COORDINADORES:

SILVINA S. GONZLEZ NAPOLITANO

ORLANDO D. PULVlRENTI

...

INTRODUCCION
AL ESTUDIO DE LOS
DERECHOS HUMANOS
AUTORES'

tlL//

RAUL E. VINUEt;
SILVINA S. GONZLEZ NAPOLITANO
ORLANDO D. PULVlRENTl
JORGELINA E. MENDlCOA
LUCA 1. GMEZ fERNNDEZ
RENZO LAVIN

NDICE
XI

PRLOGO..........................................................................................................................

PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

InlroduC?16n al eslu~? de los derechos humanos I Ral Vinuesa ... [etal. ;

coordinado por Sltslna S. Gonzlez Napolitano y Orlando D. Pulvirentl.ta ed. Buenos Aires : Errepar, 2011.
344 p.; 22x15cm:

ISBN 978:987-01-1278-5
1. Derecho Laboral.!. Ral Vinuesa 11. Gonzlez Napolitano, SlIvina S.,
coord. 111. Pulvirentl, Orlando D" cccrd

C00344

Introduccin al estudio de los derechos humanos

Primera edicin
ERREPAR SA
Paran 725 (1017)- Buenos Airea- Repblica Argentina
Tel.: 4370-2002

Internet: www.errepar.com
Emall: cuentescserrepar.com
ISBN: 978-987-01-1278-5

CAPTULO I - INTRODUCCIN A LOS DERECHOS HUMANOS

ORLANDO D. PULVIRENTI.

1.
2.
3.
4.
5.

Concepto
Clasificacin de los derechos humanos
Los deberes humanos
Caractersticas del sistema de derechos humanos
.
Tesis denegatorias de los derechos humanos. La nota de universalidad y la
relatividad cultural..

5.1. Introduccin
5.2. Concepto de "sistema"
5.3. Concepto de "derecho reflexivo"
5.4. Sociedades funcionalmente diferenciadas
5.5. Conclusin

.
.
.
.

6
9
10

.
.
.
.
.
.

12
12

19

13
15
15
17

CAPTULO 2 - LA EXPRESIN NORMATIVADE LOS DERECHOS HUMANOS

SILVINA S. GONZLEZ NAPOLITANO

Nosinteresan suscomentarios sobrela presente obra:

editorial@errepar.com
@2011 ERREPAR S.A.

Queda hecho el depsito que marca la ley 11,723

Impreso y hecho en la Argentina
Printed in Argentina
No se permite la reproduccin parcial o total el almacenamiento
el alquiler, la transrnlSi?n o la transfClrrna91~n d~este libro,en cualq~ler
formao por cualquierllledl~,.sea~lectrprico o mecnico mediante
fotocopias, dlgilallz~9i6nuotros mtodos,sirel permiso pr~vio y escrito
del editor. Su infr<l.c:clna.st penada por las leyes11.723 Y25.446.
Esta.edidJl se tellnh,6de"imprimir
erl~taneres C?lor ~fe S.A.,

enl3.~enos~ires;ReP9bncaArgentina,

l. Las fuentes del derecho

.
2. Las fuentes del derecho internacional

.
2.1. Los tratados internacionales

.
2.1.1. Posibilidad de denuncia o retiro de un tratado sobre derechos
humanos
,
.
2.1.2. Imposibilidad de alegar la terminacin del tratado por violacin
grave
.
2.1.3. Las reservas a los tratados sobre derechos humanos
.
2.1.3.1. La Opinin Consultiva 2 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
.
2.1.3.2. Las observaciones del Comit de Derechos Humanos
.
2.1.4. Conclusin: caractersticas de los tratados sobre derechos humanos ..,
2,2. La "costumbre" internacional
,
,
,., ;
,.;.; ..
2.3. Los principios generales del derecho
.
3. El valor jurdico de las declaraciones y resoluciones de organizaciones
internacionales
"
,..;
"
.

19

23
23
25
27

29
31

33
36
38

40
41

en el mesde aqostc de 2011.

INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

particular en el tratado constitutivo de la organizacin (o en cualquier otro tratado

posterior a ella vinculada).
Por ejemplo, el artculo 13 de la Carta de las Naciones Unidas dispone el poder
de la Asamblea General de las Naciones Unidas para hacer "recomendaciones" a los
Estados con el fin de "l...] a. fomentar la cooperacin internacional en el campo poltico e impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificacin;
b. fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter econmico, social,
cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las
libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin". En cambio, el Consejo de Seguridad se encuentra autorizado, con el
fin de mantener la paz y la seguridad internacionales, para tomar decisiones -a travs
de una resolucin- que seran vinculantes para los Estados miembros en virtud de lo
establecido por el artculo 25 de la Carta.
Sin perjuicio de ello, existe la posibilidad de que una declaracin o resolucin de
un rgano internacional recoja normas consuetudinarias generales. En tal supuesto,
la obligatoriedad de tales normas ser considerada independientemente del valor jurdico que posea la declaracin o resolucin como tal.
Tambin puede ocurrir que dicho acto constituya la prctica necesaria para
crear una norma de derecho consuetudinario y constituya tanto una expresin de la
conducta objetiva de los Estados que la votaron como una manifestacin de la opinio

Captulo 3

lAS RELACIONES ENTRE

El DERECHO INTERNACIONAL Y
El DERECHO INTERNO ARGENTINO'
SILVINA S. GONZLEZ NAPOLITANO
Profesora titular de Derecho Internacional Pblico
yprofesora adjunta regular de Derechos Humanos
y Garantas de laFacultad de Derecho
de laUniversidad de Buenos Aires (UBA).

SUMARIO: 1. Introduccin; 2. La incorporacin del derecho internaci?nal; 2.1.

La incorporacin de los tratados en nuestro derecho interno; 2.2. La m~orpo

iuris".

racin del derecho internacional consuetudinario en el derecho ~rgentmo; 3.

La relacin jerrquica entre el derecho internaci~nal Yel derecho mterno; .3.1:
Solucin en el derecho internacional; 3.2. SOI.ucln e~ el der.echo argentm?J
3.2. L La Constitucin Nacional y los tratados mternaclOnales J,3.2.2. jerarqua
de los tratados frente a otras fuentes de derecho; 3.2:3. jerarqua de la costumbre internacional frente a otras fuentes de derecho mte:no; 3.2.4. Las decla::aciones sobre derechos humanos con jerarqua con.stit~clOn.al; 4. La aprobac~~n
denuncia de los tratados segn la reforma constitucional: 4.1. La aprobacin
y or el Congreso; 4.2. Ladenuncia; 5. Operatividad de los tratados; 5.1. Tratados
~perativos y programticos; 5.2. Operatividad de los tratados sobre. derechos
humanos; 6. Otras normas constitucionales referentes a los tratados, 7. Observaciones finales.

En cualquier caso, la resolucin o declaracin podr ser "I...] una gua orientadora utilizable para precisar el alcance y contenido de un derecho humano establecido
en algn tratado", lo cual depender "I...] del nmero de Estados que la firmaron y de
la representatiuidad de los mismos (por ejemplo, si los Estados provienen de las distintas regiones del mundoy'.

1. Introduccin
Son dos los problemas que ataen a las relaciones entre el derecho inter~acio~al
y el derecho interno: la incorporacin de aquel al derecho estatal y la relaclO~ jerarquica entre ambos. En el presente captulo se analizarn las normas C,onstltuclOnales
argentinas as como los tratados vigentes suscriptos por n~estro pais, que. nos permitan resolver ambas cuestiones, a la luz de la jurisprudenCIa de nuestros tnbunales.
90

91

Cfr. Medlna, Cecilia, "Lasfuentes del derecho internacional de los derechos humanos", en Sistemajurdico y derechos humanos: el derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile
en materia de derechos humanos, 1997, reproducido en Rodrguez Pinzn, D. y otros, La dmen~in internacionalde losderechos humanos, BID,Washington DC, 1999, pg. 29~

Idem,

..
. d
d
d del trabajo "Lasrelaciones entre el
.,
1d 1994" elaboEste captulo constituye una versron actualiza a! a apta a
derecho internacional Yel derecho interno a parr de la reforma consttucona e
J
rado por Silvina S. Gonzlez Napolitano.

43

42

3 _ LAS

INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

2. La incorporacin del derecho internacional

Existen dos formas de incorporacin del derecho internacional (convencional o
consuetudinario): automticamente o a travs de un acto formal del Estado (que puede ser una ley u otra fuente) que lo recepte, transforme o integre al derecho interno.
La incorporacin automtica o directa de los tratados o de la costumbre internacional
es tenida en cuenta por lo que la doctrina denomina "teora monista", que considera
al derecho internacional y al derecho interno como dos subsistemas que pertenecen a
un mismo ordenamiento jurdico. Por oposicin, la "teora dualista", al considerar que
ambos derechos pertenecen a dos ordenamientos distintos, requiere la transformacin del derecho internacional para poder ser aplicado en el orden jurdico interno.
2.1. La incorporacin de los tratados en nuestro derecho interno
Lo relativo a los tratados celebrados por escrito se encuentra regulado en dos
acuerdos internacionales: 1) La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscripta en 1969, ratificada por nuestro pas el 05/12/1972 yen vigor desde el
27/01/1980, que se aplica a los tratados celebrados por escrito entre Estados y 2) la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, suscripta en 1986 (la RepblicaArgentina la firm el 30/01/1987) ratificada por nuestro pas el 17/08/1990, aunque an no ha entrado en vigor.
Los tratados celebrados "en buena y debida forma' (por oposicin a los acuerdos en forma simplificada que se concluyen con la negociacin y la firma) atraviesan
distintas etapas: negociacin, adopcin del texto, autenticacin y manifestacin del
consentimiento en obligarse. Esta ltima etapa puede realizarse por medio de la ratificacin, adhesin (en el Caso de terceros Estados), etctera'.
Para nuestro derecho, el tratado es un acto complejo federal', por cuanto en su
celebracin intervienen los Poderes Ejecutivo y el Legislativo de la Nacin.
En sede internacional, es el Poder Ejecutivo de la Nacin (PEN) elque negocia y
ratifica los tratados. As, el actual artculo 99 de nuestra Carta Magna (segn la reformade 1994), en su inciso 11 establece que el PEN "I... ) concluye y firma' tratados, con-

El artculo 2.2 de la Convencin de Viena de . 1969 establece que "se entiende por ratificacin,
aceptacin,aprobacin y adhesn, segnelcaso, elacto unilateralasdenominado porel cual un
Estado hace constar en el mbito internacional,su consentimiento en obligarse por un tratado".
O sea que a travs de la ratificacin "el rgano competente de un Estado causa la vinculacin
obligatoria de este a un tratado"; cfr. De la Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo, El Derecho de
los Tratados y la Convencinde Vienade 1969, La Ley, Buenos Aires, 1970, pg. 213.
,
As lo confirm la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN)en el caso
"Ekmekdjian, Miguel A. clSofovich, Gerardo y otros", 07/07/1992, considerando 17, voto de la
mayora (www.erreius.com).
El trmino concluir ha sido empleado por nuestros constituyentes como sinnimo de negociar,
ya que como acertadamente manifiestan De la Guardia y Delpech: "l ... ] no podra pensarseque

el Presidenteconcluyeraen el sentido de expresarel consentimiento definitivo y luegofirmara"

(ob. ct., pg. SU).

44

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

rdatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones

.
.
J"
con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras [... .
Este prrafo concuerda con el anterior artculo 86, inciso 14)'; se destaca que
su nueva redaccin se ampli su mbito de aplicacin al evitar hacer referencia
W
I
.,.
al objeto de los tratados; adems se incluyeron los celebrados con as orgamzaclOnes
internacionales.
En el mbito interno, nuestra ConstItucin Nacional (CN) exige que los tratados
con las Naciones extranjeras sean aprobados por el Congreso de la Nacin, tal como lo
prescribe el reformado artculo 75, en el incis? 22): "Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las orgaruzactones internacionales y los concordatos con la Santa Sede".Tambin en este artculo se hizo referencia a las organizaciones
internacionales, a diferencia del anterior artculo 67, inciso 19)6.
Por lo tanto, para el derecho argentino, la celebracin de los tratados comprende
las siguientes etapas: negociacin, adopcin y autenticaci?n del texto ~~or el Poder
Ejecutivo Nacional-generalmente a travs de la CanCJIlena-): aprobacin d_el texto
(efectuada a travs de una ley del Poder Legislativo de la Nacin) y ratficacn (acto
que realiza el Poder Ejecutivo -presidente de la Nacin-l.
Resulta imprescindible destacar que la aprobacin que realiza el Congre~o de
la Nacin en el orden interno -por medio de una ley~ es solo un paso intermedio en
el proceso de conclusin de los tratados, previamente a la ratificacin en el mbito
internacional y, por ende, no implica su incorporacin al derecho interno'. Cuando el
Poder Legislativo aprueba (el texto del futuro tratado -o del tratad?, en el ca~o de adhesin-) solamente brinda conformidad para que el Poder Ejecutivo se obligue posteriormente en base a dicho texto (o con las reservas que se indiquen). Luego, el PEN
podra ratificarlo o no, ya que se encuentra dentro de sus facultades. Has;a ese momento nicamente es un tratado inconcluso, no obligatorio, puesto que aun nuestro
Estado no ha prestado su consentimiento en obligarse. Los tratados adquieren fuerza
obligatoria recin a partir de su entrada en vigor', y para que esto ocurra se deben dar
dos requisitos: primero, que el tratado. se encuentre en ,vigor y seg~ndo, que .elEstad?
se haya obligado -por ejemplo, a travs de la ratiflcacin o adhesin-, ello sin perjuicio de la obligacin de no frustrar el objeto y fin del tratado antes de su entrada en
vigencia, prevista en el artculo 18 de la Convencin de Viena de 1969'.

co

7
8

Anterior texto del artculo 86, inciso 14): "Concluyey firma tratados de paz, ~e ~omercio, de.na-

vegacin, de alianza, de lmites yde neutralidad, concorda.tos yotra~ negoCl~cwnes re9~endas

para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y
.
.
admite sus cnsules",
Anterior texto del artculo 67, inciso 19): "Aprobar o desechar los tratados concluidas con las dems naconesy losconcordatos con la SillaApostlca; y arreglar el ejercicio del patronato de toda

la Nacin".
..
,
Cfr. Moncaya, Guillermo, Vinuesa, Ral y Gutirrez Posse, Hortensia, Derecho Internacional Pu.'"
blico, 2 a reimp., Zavala, Buenos Aires, 1987; t. 1, pg. 6 4 ; ,
Conforme con los artculos 26 de las Convenciones de VIena de 1969 y de 1986. Todo tratado en
.
. . ."
vigorobligaa las partesy debesercumplido por ellasde buena fe".
El artculo 18 de la Convencin de Viena sobre el Derecho d,elos Tratados de 1969 enuncia: Un

estado deberabstenerse de actosen virtud de loscualessefrustren elobjetoy fin de un tratado: a)

45

INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Una vez ratificado (o adherido) por accin del Poder Ejecutivo, el tratado se
incorpora automticamente a nuestro derecho, sin necesidad de ser receptado o
transformado a travs de una ley u otro acto interno formal. Si ello no fuera as y
considerramos que el tratado es transformado en derecho interno por una ley, esto
derivara en el absurdo de existir dos normas jurdicas: el tratado, que sera vlido
para el derecbo internacional, y la ley del Congreso, obligatoria en el orden jurdico
argentino".
Por lo expuesto, es incorrecto asimilar el tratado internacional con la ley interna
aprobatoria, ya que el tratado yla ley son dos fuentes de derecho autnomas y distintas (de lo contrario, nuestra CN no hara referencia a los "tratados" sino solamente. a
las "leyes"). Asimismo es incorrecto confundir el acto internacional de "ratificacin"
con la ley interna que lo aprueba, tal como errneamente lo ban establecido nuestros tribunales en numerosos precedentes". Adems, dicha ley aprobatoria no puede

10

11

46

Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacion, mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a ser
parte en el tratado; o b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante
el perodo que precede a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente". Este artculo es coincidente con el artculo 18 de la Convencin de Viena de 1986.
Cfr. Barbers, Julio, "La relacin entre el derecho internacional y el derecho interno en la Repblica Argentina", en Jornadas sobre los Sistemas internacionales de Proteccin Jurdica de la
Persona Humana, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 1991,
pg. 19.
En el caso "Ponzetti de Balbn, lridalia clEditorialAtlntida SN', 11/12/1984 (www.erreus.corn),
se hace referencia a "l...1 la Convencin Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de
San Jos de Costa Rica, ratificada por ley 23.054 [...]" (considerando 4 del voto de los doctores
Caballero y Belluscio); "[... J. toda vez que est en vigencia la ley 23.045, que ratifica la Convencin
Americana de Derechos Humanos, y cuyo instrumento de ratificacin ha sido oportunamente depositado [...1"Y"l ...] el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas,
cuyo proyecto de ley ratificatoria [...l" (considerando 8 del voto del doctor Petracchi). En el caso
"Campillay, Julio C. c/La Razn y otros" (CSJN, 15/05/1986, www.erreius.com) tambin se hace
referencia a la Convencin Americana de Derechos Humanos: "[...] ratificada por la ley 23.054
[...1", en el considerando 4 del voto de la mayora. En el caso "Capalbo, Alejandro c." (CSJN,
29/08/1986, www.erreius.ccm), los doctores Caballero y Fayt, en su voto en disidencia, hacen la
siguiente referencia: "[...] la Convencin nica de Estupefacientes de 1961 de las Naciones Untdas (ratificada por decreto-ley 7672163: ley 16.478) [...l" (considerando 8).
En el caso "Eusebio, Felipe E. s/Sucesin" (CSJN, 09/06/1987, www.erreius.corn}, el procurador general de la Nacin expresa: "La aprobacin exteriorizada de la ley 23.054 no ha podido tener otro sentido, pues, que el de ratificar la asuncin de esecompromiso por parte de la Repblica,
es decir, el compromiso de adecuar su legislacin a los principios contenidos en la convencin"
(pg. 340). En el caso "Iuregui, Luciano A." rCSJN, 15/0311988, www.erreus.com), la Corte expresaba: "Cabe agregar, en tal sentido, que el requisito previsto en el arto 8, apart. 2, inc. h), de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por la ley 23.044) [...l" (considerando 6 del voto mayoritario y considerando 6 del voto del doctor Petracchi). En el caso ya citado
"Sanchez Abelenda c/Ediciones de la Urraca" (causa S-454.XXI, 01/12/1988 -ver la nota 15 del
captulo 2 de esta obra-), el juez de primera instancia hace .referencia al derecho de rplica al
decir "que a partir de la sancin de la ley23.D54 {EDLA, 1984-22J, que ha ratificado la Convencin
Americpna sobre Derechos Humanos [...] tal,garanta ha quedado consagrada normatiuamente
[...l" (segn surge del considerando 3 de la sentencia de la CS}N) , sin ser tal imprecisin advertida por elTribunal Supremo. Asimismo la C. Nac. Civ.,Sala A, repite el error en el considerando
4 de su sentencia del 03/03/1988 (www.erreius.com).

CAPTULO

3 ~ LAs RElACIONES

ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO ARGENTINO

tener la funcin de incorporar el tratado al derecho interno (como equivocadamente

obra en la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de la Nacin -CSjN-) ", puesto
que en esa etapa, como ya se ha sealado, el tratado an_no ha sido ratificado)" por
ende, tampoco est en vigor. Por otra parte, hay que senalar que pueden vanar l?s
efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado transcripto en la ley aprobatoria,
a causa de reservas efectuadas por el PEN en el momento de obhgarse, o por la aceptacin u objecin de las formuladas por otros Estados.
Respecto de los efectos que produce la sancin de la ley aprobatoria de un tratado en el sistema jurdico argentino, resulta interesante comentar los hechos planteados ante la CSjN en el caso "Frites"!", Eulogio Frites y Amrica Anglica Alemn de
Barrera, "I...] en nombre de los Pueblos Indgenas, sus organizaciones y comumdades
[... ]",presentaron en 1992 una nota ante el Ministerio de Relaciones E~ter~~res y Culto
a fin de que se les informara si el PEN haba comunicado a la OrgamzaclOn Internacional del Trabajo (OIT) la ratificacin por el Estado argentino del Convenio 169/1989
sobre Pueblos Indgenas y Tribales, que haba sido aprobado por el Poder Legislativo
de la Nacin (PLN) mediante la ley 24.071.
Ante la falta de contestacin interpusieron una accin de amparo por mora de la
Administracin y solicitaron que se le fijara al PEN un plazo para e~viar:'[... ] los documentos de depsito de la ratificacin del Convenio 169{1989 al senor director general
de la OIT [... por entender -errneamente- que el PEN estaba obhgado a efectuar
la comunicacin de la ratificacin "l... ] ya realizada por la ley"!', y lo peticionado era
"I...] un sencillo trmite de la Administracin, de rutina, que se ha omitido inexplicablemente por negligencia u otras razones difciles de apreciar"!5.
La Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revoc el pronunciamiento de primera instancia apelado!" y declar improcedente la accin incoada, por entender que "l... ] el acto cuya emisin pretenden

r.

12

13
14
15

16

En el caso "L. C. sI Sucesin" (CSJN,24/12/1985), el procurador general hace referencia al "Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1,~40 (in~orpora~o a nuestro D:recho po;,
decreto-ley 771/56) [...l" (www.erreius.com).Enelcaso.CampIllaY.JulloC.cI~a ~azon y otros
se expresa: "[...] es de destacar que el derecho de rplica de que se trata, ha St~O u:corpor~do a
nuestro Derecho interno, conforme lo normado por el artculo 31 de la Constitucin 1'!acwnal,
mediante la aprobacin por el artculo l de la ley 23.054 del llamado Pacto de San Jase de Costa
Rica [...l" (considerando 6 del voto en disidencia del doctor payt).
. .
.,
En el caso Eusebio, ya mencionado, el procurador'general, al confund~r mcorporacron c~m
operatividad, expresa: "En primer lugar, el artculo 2 de dicho tratado es bien claro en el sentido
de que los derechos y libertades mencionados en el artculo precedente -que son tod?s los que
consagra la propia Convencin- deben ser especfican:ente incorporados .al derech~ mte:~o de
los Estados partes, en caso de no encontrarse ya garantizados en ellos, medl~nt~ las dlsposl~lOn.es
legislativas o de otra ndole que debern adopta~se con arreglo a los procedumentos constuucionales de cada pas" (pg. 340 del citado repertono -ver all nota : 0 - ) . .
,
' .
CSJN,"Recurso de hecho deduddo por los actores en la causa Fntes, Eulogio y Ale~an, Amenca
Anglica c/Poder Ejecutivo nacional-Ministerio de Relaciones Extenores yCult~- ,O~~ 1211995.
La parte actora consideraba que la ley que aproba~ael tratado implicaba su ratificacin.
Considerando 2 del voto disidente del doctor goggtano.
En dicho pronunciamiento -el cual fue apelado por. ~rnbas partes~ se haba hecho luga.r a la
accin, y se dio un plazo al Poder Ejecutivo de l.a.NaclOnpara expedIrse. sobre el reclamo nterpuesto por la actora (considerando 3 del voto dsdente del doctor goggano).

47

INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

los actores (ratificacin de un tratado internacional), excede a todas luces el marco

de la medida intentada", en los trminos del artculo 28 de la Ley de Procedimientos
Admnistrativos". La mayora de la CSJN declar inadmisible el recurso extraordinario interpuesto por la actora y desestim la queja planteada. El magistrado Boggiano
vot en disidencia por entender que el recurso interpuesto era formalmente admisible, toda vez que se discuta el alcance que caba asignarles a las clusulas de la Constitucin Nacional que regulan las facultades del PEN en lo atinente al trmite para la
aprobacin y ratificacin de los tratados internacionales".
En cuanto al fondo de la cuestin planteada entiende que debe confirmarse la
sentencia apelada por los siguientes fundamentos, los cuales resultan esclarecedores
de la cuestin debatida:
"Que la ratificacin de un tratado, considerada como una de las formas de manifestacin del consentimiento contempladas en la Convencin de Viena sobre el derecho de
los tratados (arts. 11 y 14), es indudablemente un acto internacional y, corno tal, debe ser
realizada por el jefe de Estado, jefe de Gobierno, ministro de relaciones exteriores, o sus
representantes (art. 7 de dicha Convencin). Esta ratificacin, como acto internacional
vinculante para el Estado, no es la aprobacin del Poder Legislativo contemplada en el
arto 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional-a veces confundida con la ratificacin- pues
esta ltima solo tiene por efecto autorizar al Poder Ejecutivo nacional a ratificar el tratado
en sede internacional?".
"Que, como ya ha dicho esta Corte" con la aprobacin de un tratado el Congreso participa
en el acto federal complejo en el cual el Poder Ejecutivo concluye y firma el tratado, el Congreso Nacional lo desecha o aprueba y elPoder Ejecutivo nacional lo ratifica (art. 75, inc. 22 y
arto 99, inc. 11, de la Constitucin Nacional). Pero en este acto complejo federal la participacin del Congreso, aunque es necesaria, no es definitiva. En nuestro rgimen constitucional
es el Poder Ejecutivo, en rep~~sentacin de la Nacin, quien ejerce competencias constitucionales exclusivas para asumir obligaciones internacionales por la decisin de ratificar los
tratados internacionales (arts. 27 y 99, inc. 1, 11 de la Constitucin Nacional) "20.
"Que las caractersticas especiales de los convenios celebrados en el marco de la lT
no puede conmover esta facultad del Poder Ejecutivo. Si bien el arto 19 de la Constitucin de la Ol'I' contempla la obligacin del Estado de someter el convenio adoptado a
la autoridad competente para que le d forma de ley o se adopten otras medidas, esta
obligacin de someter los convenios a los rganos competentes y de informar al Director
General acerca de la resolucin adoptada no puede ser razonablemente interpretada en
el sentido de obligar a la ratificacin en el plano internacional, suprimiendo la potestad
discrecional de ratificar o no, potestad que constituye un principio fundamental del derecho pblico argentino (art. 27, Constitucin Nacional)'?'.
"Que, los tratados tienen primaca sobre.las leyes (Constitucin Nacional, arto 75, inc.
22). y es atribucin del Poder Ejecutivo asumir para la Nacin, por ratificacin, obligaciones internacionales con el alcance de tal primaca?".
"Que por lo dems, no podra suscitarse en el caso un supuesto de responsabilidad internacional del Estado por no ratificar el Convenio de la OIT, como afirma el recurrente,
ya que la violacin de un tratado internacional solamente es posible -obvamente- una

17
18
19
20
21
22

48

Considerando 4 del voto disidente del doctor Boggiano.

Ibfd., considerando 6.
Ibfd., considerando 7.
Ibd., considerando 8.
Ibid., considerando 9.
Ibd., considerando 10.

CAPTULO

3 - LAS

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO ARGENTINO

vez que el tratado sea obligatorio para la Repblica Argentina, es decir, cuando haya sido
ratificado por el Poder Ejecutivo naconar'".

2.2. La incorporacin del derecho internacional consuetudinario en el

derecho argentino
Nuestra Constitucin hace referencia al derecho de gentes en la actual redaccin
del artculo 118, concordante con el anterior artculo 10224 El "derecho de gentes" est
integrado no solo por normas convencionales, sino tambin consuetudinarias y es destacable que en muchas oportunidades nuestro mximo tribunal de justicia a hecho
alusin a dicha expresin para aplicar normas consuetudinarias, tales como aquellas
relativas a inmunidades de los Estados y de los agentes diplomticos y consulares".
Asimismo, la reforma constitucional de 1994 incorpor, en la primera dsposicin transitoria, una referencia a los principios del derecho internacional, en relacin
con la recuperacin de las islas australes". A diferencia de los principios generales del
derecho -contenidos en los ordenamientos internos de los Estados-, los denominados "principios generales del derecho internacional" son aquellas "I... ] abstracciones
de las normas que integran el ordenamiento jurdico internacional general?", mayormente deducidas de la costumbre internacional. Es decir que aquella referencia a la
conformidad con los principios del derecho internacional vinculada con la recuperacin de las islas australes debe entenderse como una reafirmacin del respeto de las
normas bsicas del derecho internacional, reconocidas por el derecho consuetudinario, como aquella que prohbe el uso de la fuerza en las relaciones interestatales.
Por ende, la costumbre internacional integra directamente nuestro ordenamiento interno, tal como lo confirma la jurisprudencia argentina". Esto prueba, una vez

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Ibd., considerando 11.

El artculo 118 prescribe: "Todos losjuicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de
acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de estos juicios se har en ~a r:zisma provin.~ia
donde se hubiere cometido el delito; pero cuando este se cometa fuera de los limites de la Nacin,
contra el derecho de gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de
.'
seguirse el juicio".
.
Cfr. Moncayo, Guillermo, Vinuesa, Ral y Gutirrez Posse, Hortensa, ob. CIt., pago 68. Ver, tambin, la jurisprudencia mencionada infra.
.
.
"La Nacin argentina ratifica su legtima e imprescindible soberana sobre las ls~as Malvinas,
Georgias del Sur y Sndwich del Sur y los espacios ma1:t;imos e.'nsulares.con..espond~ent~s: por ser
parte integrante del territorio nacional. La recuperacwn de dichos terntortos y el.eJe:c~cw pleno
de la soberanfa respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los pnncunos del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino".
Cfr. Moncayo, Guillermo, Vnuesa, Ral y Gutirrez Posse, Hortensia, ob. cit., p~. 151. . , . "
La Corte Suprema de Justicia ha establecido en el caso "Cmez, Samuel c/EmbaJ.ada ~~ltamca.,
24106/1976 (www.erreius.com) que "[...] no se han aplicado correctamente as dspostcones Vlgentes ni se dio cumplimiento a los principios de derecho inter~acional que rigen la convi~~ncia
entre las naciones" (considerando 4). "Que en tal supuesto, se impone dar adecuada solucwn al
problema. planteado, segn principios del derecho de gentes, de modo que no resulten violadas las
bases del orden pblico internacional que, por encima de las formas en que ~e encausa el.proceso,
son de aplicacin prioritaria en el caso" (considerando 5). Esta postura ha Sido compartida en el
49

INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

ms, que no se requiere de un acto formal interno para incorporar al derecho internacional.
.

3. La relacin jerrquica entre el derecho internacional y el derecho

interno
3.1. Solucin en el derecho internacional
En este se reafirma que dicho orden prevalece sobre el interno. As, la Convencin
de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en el artculo 27 establece: "Una
parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado"; idntico principio adopta la Convencin de 1986 referente a los tratados con organizaciones internacionales, ello sin perjuicio de que la
violacin manifiesta de una norma de fundamental importancia del derecho interno
relativa a la manifestacin del consentimiento del Estado, pueda dar lugar a la nulidad relativa del tratado (conforme al art. 46 de las citadas convenciones), algo poco
comn.
La Resolucin 2625/XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas (de
1970) enuncia el siguiente principio: "Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena
fe las obligaciones contradas en virtud de los principios y normas de derecho internacional generalmente reconocidos". Esta disposicin se refiere no solo al derecho internacional convencional, sino que abarca tambin el derecho consuetudinario.
Por su parte, el Proyecto sobre Responsabilidad Internacional del Estado elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, incorpor
en su artculo 32 -titulado "Irrelevancia del derecho interno"-lo siguiente; "El Estado
responsable no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presente
parte". Asimismo, el artculo 3 del mencionado instrumento prescribe que "[... ] la calificacin del hecho del Estado como internacionalmente ilcito se rige por el derecho
internacional. Tal calificacin no es afectada por la calificacin del mismo hecho como
lcito por el derecho interno".

CAPTULO

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RELACIONES ENTRE EL m~RECHO INTERNACIONAL y EL DERECHO INTERNO ARGENTINO

3.2. Solucin en el derecho argentino

El artculo 31 de la Constitucin Nacional establece: "Esta Constitucin, las leyesde
la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales [...[", Esta disposicin les otorga a la Constitucin, las leyes de la Nacin y los tratados internacionales rango de "ley suprema de
la Nacin":", por lo que prevalecen sobre el ordenamiento provincial, sin establecer jerarqua alguna entre ellos (puesto que si el orden en que se encuentran enunciados implicara preeminencia, tendra que haberse explicitado en la misma norma). Alrespecto,
Gros Espiell seala: "La expresin 'LeySuprema' en estas constituciones de Estados Federales, como son Mxico y la Argentina, no significa que tengan los tratados una jerarqua
superior a las leyesfederales, sino que la Constitucin, las leyesfederales y los tratados ratificados yen vigor, forman el conjunto normativo que asegura la supremaca federal respecto de las constituciones y legislaciones de los estados federados o de las provincias?",
Para analizar la relacin jerrquica entre la Constitucin, las leyes y los tratados,
debemos recurrir a otras disposiciones constitucionales, las que analizaremos a continuacin. Ms adelante nos ocuparemos de la jerarqua que se le ha reconocido a la
costumbre internacional a partir de la jurisprudencia nacional.

3.2.1. La Constitucin Nacional V los tratados internacionales

Hasta la entrada en vigor de la actual reforma", la Constitucin Nacional ocupaba la cspide de la pirmide jurdica, en virtud de los artculos 27 y 30.

La primaca del derecho internacional sobre los ordenamientos internos de los

Estados es corroborada por la jurisprudencia internacional".

cas~ "Cabrera:,Washington~. E. e/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", 05/12/1983 (www.

errems.com): Que los suscriptos comparten las consideraciones y la conclusin del voto de la min01:ia del Tribunal, en cuanto fundadas sustancialmente en el derecho de gentes" (considerando
mco del ~oto de l~ mayor~);. "I ."j el deber de preservar por razones de prudencia la estabilidad de
los pactos l.nternacwnales udlidos celebrados por la Repblica Argentina segn el derecho de gentes
[...]" (considerando 7 del voto de la minora); "De acuerdo con criterios elementales del derecho
internacional consuetudinario, aplicables por esta Corte [...]" (considerando 10 del mismo voto).
La Corte Internacional de Justicia (Cm, al igual que otros tribunales internacionales, sostuvo en
num~rosos casos la primaca del derecho internacional. Por ejemplo, en el asunto de las Pesquenas anglo-noruegas afirm que la delimitacin de las zonas martimas no poda depender

3 - LAs

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de la voluntad del Estado ribereo expresada en su derecho interno, sino que su validez frente
a otros Estados dependa del derecho internacional. Cfr. LC!. Reports 1951, pg. 132. Recientemente, dicho tribunal constat, en el caso La Grand, Ia volacon por parte de los Estados Unidos
de Amrica (EE.UU.) de las obligaciones prescriptas en el artculo 36 de la Convencin de Viena
sobre Relaciones Consulares, en perjuicio de dos personas de nacionalidad alemana que haban
sido detenidas en territorio estadounidense, sin informarles sobre sus derechos de asistencia
consular, e impidiendo as que el Estado alemn pudiera brindar la proteccin adecuada a sus
ciudadanos. Al respecto, EE.UU. argument que no poda reparar tal omisin al volver las cosas
al estado anterior, como pretenda Alemania; es decir, al anular el proceso penal que culmin
con la condena a muerte de los hermanos Karl yWalter La Grand, invocando la aplicaci6n de su
derecho interno: la denominada regla o doctrina del "procedural default'. La cn concluy que,
la aplicacin de dicha regla en este caso particular, haba impedido efectivzar los derechos establecidos por la Convencin de Viena, y produjo, en consecuencia, la violaci6n del artculo 36 del
mencionado tratado, generndose as la responsabilidad internacional de EE.UU.; cfr. caso La
Grand (Alemania c. EE.UU,). 27/06/1991, pargrafo 91 (disponible en http://www.icj-cij.org).
Aqu no se utiliza la palabra "ley" en sentido estricto, en la acepcin de "ley formal", o sea, con
referencia al acto emanado de una legislatura, sino que se la emplea como sin6nimo de norma jurdica, es decir, la conducta debida (o prescripta) por el derecho, en su acepcin de "ley material".
Cfr. Gros Espiell, Hctor, "LosTratados sobre Derechos Humanos y el Derecho Interno", en Vinuesa, Ral (edit.), Temas de Derecho Internacional en Homenaje a Ptida M.Pfirter de Armas
Batea, Fundacin del Centro de Estudios Internacionales de Buenos Aires, 1989, pg. 62.
Paraun estudio ms profundo de las normas jurdicas de nuestro pas antes de la reforma constitucional de 1994 ver Moncayo, Guillermo, Vinuesa, Ral y Gutrrez Posse, Hortensia, oh. cit., pg.
58 Ysiguientes.

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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

CAPTULO 3 -

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Es destacable que el artculo 27 de la Constitucin Nacional (CN) obliga al tratado a "l ...] ajustarse a los principios de derecho pblico y no a cualquier disposicin secundaria de la Constitucin"; cfr. Barbers, Julio, ob. cit. pg. 20.
Esta postura es concordante con la mayora de los sistemas constitucionales latinoamericanos.
Paraun anlisis ms profundo del tema ver Gros Espiell, Hctor, ob. cit., pgs. 61-72.
El artculo 21 de la ley 48 establece: "Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procedern aplicando la Constitucin como ley suprema de la Nacin, las leyes que haya
sancionado o sancione el Congreso, los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares
de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nacin, y los principios del
derecho de gentes segn lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento en el
orden de prelacin que va establecido".
La CSJN en el caso citado "Cabrera, Washington e/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", declar inconstitucional el artculo 4 del Acuerdo de Sede suscripto por nuestro pas, el
15/04/1977, por otorgar a la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande inmunidad de jurisdiccin, y esta, al carecer de rgano jurisdiccional para entender en las controversias, violaba el
artculo 18 de la CN (que establece el derecho a la jurisdiccin).
Al respecto, Rey Caro considera que habra sido ms adecuado haber agregado con "otros entes
internacionales", dado que" [.. .]la dinmica de las relaciones internacionales est signada parla
participacin en la vida internacional no solo de los Estados y las organizaciones internacionales,
sino tambin de otros entes a los cuales se les reconoce subjetividad internacional, algunos de
larga existencia ya como la Soberana Orden de Malta o la Cruz Roja Internacional (ms precisamente el Comit), y otros surgidos en razn de realidades y circunstancias ms recientes, como los
movimientos de liberacin nacional", Cfr. Rey Caro, Ernesto. "Los Tratados Internacionales en
el Ordenamiento Jurdico Argentino. Consideraciones sobre la Reforma Constitucional", en Los
TIntados Internacionales y la Constitucin Nacional, M. Lerner,Crdoba, 1995, pg. 36.

ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO ARGENTINO

"La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin

Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Bllmnacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre
los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional,
no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Solo podrn ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional".

''Artculo 27. El Gobierno Federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad
con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin".
"Artculo 30, Esta Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto".

Una interpretacin armnica de estos artculos nos indicaba que, por una parte,
los tratados deban respetar los principios de derecho pblico constitucional" y, por
la otra, al establecerse un procedimiento rgido para la reforma constitucional, consecuentemente, la CN no podra ser modificada por un tratado o una ley (sino solo a
travs de una convencin constituyente)".
La supremaca constitucional, recogida tambin en el artculo 21 de la ley 4835 ,
era confirmada por la jurisprudencia".
En este aspecto, la reforma de 1994 produjo modificaciones notables sobre el
texto constitucional, si bien se mantuvieron inalterados los artculos 27, 30 Y31.
Por una parte, se diferencian distintas categoras de tratados: segn su objeto
(sobre derechos humanos, sobre integracin, para fines de administracin de justicia,
de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, de carcter poltico) y segn
los sujetos intervinientes (tratados con Estados de Latinoamrica, con otros Estados,
con organizaciones Internacionales", concordatos con la Santa Sede).
El nuevo artculo 75, en su inciso 22), prrafos segundo y tercero, establece:

LAS RELACIONES

A primera vista pareciera que, a partir de dichos prrafos, la cspide de la pirmide jurdica actualmente se encuentra compartida por la CN, las dos "declaraciones" y nueve tratados sobre derechos humanos, enunciados taxativamente (jerarqua
comparable con la Constitucin peruana de 1978, que en su artculo 105 precepta
que "l ... ] los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarqua constitucional").
Sin embargo, la referencia a que dichos instrumentos "I... ] no derogan artculo
alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantas por ella reconocidos", as como la vigencia de los artculos 27 y
30, nos lleva a interpretar que siguen prevaleciendo los principios de derecho pblico
constitucionales sobre todo tipo de tratados, puesto que esa es la condicin que deben
cumplir incluso los tratados sobre derechos humanos para gozar de la llamada "jerarqua constitucional". En realidad, esta expresin podra significar que estos tratados
sobre derechos humanos son superiores a toda otra norma inferior a la Constitucin,
puesto que est bien claro que los tratados" [... J no derogan artculo alguno de la prmera parte de la constitucin" y,adems, tampoco se previ la posibilidad de contradiccin entre las normas de un tratado con aquella (aunque ello no quita la posibilidad de
que en el futuro la jurisprudencia pueda hacer prevalecer las clusulas de este tipo de
tratados sobre la Constitucin misma)".
En definitiva, pareciera que la nica innovacin consiste en darle un contenido
concreto al artculo 33 de la CN, cuyos derechos y garantas no enumerados quedaran explicitados por va de estos tratados (aunque el artculo 33 deja abierta la posibilidad de considerar en el futuro otros derechos no contemplados actualmente).
La CSJN ya ha tenido oportunidad de interpretar el segundo prrafo del inciso
22) del nuevo artculo 75 de la CN en el caso ''Anala M. Monges c/Universidad de
Buenos Aires". En dicho asunto nuestro mximo tribunal analiz diversas normas y
su compatibilidad, con el objeto de verificar la constitucionalidad o inconstituciona-

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Sobre las distintas interpretaciones que la doctrina ha dado al respecto, ver Rey Caro, Ernesto,
"Los tratados internacionales sobre derechos humanos en la Constitucin Argentina", en Hctor
Gros EspiellAmicorum Libet; v. Il, Bruylant, Bruselas, 1997, pgs. 1290-1291.

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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS m~RECHOS HUMANOS

CAPTULO

lidad de la resolucin 2314/1995 del Consejo Superior de la Universidad de Buenos

Aires, por la que se haba dispuesto dejar sin efecto la resolucin 1219/1995 dictada
por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina, por la que se cre el denominado
curso preuniverstario de ingreso">, Las normas en cuestin eran:
1) el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales [con jerarqua constitucional en virtud del artculo 75, inciso 22) de la Carta Magna], cuyo
artculo 13, inciso 2.c) establece que "I... ) la enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios
sean apropiados [...l":
2) el artculo 75, inciso 18), CN que encomienda al Congreso el dictado de ''[. .. J
planes de instruccin general y universitaria [... l" referentes a todos los niveles y ciclos
educativos;
3) el artculo 75, inciso 19), CN que dispone "Sancionar leyes de organizacin y
de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales;que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la
participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la
igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen
los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal.y la autonoma y
autarqua de las universidades nacionales";
4) el artculo 50 in fine de la Ley Federal de Educacin 24.521 que prescribe: "En las
universidades con ms de cincuenta mil (50.000) estudiantes, el rgimen de admisin,
permanencia y promocin de los estudiantes ser definido a nivel de cada facultad o
unidad acadmica equivalente".
Al respecto, la Corte Suprema estableci:
"Que el art. 75, inc. 22, mediante el que se otorg jerarqua constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su ltima parte, que aquellos
'no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos'. Ello indica que los
constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud del cual han cotejado
los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir':".
"Que de ello se desprende que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin es un juicio constituyente. En efecto, as lo han juzgado al hacer la referencia a
los tratados que fueron dotados de jerarqua constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitucin pues esto sera un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisin no cabe presumir"!'.
"Que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantas, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en
la parte orgnica de la Constitucin -entre ellas, el inc. 19 del arto 75- aunque el const-

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La Corte finalmente confirm la sentencia apelada y apoy la solucin brindada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que declar la nulidad
de la resolucin 2314/1995 del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires; cfr. CSJN,
26/12/1996, voto de la mayora.
Ibd., considerando 20.
Ibd., considerando 21.

3 - LAS

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO ARGENTINO

tuyente no haya hecho expresa alusin a aq':lella, pues no cabe sostener que las ?or~as
contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitucin.
Por el contrario, debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los tratados
tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o
destruirse recprocamente?".

3.2.2. Jerarqua de fos tratados frente a otras fuentes de derecho

Respecto de los tratados y las leyes de la Nacin, ante la falta de n~rmas constitucionales que brindaran un orden jerrquico, la CSJN durante vanas decadas consider a las leyes (o decretos-leyes) ya 10$ tratados en igualdad de rango y para resolver
conflicto entre ambos recurra a dos principios generales del derecho: ley posterior
ley anterior y ley especial deroga ley general. En consecue?cia,
tratado posterior poda derogar" una ley anterior, as como una ley post~nor poda de.rogar un
tratado anterior (sin perjuicio de que ello generara responsabilidad Internacional ~or
el incumplimiento de un tratado en vigor). Esta postura se afirmaba.e,n los casos"4:A
Martn y Ca. Ltda. c/Administracin General de Puertos s/Repeticn de pago y
"Esso SAc/Gobierno Nacional":".
En 1992 la CSJNrevirti su doctrina en el caso "Ekmekdjian, Miguel c/Sofovich, Gerardo y otros":" al sostener que "[... ] la derogacin de un tratado internacio.nal por una
ley del Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin nacional, porque mediante una ley se podra derogar el acto complejo federal de la
celebracin de un tratado:" y" [...] que la Convencin de Viena sobre el derecho de lo: tratados [...) confiere primaca al derecho internacional conve~ci~~al sobre el derecho interno.Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento juridico a"gent!n~. L~ convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los
tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, ,~~
reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el propio derecho tnterno .
Esta postura es reiterada en fallos posteriores, tales como "Servini de Cubra, M.
c/Arte Radiotelevisivo Arg. SA y Borenszten, Mauricio""; "FibracaConstructora SCA

d~roga

u~

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43

Ibfd., considerando 2 2 . .
" 1
Parte de la doctrina considera incorrecta la utilizacin del trmino "d~rogar en estos .casos. T~
como opina el doctor Barberis, el trmino "dero~aci~" "I. ..l,se tr~ta simplemente del incumplimiento o de la violacin de un tratado ntemaconal (ob. cn., pago 25), y al compararlo con el
derecho interno: "[... l quien no da cumplimiento a un contrato, no puede expresar que lo an~la
o deroga, sino simplemente debe decir que no lo respeta o transgrede"; y agrega: "I...lla Argentina
no podra derogar unilateralmente un tratado qu~ ha concer,tado con otro EstCl;do/ tampoco pr
dra revocar el consentimiento otorgado para obligarse mediante esa conven~l6n. : cfr. Barb~r ~:
Julio, "LaConvencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitucin Argentina ,
revista Prudentia Iuris, 1986, pg. 186.

44

Fallos 257:99.
Fallos 271:7.

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48
49

Fallo citado supra, pg. 540.

Ibd., considerando 17.
Ibd., considerando 18.
Fallo del 08/0911992 (www.erreius.com).

55

CAPTULO

3 LAS
w

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO ARGENTINO

INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande s/Recurso de hecho"50; "Serra, Fernando

Horacio y otro c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Recurso de hecho'<':
"Hagelin, Ragnar c/PEN s/Iuco de conocimiento""; "Artigue,Sergio Pablo s/Incidente de restitucin de detentdo">, entre otros.
En resumen, la jurisprudencia consideraba a los tratados celebrados de acuerdo
con la CN como superiores a las leyes y al resto de nuestro ordenamiento jurdico.
Sin embargo, es importante destacar que en el mencionado caso "Fibraca", la Corte
Suprema, si bien reafirma la supremaca de los tratados, deja expresamente a salvo el
respeto de los principios constitucionales, al expresar: "Que la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados [oo.] es un tratado internacional, constitucionalmente
vlido, que en su arto 27 dispone: 'Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado: La necesaria aplicacin de este artculo impone a los rganos del Estado argentino -una vez asegurados
los principios de derecho pblico constitucionales- asignar primaca a los tratados ante
un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria">.
La reforma constitucional de 1994 adopt una postura que concuerda con la
doctrina de la CSJN al prescribir en el artculo 75, inciso 22), primer prrafo que" los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes">.
Por otra parte, en el inciso 24) del mencionado artculo 75, se seala tambin entre las funciones del Poder Legislativo: "Aprobar tratados de integracin que deleguen
competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas
dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes".
A raz de lo dispuesto en este inciso, se puede afirmar que las normas dictadas
por las organizaciones supraestatales, si bien se hallan por encima de las leyes, deben
respetar los derechos humanos. Por ende, los tratados sobre estos derechos sern superiores jerrquicamente. Pero, cabe preguntarse, qu orden de prelacin tendrn
respecto del resto de los tratados?
Pareciera que la nueva CN se limita a considerar estas normas por encima de las
leyes del Congreso, al igual que cuando se refiere a los tratados y concordatos, de modo
que se encontraran en un pie de igualdad. De ser as, es de suponer que en caso de
oposicin entre ambos, el conflicto se resolvera por los principios de "ley posterior"
y "ley especial", sin perjuicio de la responsabilidad internacional que acarreara el incumplimiento de la norma internacional en vigor.

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CausaE433.XXIII, 07/07/1993 (www.erreius.com).

Causa s.raz.xxrv 26/10/1993.
Causa H.19.XXV; 22/12/1993.
Causa 281.XXV; 25/03/1994.
Fallo citado supra, considerando 3.
En realidad, la reforma constitucional super la postura de la Corte, si se tiene en cuenta que
eleva la jerarqua de ciertos tratados sobre derechos humanos, como ya se trat en el punto
anterior.

3.2.3. Jerarqua de la costumbre internacional frente a otras fuentes de

derecho interno

A diferencia de lo que ocurre con los tratados, nuestra Constitucin Nacional

no hace referencia explcita a la posicin que ocupa la costumbre internacional en
relacin con otras fuentes de derecho interno, sea la propia CN, o ley~s diaad~s por
el Congreso de la Nacin. Vinuesa considera que, sin embargo, es posible inferir que
la costumbre tendr el mismo rango otorgado a los tratados y que est subordinada a
la Constitucin Nacional".
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha hecho aplicacin de la costumbre
internacional en diversas oportunidades, aunque es difcil hallar precedentes en los
que se observe una ntida contraposicin entre ~na norma internacio?al, con~uetudl
naria y una norma interna, para poder evaluar como Juega la relacin jerarqutca entre
ellas.
En el caso Priebke, la Corte Suprema, al hacer lugar a la extradicin solicitada por
Italia del criminal de guerra Erich Priebke, sostuvo la imprescriptibilidad "l... J de los
delitos contra la humanidad", con apoyo en los "principios del ius cogens del Derecho
tnternacionat'", probablemente con la finalidad de descartar la aplicacin de las normas contenidas en el Cdigo Penal argentino vigente en dicha poca, bajo las cuales,
todas las acciones penales prescriban al cabo de un perodo de tiempo, variable de
acuerdo con el tipo de delito.
Resulta interesante resaltar que, al decidir casos concernientes a la inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros ante nuestros trtbunales. se dio algo
paradjico. La Corte resolvi de manera contrapuesta similares asuntos, pero fundament su solucin en todos ellos en la aplicacin prioritaria de una norma consuetudinaria
En efecto, en el caso "Gmez, Samuel c/Embajada Britnica', el mximo tribunal argentino reconoci el principio internacional de inmunidad de jurisdiccin y lo
aplic de manera "absoluta' a favor del Estado demandado". Sin embargo, en el cas~
Manauta, aplic la teora restrictiva de la in~u.nidad de juris~iccin y se.ap~rt, aSI,
de la solucin dada en aquel precedente. Asimsmo, se apoyo en la prctica nternacional, al precisar que" [oO.] a la vista de la prctica actual divergente de los Estados, ya
no es posible sostener que la inmunidad absoluta de j~risdiccin con~tituya u~a norma
de Derecho Internacional general, porque no se practica de modo uniforme tu hay conviccin jurdica de su obligatoriedad"".

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Conforti, Benedetto, Derecho Internacional, Zavala, Buenos Aires, 1995, pg. 397. Edicin en
espaol revisada y anotada por RalVinuesa.
CSJN, "Priebke, Erich slSolicitud de extradicin -causa 16.063/94-", fallo del 02/11/1995, voto
de la mayora, considerandos 4 y 5.
Ver supranota 28.
..
_ . " "f 11
CSJN, "Manauta,JuanJosyotros c/Embajadade la FederaclOnRusas/Danos yperjurcios , a o
del 221 12/1994, considerando 10.
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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

3.2.4. Las declaraciq.nes sobre derechos humanos con jerarqua

constitucional

Ya vimos que el nuevo artculo 75, inciso 22), segundo prrafo, de la CN otorg
jerarqua constitucional, junto con ciertos tratados, a dos declaraciones: la DeclaracinAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaracin Universal de
Derechos Humanos. Si bien ninguna de estas declaraciones constituye un "tratado",
no obstante se reconoce valor vinculante a sus contenidos, fundamentalmente, al te'
ner en cuenta la prctica de los Estados al respecto. Es decir que cada uno de los prncipios enunciados en dichos instrumentos constituira una norma consuetudinaria y,
por ende, con carcter obligatorio para los Estados.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue adoptada
en 1948 en una resolucin tomada por la Novena Conferencia Internacional Americana. Sobre el estatus jurdico de la Declaracin Americana se ha expedido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva 10, en la cual concluye que si bien no se trata de un tratado, en la actualidad es fuente de obligaciones
internacionales para los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos (OBA)".
Por su parte, la Declaracin Universal de Derechos Humanos fue proclamada
tambin en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolucin
217 61; como acto unilateral de la Asamblea General no goza ab initio de valor vinculante y hay que considerar que el artculo 13, inciso b), de la Carta de las Naciones Unidas solo le confiere la potestad de emitir" recomendaciones" a los Estados con el fin de
"[... ] ayudar a hacer efectivos los derechos humanos [...]", No obstante, en la actualidad
se reconoce el carcter obligatorio <le los derechos que enuncia", tal como surge de la
jurisprudencia internaconal'".
Sin embargo, cabe efectuar la siguiente pregunta: a qu se refiere el artculo 75,
inciso 22), segundo prrafo, cuando luego de enunciar las dos declaraciones y los nueve tratados con jerarqua constitucional aclara que tendrn dicha jerarqua "[... ] en las
condiciones de su vigencia [... ]"?
Es decir, sabemos a qu referirnos cuando hablamos de las condiciones de vigencia de los tratados, pero, cules seran las condiciones de vigencia de las Declaraciones
Americana y Universal dado que ellas no poseen la naturaleza jurdica de tratados? Lo
ms simple podra ser interpretar que la expresin" [... ] en las condiciones de su vigencia
[... l" se refiere exclusivamente a los tratados yno a las declaraciones con jerarqua cons60

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63

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Corte Jnteramericana de Derechos Humanos, OC~10/89 del 14 de julio de 1989, "Interpretacin

de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo
64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos", considerando 45 (disponible 'en
http://www.eorteidh.or.er).
Del 1011211948.
VerCarrillo Salcedo, Juan Antonio, 'Algunas reflexones sobre el valor jurdico de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos", en Hacia un nuevoorden internacionaly europeo. Homenaje
al Profesor M. Dez de Velasco, 'Iecnos, Madrid, 1993, pgs. 167~ 178.
Por ejemplo, CU;Caso del Personal diplomtico y consular de los Estados Unidos en Tehern
(EE.UU. e.lrn), fallo del 2410511980, pargrafo 91 (disponible en bttp:llwww.iej-cij.org).

rAlpjTlJLO

~ LAS Rl'~LACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO ARGENTINO

tittIcilJn'U (aunque eso no es lo que surge de la literalidad del texto en cuestin), dado
que, otra interpretacin nos llevara a un interrogante de difcil solucin.

La aprobacin y denuncia de los tratados segn la reforma

constitucional
4.1. La aprobacin por el Congreso
El nuevo artculo 75 de la CN, en sus incisos 22) y 24), reconoce distintos tipos de
mayora en la votacin de las leyes aprobatorias de los tratados. ,qu es donde tie~e
relevancia la clasificacin de los tratados antes mencionada segun su objeto y segun
los sujetos intervinientes.
El resto de los tratados sobre derechos humanos no enumerados en el inciso 22),
segundo prrafo, para gozar de la jerarqua constitucional, "[... ] luego de seraprob~dos
por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los nuembros de cada Cmara [... ]" [inciso 22) in fine] .
Respecto de los tratados de integracin con Estados de Latinoamrica, para su
aprobacin, se requiere la mayora absoluta de la totalidad de I?s mIem.~ros de cada
Cmara [inciso 24)]. Por el contrario, para el caso de tratados de ntegtacton con ?tros
Estados ser necesaria la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Camara para declarar la conveniencia de la aprobacin, "[... ] y solo podr se~ aprobado ca?
el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despues
de ciento veinte das del acto declarativo".

4.2. La denuncia
La reforma constitucional, al incluir normas relativas a la denuncia de los tratados, puso fin a la discusin doctrinaria sobre quin tena la fa?ult~d de denunciarlos.
Debido a que el antiguo artculo 67, inciso 19), limitaba las atribuciones del Con?reso
a aprobar o desechar los tratados, se interpretaba que la denuncia corresponda exclusivamente al Poder Ejecutivo, lo cual no pareca justo, puesto que los tratados, al
igual que las leyes, ya formaban parte del ordenamiento jurdico interno.
Acertadamente, los incisos 22) y 24) del nuevo artculo 75 hacen referencia a ~a
denuncia cuando establecen que los tratados sobre derechos humanos con Jer~rqUla
constitucional "[... ] solo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la tota~i~a~ de los mie.m,bros de
cada Cmara" finco 22)] y respecto de los tratados de ntegracn: [...] se ex;glra, la pr~~
via aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Camara .
No obstante, el vaco se mantiene, ya que no hay referencia a la denuncia del resto de
los tratados sobre diferentes materias.
Algunos juristas sostienen que tanto el mecanismo previsto para otorgarle jerarqua constitucional a otros tratados, como para excluir a los ya incorporados en

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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

dicha categora [a~t. 75, inc. 22)1, ha generado un mecanismo particular de reforma de
"I ) 1
la Constitucn, distinto del regulado en el artculo 30 de la Carta Ma
habrta deiado d
".,
gna, ... aque
a na eja o e ser rigida: segn la calificacin de la doctrina tradicional"!".

5. Operatividad de los tratados

5.1.Tratados operativos y programticos

. Los tratados operativos (self-executing) son aquellos cuyas normas" [... ] resultan
aplicables en el ordenamiento interno de forma directa por contener en s mismas
todas las medidas necesarias al efecto"?'. En ese mismo sentido, nuestra Corte S _
prem~ ha puntuali~adoque "I...] una norma es operativa cuando est drigida a u:a
s~tua~ln de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instttuctones que deba establecer el congreso"".
.
P~ro h~y tratados que contienen clusulas que no son susceptibles de aplicacin
inmediata, smo.que requieren para su efectividad la adopcin de medidas legislativas o
reglamentarl~s mternas, a fin de fijar sus mbitos de aplicacin (lmites).A estos tratados
se los denomma "programticos" (non self-executing) , por oposicin a los "operativos".
No obstante, esta clasificacin no es tan absoluta, puesto que pueden darse tratados qu~ contengan clusulas operativas y clusulas programticas, como se da en
la mayona de los casos.
Ta~to los tratados operativos como los programticos que se encuentren en vi-

gor son Igualmente obligatorios, en forma contraria a lo que sostuvo -erroneamente- la CS~N en algunos precedentes con anterioridad a 199267 que integran nuestro
ordenam~e.ntoJurdlc~ mterno. Ello es as puesto que an respecto de las clusulas
programancas contemdas en un tratado, el Estado asume una obligacin", vale sealar, la de promove~ las medidas necesarias a fin de conferirles operatividad, dentro de
un plazo prudencial, que depender de las circunstancias de cada caso".
64

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Cfr.ReyCaro, Ernesto, "Lostratados internacionales sobre derechos humanos "ob cit ' 1290
... , . n., pago
Cfr Rodrfg e C .. Al' d
.
,
ti Z arnon,
ejan ro, Lecciones de Derecho Internacional Pblico
Tecnos Madrid
'
,
,
1987, pago 222.
CS)N, Fallos: 315:1492.
La CSJN reiter en .~ive~sos fallos que la falta de reglamentacin legal impide tener al tratado
como. Derecho ~?SitlVO mterno [caso "Costa, Hctor R c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y ot~os , C-?~2.x1X y C-753-XIX, sentencia del 12/03/1987 -Caballerc-: caso "Sncbez
Abel~nda, Raul c/Bdlclones de la Urraca SAy otro" (ya citado) -cunsderando 7 de la ma erra
Y
considerando 7 del voto del doctor Petracchi-: caso "Ekmekdjian MiguelA IN t dt BY
IAm
"E
'
.c eus a , ernardo y ot
ros s . paro, -60.xXII, sentencia del 01112/1988, considerando 3 entre otros]
~e lo contfiranl~ no tendra sentido incluirlas en un tratado, que es un acuerdo de voluntades que
ttenc por na dad crear derechos y obligaciones.
~obr~ I~ a~~cabilidad directa de los tratados de derechos humanos en nuestro pas segn la pracver Vnuesa, Rat "DirectApplicability of Human Rights Conventlons wthn the
1 ca e
(~~~:;)a Ji~~a ?rd;r: The ~ituation in Argentina", en Conforti, Benedetto y Francioni Francesco
149-17EL njorcmg niemational Human Rights in Domestic Courts, Kluwer, La Haya, '1997, pgs.

t Ir'

CAPTULO

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO ARGENTINO

5.2. Operatividad de los tratados sobre derechos humanos

En 1992, la CSjN consider que la falta de reglamentacin del derecho a rplica

contenido en el artculo 14, inciso 1), de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), sus cripta el 2211111969, aprobada por
medio de la ley 23.054 (19/03/1984), ratificada el 0510911984, la cual se encontraba en
vigor, poda hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional".
La reforma constitucional puso en manos del Poder Legislativo la obligacin de
dar operatividad a las normas de los tratados sobre derechos humanos al explicitar en
el nuevo inciso 23) -primer prrafo- del artculo 75, que corresponde a dicho rgano: "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin Ypor los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
Recordemos que en el mencionado caso "Ekmekdjian c/Sofovich", ante la ausencia de reglamentacin legal del artculo 14 del tratado, la CSjN supli dicha omisin al
establecer las medidas necesarias para aplicar la norma al caso concreto.

6. Otras normas constitucionales referentes a los tratados

La reciente reforma constitucional ha mantenido el control de constitucionalidad
de los tratados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a travs del nuevo artculo
116:"Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por [...] los tratados
con las naciones extranjeras [...I" (coincidentemente con el anterior art. 100).
Asimismo, en el artculo 125 se recepta la facultad de las provincias de "l...] celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos
y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del Congreso Federal" (poder que anteriormente le confera el arto 107) y se incorpora el artculo 124: "Las provincias podrn
crear regiones para el desarrollo econmico y social y establecer rganos con facultades
para el cumplimiento de sus fines, y podrn tambin celebrar convenios internacionales
en tanto no sean incompatibles con la politica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento
del Congreso Nacional".
Concordantemente al anterior artculo 108, el nuevo artculo 126le impide a las
provincias celebrar tratados parciales de carcter poltico.
Por otra parte, la reforma ha incorporado en la primera parte de la Constitucin
nuevos derechos y garantas. As, en el artculo 39 se les reconoce a los ciudadanos el
derecho de iniciativa popular para presentar proyectos de ley,pero impide su ejercicio
respecto de proyectos de tratados internacionales.

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3 - LAS

Caso "Ekmekdjian c/Sofovich", considerandos 15, 16 Y 19 del voto de la mayora.

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INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Tambin merece destacarse el nuevo artculo 43, que incorpora a la Constitucin

el recurso o accin de amparo" [... J contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o
de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley".

7. Observaciones finales
Respecto de la incorporacin del derecho internacional es destacable que la reforma constitucional de 1994 no introdujo modificacin alguna. Por el contrario, se
reestructur el orden de las leyes supremas de la Nacin al jerarquizarse ciertos tratados sobre derechos humanos (as como ciertas "declaraciones", que si bien receptan normas consuetudinarias, no deben ser confundidas con los tratados) y al darse
primaca al resto de los tratados, concordatos y normas dictadas por organismos supranacionales -como consecuencia de los tratados de integracin- sobre las leyes del
Congreso y, por ende, sobre el resto del ordenamiento interno.
Resulta criticable que la mencin al orden jerrquico de los tratados se haya ubicado dentro del artculo 75, referido a las facultades del Congreso, y no en la primera
parte, en la cual se encuentran situados los artculos 27 y 31 (ya que, aunque la Convencin Constituyente no poda modificar los artculos 1 al 3571, s poda incorporar otras
disposiciones en dicha primera parte, como de hecho ocurri con los nuevos derechos
y garantas incluidos en los artculos 36 al 43).
Si bien se intent dar primaca al derecho internacional-al estilo de las constituciones europeas- no se previ el conflicto que podra suscitar un tratado "I...] con
jerarqua constitucional" que contuviera disposiciones contrarias a la Constitucin
misma, lo que la CSJNdio por descartado en el caso Monges analizado.
Podra concluirse que en definitiva, primero, sigue prevaleciendo la Constitucin sobre el resto de las normas. En segundo lugar, se encontraran los tratados enumerados taxativamente sobre derechos humanos -y los que adquieran esta categora
en el futuro-: en tercer lugar, el resto de los tratados (y concordatos), as como las normas dictadas como consecuencia de los tratados de integracin. Finalmente, las leyes
del Congreso, por lo que se cierra as la categora de "leyes supremas", que prevalecen
sobre el resto del ordenamiento interno.
No obstante los defectos y omisiones no suplidos por la reforma constitucional,
esta signific un avance para nuestro sistema jurdico, al receptar las modernas tendencias internacionales en materia de derechos humanos y al brindar un marco legal
ms preciso para las normas que conforman el derecho de la integracin con el debido respeto a los derechos humanos.

SEGUNDA PARTE

MECANISMOS
INTERNACIONALES
PARA LA PROTECCiN DE
LOS DERECHOS HUMANOS
A) Sistema universal de proteccin
de los derechos humanos

iji
JI

I
,

71

62

La ley 24.309 que declar la necesidad de la reforma constitucional excluy expresamente la

enmienda del Captulo nico (arts. 1 a35) que compona la PrimeraParte de la Cte.