n c e p c i o n e s d e la relación del delito con el autor. E n e s t a clave,
logías re f r a c a s a n , se a p e l a a la n e u t r a l i z a c i ó n y eliminación de e n t a n t o q u e p a r a u n o s (a) el delito e s u n a infracción o lesión
j u r í d i c a , p a r a otros es (b) el signo o s í n t o m a d e u n a inferioridad
los incorregibles. E n la realidad social, c o m o l a s ideologías re fra-
m o r a l , biológica o psicológica. P a r a los p r i m e r o s , el desvalor se
c a s a n , la n e u t r a l i z a c i ó n n o es m á s q u e u n a p e n a atroz i m p u e s t a
a g o t a e n el a c t o m i s m o (lesión); p a r a los s e g u n d o s , el a c t o es sólo
p o r selección a r b i t r a r i a . S i n d u d a t i e n e n éxito preventivo e s p e -
u n a l e n t e q u e p e r m i t e ver u n a c a r a c t e r í s t i c a del a u t o r e n la q u e
cial: la m u e r t e y l a s m u t i l a c i o n e s s o n eficaces p a r a i m p e d i r con-
se d e p o s i t a el desvalor. El conjunto de t e o r í a s q u e c o m p a r t e este
d u c t a s p o s t e r i o r e s del m i s m o sujeto o l a s q u e é s t e realizaba con
críterío ú l t i m o configura el l l a m a d o derecho penal de autor, p o r
el m i e m b r o a m p u t a d o .
oposición al p r i m e r criterio, q u e es el del l l a m a d o derecho penal
A nivel teórico p a r a el liberalismo j u r í d i c o y político r e s u l t a 2 de acto.
Pena no es
impedimento incompatible la i d e a de u n a s a n c i ó n j u r í d i c a con la creación de u n
físico 2 El d e r e c h o p e n a l de a u t o r i m a g i n a q u e el delito es s í n t o m a de Espiritualistas
p u r o o b s t á c u l o m e c á n i c o o físico, p o r q u e éste n o motiva el compor- y materialistas
u n estado del autor, s i e m p r e inferior al del r e s t o de las p e r s o n a s
t a m i e n t o stno q u e lo impide, lo q u e lesiona el concepto de p e r s o n a c o n s i d e r a d a s normales. E s t e e s t a d o de inferioridad p u e d e s o s t e -
(art. 1° de la Declaración Universal de los Derechos H u m a n o s y n e r s e d e s d e el e s p l r i t u a l i s m o o d e s d e el m a t e r i a l i s m o m e c a n i c i s t a .
a r t . 1° de la Convención Americana), c u y a a u t o n o m í a ética le per- P a r a los e s p i r i t u a l i s t a s tiene n a t u r a l e z a moral y, p o r e n d e , se t r a -
m i t e o r i e n t a r s e conforme a s e n t i d o . Por ello, cae fuera del concepto t a de u n a versión secularizada de un estado de pecado Jurídico, en
d e derecho, al m e n o s e n n u e s t r o a c t u a l horizonte cultural. Al igual t a n t o q u e p a r a los otros es de n a t u r a l e z a mecánicay, por ende, se
q u e en el d i s c u r s o a n t e r i o r - d e l c u a l es c o m p l e m e n t o o r d i n a r i o - lo t r a t a de u n estado peligroso.
i m p o r t a n t e es el cuerpo social, o s e a q u e r e s p o n d e a u n a visión
corporativa y organicista de la sociedad, q u e es el verdadero objeto 3 P a r a los e s p i r i t u a l i s t a s el ser h u m a n o i n c u r r e e n delitos (des- £1 estado de
viaciones) q u e lo colocan en estado de pecado penal. E s t a c a í d a se pecado penal
d e atención, p u e s l a s p e r s o n a s s o n m e r a s células q u e , c u a n d o s o n
eUge l i b r e m e n t e , pero c u a n t o m á s p e r m a n e c e e n ella e i n s i s t e en
defectuosas y n o p u e d e n corregirse, d e b e n e ü m i n a r s e . La caracte-
s u c o n d u c c i ó n d e vida p e c a m i n o s a , m á s difícil le r e s u l t a salir y
ristica del p o d e r punitivo d e n t r o de e s t a corriente e s s u reducción
m e n o s libertad tiene p a r a hacerlo. El delito e s fruto de e s t e esta-
a coacción directa a d m i n i s t r a t i v a : no hay diferencia entre ésta y la
do, e n el c u a l el h u m a n o y a no es libre e n acto, p e r o como fue libre
pena, pues ambas buscan neutralizar un peligro actual. El delin-
al elegir el estado, c o n t i n i i a siendo libre en causa, p o r q u e q u i e n
cuente es un animal peligroso que anda suelto y es necesario dete-
eligió la c a u s a eligió el efecto, conforme al principio versari in re
ner, incluso antes de que cometa cualquier delito. ¿No se hace lo
illictta Por e n d e , s e le r e p r o c h a ese estado de pecado penal y la
mismo si se escapa un león del zoológico? C r e e m o s q u e no: por lo p e n a d e b e a d e c u a r s e al g r a d o de perversión pecaminosa que haya
general el león tiene u n valor económico considerable y, a d e m á s , a l c a n z a d o s u c o n d u c c i ó n de vida. El delito n o e s m á s q u e el signo
s u e l e e n c o n t r a r m á s defensores. Por ello s u vida e s t á m á s protegi- q u e revela la n e c e s i d a d de que el s i s t e m a p e n a l i n v e s t i g u e y re-
d a q u e la de u n a d o l e s c e n t e con c a r a c t e r e s estereotípicos en el p r o c h e t o d a la vida p e c a m i n o s a del a u t o r . No s e r e p r o c h a el acto
suburbio de cualquier gran ciudad latinoamericana. s i n o la existencia de la persona, o sea, n o lo q u e é s t a hizo s i n o lo
que se s u p o n e que es.
50 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL LAS PENAS POR NO DELITOS 51

El mecanicismo Para el derecho penal de autor con base mecaniclsta el delito 4 acusación y, por ende, (e) separa las funciones del acusador, del
neutralizante es signo de una falla en u n aparato complejo, pero que no pasa de defensor y del juez (acusatorio). Aunque ninguno de estos princi-
ser una complicada pieza de otro aparato mayor, que sería la so- pios se cumple estrictamente, no cabe duda que las agencias jurídi-
ciedad. Esta falla del mecanismo pequeño importa un peligro para cas que los asumen deciden con menor irracionalidad y violencia
el mecanismo mayor, es decir. Indica un estado de peligrosidad.
Las agencias jurídicas constituyen aparatos mecánicamente de-
terminados a la corrección o neutralización de las piezas falladas.
i que el resto.

Dentro de esta corriente ni los criminalizados ni los operadores


judiciales son personas, sino cosas complicadas, destinadas u n a s § 15. Las penas por no delitos
por sus fallas a sufrir la criminallzación y otras por sus especiales
composiciones a ejercerla. Se trata de u n juego de parásitos y
leucocitos del gran organismo social, pero que no interesan en su 1 Se supone que las penas se aplican a quienes cometieron Personas
individualidad, sino sólo en razón de la salud de éste. delitos y por el delito cometido. Pero el poder punitivo no tiene molestas
límites y, por ende, quiso ir más allá y aplicarlas también a perso-
La degradación En ambos planteos se degrada, por supuesto, a la víctima, 5
nas molestas, aunque no hubiesen cometido ningún delito o que
del juez que para nada es tenida en cuenta, y se degrada también al el deUto cometido ya hubiera sido penado. Dicho de otra manera:
criminalizado como ser inferior (inferioridad moral: estado de pe- las personas que molestan con cierta frecuencia a las burocracias
cado; inferioridad mecájiica: estado peligroso), pero suele pasarse deben ser eliminadas. Esta eliminación se practicó desde que las
por alto que también se degrada al juez, pues en u n caso se le burocracias existen, en ocasiones matando a los molestos. Desde
propone su autopercepción como procurador de una omnipoten- que la mayoría de la población se concentra en ciudades (siglo
cia que interviene en las decisiones exlstenclales de las personas XIX), las personas molestas para la policía y demás burocracias
(algo así como u n poder divino); y, en el otro, como u n leucocito estatales son las que alteran el paisaje urbano (la disciplina de las
(semejante a u n poder impersonal de la naturaleza). En su cohe- ciudades), (a) Ante todo, los locos y lunáticos, por su comporta-
rencia completa, el derecho penal de autor parece ser producto de miento imprevisible, que deben ser recluidos en u n a prisión espe-
un desequilibrio del Juicio crítico deteriorante de la dignidad huma- cial para ellos (manicomios), (b) Luego, molestan los que cometen
na de quienes lo padecen y también de quienes lo practican. pequeños delitos en forma reiterada, porque las penas son bre-
ves; (c) pero también molestan los que cometen algunos delitos no
El derecho penal A la inversa del derecho penal de autor en sus dos versiones, 6
de acto y tan leves, porque se amontonan en las cárceles, donde no hay
el derecho penal de acto concibe al delito como u n conflicto que
sus ventajas lugar y provocan motines y se mueren masivamente, lo que no es
produce u n a lesión juridica, provocado por u n acto humano como
tolerable a la sensibilidad moderna. Por eso quienes cometieron
decisión autónoma de u n ente responsable (persona) al que se le
delitos deben ser eliminados, mandándolos lejos, bien lejos, a las
puede reprochar. Si bien no puede legitimar la pena, porque la
colonias (Australia, la Isla del Diablo), (d) Finalmente, en la ciu-
retribución del reproche se deslegitima éticamente frente a la inevi-
dad molestan los que son sospechosos pero no se les pueden pro-
table selectividad del poder punitivo, tiene incuestionables venta-
bar delitos. Estos son el conjunto que se llamó en su tiempo mala
j a s sobre el anterior: asi, (a) requiere que los conflictos se limiten
vida: prostitutas, jugadores, gays, tóxicodependientes, ebrios, cu-
a los provocados por acciones humanas {nullum crimen sine con-
randeros, desempleados, etc. A su respecto debía darse amplia
ducta], (b) exige una estricta delimitación de los mismos en la potestad a la policía para que dispusiese de ellos.
criminalización primaria, porque no reconoce ningún delito natu-
ral [nullum crimen sine lege] y (c) la culpabilidad por el acto opera 2 Para penar a las personas molestas que no cometen delitos (o Penas sin delito
como límite de la pena [nullum crimen sine culpa), (d) En el plano por delitos que ya han sido penados), lo primero que se hizo fue para las personas
procesal exige u n debate de partes ceñido a lo que sea materia de molestas
cambiarle el nombre a las penas que se les destinaron, que fue-
52 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL LAS PENAS POR NO DELITOS 53

ron llamadas medidas de seguridad {también, últimamente, me- neutralizantes, ejecutándose en ese orden, (b) El llamado sistema
didas de tratamiento, corrección y educación]. E s t a s p e n a s vicariante, que impone penas retributivas a los imputables y pe-
(rebautizadas como medidas) se clasifican en la doctrina domi- nas neutralizantes (medidas) a los inimputables, pero en algunos
nante en (a) medidas para inimputables cuando se destinan a lo- casos permite que las neutralizantes (medidas) reemplacen (vica-
cos y lunáticos; (b) posdelictuales cuando se destinan a quienes ríen) a las retributivas, (c) No falta un sistema combinado -que es
cometieron delitos, pero no por los delitos cometidos sino por las más incoherente y peligroso a ú n - que mezcla los dos anteriores:
molestias que les causan a la burocracia, y (c) predelictuales cuando en algunos casos permite que las penas neutralizantes (medidas)
están dirigidas contra la gente sospechosa. Con las primeras se reemplacen (vicarien) a las retributivas y, en otros, impone conjun-
eliminan los locos de la calle, con las segundas se ahorra el traba- tamente ambas. Fue el sistema adoptado por el llamado código
jo de perseguir a rateros y se vacían las cárceles y, con las terce- penal tipo latinoamericano, como producto de la confusión rei-
ras, se abre u n a enorme fuente de explotación que degrada al nante en la década de los años sesenta.
sistema penal (estado) a la condición de partícipe en los benefi-
cios de la prostitución, el juego y otras actividades análogas. 5 Las penas predelictuales (por no delitos) para sospechosos Las penas
están hoy sumamente desacreditadas, pero tuvieron su época de predelictuales
La mezcla Para legitimar estas penas por no delitos fue necesario u n 3 oro en la primera mitad del siglo XX, siendo introducidas en mu-
antropológica enorme esfuerzo discursivo, que tuvo singular éxito entre políticos chas legislaciones. Su último renacimiento fue en la España fran-
y autores de códigos, aunque no pueda decirse lo mismo respecto quista en 1970. En la legislación argentina no existen, puesto que
de su coherencia ideológica, desde cuyo punto de vista constitu- no se sancionaron los proyectos que en los años veinte pretendían
yen una serie de disparates. Como si no fuera poco legitimar el criminalizar la mala vida o el llamado estado peligroso sin delito,
poder punitivo con teorías falsas, o sea, enunciar falsas teorías pero su función fue asumida por las atribuciones de la policía en
del derecho penal (ver § 9) y preparar con ellas u n cocktail para materia contravencional, suprimidas en varias provincias pero sub-
conseguir una fórmula que garantice la arbitrariedad judicial, se sistentes en otras (ver § 46).
mezcló también el derecho penal de autor en sus dos versiones,
pretendiendo retribuir el pecado y, al mismo tiempo, neutralizar 6 Las penas {medidas] posdelictuales, son penas que se impo- Las penas
la peligrosidad del sujeto, sin preocuparse si en el fondo se están nen en razón de caracteristicas del autor que no guardan relación posdelictuales
con la culpabilidad del acto ni con el contenido del injusto del se fundan en
usando dos ideas filosóficas de lo humano (dos antropologías) que tipos de autor
son incompatibles. Expresado en forma grotesca pero no exagera- delito. Mediante un simple cambio de denominación, se eluden
da, puede decirse que el penalismo no se conformó con legitimar todas las garantías y límites del derecho penal, por lo cual, con
las penas por delitos, sino que también lo hizo respecto de las toda razón, se ha denominado a esta alquimia como "embuste de
penas por no delitos, para lo cual no dudó en mezclar a Aristóteles las etiquetas". Se imponen en razón de tipos normativos de autor,
con Darwin sin desmentir a ninguno. que suelen denominarse reincidentes, habituales, profesionales,
incorregibles, etc. En general, violan también la prohibición de
Los sistemas Esta mezcla llegó a la legislación positiva con los llamados 4 doble condena y de doble punición. El código penal prevé como tal
pluraUstas sistemas pluralistas, que establecen junto a las penas para delitos la multirreincidencia en el art. 52, en forma de reclusión accesoria
(retributivas) otros castigos por no delitos (neutralizantes) a los por tiempo indeterminado. Como la Argentina nunca tuvo colo-
que, como vimos, llaman medidas y hasta pretenden que son ad- nias, la deportación se practicaba en Ushuaia, y el art. 52 vigente
ministrativas. Estos sistemas son los siguientes: (a) El llamado se origina en u n a copia de la ley de deportación francesa a la
sistema de ¡a dobíe uía (código italiano de 1930, uruguayo de 1933, Guayana. Cerrada la cárcel de Ushuaia en 1947, quedó la pena
brasileño de 1940) divide a los humanos en cuerdos y locos, e de deportación establecida hasta hoy (ver § 279.2). Si bien el códi-
impone penas retributivas a los cuerdos (imputables) y penas neu- go penal nunca le dio el nombre de medida a la pena francesa de
tralizantes (medidas) a los locos (inimputables), pero en ciertos deportación, en la vieja ley penitenciaria nacional (art. 115) se le
casos se imponen a los imputables (cuerdos) penas retributivas y otorgaba ese nombre, respondiendo a la ideología positivista
54 L A PENA C O M O DELIMITACIÓN D E L D E R E C H O PENAL H A C I A UN CONCEPTO NEGATIVO Y AGNÓSTICO D E LA PENA 55

que trató de disfrazar su carácter. Es inconstitucional por su nes, según las circunstancias, lo que lo hace u n fenómeno muy
manifiesta irracionalidad, debida a que (a) excede la medida del complejo, pero ninguna de ellas es solución del delito o garantiza
injusto y de la culpabilidad del acto (ver § 40), (b) viola el non bis una sociedad "estable".
in Ídem y (c) responde a u n tipo de autor.
Si las teorias positivas que se han formulado en el campo juri- Nadie sabe
Las penas para Las llamadas medidas de seguridad para las personas Inca- 7 dico ignorando los datos sociales son falsas y, si a partir de éstos se cuáles son las
funciones
inimputables paces de delito que protagonizan un conflicto criminalizado -par- observa una complejidad tal que hace imposible enunciar una teo- de la pena
ticularmente cuando se trata de una internación manlcomlal-, ria, la conclusión es que no se sabe cuál es la Junción del poder
implican una privación de libertad por tiempo indeterminado, que punitivo. Efectivamente: hay datos parciales, algunas veces sirve
no difiere de u n a pena más que en su carencia de límite máximo para unas cosas, otras para otras (hace pelear a los excluidos y
y, por ende, por la totcd desproporción con la magnitud de la le- marginados, con lo cual los mantiene distraídos; permite sacarse
sión jurídica causada. Así lo entendieron los códigos liberales del de encima a algún enemigo poderoso retirándole cobertura en cier-
siglo XIX y, por ello, no las establecían, o bien, cuando lo hacían, to momento; renormaliza situaciones desnormalizadas a través de
era sólo para suplir lo que hoy, en cualquier caso de dolencia la entrega de diplomas de víctimas; proporciona votos a los políti-
mental grave, debe corresponder al juez civil en función de dispo- cos; es fuente de recursos extrapresupuestarios para las agencias;
siciones de derecho psiquiátrico. La agresividad de u n paciente permite subir el precio de lo prohibido cuando se lo encara
mental no depende del azar de la intervención punitiva, sino de empresarialmente; puede ser útil para eliminar disidentes; tran-
características de la enfermedad que debe valorar el juez civil en quiliza a la opinión pública; permite montar industrias de seguri-
cada caso. Dado que la internación de pacientes agresivos se ha- dad; etc.). De cualquier manera la multiplicidad de funciones hace
lla legalmente regulada, no se explica una regulación diferente imposible su definición positiva y, además, como buena parte de
para quienes son objeto del poder criminalizante, como no sea en sus funciones reales (engañar a la población, función latente) no
función de una pena que, como se impone por vía de la selectivi- son éticamente positivas (y otras veces son ellas mismas crimina-
dad punitiva, resulta arbitraria. El código penal las establece en les), en caso de alcanzarse esa definición positiva no seria apta
el art. 34 (ver § 207). para ser incorporada al discurso jurídlco-penal (no podría el esta-
do asumir como propia una definición según la cual el poder puni-
tivo se caracterizara por su utilidad para eliminar disidentes, neu-
tralizar excluidos y proveer recaudación ilícita).
§ 16. Hacia un concepto negativo y agnóstico de la pena
Todo esto nos indica que el concepto de pena útil al derecho Necesidad de
construir un
penal no se puede obtener de modo positivo (es decir, a partir de concepto negativo
Hasta aquí hemos visto que ninguna de las teorias positivas 1 sus funciones reales, que en buena medida son desconocidas y y agnóstico
No se puede
construir un las conocidas son altamente complejas y mutables y a veces de- de pena
de la pena, es decir, de las que creen que pueden definir la pena
concepto positivo lictivas), sino que la incorporación de estos datos al campo juridi-
sobre las por sus funciones fue verificada en la realidad social. Sin embar-
funciones go, podrían pensarse todavía otras teorías positivas de la pena, sí co-penal nos impone la necesidad de construir u n concepto negativo
verificadas por se pretendiese definirla a partir de los datos que sobre ella pro- de pena, obtenido por exclusión y, al mismo tiempo, confesando
la ciencia social la imposibilidad de agotar el conocimiento de sus funciones, de
porcionan las ciencias sociales. No obstante, esta vía también es
intransitable, pues las ciencias sociales nos dicen muchas cosas modo que tendremos u n concepto negativo y también agnóstico.
sobre la pena, pero todas parciales. Lo único que queda claro de La expresión agnóstico la usamos aquí metafóricamente, pero
su aporte es la desmentida empírica de las gratuitas afirmaciones con toda intención: la pena y su utilidad no es ni puede ser una
simplistas sobre teorias positivas y la confirmación de que el po- cuestión deje. La frecuente respuesta yo creo o yo no creo (o no
der punitivo es plurifuncional, o sea que cumple varias funcio- estoy de acuerdo pero no sé por qué] está revelando que el poder
punitivo, en la civilización industrial, ocupó en medida no des-
56 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL PÍACIA UN CONCEPTO NEGATIVO Y AGNÓSTICO DE LA PENA 57

preciable el lugar de la religión; la fe e n u n Dios o m n i p o t e n t e s e q u e s o m o s v í c t i m a s de u n a t o r p e z a e n t r e n a d a : se e n s e ñ a a ver


d e s p l a z ó e n p a r t e a fe e n la o m n i p o t e n c i a del p o d e r p u n i t i v o del mejor a l g u n a s c o s a s y, al m i s m o tiempo, a p r e n d e m o s a n o ver
e s t a d o . Seria posible afirmar q u e con la i n q u i s i c i ó n el p o d e r s e - otras.
c u e s t r ó a Dios y q u e ese s e c u e s t r o o c u l t a la a s p i r a c i ó n a s u s t i -
6 Se s e ñ a l ó q u e las a g e n c i a s de r e p r o d u c c i ó n ideológica Los efectos de la
tuirlo, lo q u e h a s t a cierto p u n t o se h a c o n s e g u i d o . El sectario del inclusión del
(académicas) del s i s t e m a p e n a l , s o n l a s ú n i c a s e n el m u n d o con-
p o d e r punitivo s e a c e r c a m u c h o a u n fanático religioso en q u i e n poder punitivo
t e m p o r á n e o - c a r a c t e r i z a d o p o r la c o m p e t e n c i a voraz e n t r e cor- ignorado
n o h a c e n mella l a s r a z o n e s y l a s verificaciones (no i m p o r t a si la
p o r a c i o n e s - q u e se esfuerza p o r racionalizar la r e d u c c i ó n de s u
s a n g r e circula o n o circula, igual h a y q u e q u e m a r a Servet).
propio ejercicio de p o d e r , e n especial m e d i a n t e los e l e m e n t o s n e -
Definición El c o n c e p t o negativo de p e n a s e p o d r i a c o n s t r u i r conforme a 4 gativos del d i s c u r s o p e n a l (ver § 8.8). El c o n c e p t o negativo d e
negativa todo lo dicho h a s t a aquí, c o n s i d e r a n d o a la pena c o m o (a) una p e n a a c a b a c o n los c o m p o n e n t e s negativos, p u e s p e r m i t e - m e -
de la pena d i a n t e s u s v í n c u l o s c o n la r e a l i d a d (ónticos)- p o n e r de manifiesto
coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor, (c)
que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en el p o d e r p u n i t i v o e n t o d a s u d i m e n s i ó n . No c a b e d u d a q u e la in-
curso ni neutraliza los peligros inminentes. El c o n c e p t o a s í e n u n - c o r p o r a c i ó n de e s e p o d e r al d i s c u r s o del d e r e c h o p e n a l (y con ello
ciado s e obtiene por exclusión: la p e n a es u n ejercicio d e p o d e r al control y r e d u c c i ó n jurídicos) s e r á u n a t a r e a l e n t a y difícil, s e a
q u e n o tiene función r e p a r a d o r a o r e s t i t u t i v a n i e s c o a c c i ó n a d m i - p a r a d e c l a r a r l o s i n c o n s t i t u c i o n a l e s , p a r a c e r r a r l e s los e s p a c i o s
n i s t r a t i v a directa. Se t r a t a de u n a coerción q u e i m p o n e privación de a b u s o del p o d e r q u e los p e r m i t e n o p a r a incorporarlos a l a s
d e d e r e c h o s o dolor, pero q u e n o r e s p o n d e a los o t r o s m o d e l o s de decisiones d e los j u e c e s . Se t r a t a de un programa de lucha por el
s o l u c i ó n o prevención de conflictos {civil o a d m i n i s t r a t i v o ) . E s t e reforzamiento del poder Jurídico de acotamiento o supresión del
concepto de pena es negativo, t a n t o p o r q u e n o le a s i g n a n i n g u n a castro como hecho irracional de la política.
función positiva a la p e n a como p o r s e r o b t e n i d o p o r e x c l u s i ó n (es
7 Al a b a r c a r el d e r e c h o p e n a l los c a s o s de p o d e r punitivo ejercido El concepto
l a coacción e s t a t a l q u e n o e n t r a e n el m o d e l o r e p a r a d o r n i e n el amplio de pena
al m a r g e n de t o d a ley y los ejercidos excediendo la habilitación
a d m i n i s t r a t i v o directo). Como v i m o s , e s agnóstico e n c u a n t o a s u
legal, n o excluye del c o n c e p t o de p e n a l a s t o r t u r a s , los a p r e m i o s ,
función, p u e s p a r t e de s u d e s c o n o c i m i e n t o . M e d i a n t e e s t a teoria
l a s victrmizaciones p o r el p o d e r p e n a l s u b t e r r á n e o , los fusilamien-
n e g a t i v a y a g n ó s t i c a de la p e n a es p o s i b l e i n c o r p o r a r al h o r i z o n t e
t o s o e j e c u c i o n e s s i n p r o c e s o , los s e c u e s t r o s , etc., y t a m p o c o los
del d e r e c h o p e n a l (hacer m a t e r i a del m i s m o ) l a s leyes p e n a l e s
a g r a v a m i e n t o s ilícitos de p e n a s lícitas, como l a s violencias, m a l -
l a t e n t e s y e v e n t u a l e s , al t i e m p o q u e desautoriza los elementos
t r a t o s , riesgos de contagio, de suicidio o de enfermedad física o
discursivos negativos del derecho penal dominante.
m e n t a l , d e l e s i o n e s , m u t i l a c i o n e s , violaciones, etc. Sin d u d a q u e
Sin d u d a q u e c a u s a a s o m b r o d e s c u b r i r q u e e x i s t e n n u m e r o - 5 todo este ejercicio del p o d e r p u n i t i v o es p e n a l (son penas), a u n -
El asombro
frente a la s o s a c t o s del p o d e r q u e n o r e s p o n d e n al m o d e l o r e p a r a d o r ni d e q u e se t r a t e d e p e n a s ilícitas. E s t e c o n c e p t o i m p o r t a a d o p t a r u n a
extensión del c o a c c i ó n directa, p e r o q u e p r i v a n d e d e r e c h o s o c a u s a n dolor, y i d e a a m p l i a de p e n a , c o m o categoría q u e p e r m i t e al d e r e c h o p e n a l
poder punitivo d i s t i n g u i r e n t r e p e n a s lícitas e ilícitas, p e r o q u e le impide ignorar
q u e c a s i n u n c a se i m a g i n a q u e p u e d a n c o n s i d e r a r s e p e n a s . C a b e
o b s e r v a r q u e el poder, n o sólo g e n e r a s a b e r s i n o q u e , c o n m a y o r la p e n a l i d a d de l a s c o a c c i o n e s ilícitas, lo q u e tiene c o n s e c u e n c i a s
celo, n o s c o n d i c i o n a a q u i e n e s s e s u p o n e q u e d e b e m o s s a b e r y, p r á c t i c a s e n el m o m e n t o de i m p o n e r u n a p e n a p a r a c o n t e n e r l a o
p o r e n d e , provoca u n e n t r e n a m i e n t o j u r í d i c o a p t o p a r a la suprimirla.
interiorización de d i s c u r s o s de p o d e r q u e o c u l t a r o n el c a r á c t e r de 8 E s t a i d e a a m p l i a de p e n a q u e a b a r c a t a n t o l a s p e n a s lícitas El concepto
p e n a de la m a y o r i a de ellas y q u e , de e s e m o d o , h a n c o n s e g u i d o , c o m o l a s ilícitas n o e s s u p r a j u r í d i c a , o s e a , n o d e b e m o s ir a amplio de pena es
p o r o m i s i ó n c o n d i c i o n a d a de los o p e r a d o r e s j u r í d i c o s , la legitima- constitucional
b u s c a r l a a la ideología, al d e r e c h o n a t u r a l o a la e s t r a t o s f e r a y no prejurídico
ción de s u imposición fuera de c u a l q u i e r h i p ó t e s i s delictiva y p o r e s p e c u l a t i v a , s i n o q u e e s legal, e s decir, c o n s t i t u c i o n a l . E n efec- o metajurídico
decisión ajena a los j u e c e s . D e s d e l a s a g e n c i a s de r e p r o d u c c i ó n to: si la C o n s t i t u c i ó n p r o h i b e c i e r t a s p e n a s - p e n a de m u e r t e .
ideológica o d i s c u r s i v a s e n o s h a e n t r e n a d o p a r a n o ver, e s decir.
58 LA PENA COMO DELIMÍTACIÓN DEL DERECHO PENAL LA PENA COMO FENÓMENO POLÍTICO Y NO JURÍDICO 59

azotes, confiscación, etc.- es porque su texto establece que hay conceptopoíítico y agregaba: Quien bus-
penas constitucionales (licitas) e inconstitucionales (ilícitas) que el fundamento Jurídico de la pena
-algo así como si reconociera que hay vacas negras y blancas-. debe buscar también, si es que ya no
Esa clasificación presupone u n a idea de pena que abarca a am- lo halló, el fundamento Jurídico de la
bas, a las lícitas y a las ilícitas (algo así como a ambas clases de guerra. Barreto pudo pensar de ese
vacas: quien quiere comprar sólo vacas blancas, no puede igno- modo porque lo hizo lejos de todas las
rar que las negras también son vacas). Pues bien: esta es presiones académicas europeas, en
justamente la idea de pena que deducimos, o sea, la idea consti- condiciones de aislamiento intelectual,
tucional de pena, como categoría general o género que soporta siendo mulato en una sociedad muy
luego todas las especies y subespecies que establece el derecho, racista y viendo cómo se disolvía y
comenzando, por supuesto, con la de penas lícitas e ilícitas (no descalabraba u n a economía y u n a
prohibidas y prohibidas). sociedad (la economía del azúcar del
Tobías Barreto
nordeste). Si Barreto hubiese vivido
y enseñado en alguna universidad europea, seguramente no hu-
biese podido pensar con semejante amplitud de criterio y vislum-
§ 17. La pena como fenómeno político y no jurídico brar y adelantar esos juicios, que casi un siglo y medio después
aún parecen avanzados.

3 Siguiendo esta línea, el derecho penal puede reconstruirse Derecho penal


La guerra Sí no sabemos qué función cumple la pena, no podemos ex- 1 hoy sobre u n modelo muy semejante al derecho humanitario, y derecho
y la pena ^, pilcarla, porque la pena no parece ser u n hecho racional y, por humanitario
partiendo de u n a teoría negativa de toda función manifiesta del
ende, no es jurídico, dado que el principio republicano (art. 1° poder punitivo y agnóstica respecto de s u función latente: la pena
constitucional) impone que los actos de gobierno sean racionales, (y todo el poder punitivo) es un hecho de poder que el poder de los
y así debe concluirse: el poder punitivo solo muy eventualmente Juristas puede limitar y contener, pero no eliminar, porque no alcan-
es u n ejercicio racional de poder y, por ende, debe ser considera- za para eso. Resulta racional u n a teoría del derecho penal que lo
do como un fenómeno extrajuridico, meramente político. No es el programe para acotar -y también para reducir- poder punitivo
único fenómeno de esta naturaleza, pues existe otro, tan impor- hasta el límite del poder de las agencias jurídicas, pues se orienta
tante como el poder punitivo en cuanto a la producción de muer- hacia lo único posible dentro de su ámbito decisorio programable.
tes y que también es u n hecho político, no jurídico: se trata de la No se pretende legitimar el poder de otros, sino legitimar y ampliar
guerra, que desde la Carta de la Organización de las Naciones el poder Jurídico, que es el único cuyo ejercicio puede orientar,
Unidas es un acto antijurídico (hecho de poder), salvo pocas excep- dado que las agencias jurídicas no disponen de otro en forma
ciones. La guerra y el poder punitivo son, pues, hechos políticos; directa.
lo Jurídico es el esfuerzo nacional e internacional por su acotamien-
to, contención y reducción. 4 El derecho penal como programación acotante y contentora Seguridad
del poder punitivo ejercido por agencias no jurídicas, cumple una jurídica es
seguridad de los
La contribución La idea de que la pena es extrajurídica y tiene semejanza con 2 fundamental/unción de segurídad Jurídica: ésta es siempre segu- bienes de todos
de Tobías Barreto jg^ guerra no es nueva. En América fue sostenida en el siglo XIX ridad de los bienes Jurídicos individuales y colectivos de todos sus los habitantes
por uno de los penalistas más creativos e intuitivos de ese tiempo: habitantes, y todos estos bienes jurídicos se hallarían en gravísimo
el jurista del nordeste brasileño, cabeza visible de la llamada es- peligro si no existiese u n a acción programada y racional de las
cuela de Recije, Tobías Barreto (1839-1889). Con gran lucidez afir- agencias jurídicas (derecho penal) que tienda a acotar el ejercicio
maba que el concepto de pena no es un concepto Jurídico sino un del poder punitivo que, de otro modo, avanzaría sin límites hacia
la tortura, el homicidio, la extorsión, el pillaje, etc., destruyendo

ilh'
60 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL LA PENA COMO FENÓMENO POLÍTICO y NO JURÍDICO 61

al propio estado de derecho (o al estado a secas, porque el estado siquiera opera), sino de los bienes Jurídicos de todos los habitantes,
de policía puro tampoco existe en la realidad, dado que acaba pues de no ejercer su poder jurídico de limitación, éstos serian
siendo una ficción en la que se amparan grupos que disputan el fatalmente aniquilados por el poder ilimitado de las agencias del
monopolio de los crímenes más graves). La seguridad jurídica es sistema penal que acabarían monopolizando el crímen y conside-
seguridad para los bienes básicos de la población, que en la so- rando delito a cualquier intento de resistencia al monopolio. Los
ciedad basada en el conflicto constituyen la mayoria. propios discursos legitimantes que reconocen como función al de-
recho penal la protección de bienes jurídicos deben admitir que
El poder punitivo El derecho penal tutela los bienes Juridicos de todos los habí- ! no se trata de los bienes jurídicos de las víctimas, para lo cual se
no asegura los tantes en la medida en que neutraliza la amenaza de los elemen-
bienes de las sostienen argumentos complejos, como que la pena tiene efecto
tos del estado de policía encerrados en el estado de derecho. El represivo respecto del pasado y preventivo respecto del futuro;
victimas
poder punitivo no tutela los bienes Juridicos de las victimas del que no se ocupa de la víctima concreta, sino que, mediante la
delito, pues por esencia no se ocupa de eso, sino que, por el con- estabilización de la norma, se ocupa de las futuras víctimas po-
trario, confisca el derecho de la victima: si esa tutela no la pro- tenciales, que en el homicidio no se afectaría la vida de un hom-
porciona ninguna otra área jurídica, la víctima debe soportar el bre sino la Idea moral de que la vida es valiosa, etc. Todos estos
resultado lesivo de un conflicto que queda sin solución. Las teo- inconvenientes (que en definitiva debilitan la importancia de los
rías manifiestas de la pena legitiman. Junto al poder punitivo, la bienes jurídicos o los vuelven abstractos) se eluden si se adopta
orfandad de la victima y el consiguiente derecho del estado a u n criterio de construcción teleológica del derecho penal, que ten-
desprotegerla La invocación de la victima es discursiva, pero es ga como meta la protección de bienes Jurídicos (segundad Jurídi-
abandonada sin solución. Con una teoría negativa de la pena queda ca), pero en lugar de caer en la ilusión de que protege los de las
al descubierto su desprotección, se deja en claro que no se tutelan víctimas (o los de eventuales víctimas Juturas y de momento tmagi-^.
sus derechos, es posible ponerle limites a su orfandad jurídica nanas o inexistentes), que asuma el compromiso real de proteger
(prohibición de doble victlmlzación: programar los elementos los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontro-
pautadores en forma que no agraven y en lo posible alivien la lado del poder punitivo.
situación de la víctima), pero no puede eliminar ese desamparo,
porque para hacerlo debiera suprimir el modelo punitivo mismo. 7 De este modo no es necesario acudir a ninguna teoría positi- La teoría
Los propios discursos que proclaman diferentes fines manifiestos va de la pena ni del poder punitivo para obtener en el derecho negativa y el
efecto limitador
de las penas, pretenden paliar la desprotección de la victima con penal elementos pautadores propios del derecho penal liberal, que propio del
algunas pequeñas concesiones, por lo general mezclando la pena profundicen la tradición ilumlnista y revolucionaria (racionalista) liberalismo
con otros modelos de solución de conflictos. Estas tímidas tenta- de la segunda mitad del siglo XVIII y primera del XIX, que fue la
tivas no tienen mucho éxito por la marcada incompatibilidad del del estado moderno, sobre cuya base se elaboró la Constitución y
modelo punitivo con los de solución de conflictos y, además, por- se desarrolló posteriormente todo el derecho internacional de los
que no cancelan la confiscación del conflicto, al no poder renun- derechos humanos.
ciar al modelo punitivo, aunque quepa reconocer su importancia
paliativa. 8 Pero además, el concepto negativo de pena tiene la ventaja de Evita la trampa
evitar los c o m p o n e n t e s legitimantes del viejo liberalismo en que cayó el
viejo liberalismo
La protección El derecho penal basado en la teoría negativa del poder puni- (contractualismo) penal, que contienen en germen el autoritaris-
de bienes tivo, queda libre para elaborar elementos pautadores de decisio- mo, no porque los autores liberales fuesen autoritarios, sino por-
efectivamente nes que refuercen la seguridad Jurídica, entendida como tutela de que cayeron en u n a trampa política. En efecto: no percibieron que
amenazados
los bienes Juridicos, pero no de los bienes Jurídicos de las vtctlmas cualquier legitimación parcial del poder punitivo es engañosa,
de delitos, que están irremisiblemente confiscados por la crímina- porque siempre argumenta de modo reversible (se vuelve en con-
lización en los pocos casos en que tiene lugar (y completamente tra). Esto se produce porque el derecho penal liberal y el auto-
abandonados en la inmensa mayoría, en que el sistema penal ni ritario constituyen dos direcciones discursivas incompatibles.
62 .A I'K.NA r O M O DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL LAS AGENCIAS JURÍDICAS, LA PENA Y EL ESTADO DE DERECHO 63

p u e s t o q u e : (a) el d e r e c h o p e n a l liberal t r a t a de r e d u c i r el p o d e r con el e s t a d o de d e r e c h o , la c o n c l u s i ó n q u e en u n p r i m e r i m p u l s o


punitivo; el a u t o r i t a r i o t r a t a de ampliarlo; (b) el liberal p r o c u r a p a r e c e i m p o n e r s e es la siguiente: si es t a n negativo, debe d e s a p a -
a u m e n t a r el p o d e r de l a s a g e n c i a s j u r í d i c a s p a r a a c r e c e n t a r s u recer. E n o t r a s p a l a b r a s : ¿ p o r q u é n o hacerlo d e s a p a r e c e r y a ? La
c a p a c i d a d de decisión r e d u c t o r a ; el a u t o r i t a r i o i n t e n t a a m p l i a r el p r e o c u p a c i ó n d e b i e r a s e r s u eliminación.
p o d e r de l a s a g e n c i a s n o J u r i d i c a s ; (c) el p r i m e r o refuerza los com- 3 E s v e r d a d q u e h a y p r o p u e s t a s q u e se o r i e n t a n h a c i a esto, La sociedad no se
p o n e n t e s l i m i t a d o r e s del e s t a d o d e d e r e c h o ; el s e g u n d o refuerza como el abolicionismo y el m i n i m a l i s m o p e n a l e s (ver § 8 5 y 86) cambia desde el
l a s p u l s i o n e s del e s t a d o de policía q u e p u g n a n p o r n e u t r a l i z a r los derecho penal
pero, como v e r e m o s , se t r a t a de p r o p u e s t a s q u e exigen u n profundo
a n t e r i o r e s ; (d) el p r i m e r o t u t e l a los b i e n e s j u r í d i c o s de todos los c a m b i o en la s o c i e d a d , o s e a q u e n o s o n p r o p i a m e n t e p r o p u e s t a s
h a b i t a n t e s ; el s e g u n d o r e c o n o c e u n ú n i c o b i e n j u r í d i c o , q u e es el de política criminal, sino p r o y e c t o s de s o c i e d a d e s diferentes ( u n a
p o d e r del g o b e r n a n t e ; (e) el primero acota la t e n d e n c i a verticalizante sociedad s i n p o d e r p u n i t i v o n o p u e d e t e n e r la e s t r u c t u r a de la
(jerárquica y corporativa) de la s o c i e d a d y p e r m i t e la s u b s i s t e n c i a sociedad c o n t e m p o r á n e a ) . La t a r e a de p r o d u c i r s e m e j a n t e s c a m -
de v í n c u l o s h o r i z o n t a l e s (comunitarios); el s e g u n d o p r o c u r a d e s - bios sociales es claro q u e n o c o r r e s p o n d e a los profesores de dere-
t r u i r los v í n c u l o s h o r i z o n t a l e s (comunitarios) y verticalizar corpo- cho p e n a l ni a los Jueces, fiscales y defensores (les p u e d e i n c u m b i r
r a t i v a m e n t e a la sociedad. como p e r s o n a s y h a b i t a n t e s , p e r o n o en s u s roles en las a g e n c i a s
Por todo ello, e n cuanto el derecho penal liberal pretende adop- j u r í d i c a s del s i s t e m a penal). Q u i e n q u i e r a p r o d u c i r e s o s c a m b i o s
tar algún elemento del segundo, queda totalmente contaminado y d e b e r á h a c e r l o m e d i a n t e p a r t i d o s políticos o m o v i m i e n t o s m a s i -
neutraliza su función contentara; a eso obedece el fracaso de todas vos y, a d e m á s , e s m u y difícil q u e los c a m b i o s c u l t u r a l e s q u e d e -
las tentativas de combinación ensayadas y, particularmente, las m a n d a n p u e d a n t e n e r l u g a r en cortos plazos.
del viejo liberalismo penal racionalista.
4 Si e s o s c a m b i o s se p r o d u c i r á n , c u á n d o y c ó m o llegarán, q u é La deslegitimación
nuevas implicancias tendrán, son todas preguntas importantes discursiva no
hace desaparecer
p a r a v a r i a s d i s c i p l i n a s o s a b e r e s y p a r a todo s e r h u m a n o , p e r o no ningún poder
son las preguntas específicas del saber del derecho penal, al me-
§ 18. Las agencias jurídicas, la pena y el estado de derecho nos en forma inmediata. Por m u c h o q u e recepcionemos en el s a b e r
p e n a l la deslegitimación del p o d e r punitivo, é s t e n o d e s a p a r e c e -
rá, del m i s m o m o d o q u e n o d e s a p a r e c i e r o n las g u e r r a s p o r s u
El entrenamiento A u n q u e y a lo h e m o s e x p r e s a d o , se h a c e m e n e s t e r explicar u n 1 ilegitimidad d e c l a r a d a p o r el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l público. Los
para no ver es p o c o m á s detalladcmiente la m á s i m p o r t a n t e función del d e r e c h o h e c h o s d e p o d e r n o d e s a p a r e c e n p o r q u e los j u r i s t a s los deslegiti-
muy fuerte p e n a l , p o r q u e el e n t r e n a m i e n t o al q u e a e s t e r e s p e c t o n o s s o m e t e m e n e n s u s d i s c u r s o s técnicos. P e n s a r lo c o n t r a r i o es u n a peli-
n u e s t r a civilización y los d i s c u r s o s p r e c e d e n t e s e s m u y i n t e n s o . grosa alucinación.
El control social n o sólo g e n e r a e s t r u c t u r a s de p o d e r , sino q u e
q u e d a m o s i n m e r s o s e n e s a s e s t r u c t u r a s , o s e a , q u e ellas n o sólo 5 E n m o d o a l g u n o la deslegitimaclón del p o d e r punitivo d e b e La trampa del
llevar c o m o c o n s e c u e n c i a d e s e n t e n d e r s e del d e r e c h o p e n a l y p r e - autoritarismo:
n o s c o m p r i m e n d e s d e a f u e r a s i n o q u e - l o m á s i m p o r t a n t e - se
el destierro de
m e t e n d e n t r o , n o s a h o g a n en el s e n t i d o de q u e l l e n a n n u e s t r o o c u p a r s e e n a v e r i g u a r cómo se lo h a c e d e s a p a r e c e r . E s t a e s , j u s - la crítica al campo
e q u i p o psicológico cotidiano y, c u a n d o algo l a s c o n m u e v e , r e s u l t a t a m e n t e , la t r a m p a del d i s c u r s o del e s t a d o policial, que s a n c i o n a político estéril
q u e d e s e s t r u c t u r a n u e s t r o a n d a m i a j e de p r e s u p u e s t o s con los con d e s t i e r r o a t o d o s los q u e d e s n u d a n la irracionalidad del dis-
q u e c a m i n a m o s p o r el m u n d o . c u r s o l e g i t i m a n t e del p o d e r punitivo. Con este simplismo c u l t i v a n
la i r r a c i o n a l i d a d (hacen creer q u e los c a m b i o s sociales s o n s e n c i -
Una deducción C u a n d o los a r g u m e n t o s r a c i o n a l e s d e m u e s t r a n q u e es i m p o - 2 llos y e s t á n al a l c a n c e de la m a n o sólo con voluntad) y e n t r e g a n el
apresurada: si el sible legitimar el p o d e r punitivo, al m e n o s c o n la a m p l i t u d con
poder punitivo d i s c u r s o j u r í d i c o a q u i e n e s s o s t i e n e n s u legitimidad (el r e s t o es
es negativo q u e se ejerce en este m o m e n t o , como t a m b i é n q u e e s t e p o d e r es d e s t e r r a d o a la política). Con el d e s t i e r r o de t o d o s los que s u s t e n -
debe desaparecer u n a manifestación del e s t a d o autoritario, s i e m p r e e n c o n t r a p u l s i ó n
64 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL ••. • L A S AGENCL4S JURÍDICAS, LA PENA Y EL ESTADO DE DERECHO 65

t e n la deslegitimación del p o d e r p u n i t i v o al c a m p o extrajuridlco do de derecho. El dique es el derecho penal y el poder jurídico de


s e los n e u t r a l i z a , p o r q u e n o p u e d e n modificar n a d a e n lo jurídico; contención que ejerce. Si el dique no ejerciese ese poder, las aguas
al m i s m o t i e m p o , q u i e n e s a s u m e n el rol c o n i n g e n u i d a d , t a m p o c o de mayor nivel cubrirían la isla del estado de derecho; pero si el
p u e d e n modificar n a d a e n lo político, p o r q u e e n rigor n o s a l e n del dique no dejase pasar más agua (si el poder jurídico quisiese im-
á m b i t o a c a d é m i c o . E s el p a n o r a m a ideal p a r a m o s t r a r la m a y o r pedir el ejercicio de cualquier poder punitivo) el agua de mayor
a m p l i t u d de criterio y t o l e r a n c i a y, al m i s m o tiempo, n e u t r a l i z a r nivel lo rebalsaría o incluso lo haría estallar (el poder lo destruiría
t o d a d i n á m i c a , d e forma q u e n a d a c a m b i e e n los p l a n t e o s j u r í d i - o lo reemplazaría por un sistema subterráneo, como las desapa-
cos, q u e s o n los ú n i c o s q u e t i e n e n c o n s e c u e n c i a s p r á c t i c a s i n m e - riciones forzadas en las dictaduras, de seguridad nacional). El
diatas, porque orientan decisiones de las agencias Jurídicas. dique debe filtrar ciertas aguas y contener otras, es decir, debe
seleccionar y dejar pasar una cierta cantidad de agua, la indis-
E n o t r a s p a l a b r a s : q u i e n deslegitima el p o d e r p u n i t i v o y cree 6
El destierro pensable para mantener su estabilidad y para evitar que el estado
reserva el derecho q u e p o r ello d e b e d e d i c a r s e de allí e n a d e l a n t e n a d a m á s q u e a
de derecho sea cubierto.
penal para los p e n s a r cómo eliminarlo, n o sólo deja q u e t o d o siga Igual, sino q u e
discursos
legitimantes d i r e c t a m e n t e deja q u e c o n s t r u y a n los s i s t e m a s p a r a q u e los j u e -
ces d e c i d a n s o b r e c r i m i n a l i z a c i o n e s a q u i e n e s legitiman p o d e r
punitivo. A u n q u e los o p e r a d o r e s del s i s t e m a p e n a l q u e n o s o n
p a r t i d a r i o s del e s t a d o d e policía, q u e n o s o n a u t o r i t a r i o s sino p o -
líticamente liberales y q u e q u i e r e n i m p u l s a r la realización d e los
principios c o n s t i t u c i o n a l e s e i n t e r n a c i o n a l e s , n e c e s i t a n s u s p r o -
pios s i s t e m a s d e d e c i s i o n e s , pero e n la m e d i d a e n q u e sólo los
legitimantes del p o d e r p u n i t i v o r e i v i n d i q u e n la exclusividad d e s u
formulación, y s u s críticos les h a g a n el j u e g o a c e p t a n d o el rol d e
d e s t e r r a d o s del c a m p o j u r í d i c o - p e n a l , s e g u i r á n h u é r f a n o s d e dis-
cursos y nada cambiará.
/KK^
La neutralización De e s t a m a n e r a , l a s criticas m á s r a d i c a l e s al p o d e r p u n i t i v o 7
de las críticas h a n p a s a d o p o r s u l a d o y n o le h a n h e c h o mella, p o r q u e les h a n
mediante el e s c a m o t e a d o el ú n i c o t e r r e n o p r á c t i c o e n q u e p u e d e n ejercer p o -
destierro penal
- d e r decisorio. Al m i s m o tiempo, los o p e r a d o r e s políticamente libera-
les s e q u e d a r o n s i n s i s t e m a s o c o n s i s t e m a s p l a g a d o s d e fallas,
c u a n d o s i e m p r e s u p r o b l e m a u r g e n t e e s s a b e r cómo decidir p a r a
c o n t e n e r y r e d u c i r el p o d e r punitivo, y n o c ó m o h a c e r u n a socie-
d a d s i n este p o d e r .

Graficación de la El propio p o d e r p u n i t i v o n o s e n t r e n ó e n s u s a g e n c i a s , r e p r o - 8
función del d u c i e n d o c e g u e r a s p a r c i a l e s y d a l t o n i s m o , p a r a n o v e r o p a r a con-
derecho penal
fundir lo q u e s u c e d i ó p r á c t i c a m e n t e d e s d e q u e el p o d e r punitivo
existe, pero m á s c l a r a m e n t e d e s d e q u e s u r g i ó el e s t a d o m o d e r n o
con los principios políticos liberales. T r a t e m o s de explicarlo a h o -
r a gráficamente. Se t r a t a d e u n d i q u e q u e s e p a r a d o s niveles d e
«oSololI
¡M^jsüsan/
a g u a s : l a s a g u a s del nivel m á s alto s o n l a s p u l s i o n e s del e s t a d o
de policía. La isla q u e s e m a n t i e n e e n el nivel m á s bajo es el e s t a -
66 LA PENA COMO DELIMITACIÓN DEL DERECHO PENAL L A S AGENCIAS JURÍDICAS, LA PENA Y EL ESTADO DE DERECHO 67

La trampa Retengamos esta imagen del dique con suficiente poder para 9 estado a ejercer el poder punitivo y que, como todo derecho sub-
autoritaria filtrar pero con insuficiente poder para impedir el paso de las jetivo, tiene límites. Nunca se encontraron esos límites y jamás '
I aguas del nivel mayor al menor y de su delicado equilibrio, por- pudo concretarse en una fórmula una limitación material al po-
que es la más gráfica y sobre ella volveremos en varias ocasiones. der punitivo: el estado se metió y penó lo que quiso y, por desgra-
La trampa del pensamiento autoritario consiste en hacer creer a cia, lo sigue haciendo. Es notoria la pobreza de las declaraciones
quienes sostienen la deslegitimación del poder punitivo, que a constitucionales e internacionales en materia de limitación mate-
partir de allí su tarea es comenzar a secar las aguas de mayor rial al poder punitivo del estado (es decir, respecto a lo que puede
nivel y, en tanto, dejar que los interesados en ahogar la isla del y no puede prohibir). Precisamente, ante el fracaso en hallar lími-
estado de derecho manejen el dique. Lo grave es que son muchos tes materiales (no lograron concretar muchas prohibiciones de :
los que andan sacando agua con un balde y no son menos los que prohibir), se ha preferido rodearlo de incontables recaudos for-
vienen desde la Isla del estado de derecho dispuestos a abrir ale- males y procesales. Esto demuestra que no existe ningún j u s
gremente las compuertas del dique. puníendi (derecho subjetivo del estado a punir) con límites razo-
nables, sino una real y verdadera potentia puniendi sin ningún
La imposibilidad Cuando afirmamos que no es posible legitimar una parte del 10 límite razonable y a la que deben imponerse límites formales para
de la legitimación poder punitivo, porque esa legitimación contamina todo el discur-
parcial como tác- que no arrase con todo.
tica de contención so y acaba por legitimar cualquier extensión de aquel poder, esta-
mos criticando el error de los padres liberales del derecho penal 12 Esta función de dique salvador del estado de derecho es lo La
contemporáneo, esto es, de los llamados clásicos, y en cierta me- que rejerarquiza al derecho penal. Sin duda que produce una le- rejerarquización
del derecho penal
dida del neogarantismo contemporáneo (ver § 85). Estos preten- sión en el narcisismo del penalista saber que no es omnipotente
dieron que cierta cantidad de agua no sólo debía dejarse pasar, para resolver todos los problemas de la sociedad en su discurso
sino que estaba bien que pasase, que era lo debido. Una cosa es (no menor debe haber sido la sufrida por los intemacionalistas
constatar que es inevitable que pase, porque lo impone un hecho cuando debieron dejar de teorizar sobre las guerras justas, como
de poder o hecho político, y otra diferente es considerar que lo que si gobiernos y ejércitos se ajustasen a sus escritos), pero también
pasa tiene un valor positivo: hay un abismo entre decir que un es verdad que rescata al derecho penal del pozo en que lo dejó el
porcentaje de personas enfermas de tal padecimiento mueren y penalismo tradicional, es decir, reducido a un discurso racionali-
afirmar que es bueno que ello suceda. Si es bueno que ello suce- zante falso y perverso. Como hemos dicho, el derecho penal no es
da, no cabe esforzarse porque no mueran o por disminuir el por- una schifosa scienza (ciencia asquerosa) -como lo dijera Carrara
centaje. Si es bueno que pase agua, cuando el mayor nivel de hace casi siglo y medio- (ver § 1.6), sino u n saber digno y huma-
agua baje y la presión sea menor, habrá que abrir más las puer- no, que cumple la inestimable función de preservar el estado de
tas del dique para que no deje de pasar igual cantidad de agua. derecho. En este sentido, es un apéndice indispensable del dere-
Este es el error fundamental, que no permite comprender que cho constitucional de todo estado constitucional de derecho. Asu-
cuantos menos sean los muertos y menor el caudal de agua que pa- miendo dignamente la función reductora y contentora del poder
se, mejor será. Esto no se deduce cuando se afirraa que lo que su- punitivo, con una teoria negativa de la pena fundada en su expe-
cede es bueno, sino cuando se acepta que siempre es malo y que riencia histórica genocida de la que no se salvó ni Jesucristo,
lo bueno sería que no sucediese, aunque de momento no poda- limitándonos al aporte apuntalador del estado de derecho, como
mos lograrlo y siempre sabiendo que con el dique no secaremos el apéndice indispensable de su derecho constitucional, dejaremos
nivel mayor de agua. el altillo de la vieja mansión de la linajuda familia jurídica y el
triste papel de s u s parientes enfermos estigmatizantes, para vol-
No hay Para afirmar lo contrario, o sea, que cierto nivel de aguas (de 11 ver a sentamos en la sala.
jiis piLniencli, poder punitivo) es bueno y sólo el resto es malo, se inventó u n j u s
sino potentia
puníendi puniendi del estado, es decir, un pretendido derecho subjetivo del
CAPÍTULOS
Método, caracteres y fuentes del derecho penal

§ 19. Método y dogmática jurídico-penal

1 Cuando queremos llegar a algún lugar, según su naturaleza, El objeto


elegimos el modo de alcanzarlo, que puede ser por tierra, mar o condiciona el
método
aire. En las ciencias o saberes sucede algo análogo: son los obje-
tos de un saber los que deciden el método (camino) adecuado para
su conocimiento. Si el derecho penal es una rama del saber Jurí-
dico, su conocimiento debe ser alcanzado por método Jurídico,
que es básicamente de interpretación de la ley, que se expresa en
palabras (lenguaje escrito). Su saber consiste en análisis, inter-
pretación y comprensión de textos legales.
2 El saber Jurídico tiene como objetivo orientar las decisiones La insuficiencia
de la jurisdicción (sentencias) de modo racional y previsible. Para de la exégesis
eso no basta el puro análisis gramatical de las leyes, que sólo
proporciona datos aislados, aunque es correcto que comience por
eso y también recogiendo datos históri- ^s^T
cos y genealógicos (de dónde proviene
la norma), pero luego debe formular
u n a construcción explicativa.

3 Desde el siglo XIX se propone para Las reglas del


ésto el llamado método dogmático o método
dogmático
dogmáticaJuTÍdica: Rudolf von Jhering
lo planteó en el derecho privado y de
allí pasó al resto del saber Jurídico. Se
trata de descomponer el texto legal en
elementos simples (dogmas, porque el
intérprete no debe tocarlos, de allí su
nombre), con los que luego se procede Rudolf von Jhering
MÉTODO Y DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL 71
70 MÉTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL _;
, • 1

a construir una teoría interpretativa que debe responder a tres 4 Pero el método dogmático requiere una decisión previa, pre- El método dogmá-
tico reclamLa una
reglas básicas: metódica, anterior a la selección de la vía de acceso al conoci- previa decisión
miento. Cuando se escoge un medio para llegar a cierto lugar, la política
a. Completividad lógica, o sea, no ser interiormente contradic- posición del lugar condiciona el medio (no puedo llegar a u n a isla
toria. No cumple esta regla, por ejemplo, u n a teoría que conside- caminando), pero también lo condiciona el objetivo con que se
ra una misma circunstancia eximente y atenuante, sin compati- quiere alcanzar ese lugar (si bien no puedo ir a la isla caminan-
bilizar los criterios (precisar en qué casos exime y en cuáles ate- do, sino navegando o en avión, no es menos cierto que si se viaja
núa), porque equivale a decir que algo es y no es al mismo tiem- allí por razones profesionales debo ahorrar tiempo; si quiero li-
po. berar a la dama secuestrada debo usar un medio que no me
delate; si quiero hacer turismo barato elegiré el medio m á s eco-
b. Compatibilidad legal, o sea que no puede postular decisio- nómico; si está cerca de la costa y quiero hacer deporte puedo ir
nes contrarias a la ley. Por tal no debe entenderse servilismo nadando; etc.). Si bien el saber jurídico pretende orientar las
exegético con la letra de la ley penal subordinada: la ley que debe decisiones de la jurísdicción (sentencias) de modo racional y pre-
tener en cuenta es, ante todo, la Constitución y el derecho inter- visible, siempre lo hará para que esas decisiones tengan cierto
nacional de los Derechos Humanos; si hay contradicción entre sentido y objetivo político. Esto es inevitable en el fenómeno jurí-
leyes, se debe privilegiar la ley constitucional e internacional. dico, porque los actos de los jueces son actos de gobierno y, por
c. Armonía Jurídica, también llamada leg de la estética Jurídi- ende, actos políticos.
ca, según la cual debe ser simétrica, no artificiosa ni amanerada,
y mostrar cierta gráce du naturel. No es u n requisito absoluto co- 5 Es u n a obviedad que quien pretende ofrecer a las agencias No hay sistema
jurídicas un sistema de decisiones, quiere algo más que la simple de decisiones
mo los anteriores, pero su observancia es altamente conveniente. políticas sin
Una teoría es mejor cuando es transparente, cuando el razona- no contradicción de las decisiones, pues si se quedase en eso objetivo politivo
miento es más natural, cuando parece u n edificio sólido y armó- sería sólo u n enfermo obsesionado por la simetría. Esas decisio-
nico, y no cuando ofrece el aspecto de u n a casa a la que se accede nes no contradictorías deben dirigirse coherentemente a cierto
resultado de poder (político), que en nuestro caso la misma ley
por el sótano y tiene corredores ciegos, escaleras cortadas y ven-
señala que es el fortalecimiento del estado constitucional de dere-
tanas que no dan a ninguna parte.
cho. La mera coherencia del sistema daría por resultado u n a se-
,.»^^ ' ' El método jurídico de interpretación guridad de respuesta o previsibilidad que no debe confundirse
•^ £' ' de textos existe desde que aparece el con la seguridad Jurídica (si todas las sentencias impusieran prí-
saber jurídico, con las universidades, y sión perpetua y mutilación, habría seguridad de respuesta y pre-
fue desarrollado primero por los glosa- visibilidad de las decisiones). La utilidad del método dogmático (o
dores, luego por los posglosadores y los j u r í d i c o ) y del s i s t e m a que con él se c o n s t r u y e , p a r a el
prácticos, y también por los autores li- reforzamiento del estado de derecho, dependerá del objetivo polí-
berales de la primera mitad del siglo XIX. tico que lo oriente (de la teleología política del sistema].
Con Jhering adquiere precisión metodo-
•y** lógica, se lo formula de modo expreso, 6 El método dogmático (jurídico) es como ciertas fuerzas de la La neutralidad
naturaleza (la electricidad, que puede usarse para iluminar a la del método
W i i ,á se lo enuncia y se fijan sus reglas, pero
madre que vela el sueño de su bebé o para accionar la silla eléctri-
ya antes se lo aplicaba, a u n q u e con
ca), o como ciertas entidades espirituales neutras concebidas en
menor rigor y contradicciones. El sa-
Bartolo las religiones afroamericanas (Exú, que puede servir para el bien
ber jurídico penal tiene casi mil años,
o para el mal). Los monumentos del nazismo y del fascismo eran
es contemporáneo a la llamada recepción del derecho romano y en
horripilantes, pero no por ello pierden valor las reglas sobre resis-
modo alguno una creación del siglo XIX.
tencia de materiales aplicadas en su planeamiento. Sólo que quien
NECESIDAD D E CONSTRUIR UN SISTEMA 73
72 MÉTTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL ^

2 Una de las formas más usuales de aplicación perversa del La t é c n i c a autori-


maneja la electricidad, trata de mover a Exú o aplica los conoci- taria de confundir
mientos sobre resistencia de materiales, sabe para qué lo hace. método consiste en confundir datos normativos y tácticos. Así se datos normativos
En su lugar, a veces, se pretendió que el método dogmático no era desvirtúa completamente el principio republicano de gobierno (art. y fácticos
teleológico o se minimizó la importancia del objetivo político. 1 ° CN), que impone que los actos de gobierno sean racionales. Lue-
go, los legisladores deben ser racionales, pero por alquimia
racionalizante se afirma que los legisladores son racionales (del
debe ser racional se pasó al es racional). Si los legisladores deben
§ 20. Necesidad de construir un sistema ser racionales es porque algunas veces no lo son. Para esos su-
puestos se ordena a los Jueces que los corrijan. Pero si los legisla-
dores son racionales, los jueces no deben corregir nada de lo que
Pese a todo lo que acabamos de decir, es fácilmente veriflcable : hagan, porque todo será racional. Es la vía más radical para can-
l a dogmática
al servicio que la dogmática jurídico-penal no siempre sirvió para proveer se- celar el poder de control constitucional de los jueces y vaciar el
del e s t a d o guridad jurídica, sino que en demasiadas oportunidades operó al principio republicano de gobierno. El estado constitucional de de-
de policía recho se degrada a estado legal con legisladores omnipotentes.
servicio del estado de policía u ocultó el objetivo político quedando
reducida a u n a función mercenaria. Estuvo al servicio de las más Nada más peligroso, en este momento, de políticos de la demago-
I SÍ insólitas racionalizaciones del nazismo, del fascismo, de la seguri- gia vindicativa en los países centrales con imitadores medrosos
dad nacional, de la ideología de difusión penal del uso de tóxicos, en los periféricos.
de la ideología de seguridad urbana, etc. Además, como se enun- 3 Este estado legal fue el marco de las construcciones sistemáti- Sistemas
cian muchos sistemas, los jueces pueden elegir, lo que hace muy cas del derecho penal anteriores a la Segunda Guerra, cuando en clasificatorios y
poco previsibles sus decisiones. Se trata de empleos perversos del estados legales
Europa no existia el control de constitucionalidad. En efecto: suele
método, al servicio de objetivos políticos que no son los del estado decirse que los sistemas del derecho penal se dividen en teleológicos
constitucional de derecho. La perversión no es del método sino del y clcLSificatorios. Los primeros tendrían un objetivo político declara-
uso que de él se hace, de para qué se lo emplea (la electricidad do; los segundos se limitarían a clasificar elementos y recomponer-
usada para matar, las reglas de construcción para hacer salas de los, sin preguntarse por el objetivo político. En realidad, los clasifi-
tortura, y Exú para maleficios). catorios también son teleológicos, porque quienes los construyen
¿Significa que todos los que con- parten del presupuesto de que el estado y sus legisladores sancio-
tribuyeron a ellos fueron políticamen- nan leyes que siempre son buenas, por lo cual el objetivo del siste-
te partidarios de estados policiales, ma debe limitarse a clasificar elementos de manera que permitan
autoritarios o totalitarios? Aunque en la toma de decisiones judiciales conforme a estas leyes.
general no fueron políticos activos, al-
4 Comprobado que no hay sistemas clasificatorios, sino que Estados legales
gunos fueron partidarios de estas for- y magistratura
todos son teleológicos, es claro que detrás de los pretendidos sis-
mas de estado (como Edmund Mezger, burocrática
por ejemplo), pero la mayoría no; sólo temas clasificatorios hay un modelo de estado, que es el estado
fueron incoherentes políticos. ¿Cómo legal, o sea, un estado sin una constitución como ley de superior
se explica? Pues porque n u n c a es- Jerarquía. Son estados en que la voluntad política debe ser acata-
tamos muy seguros de todas las co- da por jueces que no tienen poder de revisión ni control sobre
nexiones de lo que pensamos con la ella. Es el modelo de estado que dominó en Europa hasta el final
realidad que vivimos y, además, por- de la Segunda Guerra, con poderes judiciales en forma de buro-
que siempre se nos entrenó para que cracia piramidal (tipo ejército), que fuera el modelo introducido
E d m u n d Mezger sólo viésemos una parte pequeña de primero en Prusia, y luego extendido a toda Europa continental
esa realidad. por Napoleón.
74 MÉTODO, CARACTERES Y FUEIMTES DEL DERECHO PENAL NECESIDAD DE CONSTRUIR UN SISTEMA 75

Los peligros de la Se ha sostenido que son preferibles los sistemas clasificato- 5 (d) No faltan quienes afirman que no es posible que el método Siguen las
omisión de la críticas
rios, porque los teleológicos fueron asumidos por estados de poli- que sirvió para legitimar el poder punitivo sirva para contenerlo y
ftinción política
cía o totalitarios. Además de que los clasificatorios no dejan de ser reducirlo. Hemos visto que la aplicación perversa del método no
teleológicos, no es verdad que sólo los totalitarismos hicieron ex- puede imputarse a éste, pues es resultado de una decisión política
presos los objetivos políticos que dirigen la construcción del siste- previa. Por otra parte, renunciar al sistema importa invertir el
ma, ni tampoco que siempre lo hayan hecho. Por el contrario, la objetivo de afianzamiento del estado policial de los panfletos de
jurisprudencia nazi dominante siguió haciéndose conforme a un Kiel y postular un voluntarismo político absoluto a favor del esta-
discurso clasificatorio, lo mismo que en la Italia fascista y en la do de derecho, dejando todo librado a una decisión política que
España franquista o en las dictaduras latinoamericanas de segu- sería contradictoría, pues al no tener u n sistema que le permita
ridad nacional. Con la omisión de la finalidad política no se hace administrar inteligentemente el poder jurídico de contención y
otra cosa que ocultarla, lo que permite prestar con mayor comodi- distribuirlo equitativamente, caería en la arbltraríedad y anularía
dad ideológica servicios políticos aberrantes o, cuando no se tiene al propio estado de derecho. La selectividad punitiva debe ser res-
consciencia de ello, aumentar la incoherencia y con ella los ries- pondida (contenida) por u n a selección penal que no puede ser
gos de prestarlos sin quererlo. Por otra parte, que u n sistema arbitraria, sino que, como el poder de contención de las agencias
refuerce el estado de derecho no dependerá de que sea teleológi- jurídicas es limitado, debe repartirlo con equidad y sentido políti-
co, sino del telas de su teleología. co, para lo cual necesita u n a planificación en forma de sistema.

Las críticas al (a) Dejando de lado las críticas que han perdido vigencia, como 6 Si retomamos la graficación del dique que salva al estado de La hipertrofia de
sistema y a la los panfletos de la llamada escuela de Kiel (ver § 78.4), no faltan derecho (ver § 18.8), será claro que ese dique debe ser construido la teoría jurídica
dogmática del delito
jurídica quienes critican la construcción del derecho penal como sistema inteligentemente. Se trata de u n dique que requiere sistemas de
basados en que el derecho penal anglosajón no construye u n sis- compuertas selectivas muy coordinadas; el poder punitivo y el
tema y sin embargo funciona. No es exacto, porque el derecho estado de policía en general son proteicos, mueven enormes inte-
penal inglés está hoy legislado, el derecho común funciona suple- reses corporativos y sectoriales en los planos nacional, regional e
toriamente para algunos principios generales y la sistemática con internacional, su contención con los elementos del estado de dere-
que se entrena a los juristas no difiere sustancialmente de la nues- cho exige optimizar al máximo el uso de los recursos. Un sistema
tra, puesto que tiene un concepto estratificado del delito en base inteligente tiene dos juegos de compuertas para contraseleccionar
a u n criterio objetivo/subjetivo, o sea que aunque no lo racionali- poder punitivo: uno sirve para abrir o cerrar totalmente el paso, y
ce, construye u n sistema, (b) Otros sostienen que a veces puede es la teoría del delito; el otro funciona cuando el anterior permite
obstaculizar la realización de los objetivos político-criminales, en- el paso de poder punitivo, para responder hasta qué punto debe
tendida como íucha contra el crimen. Dada la escasa eflcacia de dejar filtrar ese poder, y es la teoría de la responsabilidad penal
esa lucha (con frecuencia convertida en guerraj su uso como pre- (es la agencia jurídica que debe responder]. No puede criticarse al
texto para eliminar límites al ejercicio del poder punitivo, más saber penal (sistemático) que haya dedicado mucha atención a la
que u n defecto seria una virtud del método, (c) Muchas veces se teoría del delito, porque ese primer juego de compuertas es fun-
observó que el sistema impide el consenso y se apeló a la tópica, damental. Es criticable que le haya dedicado poca atención al
como forma de resolver los conflictos por consenso, enunciada
segundo, pero es comprensible dentro de la lógica del discurso
por Aristóteles y a la que hicieran referencia Cicerón y Vico; se
legitimante, porque la teoría de la responsabilidad (usualmente
trata de imaginar todas las posibles soluciones hasta dar con u n a
llamada de la pena] es muy ardua en cualquier perspectiva
que produzca general consenso. Por definición, esta forma de so-
legitimante, porque siempre parte de bases más o menos falsas.
lución no es aplicable al derecho penal, que sólo limita poder pu-
nitivo, es decir, u n poder que no resuelve conflictos. En la medida La contención del poder punitivo no puede limitarse a sus La hipertrofia
en que se aplique la tópica, el poder dejará de ser punitivo. expresiones manifiestas, porque es mucho mayor el campo no teórica del delito
en Latinoamérica
76 MÉTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL LA CONSTRUCCIÓN TELEOLÓGICA DEL SISTEMA DEL DERECHO PENAL ACOTANTE O LIMITADOR 77

manifiesto (ver § 7), pero esto resulta más notorio en América lización progresiva, porque el poder punitivo pulslona al estado
Latina, con sistemas penales muy defectuosos, con altos grados de derecho para perforarlo y hacerlo estallar, pero la resistencia
de corrupción y violencia, fusilamientos sin proceso, escuadrones de éste (que tendencialmente en algunas regiones del planeta lo-
de la muerte, vengadores, participación oficial en crímenes y en gra reducirlo), es de realización progresiva. La eficacia reductora
criminalidad organizada, etc. Aquí la hipertrofia de la teoría del derecho penal estará en razón directa con su grado de dina-
del delito puede parecer una exquisitez ajedrecista que distrae de mismo, que le permitirá proponerse nuevas metas más limitado-
las más importantes tareas de contención. Si bien es cierto que ras. Pero ¿Cómo puede ser que u n sistema de interpretación de
no debe descuidarse ninguno de los frentes en que ataca el estado leyes sea dinámico? ¿Sólo cambiando las leyes? Sí, las leyes cam-
de policía mediante su poder punitivo, la circunstancia de que bian con frecuencia, pero no sólo por eso el sistema teleológica-
unos flancos se descuiden no autoriza a derrumbar el cuidado mente construido para reducir poder punitivo debe ser dinámico,
puesto en los otros. No se trata de dejar de hacer esfuerzos en un sino también -y sobre todo- porque cambia el mundo.
sentido, de abandonar frentes, sino de hacerlos también en todos
3 Un sistema de comprensión del derecho penal con estas ca- El sistema
los que sean necesarios.
racteristicas se construye tanto en virtud de datos normativos incorpora datos
normativos
como reales. Las leyes se expresan con palabras, pero lo hacen en y reales
el mundo, donde tienen lugar fenómenos físicos, sociales, cultu-
rales, económicos, políticos, etc., en permanente cambio, en una
§ 2 1 . La construcción teleológica del sistema realidad que fluye continuamente, protagonizada por personas
del derecho penal acotante o limitador que interaccionan y se comportan conforme a ciertos contenidos
psicológicos. Todas estas cosas son reales y suceden de este modo
y no de otro y las leyes deben ser interpretadas en ese mundo y no
Es abstixdo Después de diez siglos de racionalizaciones legitimantes del 1
despreciar en otro que no existe. Lo imposible lo es en este mundo, tanto sea
poder punitivo y de acumulación de argumentos racionales e
mil años de por razones sociales como físicas. Si es imposible caminar sobre
experiencia irracionales, en permanente pugna entre quienes quisieron en
el agua, también lo es resocializar al preso.
todos los tiempos reducir el poder punitivo y quienes quisieron
ampliarlo, seria demasiado absurdo que para emprender la tarea 4 El sistema interpreta leyes que son parte del mundo, por lo El autoritario
de contener jurídicamente al poder punitivo, se deje de lado todo tanto los datos del mundo deben formar parte del sistema. Quien invento del
mundo
este bagaje de experiencia y elaboración, para caer en u n decisio- quiera construir una teoria jurídica debe mantener u n vínculo só-
nismo político irracional. Si el poder punitivo es irracional, su lido con los datos de la realidad y observar un mínimo de respeto
contención debe ser racional, pues la suma de dos irracionalidades por lo óntico (lo que es, tal cual es). Es natural que si se inventa un
no es más que una potenciación de éstas. De allí la necesidad de mundo imaginario, el poder punitivo funcionaria de otra manera y
construir un sistema de contención, cuya primera característica podríamos legitimarlo, pero ese mundo no existe. De allí que la
debe ser su teleología: debe tratarse de u n sistema construido dogmática legitimante invente mundos inexistentes donde funcio-
con el objeto de neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo nan las diferentes prevenciones (ver § 21.5). El mundo inexistente
la forma de poder punitivo. Este objetivo político no es el invento se Inventa simplemente negándose a introducir datos de la reali-
antojadizo de ningún teórico, sino una clara inferencia de los prin- dad, como la selectividad, cuidadosamente eludida por todos los
cipios limitativos del poder punitivo que están consagrados en los discursos de esa naturaleza. A ello suelen agregarse Jiccíonesjurí-
textos fundamentales (CN y tratados internacionales de Derechos dicas, o sea, se da por cierto lo que se sabe que no es cierto. De este
Humanos). modo, puede legitimarse cualquier ley, por disparatada que sea.
El sistema es El sistema concebido conforme a esta teleología no es estático 2 5 No llama la atención que los sistemas usados en estados de El solipsismo
dinámico y definitivo, sino dinámico y dialéctico. Los principios son de rea- jurídico
y dialéctico policía apelen a ficciones e inventen el mundo e incluso califiquen
78 MÉTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL CARACTERES DEL DERECHO PENAL 79

la introducción de los datos del mundo como ideologías. Llega a tura real al plano óntico. Así como existe un orden jurídico, tam-
afirmarse que los datos sociales se introducen si el legislador lo bién existe u n orden zoológico, y la vaca es la vaca zoológica, el
autoriza, pues de lo contrario los únicos datos que cuentan son lobo es el lobo zoológico, y si se desconocen estas estructuras no
los jurídicos. Por esta vía se llega a sostener que todos los concep- se logra eficacia. Y tenía razón: muchas veces el derecho negó
tos son jurídicos, porque todo lo que el derecho toca se lo apropia estas estructuras, y en la edad media excomulgaron a las sangui-
y lo redefine. Es una suerte de solipsismo Jurídico [solipsismo es juelas del Sena, pero las sanguijuelas no se dieron por enteradas.
la filosofía que concluye que lo único que existe son los conteni- Bastaron muchos menos años para que aparezca como una abe-
dos de mi mente), según el cual fuera del derecho no hay nada y rración parecida pretender luchar contra el alcoholismo mediante
si lo hay no se puede conocer, de modo que los datos de la reali- la ley seca. Sólo que Welzel no llegó a tanto, se limitó a llevar su
dad no forman parte del saber jurídico porque no es posible acce- teoría de las estructuras lógico/reales hasta la teoría del delito,
der a ellos. Como no hay nada que no sea Jurídico, se puede crear pero no entró con ella a la teoría de la pena. Es el paso que faltaba
el mundo a gusto del poder punitivo. para alcanzar la deslegitimación del poder punitivo.

El sistema debe Nada obsta a que el legislador invente conceptos y que afirme 6 Un sistema penal que pretenda tener eficacia acotante, que Prohibiciones
ser realista reconozca la dialéctica entre el estado de derecho y el de policía, metodológicas
que u n animal parecido a un perro grande, con colmillos largos,
que aulla y vive en las estepas, es una vaca, y que llame a eso el la vocación fagocitaria e invasora del poder punitivo, su enorme
concepto Jurídico de vaca; el problema lo tendrá quien quiera or- capacidad de racionalización encubridora y su temibilidad para el
deñar u n lobo. El derecho así concebido no será eficaz, no logrará estado de derecho y los ámbitos de autodeterminación humana,
nunca el objetivo que se propuso, porque quien quiere modificar no puede menos que partir de u n axioma metodológico inamovi-
el mundo debe respetar mínimamente su ser, partir del reconoci- ble y que no acepta excepciones, que es la absoluta prohibición de
miento del mundo real; de lo contrario andará ordeñando lobos, incorporar datos falsos de la realidad del mundo y de excluir da-
viajando en paraguas o nadando en el asfalto. Y quien quiera pro- tos disponibiles del mundo capaces de alterar las conclusiones. Y
ducir algún efecto social deberá respetar los conocimientos de las el principal dato de realidad del que jamás puede prescindirse,
ciencias sociales. El sistema de u n derecho penal acotante o porque aunque no se lo conozca o se lo niegue, siempre está pre-
limitador del poder punitivo, ante todo debe ser realista, en el sente, es la funcionalidad política de toda construcción teórica.
sentido de que incorpore datos del mundo, pero también debe cui- Ignorarla es como pretender que no nos sigue nuestra sombra.
dar de incorporar datos reales, no falsos, porque su primera con-
alción es la eficacia defensiva del estado de derecho, lo que nunca
logrará si no incorpora los datos reales sobre las amenazas que
sufre. § 22. Caracteres del derecho penal: carácter público
y su pretendida fragmentación sancionadora
Las estructuras El derecho penal que se aplicó en Alemania antes y durante el 7
lógico/reales nazismo fue idealista y partió de la metodología que seleccionaba
de Welzel
los datos del mundo según la conveniencia o necesidad legitimante, 1 El derecho penal es una parte del saber jurídico general y, Los caracteres
debiéndose su construcción más refinada a Edmund Mezger (1885- por ende, participa de todos los caracteres del derecho, por mucho del saber jurídico
1962). Terminada la guerra se trató de neutralizar su peligro que la circunstancia de tener por función la contención de u n
y los específicos
manifiesto volviéndose al realismo y Hans Welzel (1905-1977) poder, no puede menos que dotarlo de algunas particularidades.
enunció su teoría de las estructuras lógico/objetivas o lógico/rea- El uso equívoco de la expresión (a veces referida al saber Jurídico
les [sachlogischen Strukturen en alemán). ¿Qué quería decir con penal, otras a la legislación penal y, en algunos casos, al mismo
esto Welzel? Sostenía lo contrario del idealismo anterior: afirma- poder punitivo) (ver § 6.1) dio lugar a que la tradición le asignase
ba que cuando el derecho toca un ente, debe respetar el ser de ese caracteres también equívocos (ora como caracteres del saber, ora
ente tal como es en la realidad; queda vinculado por u n a estruc-
80 M C T O D O , CARiXCTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL C A R A C T E F Í E S DEL DERECHO PENAL

de la legislación, a veces del p u r o p o d e r punitivo). E n u n u s o m á s p o d e r p u n i t i v o ( s u p u e s t a m e n t e regulado p o r el d e r e c h o p e n a l p a r a


d e p u r a d o del n o m b r e (referido e x c l u s i v a m e n t e al s a b e r j u r í d i c o - l a s t e s i s legitimantes) c u m p l í a u n a función i n d i s p e n s a b l e p a r a la
penal), c o r r e s p o n d e s o s t e n e r q u e el derecho penal es (a) p a r t e del civilización y e n él t e n d r í a s u origen n a d a m e n o s q u e la c u l t u r a ,
d(—echo público, (h) represivo, (c) continuo y Jfagmentador y (d) nor- p l a n t e a m i e n t o q u e g a r a n t i z a b a la p e r m a n e n c i a del p o d e r p u n i t i -
mativo. E n c u a n t o a las leyes penales manifiestas, p u e d e afirmar- vo a c o m p a ñ a n d o al h u m a n o m i e n t r a s éste t r a n s i t e s o b r e el pla-
se q u e (a) s o n sancionadoras y q u e (b) h a b i l i t a n poder punitivo de n e t a , p o r q u e el ser h u m a n o es e m i n e n t e m e n t e c u l t u r a l , (b) D e s d e
modo fragmentado y discontinuo. El poder punitivo, por s u p a r t e , u n d e r e c h o p e n a l c o n t e n t o r , d o n d e el p o d e r punitivo t i e n e a n á l o -
m u e s t r a s i e m p r e u n a constante vocación de continuidad. Dado ga c a t e g o r í a q u e la g u e r r a - y a ú n m a y o r e s efectos letales, confor-
q u e la t r a d i c i ó n d e la l i t e r a t u r a p e n a l m e z c l a t o d o s los posibles m e a la c o m p r o b a c i ó n h i s t ó r i c a - , el signo represivo d e b e invertirse:
s e n t i d o s , es m e n e s t e r (a) r e p l a n t e a r la c u e s t i ó n s e p a r a n d o los el p o d e r p u n i t i v o a p a r e c e como u n a p u l s i ó n primitiva [Trieb], n e -
c a r a c t e r e s s e g ú n c a d a u n o de los e n t e s s e ñ a l a d o s p o r los t r e s c e s i t a d o de r e p r e s i ó n {Verdrangung) p a r a posibilitar la civiliza-
s e n t i d o s a s i g n a d o s y (b) r e v i s a r s u c o n t e n i d o y a l c a n c e d e s d e la ción. El d e r e c h o p e n a l d e b e o p e r a r como dique p a r a represar e s e
« p e r s p e c t i v a de u n s i s t e m a de c o m p r e n s i ó n b a s a d o en la teoria p o d e r . El c a r á c t e r represivo s u b s i s t e p e r o como contenedor de las
negativa o a g n ó s t i c a de la p e n a . pulsiones irracionales de las personas que operan el poder punitivo
del estado.

(a) derecho público 4 La confusión e n t r e d e r e c h o p e n a l (saber o ciencia penal) y s u Es continuo y


p r i n c i p a l objeto de i n t e r p r e t a c i ó n (ley penal), e s p e c i a l m e n t e i n c u - fragmentador
El derecho (b) represivo
penal es (c) continuo y fragmentador r r i e n d o e n la r e d u c c i ó n del último a la ley p e n a l m a n i f i e s t a (por
(d) normativo. c o n s i d e r a r el p l a n o del deber ser c o m o del ser), e n el m a r c o d e u n
d i s c u r s o p e n a i q u e p r e t e n d í a regular el ejercicio del p o d e r p u n i t i -
Las leyes ( (a) sancionadoras vo, dio c o m o r e s u l t a d o q u e se d e s t a c a s e el carácter fragmentarío
penales i (b) habilitan poder punitivo de modo del d e r e c h o p e n a l . C o n esto se s u b r a y a b a el f e n ó m e n o de q u e la
manifiestas son I fragmentado y discontinuo ley p e n a l m a n i f i e s t a r e c o r t a a l g u n a s c o n d u c t a s y l a s c r i m i n a l i z a
e n forma discontinua, a diferencia de la ley civil q u e , p o r r e g u l a r
El poder muestra una constante r e l a c i o n e s de la vida d e t o d o s los h a b i t a n t e s , s e p r e s e n t a como u n
punitivo vocación de continuidad o totalidad
s i s t e m a c o n t i n u o (sin l a g u n a s ) . Pero si se r e n u n c i a al d i s c u r s o
o m n i p o t e n t e legitimante, p a r a e n f r e n t a r la t a r e a de c o n t e n e r l o y
Es una rama del E n principio, el derecho penal es una rama del derecho públi- reducirlo, la c u e s t i ó n d e la f r a g m e n t a c i ó n se a l t e r a e n varios s e n -
derecho público tidos.
co y, d e s d e la p e r s p e c t i v a c o n t e n t o r a e s t e c a r á c t e r se refuerza,
p u e s p u e d e s e r c o n s i d e r a d o c o m o u n a p é n d i c e del d e r e c h o
5 E n principio, (a) el derecho penal (saber penal) no es disconti- No es discontinuo
constitucional y e n él hallar s u s p r i m e r o s y m á s i m p o r t a n t e s funda- ni fragmentario
nuo ni fragmentario; lo es el ejercicio del p o d e r p u n i t i v o h a b i l i t a d o
m e n t o s (ver § 49.1). No p u e d e a r g u m e n t a r s e en c o n t r a esgrimien-
p o r l a s leyes p e n a l e s m a n i f i e s t a s , p o r q u e h a b i e n d o u n a t e n s i ó n
do a l g u n a s a i s l a d a s c o n c e s i o n e s a la v o l u n t a d de l a s víctimas,
p e r m a n e n t e e n t r e éste y el d e r e c h o p e n a l , y t e n d i e n d o e s t r u c t u -
q u e n o p a s a n de s e r limites e l e m e n t a l í s i m o s a los e x t r e m o s m á s
r a l m e n t e el p r i m e r o a n e u t r a l i z a r l o y a c o n f i g u r a r s e c o m o p o d e r
g r o s e r o s de la confiscación del conflicto.
c o n t i n u o , el esfuerzo del d e r e c h o p e n a l lo m a n t i e n e f r a g m e n t a d o
Es represivo, pero La tradición repite q u e el d e r e c h o p e n a l t i e n e c a r á c t e r repre- y la p o t e n c i a j u r í d i c a r e d u c t o r a t i e n d e a a c e n t u a r este c a r á c t e r .
de la pulsión del sivo, (a) E n los d i s c u r s o s l e g i t i m a n t e s e s t a afirmación e r a funcio- El derecho penal es continuo y fragmentador en t a n t o q u e el poder
estado de policía
nal, p o r q u e la r e p r e s i ó n de l a s p u l s i o n e s , s e g ú n F r e u d , e s t á en la punitivo habilitado por las leyes penales manifiestas debe mante-
b a s e de la c u l t u r a , es decir, de lo p r o p i a m e n t e h u m a n o . (La c u l t u - nerse discontinuo y fragmentarío, s a b i e n d o q u e p a r a ello el d e r e -
r a n a c í a con la r e p r e s i ó n del d e s e o del incesto.) De este m o d o el cho p e n a l (poder jurídico) debe c o n t e n e r s u e s t r u c t u r a l t e n d e n c i a
82 MÉTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL CARACTERES DEL DERECHO PENAL: CARÁCTER PÚBLICO Y su PRETENDIDA FRAGMENTACIÓN. 8,3

a la continuidad, pues sin esa contrapulsión el poder punitivo del deber ser y desentenderse del ser, sino, simplemente, porque
dejaría de ser fragmentario para convertirse en continuo o total es un saber que tiene por objeto el estudio de normas (porque se
u (se desembocaría en el estado totalitario), (b) En otro sentido, el ocupa de normas). Asi como la biología se ocupa de los seres vivos
ia derecho penal tampoco es discontinuo ni fragmentario, porque su y la botánica de las plantas, el derecho se ocupa de las normas.
saber debe abarcar todo el ejercicio del poder público para deter- Pero no podemos entender qué queremos decir con que el derecho
minar cuál es punitivo, dada la existencia de leyes con funciones penal es normativo o que lo es porque se ocupa de las normas, sin
penales latentes y otras eventualmente penales y la circunstancia saber qué son las normas, del mismo modo que sin saber qué son
de que el poder punitivo se defina por exclusión. El derecho penal los seres vivos o las plantas no sabremos qué es la biología o la
debe ser un saber sin fracturas, que abarque en su horizonte toda botánica respectivamente.
la tendencia a la continuidad del poder punitivo, para eliminar el
que se ejerce sin el presupuesto de u n delito, tanto como para Ante todo, las únicas normas que existen en el mundo como ¿Qué son
entes reales (del mismo modo que existen el obelisco o nuestras las normas?
contener al que se ejerce en estos casos y, de esa manera, obtener
la fragmentación del ejercicio del poder punitivo y acentuarla en la mesas de trabajo) son las leyes penales. Están escritas, publi-
medida del poder de las agencias Judiciales. cadas en el Boletín Oficial, son parte del mundo real. De estas
normas reales, inferimos nonnas deducidas como recurso meto-
El carácter Del discurso conforme al cual el derecho penal regularía el 6 dológico, o sea que, del texto del art. 162 CP deducimos la norma
sancionador es ejercicio del poder punitivo, se ha derivado otro debate sobre si
de la ley penal no hurtarás (o prohibido hurtar o prohibido lesionar la propiedad
tiene carácter sancionador o también es constitutiuo. Con ello se ajena). Estas normas deducidas expresan una Junción dialéctica
quiere averiguar si la criminalización primaria recae sobre accio- (bifronte), que en el momento política habilita eventual criminaliza-
nes lesivas que ya son antijurídicas (ilícitas) para el derecho en ción secundaria, pero que en el momento Jurídico sirve para limitar
general, dado que lo son para alguna de sus otras ramas, o bien, ese mism^opoder. Veamos: (a) Cuando la agencia política sancionó
si puede operar la criminalización respecto de acciones cuya la norma real (ley penal) quiso prohibir algo (norma deducida) y
antijuridicidad es creada directamente por la ley penal. La tesis para ello habilitó el ejercicio del poder punitivo. Esta es la función
sancionatoria y no constitutiva se objeta en base a que unas po- de la norma deducida en el momento político de la prohibición, (b)
cas conductas criminalizadas no constituirían ¡lícitos civiles ni de En el momento juridico, la misma norma deducida nos sirve para
ninguna otra naturaleza, como la omisión de auxilio, el maltrata- decirle a los jueces que no pueden habilitar ningún poder puniti-
miento de animales y las tentativas no calificadas. Aunque esta vo, por más que la acción se halle descripta por la ley (que se haya
afirmación es discutible, no es determinante para negar el carác- apoderado de una cosa mueble total o parcialmente ajena) si con
'vT ter sancionador, porque lo importante es que la ley penal no crea ello no lesionó la propiedad ajena (se apoderó de algo que la per-
bienes Jurídicos: los conflictos primariamente criminalizados de- sona había dejado frente a su domicilio para que el recolector de
ben afectar bienes que son siempre jurídicamente valorados en servicios se llevase). La norma deducida no es, pues, nada más
otros ámbitos del derecho. Como puede observarse, la pregunta que u n instrumento metódico que evita mayores irracionalidades
no está referída al derecho penal (concebido desde la perspectiva porque permite precisar el alcance prohibitivo de la ley, pero no
contentora) sino a la legislación penal. Desde esta perspectiva es real, no existe en el mundo táctico, sino que es u n ente o ins-
puede preguntarse si crea los bienes que tutela y que son los de trumento lógico, un ente ideal.
todos los habitantes, amenazados por el avance irrestricto del poder
punitivo, y la misma respuesta negativa se impone, dado que sólo Pero, en definitiva, la norma deducida (el no huriar] ¿Existe o ¿Existe la norma
no existe? Existe, claro está, pero como ente ideal. Desde los grie- deducida?
defiende derechos y bienes consagrados en todo el orden jurídico
del estado de derecho. gos hasta hoy se sabe que existen tanto los entes reales como los
ideales, pero de diferente manera. El número cinco existe y el
El derecho penal El derecho penal es normativo, como lo es todo el saber jurí- 7 perro también, pero no se puede salir a pasear al número cinco ni
es normativo dlco, pero no por estar constituido por normas ni por ocuparse sólo usar al perro para hacer un cálculo, simplemente porque el cinco
84 MÉTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL BREVE EXCURSUS SOBRE EL DESTINATARIO DE LAS NORMAS 85

es un ente ideal y el perro es real. Pero ¿Cómo se puede violar un conocimiento de la ley penal? ¿Dónde están las normas? ¿En otras
ente ideal? ¿Es posible violar u n elemento metodológico? La pre- ramas del derecho? ¿En cuáles? ¿Están fuera del derecho? Todos
gunta procede porque cuando se habla de violación a una norma, los caminos se han recorrido. Se sostuvo que las leyes penales se
no se trata de una norma real (una ley penal), pues como bien se dirigen a los jueces y no a los ciudadanos, porque éstos están
h a señalado desde antiguo (Binding), ésta no se viola sino que se informados de la ilicitud por las otras ramas del derecho. Otros
cumple, porque la conducta descripta (apoderarse de una cosa autores sostienen que las leyes penales se dirigen tanto a los jue-
mueble ajena) se realiza y, en consecuencia se impone la pena ces como a los ciudadanos o bien sólo a estos últimos. Cuando se
establecida en ella. Lo que se violaría es la norma deducida (el no señala sólo al juez como destinatario se corre el riesgo de debilitar
hurtarás], pero la violación de esta norma es una metáfora que, el fundamento racional del nullum crimen sine lege; pero quienes
por ser gráfica, es bueno emplear, pero que no por ello pierde su sostienen que están dirigidas a los ciudadanos (o a éstos y a los
esencia. La contradicción de una acción humana con una norma jueces) no explican muy claramente cómo pueden dirigirse a quie-
es sólo metafórica, porque corresponden a dos mundos diferen- nes no pueden comprenderlas, como pueden ser algunos enfermos
tes, como son la mesa redonda que tengo frente a mi y la idea de mentales. Desde la perspectiva realista el problema del destinata-
triángulo: sé que la mesa no es triangular, pero no porque haya rio se disuelve, porque ¡os normas penales (leyes) están dirigidas a
contradicción ni violación del triángulo, sino mera no correspon- todos los habitantes en el momento político, pero en el momento
dencia de mi idea de triángulo con la realidad redonda. Sólo pue- Jurídico están dirigidas a los Jueces, para indicarles cómo decidir,
de haber contradicción entre dos normas. en tanto que las normas deducidas no están dirigidas a nadie, por-
que son instrumentos para el conocimiento del alcance de la prohi-
£n conclusión De lo dicho puede concluirse que (a) el derecho penal es ñor- 10 bición, inferidos por eljurista.
mativo porque se ocupa de normas, (b) entendiendo por tales las
normas penales reales o leyes penales, y (c) porque para la deter- 2 La cuestión del destinatario está vinculada a la llamada teo- La teoría de
minación de su alcance se vale de las normas deducidas como los imperativos
ría de los imperativos. Se h a distinguido entre normas legales pri-
instrumentos metodológicos. marias (destinadas por el soberano a los subditos) y secundarias
(se las ha llamado normas relativas a normas y estarían dirigidas
a los órganos del estado encargados de la imposición de la pena
en caso de transgresión de las primarias). Sobre las normas prima-
§ 23. Breve excursus sobre el destinatario de las normas rias se construyó la llamada teoría de los imperativos (Austin en la
lengua Inglesa y Thon en la alemana), que sólo admitía la existen-
cia de mandatos y prohibiciones, por lo cual no había lugar para
¿A quién se No es correcto cerrar la referencia al carácter normativo del
dirigen las los permisos.. Todas las acciones sociales podían clasificarse en
normas?
derecho penal y la consiguiente precisión respecto de las normas
ordenadas, prohibidas o indiferentes. De este modo desaparecían
reales y las deducidas, pasando por alto u n a larga discusión -en
los derechos subjetivos. Además, pretender que las normas pri-
modo alguno cerrada- que, a partir de u n a pregunta aparente-
marias tienen como destinatarios a los ciudadanos implica afir-
mente ingenua, atraviesa buena parte de la dogmática jurídico-
mar que los inimputables no son destinatarios de la norma y, por
penal del último siglo; ¿A quiénes se dirigen las leyes penales?
ende, no pueden violarla: u n loco que mate a su vecino no violaría
Dicho de otra manera: la ley penal se publica oficialmente, como
ninguna norma, es decir que actuaría conforme a derecho.
si fuese un edicto o u n viejo bando. ¿Pero quién es su destinata-
rio? ¿Los jueces? ¿Todos los habitantes? ¿Ambos? ¿Y las normas 3 Para evitar semejante disparate Jhering afirmaba que los desti- La separación
deducidas tienen destinatario? ¿Son los mismos? Si la ley penal natarios de la ley penal eran los órganos encargados de su apüca- de las leyes
y las normas
no es constitutiva sino sancionadora, la norma no sería creada ción. Karl Binding por su parte, eludía la insostenible consecuencia
por la ley penal. ¿El conocimiento de la ilicitud no depende del de la teoría de los imperativos separando nítidamente las leyes
RK

86 MÉTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL LA CUESTIÓN DE LAS FUENTES 87

penales y las normas: en tanto que las primeras están publicadas teres de uno y otra, también provoca confusiones cuando se ha-
oficialmente y son penales, las segundas, las que desde nuestra bla de fuentes. Manteniendo la nítida distinción entre objeto del
perspectiva hemos llamado normas deducidas, son previas a la saber penal (legislación penal) y saber penal (derecho penal), co-
ley penal y se hallan en todo el orden Jurídico (de eso deducía el rresponde sostener una distinción primaria entre fuentes de una
carácter discontinuo y fragmentario). Su obra monumental [Las y de otro. La precisión a este respecto no es inofensiva.
normas y su contravención] está destinada a buscar las normas en
todo el derecho. Max E m s t Mayer renunció a la búsqueda en el Si confundiendo derecho penal con legislación penal, se seña- Las confusiones
i\o son inocuas
orden jurídico, para afirmar que se trata de normas de cultura. lan como fuentes del derecho penal las leyes penales y, por su-
puesto, sólo las leyes penales constitucionales, automáticamente
Normas de Además, se distinguió entre norma de valoración y norma de 4 quedan fuera del saber del derecho penal las leyes penales la-
valoración y de determinación (Binding/Mezger) en forma tal que cuando para
determinación tentes y eventuales (ver § 7.4 y ss.) y todo el poder punitivo no
caracterizar lo Ilícito se acentúa la violación a la norma de valora- formalizado en leyes penales manifiestas. No podemos olvidar
ción, su esencia es la lesión al bien Jurídico; y si se acentúa la que uno de los modos más prácticos de legitimar es ignorar un
norma de determinación, su esencia es la violación al deber mis- fenómeno, y cuando se recorta el fenómeno del poder punitivo
mo. En años recientes se busca su esencia en la violación a los para dejar que la mirada del penalista se apoye sólo sobre lo
deberes derivados de roles sociales (Jakobs). que debe ser el poder punitivo, todo lo que es el poder punitivo
Idealismo y realis- Todo esto puede denominarse perspectiva idealista respecto 5 resulta legitimado por omisión. Si se confunde lo que es con el
mo en la cuestión de las normas que hemos llamado deducidas, porque se les asig- deber ser, el derecho penal nunca podrá compararlos, y sin esa
de las normas: comparación nunca podrá servir para impulsar lo que es hacia
cosificación na existencia real en lugar de admitirlas sólo como un recurso
legitimante metodológico. Desde una teoría del conocimiento realista esto con- la realización de lo que debe ser (por definición, el deber ser es
idealista funde el camino del conocimiento con el objeto a conocer, o sea u n ser que no es o, por lo menos, que aún no es).
que, en cierto sentido el idealismo lleva a generar una discusión Fuentes de la
Fuentes de conocimiento de la legislación penal son las que
como resultado de confundir el perro con el número cinco. La legislación penal
nos permiten conocerla, en tanto que fuentes de producción son
pretendida existencia real de las normas deducidas oculta la na-
los órganos de los que emanan o producen las leyes. Es necesario
turaleza del poder punitivo, porque pasa a segundo plano la coac-
el conocimiento de las leyes penales para que el derecho penal
ción punitiva de las únicas normas que realmente existen. Por
pueda (a) precisar cuáles son las leyes penales constítucionalmen-
otra parte, la cosificación de este recurso metódico (hacer de u n
te lícitas {fuentes de conocimiento de las leyes penales constitucio-
elemento deducido, una cosa) se usa para encontrarle a la pena
nales o licitas), en tanto que las fuentes de producción serán las
una pretendida función preventiva intrasistemática: si la norma
es un ente real, el poder punitivo quiere prevenir su violación. instituciones constitucionalmente habilitadas para intervenir en
Desde el realismo no podemos menos que observar que este argu- la sanción de esas leyes (el Congreso de la Nación, el poder ejecu-
mento pretende imponer la pena para asegurar la vigencia de una tivo como colegislador, en menor medida las legislaturas provin-
deducción que sirve para aclarar el alcance de la prohibición legal. ciales y los municipios) (ver § 28). De este modo se precisa u n tipo
normativo de leyes penales formalmente constitucionales (lícitas),
(b) Luego deben conocerse todas las leyes en sentido material,
constitucionales e inconstitucionales (lícitas e ilícitas) que habili-
§ 24. La cuestión de las fuentes ten o posibiliten el ejercicio de algún poder punitivo (leyes forma-
les, decretos nacionales, decretos de necesidad y urgencia, leyes
provinciales, decretos provinciales, decretos de intervenciones
¿Fuentes de qué? El USO equívoco de la expresión derecho penal para designar 1 federales, ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales
tanto al saber penal como a la legislación, que corifunde los carac- nacionales y provinciales, resoluciones policiales, circulares de
88 • MÉTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO PENAL 89

e n t e s d e s c e n t r a l i z a d o s , etc.) y los ó r g a n o s de q u e e m a n e n s e r á n c o s a objeto del h u r t o es cosa (si tiene valor pecuniario), si la ex-
S U S c o r r e s p o n d i e n t e s fuentes de p r o d u c c i ó n , (c) E n u n tercer m o - p r e s i ó n verbal tiene s e n t i d o lesivo en la injuria, si los c o m p a s e s
m e n t o , el d e r e c h o p e n a l d e b e c o m p a r a r el tipo n o r m a t i v o de legis- s o n de u n a tradición o d e a u t o r i a de alguien, etc. Por e s o , las
lación p e n a l c o n s t i t u c i o n a l con la legislación vigente q u e h a b i l i t a fuentes del d e r e c h o p e n a l n o p u e d e n e n u m e r a r s e t a x a t i v a m e n t e
o posibilita el ejercicio de p o d e r p u n i t i v o , p a r a p r o g r a m a r la decla- y m u c h a s c o r r e s p o n d e n a s u i n t e r d i s c i p l i n a r i e d a d c o n o t r a s dis-
r a c i ó n de i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d de la q u e n o r e s u l t a a d e c u a d a al ciplinas (ver § 41), que n o es u n a m e r a c u e s t i ó n de relaciones,
tipo n o r m a t i v o de leyes p e n a l e s f o r m a l m e n t e c o n s t i t u c i o n a l e s . s i n o el reconocimiento de q u e n i n g ú n s a b e r o ciencia p u e d e ago-
t a r s e e n sí m i s m o , p o r q u e t o d o s s o n recortes artificiales de u n a
Fuentes del T a m b i é n e n el d e r e c h o p e n a l c a b e d i s t i n g u i r e n t r e (a) s u s 4 r e a l i d a d ú n i c a , n e c e s a r i o s sólo en r a z ó n de l a s limitaciones del
derecho penal fuentes de conocimiento, q u e s o n los d a t o s q u e d e b e t o m a r e n c o n o c i m i e n t o individual.
c u e n t a p a r a e l a b o r a r s u s c o n s t r u c c i o n e s {Constitución, t r a t a d o s
S e r í a m u y p o b r e el d e r e c h o p e n a l si p r e t e n d i e s e n e g a r la im- No debe
i n t e r n a c i o n a l e s , leyes p e n a l e s formales, leyes p e n a l e s m a t e r i a l e s , empobrecerse al
p o r t a n c i a de los datos históricos, de los criterios j u r i s p r u d e n c i a l e s ,
leyes n o p e n a l e s , d a t o s sociales y de o t r a s disciplinas, informa- derecho penal
d e la información política, social y económica, d e la u b i c a c i ó n e n
ción histórica, d e r e c h o c o m p a r a d o , j u r i s p r u d e n c i a , filosofía, etc.),
la h i s t o r i a de l a s ideas y e n el m a r c o de la d i n á m i c a c u l t u r a l y de
y (b) las fuentes de información del derecho penal, q u e s o n las q u e
todo a p o r t e científico q u e le p u e d a a c l a r a r el efecto real de la nor-
p e r m i t e n c o n o c e r el e s t a d o p r e s e n t e o p a s a d o de este s a b e r (tra- m a e n la p r á c t i c a del s i s t e m a p e n a l , c o n t r i b u i r al e s c l a r e c i m i e n t o
t a d o s , m a n u a l e s , c o m p e n d i o s , c u r s o s , enciclopedias, c o m e n t a - y a la crítica ideológica de la n o r m a o del e n t e n d i m i e n t o de s u
rios, a r t í c u l o s , r e v i s t a s especializadas, monografías, e n s a y o s , etc.). función, etcétera.

Los a u t o r e s del siglo XLX ( F e u e r b a c h , p o r ejemplo) c o n s i d e r a - La filosofía


b a n a la filosofía como fuente de c o n o c i m i e n t o del d e r e c h o p e n a l . como fuente
del derecho
Lo h a c í a n p o r q u e como n o t e n í a n c o n s t i t u c i o n e s n i d e r e c h o inter- penal
§ 25. Las fuentes de conocimiento del derecho penal
n a c i o n a l q u e les diese el m a r c o liberal y g a r a n t l z a d o r , d e b í a n de-
d u c i r s u s s i s t e m a s de la r a z ó n , o sea, de la filosofía. Luego é s t a
fue p e r d i e n d o prestigio e n t r e los p e n a l i s t a s y h a s t a llegó a s o s t e -
Los datos El d e r e c h o p e n a l a b a r c a e n s u h o r i z o n t e d e proyección t o d a s n e r s e q u e c u a l q u i e r referencia a ella e r a perjudicial (Manzini). Lo
que incorpora l a s leyes q u e h a b i l i t a n o p o s i b i l i t a n el ejercicio del p o d e r p u n i t i v o cierto e s q u e d e s d e h a c e m u c h a s d é c a d a s n o se la m e n c i o n a como
y, p o r e n d e , l a s d e c i s i o n e s f o r m a l i z a d a s d e l a s a g e n c i a s políticas fuente de conocimiento del d e r e c h o p e n a l . C a b e p r e g u n t a r s e si
s o n p a r t e s u s t a n c i a l de s u á m b i t o de c o n o c i m i e n t o . B u e n a p a r t e e s t a t r a d i c i ó n d e c i m o n ó n i c a i n t e r r u m p i d a en el siglo XX, n o d e b e
d e e s t a h a b i l i t a c i ó n de p o d e r p u n i t i v o es i n c o n s t i t u c i o n a l y, p o r ser restaurada.
e n d e , sólo s e i n c o r p o r a p a r a p r o y e c t a r d e c i s i o n e s de l a s a g e n c i a s
El d e r e c h o p e n a l - c o m o c u a l q u i e r s a b e r - s e p r e g u n t a a c e r c a Ontologia
j u r í d i c a s q u e los r e d u z c a n o e l i m i n e n . Pero p a r a i n t e r p r e t a r l a s
del s e r de cierto u n i v e r s o (horizonte) de e n t e s , en t a n t o q u e la regional
leyes p e n a l e s t a m b i é n s o n n e c e s a r i o s o t r o s d a t o s del m u n d o , q u e
filosofía se interroga sobre el s e r de t o d o s los e n t e s (ontologia). E n
f o r m a n p a r t e de la realidad, (a) P a r a c o n s t r u i r el upo normativo de
e s t e s e n t i d o , p u e d e afirmarse q u e l a s ciencias s o n u n a s u e r t e de
leyes penales constitucionalmente admitidas (para decidir la i n -
ontologías regionales, lo q u e n o d e b e e n t e n d e r s e como q u e la on-
c o n s t i t u c i o n a l i d a d de l a s r e s t a n t e s ) n e c e s i t a c o n o c i m i e n t o s del
tologia se o c u p a del ser de c a d a u n o de los e n t e s , s i n o de lo q u e
d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l y del i n t e r n a c i o n a l ; (b) p a r a i n t e r p r e t a r
h a c e q u e t o d o s los e n t e s s e a n : ¿Por qué ser? ¿Por qué mejor no
c i e r t a s leyes p e n a l e s se n e c e s i t a n d a t o s del d e r e c h o a d m i n i s t r a t i -
ser? e s quizá la mejor formulación de s u p r e g u n t a p e n s a n t e . Se
vo, civil, comercial, etc.; (c) n o p u e d e p r o y e c t a r j u r i s p r u d e n c i a s i n
p u e d e a f i r m a r q u e e s t a p r e g u n t a e s u n error, q u e t o d o s e r e s
c o n o c e r la e x i s t e n t e ; (d) p e r o el p e n a l i s t a n o es u n extragaláctico, s i e m p r e ser de algo y n e g a r la ontologia, p e r o la n e g a c i ó n de la
p u e s sin c o n o c i m i e n t o s n o n o r m a t i v o s t a m p o c o p o d r á s a b e r si la ontologia es t a m b i é n u n a concepción ontológica.
90 MÉTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL LAS FUENTES DE INFORMACIÓN DEL DERECHO PENAL 91

Antropología La pregunta ontológica necesita algún hilo conductor para 5 (c) tampoco es raro que interpretaciones fundadas en la adapta-
filosófica decidir a qué ente interrogar primero, y dado que quien pregunta ción de argumentos sistemáticos construidos a partir de otras
es el ser humano y que la pregunta no puede tener sino forma leyes, provoquen la reforma de la ley local; (d) por último, la com-
humana, el primer capítulo de la ontología (estudio del ser) será paración legislativa pone de manifiesto los anacronismos de la
la antropología filosófica (estudio del ser humano). Si el derecho legislación propia.
penal -como cualquier saber u ontología regional- se vincula a la
filosofía (ontología) y ésta comienza por la antropología filosófica,
esto explica la conexión que la historia del derecho penal nos de-
muestra empíricamente: es posible compartir o no las concepcio- § 26. Las fuentes de información del derecho penal
nes de lo humano de cada época, pero es indudable que el dere-
cho penal siempre se h a elaborado presuponiendo alguna:
kantiana, hegeliana, positivista, romántica, etcétera. 1 Son filantes de úiformación del derecho penal las que permiten La bibliografía
conocer el estado del saber juridico-penal presente (contemporá- jurídico-penal
No hay derecho La decisión política que precede y condiciona la construcción 6 neo) o pasado (histórico). En lenguaje más corriente se la denomina
penal que no sea de todo sistema de comprensión del derecho penal, se nutre íntima-
tributario de bibliogrqfia penal (también literatura penal aunque con cierto re-
cierta antropo- mente de u n a antropología o concepción de lo humano, aunque buscamiento). Su volumen es extraordinario y creciente.
logía filosófica no la confiese y aunque no la conozca. En estas últimas hipótesis
no se carece de base antropológica, sino que ésta es confusa por 2 Su clasificación no difiere de la usual en cualquier rama jurí- La clasificación
dica, (a) Las obras generales que exponen la totalidad de la disci- usual
agregación. Ocultar la decisión política previa al sistema y la an-
tropología que la funda, no tienen el efecto de hacerlas desapare- plina suelen dividirse en tratados, cursos, manuales, estructuras,
cer, sino de impedir el control de su racionalidad, pero así como síntesis y principios. Si bien entre las obras de la última década
ante la omisión de la función expresa queda la latente, ante la del siglo XIX y las del siglo XX las hay que ofrecen un desarrollo
imprecisión respecto de la antropología fundante queda u n a an- enciclopédico, algunas colectivas [Pessina, Cogliolo, Grispigni] y
tropología también latente. Por ende, no parece posible negar a la otras individuales {Manzíni, la emprendida por Jiménez de Asúdl
filosofia (y en especial a la antropología fiílosófiíca) el carácter de e incluso alguna de parte especial de iguales caracteres [Quintana
fixente del derecho penal. Ripollés), en las últimas décadas se observa u n a marcada tenden-
cia a privilegiar las obras de parte general y dejar la especial a
El derecho El derecho penal comparado puede ser entendido como com- 7 desarrollos monográficos. El modelo del Lehrbuch o tratado ale-
penal comparado paración de legislación penal o como comparación de doctrinas y mán ha sido siempre de u n volumen, en tanto que, en lenguas
sistemas de otros países. Esto último se ha vuelto corriente, pues latinas esa denominación suele reservarse para obras de varios
el saber jurídico penal no conoce fronteras en la actualidad, y las volúmenes (casi enciclopédicas). También algunas de estas últi-
bases constructivas tienen el límite común del Derecho Internacio- mas, pese a abarcar varios volúmenes, se denominaron Manuales
nal de los Derechos Humanos. Pero la legislación penal compara- [Pannain, Antoliseij. El modelo de los Lehrbücher alemanes parece
da tampoco es indiferente para la construcción de un sistema: (a) extenderse en las últimas décadas a la producción italiana y es-
porque es necesaria para precisar los caracteres diferenciales de pañola, (b) Una forma de exposición frecuente son los códigos
la propia legislación; [b] cuando una legislación reconoce expre- comentados, que los hay desde los integrados por u n volumen de
samente u n mayor nivel de realización de alguno de los principios comentarios breves, hasta obras que abarcan varios volúmenes y
limitadores del poder punitivo (ver § 27), contribuye con ello al avan- que en parte se superponen con las enciclopedias, (c) El resto de
ce realizador en otros sistemas, porque facilita la argumentación la literatura penal se compone de monografias, ensayos (géne-
que permite interpretar más progresivamente las disposiciones ro poco frecuentado) y artículos en revistas especializadas o de
de otras legislaciones e incluso postular su inconstitucionalidad; derecho en general, (d) Existe u n a tradición de obras colectivas
LAS FUENTES DE INFORMACIÓN DEL DERECHO PENAL 93
92 MÉTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL

gentina, que se inició entre la cuarta y quinta décadas del siglo


dedicadas a catedráticos, por lo general con motivo de su retiro
XX, con una dogmática Juridlco-penal inspirada en principio en
universitario, que consisten en colecciones de trabajos ofrecidos
por colegas y discípulos (libros homenaje). von Liszt y Beling, adquiriendo progresivamente u n marcado acento
neokantiano en versión de Mezger. A esta época neokantiana per-
Bibliografía La tradición jurídico-penal latinoamericana proviene de Eu- tenece la obra general publicada en Buenos Aires por Luis Jiménez
extranjera en ropa continental. El método jurídico empleado es el dogmático,
Latinoamérica
de Asúa. (d) Los autores contemporáneos son los que a partir de
ll cuyo origen se disputan entre alemanes e italianos. La bibliogra- los años setenta recibieron la influencia de la dogmática alemana
fía extranjera más influyente en la región proviene de países euro- posterior al neokantismo. En este período pueden distinguirse
peos que siguen más cercanamente este método (Alemania, Italia dos momentos: la primera etapa, la ocupa el debate entre el
y España; en menor medida, Portugal, Austria y Suiza) y de s u s ñnalismo y el neokantismo, y en la segunda se desarrollan cami-
desarrollos en América Latina. La bibliografía francesa no tiene nos abiertos a partir del propio flnalismo.
hoy influencia en la región, pese a haber sido notoria su impor-
tancia en el siglo XIX. La bibliografía anglosajona es poco conoci-
da. Varios autores alemanes e italianos fueron traducidos y s u s
obras publicadas en la Argentina. En los últimos años las traduc-
ciones españolas de autores alemanes contribuyen a nutrir la dis
cusión doctrinaria en toda la región,
aunque se traducen pocas obras de
autores italianos.
Bibliografía La bibliografía local es considera-
argentina
ble. Las o b r a s g e n e r a l e s p u e d e n
clasificarse en cuatro periodos: (a) Los
prímeros autores [Carlos Tejedor, Ma-
nuel Obarrio, Comelio Moyano Gacitúa
y Rodolfo Rivarola] pueden llamarse los
clásicos argentinos, que preceden a los
positivistas o se mantienen relativa-
mente inmunes ante el embate de és-
tos, (b) Los autores del positivismo
[Eusebio Gómez, Juan P. Ramos y
Alfredo Molinario] se superponen tem-
poralmente en parte con éstos, debido
a cierta resistencia - m á s sorda que
abierta- al positivismo ortodoxo, lo que
explica que el código penal de 1921
no haya respondido a esa filiación, (c)
Los p r i m e r o s autores dogmáticos
[Sebastián Soler, Ricardo C. Nuñez y
Carlos Fontán Balestra] fueron los que
inauguraron esta metodología en la Ar-
Ricardo C. Núñez
CAPÍTULO 4

Límites a la construcción impuestos


por su función política

§ 27. La naturaleza de los principios limitadores


a que debe someterse la construcción

1 La construcción del sistema de comprensión del derecho penal La naturaleza


{saber penal) presupone una decisión política que la condiciona. de los principios
limitadores
Un arquitecto planifica un edificio a partir de la previa decisión
sobre el destino de la construcción, y será diferente según sea
para u n hospital, una escuela, un club deportivo o una residen-
cia. Toda la construcción estará condicionada por esa previa deci-
sión acerca de la función que tendrá el edificio.
2 El sistema es u n medio y no un fin en sí mismo. Con el méto- El sistema es un
do jurídico se construye el sistema del derecho penal (el saber medio y no un fin
en sí mismo
penal se expresa en forma de sistema) para ser aplicado por la
agencia jurídica con ciertos objetivos políticos, como el de acotar
y reducir el poder punitivo. Por eso, la coherencia interna del sis-
tema (su no contradicción) es u n requisito de racionalidad (regla
metodológica) necesario pero no suficiente, pues la verificación de
la corrección del sistema no dependerá sólo de que no sea contra-
dictorio. Por muy coherente que sea, no será válido si contradice
los principios limitadores que le Impone la previa decisión política
sobre la función que el sistema debe cumplir. El arquitecto debe
respetar reglas de simetría, pero si para ello debe abrir una ven-
tana en medio de la piscina, habilitar aulas en u n sótano o abrir el
acceso a la residencia en el baño, deberá modificar su proyecto,
porque éstas son soluciones o caminos prohibidos, debido a su
disfuncionalidad con el objeto de la construcción.

3 Cualquier acto de la vida lo decidimos descartando caminos El criterio para


prohibidos, que son meras posibilidades lógicas. En el derecho seleccionar y des-
cartar los caminos
penal, el criterio para realizar este descarte lo proveen estos prin- prohibidos
ll

96 LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA LA NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS LIMITADORES A guE DEBE SOMETERSE LA CONSTRUCCIÓN 97

cipios l i m i t a d o r e s q u e c o n d i c i o n a n la labor de c o n s t r u c c i ó n s i s t e - a l g u n a s teorías; p e r o t a m p o c o e s i n v a r i a b l e m e n t e u n a e s t r u c t u r a


m á t i c a del p e n a l i s t a . P e s e a la i m p o r t a n c i a de e s a función, e s t o s de p o d e r al servicio m e c á n i c o de las c l a s e s h e g e m ó n i c a s , a u n q u e
p r i n c i p i o s (a) n o s o n t a x a t i v o s (no s e t r a t a de u n a lista c e r r a d a e s i e m p r e t i e n d e a convertirse en esto ú l t i m o . El e s t a d o histórico,
inamovible) (b) n i t a m p o c o s o n de realización a b s o l u t a (siempre real, es el p r o d u c t o de la dialéctica e n t r e a m b o s polos: el e s t a d o
se respetan a medias). de policía s i e m p r e r e s p o n d e a la d e s c r i p c i ó n del m a r x i s m o (inclu-
so c u a n d o se lo m o n t ó con s u pretexto); el e s t a d o de d e r e c h o siem-
No son taxativos E n la p u g n a e n t r e el e s t a d o de d e r e c h o y el e s t a d o de policía, 4
p r e p r e t e n d e convertirse en el e s t a d o ideal de i g u a l d a d a n t e la ley;
ni están l a s a g e n c i a s j u r í d i c a s d e b e n e m p u j a r p a r a q u e el e s t a d o de dere-
absolutamente los e s t a d o s r e a l e s se a c e r c a r á n m á s a u n o u otro extremo en ra-
c h o a v a n c e ; p a r a ello, los principios d e b e n a u m e n t a r e n n ú m e r o y
realizados zón de s u g r a d o de p r o g r e s o Jurídico a l c a n z a d o (que, p o r s u p u e s -
t a m b i é n s u b i r el nivel de s u p a t r ó n o standard de realización. La
to, es p r o d u c t o de s u g e n e r a l progreso social).
t a r e a de a v a n c e y consolidación del e s t a d o de d e r e c h o (fortaleci-
m i e n t o del d i q u e , m a y o r c o n t e n c i ó n de a g u a s , y d i s m i n u c i ó n de Todos los principios limitadores d e m a n d a n la legalidad, evitan I/a clasificación
l a s m i s m a s ) e s u n unfmtshed, algo c o n s t a n t e y n u n c a a c a b a d o en de los principios
c h o q u e s groseros con el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l de los derechos h u - limitadores
la p e r s p e c t i v a a c t u a l , e n u n a dialéctica q u e vive e n todo e s t a d o m a n o s y, e n definitiva, p u e d e n derivarse m á s o m e n o s d i r e c t a m e n -
real, p r e s e n t e o p a s a d o . te del principio r e p u b l i c a n o de gobierno. No o b s t a n t e , a l g u n o s pare-
cen emerger con m a y o r claridad de u n o o de otro de estos aspectos,
El progreso El n ú m e r o de p r i n c i p i o s limitadores q u e rigen la c o n s t r u c - 5
p o r lo q u e , por razones de mero orden expositivo y sin ninguna con-
jurídico c i ó n del s i s t e m a p u e d e a u m e n t a r p o r s u r g i r o t r o s a ú n n o d e s c u -
secuencia práctica diferente, es posible clasificarlos en principios
b i e r t o s o d e s p r e n d i d o s de los conocidos pero n o s u f i c i e n t e m e n t e
que se derivan preferentemente (a) de la legalidad^ (b) de la necesi-
d e s a r r o l l a d o s . Así como se e n u n c i a n n u e v o s d e r e c h o s h u m a n o s ,
d a d de evitar violaciones groseras a los derechos humanos y (c) del
o c o m o el propio a r t . 3 3 d e la CN r e c o n o c e los d e r e c h o s implícitos,
principio republicano de gobierno (art. 1° d e la CN). S e g u i m o s este
t a m b i é n h a b r á g a r a n t í a s n u e v a s n o explicitadas y o t r a s implíci-
o r d e n en la exposición q u e h a c e m o s a c o n t i n u a c i ó n .
t a s n o d e s a r r o l l a d a s . El n ú m e r o de principios l i m i t a d o r e s y s u
m a y o r p a t r ó n o standard de efectividad en la r e a l i d a d social s e ñ a - A. Principios que derivan de la exigencia de legalidad:
l a el nivel de progreso j u r í d i c o a l c a n z a d o , e n el p l a n o n a c i o n a l , en (a) legalidad formal
(b) irretroactividad
el regional y m u n d i a l . Pero e s t e p r o g r e s o n o e s lineal, s i n o de (c) máxima taxativldad legal e interpretativa
g r a n d e s ciclos, y en los ciclos m á s r e d u c i d o s o a c o t a d o s , es de- (d) respeto histórico al ámbito de lo prohibido
m a s i a d o frecuente h a l l a r r e t r o c e s o s s e n s i b l e s y g r a v e s . El p r o g r e -
B. Principios contra groseras disfuncionalidades con los
"so j u r í d i c o n o es u n a c o n s t a n t e ni r e s p o n d e a u n a ley histórica, derechos humanos:
s i n o q u e es r e s u l t a d o del esfuerzo q u e , c u a n d o s e debilita, p e r m i - (a) lesivldad
t e el a v a n c e del e s t a d o de policía, con el c o n s i g u i e n t e r e t r o c e s o de (b) humanidad
los principios limitadores y del r e s p e t o a la d i g n i d a d h u m a n a . (c) trascendencia mínima
(d) prohibición de doble punición
(e) buena fe y pro homine
¿Qué es el A e s t a s a l t u r a s c a b e p r e g u n t a r s e q u é e s el e s t a d o , si sirve 6
estado? p a r a algo, si n o s e r á v e r d a d e r a s u deslegitlmación m a r x i s t a . La C. Limites derivados del principio republicano de gobierno:
p r e g u n t a es válida. Ante todo, lo d e s a c r a l i z a m o s al n o escribirlo (a) principios de acotamiento material:
c o n m a y ú s c u l a (no h a y r a z ó n p a r a s u asimilación ortográfica con (a) proscripción de grosera inidoneidad de la criminalización
((3) Proscripción de la grosera inidoneidad del poder punitivo
Dios). No a c e p t a m o s la racionalización q u e p r e t e n d e q u e la m a - (%) limitación máxima de la respuesta contingente
y ú s c u l a sólo evita confusiones con s u h o m ó n i m o . H a y m u c h o s (b) principio de superioridad ética del estado
h o m ó n i m o s en t o d a s l a s l e n g u a s y n o p o r ello s e escribe u n o con (c) principio de saneamiento genealógico
(d) principio de culpabilidad
m a y ú s c u l a . E n s e g u n d o t é r m i n o , la h i s t o r i a y la r e a l i d a d n o s de- (a) exclusión de la imputación por mera causación
m u e s t r a q u e el e s t a d o n o es la figura ideal q u e n o s d e s c r i b e n (f3) principio de exigibilidad
í^

PRINCIPIOS QUE DERIVAN DE LA EXIGENCIA DE LEGALIDAD: (a) LEGALIDAD FORMAL 99


98 LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA

4 La principal fuente de legislación penal en nuestro sistema Fuentes de legis-


§ 28. Principios que derivan de la exigencia de legalidad: son los órganos del gobierno federal (Congreso de la Nación y po- lación penal en
(a) legalidad formal la manifestación
der ejecutivo en cuanto órgano colegislador), dado que las leyes primaria estatal
penales de mayor importancia son de competencia federal, por-
que las provincias delegaron en el legislativo federal la competen-
Legalidad La única ley penal es la ley formal emitida por los órganos 1 cia legislativa para el Código Penal (art. 75 inc. 12° CN). En fun-
formal
políticos habilitados por la CN (ver § 24.3). En esto consiste el ción de esa habilitación, el núcleo más importante de la legisla-
principio de legalidad; su enunciado latino fue obra de Feuerbach ción penal se contiene en: (a) el Código Penal, (b) en las leyes
(ver § 67) a comienzos del siglo XIX, pues no lo conocía el derecho penales especiales (que son leyes penales no codificadas) y (c) en
romano: nullum crimen, nulla poena sine proevia lege pénale. Pue- las disposiciones penales de leyes no penales (en el fondo, son
de decirse que el conjunto de disposiciones de máxima jerarquía una subcategoría de las anteriores). ff
normativa que establecen la exigencia de legalidad penal, confi-
guran el tipo de ley penal lícita. Estas normas fundamentales son 5 El gobierno federal es la manifestación primaria del estado, a Fuentes en la
la que siguen las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos manifestación
los arts. 18 y 19 CN y (mediante el inc. 22° del art. 75 CN), los secundaria
Aires como manifestaciones secundarias. La materia de prensa del estado
arts. 9° de la CADH y 9° del PIDCP.
se la reservaron las manifestaciones secundarias del estado (art. t

La CN - a diferencia de la norteamericana- no prohibía en 2 32 de la CN), que dictan sus propias leyes de prensa. Además,
La fórmula
constitucional forma expresa la llamada ley penal retroactiva (ley penal ex post éstas tienen competencia legislativa en materia contravencional
Jacto, posterior al hecho). Se ha discutido si el art. 18 CN con- referida a la violación de normas que no sean de naturaleza fede-
sagraba el principio de legalidad penal o si sólo se referia a la le- ral ni municipal (ver § 46). En consecuencia, u n a segunda fuente
galidad procesal. De sus palabras queda claro que establece la de producción legislativa formal son los órganos legislativos pre-
legalidad procesal ¡juicio previo fundado en ley anteríor), pero sub- vistos en cada constitución provincial y en la de la ciudad de Bue-
sistía cierta duda sobre la penal, porque aquí se apartó del mode- nos Aires, competentes para legislar penalmente en materia de
4i prensa y contravencional.
lo norteamericano, lo que hizo pensar que se inspiraba en la Carta
Magna inglesa (los ingleses no podían consagrar la legalidad pe- 6 Pero el estado argentino tiene una forma terciaria de apari- En la forma
nal porque sus tribunales creaban ley). Además, en los Estados ción (la de mayor raigambre histórica) que es el municipio. Los estatal terciaria
Unidos se había discutido la incorporación de la legalidad penal a municipios son entes políticos y no meramente administrativos (a
la Constitución, por su obvia consecuencia del principio republi- partir de las claras disposiciones de los arts. 1°, 5° y 123 CN) y en
cano (seria irracional pretender penar a alguien por algo que en el sus respectivas competencias pueden sancionar leyes (ordenan-
momento de hacerlo no podía saber que era delito porque no lo zas municipales) que establezcan sanciones para la violación de
era al no hallarse tipificado). las normas que son de su competencia y que pueden tener natu-
raleza administrativa (faltas) o contravencional. Cuando estas fal-
La situación En definitiva, o bien el principio de legalidad penal estaba en 3 tas tengan naturaleza contravencional deben ser juzgadas por
actual el art. 18 o, de lo contrario, éste consagraba sólo la legalidad pro- órganos judiciales del propio municipio que, al efecto, deben go-
cesal y la penal se derivaba del art. 1° CN (principio republicano zar de todas las garantías de Independencia de la jurisdicción.
de gobierno) y del llamado principio de reserva (art. 19 CN), que
no es más que su reverso. Esta discusión nunca tuvo mayor sen- 7 No es sencilla esta distribución de competencias legislativas Las diíiciiltades
para legislar penalmente, habiendo muchos puntos discutibles de la distribución
tido práctico y desapareció por completo con la ratificación de los de competencias
tratados internacionales de derechos humanos, pues los arts. 9° en sus zonas en disputa, en la que, por desgracia, generalmente
de la CADH y 9° del PIDCP consagran expresamente el principio sale perjudicado el principio federal. No obstante, la distribución
es clara en muchos casos: (a) El homicidio o el robo son sin duda
de legalidad penal con jerarquía de norma constitucional.
100 LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA P R I N C I P I O S QUE DERIVAN D E LA EXIGENCIA D E LEGALIDAD: (a) LEGALIDAD FORMAL 101

materias del código penal y, por ende, deben ser legisladas por el períodos, las dictaduras legislaron en materia penal por actos le-
gobierno federal; la materia electoral nacional debe ser legislada gislativos defacto (primero se llamaron decretos-leyes y se sostu-
por el gobierno federal, por ende, los delitos electorales naciona- vo que debían ser ratificados por el Congreso u n a vez restablecido
les son de su competencia (delitos federales) y también lo son las el orden constitucional; las dos últimas dictaduras se quisieron
infracciones penales menos graves contra esas normas (contra- arrogar la potestad legislativa y los llamaron leyes; se decidió que
venciones federales), (b) El uso de tangas o el nudismo en playas no necesitaban ratificación posterior). Aunque se siguió la prácti-
y balnearios es una cuestión que debe legislar cada provincia en ca de derogarlos por vía de ley, lo correcto en materia penal hu-
su competencia territorial; por ende, la violación de esas normas biese sido su declaración judicial de nulidad. De toda forma, si
puede tipificarse por la provincia o la ciudad de Buenos Aires hubiese infaustos hechos semejantes en el futuro, estos actos,
como contravenciones provinciales, (c) La ocupación de las aceras como los de todos los que usurpasen funciones constitucionales,
por mesas y sillas o vendedores ambulantes es de competencia serán delictivos y, por ende, no sólo no serán ley sino que serán
municipal; las violaciones a estas normas pueden ser sanciona- vlolatorios de la ley misma (art. 36 CN). •
das como faltas o como contravenciones municipales, según se
siga la vía de la sanción administrativa o de la penal. 10 En nuestro sistema del llamado derecho escrito (por oposi- Usos, costumbres,
ción al de derecho común, formado por la costumbre y la jurispru- doctrina y
El poder ejecutivo no puede legislar en materia penal, fuera 8 jurisprudencia
Los decretos no dencia), los usos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia
pueden crear de la función que le incumbe como colegislador (promulga o veta no generan ley penal. Sin embargo, son necesarias algunas pre-
ley penal
las leyes del Congreso y puede enviar proyectos para ser tratados cisiones, (a) En cuanto a los usos y costumbres, debe tenerse
por las Cámaras). En ningún caso puede legislarse penalmente presente que completan la ley penal cuando remite a ellos, como
por decreto ni por esta vía reglamentarse u n a ley penal. El inc. 3° sucede cuando es necesario determinar cuál es el deber de cui-
del art. 99 de la CN autoriza al poder ejecutivo a emitir decretos dado en u n a actividad no reglamentada, o cuál es la práctica
de necesidad y urgencia (debieran llamarse decretos-leyes], pero comercial para distinguirla de una estafa, (b) Por otra parte, la
la materia penal está excluida de estos decretos. Debe entenderse costumbre tampoco deroga la ley penal, pero cuando el sistema
que esta garantía, como toda la de legalidad, rige también para la penal deje de ponerse en movimiento a su respecto o nunca lo
ley procesal penal. haya hecho, pese a la reiteración de hechos típicos de conoci-
miento público (fenómeno poco frecuente en delitos pero bastante
Los Nuestro país pasó por largos periodos de dictaduras usur- 9
común en contravenciones), no es posible que de repente lo haga
decretos-leyes p a d o r a s (1930-1932; 1943-1946; 1 9 5 5 - 1 9 5 8 ; 1 9 6 2 - 1 9 6 3 ; 'J*
sin ningún aviso previo. La selectividad del sistema penal es u n
1966-1973; 1976-1983) y la Corte Suprema de Justicia de la Na-
hecho que sólo puede admitirse con algunos límites, más allá de
ción las legitimó en acordadas, invocando la doctrina defacto,
los cuales no es tolerable; por ello, no puede operar en forma de
que no es más que el reconocimiento del derecho de quien tiene la
una trampa para el ciudadano, librada al antojo de la agencias
fuerza. La teoría o doctrina defacto es blanco de ataques muy
ejecutivas, (c) La doctrina no puede generar ley penal, pues sólo
fuertes en el plano internacional por los anticolonlalistas y por
proyecta jurisprudencia (ver § 24), y ésta tampoco puede alcanzar
quienes reclaman la reparación histórica por genocidios pasados,
ese carácter, ni siquiera cuando se trata de jurisprudencia de
en especial con el irrebatible argumento de que la fuerza y el paso
casación ni plenaria (cuando se unifica el criterio de varios tribu-
del tiempo no pueden hacer del genocidio y del pillaje (robo masi-
nales a través de u n a sentencia, lo que se pretende obligatorio
vo) una fuente de derechos. (¿Con qué legitimidad u n derecho
para todos los tribunales abarcados, aunque en realidad no hay
puede condenar a un homicida y a u n ladrón, si su legitimidad se
en el sistema judicial argentino jurisprudencia obligatoria, por-
deriva del homicidio y del robo cometidos masivamente?¿El tri-
que el poder judicial no es una corporación: cada juez tiene juris-
bunal del país colonizador puede condenar?¿Puede hacerlo el del
dicción y no hay jerarquías entre ellos, sino sólo diferentes com-
estado que hereda al colonizador y que mantiene en la posición de
petencias). Lo que puede suceder es que una conducta atípica o
subordinación a la población diezmada por éste?) Durante estos
102 LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA ( b ) IRKETROACTIVIDAD 103

n o p u n i b l e s e g ú n u n criterio J u r i s p r u d e n c i a l , r e s u l t e típica s e g ú n Únicas leyes p e n a l e s e n b l a n c o c o n s t i t u c i o n a l e s s o n las q u e r e m i -


otro criterio. Si el p r i m e r criterio (la a c c i ó n n o es delito) es el q u e t e n a leyes e m e r g e n t e s del m i s m o ó r g a n o político.
d o m i n a , el t r i b u n a l p u e d e c a m b i a r de criterio pero, e n tal caso,
n o p u e d e p e n a r s e al sujeto q u e h a realizado la acción, p o r q u e
i n c u r r e en u n e r r o r invencible d e p r o h i b i c i ó n (ver § 220). De lo
contrario, c a d a u n o de n o s o t r o s t e n d r í a q u e a b s t e n e r s e de t o d a s
l a s acciones q u e los t r i b u n a l e s c o n s i d e r a n típicas m á s t o d a s l a s § 29. b) irretroactividad
q u e s e g ú n los criterios j u r i s p r u d e n c i a l e s o d o c t r i n a r i o s m á s re-
presivos p u d i e r a n llegar a c o n s i d e r a r s e típicas, e s decir, q u e de-
b e r í a m o s a b s t e n e m o s de h a c e r n o sólo lo q u e el s i s t e m a p e n a l
1 P u e d e c o n s i d e r a r s e q u e el principio de irretroactividad de la Relación con
s a n c i o n a sino t a m b i é n lo q u e p o d r í a llegar a s a n c i o n a r .
ley p e n a l es u n a p a r t e del principio de legalidad, q u e se explica la legalidad
Se l l a m a n leyes penales en blanco a l a s leyes en q u e la crimi- 11 p o r s e p a r a d o sólo p o r claridad expositiva. La ley p e n a l rige p a r a el
I^as leyes penales
en blanco nalización p r i m a r i a (tipificación) se c o m p l e t a r e m i t i e n d o a otra futuro, d e b e s e r previa a la comisión del h e c h o , q u e e s el m o m e n -
ley. Si se t r a t a de u n a ley e m a n a d a del m i s m o ó r g a n o (llamada ley to de la a c c i ó n y n o el del r e s u l t a d o , p o r q u e u n a vez r e a l i z a d a la
penal en blanco impropia], n o h a y p r o b l e m a a l g u n o (la ley p e n a l c o n d u c t a , el r e s u l t a d o p u e d e n o d e p e n d e r de la v o l u n t a d del agente.
n a c i o n a l p u e d e r e m i t i r al código civil, p o r ej.), p e r o si la ley p e n a l Pero la acción tiene u n comienzo y u n final. ¿ D e b e s e r a n t e r i o r al
n a c i o n a l remite a u n d e c r e t o del p o d e r ejecutivo, a u n a ley pro- comienzo de la acción o al final de é s t a ? Si u n e m p l e a d o s u s t r a e
vincial, a u n a o r d e n a n z a m u n i c i p a l , a u n a r e s o l u c i ó n ministerial, u n a a l h a j a en u n r e s t a u r a n t e y la e s c o n d e en el b a ñ o , p a r a p a s a r
etc. (las l l a m a d a s leyes penales en blanco propias], r e s u l t a confi- u n a s e m a n a d e s p u é s y llevársela, inicia la acción con el d e s a p o -
g u r a n d o ley p e n a l u n ó r g a n o q u e n o t i e n e c o m p e t e n c i a p a r a h a - d e r a m i e n t o p e r o recién la c u l m i n a (consuma) con el a p o d e r a m i e n t o
cerlo o, lo q u e es lo m i s m o , el ó r g a n o c o m p e t e n t e e s t á delegando ( c u a n d o s e la lleva). Si u n a ley p e n a l a u m e n t a la p e n a del h u r t o y
s u c o m p e t e n c i a legislativa, lo q u e es inadm.lsible, p o r q u e é s t a es e n t r a e n vigencia en la s e m a n a q u e la alhaja p e r m a n e c e e s c o n d i -
indelegable. d a en el b a ñ o ¿Le es aplicable al a g e n t e ? Se h a s o s t e n i d o q u e n o
h a y r e t r o a c t i v l d a d de e s a ley, p o r q u e se a p l i c a a u n t r a m o de
(a) Se h a s o s t e n i d o q u e n o h a y delegación, s i n o r e s p e t o a la
c o n d u c t a realizado en s u vigencia, lo c u a l es v e r d a d ; n o o b s t a n t e ,
c o m p e t e n c i a ajena (no e n t r a r el C o n g r e s o Nacional a legislar m a -
t a m b i é n es v e r d a d q u e se aplicaría a u n t r a m o de c o n d u c t a n o
teria propia del á m b i t o r e g l a m e n t a r i o del ejecutivo nacional, p o r
realizado en s u vigencia. Por ello debe decidirse q u e n o es posible
ejemplo). No es v e r d a d , p o r q u e n a d i e d i s c u t e q u e el m u n i c i p i o
a p l i c a r la n u e v a ley a e s a c o n d u c t a .
p u e d a r e g l a m e n t a r l a s m e s a s e n l a s a c e r a s o la v e n t a de m e l o n e s
e n la vía pública, s i n o s u c o m p e t e n c i a p a r a h a c e r de la violación
2 U n a c u e s t i ó n q u e s u e l e d e b a t i r s e es la retroactivldad de la ley La ley procesal
d e e s a s n o r m a s u n a ley p e n a l n a c i o n a l , (b) T a m b i é n se h a dicho tampoco es
p r o c e s a l p e n a l . S u e l e a f i r m a r s e q u e la irretroactividad es u n p r i n -
q u e se t r a t a de legislaciones q u e s o n a l t a m e n t e m u t a b l e s y q u e retroactiva
cipio limitado a la ley p e n a l y n o aplicable a la p r o c e s a l p e n a l , (a)
c a r e c e n de estabilidad; e s t e a r g u m e n t o t a m p o c o es válido, p o r q u e
D e s d e u n p u n t o de v i s t a lógico es i n a c e p t a b l e : si con la ley p r o c e -
el legislativo d e b e legislar conforme a l a s diferentes c i r c u n s t a n -
sal vigente al m o m e n t o del hecho, q u e t a s a el valor de l a s p r u e -
cias, n o j u s t i f i c á n d o s e la d e l e g a c i ó n p o r c o m o d i d a d de los legisla-
b a s , el sujeto s e r í a a b s u e l t o , y con la ley posterior, q u e libra al
dores.
criterio del t r i b u n a l el valor de las p r u e b a s , el sujeto s e r í a c o n d e -
Si b i e n l a s leyes p e n a l e s e n b l a n c o n u n c a fueron constitucio- n a d o , n o s e a p r e c i a c u á l es la diferencia p r á c t i c a con la ley p e n a l
n a l e s , d u r a n t e m u c h o s a ñ o s s e a c e p t a r o n en a l g u n a s m a t e r i a s q u e i n c r i m i n a ; lo m i s m o s u c e d e si u n a n u e v a ley p r o c e s a l a m p l i a
t r a d i c i o n a l e s , p e r o la b a n a l i z a c i ó n a c t u a l del r e c u r s o p u n i t i v o la aplicación de la prisión preventiva al p r o c e s a d o : con u n a n o iría
obliga a rever la superficialidad con q u e fueron c o n s i d e r a d a s . Las a p r í s i ó n y con o t r a sí. (b) Desde la p e r s p e c t i v a c o n s t i t u c i o n a l , la
(b) IRRETROACrrVIDAD 105
104 LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR su FUNCIÓN POLÍTICA

d u d a q u e p u d o g e n e r a r el a r t . 18 fue a c e r c a d e la p r e s c r i p c i ó n caso; t o d a ley p o s t e r i o r al a g o t a m i e n t o d e c u a l q u i e r efecto de la


e x p r e s a de la legalidad p e n a l , p e r o n o d e la procesal, q u e sólo c o n p e n a i m p u e s t a o d e la c o n d e n a c i ó n , c a r e c e r í a d e m a t e r í a a la q u e
u n entendimiento m u y arbitrario de s u s palabras puede negarse aplicarse, a u n q u e esto e s discutible, si se t r a t a d e u n a c u e s t i ó n
q u e se h a l l a e n s u f ó r m u l a (ver § 28). q u e afecta el h o n o r del a g e n t e .

Retroactividad La ley p e n a l e s r e t r o a c t i v a c u a n d o e s m á s b e n i g n a . H a s t a la 3 6 No c a b e d u d a d e q u e l a s leyes d e s i n c r i m i n a t o r i a s s o n m á s Leyes desin-


de la ley b e n i g n a s . U n c a s o d e ley d e s i n c r i m i n a t o r i a a n ó m a l a s o n l a s le- criminatorias
ratificación de los t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s d e d e r e c h o s h u m a n o s anómalas
más benigna yes de amnistía, q u e s o n u n a e s p e c i e d e r e v e r s o d e l a s leyes
e s t a regla sólo t e n i a c a r á c t e r legal (art. 2° del CP), p u d i e n d o s e r
d e r o g a d a o e x c e p c l o n a d a p o r o t r a ley d e igual n a t u r a l e z a . E s t a s t e m p o r a l e s . El i n c . 2 0 d e l a r t . 7 5 CN e s t a b l e c e q u e e s a l C o n g r e -
leyes e r a n las q u e la d o c t r i n a l l a m a excepcionales y temporarias so a q u i e n c o r r e s p o n d e d i c t a r amnistías generales. Q u e la am-
(son leyes q u e rigen e n d e t e r m i n a d a s c i r c u n s t a n c i a s o e n cierto nistía s e a g e n e r a l i m p l i c a q u e n o e s p e r s o n a l , s i n o q u e l e v a n t a la
período d e tiempo s e ñ a l a d o d e a n t e m a n o ) . S e s o s t e n í a q u e e n e s - tipicldad (criminallzación p r i m a r i a ) d e u n o o m á s h e c h o s identi-
t o s c a s o s n o o p e r a b a la retroactividad de la ley p e n a l m á s benig- ficados p o r c a r a c t e r í s t i c a s o b j e t i v a s ( a u n q u e c o r r e s p o n d a n a
n a . La CADH y el PIDCP (inc. 2 2 del a r t . 7 5 d e la CN), y a n o p e r s o n a s : h u é r f a n o s d e g u e r r a , v i u d a s , etc.). Amnistía importa
a d m i t e n excepciones. (como s u etimología lo señala) olvido. L a s c o n d u c t a s a b a r c a d a s
d e j a r o n d e s e r delito e n el t i e m p o o r e s p e c t o d e los s u j e t o s q u e
¿Cuál es la La d e t e r m i n a c i ó n d e l a ley m á s b e n i g n a n o s i e m p r e e s clara, 4 c u m p l e n c o n los r e q u i s i t o s objetivos. De allí los efectos q u e le
ley penal p o r q u e lo q u e p u e d e s e r m á s b e n i g n o p a r a a l g u i e n , p u e d e s e r
más benigna? s e ñ a l a el C P : (a) e x t i n g u e la a c c i ó n p e n a l (art. 59); (b) h a c e c e s a r
m á s gravoso p a r a otro. Así, n o s e t r a t a sólo d e m a g n i t u d d e p e n a ,
la c o n d e n a y t o d o s s u s efectos, c o n e x c e p c i ó n d e l a s i n d e m n i z a -
s i n o t a m b i é n si e s a p l i c a b l e u n a n u e v a j u s t i f i c a c i ó n , a t e n u a n t e ,
c i o n e s d e b i d a s a p a r t i c u l a r e s (art. 61); (c) n o s e t i e n e e n c u e n t a
si e s viable la p r u e b a , c o n d e n a c i ó n c o n d i c i o n a l , l i b e r t a d c o n d i -
p a r a la r e i n c i d e n c i a , c o n i n d e p e n d e n c i a d e la c o n s t i t u c i o n a l i d a d
c i o n a l , e t c . P a r a d e c i d i r d e b e i m a g i n a r s e la s o l u c i ó n del c a s o
de é s t a (ver § 2 9 9 ) . L a s o t r a s c o n s e c u e n c i a s s e d e r i v a n d e s u
c o n f o r m e a c a d a u n a d e l a s leyes; n o e s p e r m i t i d o m e z c l a r d i s -
n a t u r a l e z a : (a) n o p u e d e t o m a r s e e n c u e n t a p a r a n e g a r n i n g ú n
p o s i c i o n e s de a m b a s , p o r q u e se c r e a r í a u n a t e r c e r a i n e x i s t e n t e .
b e n e f i c i o ; (b) d e j a a t í p i c a s l a s c o n d u c t a s d e c ó m p l i c e s e
La ú n i c a ley q u e s e aplica p o r s e p a r a d o e s la q u e r e g u l a el c ó m p u -
I n s t i g a d o r e s ; (c) n o p u e d e s e r r e c h a z a d a p o r el beneficiario; (d)
to d e la p r i s i ó n p r e v e n t i v a (arts. 3° y 2 4 del CP). La ley m á s
o p e r a d e p l e n o d e r e c h o y, p o r e n d e , d e oficio; (e) o p e r a a u n q u e
b e n i g n a s e a p l i c a d e p l e n o d e r e c h o (art. 2 del CP); n o o b s t a n t e ,
se haya extinguido p o r completo la pena.
s i e m p r e debe oírse al interesado, cuya opinión no es vinculante
(no obliga al juez) p e r o e s s i n d u d a n e c e s a r i a , e n e s p e c i a l e n los 7 No p u e d e n a m n i s t i a r s e los delitos del a r t . 2 9 CN, p o r q u e s e - Leyes de
casos dudosos. ria u n e n c u b r i m i e n t o . La ley defacto 2 2 . 9 2 4 d e 1 9 8 3 , e m a n a d a amnistía
anómalas
de la d i c t a d u r a p o c a s s e m a n a s a n t e s d e e n t r e g a r el gobierno, p r e -
Leyes E s ley m á s b e n i g n a la q u e h a b i l i t a m e n o r ejercicio d e p o d e r 5
Intermedias t e n d i ó a m n i s t i a r los c r í m e n e s c o n t r a la h u m a n i d a d c o m e t i d o s e n
p u n i t i v o (conforme a l a s p a r t i c u l a r i d a d e s del c a s o y del agente),
ese r é g i m e n . S e t r a t ó d e u n a t e n t a t i v a d e e n c u b r í m l e n t o con for-
p u e s t a e n vigencia d e s p u é s del comienzo d e ejecución d e la con-
m a d e ley defacto. El Congreso la a n u l ó p o r ley 2 3 . 0 4 0 . La ley
d u c t a típica y a n t e s del a g o t a m i e n t o d e los efectos d e la p e n a
2 3 . 5 2 1 d e 1 9 8 7 , c o n o c i d a como ley de obediencia debida, fue t a m -
impuesta. Entre estos m o m e n t o s p u e d e n sucederse m á s de dos
b i é n u n a ley de a m n i s t í a e n c u b i e r t a d e u n m o d o q u e viola la CN,
leyes p e n a l e s ; siempre se aplica la más benigna, aunque sea la
p o r q u e u s u r p a f u n c i o n e s del p o d e r j u d i c i a l (los legisladores n o
intermedia o una de las intermedias (no vigente al t i e m p o d e la
p u e d e n a b s o l v e r p o r obediencia debida). S e t r a t a d e u n a ley in-
c o m i s i ó n ni al del a g o t a m i e n t o d e los efectos d e la c o n d e n a c i ó n o
c o n s t i t u c i o n a l , p o r i m p o r t a r lo q u e los ingleses l l a m a n u n Bííí of
d e la pena). Toda ley m á s b e n i g n a s a n c i o n a d a a n t e s del comienzo
Atteinder, e n q u e el P a r l a m e n t o p r o n u n c i a u n a s e n t e n c i a .
de ejecución n o s e r i a r e t r o a c t i v a sino d i r e c t a m e n t e aplicable al
106 LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA (c) MÁXIIHA TAXATIVIDAD LEGAL E I N T E I ? P R E T A T I V A 107

§ 3 0 . (c) m á x i m a t a x a t i v i d a d l e g a l e i n t e r p r e t a t i v a 4 El art. 16 del código civil prescríbe que el juez debe integrar Prohibición
de analogía
por analogía la ley civil cuando ésta no resuelva expresamente el
caso, y el art. 15 del mismo cuerpo le prohibe dejar de juzgar con
Legalidad La ley penal se expresa en palabras y éstas siempre dejan 1 ese pretexto; el art. 273 del CP pena al juez que viole la norma del
h estricta dudas interpretativas. El derecho penal debe exigir de los legisla- art. 15 del código civil. Dado que el derecho ctuil se ocupa de una
dores el mayor esfuerzo de precisión semántica: el juez debe exi- legislación que pretende regular la totalidad de la vida humana,
gir la máxima taxatividad legal, o sea, no la simple legalidad sino desde antes del nacimiento hasta después de la muerte, y que
la legalidad estricta. Las agencias políticas no siempre cumplen debe tener capacidad para resolver todos los conflictos, siendo
con esta exigencia, de modo que el juez se encuentra con leyes ésta su manera de proveer seguridad jurídica, no puede tolerar
que con demasiada frecuencia violan la exigencia de estricta lega- que ningún conflicto quede librado a la fuerza de las partes. Pero
lidad. el derecho penal se ocupa de una legislación que es eminente-
mente fragmentaria y, por ende, debe ser interpretada estric-
Consecuencias Frente a estas situaciones, el juez tiene dos posibilidades (dan- 2 tamente (ver § 22). De allí que su forma de proveer seguridad
de su violación do por supuesto que no opta por aprovechar la oferta del legisla- jurídica sea, precisamente, absteniéndose de integrar analógica-
dor irresponsable y proceder a u n uso arbitrario de s u s fórmulas mente la ley penal. Por ello, prácticamente todas las naciones
nebulosas): (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley; o (b) apli- consagran hoy la prohibición de integración analógica de la ley
car el principio de máxima taxatividad interpretativa y entender penal, violada otrora en la legislación nazista alemana y en la
el texto en la forma más restrictiva de poder punitivo posible. La stalinista soviética. En la actualidad prácticamente sólo la admi-
elección de uno u otro camino no es arbitraria. En la jurispruden- te la República Popular China, pero sometiendo siempre la senten-
cia es corriente el llamado postulado de prudencia^ según el cual, cia que la aplica al tribunal supremo. La competencia residual
u n a ley debe ser declarada inconstitucional cuando no exista nin- para crear delitos por los tribunales ingleses, de la que éstos no
guna interpretación que la haga compatible con la CN. Pero en hacían uso desde muchos años antes, se declaró extinguida en
materia penal este postulado tiene valor relativo, porque los casos 1972 por la Cámara de los Lores (corte suprema inglesa).
de violación de la legalidad estricta son producto de la úrespon-
sabilidad legislativa y, siendo ésta un vicio, las agencias jurídicas 5 No debe confundirse la integración analógica con el uso de la El argumento
ad simile
deben exigir su corrección. analogía dentro de las palabras de la ley; no sería posible ninguna
interpretación sin la utilización de los argumentos ad simile. Por
Hipótesis Hay casos en los cuales es posible Inclinarse por la interpre- 3 ende, la analogía como regla de la lógica interpretativa es admisi-
tación más limitativa del ejercicio del poder punitivo, como cuan- ble y recomendable; lo que está prohibido es hacerle decir a la ley
do la ley se refería a la secuela del Juicio (ver § 275), pero en otros lo que ésta no dice en razón de que la situación es análoga a la
no es posible optar por esta solución, porque importa u n a verda- que la ley resuelve. Así, nadie duda que la violencia del art. 127
dera consagración de la analogía penal, pues obliga al juez a inte- del CP es análoga a la del art. 164 del mismo texto; pero no puede
grar la ley penal, como sucedía con el concepto de mujer honesta considerarse típica del art. 181 la conducta de alterar los-planos
del hoy derogado tipo de estupro. No obstante, no faltan casos en que señalan los limites de un fundo, argumentando que es análo-
que es imposible declarar la inconstitucionalidad, porque de ha- go a alterar materialmente los límites.
cerlo el ámbito de poder punitivo se ampliaría aún más; tal es el
6 En función del carácter discontinuo y sancionador de la le- El principio de
supuesto de la fórmula para la pena del concurso real {ver § 268), interpretación
gislación penal (ver § 22) resulta que, en principio, la crimina- restrictiva
que de invalidarse caería en la mera suma matemática de las
lización es excepcional, en tanto que la no criminalización es la
penas, que es la más represiva de todas las soluciones para esa
regla; de esto se derivan dos consecuencias: (a) en lo procesal
hipótesis. En tal caso debe integrarse la ley penal hasta hacerla
penal, será necesario probar el hecho y que el sujeto es autor y,
compatible con la CN.
en caso de duda, debe absolverse: (b) en lo penal, la regla debe ser
108 LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA PRINCÍPIOS CONTRA GROSERAS DISFUNCIONALIDADES CON LOS D E R E C H O S HUMANOS: (a) LESIVIDAD 109

la interpretación más restrictiva de punibilidad dentro de todas terpretación literal llevaría hoy a consecuencias absurdas en cuan-
las que admiten las palabras de la ley (el primero -procesal- es el to a la magnitud de poder punitivo habilitado.
principio ín dubio pro reo y el segundo -penal- es el principio de Se impone de alguna manera que el juez y el intérprete man- se legisla
interpretación estricta o restrictiva de punibilidadí. El segundo prin- tengan el ámbito de lo prohibido dentro de lo abarcado origina- por acción
cipio impone u n a regla, pero conoce excepciones: éstas tienen ríamente. La críminalización sólo puede ser obra de legislaturas
lugar cuando su aplicación deriva en un escándalo por su noto- (nacionales, locales, municipales), por acción de éstos, pero nunca
ria irracionalidad. Así, la cosa mueble del ari;. 162 CP puede en- por omisión de las mismas; si los parlamentos quedasen impávi-
tenderse en sentido juridico civil o en el sentido corriente más dos frente a u n cambio que produce u n a desmesura prohibitiva,
amplio, debiendo preferirse el segundo porque, de lo contrario, estarían criminalizando por omisión.
quedarían impunes los hurtos y robos de inmuebles por accesión
S (arts. 2315 y 2316 del código civil) y por representación (art. 2317),
lo que sería un absurdo inexplicable. De todas maneras, estas
excepciones siempre operarán dentro de lo que la ley dice (dentro § 32. Principios contra groseras disfuncionalidades
. de sus límites semánticos). Por irracional que sea la exclusión, con los derechos humanos: (a) lesividad
nada está permitido incluir cuando las palabras de la ley no lo
toleran.
1 El primer párrafo del art. 19 CN consagra la limitación a la El primer párrafo
del art. 19 CN
injerencia del poder más deflnitoria del modelo de estado que re-
gula: ¡as acciones que no lesionan a nadie están fuera de toda
§ 3 1 , (d) respeto histórico al ámbito de lo prohibido injerencia estatal Esta reserva está referida a todo ejercicio de
poder estatal, aunque interesa principalmente al poder punitivo.
Esto obedece a que es absurdo que se pretenda una coacción
Ley y contexto Toda ley es u n discurso que se genera en un contexto cultu- reparadora o restitutiva cuando nada se afectó; o que se quiera
ral y civilizatorío. En ciertos casos el cambio muy profundo del ejercer una coerción administrativa directa cuando nada está en
contexto puede dejar atípica una conducta; piénsese que es hoy peligro. Por eso, el poder más manipulable para penetrar la esfera
difícil concebir la afectación del bien jurídico en la provocación al de intangibilldad moral es el punitivo, que no tiene discurso pro-
duelo del art. 99 CP, porque ha caído en completo desuso y la pio y se racionaliza de muchas maneras.
provocación más que u n descrédito para el provocado daría lugar
2 El derecho puede ser personalista o transpersonalista. El prime- El derecho
a u n a ridiculización del provocador. Pero hay otros casos en que personalista
ro es u n instrumento o herramienta al servicio de la persona,
u n cambio civllizatorio (como una innovación tecnológica), puede
entendida como ente que, por ser humano, está dotado de concien-
conferir a un tipo penal u n ámbito de prohibición inusitado res-
cia moral (ente autodeterminable capaz de decidir acerca de lo
pecto del imaginado por la agencia política que criminalizó la con-
bueno y lo malo). El segundo está al servicio de un ente que está
ducta. Tal es lo que sucede con el subjuntivo reproduzca en el art.
más allá de la persona (estado, dictadura del proletariado, seguri-
72 de la ley 11.723 de propiedad intelectual. En 1933 sólo se dad nacional, raza superior, cuerpo social), de modo que la perso-
podía reproducir con los mismos medios con que se podía produ- na se sacrifica a este ídolo; es un derecho que niega a la persona.
cir, o sea, mediante una edición clandestina de la obra con ti-
pografía de plomo; hoy la reproducción es corriente debido a la 3 Por ser el derecho argentino personalista, debe respetar y ga- Derecho moral
introducción de la técnica fotográfica. El ámbito de personas que rantizar al ámbito moral de todas las personas, lo que implica que e inmoral
todos los días copian páginas de libros o artículos de esta forma no puede imponer una moral sino garantizar el espacio para el me-
es enorme e imposible de criminalizar. El texto conforme a su in- ntó moral El derecho personalista garantiza u n espacio de libar-

g
PRINCIPIOS COFÍTRA GROSERAS DISFUNCIONALIDADES CON LOS DERECHOS HUMANOS: (a) LESIVIDAD 111
lio LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA

se perfeccionó pasando del concepto más limitado de derecho


tad para que la persona elija compori;arse conforme o contra lo
subjetivo al más amplio de bien Jurídico (el bien jurídico abarca
que su conciencia le indica y, con ello, actúe con mérito o deméri-
no sólo los derechos subjetivos, sino también los presupuestos
to moral, virtuosa o pecaminosamente. El derecho transpersona-
necesarios para su ejercicio, como puede ser el estado, que brin-
lista pretende imponer u n a moral, con lo cual quiere negar ese
da la seguridad necesaria para ello o que, al menos, se supone
espacio y, por ende, la posibilidad del ménto moral; o sea, que es
que debe brindarla).
un derecho inmoral. Por eso el derecho no puede reprimir accio-
nes que sólo interesan al ámbito moral. Se expresó con toda pre- El principio de lesividad exige que en todo delito haya u n La alquimia del
cisión que el derecho es moral. Justamente porque es la posibilidad discurso penal
bienjurídico lesionado. Esta exigencia es u n a limitación al poder legitimante
de lo inmoral (Gustav Radbruch). Dicho de otra manera: es inmo- punitivo. Sin embargo, el discurso legitimante de inmediato
ral el derecho que pretende ejercer poder sobre una conducta que manipuló el concepto, racionalizando que si hay u n bienjurídico
í no afecta los derechos de otro. De allí que, desde los albores de lesionado y si por ello hay delito y se impone pena, quiere decir
: nuestra mejor tradición constitucional, se haya sostenido que para que la ley penal protege ese bien jurídico y, con este razona-
la doctrina argentina el papel de la potestad social se reduce a miento se pasó del bienjurídico lesionado al bienjurídico tutelado,
proteger derechos (José Manuel Estrada). que es tanto como convertir al cordero en lobo. Esto obedecía a
En otras Expliquemos gráficamente lo expuesto: las relaciones sexua- que de allí se dedujo que si la ley penal tutela bienes jurídicos,
palabras jgg matrimoniales son conforme a la moral dominante. Es contra- donde haya u n bien jurídico importante o en peligro, debería
rio a la moral dominante que un matrimonio invite a sus vecinos haber u n a ley penal para tutelarlo y -como vivimos- en u n a so-
voyeuristas a tomar el té mientras las practican, pero no puede ciedad de riesgo en que todos los bienes jurídicos están en peli-
• ser ilícito porque no perjudican a nadie, toda vez que los vecinos gro, debe haber leyes penales infinitas.
van porque quieren y experimentan placer en ello. Pero si el mis-
Toda la anterior alquimia discursiva en tomo del bienjurídi- Las confusiones
mo matrimonio mantiene relaciones sexuales dejando abierta la deductivas e
co, que logra convertir al cordero en lobo, es producto de la confu-
ventana que da al jardín donde el vecino cena con toda su familia inductivas
sión de elementos deductivos e inductivos, (a) En principio, y aún
e invitados, pueden cometer un acto ilícito, por muy moral que
aceptando que hubiese un bienjurídico tutelado, debe convenirse
sean las relaciones matrimoniales, porque pueden lesionar el pu-
que sería diferente del afectado, porque la pena no hace nada
dor o el sentido estético de quienes no están obligados a presen-
respecto de esa lesión (no le devuelve la vida al muerto, ni siquie-
ciar un acto intimo si no lo desean.
ra lo hurtado a la víctima). El bien jurídico tutelado sería un con-
Lesividad como El primer párrafo del art. 19 CN consagra el principio del de- cepto diferente y u n tanto espirítualizado (la vida en general, el
expresión del recho personalista cuya más importante expresión la tiene en el patrimonio de todos, etc.), en tanto que el lesionado es concreto y
principio
personalista derecho penal, con el llamado principio de lesividad: mientras no particular, (b) Que la ley penal tutela, es una afirmación que pre-
hay una lesión no hay un conjlicto; mientras no hay un conjlicto no supone que el poder punitivo previene, o sea, una deducción des-
puede haber un delito y, por ende, sería absurdo que el poder puni- de u n a teoría preventiva del poder punitivo. De no aceptarse una
tivo pretenda entrometerse. El principio de lesividad se introdujo teoría preventiva, la deducción no funciona, (c) Lo único verifica-
en la construcción del sistema penal con el concepto de bienjurí- ble es que hay u n bien jurídico lesionado y que la agencia política
dico (mientras no hay lesión a u n bien Jurídico -sea por lesión que criminaliza dice que lo hace para tutelarlo. Si esta última
propiamente dicha o por peligro cierto- no hay delito). La idea de afirmación es verdadera o falsa corresponde veríficarlo a la cien-
u n derecho penal que sólo admitía la existencia de delitos como cia social y no deducirlo de la nada. La ciencia social no lo verifica
violaciones a derechos subjetivos fue desarrollada por Johann Paul y la experíencia cotidiana tampoco; si el bien Jurídico está lesio-
Ansehn ven Feuerbach, autor del código de Bavlera de 1813, que nado es porque no hubo suficiente tutela. La tutela no es algo que
fue el modelo del primer código penal argentino (de Carlos Teje- se deduce, sino un dato que debe veríficarse.
dor) (ver § 58), en sintonía con nuestro art. 19 CN. Luego la idea
112 LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA (c) TRASCENDENCIA MÍNIMA 113

Las distintas El derecho penal autoritario trata de desentenderse del bien 8 En general, las violaciones al principio de humanidad con Crueldad
vías ensayadas en concreto
parala jurídico lesionado (a) reduciendo todos los bienes jurídicos a uno penas abstractas son cada vez más extrañas en el mundo, salvo
neutralización (el estado, la sociedad, la nación, el sistema); (b) otras veces niega algunos países árabes y el uso de la muerte como propaganda
el concepto mismo, pretendiendo que el delito es pura violación demagógica por los políticos republicanos norteamericanos. Las
del deber, con lo cual también llega a un único bien jurídico (el violaciones más frecuentes al principio de humanidad tienen lu-
derecho del estado a la obediencia); (c) en otros casos apela a laya gar en los casos particulares, cuando penas que abstractamente
mencionada alquimia de transformarlo en bien jurídico tutelado o no lo violan, por características del caso concreto, resultan de
protegido; (d) a veces, como la afectación puede ser también por inusitada crueldad, (a) Esto sucede, por ejemplo, cuando el agen-
peligro, inventa el peligro abstracto (peligro de peligro, peligros te ha sufrido u n a pena natural (cuando el autor del homicidio
remotos, presunciones Juris et de Jure de peligros, inversiones de imprudente h a sufrido lesiones que lo dejan cuadripléjico, o las
la carga de la prueba); (e) valido de los mismos conceptos inventa victimas son su propia familia, o cuando estalla la bomba en ma-
tipos penales que adelantan la consumación hasta los actos pre- nos del terrorista y pierde ambos brazos o queda ciego, etc.). (b)
paratorios, con lo cual se puede penar cualquier conducta por También sucede cuando la pena en concreto es inadecuada a las
inofensiva que sea, con tal que sea sospechosa para el estado, perspectivas de vida del sujeto (no es lo mismo veinte años de
clonando artificialmente los bienes jurídicos; (f) también han in- prisión para quien tiene veinte años que para quien tiene setenta
ventado la universalización de la conducta: la conducta no es lesiva, o para quien sufre una enfermedad crónica y progresiva), (c) Tam-
pero su eventual universalización lo sería (si todos fumamos ma- poco puede convertirse la prisión en una pena de muerte cierta o
rihuana, si todos orinamos en el río, etc.); no hay ninguna con- probable (si la prisión agrava la enfermedad por depresión, impi-
ducta que si se unlversalizase y todos la practicásemos continua- de el tratamiento, acelera la muerte o pone en peligro la vida), (d)
mente no destruiría la convivencia. Cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena pongan
en peligro la vida o la integridad corporal (la inseguridad en las
prisiones aumenta el riesgo de muerte violenta en diez o veinte
veces respecto de la vida libre).
§ 33. (b) humanidad

Punición cruel El principio de humanidad impone la exclusión de toda cruel- § 34. (c) trascendencia mínima
en abstracto dad inusitada. Está consagrado en la CN con la prohibición de los
azotes y el tormento (art. 18 CN) y en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos con la prohibición de la tortura y las pe- El terror político siempre piensa que la familia puede vengar La inevitabiiidad
nas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5° de la DUDH, al enemigo muerto o que es bueno extender la pena a los parien- de la
trascendencia
7° del PIDCP y 5° de la CADH). Son penas o manifestaciones del tes para incentivar la delación. Estas penas se imponían en fun-
poder punitivo abstractamente crueles, la muerte en cualquiera ción de u n a supuesta corrupción de la sangre. Nuestra CN recha-
de sus formas, las lapidaciones, las marcas en el cuerpo, las za esta forma aberrante de poder punitivo al definir el delito de
mutilaciones, etc. Son crueles también las penas realmente per- traición, prohibiendo la trascendencia de la pena (art. 119 CN).
petuas, una capitis diminutio (marcación o registro imborrable en Para el derecho penal argentino la pena es personal (no puede
la vida de la persona) y mucho más la muerte civil. Vinculado a pasar -trascender- de la persona del agente). La multa penal, por
éstas se halla el deterioro irreversible de la persona, que puede ejemplo, la debe la persona, y si ésta fallece antes de pagarla, la
ser por institucionalización prolongada, por malos tratos perma- obligación no pasa a sus herederos. No obstante, es imposible
nentes, por lesión a la salud, etcétera. que la pena no trascienda del penado (la familia sufre u n a caída
114 LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA
(e) BUENA F E Y PRO HOMINE 115

social; sus dependientes pueden quedar sin trabajo; etc.). Por eso,
no se trata de prohibir la trascendencia que, como fenómeno so- presión del delito cometido. Dado que las cárceles no son lugares
cial, es inevitable; tan sólo se trata de reducirla al mínimo posi- seguros, pues la prisionización aumenta las probabilidades de
ble. suicidio, homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros los casos
de presos que sufren lesiones graves y gravísimas. Tampoco es
Casos evitables Son casos de trascendencia de la pena que deben ser resuel- 2 extraño que en sede judicial se acrediten torturas, pero que no
de trascendencia tos (a) las excesivas medidas de seguridad y abusos que pueden sea posible individualizar a los autores. Todas esas consecuen-
sufrir los visitantes de los presos, especialmente si bordean la cias -y otras- forman parte de la punición, o sea, que constituyen
vejación, (b) Igualmente, la prohibición de relaciones sexuales a penas crueles que, si bien están prohibidas, en los hechos se eje-
los presos trasciende a su cónyuge o pareja, deviniendo en una cutan por acción u omisión de funcionarios del estado. La agencia
pena no autorizada para el propio penado {la pena de prisión no judicial debe tomarlas en cuenta para decidir el conflicto, porque
conlleva la de destrucción de la pareja), (c) La posibilidad de u n no puede sostener que lo prohibido no existe ni confundir lo que
daño patrimonial irreparable que afecte de modo grave a toda la debió ser con lo que realmente fue. Si todas esas son penas prohi-
familia o que prive de su fuente de trabajo a dependientes o a bidas, cuando en la realidad se impusieron y sufrieron, no por
terceros. prohibidas dejan de ser penas. Se trata de u n efectivo dolor puni-
tivo que debe descontarse del que se autoriza judicialmente, so
pena de incurrir en doble punición. Para establecer criterios de
compensación pueden ser útiles las propias escalas penales de
los delitos de lesiones.
§ 35. (d) prohibición de doble punición
El tercer grupo de casos de doble punición tiene lugar cuan- Penas impuestas
do se trata de personas que, por pertenecer a pueblos indígenas ' en culturas
Casos de No se puede juzpar (ne bis in idem) ni tampoco penar dos ve- 1 indígenas
con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones
doble punición ees a u n a persona por el mismo hecho. Cuando la doble punición
con y sin doble y de solución de conflictos. Cuando una persona haya sido sancio-
proceso Importa también u n doble juzgamiento, los casos suelen ser evi- nada conforme a la cultura indígena a la que pertenece, el estado
dentes. Pero hay supuestos menos claros, en que la doble puni- no puede imponerle una nueva pena o, al menos, debe computar
ción opera sin violación del principio procesal, existiendo por lo la pena comunitaria como parte de la pena que pretende impo-
menos tres grupos de casos de esta naturaleza que merecen par- nerle, a fin de evitar el riesgo de incurrir en doble punición. El
ticular atención por su frecuencia. reconocimiento constitucional de la preexistencia étnica y cultural
Penas con El primero tiene lugar cuando ¡a administración -y a veces las 2 de los pueblos indígenas argentinos (art. 75 inc. 17 CN) obliga a
otro nombre personas Jurídicas- imponen penas, tratándose de coerciones que tomarlas en cuenta, pues no puede afirmarse que el derecho no
no tienen carácter reparador o restitutivo ni de coacción directa, las reconoce cuando lo hace el mismo texto supremo, dado que
pero que conforme a los elementos negativos del discurso penal todo sistema de solución de conflictos es cultural.
(ver § 8.8) no son consideradas penas. Suele tratarse de multas,
cesantías, exoneraciones e inhabilitaciones, más graves que algu-
nas penas de la ley manifiestamente punitiva. El remedio adecua-
do es la inconstitucionalidad de toda punición no manifiesta. § 36. (e] buena fe y pro homine

Penas ilícitas El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que 3


ejecutadas sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por ac- 1 Con frecuencia el discurso penal -y más aún el político opor- Los derechos
ción u omisión de los agentes del estado en la investigación o re- tunista- hacen u n uso perverso de las disposiciones de la CN y de como plexo o
cuerpo único
los tratados, cuando pretenden exaltar los derechos como bienes
116 LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA
LÍMITES DERIVADOS DEL PRINCIPIO REPUBLICANO DE GOBIERNO: (a) ACOTAMIENTO MATERLAL 117

' \_. j u r í d i c o s p a r a legitimar p e n a s i n u s u a l e s o c r u e l e s con pretexto d e i m p o n e n q u e los principios interpretativos i n t e r n a c i o n a l e s s e a n


t u t e l a . E s t e u s o p e r v e r s o e s t á p r o h i b i d o e n función de los princi- a p l i c a b l e s a los d e r e c h o s de la m i s m a CN.
pios de b u e n a fe y p r o homine. (a) El principio de buena fe exige
q u e los t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s s e a n s i e m p r e i n t e r p r e t a d o s d e
b u e n a fe (art. 31° de la C o n v e n c i ó n de Vlena, q u e es la ley inter-
n a c i o n a l q u e r e g u l a el l l a m a d o derecho de los tratados): (b) el p r i n - § 37. Límites derivados del principio republicano de gobierno:
cipio pro homine i m p o n e q u e , en c a s o d e d u d a , se d e c i d a s i e m p r e (a) principios de acotamiento material
e n el s e n t i d o m á s g a r a n t i z a d o r del d e r e c h o d e q u e se t r a t e . E n
rigor, el p r i m e r o es válido p a r a todo el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , e n
t a n t o q u e el s e g u n d o es s u e x p r e s i ó n p a r t i c u l a r e n los t r a t a d o s 1 L a m e n t a b l e m e n t e n o se h a profundizado en principios q u e Casi no hay
i n t e r n a c i o n a l e s de d e r e c h o s h u m a n o s . limiten m a t e r i a l m e n t e al legislador p e n a l (el principal y c a s i ú n i c o limites
materiales
¿Por qué se Los d e r e c h o s c o n s a g r a d o s e n n u e s t r a s leyes m á x i m a s p r o - 2 es el p r i m e r p á r r a f o del a r t . 19 CN). P r e d o m i n a n n e t a m e n t e los
aplican también límites f o r m a l e s , lo q u e p r u e b a q u e n o h a y u n d e r e c h o p e n a l
a los derechos v i e n e n de t r e s f u e n t e s : (a) t e x t o s c o n s t i t u c i o n a l e s ; (b) t r a t a d o s
establecidos con j e r a r q u í a de n o r m a c o n s t i t u c i o n a l ; y (c) t r a t a d o s con Jerar- subjetivo o Jus puniendi del q u e s e a t i t u l a r el e s t a d o , s i n o u n a
en la CN? potentiapuniendi que es n e c e s a r i o limitar p a r a q u e n o n o s a r r a s t r e
q u í a s u p e r i o r a l a s leyes p e r o inferior a la C o n s t i t u c i ó n . A c a b a -
m o s de afirmar q u e los p r i n c i p i o s q u e i m p i d e n q u e los t r a t a d o s al t o t a l i t a r i s m o con c u a l q u i e r pretexto (ver § 18). El a r t . 2 9 CN
s e a n u s a d o s p e r v e r s a m e n t e p a r a limitar los q u e c o n s a g r a n o t r o s p r o h i b e la c e s i ó n de p o d e r al ejecutivo c u a n d o s e h a c e e n u n ú n i c o
t r a t a d o s o l a s leyes i n t e r n a s , s o n a p l i c a b l e s t a m b i é n a la i n t e r p r e - a c t o legislativo; p e r o p o r s u c e s i v a s c r i m i n a l i z a c i o n e s , s e v a n
t a c i ó n del texto c o n s t i t u c i o n a l a r g e n t i n o . E s t o es así, p o r q u e en- e n t r e g a n d o a l a s a g e n c i a s ejecutivas m a y o r e s á r e a s de selectividad
tre estas fuentes no hay Jerarquía, sino que son interdependientes, p u n i t i v a a r b i t r a r i a , configurando u n a e n t r e g a de la s u m a del p o d e r
o sea, q u e d e b e n s e r c o n s i d e r a d a s s i e m p r e e n c o n j u n t o (conglo- p ú b l i c o q u e n o p u e d e dejar indiferentes a l a s a g e n c i a s J u r í d i c a s .
b a d a s ) , c o n f i g u r a n d o u n plexo n o r m a t i v o , c o n s t r u i d o p o r las re- Por s u p u e s t o q u e e s t e i n t e n t o h a l l a r á s e r i a r e s i s t e n c i a e n l a s
misiones reciprocas e x i s t e n t e s e n t r e ellas y q u e configuran p r á c t i - a g e n c i a s políticas y ejecutivas, q u e volverán a la c a r g a con los
c a m e n t e u n a red de l i g a d u r a s . viejos a r g u m e n t o s n a z i s t a s de q u e los j u e c e s s o n b u r ó c r a t a s q u e
n o p u e d e n c o n t r o l a r a l a s a g e n c i a s políticas y q u e t a m p o c o t i e n e n
Las remisiones Las fuentes (b) y (c) e s t á n v i n c u l a d a s p o r q u e el d e r e c h o Ínter- 3 origen p o p u l a r .
recíprocas y la
exclusión de la n a c i o n a l de los d e r e c h o s h u m a n o s p r o h i b e i n t e r p r e t a r u n t r a t a d o
de d e r e c h o s h u m a n o s c o m o limitativo de lo d i s p u e s t o en otro, p o r 2 Por lo m e n o s h a y t r e s principios de limitación m a t e r i a l q u e Proscripción de
jerarquización
grosera
lo q u e n i n g u n o de ellos p u e d e i n t e r p r e t a r s e s i n t e n e r e n c u e n t a l a s a g e n c i a s J u r í d i c a s d e b i e r a n o p o n e r a l a s políticas. El p r i m e r o
inidoneidad del
los otros. Las f u e n t e s (a) y (b) t a m b i é n s e ligan p o r q u e la CN e s t a - p u e d e s e r l l a m a d o principio de proscripción de la grosera poder punitivo
blece q u e l a s d i s p o s i c i o n e s de t r a t a d o s c o n J e r a r q u í a c o n s t i t u c i o - inidoneidad del poder punitivo. Si b i e n la intervención del p o d e r
n a l d e b e n e n t e n d e r s e c o m o c o m p l e m e n t a r i a s de los d e r e c h o s y p u n i t i v o n u n c a resuelve n i n g ú n conflicto, s i n o q u e , en a l g u n o s
g a r a n t í a s en ella reconocidos; y los t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s e s t a - c a s o s s e l e c c i o n a d o s s e limita a s u s p e n d e r l o s (ver § 2.6), h a y s u -
b l e c e n q u e n o p u e d e n e n t e n d e r s e c o m o limitativos de d e r e c h o s p u e s t o s e n q u e s u intervención n o sólo es i n a d e c u a d a s i n o b u r d a .
c o n s a g r a d o s en la CN (art. 2 9 CADH; a r t . 2 3 de la Convención Tal s u c e d e r i a si se p r e t e n d i e s e resolver el p r o b l e m a del alcoholis-
s o b r e la E l i m i n a c i ó n de T o d a s las F o r m a s d e D i s c r i m i n a c i ó n con- m o c o n u n a n u e v a ley seca, o p r o h i b i r la v e n t a de aceites y fiam-
t r a la Mujer; a r t . 4 1 de la C o n v e n c i ó n s o b r e los D e r e c h o s del Niño; b r e s p a r a evitar la arteriosclerosis, la de distintivos y b a n d e r a s
etc.). Por ello, l a s a p a r e n t e s c o n t r a d i c c i o n e s e n t r e e s t a s fuentes p a r a evitar r i ñ a s , la de preservativos p a r a defender los i n t e r e s e s
s e e l i m i n a n conforme a l a s reglas de c o n e x i ó n , q u e p o r la comple- demográficos d e la n a c i ó n , etc. La b u r d a i n i d o n e i d a d de la inter-
m e n t a r i e d a d c o n s t i t u c i o n a l y la i n s e p a r a b i l i d a d de los d e r e c h o s v e n c i ó n p u n i t i v a n o p u e d e m e n o s q u e s e r c a u s a de i n c o n s t l t u c i o -
de fuentes i n t e r n a c i o n a l e s r e s p e c t o de los c o n s a g r a d o s en la CN, nalldad.
->íl

118 LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA (c) SANEAMIENTO GENEALÓGICO 119

Grosera Otro seria el p o s t u l a d o de proscripción de la grosera 3 § 38. (b) principio de superioridad ética del estado
inidoneidad de la inidoneidad de la criminalización, para el caso en que, pese a exis-
criminalización
tir un modelo efectivo de solución del conflicto, se pretende intro-
ducir el modelo punitivo. El inútil reemplazo de u n modelo eficaz El estado de derecho tiene al menos u n a aspiración ética; el El estado
de policía no
de solución por otro que por definición no lo es, tiende sólo a de policía sólo tiene racionalizaciones de su fuerza. La diferencia tiene ética
reforzar el verticalismo corporativo de la sociedad. A cualquiera entre el estado de policía y la conflictívldad criminalizada es sólo
se le puede ocurrir criminalizar la falta de pago del servicio telefó- de fuerzas, A medida que en la dialéctica entre modelos de estado
nico, con el argumento de que si todos hiciésemos lo mismo la va abriéndose camino el del estado policial, el real o histórico se
empresa quebraría y afectaría las comunicaciones, indispensa- degrada y pierde legitimidad, y cuando este deterioro alcanza ni-
bles para la defensa nacional, por lo que, aplicando la teoría del veles considerables, el propio sistema penal se convierte en crimi-
bien jurídico tutelado combinada con la universalización de la nal y va asumiendo el monopolio de algunas formas de criminali-
conducta y la tesis del peligro abstracto, se llegaría a la conclu- dad; el estado pierde toda legitimidad y carece de autoridad ante
sión de que es necesario u n tipo penal que criminalice la falta de la opinión pública para exigir comportamientos adecuados al de-
pago de ese servicio como delito de peligro contra la defensa na- recho. En el fondo de todo estado de policía late el riesgo de la
cional. Este disparate es perfectamente racionalizable con los ar- guerra civil.
>
gumentos que acabamos de m.enclonar y que son corrientes en Las agencias jurídicas no deben tolerar que el estado se de- La descalificación
los discursos penales legitimantes. jurídica a la
grade y deteriore su superioridad ética, lo que prepara el camino degradación
Limitación El tercero sería el principio de limitación máxima de la res- 4 de la guerra civil. Cuando la ley autoriza formas de ejercicio de estatal
máxima de la puesta conüngep.te. Es casi inevitable reconocer que la legislación poder punitivo realmente inquisitoriales y al margen de toda éti-
respuesta ca, deben ser descalificadas en función de su incompatibilidad
contingente penal se mueve con dos velocidades: u n a viene desde el siglo XIX,
con el principio republicano y declaradas inconstitucionales. Así
con u n número más o menos limitado de tipos penales, relativa-
por ejemplo, las negociaciones con delincuentes para que delaten
mente respetado durante la mayor parte del siglo XX, pero desde
a sus cómplices o coautores; los llamados agentes encubiertos,
los años ochenta pasó a funcionar con u n a segunda velocidad,
en que los jueces mandan cometer delitos para hacer justicia; los
impulsada en buena medida por políticos empeñados en hacer
agentes provocadores que instigan a cometer delitos para descu-
clientela y por grupos corporativos interesados en hacer honora-
brirlos; los testigos secretos; etc., son innovaciones que rebajan el
ríos. Esta segunda velocidad lleva a u n a producción inaudita de
nivel ético del estado al de los propios delincuentes.
leyes penales, bajo los efectos de hechos concretos más o menos
sonados en los medios masivos. Es función de la agencia jurídica
considerar con otros parámetros el contenido material de estas
leyes improvisadas y producidas por intereses pocas veces
confesables. Ante ellas debe extremarse la aplicación de los prin- § 39. (c) Saneamiento genealógico
cipios limitadores del poder punitivo. La primera ley penal argen-
tina contingente y manifiesta fue la ley antianarquista de 1910,
Los tipos penales surgen en u n cierto contexto y los legisla- Ideología
llamada ley de defensa social (ley 7.029), sancionada en forma originaria
dores imaginan dentro de ese marco los efectos de la criminaliza-
caótica (Rodolfo Moreno (h) afirmó que el debate fue un torneo de
ción primaria. Muchas veces se incorporan a los códigos y luego
moreirísmo oratorio.) Desde entonces hubo muchas más y la irres-
éstos sirven de inspiración a otros legisladores que los adoptan
ponsabilidad legislativa acelera esta segunda velocidad en forma
sin conocimiento alguno del contexto originario, o sea, que se
geométrica.
opera u n arrastre de tipos penales y, al cabo de un tiempo, nadie
120 LÍMITES A LA CONSTRUCCIÓN IMPUESTOS POR SU FUNCIÓN POLÍTICA • • • ( d ) P R I N C I P I O DE CULPABILIDAD 121

r e c u e r d a el c o n t e x t o originario n i lo q u e i m a g i n a r o n l o s legisla- ; d o s p o r el r e s u l t a d o y e n e s t a d o s d e i n c u l p a b i l i d a d p r o v o c a d o s
d o r e s q u e los i n v e n t a r o n . E n c o n s e c u e n c i a , s e r e i t e r a n t i p o s con por el propio a g e n t e (ver § 162).
u n a c a r g a ideológica originaria t o t a l m e n t e d e s c o n o c i d a u olvi-
dada. A n a d i e p u e d e exigirse q u e s e c o m p o r t e d e conformidad c o n Principio de
exlgibilidad
el d e r e c h o c u a n d o n o d i s p u s o d e cierto á m b i t o d e decisión o a u t o -
Efectos de la La investigación genealógica s e vale d e la legislación p e n a l 2 d e t e r m i n a c i ó n o c u a n d o n o p o d í a s a b e r q u e lo realizado e r a ilíci-
genealogía
incompatible c o m p a r a d a , p e r o n o s e a g o t a e n ella, p o r q u e b u s c a l a c a r g a ideo- to. E s t o e s exigencia del propio c o n c e p t o d e p e r s o n a como e n t e
con el estado lógica originaría p a r a d e t e r m i n a r s u g r a d o d e compatibilidad con a u t o d e t e n n l n a b l e , y así lo c o n s i d e r a la CN y la DUDH. No s e con-
de derecho
los principios del e s t a d o de 'derecho. C a b e desconfiar d e los tipos cibe u n a d e m o c r a c i a si n o s e p r e s u p o n e q u e los c i u d a d a n o s s o n
p e n a l e s c u y a genealogía s e ñ a l a c o m p o n e n t e s ideológicos a n t i d e - e n t e s a u t o d e t e r m i n a b l e s a los q u e s e convoca a votar p o r q u e tie-
m o c r á t i c o s , a u t o r i t a r i o s , prejuiciosos, r a c i s t a s , etc. F r e n t e a ellos n e n c a p a c i d a d d e elección. No o b s t a n t e , e n t o d a s las é p o c a s s e h a
c a b e e x t r e m a r el c u i d a d o interpretativo y, a l m e n o s , el principio t r a t a d o d e n e g a r este principio e n el d e r e c h o p e n a l , p o r m ú l t i p l e s
de e s t r i c t a legalidad; así, el origen a n t i s e m i t a del i n c . 2° del a r t . vías. E n l a s ú l t i m a s d é c a d a s s e p r e t e n d e q u e e s u n a s u e r t e d e fic-
174; el origen a n t i o b r e r o del art. 2 1 0 . ción q u e n o p u e d e ser verificada, c o n lo c u a l s e llegaría a l a con-
c l u s i ó n d e q u e todo el s i s t e m a político s e a s i e n t a e n u n a ficción.
Otro c a m i n o h a sido normatiuizar de t a l m a n e r a a la culpabilidad
que, e n definitiva, t e r m i n a p e r d i e n d o todo c o n t e n i d o de realidad o
§ 40. (d) Culpabilidad d a t o psicológico o subjetivo, p a r a q u e d a r r e d u c i d a a u n a exigen-
cia conforme a u n a r a z ó n d e e s t a d o . E n s u m o m e n t o v e r e m o s con
m á s p r e c i s i ó n e s t o s I n t e n t o s (ver § 199), pero p o r a h o r a lo impor-
t a n t e e s d e s t a c a r s u raíz c o n s t i t u c i o n a l y s u vinculación con los
Exclusión del El principio d e culpabilidad e s la e x p r e s i ó n m á s a c a b a d a d e 1
versari in re f u n d a m e n t o s m i s m o s del s i s t e m a político del e s t a d o d e d e r e c h o .
iUicita exigencia de r e s p e t o a la p e r s o n a . P u e d e s u b d i v i d i r s e e n d o s p r i n -
cipios: (a) e x c l u s i ó n d e la i m p u t a c i ó n d e u n r e s u l t a d o p o r la m e r a
c a u s a c i ó n d e éste; y (b) prohibición d e ejercicio del p o d e r p u n i t i v o
c u a n d o n o s e a exigible o t r a c o n d u c t a a d e c u a d a a l d e r e c h o . La
violación del p r i m e r o d e e s t o s p r i n c i p i o s r e d u c e l a p e r s o n a a u n
objeto causante. No e s v e r d a d q u e s e a p r o p i o del d e r e c h o primiti-
vo y q u e s u e x c l u s i ó n s e a p r o d u c t o civilizatorio; e n los a n t i g u o s
t i e m p o s , c u a n d o f u n c i o n a b a n m o d e l o s d e s o l u c i ó n d e conflictos,
e r a n a t u r a l q u e n o s e t u v i e s e n e n c u e n t a a s p e c t o s subjetivos,
p u e s el fin d e la s a n c i ó n e r a r e p a r a d o r o r e s t i t u t i v o . Pero c o n s u -
m a d a la confiscación d e la víctima, m a n t u v o vigencia la i m p u t a -
ción del r e s u l t a d o p o r la p u r a c a u s a c i ó n a t r a v é s del principio
versanti in re iUicita casus imputatur (quien q u i s o l a c a u s a q u i s o el
r e s u l t a d o ) . De e s t a m a n e r a s e I m p u t a p e n a l m e n t e el caso fortuito,
. o s e a q u e e s l a m a n i f e s t a c i ó n p e n a l d e la l l a m a d a responsabilidad
objetiva. S u e x c l u s i ó n la i m p o n e el propio c o n c e p t o d e p e r s o n a
q u e v i n c u l a al d e r e c h o p o r imperio c o n s t i t u c i o n a l . S u b s i s t e n e n
la j u r i s p r u d e n c i a y e n la d o c t r i n a a l g u n a s m a n i f e s t a c i o n e s del
versari in re iUicita, e s p e c i a l m e n t e e n los l l a m a d o s delitos califica-
CAPÍTULO 5

Interdisciplinariedad del derecho penal con otros saberes

§ 4 1 . Características de la interdisciplinariedad

Los saberes (o ciencias) abarcan un universo de entes y dejan La inter-


fuera otros, es decir que todos los seres humanos, por científicos disciplinariedad
que sean, están condenados a ser tontos, porque respecto de los
entes que están fuera de los límites de su saber pueden ser victi-
mas de los mismos prejuicios que cualquier persona. Así, u n gran
lingüista puede ahogarse si se cae en una piscina, de modo que
será u n sabio en lingüística y u n idiota nadando. Pero en las cien-
cias, esta partición de la realidad única, continua y en permanen-
te cambio, es artificial; se realiza porque la capacidad humana no
puede abarcar la totalidad de lo existente. Para saber no queda
otro remedio que parcelar la realidad en saberes o ciencias. Pero
el pedazo de realidad acotado en u n saber es parte de la continui-
dad total de la realidad, y los entes encerrados en esos límites no
son autosuficientes; su comprensión requiere también conoclmlen-
tos acerca de entes que están fuera de ese ámbito. El conocimiento
de un saber (o ciencia) no puede construirse sin el auxilio de otros
saberes con los que se conecta en una red de interdisciplinariedad.

Se trata de interdisciplinariedad constructiva de los saberes No hay


y no de meras relaciones (y menos de vínculos de apoderamiento ciencias serviles
o de subordinación respecto de otras disciplinas). No hay cien-
cias auxiliares del derecho penal: no lo es la medicina legal, por
ejemplo, porque del mismo modo se podría decir que si la medi-
cina legal es parte de la medicina, el derecho penal es auxiliar de
la medicina (pretendidas relaciones de subordinación). Se trata
de saberes que se superponen parcialmente con el objeto abar-
cado por el saber penal: estos son saberes secantes (imaginemos
i
124 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
INTERDISCIPLINARIEDAD CON SABERES SECANTES NO JURÍDICOS: (a) CON LA POLÍTICA 125

círculos parcialmente superpuestos); o bien de saberes q u e n o § 42. Interdisciplinariedad con saberes secantes
s e s u p e r p o n e n c o n los"entes q u e a b a r c a el d e r e c h o p e n a l , p e r o no jurídicos: (a) con la política
q u e s e t o c a n d e m o d o n e c e s a r i o p a r a s u precisión c o n c e p t u a l ,
q u e s o n l o s s a b e r e s tangentes ( i m a g i n e m o s círculos q u e s e t o -
c a n e n u n p u n t o ) . T a n t o l o s s a b e r e s s e c a n t e s como los t a n g e n - El c r u c e del d e r e c h o p e n a l c o n la política e s e n o r m e d a d o La alienación
! t e s p u e d e n ser jurídicos o no jurídicos. E s imposible considerar q u e , e n definitiva, u n s i s t e m a q u e p r o g r a m a d e c i s i o n e s del p o d e r política del
• ! t o d o s l o s s a b e r e s n o j u r í d i c o s q u e el d e r e c h o p e n a l p u e d e n e c e - penalista
es u n p r o g r a m a político y, p o r e n d e , c a d a teoría p e n a l t i e n e u n a
s i t a r c o m o t a n g e n t e s p a r a la c o n s t r u c c i ó n d e s u s c o n o c i m i e n - inevitable l e c t u r a política. S u r g e e n u n cierto m o m e n t o históríco
t o s , p u e s e n l a d e t e r m i n a c i ó n c o n c e p t u a l d e los tipos d e l a p a r t e q u e implica u n m a r c o d e p o d e r , r e s p e c t o del c u a l r e s u l t a funcio-
e s p e c i a l , c a s i n o h a y d i s c i p l i n a q u e n o a p o r t e algo a s u conoci- n a l o crítica. Analizar el d i s c u r s o p e n a l i g n o r a n d o l o s e l e m e n t o s
m i e n t o . P o r ello, n o s o c u p a r e m o s d e l o s s a b e r e s j u r í d i c o s y n o de p o d e r q u e revela el s a b e r político d i s t o r s i o n a s u p e r c e p c i ó n y
j u r í d i c o s s e c a n t e s , y e n los s a b e r e s t a n g e n t e s , sólo n o s referire- oculta u n a de s u s m á s importantes dimensiones. S e trata d e u n
m o s a los j u r í d i c o s . f e n ó m e n o de alienación o enajenación política d e m a s i a d o frecuente.

Cuadro general El c u a d r o g e n e r a l d e i n t e r d i s c i p l i n a r i e d a d del d e r e c h o p e n a l 3 La alienación política del p e n a l i s t a tiene v a r i a s c a u s a s : (a) a Las causas de
de saberes secan- la alienación
tes y tangentes s e r í a a p r o x i m a d a m e n t e el siguiente: v e c e s s e n i e g a a r e c o n o c e r el h o r r o r político q u e t i e n e e n t r e m a -
política
n o s (no p u e d e a d m i t i r q u e m a n e j e u n s i s t e m a q u e t e r m i n a e n el
I n t e r d i s c i p l i n a r i e d a d con s a b e r e s s e c a n t e s : genocidio); (b) e n o t r a s o c a s i o n e s n o s e r e s i g n a a a d m i t i r q u e e s e
s i s t e m a fue c r e a d o p o r buenas personas (como s i t o d o s f u é s e m o s
(a) No Jurídicos: (a) con la política criminal . p l e n a m e n t e c o n s c i e n t e s d e l a s ú l t i m a s c o n s e c u e n c i a s d e lo q u e
(b) con l a criminología conocemos); (c) t a m b i é n p o r h o l g a z a n e r í a ( c u e s t a m e t e r s e e n u n
c a m p o q u e n o e s conocido); (d) o t e m o r (lo d e s c o n o c i d o s i e m p r e
(b) Jurídicos: (a) con el d e r e c h o p r o c e s a l
i n s p i r a miedo); (e) y, n o p o c a s veces, p o r q u e el refugio d e lo técni-
(b) con el d e r e c h o d e ejecución p e n a l co p r e s e r v a d e los a c c i d e n t e s políticos (el yo soy técnico, no tengo
(c) con el d e r e c h o c o n t r a v e n c i o n a l nada que ver en política). De c u a l q u i e r m a n e r a , t o d o s e s t o s s o n
(d) con el d e r e c h o p e n a l militar m e c a n i s m o s d e fuga, p o r q u e e n la realidad la enajenación política
(e) con el d e r e c h o p e n a l d e n i ñ o s no elimina la dimensión política del discurso del derecho penal,
y adolescentes sino que sólo la oculta.

Interdisciplinariedad con saberes tangentes: A u n q u e la enajenación política siga d o m i n a n d o , e s i m p o s i b l e La innegable


i g n o r a r el p r o g r a m a r a c i s t a neocolonialista q u e a n i d a b a d e t r á s dimensión
política
(a) No Jurídicos: ( muchísimos del positivismo peligrosista (ver § 7 4 y ss.), la e x a l t a c i ó n del e s t a -
do p r o p i a de los t i e m p o s d e B l s m a r c k e n el n o r m a t i v i s m o del siglo
(b) Jurídicos: / (a) con el d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l XIX (ver § 73), la c o n t e n c i ó n policial como d e f e n s a del incipiente
(b) con el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l público e s t a d o d e b i e n e s t a r del imperio a l e m á n d e p r e g u e r r a e n el positi-
v i s m o d e Liszt (ver § 75), el r e c u r s o a l refugio t é c n i c o d e u n a
(derecho i n t e r n a c i o n a l penal)
b u r o c r a c i a e n peligro e n el a u g e del n e o k a n t i s m o (ver § 80), la
(c) con el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l d e l o s
b ú s q u e d a d e límites éticos al p o d e r punitivo e n el ontologismo
derechos h u m a n o s
finalista (ver § 81), la p r e v e n c i ó n especial positiva confiada e n la
(d) con el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l h u m a n i t a r i o
s o c i a l d e m o c r a c i a a l e m a n a d e l o s s e t e n t a c o n el f u n c i o n a l i s m o
(e) con el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l privado
s i s t é m i c o m o d e r a d o y la legitimación idealista del p o d e r p u n i t i v o
(derecho p e n a l internacional) ejercido p a r a c a l m a r a la opinión p ú b l i c a e n el f u n c i o n a l i s m o s i s -
(f) con el d e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o t é m i c o radicalizado (ver § 82).
126 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
fb) CON LA CRIMINOLOGÍA 127

El sustituto Es tan obvio que el dereclio penal no puede permanecer se-


de la política: la Los criminólogos discuten su nacimiento: (a) para quienes ¿Cuándo nació
política criminal parado de la política qué, para evitar el escándalo de semejante la criminología?
sustentan una versión que se limita a preguntarse sobre las cau-
negación, se inventó un sustituto que da la impresión de mante-
sas del delito (criminología etiológicdl, se originó con Cesare Ix)m-
ner la interdisciplinariedad. Para eso se usó la política criminal: se
broso y el momento positivista (ver § 74.7); (b) para quienes son
apeló a la ya mencionada confusión entre los planos del ser y del
partidarios de la función crítica respecto del funcionamiento del
deber ser, se inventó una sociedad que no existe, se dio por pre-
poder punitivo, su origen está en el iluminismo y el liberalismo de
supuesta la función preventiva general de la pena y, como resul-
fines del siglo XVIll (ver § 67). En realidad, ambas posiciones son
tado de eso se alucinó una política que se pretende que funciona
como nada funciona en la práctica. Eso sólo sirve para que los erróneas, porque la criminología acomipañó siempre al poder pu-
políticos sancionen leyes con falsos fines manifiestos (pretendien- nitivo, desde que nadie nunca qfirmó que lo ejercía porque le daba
do que combaten lo que no combaten) y para aumentar el ámbito la gana, sino porque era necesario para evitar un mal. Por ello,
de arbitrariedad criminalizante y el de vigilancia policial. Es ver- siempre existió una explicación de ese mal y de cómo el poder
dad que siempre existe una política aiminal aunque la ignoren punitivo lo evitaba o lo reducía; eso y no otra cosa fue la
quienes la protagonizan, pero de ninguna manera es la construc- criminología, o sea, el saber real (o pretendidamente real) acerca
ción idealista deducida de las leyes por algunos teóricos y explo- de la cuestión criminal.
tada por políticos sin escrúpulos, o racionalizada por algún fun-
Cuando el estado se ocupaba sólo de matar o no matar, bas- La agencia
cionalismo radicalizado. madre
taba una única agencia o corporación para ello, porque era una
tarea sencilla. El discurso criminológico en ese momento fue ela-
borado por la inquisición y se plasmó por primera vez en el Malleus
Maiejicarum(Martillo de las brujas], que fue su manual oficial (1484,
§ 43. (b) con la criminología reeditado muchas veces). Allí se explica que la causa del mal es el
diablo, que no puede actuar solo, por lo que debe asociarse con
los humanos más débiles, que son las mujeres, y por ende éstas
La ciencia social Aunque los científicos sociales no lo quieran, cuando tratan se convierten en brujas, de lo que se sigue la necesidad de contro-
legitima o de explicar toda la realidad social en que se inserta la cuestión larlas muy estrechamente y asegurar su sometimiento al hom-
deslegitima
criminal no pueden menos que legitimar o deslegitimar al poder bre, quemándolas en cuanto se detecta su alianza con el diablo.
punitivo. Si éste no sirvió para detener la sífilis o el alcoholismo, La inferioridad biológica de la mujer construida a partir de una
no tienen más remedio que decirlo y, por ende, deslegitimar el costilla masculina (que determinaba u n a vida opuesta a la recti-
poder que se ejerció con ese pretexto o con cualquiera de las otras tud del hombre), es causa del mal. El diablo, además, copulaba
emergencias. Los sociólogos no pueden ocultar la selectividad, y con las brujas, asumiendo la forma de u n muñeco de aire, pero
con ello arrojan una mancha deslegitimante sobre el poder puni- no tenía semen. Por eso, como podía ser íncubo o súcubo, selec-
tivo. Siempre el estudio de la realidad social sirve de marco al
cionaba a quién le sacaba semen y en qué mujer lo ponía y, de ese
poder punitivo y la ley penal cumple u n a función de legitimación
modo producía personas con marcada tendencia a la brujería.
o de deslegitimación. Por ello, hubo u n saber más o menos oficial
Cuatrocientos años después se les llamaría criminales natos y se
acerca de la realidad que acompañó al poder punitivo desde que
les atribuiría la misma etiología biológica. Los autores del Malleus
éste apareció en la edad media: la criminología. Claro que no se la
eran dos dominicos inquisidores (Sprenger y Kraemer). La prime-
llamó asi hasta tiempos mucho más recientes, pero aún huérfana
ra página del Malleus explica quiénes son los mayores herejes y
de bautismo acompañó siempre al derecho penal, unas veces con-
concluye que son quienes niegan la existencia de las brujas; ante
fundida y otras en conflicto con él. ,
cada nueva emergencia en los seiscientos años posteriores se
128 INTERDISCIPUNARIEDAD DEL DEPIECHO PENAL CON OTROS SABERES ( b ) CON LA CRIMINOLOGÍA 129

dijo lo mismo: los más peligrosos son los que niegan la emergen- superiores con inferiores. La prohibición de estas mezclas se co-
cia (porque niegan la autoridad de los que la explotan: así fueron noció como apartheid Hubo un apartheíd y un racismo criminológi-
denostados como peligrosísimos quienes negaron que la culpa de cos que negaron todos los factores sociales de la cuestión criminal
todo la tuviese la droga, el comunismo internacional, el terroris- y mucho más aún la selectividad y función de poder de las agen-
mo, los subversivos, etc.). cias del sistema penal. Algunos autores progresistas se dieron
cuenta de lo primero y reivindicaron los factores o causas sociales
La hegemonía Cuando el estado pasó a tener funciones más complicadas, 4 del delito (el más importante fue el holandés Bonger en la primera
de fílósofos es decir, asumió la tarea de regular la vida del público (la salud, la
y juristas década del siglo XX), pero tardaron muchos años en reconocer
economía, la educación públicas, etc.), se dividió en burocracias que la criminología debía estudiar al propio sistema penal y su
(el señor necesitó secretarios especializados) que fueron inven- operatividad selectiva y violenta.
tando s u s saberes especializados y también sus dialectos para
iniciados (vocabularios técnicos), y preparando a sus pichones A comienzos del siglo XX la criminología tomó diferentes ca- La
minos en Europa y en Estados Unidos. En tanto que en Europa la desintegración
para la conservación y reproducción (entrenando a s u s operado- servil al
res más jóvenes para recambio). Surgieron las corporaciones (ju- sociología se eclipsó y la criminología quedó en manos de médicos derecho penal
ristas, académicos, médicos, ingenieros, militares, economistas, que enseñaban en las facultades de derecho, en América pasaron
etc.). Manejar u n área de política pública es u n a cuestión de poder a ocuparse de ella los sociólogos. No obstante, ninguno de ambos
y, por lo tanto, hay competencias de poder dentro de cada corpo- se ocupó del sistema penal: por camino factorial o etiológico, pero
ración (por la conducción o liderato de ésta), y también entre las dejando fuera el sistema penal, todos trataban de explicar el deli-
to. El neokantismo alemán (ver § 80) resolvía el problema apelan-
corporaciones (por apoderarse de ámbitos disputables). La cues-
do a la división de las ciencias: la criminología era la ciencia del
tión criminal siempre fue u n ámbito ambicionado y en cuanto
ser y el derecho penal la del deber ser. No podían contaminarse,
comenzó la lucha por el poder de los burgueses (industriales y
pero, de modo poco coherente, el derecho penal le señalaba el
comerciantes) contra la nobleza en el siglo XVllI, rápidamente las
límite epistemológico a la criminología, o sea, que un Parlamento
corporaciones de filósofos y juristas se hicieron cargo de ella, ela-
marcaba los límites de una ciencia natural.
borando un discurso racional tendiente a limitar el poder puniti-
vo (de la nobleza). Este es el segundo momento Importante, en Los sociólogos norteamericanos fueron avanzando de modo La hegemonía
que el mal es resultado del uso indebido de la libertad y se proce- de los sociólogos
interesante, enunciando teorías etiológicas dispares, hasta que
de de modo deductivo a explicar el delito. en u n momento quedó claro que el sistema penal (poder punitivo)
tenía que ver en la etiología del delito y, más aún, que no podía
La hegemonia La limitación del poder punitivo dejó de ser funcional cuando 5
médico/policial quedar fuera del campo de la criminología, porque no era para
los burgueses consiguieron el poder y en s u s ciudades se concen-
nada neutro sino bien selectivo, violento y corrupto. A partir de
tró la población miserable y la riqueza, inventando la policía. La
este momento, en los años sesenta del siglo XX, comienza a des-
policía se convertía en la agencia más poderosa pero sin discurso.
plazarse el eje del objeto de la criminología del delincuente a la
El discurso se lo proveyó otra corporación con la que la policía se reacción u operatividad del sistema penal, sin pretensiones de
asoció: los médicos. Desde muchos años antes éstos tenían inte- teoría general, pero con las revelaciones acerca del poder punitivo
rés en apoderarse de la cuestión criminal, hasta el punto que que hemos tomado en cuenta en el capítulo introductorio. Esta
disputaban con los jueces parisinos el destino de las cabezas de criminología de la reacción social o criminología liberal no tenía ori-
los guillotinados. De allí surgió el discurso médico-policial del gen marxista, sino fenomenológico e ínteraccionista simbólico. Más
positivismo criminológico (ver § 74), que era u n capítulo del tarde estas observaciones fueron severamente criticadas por
biologísmo racista evolucionista de Spencer y otros que categorizó criminólogos más radicalizados, y desde una perspectiva teórica
a las personas en superiores e inferiores, y el crimen era el resul- marxista se trató de encuadrarlas en perspectivas teóricas más
tado de la inferioridad (barbarie) o de la mezcla (mestización) de amplias pero en las que no quedaba mucho espacio para modifi-
130 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES INTERDISCIPLINARIEDAD CON SABERES SECANTES JURÍDICOS: (a) CON EL DERECHO PROCESAL 131

car la operatividad de las agencias del sistema penal antes de u n nal es un ejercicio de poder, menor nivel de elaboración debe tener
pretendido cambio revolucionario total y definitivo, que nunca lle- el discurso que lo legitima. No hay ningún discurso criminológico,
gó. científicamente aceptable, que pueda legitimar el actual ejercicio
£1 ocaso de la Esta criminología crítica radical perdió predicamento en los 8 del poder punitivo. Por ende, la hegemonía académica de la crimi-
criminología últimos años, a causa de su esterilidad para orientar a los ope- nología la tienen los sociólogos, pero la hegemonía social del dis-
radical curso sobre la cuestión criminal la tiene el discurso vindicativo
radores progresistas de las agencias del sistema penal. Algo pare-
cido pasó en psiquiatría; en un momento se puso de manifiesto irracional de ciertos medios masivos imitado servilmente por los
la tremenda importancia de la dimensión del poder psiquiátrico, políticos de éxito.
pero luego se radicalizó el discurso hasta llegar a la antlpsiquia-
tría. Poco se avanza tratando de explicarle a u n esquizofrénico
catatónico que sus males provienen de las contradicciones de
clase. Por mucho que eso sea cierto, algo hay que hacer para § 44. Interdisciplinariedad con saberes secantes jurídicos:
aliviarlo. Lo mismo sucede con el poder punitivo: por mucho que (a) con el derecho procesal
sea selectivo, violento y corrupto y que esté deslegitimado, exis-
te, y algo hay que hacer para reducirlo y acotarlo. Es absurdo
pretender que debemos quedarnos inmóviles esperando la revo- 1 Suele entenderse que el derecho procesal penal es el derecho Paralelo con el
derecho penal
lución. penal acijetívo, por oposición al sustantivo o material. Esta deno-
minación da idea de que el derecho procesal es u n complemento
Los discursos Las distintas corporaciones (médicos, juristas, filósofos) siem- 9 del penal. A ello se opusieron varios autores que observaron que
sin hegemonía pre tuvieron discursos sobre la cuestión criminal, sólo que úni- el derecho penal no le toca ni un pelo al delincuente (Beling), lo que
en la
globalización camente alcanzaron a dominar el campo de este saber cuando es cierto. Pero también lo es que el derecho procesal penal sin el
fueion funcionales a un establishment hegemónico en el momen- penal se la pasaría peinando largas cabelleras. El derecho penal y
to. Asi, en tiempos de la inquisición existieron discursos médicos el procesal penal son interdependientes y se rigen por principios
sobre el origen del delito, también en tiempos del positivismo exis- paralelos, (a) Un derecho penal de acto, con garantía de legalidad,
tieron discursos sociológicos importantes, y hoy subsisten discur- exige u n proceso penal en que se fije el objeto, se debata en equili-
sos médicos biologistas, compitiendo con psicólogos, sociólogos, brio de partes (acusación y defensa), y decida un tercero (jurisdic-
etc. También operan discursos deductivos hegelianos y otros, de ción), todos independientes, o sea, un proceso penal acusatorio.
modo que discursos en el campo criminológico hay a montones, y (b) Por el contrario, u n derecho penal sintomático o de autor (que
sólo unos suelen ser hegemónicos, cuando la respectiva corpora- busca al enemigo) no fija ningún objeto y no necesita ningún de-
ción logra dominar el campo por su funcionalidad con el esta- bate, sino sólo un órgano único del estado investigando y penan-
blishment. Lamentablemente, si bien la hegemonía del discurso do, o sea, un proceso penal inquisitorio.
criminológico en el ámbito académico la tienen los sociólogos, no
puede decirse que ello tenga que ver con la hegemonía social ni 2 En nuestro sistema constitucional, por principio, la legisla- El problema de
ción procesal es competencia de las provincias y la penal del la competencia
con establishment alguno, porque el poder punitivo se alimenta legislativa
de materiales muy endebles y de discursos irracionales elabora- gobierno federal. Sin embargo, en el código penal hay ciertas dis-
dos por algunos medios masivos. No hay criminología hegemónica: posiciones que parecen procesales (ejercicio y extinción de las
la hegemonía la tiene el discurso irracional de los medios masivos acciones penales, requisitos de procedibilidad, cuestiones de com-
de comunicación social, en manos de buscadores de clientes, inci- petencia, conocimiento personal del procesado por el juez). La
tando las peores pulsiones prejuiciosas de todas las poblaciones violación de estas normas da lugar a nulidades, que son las san-
del mundo, generalizando el ejemplo de los Estados Unidos. Eso ciones propias del derecho procesal y no del penal (que es la pena).
obedece a una regla que no admite exepciones: cuanto más irracio- ¿Son disposiciones inconstitucionales?
132 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES ( b ) CON EL DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL 133

El riesgo de la Por otro lado, si los. principios del derecho penal y del derecho 3 entre los prímeros; la legislación nazi y sus defensores entre los
fractura entre
derecho penal procesal penal son paralelos, cuando la legislación penal y la pro- segundos, también algunos italianos especialmente fascistas).
y procesal cesal no coinciden el paralelismo se destruye; una legislación pe-
Pero también se abre camino un sustantivismo liberal, que Sustantivismo
nal de acto y de legalidad puede desvirtuarse en la práctica por liberal
admite el carácter de pena para destacar su incompatibilidad con
efecto de un sistema procesal inquisltorío. Además, una ley pro-
cesal que use la prisión preventiva con mayor amplitud que otra el principio de inocencia. Son cada vez más los autores que asu-
lesiona el principio de igualdad: dos personas procesadas por el men esta posición. En realidad, no hay forma de legitimar la pri-
mismo delito serían tratadas de modo diferente (una estaría presa sión preventiva, fuera de los pocos casos y en forma reducida, en
esperando el juicio, la otra en libertad). ¿Todo esto no es inconsti- que constituye una verdadera coerción directa administrativa (se
tucional? la impone para evitar una violencia o u n conflicto mayor). Fuera
de estos pocos supuestos, es u n a pena más deslegitimable que
El principio La clave de la respuesta a estas cuestiones está en el princi- 4 las impuestas formalmente al cabo del proceso. Es bastante claro
federal pió federal de gobierno. La CN prefiere sacnficar cierta medida de
como clave que funciona como pena, que así la manejan los tribunales, y que
igualdad para preservar el principio federal, o sea, el derecho de la mayoría de los presos de nuestro país y de América Latina no
los habitantes a tener sus gobiernos locales. No obstante, este
están condenados. Los esfuerzos por reducirla no siempre son
sacrificio tiene límites y, por complicado que sea, éstos se esta-
* sanos, porque m u c h a s veces se cae en el juicio sumarísimo,
blecen en algunas reglas procesales de vigencia nacional que se
violando todas las garantías procesales, cuando no Importando
hallan en el CP y en la misma legislación procesal penal federal.
verdaderas extorsiones para los más indefensos (se le ofrece la
En efecto: no puede sostenerse que el arbitrio provincial en mate-
posibilidad de optar entre u n juicio rápido y aceptar una pena re-
ria legislativa procesal sea absoluto; la legislación procesal penal
ducida o ir a un Juicio formal; esta es la forma en que los Estados
federal debe operar como un mínimo de garantías que las provin-
Unidos tienen pocos presos en prisión preventiva: los condenan
cias pueden aumentar pero no disminuir. De lo contrario se permi-
sin juicio). A este respecto, también la legislación procesal federal
'tiría que las provincias destruyan la legislación penal cancelando
por vía procesal las garantías que la propia CN impone. debe operar como marco mínimo frente a las legislaciones provin-
ciales, aunque esto no se respeta y la jurisprudencia es titubean-
La prisión La cuadratura del círculo en la interdisciplinariedad del dere- 5 te. Por lo menos se ha reiterado la jurisprudencia que establece la
preventiva cho penal y el procesal la da la prisión preventiva. El preso preven- ínconstitucionalidad de los llamados delitos inexcarcelables.
tivo (o preso sin condena) sufre una prisionlzación cuya naturaleza
para unos es procesal y para otros penal, (a) Para las teorías
procesalistas, no es pena sino u n a medida de coerción procesal,
semejante al embargo en el proceso civil. Cabe observar que el § 45. (b) con el derecho de ejecución penal
embargo produce un daño patrimonial reparable en bienes de
igual naturaleza (si el accionante sin derecho debe reparar el per-
juicio causado por el embargo), pero la prisionización no puede
No pretendemos filosofar sobre el tiempo, pero todos sabe- El tiempo
repararse en bienes de igual naturaleza, pues nadie puede resti- lineal
mos que un niño mira a una persona de cuarenta años como un y existencia!
tuirle un pedazo de vida al indebidamente preso. Los argumentos
viejo, y que el de cuarenta mira así al de ochenta. También nota-
usados para legitimarla desde lo procesal (no hay presunción sino
mos que no es lo mismo esperar diez minutos el colectivo cuando
estado de inocencia; la justifica la prohibición constitucional del
proceso en rebeldía: etc.) se evidencian de escaso convencimien- llueve que cuando no llueve. ,Tampoco es lo mismo u n viaje de
to, (b) Las teorías sustantivistas admiten que se trata de una ver- tres horas regresando de hacer turismo que el mismo viaje por-
dadera pena anticipada y así h a n pretendido legitimarla los que un pariente está gravísimo y con la angustia de llegar y saber
positivistas y los nazis (Garófalo, con su grosero autorítarismo qué sucede. Esto obedece a que, por lo menos, hay dos ideas bien
134 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
(b) CON EL DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL 135

diferentes del tiempo: una es el tiempo lineal (el del calendarlo y de haber desarrollado una intensa ac-
del reloj) y otra el tiempo'existencial (el de cada uno y sus particu- tividad en las cárceles. El derecho de
lares circunstancias y necesidades). ejecución penal tiene una enorme lite-
ratura y cátedras, o sea, goza de au-
La ejecución La ejecución de la sentencia civil no altera la materia de lo 2 tonomía académica. El problema es
de la s e n t e n c i a resuelto en ella y, por eso, ofrece pocos problemas, pero la de la
penal altera la saber si dene verdadera autonomía teó-
materia de é s t a sentencia penal altera totalmente su materia, porque ésta fija una rica, lo que algunos niegan, asignán-
pena en tiempo lineal (de calendario y de reloj) que debe cum- dole a sus normas naturaleza penal,
plirse necesariamente en el tiempo existencial del penado que, procesal penal o administrativa. ,No es
además es dinámico, pues se va modificando al compás de las ociosa la pregunta, porque si sus nor-
circunstancias (el sujeto se enferma, desaparece un familiar, se mas fuesen administrativas no regirían
produce una crisis familiar, se deprime, nace un hijo, etc.). No es a su respecto los principios limitadores
posible que la sentencia prevea el grado de sufrimiento de cada Concepción Arenal
del derecho penal.
uno de esos momentos tan diferentes segiin las personas y por
demás dinámicos. Tampoco la ejecución de la sentencia penal La ejecución penal no puede desentenderse del objetivo de la Resocializadores
y retribuidores
ofrecía problemas cuando las penas eran corporales, porque no pena. Si ésta tiene finalidad preventiva especial (resocializadora
alteraba la materia, pero con la generalización de la pena de pri- suele decirse), la ejecución debe tender a ello. En general, da-
sión esta complicación es inevitable. do que la llamada resoclalización es una misión imposible (ver §
12) y que no puede negarse razonablemente el efecto deteriorante
El derecho de A eso se debe la aparición de u n a legislación sobre la ejecu- 3 y fijador de roles desviados de la prisión, el objetivo de la ejecu-
ejecución penal
clon de las penas (especialmente de la prisión) y de un saber juri- ción penal se ha complicado mucho. En el campo ejecutivo exis-
dico a su respecto, que en principio se llamó derecho penitenciaría ten hoy (a) quienes insisten en la resocialización a ultranza y (b)
y que hoy, más correctamente, se llama derecho de ejecución pe- quienes p o s t u l a n que la prisión se reduzca a u n depósito
nal. Es el saber acerca de las leyes que regulan la ejecución penal, deteriorante de personas (posición asumida por las derechas nor-
el orden de los establecimientos, los derechos de los presos, los teamericanas). Este panorama desolador es resultado de la asig-
recursos para hacerlos efectivos, qué derechos son limitados por nación de funciones preventivas a la pena: para los primeros,
la pena y en qué medida, cómo debe ser el trato a que se somete a aunque todo indique lo contrario, debe insistirse en la misión
los presos, etc. Todo esto es materia de leyes de ejecución penal imposible de la prevención especial positiva; para los segundos,
que deben guardar armonía con el CP y que han alcanzado desa- aunque no sea cierto, debe asignársele una función de preven-
rrollo internacional (en 1955, en el Congreso de la ONU de Gine- ción general negativa y operar la-ejecución como mera vengan-
bra, se aprobaron las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para za. Los primeros se empeñan en ignorar el efecto deteriorante de
el tratamiento de los reclusos, revisadas en Kyoto en 1970; en To- la prisión; los segundos lo reconocen y se empeñan en profundi-
kio se aprobaron luego las Reglas mínimas para las medidas no zarlo.
prívativas de libertad).
Desde u n a teoría agnóstica de la pena, la ejecución penal, Terapia de la
A u t o n o m í a teórica Los penltenciarlstas tienen tradición y proceres científicos 4 vulnerabilidad
del derecho penal
simplemente, debe reconocer como realidad la existencia de un
ejecutivo propios, a la cabeza de los cuales se halla J o h n Howard, u n filán- número de personas vulnerables prisionizadas a las que debe
tropo del siglo XVIII que recorrió y describió todas las prisiones deparárseles u n trato que, en u n a institución estructuralmen-
europeas de su tiempo y murió de peste contraída en su humani- te deteriorante, debe ser lo menos inhumano y dañino posible.
taria tarea. Mención aparte cabe efectuar respecto de Concepción - Además, desde esta perspectiva se sabe que la prisionizaclón, la
Arenal (1820-1893), quien refleja su preocupación humanitaria mayoría de las veces, no obedece a lo que los presos han hecho
en sus aportaciones en materia de derecho penitenciario, además sino a su particular vulnerabilidad al poder punitivo, pues son
136 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (C) CON EL DERECHO CONTRAVENCIONAL 137
» l
muchos más los que realizan acciones más lesivas pero son me- los trajes cebrados que sobreviven en
nos vulnerables. Dada esta circunstancia, al menos a esa gran las caricaturas pero que eran una tris-
mayoría, el trato debe ofrecer la posibilidad de que la persona te realidad. Él inauguró el sistema de
aproveche para aumentar su nivel de invulnerabilidad al poder salidas transitorias y, sobre todo, or-
punitivo. El analfabeto que ingresa a u n a prisión y egresa como ganizó la Dirección Nacional de Insti-
ingeniero electrónico, seguramente cambió la autopercepción y '-# tutos Penales y la Escuela Peniten-
dejó de presentar los caracteres del estereotipo criminal. Ofrecer- ciaria de la Nación, iniciando una ex-
le no es lo mismo que imponerle, de modo que el trato no debe ser periencia técnica en la profesión.
coactivo. La idea no es mejorar a las personas con la consigna sed
buenos {como se pretende en la resocialización, aunque se sabe Las leyes que en nuestro país son La competencia
legislativa en
que hay otros peores que no están allí), sino ayudarlas con la la materia del derecho de ejecución materia de
consigna no seáis tontos (no pongan la cara al poder punitivo con penal son la ley nacional 24.660 de ejecución
hechos groseros para servir de pretexto). 1996 y las leyes de ejecución penal de Roberto Pettinato
las diferentes provincias argentinas. El
El trato Cuando los partidarios de la resocialización muestran sus éxi- 7 art. 228 de esa ley dispone: La Nación y las provincias procederán,
tos, en general exhiben casos de aumento de la invulnerabilidad, dentro del plazo de un año a partir de la vigencia de esta ley, a
en que se ha hecho prosa sin saberlo. El trato menos inhumano revisar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias existen-
posible en la prisión debe ofrecer una terapia de la vulnerabilidad tes, a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en
:, : que procure elevar el nivel de invulnerabilidad de la persona loL presente. Cabe preguntarse si la ley de ejecución es competen-
prisionizada y la regulación de la ejecución penal debe contem- cia del Congreso Nacional o de las legislaturas provinciales. En la
plar este objetivo como eje central. De este modo se elude la ficción práctica han legislado la materia las provincias y nunca se ha
de montar la ejecución penal sobre una tarea que es de imposible pretendido su inconstitucionalidad. No obstante, está claro que
cumplimiento y de contenido ideológico autoritario (invasivo de la dos penas que se ejecutan de modo diferente son diferentes, por lo
personalidad) como es la ideología del tratamiento, tanto como el cual se plantea el mismo problema que con la legislación procesal
. empeño en una destrucción sistemática del ser humano en que penal. Por ello, el art. 228 de la ley 24.660 no es inconstitucional
insisten algunas administraciones y políticos norteamericanos. en la medida en que se lo interprete como un marco mínimo de
Este objetivo muestra una peculiaridad de la ejecución, con una normas ejecutivas, pudiendo las provincias aumentar los dere-
materia diferente de la regulada en la sentencia, que explica la chos no comprometidos por la ejecución o comprometerlos en
autonomía teórica del derecho de ejecución penal. No obstante, es menor medida, pero nunca limitarlos por debajo del estándar se-
' claro que la ejecución regula una materia temporalmente limita- ñalado por la ley 24.660 para el sistema federal.
da por la sentencia y, en algún sentido, es su proyección en tiem-
po existencial. Por ello, debe regirse por los mismos principios
limitadores del derecho penal y, por ende, no es admisible la
retroactivldad de la ley penal ejecutiva ni la analogía in malam § 46. (c) con el derecho contravencional
partem. Del mismo modo, su aplicación requiere decisión y con-
trol de jueces (el desarrollo de este principio ha dado lugar a juz-
gados especializados, llamados de ejecución penal).
1 Los viejos códigos, seguidores del de Napoleón (ver § 56), divi-
El aporte Pettinato fue director del tristemente célebre penal de Ushuaia 8 Contravenciones
de Pettlnato
dían las infracciones penales en crímenes, delitos y contravencio- federales,
y fue quien llevó en mano el decreto de clausura al presidente nes. Eran tres clases de infracciones según su gravedad relativa, provinciales
para un trato
más humano Perón. Su gestión terminó con los presos engrillados, con los via- que determinaban diferentes competencias jurisdiccionales (juz- y municipales
jes de éstos dentro de las bodegas de los buques de Marina, con gadores diferentes). Si bien los códigos penales vigentes al tiempo
138 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (d) CON EL D E R E C H O PENAL MILITAR 139

Aunque ninguna duda cabe, históricamente, acerca de que las El poder punitivo
de la sanción de la CN respondían a este modelo, la legislación contravencional
penal argentina fundió en una única categoría los crímenes y de- contravenciones son infracciones de naturaleza penal, se preten- como estado
litos (todos son delitos) y nunca legisló en materia contravencional. dió darles carácter administrativo, especialmente en la Argentina, peligroso
sin delito
Puede afirmarse que se estableció un derecho constitucional con- tomando ideas importadas de teorías producidas en el imperio
suetudinario en función del cual el estado federal no tiene el mo- alemán y que nada tienen que ver con nuestro orden constitucio-
nopolio de la legislación contravencional, que mayoritariamente nal. De ese modo se justificó lo que siempre fue injustificable, o
corresponde a las legislaturas locales. Por otra parte, -la compe- sea, que los jefes de policía fuesen jueces contravencionales. En
tencia legislativa federal para todas las contravenciones sería realidad, el estado peligroso sin delito (eliminación de molestos
contraria al principio federal, porque dejaría sin sanción penal la para la policía) nunca fue legislado por el Congreso federal, pero
violación de las leyes provinciales y municipales. Cabe entender rigió siempre por omisión de éste y de las legislaturas provincia-
que cada una de las competencias legislativas tiene también la les. Desde las viejas leyes de leva (incorporación forzada a los
correspondiente competencia para tipificar como contravencio- ejércitos de los vagos y malentretenidos) se pasó a los códigos
nes las violaciones a las normas que dicta: así, si el estado federal rurales, y los jueces de paz y comisarios mandaron a muchos
es competente para sancionar ciertas leyes de policía sanitaria Martín Fierro a la frontera en función de estas leyes de peligrosi-
animal, también lo es para criminalizar como contravenciones sus dad. Cuando el control social pasó a la ciudad, desapareció el Juez
infracciones; si la materia de caza es propia de las provincias, de paz, y quedó sólo el jefe de policía, en la ciudad de Buenos
corresponde a éstas la tipificación de las contravenciones de caza; Aires como legislador y juez de contravenciones: legislaba por
y si las condiciones de seguridad de los locales es cuestión de edictos, sentenciaba y también podía indultar, es decir, que ejercía
competencia municipal, corresponde a los municipios la sanción las funciones de los tres poderes. Era un funcionario monárquico
de las infracciones a esta legislación. absoluto, nombrado por el poder ejecutivo, que tiene expresamente
vedado por la CN el ejercicio del poder Judicial.
La trampa de la El derecho contravencional tiene enorme importancia confi-
minimización guradora en la sociedad; como instrumento de vigilancia, el poder En el segundo gobierno del Gral. Perón las damas de benefi- De la monarquía
de las garantías a la república
punitivo ejercido a través de la legislación contravencional o con cencia, pertenecientes a los sectores más elitistas de la ciudad,
pretexto de ésta, es mucho más importante que el que se ejerce con en conflicto con el ejecutivo y con la Fundación Eva Perón, se
motivo o pretexto penal. Por eso, desde el punto de vista del poder reunieron a cantar el Himno Nacional en la calle Florida y fueron
político llega a ser más importante que el código penal. No es fre- sancionadas con arresto por el edicto de escándalo público. La
cuente que alguien sea privado de libertad por sospechoso de terro- Corte Suprema defacto estaba en 1956 a punto de declarar la
rismo o de parricidio, pero la mayoría de la población de la ciudad inconstitucionalidad de la potestad policial de legislar la materia
de Buenos Aires ha vivenciado una privación arbitraria de libertad contravencional, cuando para evitar el vacio legislativo el ejecu-
por sospecha de contravención o por simple decisión de la autori- tivo de facto emitió el decreto-ley n° 17.189/56, haciendo ley
dad policial de seguridad. Por eso precisamente, es funcional al nacional el texto de esos edictos inconstitucionales. Esta fue la
poder de vigilancia minimizar las garantías en las infracciones legislación que quedó vigente hasta la autonomía de la ciudad de
menores, de modo que tenga más garantías el parricida o el terro- Buenos Aires, guardando gran similitud con las recopilaciones
rista que el contraventor, pues con ello se obtiene, justamente, coloniales, o sea, plagada de inconstitucionalidades y complacien-
lesionar las garantías de todos y faciUtar la vigilancia y el reparto temente tolerada por la jurisprudencia de todos los niveles. El art.
arbitrario del poder punitivo. El aberrante argumento de que se 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Arres consagró
deben aumentar las garantías conforme.a la gravedad de las penas expresamente la naturaleza penal de las contravenciones y el có-
amenazadas, oculta, en el fondo, la facilitación del ejercicio del digo contravencional de la ciudad, sancionado en 1998, estable-
poder punitivo arbitrario sobre los sectores más amplios de la po- ció el fuero contravencional y enmarcó constitucionalmente esta
blación (es mucho más fácil y creíble acusar a alguien de una con- legislación, con gran resistencia del poder corporativo policial.
travención que de un crimen de terrorismo o de parricidio).
140 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES ( d ) CON EL DERECHO PENAL MILITAR 141

§ 47. (d) con el derecho peiíal militar CN y no por la ley marcial (institución inglesa que la CN no incorpo-
ró). Se trata de disposiciones que precisan el alcance muy estricto
de u n a situación de extrema necesidad, por otra parte bastante
El derecho El derecho penal militar es u n a rama especializada del dere- 1 bien definida en la ley. Lamentablemente, estas disposiciones die-
penal militar es cho penal, que tiene por base el Código de Justicia Militar. No ron pie a toda clase de abusos que poco o nada tienen que ver con
derecho penal
vale la pena detenerse en todas las incoherencias que se han ellas, como las ejecuciones sin proceso legal llevadas a cabo por
sostenido a su respecto, porque son francamente indefendibles. la dictadura de Uriburu en 1930 y 1931. Los fusilamientos reali-
La más grave y reiterada es que se trata de derecho penal admi- zados en 1956 por la dictadura militar de ese momento, ni siquie-
nistrativo. Si así fuese, en la Argentina se podría aplicar la pena ra invocaron estas normas, pues fueron dispuestos por el poder
de muerte por decisión administrativa. Esta tesis se sostiene para ejecutivo desconociendo lo que habían resuelto los propios conse-
defender la legalidad de los consejos de guerra, que son tribuna- jos de guerra, que no habían impuesto penas de muerte.
les militares inconstitucionales, porque están integrados por fun-
La correcta interpretación de las disposiciones de los arts. Coerción
cionarios que dependen jerárquicamente del poder ejecutivo y, administrativa
131 a 139 del CJM impone que éstas sean entendidas dentro de
por ende, no son independientes. En el mundo entero, nadie duda directa y
los estrictos limites del estado de necesidad y que sólo se legisle nada más
que el derecho penal militar es derecho penal y lo tratan con el
por bando en la zona cuando la ley ordinaria no sea suficiente-
considerable desarrollo teórico que merece. Por supuesto que el
mente precisa, que se decida sólo cuando no sea posible la inter-
propio CJM contiene disposiciones de derecho militar disciplina-
vención de un tribunal del poder judicial, y que no se aplique más
rio, que es administrativo, adecuadamente diferenciadas y que,
violencia que la estrictamente necesaria, o sea, siguiendo los prin-
por ende, nada tienen que ver con los delitos militares. La legis-
cipios de la coerción administrativa directa. Es muy interesante y
lación procesal penal militar vigente viola todas las garantías
ratifica lo señalado, la disposición sabia del art. 137 del CJM, que
constitucionales, limitando de modo incomprensible el derecho
sólo autoriza el empleo de armas cuando en el bando se haya
de defensa, en forma tal que el soldado argentino en tiempo de paz
advertido sobre la muerte y el saqueador o violador, incendiario,
tiene menos garantías de defensa que el prisionero enemigo en
etc., fuese sorprendido en flagrancia y no se entregase al primer
tiempo de guerra, conforme al derecho de Ginebra: no sólo lo
aviso o hiciese armas contra la autoridad. Esta norma tiene valor
juzga un tribunal inconstitucional, compuesto por funcionarios
general y orientador para todo el derecho argentino sobre el límite
del ejecutivo, sino que no tiene derecho a elegir defensor de con-
en que el estado puede privar de la vida: sí en guerra y en zona de
fianza.
operaciones, al criminal incendiaria, saqueador, violador, etc., sólo
La pena de . El CJM contiene unas cincuenta previsiones respecto de la 2 puede disparársele en esas condiciones; eso significa que, con ma-
muerte en el CJM yor razón, fuera de ellas, no puede dispararse contra nadie en la
pena de muerte. Como ésta es en general inconstitucional (ver §
276.6), cabe preguntarse sobre el sentido de estas normas. Casi vida ordinaria. El art. 137 del CJM es, en consecuencia, una regla
todas las previsiones son alternativas con otra pena. En algunos de oro que pone límites a cualquier violencia del poder punitivo.
casos no se trata de pena de muerte, sino de medidas de coerción
El vigente CJM fue sancionado en 1951 (ley 14.029) sobre un La ley
directa inmediata, que se justifican en función del estado de ne- militar vigente
proyecto del ejecutivo redactado por Osear Ricardo Sachen remi-
cesidad. Fuera de estos supuestos, no existe justificación para
tido en 1949. Dado que la CN de 1949 parecía permitir el someti-
considerarlas constitucionales.
miento de civiles a consejos de guerra, el CJM contenía algunas
La necesidad Los arts. 131 a 139 del CJM regulan una situación de necesi- 3 previsiones al respecto, aunque muy prudentes. Fueron deroga-
terribilísima no das por la ley 23.049. De cualquier manera cabe advertir que la
es ley marcial
dad terribilísima, propia de situación bélica o de desastre, que
errónea o perversamente se la h a conocido como ley marcial. No dictadura militar de 1976-1983 sometió a civiles a consejos de
se trata de u n a verdadera ley marcial, pues ésta es inconstitucio- guerra fuera de todas las previsiones del CJM, que nunca autori-
nal en el sistema argentino, que opta por el estado de sitio en la zaron semejante creación de u n sistema penal paralelo.
142 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
(e) CON EL DERECHO PENAL DE NÍÑOS Y ADOLESCENTES 143

§ 48. (e) con el derecho penal de niños y adolescentes


ducta delictiva. Es muy elemental, pero costó un siglo lograrlo. La
primera ley continental en este marco fue el Estatuto del niño y
El autoritaxismo del adolescente de Brasil, de 1990.
tutelar
Respecto de los niños y adolescentes el poder punitivo mues-
tra SUS mayores contradicciones, su ineficacia preventiva, su inhu- 3 El derecho penal argentino de niños y adolescentes se halla La legislación
manidad, su violencia, su corrupción; todo surge con meridiana regulado en la ley defacto 22.278, que modificó la ley 14.394 y nacional
inconstitucional
claridad y, por ende, ha optado por encubrirse bajo el manto tute- que, a su vez, fue modificada por otras leyes posteriores (22.803;
lar y ser allí más autoritario que respecto de los adultos. En oca- 23.264; 23.742), conservando u n fuerte acento inquisitivo (tute-
siones se quita la máscara y aspira a reprimir la precocidad y a lar) incompatible con la CN y con las convenciones incorporadas
sostener que todos los niños infractores son hijos de delincuentes a ella (inc. 22 del art. 75 CN). La ley defacto 21.338 modificó la
que se reproducen, y se lanza a un sistema penal subterráneo de vieja ley 14.394, bajando la edad de diez y seis a catorce años y de
ejecuciones sin proceso y escuadrones de la muerte. Pero duran- diez y ocho a diez y seis, respectivamente. Los mismos dictadores
te años se ha cubierto con una máscara de piedad y ha pretendi- se percataron de la aberración y con la llamada ley 22.278 volvie-
do que los niños y adolescentes debían quedar fuera del derecho ron a los límites etarios de siempre. No obstante, ante emergen-
penal, tutelados con medidas educativas y formadoras. En reali- cias o casos más o menos sonados, inmediatamente alzan sus
dad, la Inquisición y el positivismo triunfaron más ampliamente y voces los irresponsables habituales proponiendo la vuelta a los
durante muchos más años en el campo de los niños, con este lla- límites que la misma dictadura debió rever.
mado derecho del menor de pretendida naturaleza tutelar. Con el
pretexto de la tutela (ideología mundial al respecto consagrada 4 En el sistema vigente en el país los niños no son responsa- La
bles penalmente hasta los diez y seis años, pero el art. 10 de la inadmisibilidad
desde comienzos del siglo XX) los niños y adolescentes eran pri- de la
sionizados sin proceso ni defensa, por decisiones arbitrarias de llamada ley 22.278, entendido literalmente, dispone en síntesis arbitrariedad
jueces e incluso de autoridades administrativas. Su incapacidad que el Juez puede hacer con el niño lo que quiera, es decir, inter- judicial
hacía que no hubiese obligación alguna de escucharlos y menos narlo hasta los veintiún años, entregarlo a los padres, o sea,
a ú n de atender sus demandas. Como las medidas eran tomadas disponer del menor (expresión que evoca el derecho de propie-
en su favor, no eran necesarias las garantías. dad). Esto es resultado de algo reiterado en la doctrina: los me-
nores de diez y seis años son inimputables. Esto no es verdad:
Y el niño llega los menores de diez y seis años pueden o no ser inimputables,
a ser persona El proceso de rejurldizaclón comenzó en los años sesenta, 2
con el famoso caso Gault en los Estados Unidos (un niño que pero si no lo son, opera en su favor una causa personal de exclu-
hacía llamadas para proferir expresiones soeces contra su vecina sión de pena, que es otra cosa muy diferente. Además, incluso
fue internado hasta los veintiún años) y culminó en las últimas siendo inimputables, tienen el derecho de ser oídos y de benefi-
décadas del siglo pasado con la Convención Internacional de los ciarse con todas las eximentes y atenuantes que operan en favor
Derechos del Niño, las Reglas mínimas de Naciones Unidas para la de los adultos que hubiesen cometido los mismos hechos, por
Administración de Justicia Juvenil (conocidas como Reglas de imperio de la convención con jerarquía constitucional. Así, si un
Beijing], las Reglas mínimas de Naciones Unidas parajóvenes pri- niño de quince años comete u n parricidio justificado por la legí-
vados de libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la tima defensa de su madre, el juez no puede imponerle u n a pena
administración de lajusticiajuvenil (conocidas como Directrices de hasta los veintiún años invocando que la ley lo faculta cuando el
Riadj. Con todo este arsenal, los niños y adolescentes entraron niño tuviese problemas de conducta. La nebulosa apelación a los
nuevamente a ser personas, cuyas garantías debe respetar cual- problemas de conducta para permitir la imposición de una pena
quier ejercicio de poder punitivo. La idea central de este aparato de prisión por años, es u n a cláusula similar a la reforma
normativo es que ningún niño puede estar en peor situación pe- nacionalsocialista de 1933 al código alemán, en cuanto a la in-
nal ni procesal que un adulto que hubiese realizado la misma con- troducción de la analogía. ¡ .
m
144 INTERDISCIPLINARÍEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES ( a ) CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL 145
iM
El adolescente Los adolescentes entre diez y seis y diez y ocho años, por deli- 5 mentes y los azotes. La prohibición de la llamada pena de muerte
como sujeto
punible tos que no sean de acción privada o muy leves, están sometidos se halla más ampliamente consagrada en la actualidad; los pocos
plenamente a la ley penal y se ejerce sobre ellos poder punitivo al casos que sobreviven son del CJM. El concepto de causa política
igual que respecto del adulto, sólo que el Juez puede dictarles está indicando que se trata de una definición subjetiva de delito
sentencia condenatoria después de los diez y ocho años y la pena político (son los delitos que tienen motivación política] y no sólo los
será disminuida conforme a la escala de la tentativa. Esta atenua- objetivamente políticos (delitos contra los poderes del estado). Esto
ción de la pena responde a una menor culpabilidad del adoles- es lógico, porque el privilegio para el delito político abarca al que
cente, que no obedece a menor inteligencia, sino a la inmadurez , actúa con motivación política, pero no al mercenario que lo hace
propia de la etapa evolutiva adolescente en nuestra cultura. No se por precio. Las otras prohibiciones están ratificadas por el Derecho
trata de que el adolescente no comprende, sino que ejerce menor Internacional de los Derechos Humanos y más genéricamente enun-
juicio crítico sobre su comportamiento: si entre adolescentes se ciadas. El art. 17 CN establece que la confiscación de bienes queda
arrojan tizas en el aula, se imponen medidas disciplinarias; si lo borrada para siempre del código penal argentino; se trata de la
hace un adulto en una reunión oficial se lo vincula a un psiquia- confiscación general y no de la medida prevista en el art. 23 CP, ni
tra, porque no parece ser normal. de otras penas pecuniarias.

(b) Además de la prohibición de estas penas, la CN contiene Delitos constitu-


u n a serie de disposiciones referidas a delitos en particular. Se cionalizados,
leyes de prensa y
trata de los llamados delitos constltucionalizados, o figuras pena-
§ 49. Interdisciplinaríedad con saberes jurídicos tangentes: juicio perjurados
(a) con el derecho constitucional les que han sido.expresamente incluidas en la CN. Tales son los
casos de los arts. 15, 22, 29, 36, 119 y 127. (c) El art. 32 CN
prohibe al Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de im-
¿Es tangente prenta o establezcan sobre ella la competencia federal. Se ha sos-
La consideración del saber del derecho constitucional como 1
o secante? tenido una tesis restrictiva en cuanto a esta norma y, por ende, el
tangente del penal es problemática, porque a él pertenecen las
CP tipifica delitos que se cometen por medio de la prensa, lo que
normas fundamentales del propio saber del derecho penal. No
es de dudosa constitucionalidad. (d) La CN ordenó el estableci-
obstante, se trata de una disciplina completamente autónoma y
miento del juicio perjurados. La reforma de 1994 no alteró este
que en definitiva abarca las bases de todas las ramas del saber
mandato, con lo cual se entiende que lo ratificó. No obstante, nunca
jurídico. Por ello, con la previa advertencia de la íntima interdisci-
se ha cumplido y tampoco se ha explicado razonablemente la causa.
plinariedad, preferimos considerarlo tangente del saber penal. Su
I:' vinculación formal con el derecho penal deriva del principio de El art. 16 CN enuncia el principio de igualdad ante la ley. Indemnidades
supremacía constitucional (art. 31 CN); su vinculación funcional o Empero, hay ciertos actos realizados por algunas personas que e inmunidades
material radica en la tarea de protección del estado constitucional desempeñan funciones cuyo satisfactorio desempeño requiere
de derecho que corresponde al derecho penal y que lo hace apén- especiales garantías, que quedan fuera del alcance inmediato del
dice del derecho constitucional (ver § 18.12). Esta concreta inter- poder punitivo. Algunos actos quedan excluidos del poder puniti-
disciplinariedad se irá viendo en cada tema puntual. Aquí sólo vo, o sea, que gozan de indemnidad. Otros pueden ser sometidos
cabe subrayar algunas normas concretas de la CN que hacen di- al ejercicio del poder punitivo, pero para ello requieren u n proce-
recta referencia a la materia penal, sin perjuicio de insistir más dimiento previo a cargo de u n órgano del estado (desafuero, juicio
adelante en ellas. político y destitución); se trata de personas que gozan de inmuni-
dad. Tanto la indemnidad como la inmunidad deben ser estableci-
Penas (a) En principio, la CN prohibe algunas penas desde su texto 2
das por la CN y por las constituciones provinciales y de la ciudad
prohibidas originario de 1853/1860. El art. 18 CN declara abolidos para siem-
de Buenos Aires o por el derecho internacional, pero no pueden
pre la pena de muerte por causas políticas, y toda clase de tor-
ser ampliadas por la ley ordinaria. La CN (art. 68) se ocupa de la
146 INTERDISCIPUNARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
( b ) CON EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO 147

indemnidad de las opiniones parlamentarias. No es un privilegio § 50. (b) con el derecho internacional público
personal, sino de sus actos; no se trata de una inmunidad sino
directamente de indemnidad. Su naturaleza es la de una atlpicidad,
es decir que el acto mismo se halla fuera de toda criminalización
1 El derecho internacional público rige las relaciones entre es- Derecho
primaria. El legislador que en un discurso parlamentario injuria o internacional
tados (lo que cada vez es m á s complicado en u n m u n d o
calumnia, revela secretos, etc., realiza acciones que no son típi- penal
globallzado], tratando de controlar el uso indiscriminado de la
cas (no están criminalizadas). El único acto legislativo que es típi-
fuerza en beneficio de los más poderosos. Al dejar la lucha como
co y punible por expresa disposición constitucional es el del art.
forma de resolver los conflictos entre particulares y pasar al ejer-
29 CN.
cicio vertical de poder, o sea, al establecerse el poder punitivo en
Inmunidades Las inmunidades parlamentarias surgen en lo federal del art. £ la sociedad (corporativizarla como ejército), se formaron los esta-
parlamentarias
69 CN. El legislador sólo puede ser detenido cuando es sorprendi- dos nacionales (se superó el feudalismo) y la lucha fue reservada
do en flagrancia cometiendo u n delito grave. Las penas que la CN a los estados entre sí (lucha entre monarcas o señores). El dere-
m menciona han desaparecido y nada indica que deban mantenerse cho internacional público trata de contener estas luchas, lo que
esas penas para hacer efectiva esta garantía, porque la CN sólo pareciera tender a un gobierno mundial, que se ha ido jalonando
quen'a indicar con ellas cierta gravedad del delito y en modo algu- con organismos mundiales [Liga de las Naciones entre las gue-
no recomendar semejantes penas. Por ello, debe entenderse que rras; ONU desde mediados del siglo pasado), pero con escaso po-
se trata de delitos por los que no podría imponerse condenación der. La costumbre internacional y los tratados (bilaterales y
condicional ni ningún otro beneficio que le permitiese eludir la multilaterales) son la ley internacional. El derecho internacional
prisión efectiva. En los restantes casos (cuando es sorprendido penal surge en este esfuerzo, a partir del final de la primera gue-
cometiendo delitos de menor gravedad o cuando no sea sorpren- rra (1914-1918), para ocuparse de la delincuencia entre estados
dido en flagrancia, cualquiera sea la gravedad del hecho), sólo y de la responsabilidad criminal internacional de los gobernan-
puede ser sometido al poder punitivo previo desafuero (art. 70 tes. Comenzó en el siglo XX con la tentativa fallida de criminalizar
CN). El desafuero es indispensable, aunque el legislador quiera al emperador de Alemania en el Tratado de Versalles, que puso fin
someterse al arresto, porque no es un privilegio renunciable, dado a esa guerra. Hubo luego varios proyectos de códigos de delitos
que es funcional, y la decisión es de la Cámara y no de la persona. internacionales, pero la cuestión cobró mucha relevancia a partir
Sin desafuero puede ser sometido a proceso, pero no se puede de los juicios de Nuremberg y Tokio, en que se condenó a los
disponer su detención ni su prisión preventiva; la inmunidad es criminales de la segunda guerra (1939-1945).
de arresto y no de proceso, porque éste no amenaza el ejercicio de
la función. 2 Los juicios de Nuremberg y Tokio son muy discutidos. Desde Ningtma teoría
positiva de la
la perspectiva del derecho penal liberal, es claro que esos juicios pena legitima la
Inmunidades de Se ha entendido que todos los funcionarios cuya destitución 6 violaban los principios del juez nombrado por la ley antes del he- punición del
funcionarios cho de la causa (el llamado juez natural) y de legalidad de la pena. genocidio
sólo puede producirse perjuicio político, gozan de inmunidad hasta
el momento en que el Senado decide su remoción. Se entiende Sin embargo, cada vez que se cuestiona al poder punitivo y se lo
que en este caso no sólo se trata de una inmunidad de arresto deslegitima, se apela al ejemplo de los genocidios para demostrar
sino también de proceso. En rigor, la CN no dispone esto expresa- su necesidad. No obstante, la historia nos enseña que sólo fueron
mente, sino que ha sido deducido de algunas normas de la mis- condenados unos pocos genocidas a lo largo de todo el curso de la
ma. La base constitucional más razonable seria la necesidad de humanidad. Es obvio que han quedado muchos genocidios impu-
considerar igualitariamente a los poderes del gobierno y de ga- nes, antes y después de Nuremberg y Tokio. Si todas las teon'as
rantizar su separación evitando intromisiones. de la pena fracasan frente al llamado delito común, ante los crí-
menes de guerra y contra la humanidad es mucho más evidente
^ ^ ^

' 148 INTERDISCIPLINARÍEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES


(b) CON EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO 149

su incapacidad legitimante: no puede pretenderse que disuada


Prueba de lo anterior son los propios hechos que tuvieron La experiencia
(¿Quién puede disuadir a quien dispone de un poder inmenso?), histórica italiana
menos que resocialice (¿Se puede pensar en resocializar a Hitler?), lugar al finalizar la segunda guerra. En el norte de Italia, los
ni siquiera que impida la reiteración por parte de los autores (son nazistas habían creado la república títere de Saló. Vencida Ale-
Juzgados sólo cuando han perdido el poder), y menos aún cual- mania los partisanos ejecutaron, sin proceso alguno, a Mussolini,
quier pretensión retributiva (aunque las vidas no se cuentan, por- a su compañera, al hermano de ésta y a los últimos jerarcas del
que toda vida es un absoluto, no hay pena que pueda retribuir la fascismo cuando trataban de alcanzar la frontera suiza. Estos
atrocidad del genocidio). Por otra parte, los genocidas se valen del hechos dieron lugar a un proceso penal que veinte años después
propio sistema penal que, descontrolado, ejerce un poder puniti- culminó en un sobreseimiento por considerarse que había sido
vo ilimitado y comete los peores crímenes, y luego t r a t a de un hecho de guerra, dado que la república de Saló no había firma-
relegitimarse pretendiendo penar a unos pocos criminales cuan- do ningún armisticio con los aliados. En realidad, mal podía fir-
do ya han perdido el poder. Los criminales genocidas cometen mar un armisticio una república que ya no existía, pues sus
s u s atrocidades ejerciendo un poder punitivo que abjura de todo jerarcas estaban en fuga. Fue una solución claramente tópica. En
límite liberal o garantizador, y luego pretende que es útil penando el fondo, la razón verdadera es que el derecho penal carecía de
a unos pocos perdedores violando los mismos principios. Real- fuerza ética para contener el poder punitivo socializado contra
mente, por este camino no parece resolverse nada, sino entrar en esos jerarcas. Nuremberg y Tokio son en sustancia lo mismo, sólo
u n mar de contradicciones sin salida. que tratando de ejercer un poder mínimo de contención, que evitó
que fuesen ejecutadas las amantes y los cuñados. El derecho
La legitimación ¿Significa esto que los criminales internacionales deben que- í
de la punición penal no tenía fuerza ética para hacer valer todas las garantías
del genocio dar impunes? No, la legitimidad de Nuremberg y Tokio exige un propias de un modelo liberal, eso es todo. Evitó aberraciones, pero
a través de la sinceramiento del poder punitivo que las teorías positivas de la no pudo en tales casos ejercer el mismo poder contentor y reduc-
teoría agnóstica pena no pueden satisfacer. Justamente, y aunque parezca u n a tor que en circunstancias menos extraordinarias.
paradoja frente a los argumentos tradicionales, es a través de la
deslegltimación del poder punitivo que surge la legitimidad de las Desde mediados del siglo pasado cobraron fuerza dos ten- Los crímenes
sanciones a genocidas y criminales contra la humanidad, y crimi- dencias: (a) los tratados que imponen la obligación de sancionar internacionales
y la prescripción
nales de guerra. En efecto: la atrocidad de los crímenes de guerra ciertos crímenes internacionales; y (b) las tentativas de establecer
y contra la humanidad es tal que reduce enormemente el repro- una jurisdicción penal internacional. El primer texto de posgue-
che que pueda formulársele a cualquiera que se tome venganza rra que obliga a penar un crimen internacional es la Convención
p9r mano propia. Para cualquier juez sen'a difícil imponer una sobre genocidio de las Naciones Unidas del 9 de diciembre de 1948.
pena en el caso de una víctima que tomase venganza contra u n La obligación de penar crímenes de guerra y de lesa humanidad
jerarca de las SS o del Kmer Rojo que hubiese aniquilado a su suele plantear un serio problema, que es la cuestión de la prescrip-
familia. Quizá para lo que usualmente se dice {no sentar el prece- ción (ver § 273). En general, en un derecho penal de garantías, la
dente] buscaría una pena mínima o inventaría una incapacidad ley que establece la prescripción no puede ser derogada con efec-
psíquica, pero eso no pasaría de ser una solución tópica (primero to retroactivo, pese a los argumentos que se usaron para neutra-
tomaría la decisión y luego buscaría racionalizarla, inventar el lizarla en la República Federal Alemana, para no dejar impunes
argumento) (ver § 89.3 y ss.). La razón es que el criminal contra la crímenes del nazismo. En la actualidad rige la Convención sobre
humanidad realiza tal esfuerzo para alcanzar la vulnerabilidad, la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes
que al derecho penal le queda muy poca fuerza ética para conte- de lesa humanidad de 1968, ratificada por la Argentina en 1995.
ner el poder punitivo, que sale de las manos del estado y pasa a En rigor no se trata de una aplicación retroactiva de esta conven-
toda la sociedad. De hecho se produce una suerte de pérdida de ción, sino que la imprescriptiblLidad de los crímenes de lesa huma-
la paz (expulsión de la comunidad), y renace en los hechos esta nidad estaba ya consagrada por el derecho internacional consue-
sanción antigua. tudinario, toda vez que en esta rama del derecho la costumbre
w
150 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
(b) CON EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 151

opera como fuente. La Convención no hace más que convertir en Complejidad de


Se asiste a una dinámica muy particular del poder mundial,
ley y precisar lo que antes era constumbre internacional, o sea, la jurisdicción y
de cualquier manera, derecho vigente [jus cogens). en que (a) los estados pierden parte de su poder de decisión, el poder punitivo
sitiados por unos centenares de macrocorporaciones transna- internacionalizado
Gestación de las Las normas internacionales que obligan a perseguir delitos 6 cionales que operan con cálculos de rendimiento inmediato; (b)
normas sobre
crímenes internacionales se gestan de diferente manera: {a) una es la pro- la concentración de riqueza se acentúa y asume características
internacionales gresiva acumulación de obligaciones internacionales (deber de estructurales; (c) la distancia entre el centro y la periferia del
reprimir la esclavitud y la trata de mujeres y niños, el tráfico in- poder mundial se amplia; (d) el poder se contenta con mercados
ternacional de estupefacientes, la piratería, el secuestro de que excluyen a sectores cada vez más amplios de las poblaciones;
aeronaves, el terrorismo, el secuestro de personas que gocen de (e) la capacidad de planificación a largo plazo está neutralizada;
protección internacional, etc.). (b) Otra son tratados que no se (f) el discurso penal inquisitorio vuelve arropado en criterios que
desarrollan ni acumulan progresivamente (la convención de la pretenden prescindir de ideologías (mal llamados pragmáticos):
Unión Postal Universal sobre transporte de material peligroso), (c) (g) en el plano internacional se asiste a actos de abierta interven-
La tercera la constituyen las convenciones referidas directamente ción punitiva y la Corte Suprema de los Estados Unidos, me-
a los estados (la convención sobre genocidio, contra el apartheid
I de 1972 y contra la tortura).
diante la consagración del principio male captus bene detentus,
legitima la competencia para secuestrar en territorio extranjero;
La jurisdicción (h) los organismos internacionales se encuentran en una peligrosa
internacional Hubo muchas tentativas de establecer un código de crímenes 7
situación de fragilidad. En estas condiciones, cabe pensar que
Internacionales, pero más éxito tuvieron las de establecer una ju-
los tribunales penales internacionales serán útiles para limitar lo
risdicción internacional. A partir de 1992 fue preparándose en la
que, de otra manera, va configurando el ejercicio de un poder
ONU, por encargo de la Asamblea General, un proyecto de estatuto
punitivo internacional sin límite alguno. Sin duda que reproduci-
para una corte penal internacional, que culminó en la redacción
rán el enfrentamiento entre poder punitivo y derecho penal, por lo
de u n a convención internacional en Roma, que completó la ratifi-
cual, no faltarán tentativas políticas de mediatlzación para legiti-
cación del número de países necesarios para cobrar vigencia. El
mar lo que hasta el momento son actos unilaterales de interven-
impulso para su establecimiento proviene de la creación del tri-
ción de algunos estados. Nunca la justicia penal es aséptica al
bunal ad hoc para la ex-Yugoslavia, al que siguió el de Rwanda, lo
poder y menos aún cuando ocupará un lugar tan destacado den-
que había dividido las opiniones entre quienes prefieren que los
tro del esquema de poder mundial: serán tribunales destinados a
crímenes internacionales sean juzgados por tribunales ad hoc y
decidir cuestiones en las que siempre estará involucrado el poder
"íjuienes defienden la creación de una corte o tribunal penal interna-
en tan alta dimensión.
cional de carácter permanente. También se dividen las opiniones
entre los que pretenden reducirlos al Juzgamiento de los delitos Por último, cabe señalar como tema propio de esta interdisci- Inmunidades
establecidos por el derecho internacional y quienes aspiran a ex- plinariedad, las inmunidades de los jefes de estado extranjeros, internacionales
tenderlos a otros delitos, cuando no hubiese competencia nacio- de los diplomáticos y de los cónsules. Se trata de inmunidades
nal (conflicto negativo) o ésta se negase a juzgarlos. Si bien los (ver § 272) y no de la vieja ficción de que las embajadas sean
tribunales internacionales (permanentes o ad hoc] reproducirán territorios extranjeros. Las inmunidades amparan a las personas
estructuras punitivas selectivas y, al igual que los tribunales nacio- señaladas por la ley internacional, pero los partícipes no se bene-
nales, no tendrán otro poder que el de decidir la continuación o fician. Benefician a los jefes de estado extranjeros que se hallen
interrupción de una criminalización en curso, tendrán también el en territorio nacional, en función del derecho internacional con-
mismo efecto, o sea, el de garantizar un cierto grado de menor suetudinario y de la Conuencíón sobre Misiones Especiales del 16
irracionalidad, en que el derecho penal podrá contener al poder de dicieinbre de 1969; en visita oficial ampara también a su fami-
punitivo en la medida de su reducido espacio para el caso y, espe- lia y comitiva. También tienen inmunidad los representantes de
cialmente, garantizarán que éste no alcance a inocentes. países extranjeros; el estado receptor sólo puede declararlo per-
152 IMIERDISCIPUNARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (c) CON EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 153

s o n a n o g r a t a . Los a r t s . 116 y 117 de la C o n s t i t u c i ó n e s t a b l e c e n t e m a c i o n a l de los D e r e c h o s H u m a n o s , q u e tiene por objeto ga-


I? la c o m p e t e n c i a originaria y exclusiva de la Corte S u p r e m a en l a s rantizar un mínimo de derechos a cualquier ser humano, por el
c a u s a s q u e c o n c i e r n e n a e m b a j a d o r e s , m i n i s t r o s y c ó n s u l e s ex- mero hecho de serlo, cualquiera sea su nacionalidad o situación.
t r a n j e r o s , t a n t o c o m o s u j e t o s activos o p a s i v o s d e u n delito. Pero la d e c l a r a c i ó n n o e r a u n t r a t a d o , o s e a , n o e r a ley i n t e r n a -
cional. Se c o n s i d e r ó q u e lo era, p o r s u i n c o r p o r a c i ó n a la C a r t a
Las convenciones E n la a c t u a l i d a d la i n m u n i d a d d i p l o m á t i c a se e n c u e n t r a re- 10
sobre inmunida- de la ONU, p e r o sólo m u c h o s a ñ o s d e s p u é s , (a) Los i n s t r u m e n t o s
g l a d a p o r la Convención de V i e n a s o b r e relaciones d i p l o m á t i c a s ,
des diplomáticas m u n d i a l e s q u e d a n b a s e legal al sistema universal de derechos
y consxilares del 18 de abril de 1961 (ratificada p o r n u e s t r o p a í s en 1963). El
humanos (o s e a , l a s leyes p r o p i a m e n t e d i c h a s ) s o n los P a c t o s
a r t . 2 9 e s t a b l e c e q u e la persona del agente diplomático es inviola-
I n t e r n a c i o n a l e s (de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos
ble. No puede ser objeto de ninguna forma de detención o arresto.
El a r t . 3 1 establece q u e el agente diplomático gozará de inmuni- 'm Económicos, Sociales y Culturales) vigentes d e s d e 1 9 7 6 . El orga-
n i s m o c r e a d o p o r los P a c t o s es el Comité de D e r e c h o s H u m a n o s
dad de Jurisdicción penal del Estado receptor. Se e x t i e n d e a los
de la ONU con s e d e e n G i n e b r a , q u e n o tiene c a r á c t e r j u r i s d i c c i o -
c o r r e o s diplomáticos, a la familia del diplomático y, s i e m p r e q u e
n a l , (b) El p r i m e r sistema regional de derechos humanos fue el
n o s e a n n a c i o n a l e s ni r e s i d e n t e s p e r m a n e n t e s , al p e r s o n a l técni- % e u r o p e o , b a s a d o e n la Convención de Roma de 1 9 5 0 . El s i s t e m a
co, a d m i n i s t r a t i v o y a u n de servicio. El a r t . 31 párrafo 4 e x p r e s a
a m e r i c a n o s e origina e n la Declaración Americana de los Dere-
q u e la inmunidad de Jurisdicción, de un agente diplomático en el
chos y Deberes del Hombre de 1 9 4 8 , i n c o r p o r a d a a la C a r t a de la
Estado receptor no le exime de lajurisdicción del Estado acreditante.
O r g a n i z a c i ó n d e E s t a d o s A m e r i c a n o s (OEA) y s e perfeccionó c o n
El art. 3 2 d i s p o n e q u e el Estado acreditante puede renunciar a la
la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
inmunidad de Jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las
José de Costa Rica de 1 9 6 9 , vigente d e s d e 1 9 7 8 . Los o r g a n i s m o s
personas que gocen de inmunidad. Como la i n m u n i d a d es funcio-
r e g i o n a l e s a m e r i c a n o s s o n : (a) la C o m i s i ó n I n t e r a m e r l c a n a d e
n a l , sólo p u e d e r e n u n c i a r el e s t a d o a c r e d i t a n t e y n o el diplomáti-
D e r e c h o s H u m a n o s (Washington) c r e a d a p o r l a OEA y q u e sirve
co. La s i t u a c i ó n de los c ó n s u l e s e s t á r e g i d a p o r la Convención de
t a m b i é n como c o m i s i ó n p r e v i s t a en el Pacto de S a n J o s é : y (b) la
Viena sobre relaciones consulares, del 2 4 de abril de 1 9 6 3 {ley d e
Corte I n t e r a m e r i c a n a de D e r e c h o s H u m a n o s ( S a n J o s é ) , q u e es
Jacto 1 7 . 0 8 1 de 1966). Las i n m u n i d a d e s d e los c ó n s u l e s s o n m á s
el o r g a n i s m o j u r i s d i c c i o n a l q u e o p e r a c u a n d o la c o m i s i ó n consi-
l i m i t a d a s : Los funcionarios consulares no podrán ser detenidos sino
d e r a q u e el c a s o d e b e s e r decidido en e s a s e d e o c u a n d o los e s t a -
cuando se trate de un delito grave y por decisión de autoridadjudi-
d o s s o m e t e n el c a s o a c o n s u l t a .
cial competente (art. 1°). No o b s t a n t e , los funcionarios y los em-
pleados consulares no estarán sometidos a lajurisdicción de las 2 E n el D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l de los D e r e c h o s H u m a n o s n o Particularidades
autoridades Judiciales y administrativas del Estado receptor por diferenciales
rige la c l á u s u l a rebus sic stantibus (la v i o l a c i ó n d e u n t r a t a d o del derecho
los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares (art. por u n a de las partes no desobliga a las otras). T a m b i é n se internacional
43). Al Igual q u e en el c a s o de los d i p l o m á t i c o s , la i n m u n i d a d i n t r o d u c e a la p e r s o n a e n el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , al r e c o n o - común
p u e d e s e r r e n u n c i a d a p o r el E s t a d o a c r e d i t a n t e . cerle p e r s o n e r í a p a r a d e n u n c i a r y litigar. T a m p o c o rige la
c l á u s u l a rebus sic stantibus e n t r e los e s t a d o s y s u s h a b i t a n t e s ,
p o r q u e i o s violaciones de derechos humanos sólo las cometen los
estados y no sus habitantes, que sólo pueden cometer delitos. Lo
§ 5 1 . (c) con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos c o n t r a r i o es s o s t e n i d o p o r t o d o s los d i c t a d o r e s , q u e p r e t e n d e n
q u e p u e d e n violar los d e r e c h o s h u m a n o s p o r q u e s u s h a b i t a n t e s
lo h a c e n , r a z o n a m i e n t o q u e i m p o r t a la s u p r e s i ó n de é s t o s .
La gestación del Desde-la Declaración Universal de Derechos Humanos (10 de 1
Dereclio Interna- 3 La A r g e n t i n a ratificó la Convención A m e r i c a n a e n 1 9 8 4 (ley El monismo
d i c i e m b r e de 1948) se d e s a r r o l l ó con c o n s i d e r a b l e esfuerzo u n a y el dualismo
cional de los De- 2 3 . 0 5 4 ) y los P a c t o s en 1986 (ley 23.313), p o r lo q u e e s t á p l e n a -
rechos Humanos r a m a p a r t i c u l a r del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , q u e es el D e r e c h o In-
m e n t e i n t e g r a d a en el s i s t e m a m u n d i a l y e n el regional. E n el
154 INTERDISCIPUNARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
(d) CON EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 155

derecho internacional se sostuvieron históricamente dos posicio-


mado Derecho de Ginebra, por estar regido por los Convenios de
nes respecto de la vigencia interna de los tratados: (a) para una
Ginebra). Entre sus múltiples conexiones interdiscipllnarias con
(tesis monista o del derecho único) los tratados son también ley
el saber penal, cabe destacar tres: (a) la actual perspectiva gene-
interna; (b) para otra (dualista o del doble derecho) los tratados
ral del jLis in bello que, como se ha visto, es aleccionadora para el
obligan a los estados pero no son derecho interno. La tesis dualista, penallsmo (ver § 17); (b) las disposiciones de interés penal respec-
otrora sostenida por Gran Bretaña para no aplicar la Convención to de los prisioneros de guerra y (c) respecto de las poblaciones
de Roma a sus colonias, perdió predicamento, pues obliga a los civiles.
jueces a decidir siempre de manera ilícita (si aplican la ley interna
contraria al tratado, cometen un ilícito internacional; si hacen lo 2 El Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo al Prisioneros
contrario cometen un Ilícito interno). La tradición monista argen- trato debido a los prisioneros de guerra dispone en su capítulo 111 de guerra
tina se remonta a J u a n Bautista Alberdi. las Sanciones penales y disciplinarías (arts. 82 a 108) con una
La cláusula
verdadera codificación penal y procesal penal que impone el res-
La j u r i s p r u d e n c i a nacional no fue clara, pero en 1992 4
constitucional: peto a las garantías mínimas en el ejercicio del poder punitivo
inc. 2 2 del sorpresivamente la Corte Suprema se pronunció por el monismo
sobre éstos (igualdad con los propios militares de la potencia
art. 7 5 CN (en la famosa causa Ekmekdjian). Como la Corte podía cambiar
detentora; no pueden ser penados por delitos propios de prisione-
su criterio, en 1994 se incorporó el monismo a la CN, en el inc. 22
ros; se los somete a los mismos tribunales que a los militares
del art. 75. Esa disposición en realidad es redundante, porque la
detentores y no pueden ser sancionados con otras penas que las
ley internacional siempre está por sobre la Constitución (los esta-
de éstos; serán beneficiados por no tener deber de lealtad a la de-
dos no pueden invocar su derecho interno para violar obligacio-
tentora; las sanciones disciplinarias no pueden superar los trein-
nes internacionales), pero se incluyó esta norma para prevenir
ta días; la evasión simple no es punible; se les garantiza defensa
cualquier futuro dislate interpretativo. De este modo, no hay duda
calificada y de confianza; la sentencia de muerte no se ejecuta
que las normas de los tratados de derechos humanos completan
hasta seis meses después de comunicada a la potencia protecto-
las leyes de superior jerarquía que deben aplicarse en la cons-
ra; se exige independencia e imparcialidad del tribunal).
trucción teórica del derecho penal.
3 El vigente CJM no garantiza a los militares argentinos, ni si- Incompatibilidad
quiera en tiempo de paz, los requisitos mínimos que el Convenio c o n el CJM

impone para los prisioneros enemigos en tiempo de guerra (ver §


§ 52. (d) con el derecho internacional humanitario 47). Si bien el Convenio no tiene por objeto proteger los derechos
de los militares de las potencias detentoras, la complementarie-
dad del derecho humanitario con los derechos humanos, el desa-
Conceptos de El derecho internacional humanitario es el que se ocupa de las 1 rrollo enorme de este último después del Convenio, la violación de
derecho
internacional normas internacionales de origen convencional o consuetudinario normas concretas de todos los instrumentos Internacionales por
humanitario que están específicamente destinadas a regular los problemas hu- el CJM, y el expreso reconocimiento constitucional de los dere-
manitarios directamente derivados de los conflictos armados, inter- chos humanos, además del escándalo del privilegio de los prisio-
nacionales o no, y que restringen, por razones humanitarias, el neros frente a los militares argentinos, son razones que llevan a
derecho de las partes en el conjlicto a utilizar los métodos y medios concluir que la única solución viable es la inconstitucionalidad
de su elección, o que protegen a la personas y bienes afectados por del vigente CJM que, por lo menos, debe garantizar a los militares
el conflicto. De su materia nos interesa en especial lo referido a la nacionales los mismos derechos que a los prisioneros de guerra.
protección a los militares cuando ya no están en condiciones de
actuar, a los prisioneros y náufragos y a la población civil (el Ua- 4 En cuanto a "la protección debida a las personas civiles en Poblaciones
tiempo de guerra", los arts. 64 a 78 del Convenio de Ginebra esta- civiles
156 INTERDISCIPUNARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
(e) CON EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 157

blecen límites al poder punitivo sobre poblaciones de territorio la ley penal rige en todo el territorio del estado y
ocupado (la legislación penal territorial queda vigente, en limitada Territorialidad en los lugares sometidos a su jurisdicción
medida puede reformarse por el ocupante, garantizando los prin- sin que importe el lugar del hecho
cipios generales, la irretroactivldad legal y la proporcionalidad de
las penas). Se limita la punición por actos contra la potencia ocu- (a) se aplica la ley penal del país del cual es
Nacionalidad o nacional el autor (personalidad activa)
pante y se autoriza la pena de muerte sólo para casos graves y
Personalidad
siempre que ya estuviese prevista en el derecho del ocupado. La (b) 0 del país del que es nacional el sujeto pasivo
potencia ocupante no puede imponer penas por hechos cometi- (personalidad pasiva)
dos antes de la ocupación ni penar a sus propios nacionales que
hubiesen buscado refugio en el territorio ocupado por actos ante- Real 0 de la ley aplicable es la del estado titular del bien
riores al comienzo de las hostilidades, salvo por delitos comunes Defensa jurídico lesionado o en el que habita la persona
que hubiesen dado lugar a extradición. Se establecen una serie que es titular del mismo
de garantías procesales (debido proceso, tribunales independien-
Universal o de el estado que aprehende al autor le aplica su ley
tes, defensa, recursos, etc.). Nuevamente se plantea el problema
Justicia sin que importe el lugar del hecho ni la
de su compatibilidad con el CJM. Es claro que las disposiciones Universal nacionalidad de los sujetos o la pertenencia
del CJM interpretadas perversamente (como ley marcial) no son del bien jurídico
compatibles con el Convenio, lo que llevaría al absurdo de que los
habitantes del territorio argentino en caso de necesidad tendrían Si bien estos principios se combinan, ninguna ley puede Por qué tribunales
menos derechos que si fuesen ocupados en caso de guerra inter- europeos juzgan
prescindir del principio de territorialidad. Los tres restantes son criminales
nacional. formas de limitar o extender la aplicación territorial. Como las argentinos
disposiciones de derecho penal internacional son nacionales, cada
país combina los principios mencionados en forma particular y
los conflictos que se producen al respecto no tienen solución. De
§ 53. (e) con el derecho internacional privado este modo, en función del principio de personalidad pasiva, la
justicia europea ha podido conocer casos de delitos cometidos en
la Argentina contra ciudadanos de sus nacionalidades, por he-
Principios chos cometidos bajo la dictadura de 1976-1983.
'~ Suele considerarse esta interdisclplinariedad como ámbito de 1
validez espacial o validez espacial de la ley penal, pero no se trata El CP argentino regula la materia (art. 1°) en forma poco El principio de
de una materia del derecho penal, sino de un capítulo del derecho limitante del principio de territorialidad. El concepto de territorio territorialidad
en el CP
internacional privado, al que debe remitirse para su completo tra- lo proporciona el derecho internacional piibllco, con la consiguiente
tamiento. AI respecto existen cuatro principios ideales en el dere- problemática respecto del espacio aéreo y del mar territorial. Si
cho comparado, que en la realidad las legislaciones nacionales bien no es admisible actualmente la ficción de que los lugares
(códigos) e internacionales (tratados) combinan en soluciones com- sometidos a la jurisdicción son territorio nacional, se asimilan a
plejas. Por otra parte, tanto pueden emplearse para determinar la éste para estos efectos. Es importante determinar la ley aplicable
ley aplicable (para resolver conflictos de leyes penales) como para cuando la conducta tiene lugar en un ámbito territorial y el resulta-
resolver conflictos de competencia jurisdiccional (qué país debe do en otro (los llamados delitos a distancia). Como no hay solución
juzgar), cuestiones que es necesario distinguir, puesto que es fac- expresa en la ley, debe entenderse que la voz efectos consagra la
tible que un tribunal aplique ley penal extranjera. Los referidos llamada regla de ubicuidad, conforme a la cual rige tanto la ley del
principios son los siguientes: lugar de la acción como la del lugar del resultado. Esta regla tam-
poco resuelve el problema, sino que sólo evita un conflicto negativo
158 INTERDISCIPUNARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
(f) CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1 59

de competencia que provoque impunidad (cuando la acción se rea- una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. En fun-
liza en un territorio regido por la ley del resultado y el resultado en ción de este principio reclamó la justicia española el juzgamiento
uno regido por la ley de la acción). Una razonable reconstrucción de dictadores latinoamericanos.
dogmática del art. 1° del CP, permite concluir que (a) la ley argen-
tina se aplica, en primer término, a las acciones que se realizan en 7 Claras cuestiones de derecho internacional son la extradición La extradición,
el territorio nacional; (b) en caso de conflicto negativo, también se y el asilo, pero no por ello la extradición pierde su carácter de el asilo
y los refugiados
aplica si en el territorio ha tenido efecto el resultado. institución procesal penal, como tampoco ésta excluye su conse-
El p r i n c i p i o
cuencia material (contenido penoso) ni los presupuestos de dere-
Se ha sostenido que la ley no admite el principio real o de cho penal que requiere. Por ello, no es admisible a su respecto la
r e a l o de d e f e n s a
e n el CP defensa. La solución depende del alcance de la palabra efectos del
tesis de que puede regirse retroactivamente aduciendo que el de-
art. 1° CP. Creemos que esa voz es demasiado amplia para pre-
recho internacional no prohibe la retroactividad ni tampoco que
tender que se limita a resultados (que sólo abarcaría los delitos a
es admisible por no tener carácter penal material. En cuanto al
distancia], siendo forzado sostener que no comprende las conse-
osiío, tiene una estrecha relación con el derecho internacional de
cuencias jurídicas lesivas para u n bien jurídico garantizado
refugiados, que ha adquirido un formidable desarrollo a partir de
territorialmente. Este principio no debe confundirse con el de la
la creación del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para refu-
personalidad pasiva: la ley nacional no alcanza a todos los delitos
giados. El único concepto penal que interesa a estos institutos es
cometidos en el extranjero contra ciudadanos argentinos, sino sólo
el de delito y delincuente político, que excluye la extradición y am-
a los que afectan bienes Jurídicos que se hallan en el país, sean
para con el asilo. -• .:,
s u s titulares ciudadanos nacionales o extranjeros (se trata de un
defecto de la ley vigente: el homicida de u n argentino en el extran-
jero, que no haya sido juzgado en el país del hecho, podría pa-
searse por el nuestro impunemente).
El p r i n c i p i o d e
§ 54. (f) con el derecho administrativo
personalidad en
Mucha menor incidencia tiene el principio de personalidad o 5
la legislación nacionalidad. Se considera que la no extradición del nacional es
nacional u n a manifestación de este principio. La vigente ley 24.767 (art. 1 Se define al derecho administrativo como la rama del derecho La tensión
12} establece que el nacional puede hacer opción para ser juzgado constante con
público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la
por los tribunales nacionales, en cuyo caso será aplicable la ley el derecho penal
protección Judicial existente contra ésta, pero también se reconoce
argentina, siempre que el estado requirente preste conformidad.
que esta idea es producto de una evolución, que parte del derecho
En caso que un tratado admita la extradición de nacionales, el
administrativo del estado de policía, o sea, de una concepción en
nacional puede formular igual opción, pero queda a criterio del
que prácticamente lo regia una única norma básica: el estado
poder ejecutivo decidir al respecto. Cabe preguntarse si la extra-
dición de un nacional contra su voluntad, por lo menos en algu- todo lo puede (Gordillo). Como se ha visto, esta dinámica no es
nos casos, no importa una pena de expatriación, no prevista en lineal, sino que el estado de policía siempre permanece enquista-
las leyes. do dentro del estado de derecho, en puja perraanente con su mode-
lo, con tendencia constante a abusar de la coacción directa fuera
El p r i n c i p i o El principio universal se consagra en tratados como el de dere- 6 de todo control jurisdiccional y a ejercer poder punitivo y de vigi-
universal en
la l e g i s l a c i ó n cho penal internacional de Montevideo de 1889 y en las convencio- lancia por cuenta propia, penetrando todos los ámbitos. El dis-
nacional e nes sobre piratería, tortura, trata de esclavos, trata de personas y curso con que la administración racionaliza el ejercicio del poder
internacional punitivo siempre invoca la necesidad y la defensa de un supuesto
protección de cables submarinos. Lo admite la CN, cuyo art. 118
establece que, cuando el delito se cometafuera de los límites de la oryden público que se independiza de la ley para cobrar existencia
Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por supralegal propia, y de este modo permite que funcionarios eje-
m

160 INTERDISCIPLINAMEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES


(f) CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO 161

cutivos de menor rango impongan penas. Cuando el derecho ad- englobar todas estas sanciones en una planificación legislativa
ministrativo falla en su función protectora Judicial frente a la ad- común y coherente, pero siempre que las agencias jurídicas ejer-
if ministración, la tendencia punitiva del poder administrador no zan un control permanente sobre la legislación con función even-
es contenida y el estado de policía avanza. Un derecho penal de tualmente penal, a efectos de evitar violaciones al principio de
contención, que reclame el principio de judicialidad para cual- judicialidad y a la prohibición del doble Juzgamiento y de la doble
quier sanción real o eventualmente penal, se hallará siempre en punición. El control de la legislación con función tácita y even-
tensión con el poder de la administración, cuya esencia fagocitaria
tualmente penal (ver § 7) es una de las más importantes funcio-
! la impulsa a absorber toda la función punitiva. Esta difícil rela-
nes del derecho penal de garantías, pues su omisión fortalece el
ción tiene lugar en múltiples campos (se lo ha visto respecto del modelo de estado de policía al ocultar el carácter penal de una
derecho penal contraveneional y del derecho penal militar), y exis- sanción. ;,• ,, ;,
ten muchísimos puntos en disputa.
4 Otro aspecto harto conflictivo tiene lugar en torno del llama- EI derecho
Yuxtaposiciones La acelerada producción legislativa da lugar a leyes que amal-
sancionatorias do derecho disciplinario, que se ocupa de las normas que prescri- disciplinario
gaman sanciones de diversa naturaleza en yuxtaposiciones legis- ben sanciones para los integrantes de un cuerpo, administración
lativas de sanciones restitutivas y reparadoras, de medidas de u organismo público o paraestatal, que tiene por objeto proveer la
coacción directa y de penas. Dejando de lado las que sólo respon- solución de conflictos necesaria para permitir el buen funciona-
den a defectos técnicos o a propósito de impacto en la opinión, las miento de la administración o el buen desempeño de sus compo-
áreas en que las yuxtaposiciones son más utilizadas son el llama- nentes o de órganos políticos (parlamentos) o entes de creación X
do derecho penal económico (particularmente fiscal), el también pública (colegios públicos). En el funcionamiento de una admi-
llamado derecho empresario o de los negocios y el derecho ecológico nistración o cuerpo pueden surgir conflictos que no tengan solu-
o del medio ambiente. Por tradición las disciplinas jurídicas se de- ción efectiva y, en tal caso, el único camino es la decisión por el
limitan conforme al modo en que sus sanciones procuran resolver modelo punitivo. Esto sucede cuando el derecho disciplinario re-
o decidir los conflictos. Cuando se renuncia a ese criterio para suelve la exclusión de la persona del cuerpo o administración y,
definir un área jurídica, se produce u n a inevitable yuxtaposición más aún, cuando esa exclusión importa también una interdicción
de sanciones y, por ende, se mezclan las disciplinas jurídicas de- o una inhabilitación para su reingreso a éste o para ese u otro
limitadas conforme a éstas. Esto sucede cuando se habla de dere- ejercicio profesional. La exclusión y la interdicción, según la na-
cho nuclear, de derecho del trabajo en sentido total (abarcativo turaleza del servicio (actividad productiva, transporte, etc.), pue-
del derecho contractual laboral y del derecho sindical y de la pre- de ser una sanción laboral. En tal caso el estado no puede erigirse
visión social, de los delitos relacionados, etc.), de derecho del trans- en empleador privilegiado en perjuicio de sus empleados, esgri-
porte, de derecho electoral, etcétera. miendo el derecho disciplinario como pretexto. Pero en el caso de
La función cuerpos profesionales (colegios públicos) y de carreras adminis-
Es necesario trazar u n a cuidadosa distinción entre las san- 3
contentora de la trativas para servicios propios del estado, la exclusión implica la
jurisdicción y clones conforme a su naturaleza: la coacción directa la impone la
frustración de todo el proyecto de vida de la persona, es decir, el
del dereclio penal necesidad de Interrumpir una actividad o una omisión (la clausu-
abandono definitivo de una actividad profesional, lo que pone de
ra para interrumpir un peligro en curso o como medio coercitivo
manifiesto su naturaleza de pena eliminatoria, dado que es una
para que se cumpla un deber y hasta que se lo haga); la multa
interdicción [deJure o defacto).
como coacción administrativa, o sea, u n incentivo que coerciona
al cumplimiento (como la amenaza de intereses punitorios lo hace 5 Las sanciones que consisten en pequeñas multas o descuen- Sanciones
en el derecho privado), no confundiéndola con la pena de multa ni tos (multas coercitivas para que cumpla el deber de servicio), las disciplinarias,
con la multa que procura reparar la lesión que ha sufrido el fisco laborales
multas reparadoras para la administración (de alguna manera y penales
a causa de la omisión (reparadora). No existe inconveniente en reparan la omisión), son formas de multas coercitivas; los aperci-
162 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
(f) CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO 163

bimientos y llamados de atención, las suspensiones en plazos ra-


disciplinarias de los jueces en los tribunales. En el siglo XIX se
zonables, las suspensiones para impedir la continuación de una
atribuyeron facultades de arresto prolongado por violación de pri-
actividad lesiva o para restablecer un servicio interrumpido o de-
vilegios, inspirados en la tradición inglesa, donde el poder del
teriorado, son formas de coacción directa de ejecución instantá-
parlamento es ilimitado. ' , .
nea, y todo esto encuadra dentro de lo racional, siempre que la
decisión administrativa sea controlable por parte de la agencia Un tercer ámbito conflictivo y muy poco observado es el de Interdicciones
Judicial y respete el principio de proporcionalidad. Pero la exclu- leyes nacionales y provinciales, decretos, reglamentos y resolucio- inconstitucionales
, sión (exoneración, cesantía, baja, que no constituya sanción labo- nes ministeriales nacionales y provinciales, ordenanzas munici-
ral), la interdicción y la inhabilitación, son penas y, como tales, pales, acordadas judiciales y, en general, normativas de cualquier
no las puede decidir otra agencia que no sea judicial. jerarquía que establecen consecuencias punitivas de las conde-
Las detenciones
nas que no están previstas en las leyes penales manifiestas. Tales
Igualmente punitivas son las sanciones privativas de la li- 6 son la interdicción del condenado y muchas veces del procesado
administrativas
bertad cuando no se imponen por estricta necesidad de coacción para desempeñar funciones públicas, trabajar en empresas estata-
directa o con objetivos puramente simbólicos. Si bien en los ser- les, obtener licencias, ejercer una profesión, etc. (por ej., el conde-
vicios militares y de seguridad pueden admitirse con efecto sim- nado por cualquier delito al que se le niega la licencia de taxista.)
bólico cuando son brevísimas, no pueden tolerarse cuando su Todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra con-
duración excede claramente ese objetivo. Las facultades de dis- dición que la idoneidad (art. 16 CN) y los requisitos, por supues-
poner detenciones que tienen los jueces y presidentes de cuer- to, incluyen que no se encuentren penados con inhabilitación o
pos colegiados, únicamente se justifican en función de coacción interdicción, pero no es requisito de idoneidad que nunca haya
directa y no forman parte del derecho disciplinario, porque éste sido penado ni que no se halle procesado, pues estas interdicciones
sólo es aplicable al intraneus, pero no al extraneus, dado que el son penas no previstas en la ley penal ni judicialmente decididas,
ciudadano no tiene ningún especial deber de sujeción o fidelidad además de que, en cuanto a procesados, violan el principio de
al señor. En síntesis, el derecho disciplinario es una legislación inocencia. : ; ; .
que tiene funciones tácitas eventualmente penales. Las agencias W*
jurídicas deben controlarlo para evitar que impongan penas. En
cuanto al resto del poder disciplinario le basta con controlar su
racionalidad, las elementales garantías que corresponden a cual-
cjuier sanción y, además, incumbe al derecho laboral vigilar que
este poder no se convierta en u n pretexto para que el estado se
erija en un empleador privilegiado.
Los juicios Las únicas exclusiones constitucionalmente admitidas como 7
políticos
no aplicables por las agencias jurídicas, son las reservadas al
Congreso de la Nación y las que, en función del principio republi-
cano y federal, las constituciones provinciales y de la ciudad de
Buenos Aires reservan a sus legislaturas. Debe quedar claro que
éstas se refieren únicamente a las personas que la Constitución
menciona y no pueden extenderse a terceros. Las Cámaras legis-
lativas tienen atribuciones para ejercer el poder de coacción di-
recta respecto de terceros que pertLirben su actividad, pero no el
de imponer penas, y lo mismo puede decirse de las facultades
Ii
CAPÍTULO 6

Dinámica iiistórica de la legislación penal

i.
M § 55. La confiscación del conflicto y el mercantilismo

La historia del poder punitivo se investiga con viejos expe- La historia de la


dientes, con testimonios literarios, revisando archivos, listas de legislación no
es la historia del
detenidos, ejecutados, memorias de personajes históricos, sen- poder punitivo
tencias, correspondencia oficial y privada, etc. Todo esto nos re-
vela cómo se ejercía el poder punitivo en la realidad. Las leyes
penales son sólo u n dato que no hace más que reflejar lo que los
legisladores (políticos) de cada época resolvieron y cómo pensa-
ban o imaginaban configurar la realidad a través de la criminaliza-
ción primaria, es decir, como abrían los espacios de arbitrariedad
al ejercicio de ese poder, pero en modo alguno nos proporcionan
datos reales sobre cómo se ejerció en cada época el poder puniti-
vo. Aquí nos ocuparemos sólo de esta programación criminalizante
de los políticos de cada tiempo y lugar (emperadores, príncipes,
consejeros, parlamentos, dictadores, autoridades democráticas,
etc.). La realidad del poder punitivo en cada uno de esos momen-
tos es tarea para historiadores y, aunque las referencias a ella
son ineludibles, debe advertirse que se trata de u n a cuestión en
la que hay mucho por investigar, pese a los esfuerzos de las últi-
mas décadas.

Es común que la historia de la criminallzación primaria: (a) ha falsificación


se relate como historia del derecho penal y que se pase por alto del progreso
que no es la historia verdadera del ejercicio del poder punitivo,
sino sólo de u n a programación política que siempre se ejerce en
forma selectiva, (b) Además, suele relatarse como un bucólico
cuento de progreso humanitario, que partiría de penas ilimitadas
(venganza privada) seguiría con penas limitadas (venganza púbU-
166 DINÁMICA HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL L A CONFISCACIÓN DEL CONFLICTO Y EL MERCANTILISMO 167

ca), pasando a otras más limitadas (humanización) para culminar un costo muy alto; por ello, los jefes de ambos clanes se reunían
en la etapa actual, a la que el analista histórico intenta presentar y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto, mediante
como el momento más avanzado de la evolución, (c) Por último suele una indemnización (Wertgeld o valor pecuniario) o bien se decidía
destacarse que la incorporación de exigencias subjetivas también es la cuestión por u n procedimiento de lucha u ordalía (la prueba de
signo de progreso y raciocinio. Acabamos de ver que la identificación Dios, generalmente u n duelo, en donde quien ganaba tenía la ra-
con la historia del derecho penal y del poder punitivo es falsa, vere- zón). Como es natural, no interesaba mucho el aspecto subjetivo
mos que también lo es la del progreso lineal y que la incorporación de la infracción, porque se apuntaba a reparar la lesión que sufria
de la subjetividad no siempre fue un signo de racionalidad. el clan (como tampoco es tan decisivo para la responsabilidad
Los modelos En realidad, durante siglos hubo u n a lucha de modelos poli- 3 civil en la actualidad). Normalmente se resolvía por la Wertgeld o
políticos: ticos de programación punitiva: (a) uno era el modelo de partes, bien por la verdad establecida mediante lucha (el duelo u ordalía),
de partes y de nada menos que por Dios, que señalaba al vencedor. En este últi-
confiscación con la víctima presente como persona; (b) el otro era el modelo de
confiscación de la víctima, en que el estado la sustituía y la degra- mo caso, la función del juez consistía en cuidar la igualdad de las
daba a una cosa. En rigor, cuando se estudia la legislación penal partes para que no se impidiese o dificultase el juicio divino, o
de civilizaciones muy lejanas, se hace referencia a avances del sea, que se parecía más a la función de un arbitro deportivo que a
segundo modelo: quizá la más antigua sea el famoso código babi- la de u n juez actual. Los únicos casos de penas públicas eran
lónico del rey Hammurabi del siglo XXIII a. C , pero suelen men- contra los traidores al clan.
cionarse también las Leyes de Manú en la India, la Ley Mosaica,
5 A partir de los siglos XII y XIII, los señores europeos comen- El camino de
etc. Dejando de lado los detalles de leyes confiscatorias de la víc- la confiscación
zaron a percatarse que era un buen negocio reemplazar a las víc-
tima, tan antiguas y, más aún, de los datos que pueden proporcio- inquisitoria
timas; impusieron el modelo de confiscación de la víctima. Como
nar los antropólogos, cabe sintetizar estos avalares señalando que
no tenían leyes ni códigos, comenzaron a aplicar las viejas leyes
los avances de este modelo sobre el de partes fueron contenidos y
romanas imperiales y documentos legislativos locales, como los
revertidos por retomos al modelo de partes a lo largo de varios
Espejos alemanes, los fueros locales ibéricos, los estatutos italia-
siglos, hasta que en la república romana hubo delitos públicos
nos y las costumbres francesas. A medida que cundía el modelo
perseguidos por iniciativa del estado y delitos privados persegui-
de confiscación de la víctima (o sea, mientras la víctima desapare-
dos sólo por iniciativa de los particulares, pero en el imperio todos
terminaron siendo perseguidos por el estado. Este modelo de con- cía como persona) se prohibía el combate judicial y se establecía
. fiscación del conflicto retrocedió nuevamente con la caída del im- el procedimiento por inquisición (ver § 61). En Alemania aparecie-
perio romano, y los germanos impusieron su modelo de partes. ron las Constituciones, primero la de Bamberg en 1507 y luego la
famosa Constitutio Criminalis Carolina de Carlos V en 1532, que
¿Cómo funcionaba El modelo de partes más conocido (por haber sido el que en 4 fue la base del derecho penal común alemán hasta la codificación
el modelo de Europa precedió inmediatamente a la instalación del modelo de del siglo XIX. Ai mismo tiempo, el derecho canónico medieval iba
partes?
confiscación de la víctima, vigente en los últimos ocho siglos) fue dando entrada a los aspectos subjetivos del delito, pero esto no
el germano. Cuando u n germano lesionaba a otro, se refugiaba en era porque lo humanizaba, sino porque el inquisitorio es u n de-
la iglesia (asilo eclesiástico), con lo cual eludía las consecuencias recho de enemigos, ya que no pena para reparar sino para neu-
del primer inevitable impulso vindicativo. Se producía la Faida o tralizar enemigos, y al enemigo se lo individualiza subjetivamente.
enemistad entre los clanes de la víctima y del victimario, que obli-
gaba a la venganza a los miembros del clan de la víctima (la lla- 6 Del siglo XII data la tentativa más acabada del derecho penal La legislación
foral ibérico, con el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces (Liber penal confiscato-
mada venganza de la sangre o Biutraché). Pero los clanes eran ria en España
unidades económicas y militares, de modo que perder a u n ger- Judiciorum] que, además, asienta la lengua castellana. El avan- y Portugal
mano significaba un perjuicio para la producción y la defensa del ce más decisivo de la confiscación de la víctima lo representan
clan. La guerra con el otro clan, por su parte, también importaba las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1263), cuya partida séptima
168 DINÁMICA HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL
D E LA REVOLUCIÓN INDUSTÍILAL (SIGLO XVllI) A LA REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA (SIGLO XXI) 169

c o d i f i c a b a l a s l e y e s p e n a l e s . La l e g i s l a c i ó n e s p a ñ o l a s i g u i ó
t a s m á s p r u e b a s se r e u n í a n c o n t r a alguien, m á s c l a r a e r a la m a -
r e c o p i l á n d o s e en las Ordenanzas Reales de Castilla de los Reyes
nifestación de s u e n e m i s t a d c o n t r a el s o b e r a n o y, p o r ende, m a -
Católicos (1485) c o m p l e t a d a p o r l a s Leyes de Toro de J u a n a la
yor debía s e r la p e n a .
loca (1505). E n e s t a s ú l t i m a s s u r g e la t e n d e n c i a a r e p r i m i r a m o -
r o s y j u d í o s , a j e n a a la a n t e r i o r legislación medieval. De 1567 es El dlsciplinamiento de la p r i m e r a e t a p a de la confiscación de Del mercantilismo
al industrialismo
la Nueva Recopilación d e Felipe II, cuyo libro c u a r t o e s t a b a dedi- la víctima es el propio de la g u e r r a , con u n a tecnología b a s t a n t e
c a d o a leyes p e n a l e s . T a r d í a m e n t e , e n 1805, a p a r e c e la Novísima r u d i m e n t a r i a , pero q u e dio l u g a r a los e s t a d o s n a c i o n a l e s como
Recopilación, o b r a c o m p l e t a m e n t e a n a c r ó n i c a . E n Portugal, d e s - s o c i e d a d e s j e r a r q u i z a d a s . El s a b e r b a s a d o e n los n ú m e r o s de la
p u é s de los fueros a p a r e c i ó la p r i m e r a recopilación e n 1447, co- India, el álgebra, la a s t r o n o m í a y la n a v e g a c i ó n de los á r a b e s , y el
n o c i d a como Ordenagoes Alfonsinas, r e e m p l a z a d a s e n 1521 p o r papel, la b r ú j u l a y la pólvora de los c h i n o s , p e r m i t i ó a E u r o p a
l a s OrdenuQoes Manuelinasy finalmente en 1 6 0 3 , Felipe 11 de E s - c o n c r e t a r la reuoíución mercantil (siglo XV), q u e e x t e n d i ó s u p o d e r
p a ñ a - e n ese m o m e n t o t a m b i é n rey de P o r t u g a l - , s a n c i o n a las p o r todo el p l a n e t a con el colonialismo. Pero con e s t e s a b e r los
Ordenagoes Filipinas, c u y a s disposiciones p e n a l e s se m a n t u v i e - p a í s e s del c e n t r o y n o r t e e u r o p e o s hicieron a v a n z a r la tecnología
r o n en vigencia h a s t a la codificación del siglo XIX. La Nueva Reco- de p r o d u c c i ó n , de g u e r r a y el s a b e r empírico, d e j a n d o a t r a s a d o s a
pilación e s p a ñ o l a (1567) y l a s Ordenagoes Filipinas (1603) - e n el E s p a ñ a y Portugal, a n c l a d o s en la tecnología y el d l s c i p l i n a m i e n t o
c a s o e s p a ñ o l c o m p l e m e n t a d a s p o r la Recopilación de leyes de In- p r o p i o s de la conquista c o n t r a los m u s u l m a n e s y los indios, m i e n -
dias y e n el p o r t u g u é s p o r leyes m á s i n o r g á n i c a s - , fueron la legis- t r a s E u r o p a c e n t r a l y del n o r t e se desplazó del m e r c a n t i l i s m o al
lación p e n a l b á s i c a de casi t o d a n u e s t r a región i b e r o a m e r i c a n a . industrialismo. C u a n d o a m e d i a d o s del siglo XVlll el i n d u s t r i a -
La pena como lismo c o m e n z ó a provocar t r a n s f o r m a c i o n e s significativas (la re-
C u a n d o el delito p a s ó d e s e r lesión contra la víctima a crimen 7
neutralización volución industrial], E s p a ñ a y P o r t u g a l p e r d i e r o n la h e g e m o n í a
del enemigo contra el soberano (de lesión a u n s e r h u m a n o p a s ó a s e r ofensa al
e u r o p e a y p l a n e t a r i a , y la civilización i n d u s t r i a l i m p u s o u n a n u e -
señor), perdió I m p o r t a n c i a la lesión y se fue subjetivizando como
va e t a p a de p o d e r p l a n e t a r i o d o m i n a d a por G r a n B r e t a ñ a (el neoco-
enemistad con el s o b e r a n o . C o m o la p e n a no p r o c u r a b a la r e p a r a -
lonialismo).
ción s i n o la n e u t r a l i z a c i ó n del e n e m i g o , la lesión e r a u n m e r o
s í n t o m a de e n e m i s t a d . Lo excepcional en el d e r e c h o g e r m á n i c o (la
c o m u n i d a d a c c i o n a n d o c o n t r a el traidor) s e convirtió e n regla:
todo infractor devino un traidor, un enemigo del soberano. La Igle-
sia (depositaria de la t r a d i c i ó n j u r í d i c a r o m a n a imperial, a d q u i r i -
§ 5 6 . De la revolución i n d u s t r i a l (siglo XVIII)
d a con s u romanización) p r a c t i c a b a la i n d a g a c i ó n p a r a p r o v o c a r
a la revolución tecnológica (siglo XXI)
la confesión, q u e e r a el m o d o d e revertir el estado de pecado,
e n t e n d i d o como d a t o subjetivo q u e la infracción n o h a c í a m á s q u e
El i n d u s t r i a l i s m o n e c e s i t a b a previsibilidad, o r d e n , discipli- El industrialismo
p o n e r de manifiesto. C o m o la herejía a m e n a z a b a la verticalidad y la contención
eclesiástica, se e x t e n d i ó a q u e l l a p r á c t i c a con la c r e a c i ó n d e la n a , d o m e s t i c a c i ó n p a r a el trabajo fabril, s o b r i e d a d , a h o r r o , es decir del poder punitivo
Inquisición e u r o p e a (1215) p a r a p e r s e g u i r l a . Dos siglos m á s tar- q u e n o b u s c a b a c o n q u i s t a r sino explotar, n o b u s c a b a eliminar
d e p a s a r í a a c e n t r a r s u p e r s e c u c i ó n s o b r e l a s m u j e r e s (las b r u - e n e m i g o s s i n o disciplinar a las m a s a s . S u humanismo fue el a b a n -
j a s ) . M u c h o d e s p u é s se creó la inquisición e s p a ñ o l a (por b u l a de d o n o de l a s p e n a s a t e r r a d o r a s y la proyección de p e n a s de do-
Sixto r v e n 1478, a b o l i d a sólo e n 1834). El proceso inquisitorio fue m e s t i c a c i ó n , f u n d a m e n t a l m e n t e la prisión. Los s e ñ o r e s e u r o p e o s
la via lógica de a v e r i g u a c i ó n de la e n e m i s t a d , y la confesión n o h a m á s lúcidos q u e cayeron e n la c u e n t a de la n e c e s i d a d de modifi-
s i d o m á s q u e la confirmación de lo a v e r i g u a d o . La p e n a n e u t r a l i - c a r l a s c o s a s , p u e s de lo c o n t r a r i o la m a r e a los a r r a s t r a b a (los
z a b a al enemigo del s o b e r a n o y d i s c i p l i n a b a p o r el terror. C u a n - l l a m a d o s déspotas ilustrados], p r o m o v i e r o n r e f o r m a s a las leyes
p e n a l e s en la s e g u n d a m i t a d del siglo XVlll. E n e s t a linea se ins-
^jfTsr^ ' c f ijj^V^'i, r^^" fsy

170 DINÁMICA HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL D E LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL (SIGLO XVIII) A LA REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA (SIGLO XXI) 171
¡i,
•I cribe la Instrucción d e C a t a l i n a II de R u s i a (1767), y le s i g u e n los de 1 8 0 5 . NO o b s t a n t e el código de 1822 fue s a n c i o n a d o en varios
p r i m e r o s códigos p e n a l e s m o d e r n o s : el d e P e d r o Leopoldo d e p a í s e s l a t i n o a m e r i c a n o s , e n t r e ellos e n El S a l v a d o r en 1826 (pri-
T o s c a n a (1786), el d e J o s é II de A u s t r i a l l a m a d o Código Josefina m e r código p e n a l d e América) y e n Bolivia e n 1 8 3 1 [Código Santa
(1787) y el Landrechtde P r u s i a , de Federico II (1794). La Revolu- Cruz], e s t a n d o vigente allí h a s t a 1 9 7 3 . (d) E n 1 8 3 0 el Imperio del
ción F r a n c e s a s a n c i o n ó u n código (1791) t é c n i c a m e n t e m u y defi- B r a s i l s a n c i o n ó s u Código Criminal, i n s p i r a d o e n B e n t h a m y
ciente, con p e n a s fijas. Livingstone. E s t e texto d e p e n a s fijas, con a t e n u a n t e s y a g r a v a n t e s

I' De la enciclopedia
a la codificación
El enciclopedismo fue u n movimiento del siglo XVIII q u e t r a t ó 2
d e s i n t e t i z a r y o r g a n i z a r t o d o el s a b e r h u m a n o p o r r a m a s ; c a d a
m a t e m á t i c a m e n t e t a b u l a d a s , e s t u v o vigente h a s t a 1 8 9 0 . F u e tra-
d u c i d o al francés y al c a s t e l l a n o e i n s p i r ó e n b u e n a m e d i d a al
penal código español de 1848/50 q u e , en versión original o en la refor-
generalizada sección p r e t e n d í a r e s u m i r o r d e n a d a m e n t e lo q u e se s a b í a de e s a
m a d a d e 1 8 7 0 , fue s a n c i o n a d o p o r g r a n p a r t e d e los p a í s e s lati-
m a t e r i a . U n a t e n d e n c i a p a r a l e l a s e dio e n el c a m p o legislativo,
n o a m e r i c a n o s ; e s t u v o vigente e n E s p a ñ a h a s t a 1 9 9 5 , y rige casi
c o n el movimiento codificador. S e d i s t i n g u e n dos conceptos de có-
t e x t u a l m e n t e h a s t a h o y e n Chile, (e) E n 1 8 2 5 el político y j u r i s t a
digo: (a) el t r a d i c i o n a l o a n t i g u o , de J u s t i n i a n o , q u e d e n o t a u n a
n o r t e a m e r i c a n o E d w a r d Livingstone proyectó p a r a L o u i s i a n a u n a
recopilación de leyes o r d e n a d a ; y (b) el m o d e r n o , h e r m a n o del
legislación p e n a l , p r o c e s a l y p e n i t e n c i a r í a , q u e m á s t a r d e p r e s e n -
enciclopedismo, q u e t r a t a d e r e s u m i r y o r d e n a r t o d a l a m a t e r i a
tó t a m b i é n como proyecto federal p a r a los E s t a d o s Unidos. S u s
referente a u n a r a m a p a r t i c u l a r del d e r e c h o , e n u n a única ley.
teorías e r a n c e r c a n a s a l a s de B e n t h a m y s u o b r a fue l a p r i m e r a
E s t e e s el m o v i m i e n t o q u e n a c e a fines del siglo XVIII, iniciado p o r
q u e d e d i c ó u n a m p l i ó e s p a c i o a la ejecución p e n a l . El proyecto n o
P e d r o Leopoldo de T o s c a n a e n el c a m p o p e n a l en 1 7 8 6 . E n el
fue a d o p t a d o en los E s t a d o s Unidos, pero t u v o i m p o r t a n c i a por
c u r s o del siglo XX t o d a E u r o p a y A m é r i c a s a n c i o n a r o n s u s códi-
s u influencia p o s t e r i o r , s i e n d o s a n c i o n a d o e n G u a t e m a l a y en
gos p e n a l e s en el s e n t i d o m o d e r n o .
Nicaragua en 1837.
Los códigos del a) El p r i m e r código i m p o r t a n t e del n u e v o siglo fue el d e 3
siglo XIX E n la s e g u n d a m i t a d del siglo XIX s e p r o d u j o u n a n u e v a ge- Los códigos de la
Napoleón de 1810. E s t u v o vigente con r e f o r m a s en F r a n c i a h a s t a segunda mitad
n e r a c i ó n de códigos e u r o p e o s , s i e n d o de d e s t a c a r p o r s u p o s t e -
1 9 9 4 y fue modelo del código d e P r u s i a d e 1 8 5 1 , a d o p t a d o como del siglo XIX
rior influencia los códigos: (a) belga de
código del Imperio A l e m á n d e s p u é s de la u n i d a d e n 1 8 7 0 , vigente
1 8 6 7 (obra de J . J . H a u s ) y (b) h o l a n -
allí h a s t a 1 9 7 4 . E r a u n código d u r o , con p e n a s s e v e r a s , q u e n o
d é s d e 1 8 8 1 (obra d e M o d d e r m a n ) ,
r e l e v a b a el e s t a d o de n e c e s i d a d , de b a s e p r a g m á t i c a y c u y a p a r t e
a u n q u e H o l a n d a h a b í a t e n i d o u n en-
^especial c o m e n z a b a con los delitos c o n t r a el e s t a d o . El o r d e n d e
sayo d e codiflcación d e r o g a d o p o r la
los códigos a n t i g u o s s e g u í a al Decálogo, c o m e n t a n d o c o n l a s le-
i n v a s i ó n b o n a p a r t i s t a q u e e s elogiado
y e s q u e p e n a b a n los delitos c o n t r a la religión. E n el código de
por G. A. v a n H a m e l y p o r otros a u t o -
N a p o l e ó n y e n t o d o s los q u e siguieron s u modelo. Dios (la religión)
res nacionales por considerárselo de
e s r e e m p l a z a d o p o r el e s t a d o , (b) Con e s t e código c o n f r o n t a otro
g r a n nivel en varios s e n t i d o s . El códi-
d e v e r d a d e r a i n s p i r a c i ó n a l e m a n a , q u e fue el de Baviera de 1813,
go belga fue a d o p t a d o c o m o código p e -
o b r a de F e u e r b a c h (ver § 67). E r a u n código t é c n i c a m e n t e m u y
nal e c u a t o r i a n o en 1872 (Código García
s u p e r i o r , de g r a n precisión c o n c e p t u a l , d e b a s e liberal c o n t r a c -
Moreno). A la m i s m a g e n e r a c i ó n per-
t u a l i s t a , c u y a p a r t e especial s e a b r í a con los delitos c o n t r a la vida
t e n e c e el código h ú n g a r o d e 1 8 7 8 . (c)
(el s e r h u m a n o ) . E s el texto q u e inspiró el Código de Tejedor en
E n Italia h a b í a n sido s a n c i o n a d o s di- Modderman
n u e s t r o p a í s , (c) El código de las Dos Sicilias (1819) n o se a l e j a b a
versos códigos locales p e r o con la u n i -
m u c h o del modelo n a p o l e ó n i c o , y j u n t o con éste i n s p i r ó el primer
d a d se generalizó el código s a r d o h a s t a q u e fue r e e m p l a z a d o p o r
código español (1822), q u e casi n o tuvo vigencia en E s p a ñ a , p u e s
el p r i m e r código s a n c i o n a d o p a r a todo el reino, q u e fue el de 1888,
fue r e s t a u r a d o el a b s o l u t i s m o y la a r c a i c a Novísima Recopilación
••"iisT^í^^ ^'

m
172 DINÁMICA HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL D E LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL (SIGLO XVIII) A LA REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA (SIGLO XXI) 173

c o n o c i d o c o m o códice Zanardelli. Se letales. F u e r o n m u c h o m e n o r e s los c a m b i o s e n el ejercicio del


t r a t a de u n texto c o n s t r u i d o s o b r e la p o d e r p u n i t i v o q u e e n s u planificación: el discurso penal siempre
a d m i s i ó n e x p r e s a del libre albedrío: el cambia mucho más que la práctica criminalizante. Justamente por-
a g e n t e d e b í a t e n e r conciencia y liber- que en buena medida es sólo un discurso de legitimación.
t a d de s u s a c t o s . Perdió vigencia en
(a) El siglo XX se inicia bajo el signo de u n a ideología m é d i c o / Los códigos
1 9 3 1 , a u n q u e c o n t i n ú a s i e n d o el có- del siglo XX
policial (ver § 74) q u e se fue reflejando en la legislación p e n a l . E n
digo p e n a l del E s t a d o V a t i c a n o . E s t o s
1921 E n r i c o Ferri e l a b o r ó u n proyecto italiano s o b r e la b a s e de la
t e x t o s influyeron el proyecto argenti-
n e u t r a l i z a c i ó n y d o m e s t i c a c i ó n de peligrosos. C o m o los peligrosos
n o de 1891 y el Z a n a r d e l l i fue modelo
s e r e c o n o c í a n e m p í r i c a m e n t e p o r la policía, n o e r a n e c e s a r i o e s -
del vigente código de V e n e z u e l a .
p e r a r al delito y, p o r ello, c u n d i e r o n leyes de estado peligroso sin
Códigos liberales G. A. van Hamel Los códigos del siglo XIX fueron 11- 5 delito (penas s i n delito). Sólo u n p a s o faltaba p a r a h a c e r u n códi-
y vuelta al berales. A r r a s t r a b a n las ideas de la m o - go p e n a l s i n p a r t e especial; s i g u i e n d o e s a línea h a s t a s u s ú l t i m a s
derecho penal
de enemigos d e r n i d a d y del e n o r m e esfuerzo intelectual por c o n t e n e r el p o d e r c o n s e c u e n c i a s lo hizo el proyecto r u s o de Krylenko. (b) El fascis-
p u n i t i v o del a n t i g u o r é g i m e n . C o n s t i t u y e r o n la legislación p e n a l m o c o n c r e t ó s u ideología p e n a l e n el código de Rocco (1930) q u e ,
del viejo liberalismo, o sea, de la b u r g u e s í a e u r o p e a q u e p r o c u r a b a con m u c h a s r e f o r m a s , sigue vigente en Italia. C o m b i n a p e n a s re-
a s e n t a r s e en el poder. E s t a s leyes t r a t a r o n de reforzar la idea de t r i b u t i v a s con m e d i d a s n e u t r a l i z a n t e s . Ejerció influencia s o b r e el
delito como h e c h o , de exigir la lesión como requisito i n e x c u s a b l e de código u r u g u a y o de 1 9 3 3 [Código de Irureta Goyena] y s o b r e el
la p u n i c i ó n y de r e s t a u r a r el p r o c e s o de p a r t e s . Se t r a t ó de u n b r a s i l e ñ o de 1 9 4 0 [Código Vargas), (c) T a m b i é n mezcló p e n a s r e -
m o m e n t o de limitación del p o d e r de l a s a g e n c i a s . Pero e n e s a se- t r i b u t i v a s y m e d i d a s n e u t r a l i z a n t e s el código suizo s a n c i o n a d o e n
g u n d a m i t a d del siglo, la b u r g u e s í a e u r o p e a , ya a s e n t a d a en el 1 9 3 7 y vigente d e s d e 1 9 4 0 . F u e o b r a
poder, n e c e s i t a b a facilitar la explotación de l a s c l a s e s s u b a l t e r - de Karl S t o o s s y c o m e n z ó a e l a b o r a r s e
n a s y p a r a ello r e c l a m a b a la r e m o c i ó n de los límites colocados por en 1 8 9 0 . C o m o proyecto influyó en el
los viejos liberales, de m o d o q u e dio comienzo a u n movimiento código p e r u a n o de 1 9 2 4 y en a l g u n a
regresivo c o n t r a los enemigos (no y a del soberano s i n o de la socie- m e d i d a en n u e s t r o código, (d) E n la
dad] e indisciplinados, q u e p o r lo m e n o s se r e m o n t a a la C a r o l i n a posguerra comenzó a trabajarse u n
c o n la p e r s e c u c i ó n de los v a g a b u n d o s . Fruto de esta pugna entre p r o y e c t o de código a l e m á n , p e r o los
el semiacusatorío limitador y retributivo (los viejos liberales) y el t r a b a j o s s e d e m o r a r o n . E n 1 9 6 2 se
inquisitorio disciplinante o eliminatoria (los positivistas y o t r o s a u - p r e s e n t ó u n proyecto oficial de t e n d e n -
toritarios) será la heterogénea legislación del siglo XX. cia p r e v e n t i v i s t a general; en 1 9 6 6 se
p r e s e n t ó otro, l l a m a d o alternativo, con
Códigos muy C a b e i n s i s t i r en q u e los t e x t o s legales y el ejercicio del p o d e r 6 t e n d e n c i a preventivista especial. Final-
diferentes y p u n i t i v o (la realidad de la criminallzación s e c u n d a r i a ) s o n c o s a s m e n t e se s a n c i o n ó el código de 1974,
realidades muy Karl Stooss
semejantes diferentes, a veces a b i e r t a m e n t e c o n t r a p u e s t a s . La criminaliza- que recepta elementos de a m b o s , (e) La
clon p r i m a r i a del m e r c a n t i l i s m o sólo p u d o s e r llevada a la p r á c t i -
larga d i s c u s i ó n a l e m a n a fue a p r o v e c h a d a en A u s t r i a , q u e el m i s -
ca m í n i m a m e n t e , p o r q u e de lo c o n t r a r i o h u b i e s e b a s t a d o con la
m o a ñ o s a n c i o n ó t a m b i é n u n n u e v o código, o b r a de Nowakowski.
m e r a d e l i n c u e n c i a s e x u a l p a r a d i e z m a r a l a s p o b l a c i o n e s notoria-
S i g u i e n d o l a s l í n e a s de la reforma a l e m a n a y a u s t r í a c a s a n c i o n a -
m e n t e r e d u c i d a s por e n f e r m e d a d e s y p e s t e s . De igual m o d o , la
r o n n u e v o s códigos p e n a l e s Portugal (1983) y E s p a ñ a (1995). F r a n -
c o n t e n c i ó n de ese p o d e r q u e p r e t e n d i e r o n llevar a c a b o los códi-
cia r e e m p l a z ó el viejo código de Napoleón (1994).
gos del viejo liberalismo fue m u y relativa, con p r e d o m i n i o de pre-
s o s s i n c o n d e n a y con p r i s i o n e s a l t a m e n t e d e t e r i o r a n t e s y de efectos

i
LAS DUDOSAS TENDENCIAS DE LA CODIFICACIÓN PENAL LATINOAMERICANA 175
174 DINÁMICA HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL

No es de e x t r a ñ a r q u e la n o t a c a r a c t e r í s t i c a de la legislación
PRIMEROS CÓDIGOS: .fc, p e n a l s e a h o y la contradicción bajo la a p a r i e n c i a de pragmatismo:
Código Toscano (Pedro Leopoldo, 1786) la e m e r g e n c i a del m o m e n t o es el crimen organizado y s u ideología
Código Austríaco (José II, Código Josejmo, 1787) se t r a d u c e en leyes q u e se t r a s n a c i o n a l i z a n s i n p o d e r realizarse
Código Francés Revolucionarlo (1791) jj-i- e n criminalización s e c u n d a r i a de a l g u n a relevancia, p o r q u e d e s -
Landrecht de Prusla (Federico II, 1794) t r u i r í a el m e r c a d o ; la r e p r e s i ó n conforme a la ideología de seguri-
dad urbana (demagogia legislativa) p r o d u c e leyes q u e c a n c e l a n
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX garantías, corrompen a las agencias y a c a b a n en destrucción ins-
Código Napoleón (1810) Código de Baviera (Feuerbach, 1813) t i t u c i o n a l con i n s e g u r i d a d p a r a la inversión; l a s leyes n a c i o n a l e s
Código de las Dos Sicilias (1819) Código Español (1822) e i n t e r n a c i o n a l e s q u e prohiben servicios (distribución de tóxicos,
Código Livingstone (1825) Código del Brasil (1830) a r m a s , p e r s o n a s , etc.) s o n útiles p a r a a u m e n t a r el precio de é s t o s
e n m e r c a d o s de servicios p r o h i b i d o s , q u e n o p u e d e n d e s b a r a t a r -
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX se s i n inferir d a ñ o s imprevisibles al s i s t e m a financiero m u n d i a l , a
Código Belga (Haus, 1867) Código Húngaro (1878)
e c o n o m í a s regionales y a s i s t e m a s políticos; la corrupción q u e afecta
Código Holandés (Modermann, 1881) Código Italiano (Zanardelli, 1
la s e g u r i d a d de inversión p r o d u c t i v a , n o p u e d e c o n t r o l a r s e s i n o
m e d i a n t e el r e s t a b l e c i m i e n t o efectivo de i n s t i t u c i o n e s d e m o c r á t i -
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
c a s , pero é s t a s n e c e s i t a n a b r i r el espacio social a los excluidos del
Proyecto Italiano (Ferri, 1921) Proyecto Krylenlío (1922)
s i s t e m a ; la impotencia de los operadores políticos q u e , debido al
Código Italiano (Rocco, 1930) Código Suizo (Stooss, 1937)
d e s a p o d e r a m i e n t o de los e s t a d o s n o p u e d e n resolver p r o b l e m a s
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX con c a m b i o s reales, f o m e n t a l a s r e s p u e s t a s a l a s d e m a n d a s de
Código Alemán (1974) Código Austríaco (1974) s o l u c i ó n m e d i a n t e leyes p e n a l e s c a d a vez m á s d i s p a r a t a d a s . IVIien-
Código Portugués (1983) Código Francés (1994) t r a s e n los niveles n a c i o n a l e s s e p r o d u c e la descodificación del
Código Español (1995) d e r e c h o p e n a l , e n los s u p r a n a c i o n a l e s (Unión E u r o p e a , Mercosur)
se i m p u l s a la codificación regional, como s í n t o m a del desconcier-
La descodificación La a c t u a l etapa globalizadora provoca d e s o c u p a c i ó n e s t r u c - to y c o n t r a d i c c i ó n del m o m e n t o . P a r e c i e r a q u e la vieja p r o p u e s t a
globalizadora t u r a l y e q u i p a r a c i ó n salarial con los niveles m á s bajos del p l a n e - de R a d b r u c h (no un derecho penal mejor, sino algo mejor que el
t a , e n t a n t o el p o d e r se d e s p l a z a de los e s t a d o s a m o n o p o l i o s u derecho penal] se e s t á invirtiendo e n la legislación reciente, a u n -
oligopolios t r a s n a c i o n a l e s . El e s t a d o s e r e d u c e a u n a f u n c i ó n q u e n i s i q u i e r a se a p e l a a mejores leyes p e n a l e s , s i n o sólo a m á s
r e c a u d a d o r a , c o n c e b i d a c o m o e m p r e s a regida p o r criterios de efi- leyes p e n a l e s . No es d e e x t r a ñ a r q u e la legislación penal contem-
cacia. Las n e c e s i d a d e s del p o d e r de e s t e m o m e n t o s o n c o n t r a d i c - poránea haya abandonado prácticamente la idea de codificación y
t o r i a s : (a) quiere e l i m i n a r t o d o o b s t á c u l o al ejercicio del p o d e r de se produzcan leyes penales inexplicables, motivadas en todos es-
e s t o s oligopolios y disciplinar o eliminar a los excluidos p a r a q u e tos impulsos que, p o r contradictorios, son irreductibles a cualquier
n o p e r t u r b e n , lo q u e r e q u i e r e ejercicio a r b i t r a r i o del p o d e r p u n i t i - racionalidad, incluso a la meramente funcional.
vo, q u e g e n e r a i n s e g u r i d a d p a r a los oligopolios. {b} Q u i e r e fomen-
t a r u n a e c o n o m í a de m e r c a d o q u e la c o m u n i c a c i ó n h a c e c r e c e r en
c o m p e t e n c i a y complejidad y, p o r e n d e , e n indisciplina, q u e el
p r o p i o m e r c a d o resuelve a b r i e n d o e s p a c i o s a a c t i v i d a d e s econó- § 57. Las dudosas tendencias de la codificación penal latinoamericana
m i c a s ilícitas o r g a n i z a d a s ; el c o m b a t e a e s t a s actividades r e q u i e -
re intervencionismo, pero cada intento intervencionista produce
La intemaciona-
efectos q u e r e s p o n d e n a l a s p r o p i a s leyes de m e r c a d o , e s decir, 1 La codificación de América L a t i n a h a s e g u i d o t e n d e n c i a s con- lización penal
p o t e n c i a n la actividad ilícita, p r o v o c a n d o la elevación de s u s nive- t r a d i c t o r i a s . Si se p r e s c i n d e de los e n s a y o s locales q u e n o tuvie- del siglo XIX
les de sofisticación, organización, c e n t r a l i z a c i ó n y r e n t a b i l i d a d . r o n éxito legislativo, c o m o el proyecto de IManuel de V i d a u r r e p a r a
176 DINÁMICA HISTÓRICA D E LA LEGISLACIÓN PENAL LA CRIMlNALIZACiÓN PRIMARLA EN LA ARGENTINA HASTA EL CÓDIGO DE 1 8 8 6 177

el Perú (1812), en sus orígenes fueron adoptados como modelos, del español de 1870, del de Rocco, del argentino y del proyecto
el código español de 1822 en El Salvador, México, Ecuador y Bo- Ferri, reformado en los años ochenta con sentido más garantiza-
livia, y el código Napoleón en Haití y Repiiblica Dominicana. Boli- dor. Cuba se orientó hacia el positivismo con su Código de Defen-
via siguió con ese texto hasta 1973, y Haití y Dominicana siguen sa Social de 1936; después de la Revolución mantuvo su vigencia
hasta el presente con el texto francés. En un segundo momento se con reformas, hasta que en 1979 fue reemplazado por un código
extendió el modelo del código español de 1848/1850/1870, salvo terriblemente severo, reemplazado en 1987 con contenidos más
Ecuador (que adoptó el código belga) y la Argentina y Paraguay mesurados.
(siguieron el código bávaro). Con posterioridad llegaron los códi- La primacía del
Este mosaico de códigos, que refleja la influencia heterogénea
gos europeos de segunda generación: el italiano de Zanardelli estado policial en
de textos europeos de diferentes épocas, da lugar a una notoria América Latina
-hasta hoy vigente en Venezuela- y el suizo que impacta en el
disparidad en la planificación de la criminalización secundaria,
código peruano de 1924. Brasil sancionó su código imperial ya
pero que no parece tener importancia práctica, porque las posibi-
mencionado en 1830; en 1890, la República Velha sancionó el
lidades de realización son limitadísimas. En Latinoamérica el
segundo código penal brasileño, que era u n código liberal del es-
disciplinamiento industrial no tiene mucho sentido y, en la prác-
tilo de los europeos de segunda generación, injustamente critica-
tica, renace la idea de u n derecho penal de guerra que busca la
do por la doctrina positivista dominante. El desorden legislativo
supresión del enemigo de modo parecido al mercantilismo pre-
p o s t e r i o r d e t e r m i n ó que se a d o p t a s e s o b r e s u b a s e u n a
industrial, llevada a cabo por policías con poder propio autono-
ConsoUdagáoy luego, a partir de u n proyecto oficial, se elaborase
mizado que se impone al judicial y al político. Una vieja tradición
el código penal de 1940 (llamado código Vargas], con claro sello
política deja la criminalización secundaria de las clases subalter-
del código de Rocco de 1930, que ya había desembarcado en Uru-
nas al arbitrio de agencias policiales deterioradas, a las que les
guay con el código de Irureta Goyena en 1933.
garantiza autonomía de recaudación ilícita, lo que distorsiona todo
-1-
Un código p a r a Desde 1963 se fue elaborando el llamado código penal tipo 2 el funcionamiento de los sistemas penales de la reglón.
América Latina
latinoamericano como texto redactado sobre base tecnocrática Hacia la
Existe en toda la región una legislación penal especial que
(cuidadas definiciones dogmáticas incorporadas al texto legal) y decodificación
supera ampliamente la materia codificada y que se amontona en penal
cuyas penas combinan retribución con neutralización, penas y
la vieja forma de las recopiladas u ordenadas coloniales, aunque
medidas, conforme a la doble vía y al sistema vicariante, todo de
no conserva la pureza de la lengua ni la elegancia de éstas. Se
u n modo peligroso y muy poco limitador. El código tipo fue segui-
produce u n grave proceso de descodificación de la legislación pe-
do por varios países centroamericanos y Panamá. También se re-
nal. Entre estas leyes cabe mencionar, por el particular desarrollo
conoce su huella en el código de Bolivia de 1973 [Código Banzer).
en los últimos lustros, las llamadas leyes antidrogas, con tipos,
Se apartaron del mismo, el código colombiano de 1980, la refor-
sanciones y normas procesales que ignoran todos los límites cons-
ma brasileña de 1984 (que liberaliza considerablemente el texto
de 1940), el código peruano de 1991, el paraguayo de 1997 y las titucionales e internacionales.
reformas parciales argentina de 1984 y uruguaya de 1985. Vene-
zuela y Bolivia mantienen leyes de estado peligroso sin delito.
Ecuador reformó su código en 1938, pero mantiene la estructura
del código belga y, por ende, no reconoce las medidas. Algo análo- § 58. La criminalización primaria en la Argentina
go sucede con el código chileno, que sigue al español de 1870. hasta el código de 1886
México sancionó un código propio en el siglo XIX (Código de
Martínez de Castro o Código Juárez) y, después de la Revolución, El control social
puso en vigencia un texto de neto corte positivista (Código Almaraz) 1 La primera tentativa de codiflcación tuvo lugar en Buenos Ai-
de los gauchos
hasta que en 1931 se sancionó u n código que combina elementos res, en la época de Dorrego, que encargó un proyecto a u n jurista
francés (Guret de Bellemare), cuyo texto se ha perdido. El control
•^•^,**SSíI¿«i6E^

178 DINÁMICA HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL LA CRIMINAUZACIÓN PRIMARIA DESDE 1 8 8 6 HASTA EL CÓDIGO DE 1 9 2 2 179

social punitivo durante muchos años se ejerció en función de leyes y Jujuy continuaron con la legislación
especiales contra cuatreros, vagos y malentretenidos, a los que se colonial. Conforme a estos datos es co-
incorporaba forzosamente al ejército, con una pena de relegación, rrecto hablar de código de Tejedor y de
pues se los destinaba a la frontera por decisión de los Jueces de paz código Villegas-Ugarriza y García, dado
del lugar, es decir, a la lucha contra el indio, a quien cada vez se le que ambos tuvieron vigencia, (d) El có-
robaban más tierras. Eran penas dirigidas contra los gauchos (mes- digo de Tejedor tomó como modelo al
tizos) y por su naturaleza garantizaban que no podían afectar a las de Baviera de Feuerbach de 1813 a tra-
otras clases sociales. La policía tenía funciones omnímodas en vés de la traducción francesa de Ch.
Buenos Arres, porque Rivadavla, al suprimir los cabildos, organizó Vate! de 1852, lo que fue un acierto de
la policía, siguiendo el modelo militarizado francés. su autor. El texto de Villegas-Ugarriza
y García no era obra de teóricos, sino
La ley 49 Sancionada la Constitución Nacional (1853) e incorporada la
de tres magistrados que optaron por el
Provincia de Buenos Aires (1860), adviene la guerra del Paraguay
modelo español (1848-1850) en la ver-
y la guerra civil en la región centronorte y Cuyo. Como resultado Carlos Tejedor
sión de 1870. Los numerosos comen-
de esta últúna guerra, en 1863 se sancionó la ley 49. Consistía en
tarios españoles hacían más accesible
u n listado de tipos de delitos federales sin parte general, que jun-
este texto que el de Tejedor, dado que el pensamiento de Feuerbach El primer
to con la ley 29 de 1862 y las leyes 48 y 50 (procesal), establecía código nacional:
la justicia federal. La parte general y los delitos de competencia no estaba vertido a ninguna lengua corriente en el país. 1886
ordinaria quedaban sometidos a una especie de common law regi- Desde 1880, con Roca, se puso en marcha u n proyecto de
do por las viejas leyes españolas coloniales, en todo lo que no país agroexportador, con un programa de transporte masivo de
fuera incompatible con la Constitución Nacional, según jurispru- población, regido por u n orden verticalizante que se manifestó,
dencia de la primera Corte Suprema. entre otras cosas, en el establecimiento del ejército regular (que
(a) En 1864, por delegación del Congreso, el poder ejecutivo no podía admitir el enganche forzoso), la creación de los manico-
Los c ó d i g o s de mios masivos para encerrar la locura (que no podía tolerarse en
Tejedor y de encargó la elaboración del proyecto de código penal a Carlos Teje-
Villegas, Ugarriza dor (1817-1903), que era profesor de derecho penal en la Universi- las calles), y las cárceles en las que encerró no sólo a los delin-
y García
dad de Buenos Aires desde 1857, y que en 1860 había publicado cuentes sino también a los indisciplinados (la mala uida). No es de
su Curso de Derecho Criminal que fue la primera obra orgánica extrañar que el ejecutivo presionase al Congreso para que sancio-
sobre la materia en la bibliografía argentina, (b) El proyecto de Te- nase u n código penal, lo que finalmente se hizo en 1886 por ley
jedor fue publicado en 1868 y el Congreso lo sometió a la revisión 1920, con u n texto que tenía por base el código de Tejedor con
de una comisión finalmente integrada por Sixto Villegas (1831 -1881), reformas bastante incoherentes. Este fue el primer código penal
Andrés Ugarriza (1835-1917) y J u a n Agustín García (1831-1907), nacional, pero legislaba únicamente delitos de competencia ordi-
que con trece años de demora, se expidió en 1881 elevando un naria, pues para los federales siguió vigente la ley 49.
proyecto completamente diferente al de Tejedor, (c) Ante las dificul-
tades que presentaba una ley penal prácticamente inexistente, el
proyecto de Tejedor fue sancionado por las provincias de La Rioja
(1876), Buenos Aires (1877), Entre Ríos, San Juan, Corrientes, San § 59. La criminalización primaria desde 1886 hasta el código de 1922
Luis y Catamarca (1878), Mendoza (1879), Santa Fe y Salta (1880)
y Tucumán (1881). En 1880 fue sancionado como código penal de
la República del Paraguay y, en 1881, el Congreso Nacional lo san- 1 En 1885 se había sancionado en Francia la segunda ley de El proyecto
Rivarola, Pinero
cionó como ley local de la Capital (Orgánica de los Tribunales de la deportación, cuyo objetivo no eran los delincuentes condenados y Matienzo
Capital, Ley 1.144). Córdoba fue la única provincia que sancionó por delitos graves, sino los indisciplinados, es decir, los condena- de 1 8 9 1
en 1882 el proyecto Villegas-Ugarriza y García. Santiago del Estero dos varias veces por pequeños delitos. Esta ley fue copiada por el
180 DINÁMICA HISTÓRICA D E LA LEGISLACIÓN PENAL LA CfUMINALIZACIÓN PRIlVLWyA DESDE 1 8 8 6 HASTA EL CÓDIGO DE 1 9 2 2 181

proyecto de 1891, que mantenía tam- Rivarola, Norberto Pinero y Cornelio


bién la pena de muerte. Este proyecto Moyano Gacitúa), u n j u e z (Diego
fue elaborado por Rodolfo Rivarola Saavedra), un abogado ex jefe de poli-
(1857-1943), Norberto Pinero (1858- cía (Francisco Beazley) y un médico
1938) y José Nicolás Matienzo (1860- (José María Ramos Mejía). El proyecto
1936). El proyecto de 1891 fue el que elevó la comisión en 1906 fue re-
primero que proponía unificar la le- mitido al Congreso, pero no fue trata-
gislación penal. Pese a serle criticable do. Introducía la condena y la libertad
la incorporación de la deportación y el condicionales y, al igual que el pro-
mantenimiento de la pena de muerte, yecto de 1891, proponía unificar la le-
en general, tuvo la virtud de combinar gislación penal, siguiendo en general
la racionalidad y el sentido liberal del su linea y mejorándola. El más com-
Rodolfo Rivarola Julio Herrera
código de Tejedor con otros textos ade- pleto estudio crítico de este proyecto
lantados de su época. Rivarola había lo llevó a cabo Julio Herrera (1856-
sido el más lúcido comentador del código de 1886. En el proyecto 1927), en una obra notable para su época (La reformapenaí, 1911),
abundan las referencias a los entonces recientes códigos italiano, que tuvo gran influencia sobre los posteriores trabajos legislati-
holandés y húngaro. Introducía la libertad condicional (ver § 281). vos. Si hasta 1906 la labor de proyección del código parece haber
El p r o y e c t o Sego- sido orientada en general por Rivarola, se completó luego con las
(a) Lisandro Segovia (1842-1923) publicó en 1895 un proyec- 2
via; la l e y Bermejo; atinadas observaciones de Julio Herrera, magistrado, senador na-
la reforma policial to privado, sin alejarse sustancialmente del proyecto de 1891. La
cional y luego gobernador de su provincia (Catamarca), quien tuvo
de 1 9 0 3 ; más importante innovación era la incorporación de la condena-
la l e y de 1 9 1 0 el mérito de haber hecho esta tarea sin que nunca hubiese ocupa-
ción condicional (ver § 282). (b) En 1895 se sancionó la llamada
do u n a cátedra universitaria.
ley Bermejo (3335), que fue la primera ley argentina de deportación
que establecía que los reincidentes por segunda vez cumplirían su Proyectos de
4 (a) El diputado Rodolfo Moreno (h) (1878-1953) presentó a la 1916, 1917 y
condena en el sur, pero no tuvo resultado práctico, porque las con- Cámara en 1916 el proyecto de 1906 con escasas modificaciones. sanción de 1 9 2 1
denas eran cortas, (c) A instancias de la jefatura de policía de la En 1916 la Cámara de Diputados nom-
Capital, en 1903 se reformó el código de 1886 mediante la ley 4.189, bró u n a comisión presidida por More-
que introdujo la deportación en la forma proyectada en 1891 (es no para estudiar el proyecto. La Co-
decir, conforme a la ley francesa de 1885, con la que se relegó a misión realizó una encuesta a profe-
Dre}rffus). La reforma de 1903 se enmarca en u n general proyecto sores universitarios y legisladores, (b)
represivo del que formaron parte la Uarnada ley de residencia (4.144) Habiendo recibido u n respetable nú-
y la ley de Juegos de azar, ambas de 1902. La primera autorizaba al mero de respuestas (la mayoría inte-
poder ejecutivo a expulsar extranjeros y la segunda al jefe de poli- resante, pero algunas disparatadas), • ^

cía a allanar domicilios, en ambos casos sin orden judicial, (d) En la comisión produjo despacho presen-
1910, por efecto del atentado en que muriera el jefe de policía y del tando lo que se conoce como proyecto
estallido de un explosivo en el Teatro Colón, se sancionó una ley de 1917. (c) Después de un largo trá-
antianarquista, llamada de defensa social (ley 7.029), que fue la mite, durante el cual la comisión de la
primera manifestación de legislación penal de emergencia en el Cámara de Senadores introdujo algu- Rodolfo Moreno
país. nas reformas, el 30 de setiembre de
El p r o y e c t o de 1921 el Congreso Nacional sancionó la ley 11.179, que estableció
En 1904 el poder ejecutivo designó u n a comisión integrada 3
1 9 0 6 : Rivarola el código penal vigente; el 29 de octubre del mismo año, el Presi-
y Herrera por seis miembros: tres profesores de derecho penal (Rodolfo
182 DINÁMICA HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL PROYECTOS Y REFORMAS POSTERIORES 183

dente Hipólito Yrigoyen lo promulgó y casi dos años después, la g 60. Proyectos y reformas posteriores
ley 11.221 declaró auténtica la edición oficial, con las correccio-
n e s / e de erratas que le introdujo. El código penal entró en vigen-
cia seis meses después de su promulgación, es decir, el 29 de 1 (a) El golpe de estado de setiembre de 1930 sometió a civiles Dictadura de 1930,
abril de 1922. estado peligroso,
a la ley marcial y fusiló a dos anarquistas italianos, además de proyectos
Síntesis varias ejecuciones in situ. (b) Prácticamente, desde la sanción de CoU-Gómez, Peco,
Sintetizando la evolución legislativa nacional hasta la san- De Benedetti,
ideológica de 1921 se intentó destruir el CP mediante leyes impulsadas por los
esta dinámica ción del código vigente, se puede afirmar que el código Tejedor I^evene y reformas
jefes de la policía de la Capital. A esta tendencia respondieron los penitenciarias
marcó u n a línea orientadora, dentro de la que se movió la codifi-
cación posterior, excepción hecha del proyecto de Villegas, Ugarriza proyectos de estado peligroso que se prepararon durante la presi-
y García. Los principales momentos de esta evolución lo marcan dencia de Alvear (proyecto de estado peligroso sin delito en 1924 y
los proyectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo la mayor de estado peligroso posdelictual en 1928). En 1932 el poder ejecu-
labor en los mismos fue Rodolfo Rivarola. De las criticas de Julio tivo remitió al senado un proyecto que reiteraba los de estado
Herrera al proyecto de 1906 y de la labor coordinadora y del hábil peligroso de 1928 y reformaba represivamente varias disposicio-
impulso legislativo dado por Rodolfo Moreno (h) surgió el proyecto nes del código penal, que fue debatido por el senado en 1933,
de 1917 que, con variantes, pasó a ser el código penal de 1921. siendo aprobado por éste que, no con-
Como evaluación general del código vigente puede afirmarse que: forme, le agregó la pena de muerte por
(a) además de abolir la pena de muerte y de introducir la conde- electrocución (silla eléctrica, última ad-
nación y la libertad condicionales, (b) supo escapar a la influencia quisición de la tecnología norteameri-
positivista del ambiente, siendo escueto y racional, (c) Tiene el cana de la época). No fue tratado por
mérito de haber sido el primer código que unificó la legislación la Cámara de Diputados, (c) En 1936
penal, antes escindida entre la ley 49 y el código de 1886. (d) Con el poder ejecutivo encomendó a Eu-
su sobriedad, el código de 1921 posibilitó el desarrollo de la dog- sebio Gómez (1883-1954) y a Jorge
mática jurídica. Es de notar que en estos años descollaron en la Eduardo Coll la redacción de u n pro-
tarea dos gobernadores de la provincia de Buenos Aires que es- yecto integral de código penal, que
tuvieron seriamente postulados a la presidencia de la República éstos elevaron en 1937, con clara ten-
(Tejedor y Moreno), u n gobernador de Catamarca y senador na- dencia peligrosista y que no fue con-
cional (Herrera) y los tres fundadores de la Facultad de Filosofía y siderado, (d) En 1941, J o s é Peco
José Peco
t e t r a s de la Universidad de Buenos Aires (Rivarola, Pinero y (1895-1966), profesor de La Plata y
t^*TO|.«ÍSSj»fiüW
Matienzo), uno de ellos candidato a la vicepresidencia de la Repú- diputado opositor, presentó a la Cá-
blica (Matienzo). La reforma que culminó en el vigente código mara que integraba, un proyecto que
penal de 1921 no fue coronada por la sanción de la legislación había elaborado sin comisión alguna
complementaria: no se sancionó un código procesal penal acorde y que definía como neopositivista,
al nuevo texto ni tampoco la consiguiente ley de ejecución. Desde acompañado de una extensa y docu-
la sanción del código de 1921 prácticamente se intentó destruir mentada exposición, (e) En línea cer-
su texto mediante leyes complementarias impulsadas por los je- cana a la del proyecto de 1941 se mo-
fes de la policía de la Capital. A dicha tendencia respondieron los vieron los proyectos de 1951 y de 1953.
proyectos de estado peligroso que se prepararon durante la presi- El proyecto de 1951 fue elaborado por
dencia de Alvear, aunque ninguno obtuvo sanción legislativa. Isidoro De Benedetti, profesor de San-
ta Fe (1909-1991), su texto mantenía
u n marcado corte positivista, aunque
mitigaba notoriamente la ortodoxia del ig¡d„^o D^ Benedetti
184 DINÁMICA HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL PROYECTOS Y REFOFIMAS POSTERIORES 185

proyecto de 1 9 3 7 . Tal o r i e n t a c i ó n s e 4 . 7 7 8 / 6 3 , q u e modificaban m á s de cien a r t í c u l o s del código p e -


e x p r e s a b a con claridad en la i m p o r - nal. F u e el p r i m e r i n t e n t o de reforma m a s i v a p o r ley defacto.
t a n c i a q u e a s i g n a b a a la p e r s o n a l i d a d Contrarreforma y
(a) Restablecido el gobierno c o n s t i t u c i o n a l e n 1963, el Con-
del a u t o r t a n t o p a r a m e d i r la signifi- segunda reforma
greso derogó a m b o s decretos-leyes y casi t o d a la legislación p e n a l defacto
cación del h e c h o delictuoso como a los
defacto (ley 16.648). (b) E n 1 9 6 6 u n n u e v o régimen defacto de-
fines de individualizar la p e n a , (f) El
signó a S e b a s t i á n Soler, Carlos F o n t á n B a l e s t r a y E d u a r d o Aguirre
proyecto de 1 9 5 3 fue e n c o m e n d a d o el
Obarrio, q u i e n e s p r o y e c t a r o n u n a reforma q u e fue s a n c i o n a d a p o r
a ñ o a n t e r i o r a u n a comisión de t r e s
la ley defacto 1 7 . 5 6 7 de e s e a ñ o . A b a r c a b a m u c h o s a r t í c u l o s y
miembros, a u n q u e culminó s u elabo-
fue criticada t a n t o p o r la forma d e s a n c i ó n c o m o p o r s u c o n t e n i -
ración Ricardo Levene (h) (1913-2000),
!,-•

-iM¿. _ d a d o q u e los otros i n t e g r a n t e s (Fran-


do. J u s t o es decir q u e a l g u n a s d e l a s modificaciones q u e i n t r o -
d u c í a r e s p o n d í a n a n e c e s i d a d e s a n t e s r e l e v a d a s p o r la critica
Ricardo Levene (h) cisco Laplaza y Horacio R. Maldonado)
d o c t r i n a r i a , (c) La ley de facto 1 8 . 9 3 4 criminalizó la u s u r a (art.
se alejaron de la t a r e a p o r diferentes
175 bis), (d) Las leyes defacto 1 8 . 7 0 1 de 1 9 7 0 y 1 8 . 9 5 3 de 1 9 7 1
m o t i v o s , (g) E n e s o s a ñ o s t u v i e r o n l u g a r i m p o r t a n t e s r e f o r m a s
r e s t a b l e c i e r o n la p e n a de m u e r t e (con motivo del h o m i c i d i o de
p e n i t e n c i a r i a s , e n t r e l a s c u a l e s d e b e c o n t a r s e el cierre del p e n a l
u n ex p r e s i d e n t e defacto) d e r o g a d a p o r la ley defacto 20.043
de U s h u a i a e n 1947, la s u p r e s i ó n d e los grillos y trajes c e b r a d o s ,
de d i c i e m b r e d e 1 9 7 2 .
y la c r e a c i ó n d e la Dirección Nacional de I n s t i t u t o s P e n a l e s , c u y o
t i t u l a r fue R o b e r t o P e t t i n a t o . (a) R e s t a u r a d o el f u n c i o n a m i e n t o de l a s c á m a r a s legislativas Segunda
contrarreforma
en 1 9 7 3 , se s a n c i o n ó la ley 2 0 . 5 0 9 q u e derogó t o d a la legislación y proyecto
Proyecto Soler: E n 1958 s e designó a S e b a s t i á n 2
1960 p e n a l defacto i n t r o d u c i d a a p a r t i r de 1966, con u n a s p o c a s ex- de 1974/1975
Soler ( 1 9 0 0 - 1 9 8 0 r p a r a r e d a c t a r u n c e p c i o n e s , (b) La ley 2 0 . 5 0 9 t a m b i é n previo la reforma de la legis-
n u e v o p r o y e c t o , q u e fue e l e v a d o al lación p e n a l , e n cuyo c u m p l i m i e n t o el p o d e r ejecutivo designó
p o d e r ejecutivo e n 1 9 6 0 . P r o d u c i d a la u n a comisión q u e i n t e g r a r o n J e s ú s E. Porto, E n r i q u e R. Aftalión,
d i s o l u c i ó n d e l a s C á m a r a s en 1 9 6 2 , E n r i q u e Bacigalupo, Carlos Acevedo, Ricardo Levene (h) y Alfredo
q u e d ó s i n t r a t a r . E r a u n texto de línea Massi, q u e p r e s e n t ó u n proyecto d e p a r t e g e n e r a l de código p e n a l
m u y r e t r i b u t i v a , f u n d a d o en la legisla- q u e fue p a r c i a l m e n t e r e e l a b o r a d o e n 1 9 7 5 . C o n t e n í a u n a serie de
ción y p r o y e c t o s e u r o p e o s de la p r i m e - m e d i d a s d e s e g u r i d a d c e r c a n a s al m o d e l o a l e m á n de e s e a ñ o ,
r a p o s g u e r r a . M a n t e n í a la relegación a u n q u e t e ñ i d a s con m a r c a d o s ecos p o s i t i v i s t a s , luego m o d e r a -
y la p e n a de r e c l u s i ó n y e r a análogo al dos.
q u e el a u t o r h a b í a e l a b o r a d o p a r a
G u a t e m a l a u n o s a ñ o s a n t e s (en 1954) D e s d e 1 9 7 4 a v a n z a r o n leyes de n e t o corte policial, c o m o la Tercera reforma
Sebastián Soler masiva defacto
y q u e t a m p o c o fue s a n c i o n a d o . 2 0 . 7 7 1 (estupefacientes), 2 0 . 8 4 0 (terrorismo) y la 2 0 . 6 4 2 , q u e
a g r a v a b a a l g u n a s p e n a s s i g u i e n d o a la ley defacto 1 7 . 5 6 7 . La
La primera El código n o sufrió n i n g u n a reforma s u s t a n c i a l e n s u p a r t e 3
reforma masiva d i c t a d u r a e s t a b l e c i d a en m a r z o de 1 9 7 6 s a n c i o n ó la ley defacto
deyacto g e n e r a l h a s t a los a ñ o s s e s e n t a . Las m á s i m p o r t a n t e s h a b í a n sido 2 1 . 3 3 8 , q u e restableció casi t o d a s l a s r e f o r m a s de la 1 7 . 5 6 7 , con-
l a s referidas a m e n o r e s (derogando los a r t s . 3 6 a 3 9 , r e e m p l a z a - s i d e r a b l e m e n t e e m p e o r a d a s ( p e n a de m u e r t e p a r a ciertos delitos,
d o s p o r la ley 14.394), la modificación d e los a r t s . 50, 5 2 y 5 3 m e n o r e d a d p a r a la r e s p o n s a b i l i d a d , a g r a v a n t e s por e l e m e n t o s
(decreto-ley 2 0 . 9 4 2 / 4 4 ratificado p o r la ley 12.997) y la del art. subjetivos t e r r o r i s t a s , etc.). E s t e r é g i m e n estableció dos s i s t e m a s
6 7 (ley 13.569). E n 1962, el gobierno defacto designó u n a comi- p e n a l e s al m a r g e n d e los j u e c e s : u n s i s t e m a p e n a l s u b t e r r á n e o
s i ó n p a r a p r o y e c t a r reformas, i n t e g r a d a p o r J o s é F. Argibay Molina, con c a m p o s d e c o n c e n t r a c i ó n y e j e c u c i o n e s s i n p r o c e s o y d e s a p a -
M a r i o A. O d e r i g o , Á n g e l E. G o n z á l e z M i l l á n y G e r a r d o P e ñ a riciones forzadas de p e r s o n a s y u n s i s t e m a p e n a l paralelo con
G u z m á n ; c o n p o s t e r i o r i d a d s a n c i o n ó los d e c r e t o s leyes 7 8 8 / 6 3 y -
186 DINÁMICA HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL PROYECTOS Y REFORMAS POSTERIORES 187

penas impuestas por el poder ejecutivo, so pretexto de estado de proponía restablecer la pena de muerte, apelando a una denuncia
'' sitio. En 1979 se conoció u n proyecto de código penal elaborado parcial de la Convención Americana de Derechos Humanos.
por u n a comisión integrada por Sebastián Soler, Eduardo Aguirre
9 En 1991 en el ámbito del ministerio de justicia se proyectó Proyecto
Obarrio, Luis C. Cabral y Luis M. Rizzi, que no innovaba respecto
una reforma de la parte general del código penal, que concluyó en de 1994
del proyecto de 1960.
un texto que se hallaba en la linea del proyecto de los jueces de
Proyecto de los (a) Restablecido el orden constitucional en 1983 se presentó 7 1983 y del Perl-Fappiano de 1987. Este proyecto fue remitido con
jueces,tercera al Senado u n proyecto de reformas a la parte general elaborado algunas reformas al Senado en 1994, sin que fuera tratado. En
contrarreforma y sin encargo oficial por un grupo de jueces de primera instancia
Proyecto ese mismo año se introdujo muy limitadamente la pwbation y se
Perl-Fappiano de la Capital, que introducía penas alternativas, procurando redu- incorporaron algunas reformas al cómputo de la prisión preventi-
cir la privación de libertad a último recurso. Algunas de sus nor- va, luego derogadas por efecto de u n a campaña publicitaria
mas fueron tomadas en cuenta en la ley 23.057 que modificó los orquestada por u n a radiodifusora mercantil de origen poco claro,
arts. 50 al 53, reemplazando la reincidencia ficta por la real, y los en la línea escandalosa y demagógica copiada a los modelos de la
arts. 26 y 27, ampliando la condenación condicional a penas hasta derecha fascista y del partido republicano de los Estados Unidos.
tres años de prisión, (b) La ley 23.077 derogó casi todas las refor-
mas introducidas por el régimen militar y la ley 23.097 incorporó 10 En los últimos años se ha producido un agudo brote de legis- La legislación
reformas en materia de torturas, (c) En 1987 los diputados Néstor lación penal autoritaria que desbarata el prudente equilibrio del autoritaria
Perl y Osear Fappiano presentaron u n proyecto de parte general reciente
Código Penal Argentino. Impulsado por u n discurso único de ca-
que seguía la línea del proyecto de los jueces de 1983. rácter publicitario y vindicativo impuesto por los medios de co-
municación masiva (especialraente la televisión), los políticos, atra-
Embate (a) Desde 1985 se viene perfilando u n embate bajo el signo de 8
pados entre el miedo y el oportunismo, sancionaron numerosas
autoritario, leyes la ideología de la seguridad ciudadana, apoyado por campañas
inconstitucionales leyes de reforma a la legislación penal, algunas abiertamente in-
y curiosidades publicitarias emprendidas por eomunicadores mercenarios y ope-
constitucionales y casi todas irracionales, que introducen u n
radores políticos clientelistas. Fruto de este movimiento son las
gravísimo desorden en la legislación penal. El discurso único no
tentativas de revertir parte de la legislación de 1984 y algunos
se impone por el poder político a los medios a la manera totalita-
brotes de sistema penal subterráneo traducido en ejecuciones sin
ria de entreguerras (ver § 78), sino por los medios masivos al
proceso y legitimación discursiva de torturas y apremios, aumen-
poder político. Carece de sustento académico y es inútil para pro-
to de muertes en las cárceles, deterioro progresivo de la situación
veer seguridad pública, aunque es eficaz para producir inseguri-
^carcelaria, regresión legislativa procesal, etc. (b) En lo legislativo
dad jurídica. Se trata de u n discurso meramente publicitario que
la ideología de la seguridad urbana o ciudadana se tradujo en la
provoca u n fenómeno parcialmente nuevo: introduce un autorita-
ley 23.737 de 1989 en materia de estupefacientes (gravemente
rismo superficial y televisivo a la moda, que puede caracterizarse
empeorada en forma inconstitucional en 1995 con la introduc-
como autoritarismo penal cooL
ción del premio al delator, de la autorización judicial para co-
meter delitos por parte de funcionarios investigadores y de la 11 En rigor, en la planificación de la criminalización secundaria Las líneas no
conspiracy, que es una supuesta forma de participación en la que -o sea, en la criminalización primaria o legislación penal- en la corresponden
a partidos
puede estar incurso cualquiera aunque no haya hecho nada) y en Argentina existió una tendencia que puede considerarse fiel a la
los reiterados proyectos de reducción de la edad de los adolescen- línea iniciada por el código de Tejedor, contra otra, sucesivaimente
tes para ser penados como adultos, (c) Como curiosidad cabe des- encabezada por los jefes de policía de Buenos Aires, por los
tacar que el único proyecto de reforma integral que obtuvo media positivistas, por los dictadores militares y sus asesores, y por al-
sanción fue u n a manifestación carente de toda técnica, presenta- gunos eomunicadores y políticos demagogos, oportunistas o irres-
da por el senador Jiménez Montilla. Otra curiosidad fue el pro- ponsables en la actualidad.'Para verificar la posición asumida
yecto del poder ejecutivo de 1990, pudorosamente i-elirado, que ante la línea divisoria entre quienes se inclinaron por el estado de
188 DINÁMICA HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN PENAL

derecho y distinguirlos de los que prefirieron el estado de policía,


poco importa el discurso político general en que se enmarca. Lo
cierto es que de un lado están quienes quisieron fortalecer el po-
der Jurídico y debilitar el del estado de policía y, del otro, quienes
muchas veces con el mismo marco ideológico general, quisieron
lo contrario.

Sección Segunda:
El pensamiento penal:
pensar y no pensar en el derecho penal
CAI'^ÍTULO 7

Genealogía del pensamiento penal

§ 6 1 . Derecho penal y filosofía

Como vimos (ver § 55), liasta la confiscación de la víctima la De la lucha


verdad procesal se establecía por lucha (duelo). Las partes nom- al interrogatorio
braban a sus caballeros que, cargados de hierros intentaban atra-
vesarse; Dios decidía quién terminaba atravesando al otro y con
esto señalaba que decía la verdad; era Dios mismo quien asignaba
el triunfo a quien decía la verdad.
Pero ésto no sucedía sólo en el derecho, sino que toda la ver-
dad científica se obtenía mediante luchas con las cosas o con la
naturaleza para arrancarles sus secretos: la astrología, la alqui-
•i •
mia, la fisionómica y otros saberes semejantes, luchaban contra
la n a t u r a l e z a . Incluso en filosofía, se cultivaba el arte de
cuestionarse recíprocamente en u n duelo entre sabios (las cues-
tiones).

Cuando se confiscó a la víctima y el soberano o señor usurpó


su lugar en el proceso penal, fue innecesario garantizar la impar-
cialidad para que Dios exprese su voluntad, porque no había lu-
cha entre partes, sino lucha entre el bien (en manos del señor) y el
mal (enemigos del señor). No sólo se confiscó a la víctima, sino
que se secuestró a Dios, porque a partir de ese momento no podía
estar sino del lado del bien (que, por supuesto, era del señor). El
juez dejó de ser el arbitro de boxeo que cuida sólo que nadie viole
las reglas de la lucha, sino que con la victima confiscada y Dios
secuestrado, pasó a actuar en nombre de Dios y del señor.

Dado que el juez siempre estaba del lado del bien, no podía
imponérsele limitación alguna en su lucha contra el mal. ¿Para
qué limitar al que siempre hacía bien? No eran necesarios
I I

192 GENEALOGLA, DEL PENSAMIENTO PENAL DERECHO PENAL Y FILOSOFÍA 193

a c u s a d o r e s ni defensores. ¿ P a r a q u é , si Dios y el s e ñ o r sólo b u s - el q u e p r a c t i c a u n a vivisección, q u i z á n o r e s u l t e t a n difícil com-


c a b a n el b i e n ? ¿De q u i é n h a b í a q u e defender al a c u s a d o , si Dios p r e n d e r l o . S i e m p r e el i n t e r r o g a d o r s e u b i c a e n u n p l a n o s u p e r i o r
y el s e ñ o r lo t u t e l a n y p r o t e g e n b u s c a n d o s u b i e n ? - r e s p e c t o del i n t e r r o g a d o (lo domina); é s t e es costficado (degrada-
do a e n t e p r o v e e d o r d e d a t o s o información). Por eso el s a b e r de la
El poder E n la b ú s q u e d a del bien, el p o d e r punitivo (el señor) d e b í a :
inquisitio es u n s a b e r s e ñ o r i a l (de dominus). Y c u a n d o el dominus
verticalizador a r r a n c a r l e la v e r d a d al s o s p e c h o s o del m a l , y e r a n a t u r a l q u e si
de la inquisición p r e g u n t a algo al s e r h u m a n o , la c u e s t i ó n n o c a m b i a , p u e s lo re-
é s t e n o q u e r í a r e s p o n d e r u s a s e la violencia (tortura), p o r s u pro-
d u c e a u n a cosa, p o r q u e c u a l q u i e r e n t e i n t e r r o g a d o es u n a cosa.
pio b i e n ( t r a t a b a de salvarle el a l m a , a u n q u e le d e s t r u y e s e el cuer-
po, q u e e r a lo m e n o s i m p o r t a n t e frente a la e t e r n i d a d ) . 4 La interrogación a los e n t e s s i e m p r e e s funcional. No s e inte- El señor
rroga p o r q u e sí, s i n o p a r a d o m i n a r al e n t e . Saber es poder y, p o r ejerce poder
E s t e p o d e r t e n í a u n a i m p r e s i o n a n t e fuerza verticaltzadora de preguntando
e n d e , s e quiere s a b e r la v e r d a d p a r a ejercer p o d e r sobre el e n t e .
la sociedad; la o r g a n i z a b a en forma de ejército d i s c i p l i n a d o , por-
Si s e i n t e r r o g a a la v a c a , n o s e lo h a c e p o r c u r i o s i d a d , sino p a r a
q u e d a b a a la a u t o r i d a d u n p o d e r formidable s o b r e d i s i d e n t e s y
s a b e r c ó m o s a c a r l e m á s leche. E s u n s a b e r q u e e s funcional al
e n e m i g o s . De allí q u e n o r e s u l t e e x t r a ñ o q u e el P a p a d o , e n u n
poder. La selección d e los e n t e s i n t e r r o g a d o s y de l a s p r e g u n t a s
m o m e n t o de g r a n disolución (clero c o r r u p t o , i n n u m e r a b l e s sec-
s i e m p r e tiene u n a i n t e n c i ó n p a r a el poder. Por eso el ente es ubi-
t a s a p e l a n d o a la m í s t i c a directa), la h a y a a s i m i l a d o p a r a reforzar
cado e n u n p l a n o inferior al del i n t e r r o g a d o r (el s e ñ o r o s u s dele-
s u a u t o r i d a d c e n t r a l , c o m b a t i e n d o l a s d i s i d e n c i a s (herejías). Así
gados).
fue q u e e n 1 2 1 5 s e oficializó la inquisición como t r i b u n a l d e p e n -
d i e n t e del P a p a d o , q u e e l i m i n a b a t o d a o t r a c o m p e t e n c i a e n m a t e - E s t e s a b e r funcional a d q u i r i d o p o r p r e g u n t a s intencionales
rias de fe y ortodoxia. fue d a n d o l u g a r a c o n o c i m i e n t o s t é c n i c o s o tecnología (es m u y
difícil h o y s e p a r a r la ciencia de la tecnología), q u e se fue a c u m u -
La inquisición Pero e s t e p a s o de la disputatio o l u c h a a la-ínquisiíío o interro-
lando y permitiendo grandes transformaciones planetarias. Sus
como método g a t o r i o no se produjo sólo en el campo del poder punitivo, sino
para conocer la éxitos hicieron q u e m u c h o s la c o n s i d e r a s e n c o m o la ú n i c a forma
también en todas las formas de establecer la verdad en el conoci-
verdad científica de e s t a b l e c e r v e r d a d e s , y q u e el ú n i c o s a b e r e r a empírico, funda-
miento o ciencia: de la a l q u i m i a se p a s ó a la q u í m i c a , d e la a s t r o -
do en r e s p u e s t a s v i o l e n t a m e n t e o b t e n i d a s e n interrogatorios
logia a la a s t r o n o m í a , de la fisionomía a la a n t r o p o l o g í a física,
i n t e n c i o n a l e s a los e n t e s , m i e n t r a s q u e todo lo d e m á s era d e s p r e -
etc., o s e a q u e , s i e m p r e q u e s e n e c e s i t a b a s a b e r u n a v e r d a d , co-
ciable.
m e n z ó a I n t e r r o g a r s e a t o d o s los e n t e s de e s t a m i s m a m a n e r a
brutal. 5 E s t e s a b e r tecnocientífico f u n c i o n a p o r a c u m u l a c i ó n . S u s La idea lineal
c u l t o r e s viven e n u n m u n d o lineal, de p r o g r e s o c o n t i n u o y e n u n a del tiempo
El b i e n s i e m p r e e s t á del l a d o del i n t e r r o g a d o r , del investiga-
civilización e n q u e el t i e m p o es lineal, e n forma d e flecha. E s t e
dor, del científico, q u e p a r a eso s e coloca en posición d e s u p e r i o -
s a b e r p r e s u p o n e q u e el s e r h u m a n o p r o g r e s a (va h a c i a delante,
r i d a d r e s p e c t o del e n t e o c o s a a la q u e interroga. El i n t e r r o g a d o es
pro gressio] s o b r e u n a r e c t a (el tiempo). Por eso la civilización
d o m i n a d o p o r el interrogador: c u a n d o se t o r t u r a a otro p a r a s a -
i n d u s t r i a l t i e n e u n a i d e a lineal del t i e m p o , a diferencia de las
c a r l e la v e r d a d , se lo d o m i n a . E n o t r a s p a l a b r a s : el p a s o de la
i d e a s c i r c u l a r e s o p u n t u a l e s de o t r a s c u l t u r a s ( a u n q u e la física
disputatio a la inquisttio c o m o p r o c e d i m i e n t o p a r a s a b e r la ver-
c o n t e m p o r á n e a s e e x p r e s e de otro m o d o , la vivencia c u l t u r a l es la
d a d , fue g e n e r a l , y dio l u g a r a u n s a b e r a d q u i r i d o a b a s e d e
de u n t i e m p o lineal).
interrogatorios violentos q u e n o s o n sólo policiales o inquisitoriales,
s i n o p r o p i o s de todo s a b e r científico. 6 I m a g i n e m o s q u e v a m o s en u n tren, n o s q u e d a m o s d o r m i d o s La venganza es
y n o s p a s a m o s de la e s t a c i ó n en q u e a p e a r n o s . Nos i n d i g n a m o s ^ consecuencia
No es fácil c o m p r e n d e r q u e h a y a similitud e n t r e q u i e n e s apli- 0.6 13, l u c o . 11I163J.
c a n la p i c a n a eléctrica e n u n s ó t a n o policial y el científico q u e c o n n o s o t r o s m i s m o s y b a j a m o s en la s i g u i e n t e p a r a t o m a r el t r e n del tiempo
o b s e r v a en el microscopio, p e r o si al ú l t i m o lo r e e m p l a z a m o s p o r de regreso. Pero i m a g i n e m o s q u e n o h a y t r e n d e regreso, q u e j a -
m á s h a b r á u n t r e n de regreso, q u e n u n c a p o d r e m o s volver, n i en
194 GENEALOGÍA DEL PENSAMIENTO PENAL DERECHO PENAL Y FILOSOFÍA 195

tren ni a pie ni de ningún otro modo a nuestra estación perdida. (b) El ente interrogado ignora la intencionalidad del interro-
Nos desesperaríamos, descargaríamos nuestra ira sobre cualquiera gador (la vaca no se entera de que se la interroga sólo para saber
que pensamos que debía despertamos, aunque eso fuese irracio- cómo producir más leche) y, por ende, responde con toda su enti-
i í|f.
nal. Nada muy diferente nos pasa cuando vivimos en u n tiempo dad o esencia (su vaquidad por así decir, o sea, que responde
lineal, pues cada instante es u n a estación que pasa sin volver mugiendo). El interrogador no está preparado para recibir seme-
jamás. Por eso el tiempo lineal está unido a la venganza. Entre las jante respuesta, porque sólo está dispuesto a escuchar lo que
lis intuiciones del genio no muy sano de Nietzsche, es certera la que interesa a su intencionalidad (sólo escucha los datos lácteos), el
pone en boca de Zarathustra: este personaje se libera cuando se resto no lo puede digerir (procesar) y ni siquiera lo comprende, no
IK
desprende de la idea lineal del tiempo y con ello de la venganza. sabe oír ni siquiera los gemidos del ente interrogado. Las res-
Porque la venganza es siempre contra el tiempo, contra algo que puestas se acumulan sobre el interrogador y lo van aplastando.
pasó y ya no es posible hacer que no haya pasado, porque la Usualmente se dice que la tecnología domina al ser humano. El
linealidad del tiempo lo impide. {En el tiempo circular vuelve a peso de las respuestas no oídas lo aplasta, lo empuja hacia abajo,
pasar, en el puntual ya pasó y se cerró, en el lineal pasó pero lo sujeta. Eso decimos cuando llamamos sujeto al interrogador
queda abierto, seguimos en el mismo tiempo, en el tren, pero no [subjectus, empujado hacia abajo) y objeto al ente interrogado (ob
podemos hacer nada). Jectus, es lo que se yecta o lanza en contra, y la respuesta no oída
se le arroja en contra). Todo obedece a que la forma de establecer
Es imposible librarse de la venganza mientras se conserve la
la verdad no permite oír y menos comprender a la vaca.
iI idea lineal del tiempo, porque lo que pasó escapó sin remedio. Y la
Fanáticos:
pena y todas sus racionalizaciones no pueden ocultar que en el Frente a este fenómeno de generalización de la inquísitío hubo
i fondo siempre se halla la venganza. Cuando se dice que se cobra, -como siempre- integrados y apocalípticos, como diria Umberto
integrados
y apocalípticos
que se retribuye, que paga su culpa, no se dice otra cosa que el Eco. Los integrados se entusiasmaron con la idea de progreso y,
hecho es vengado. El poder punitivo se sostiene en buena medida, por varios caminos veían una evolución lineal. Así, Hegel veía un
porque apela al general sentimiento de venganza, que no puede triádico avance del espíritu de la humanidad, Spencer creía en la
suprimirse sin cancelar la idea lineal del tiempo, que está en la evolución de ésta como un organismo biológico, y Marx un avance
base de la propia civilización industrial, y esparte del equipo psicoló- hacia la historia, o sea, hacia el comunismo como fin de la prehis-
gico con que ésta nos condiciona (no podemos pensar de otra manera toria y comienzo de la historia. En la vereda opuesta se pararon
dentro de nuestra civilización industrial). Ninguna de las respues- los apocalípticos, que sólo veían el desastre: Nietzsche, con tonos
tas legitimantes del poder punitivo logra ocultar la venganza. muy sombríos, advertía metafórícamente que el desierto avanza,
y Spengler (en la tónica pesimista de una Europa destruida por la
Lajerarquización La inferiorización del ente interrogado dentro de esta estruc- 7
y la guerra de 1914) sólo percibía decadencia y ocaso.
tura señorial de establecimiento de la verdad, produce dos conse-
autonomización
de la técnica cuencias importantísimas: Pero la disputatio no desapareció del todo. En la filosofía se I/as preguntas
siguió disputando para establecer la verdad, aunque no se usen fundamentales
(a) Cuando el ente es otro humano, impone lajerarquización siempre vuelven
las fórmulas estrictas de las cuestiones de la escolástica medie-
de seres humanos y, por ende, la discriminación (de género, de
val. Las preguntas fundamentales de la filosofía siempre siguie-
edades, de salud, de culturas, de color de piel, de rasgos étnicos,
ron formulándose, pese a los detractores. No basta con tener los
de capacidades, de forma física, de elección sexual, de lengua, de
datos lácteos de la vaca. Siempre alguien se preguntará qué es lo
clase social, de instrucción, etc.), lo que obedece a que también
que hace que la vaca sea, o que yo sea, o que la vaca y yo y todo
interroga al humano para saber cómo dominarlo mejor. Por eso
sea. ¿Por qué ser? ¿Por qué no mejor nada? ¿Qué es ser?
nuestra civilización desarrolló una formidable imaginación para
establecer jerarquías discriminatorias entre los seres humanos y La pregunta por el ser no se puede obviar. Esa indagación
h a protagonizado los genocidios más brutales de la historia. acerca del ser es la antología. Es la pregunta metafísica por exce-
196 GENEALOGÍA DEL PENSAMIENTO PENAL EL DERECHO PENAL NO SIEMPRE PIENSA: BARTOLISMO.EMERGENCL^S Y DERECHO PENAL PENSANTE 197

lencia, y lo de metafísica no significa que sea algo que esté más Cualquier saber adquiere contenido pensante en la medida
allá de la física, sino que obedece simplemente a que Aristóteles en que se halla fundado en una ontología y en una antropología.
escribió sobre esas cuestiones en u n tratado que, en el orden de
:|l sus obras, sigue al tratado sobre la física.
Mal puede u n saber ocuparse adecuadamente de u n conjunto de
•entes que delimita en su horizonte epistemológico y explicar el ser
La pregunta fundamental por el ser u antología es la cuestión 10 de esos entes, si no asume una posición frente a la pregunta por el
mi Las preguntas
ser en general. Todo saber {o ciencia si se prefiere), podría decirse
por el ser central de la filosofía y está vinculada estrechamente a la pregun-
y por lo humano ta por lo humano o antropología filosófica. Esto obedece a que la que es una ontología regional, y no puede desarrollarse con cohe-
cuestión ontológica tiene necesariamente forma humana (el ser rencia como tal si no establece puentes con la ontología a secas.
humano se pregunta por el ser con lenguaje humano). También
porque del concepto que se tenga de lo humano dependerá hasta
dónde pueda indagar y esclarecer la cuestión ontológica, dado
que el ser humano es u n ente limitado. § 62. El derecho penal no siempre piensa:
bartolismo, emergencias y derecho penal pensante
No se pueden esquivar las preguntas fundamentales de la
filosofía (¿Qué es se/? ¿Qué es lo humano?], es decir, no se puede
eludir la ontología ni la antropología filosófica, porque -como lo 1 La regla según la cual el contenido pensante de un saber El progreso
explicó Aristóteles-, si bien es posible negar la filosofía, para ha- depende de su apoyo en las respuestas a preguntas fundamenta- del pensamiento
penal no es lineal
cerlo es necesario filosofar, luego, siempre es necesario filosofar. les (en el pensamiento) es particularmente importante cuando el
La negación de la pregunta ontológica no es más que una teoría
m ontológica. .. _ _ ., . . _. _ _
saber está íntimamente vinculado al poder y al control social. Un
discurso juridico-penal que elude la pregunta antropológica o que.
se asienta en u n concepto humano reduccionista (biologista,
Cuando los positivistas dicen que la pregunta sobre el ser es
economicista, convertido en una cosa más entre las cosas, etc.)
u n error, porque ser es siempre ser de algo (el ser es el ser de la
tiene u n bajo contenido pensante, que en palabras de Heidegger
vaca), no están negando la ontología, sino formulando u n a teoría
sería u n saber penal que no piensa.
ontológica. Por eso, las preguntas fundamentales vuelven una y
otra vez, y con ellas la disputatio, que nunca desaparece del todo. Y el derecho penal no siempre pensó, ffubo marchas y retro-
El triunfo de la inquisitio, por ende, siempre es relativo, porque la cesos a lo largo de los siglos de existencia del saber jurídico penal.
disputatio conserva el campo de las preguntas fundamentales (el Sería infantil pretender u n progreso lineal del pensamiento en di-
campo de la. filosofía]. cho saber, si por tal se entiende un continuo ascenso. Si bien
puede afirmarse que hay una progresión, eso no permite ser gra-
La ciencia La inquisitio y el saber de señores a que da lugar tiende a H
tuitamente optimista, porque se da en forma de curva con caídas
DO piensa excluir e ignorar la disputatio que queda arrinconada nada menos
estrepitosas y en modo alguno estamos a salvo de nuevos retroce-
que en el campo de la filosofía. Martin Heidegger (1889-1976) fue
sos de su contenido pensante.
u n curioso caso de linterna ciega del pensamiento, con potentísima
luz sobre lo ontológlco y con la más terrible tiniebla en lo político. 2 En rigor, hay tres momentos históricos que inauguraron las Las tres estruc-
En su parte de luz dejó una frase que suele reiterarse, aunque no estructuras de los discursos penales que luego se reiterarían para turas discursivas
siempre se comprende bien su sentido: la ciencia no piensa. Efec- básicas:
pensar y no pensar. El derecho penal puede no pensar, (a) ya sea bartolistas,
tivamente, el saber señorial no piensa. Piensa en la medida en eludiendo las preguntas fundamentales o bien, (b) respondiéndo- emergentistas
que ese saber incorpora vínculos con las preguntas fundamenta- y críticos
las groseramente, o, por el contrario, (c) puede pensar, con u n
les de la filosofía (especialmente de la ontología y de la antropolo- discurso antropológicamente fundado con seriedad, que inevita-
gía filosófica). blemente es critico. Los momentos de aparición de estas tres es-
tructuras pueden señalarse del siguiente modo:
¡I

198 GENEALOGÍA DEL PENSAMIENTO PENAL EL DERECHO PENAL NO SIEMPRE PIENSA: BARTOLISMO, EMERGENCIAS Y DERECHO PENAL PENSANTE 199

particular en los llamados Libris terribilis del Digesto de Justiniano,


(a) El discurso legitimante que elude las preguntas funda-
que eran las leyes penales de u n imperio que había desaparecido
mentales puede decirse que fue fundado por Bartolo de
(la llamada recepción del derecho romano). De Inmediato comenzó
Sassoferrato (1313-1357), en los balbuceos del saber penal
el saber penal a construir una interpretación de esos textos que,
generado por la última y h a s t a hoy no revertida confiscación
muchas veces, no era más que una elaboración libre de solucio-
de la víctima.
nes a casos particulares. Los primeros científicos del saber penal
fueron los glosadores, que teorizaban sin sistemáüca. El historia-
lif (b) El discurso legitimante de emergencia, que responde
dor Salvioli ha dicho -tal vez un poco exageradamente- que con el
con grosería las preguntas fundamentales, se forma lentamen-
ejercicio metódico de estos instrumentos dialécticos, acompañado
te, pero alcanza su primera expresión altamente orgánica en
por un número infinito de citas de autoridad, invocadas la mayor
1484, con el Malleus maleficarum, de Sprenger y Kraemer.
parte de las veces sin razón y tanto en pro como en contra, se diría
que hacían un verdadero esfuerzo de estudio por arrojar la duda y
(c) La reacción crítica tiene varíos exponentes, pero el dis-
la confusión en el pensamiento. Su elaboración no estaba regida
curso donde se prefigura con mayor claridad por vez primera
por ningún principio constructivo general ni se asentaba en una
la estructura reductora y deslegitimante surge de la obra Cautio posición filosófica; su método pretendía ser deductivo, aunque en
Criminalis, de 1631, de Friedrich Spee von Langenfeld. la práctica traicionaba con demasiada frecuencia sus premisas
(decían lo que les parecía con el pretexto de deducirio del texto
Se mantienen Desde esos momentos quedaron configuradas s u s estructu- 3 que comentaban).
las estructuras, ras y se mantienen inalteradas hasta la fecha, cambiando sólo los
cambian sólo contenidos. Parece extraña esta afirmación, pero sin embargo,
los contenidos Uno de los más importantes glosadores fue Bartolo, al punto
todo la confirma. La estructura de u n discurso es algo asi como de que suele identificarse a los glosadores también como bartolistas.
un programa de computación; los contenidos son los datos que se El método deductivo aplicado de modo más o menos arbitrario
le insertan. Los últimos cambian, pero el programa se mantiene. continuó durante siglos, por obra de los posgíosadores y luego de
Un delirio de persecución, por ejemplo, es u n signo patológico los prácticos, que fueron perfeccionando cierta sistemática en el
It.
¡1 que mantiene su estructura, pero los delirantes cambian los con- análisis del delito, fundamentalmente tendiendo a examinar pri-
tenidos según las épocas: hoy no hay pacientes que se creen mero los aspectos objetivos y luego los subjetivos.
°4
Napoleón y se sienten perseguidos por Nelson, pero los hay que
se creen Bush y se sienten perseguidos por los terroristas. ' A lo largo de los siglos el bartolismo se fue dividiendo entre: El desdoblamiento
de la tradición
(a) bartolistas puros, que elaboran un discurso jurídlco-penal bartolista
En derecho penal sucede lo mismo: hay programas para dis-
que pretende ser exclusivamente técnico, ideológicamente asépti-
cursos que no piensan porque ocultan las preguntas fundamen-
co, no contaminado con la política, libre de filosofía, etc., y
tales bajo una enorme información más o menos articulada; hay
otros programas para discursos penales que tampoco piensan, (b) bartolistas sofisticados, que racionalizan (tratan de justifi-
porque las responden en forma grosera y primitiva; y, por último, car y legitimar más o menos filosóficamente) cómo escapar a las
también hay programas para quienes critican y se ven obligados preguntas fundamentales.
a replantear la legitimidad y los límites del poder punitivo, para lo
cual deben pensar. Los puros, como no explicitan sus respuestas, pueden ser
inorgánicos y combinar ideas incompatibles. Como punto culmi-
El origen del El discurso que elude las preguntas fundamentales fue el 4 nante de esta vertiente en el siglo XX quizá pueda señalarse la
discurso penal primero en aparecer. Cuando los señores confiscaron a la victima obra monumental de Vincenzo Manzini en Italia. Los sofisticados
como deducción
poco pensante no tenían leyes penales (siglos XI y XII), y por eso buscaron aside- tuvieron varias manifestaciones en el pasado siglo; aunque es di-
por eludir las ro resucitando la legislación de la última confiscación previa y fícil señalar u n a cumbre más notoria, quizá pueda identificarse
pregimtas como tal a Edmund Mezger.
fundamentales desaparecida siglos antes, o sea, en la legislación romana y en
200 GENEALOGÍA DEL PENSAMIENTO PENAL
E L DERECHO PENAL NO SIEMPRE PIENSA: BARTOLISMO,EMERGENCIAS Y DERECHO PENAL PENSANTE 201

Las emergencias: La segunda estructura discursiva -la de las emergencias- no 6 j s la degeneración de la raza, la corrupción, la pornografía infantil, la
las respuestas tardó en aparecer y en los ocho siglos siguientes hubo múltiples
groseras que inseguridad urbana, la sinarquía internacional, la herejía, la pedo-
explotan y impulsos del poder represivo so pretexto de males gravísimos que fiha, el anarquismo, la subversión, la inmigración ilegal, la disolu-
fomentan el amenazan la existencia de la especie. Sus discursos se elaboran ción de los valores occidentales, etc.
pánico social
siempre de la misma manera:
Nunca el poder punitivo resolvió ninguna de estas emergen-
ti cias y -como siempre- tampoco le Interesó realmente resolverlas.
(a) identifican algo dañoso que produzca miedo a la gente;
i (b) refuerzan los miedos y los prejuicios a su respecto;
Unas eran casi exclusivo resultado de los prejuicios y se disolvie-
ron solas, otras las resolvieron otros factores (los antibióticos, por
m ejemplo), y otras no se solucionaron nunca y siguen siendo pro-
(c) magnifican el peligro hasta generar pánico social;
blemas sociales.
m (d) imputan el peligro a grupos vulnerables considerados siem-
En los momentos en que el poder punitivo avanza por efecto de
pre inferiores y hasta subhumanos;
una emergencia, el contenido pensante de su discurso cae en for-
(e) desautorizan y estigmatizan a quienes niegan sus exagera- ma alarmante. Cuanto mayor es su irracionalidad, menor conte-
ciones o invenciones; nido pensante tiene el discurso legitimante.

(í) neutralizan los argumentos de autoridad que provienen de En la medida en que el ejercicio del poder punitivo se legitima La administrativi-
su propia fuente; argumentando que está deteniendo un proceso lesivo en curso o zación del dere-
cho penal en las
inminente, se convierte en coerción directa de tipo administrativo
i (g) presentan al poder punitivo como el único medio para conju-
rar el peligro; . . . _ . . ^..
(lo que antes los administrativlstas llamaban poder de policía] y el
propio discurso jurídico-penal pasa a tener el carácter de una