Voces: MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ~ HOMOSEXUALIDAD ~ FILIACION ~

IGUALDAD ANTE LA LEY ~ DISCRIMINACION ~ FECUNDACION ASISTIDA ~ MATERNIDAD

SUBROGADA ~ INSCRIPCION DE NACIMIENTO ~ DERECHOS DE LOS PADRES
Ttulo: Comaternidad y copaternidad igualitaria
Autor: Gil Domnguez, Andrs
Publicado en: LA LEY 12/03/2012, 12/03/2012, 1 - LA LEY2012-B, 1251
Cita Online: AR/DOC/924/2012
1. Mediante la ley 26.618 se modific el Cdigo Civil con el objeto de consagrar la institucin del
matrimonio sin distincin alguna basada en la orientacin sexual sobre la tutela de la misma dignidad humana
que todos y todas titularizamos. Legislacin que es motivo de orgullo para nuestro pas y un gran aporte en la
historia de la humanidad respecto de la proteccin del sistema de derechos.
La ley 26.618 reconoce la necesidad y la obligacin del Estado constitucional de derecho argentino de
garantizar por medio de una herramienta legal el pleno ejercicio de los derechos a las personas que constituyen
relaciones de pareja vinculadas por el matrimonio cualquiera sea su orientacin sexual y sin exigir el requisito
de diversidad de sexos entre los contrayentes. (1)
La norma de cierre de la modificacin del Cdigo Civil se encuentra el artculo 42, tercer prrafo, cuando
enuncia que "ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser interpretada ni aplicada en el sentido
de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al
matrimonio constituido por personas del mismo sexo como el formado por dos (2) personas de distinto sexo".
Una interpretacin y aplicacin basada en el principio pro homine deriva en que las personas del mismo
sexo y las personas de distinto sexo tienen garantizados el mximo grado de proteccin de sus derechos en
igualdad de condiciones. Por lo tanto, si la reforma normativa consagr determinadas potestades que en
principio pueden ser ms beneficiosas para las personas del mismo sexo, las personas de distinto sexo acceden
de forma automtica a la misma proteccin.
La ley 26.618 se configura como una garanta de desarrollo progresivo del derecho a la no discriminacin en
el campo de determinacin del derecho fundamental y humano a conformar una familia. Esto implica que no
existe una decisin legislativa que intenta superar una situacin de colisin de derechos ponderando que uno
tiene ms peso que el otro segn determinadas circunstancias. No hay otro derecho enfrente sobre el cual la ley
de matrimonio igualitario prevalezca.
2. La sancin de la ley 26.618, implica asumir la no discriminacin por motivo de la orientacin sexual de
las personas como una norma esencial del ordenamiento jurdico argentino, de forma tal, que garantiza la
igualdad de derechos entre heterosexuales, homosexuales, lesbianas y trans a partir del respeto la sexualidad
elegida y ejercida en todos los mbitos e instituciones. Por ende, todas las personas tienen derecho concebir un
hijo/a conforme a la situacin que su orientacin sexual determine, de lo contrario el avance progresivo y pro
homine de la ley de matrimonio igualitario se vera burlado por la imposicin de posturas que fueran superadas
argumentalmente en el debate de la ley. La nica forma que tiene una pareja gay de concebir un hijo/a es
mediante la maternidad subrogada como genuina forma de expresin de la voluntad procreacional y del amor
filial.
Gracias a los avances cientficos, la maternidad y la paternidad han dejado de considerarse una relacin de
filiacin basada en un puro reduccionismo geneticista y/o biolgico; por el contrario se impone el
establecimiento de una realidad no gentica sino socio-afectiva, determinada por la aportacin del elemento
volitivo.
La proyeccin de la ley 26.618 en los trminos expuestos por el principio de igualdad y prohibicin de toda
clase de discriminacin, permite afirmar que en los supuestos de utilizacin por dos hombres de las tcnicas
heterlogas de fertilizacin asistida mediante la figura de la maternidad subrogada, debe primar la voluntad
procreacional como elemento determinante por sobre la realidad gestacional y/o gentica, por cuanto de este
modo se ponderan los derechos de quien ha querido tener al nio y asumir la funcin parental, en este caso a
favor de la pareja del mismo sexo que no puede procrear naturalmente. En consecuencia, una vez acreditado el
acuerdo de maternidad subrogada, quedar determinada la paternidad de la pareja que expres su voluntad

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procreacional y, ante esto, el Estado no podr oponer ninguna clase de obstculo que impida ejercer plenamente
el derecho a la no discriminacin por motivo de la orientacin sexual de las personas vinculado al deseo de ser
padres.
En este punto, tambin es necesario rebatir la falsa dicotoma natural/artificial que se plantea cuando se
utilizan las tcnicas de fecundacin asistida heterlogas, puesto que siempre el proceso de gestacin es natural
en la medida que se desarrolla en el cuerpo de una mujer y los resultados de un nacimiento ptimo no son
garantizables. En otras palabras, no existe una placenta artificial que opere como una incubadora mediante la
cual se certifique con xito el nacimiento, por cuanto desde el origen el proceso de gestacin est surcado por
los mismos riesgos e interrogantes que los vividos por las parejas heterosexuales. Lo nico que vara es la forma
de expresar la voluntad procreacional que en el caso de los homosexuales responde a un fuerte deseo puesto en
marcha sin que ninguna situacin accidental o no querida pueda apurar los plazos de la decisin.
3. As como una vez que la Corte Suprema de Justicia norteamericana dict el fallo "Brown vrs Board of
Education" fue necesario que se adoptaran medidas administrativas concretas para superar la segregacin racial
(controladas en su caso por las cortes federales); la ley 26.618 presenta ciertos conflictos invisibilizados (2) que
necesitan ser superados por decisiones administrativas que hagan efectivo el mandato constitucional y legal de
erradicar la discriminacin con motivo de la orientacin sexual de las personas y procuren garantizar el inters
superior del nio. La regulacin igualitaria de la comaternidad y copaternidad es justamente uno de los
principales efectos de la ley 26.618 que necesitaban de una conducta administrativa garantista.
4. Mediante la Resolucin 38/12, el Subsecretario de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Doctor Javier Bujn, instruy a la Direccin General de Registro Civil y Capacidad de las Personas para que "en
lo sucesivo admita y proceda a la inscripcin de nios/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo
respetando los trminos de la ley 26.618, evitando adicionar constancias lesivas o discriminatorias; y
equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de nios/as, ni referencias a la orientacin
sexual de sus progenitores/as" (art. 1) y tambin le orden a dicha reparticin "que suprima de los formularios,
inscripciones, partidas y dems documentos oficiales toda referencia que pueda resultar una distincin entre
solicitantes del mismo o diverso sexo, generando procesos de identificacin y discriminacin contrarios al
principio de igualdad" (art. 4).
Si bien los arts. 2 y 3 de la Resolucin se centran en supuestos de progenitoras mujeres como una suerte de
rgimen especial, lo cierto es que de los fundamentos de la misma especialmente en la invocacin del derecho
a la no discriminacin, en la transcripcin del Dictamen de la Asesora General del Ministerio Pblico de la
Ciudad de Buenos Aires y en la aplicacin del art. 42 de ley 26.618- y del rgimen general establecido por los
arts. 1 y 4 surge ntidamente que la garanta administrativa de registracin igualitaria (que se basa en un
mandato constitucional y legal expreso) subsume tanto a las parejas/matrimonios entre dos mujeres que utilizan
tcnicas de reproduccin asistida como a las parejas/matrimonios entre dos hombres que acuden al instituto de
la maternidad subrogada tanto en nuestro pas como en el extranjero.
Una interpretacin distinta generara una nueva discriminacin basada en una concepcin biologicista que
fue desterrada por la ley de matrimonio igualitario. Es muy difcil en trminos constitucionales poder sostener
con un mnimo fundamento racional que solamente tendran dicha garanta registral las parejas/matrimonios
heterosexuales (en trminos de maternidad/paternidad) y las parejas/ matrimonios entre mujeres (en trminos de
comaternidad) mientras que las parejas/matrimonios entre hombres (en trminos de copaternidad) quedaran
sumidos en una suerte de limbo jurdico y simblico que no slo afectara su derecho a la no discriminacin,
sino tambin el inters superior del nio (especialmente en los supuestos de maternidad subrogada en pases
como la India donde a los nios/as nacidos en dicho contexto no se le reconoce la nacionalidad india y es
esencial la registracin local para que el Consulado argentino expida los documentos necesarios a efectos de que
el matrimonio o pareja puedan viajar desde la India a nuestro pas con su hijo/a).
5. La Resolucin 38/12 se configura como una garanta primaria que concreta el mandato constitucional de
no discriminar en los trminos expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin
Consultiva N 18 (OC-18/03), la Observacin General N 21 del Comit de Derechos econmicos, sociales y
culturales y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los casos "Partido Nuevo Triunfo

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s/reconocimiento-Distrito Capital Federal", (3) "Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s/accin de
amparo"(4) y "Pellicori, Liliana Silvia / Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal s/amparo"), (5) pero
fundamentalmente, demuestra que un funcionario comprometido hace posible una administracin eficiente en
trminos de tutela del sistema de derechos aplicando la Constitucin y las leyes vigentes, sin escudarse en
vericuetos formalistas basados en el sinsentido donde muchos burcratas se sienten tan a gusto aunque las vidas
de las personas de carne y hueso estn muy a disgusto.
(1) Ver IBARRA, Vilma, "Matrimonio igualitario. Aspectos constitucionales", LA LEY, Suplemento
Especial "Matrimonio civil entre personas del mismo sexo", Buenos Aires, agosto de 2010, p. 79.
(2) Ver GIL DOMNGUEZ, Andrs, FAM, Victoria y HERRERA, Marisa, "Matrimonio igualitario y
derecho constitucional de familia", Captulo VIII, Ediar, Buenos Aires, 2010.
(3) CSJN Fallos 332:433.
(4) CSJN Fallos A. 1023. XLIII, 7 de diciembre de 2010.
(5) CSJN Fallos P. 489. XLIV., 15 de noviembre de 2011.

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