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Cartula:

Bueno, Roberto C. y otro

Fecha: 10/05/2007
Juzgado: Superior Tribunal de Justicia, Misiones
Fuente: Rubinzal Online
Cita: RC J 9967/13
La doctora Velzquez dijo:
Vienen las presentes actuaciones a este Alto Cuerpo, para examinar el recurso planteado contra la
sentencia de fs. 385/393 por la cual se condenara a Roberto Carlos Bueno y a Josu Bueno, a la
pena de prisin perpetua como coautores responsables de los delitos de Robo Calificado por el uso
de armas y homicidio calificado criminis causa en concurso real (art. 166 inc. 2, 80 inc. 7, 45, 55,
12, 29 inc. 3 Cdigo Penal) como tambin a la accin resarcitoria condenando a Roberto Carlos
Bueno y Josu Bueno, a pagar en forma conjunta a los actores Jos Rubn Talavera y Ramona Ester
Fasa, la suma de $100.000, a cada uno de los nombrados en carcter de dao moral.
Ingresando al anlisis de la cuestin, considero que el recurso planteado debe ser desestimado,
toda vez que de los fundamentos expuestos sobre los cuales se sustenta el mismo -pues lo que en
definitiva pretende es una nueva valoracin de las pruebas-, y en funcin de ellas procurar un
encuadre legal del accionar que resulte ms favorables a los mismos.
Escapa a la esfera jurisdiccional extraordinaria un nuevo examen de los hechos, prueba y derecho
procesal, siendo potestad soberana del tribunal la interpretacin y la valoracin de las pruebas
sobre las cuales se fund la sentencia oportunamente dictada.
Asimismo del anlisis realizado, advierto que no existi error al aplicar la ley sustantiva y que la
valoracin subjetiva es una cuestin de hecho no revisable en una ulterior instancia.
El recurso de casacin no puede modificar las conclusiones de hecho a que llegan los tribunales
ordinarios, ni tampoco rectificar la forma como apreciaron la prueba producida (SCMza. expte
42213, 3/7/85. Jurisprudencia de Mendoza, 2 Serie, Rep. Gral. 1992, p. 449).
Por ello, voto por rechazar el recurso planteado, debindose confirmar la sentencia dictada por el
tribunal penal en todas sus partes. As voto.
El doctor Uset dijo:
Por resolucin 464 -STJ del 09 de noviembre de 2006, de fs. 417/419, se declar formalmente
admisible el recurso de casacin interpuesto por la doctora A. M. M., Defensora Oficial de
Instruccin, Correccional y de Menores N 1, de la III Circunscripcin Judicial; vuelven los autos a
este Superior Tribunal a los fines del dictado de sentencia.
Como primer motivo casatorio, la recurrente sostiene que el Tribunal ha confundido la aplicacin
de la norma inherente al caso, efectuando por ello una errnea aplicacin de la ley sustantiva (art.
461 inc. 1, C.P.P.), aduciendo que las conductas de ambos imputados son perfectamente
diferenciables y que la aplicacin del art. 80 inc. 7, estn reservados a casos de extrema gravedad.
Sostiene la recurrente que la aplicacin de la norma que le corresponde a Roberto Carlos Bueno, es
la figura del art. 166 inc. 2 del C.P. y que, la conducta que le corresponde a Josu Bueno, es la
figura tipificada en el art. 165 del citado cdigo. Considera, que las pruebas indican que hubo una
accin dirigida a robar, porque se oy decir en aquella oportunidad a Roberto Bueno: "esto es un
asalto" y que para incrementar su potencialidad fsica vulnerante emplea un arma blanca, que
luego es reconocida por l mismo en el debate, pero sin querer la muerte del guarda, circunstancia
que es ratificada por su hermano, Josu Bueno, quien se adjudica la decisin de matar como algo
propio e individual de su persona.
El resultado muerte, sostiene, debe ser pensado con dolo directo, no basta el dolo eventual, por lo
que decididamente Roberto Bueno no tendra que responder por ella.
En cuanto a la conducta de Josu Bueno, sostiene la recurrente, que la norma que le es aplicable
es la del art. 165 del Cdigo Penal, por cuanto el artculo citado describe el homicidio en ocasin
de robo; quedando demostrado con los testimonios odos, que la intencin subjetiva de los
imputados ha sido robar, "esto es un asalto" se ha escuchado; y mientras se lo perpetraba se
presentaron circunstancias ajenas al plan, las que dieron lugar al homicidio.
Habiendo realizado un anlisis exhaustivo de la cuestin, considero que le asiste razn a la
quejosa, por cuanto de las actuaciones, no surge que el objetivo perseguido por los imputados
fuera matar a la vctima para robarle, sino que la intencin perseguida fue el robo y no el
homicidio; por cuanto el chofer del colectivo, Luis De Barba, al relatar en sede judicial cmo se
sucedieron los hechos manifiesta que, al llegar al Paraje Dos Hermanas, ascienden al colectivo dos
muchachos, aclarando que haban viajado en otras oportunidades, que ambos se ubicaron en el
fondo del coche, provocando cierto desorden y fumando, ante lo cual el guarda en reiteradas
oportunidades, les record que estaba prohibido fumar dentro de la unidad. Manifiesta que, en
determinado momento del viaje uno de ellos, se le acerca y le dice "yo bajo aqu", situacin esta
que hace que aminore la marcha y conduzca hacia la banquina a los fines del descenso de los
pasajeros, que mientras realizaba esa maniobra observa que la misma persona ataca al guarda
con un pual; al mismo tiempo el otro individuo le deca "esto es una asalto"; esta persona toma el
portafolios y ambos descienden del colectivo, ver fs. 63/65. A fs. 78 obra declaracin testimonial
de Nelson Jos Dos Santos Olivera, quien manifest que escuch decir a uno de ellos "esto es un
asalto"; a fs. 87 vta. Carlos Vartrique declara en sede judicial que, tambin escuch decir a uno de

los imputados "dame el dinero".


De la investigacin realizada queda determinado que el que atac al guarda fue Josu Bueno, cuya
traduccin de su confesin luce a fs. 147, mientras que Roberto Carlos Bueno fue quien amenaz
al chofer.
En este estado, corresponde hacer una distincin entre el Homicidio Criminis Causa y el Homicidio
en Ocasin de Robo, diferencia radicada en la intencionalidad del autor; con respecto a la primer
figura Creus dice: "que el homicidio se comete para preparar cuando con l se procura obtener los
medios o colocarse en situaciones que permiten la ejecucin del otro delito; para facilitarlo cuando
se procuran con l mejores posibilidades para la ejecucin o efectividad del resultado del otro
delito; para consumarlo cuando es el medio para ejecutar el otro delito; para ocultarlo cuando con
el homicidio se procura que el otro delito no llegue a ser conocido" (Creus, "Derecho Penal. Parte
Especial", t. 1 p. 40 & 88); en cuanto al Homicidio en ocasin de robo, se ha dicho: "1) La figura del
art. 165 del C.P. es un robo calificado por el resultado, y entonces, capta a quien participare del
robo con motivo u ocasin del cul se produzca el homicidio. 2) Es errneo considerar el llamado
"homicidio en ocasin de robo", como si bsicamente constituyera un homicidio, cuando en
realidad es un robo calificado. La participacin que cada uno tenga en el delito cuya accin
describe el art. 165 del Cd. Penal, debe, entonces, referirse al robo y no al homicidio resultante
"con motivo u ocasin de robo" (SCBA, 9/4/96, JPBA, 99-53); "El art. 165 del Cd. Penal est
reservado para aquellos casos en que el homicidio es un resultado no querido o no buscado por el
agente, un evento accidental, un acontecimiento, en cierto modo, contrario al resultado planeado
o buscado por ste" (CCrim. GPico, 16/12/76, "Rodrguez, J. L." citado por Barbado, "El Robo en la
Jurisprudencia", p. 67).
En el caso en cuestin, la muerte del guarda fue un evento circunstancial y accidental del robo, no
quedando comprobado que lo fuera para preparar, facilitar, consumar u ocultar o para asegurar su
resultado o procurar la impunidad o por no haber logrado el fin propuesto; por lo que considero, el
homicidio no constituy un medio para robar, con lo cual la conducta de ambos imputados no se
encuadrara en el tipo penal previsto en el art. 80 inc. 7; en consecuencia entiendo, corresponde
realizar un cambio de calificacin conforme las conductas exteriorizadas por cada uno de los
imputados. As, a la conducta de Roberto Carlos Bueno, corresponde encuadrarla dentro de la
figura prevista en el art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal y, a la conducta de Josu Bueno dentro de la
figura del art. 165 del Cdigo Penal.
Por todo lo expuesto, considero que la sentencia impugnada se encuentra incursa en el vicio de
"errnea aplicacin de la ley sustantiva", art. 461 inc. 1 del C.P.P, por lo tanto, corresponde
cambiar el encuadramiento legal de los hechos a los tipos penales sealados en el prrafo anterior
y, condenar a Roberto Carlos Bueno a la pena de diez aos de prisin, accesorias legales y costas,
por ser coautor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 166 inc. 2, 42,
12 y 29 inc. 3 C.P.) y, en lo que respecta a Josu Bueno, modificar el punto II) de la sentencia que
queda redactado de la siguiente forma: revocar la condena de un ao y tres meses de prisin en
suspenso que registra en el "expte. 841/02 "Bueno, Josu s/Hurto Calificado", del Tribunal en lo
Penal N 1 de la III Circunscripcin Judicial, y condenarlo a la pena nica de veinte aos de prisin
por ser autor responsable del delito de homicidio en ocasin de robo (arts. 165, 12, 58, 27 y 29
C.P.).
Por lo expuesto, corresponde casar parcialmente la sentencia recurrida, en los trminos y alcances
establecidos precedentemente. As voto.
La doctora Leiva dijo:
Que adhiere al voto que antecede.
El doctor Schiavoni dijo:
Habiendo este STJ declarado formalmente admisible el recurso de casacin, interpuesto en autos
por la doctora A. M. M., Defensora Oficial de Instruccin, Correccional y de Menores N 1 de la III
Circunscripcin Judicial, vienen nuevamente las presentes actuaciones a estudio a los fines del
dictado de la sentencia.
La recurrente imputa al decisorio errnea aplicacin de la ley sustantiva (art. 461 inc. 1 CPP).
Dice que el fallo que condena a sus defendidos se fundamenta en la circunstancia de que los
testigos, pasajeros del mnibus que conduca Luis de Barba, han sido contestes en afirmar que
ambos imputados en forma simultnea se levantaron de sus asientos, arma en mano, dirigindose
Josu Bueno hacia donde estaba el guarda, mientras Roberto Carlos Bueno se dirigi directo al
conductor del vehculo, y entretanto uno arremete al conductor, el otro hiere reiteradamente al
indefenso guarda dndole muerte y tras tomar el maletn huyen del lugar, agregando que los
testigos escucharon que se trataba de un asalto programado por ambos.
Agrega que tomando en consideracin la declaracin de los imputados, de los testigos y las
pruebas impresas en el escenario de los hechos, sostiene que las conductas de sus defendidos son
perfectamente diferenciables y que la aplicacin del art. 80, inciso 7 del CP, est reservado a casos
de extrema gravedad.
Considera que la aplicacin correcta de la norma que le corresponde a Roberto Carlos Bueno es la
figura del art. 166 inc. 2 del CP, mientras que la que le corresponde a Josu Bueno es la figura del
165 del CP.
Sostiene que las pruebas indican que hubo una accin dirigida a robar, segn dice que dijo en la
oportunidad Roberto Carlos: "Esto es un asalto...", y para incrementar su potencialidad fsica
vulnerante emplea un arma blanca como elemento contundente, l no quiso la muerte del guarda,
concluye.

Ahora bien, a partir del fallo dictado el 20 de setiembre de 2005 en la causa "Casal, Matas Eugenio
y otro s/Robo simple en grado de tentativa - causa 1681", la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
sent la doctrina en el sentido de que la va casatoria "habilita a una revisin amplia de la
sentencia, todo lo extensa que sea posible al mximo esfuerzo de revisin de los jueces de
casacin, conforme a las posibilidades y constancia de cada caso particular y sin magnificar las
cuestiones reservadas a la inmediacin, slo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la
naturaleza de las cosas".
Con relacin al homicidio criminis causa, cabe sealar que la esencia de todos los supuestos
comprendidos en el art. 80 inc. 7 del CP, reside en la preordenacin de la muerte a la finalidad
delictiva o posdelictiva, o a la satisfaccin de despecho que mueve al imputado, por lo que no se
admite el dolo eventual, la intencin del individuo es concreta, matar para ocultar el hecho
delictivo, en el caso de robo, que ello concurre realmente con el homicidio, ya que son hechos
independientes, al haber dos conductas, dos intenciones independientes entre s, slo unidos por
la idea de ocultar el robo (conf. CNac. Crim. y Corr., Sala 1, 1/7/94 - "Rodrguez Gabriel", J.A. Rep.
1966-500-30). Lo que prev esta figura es el homicidio como medio para cualquiera de las
finalidades descriptas en la misma.
Examinadas las circunstancias del proceso, se observa que el testigo Luis de Barba, chofer del
colectivo, en su declaracin en sede judicial (fs. 63/65) manifiesta que al llegar al paraje Dos
Hermanas, subieron dos muchachos que reconoce haban viajado otras veces; se sentaron en el
tercer asiento, despus fueron al fondo del coche y comenzaron a fumar, recordndoles el guarda
que ello estaba prohibido dentro del coche. Aade que cuando faltaba poco para llegar al control
de Gendarmera, uno de ellos -el de short verde- le dijo "yo bajo aqu"; estando en la maniobra de
frenado ve que ataca con un pual al guarda, mientras que el otro -de short rojo-, le agarra por la
mano izquierda, advirtiendo que sacaba un pual, al tiempo que le deca al odo "esto es un
asalto" a lo que l respondi que "si queran la guita, ah est en el portafolio". El de short rojo
agarr el portafolio y se baj dicindole "no hagas nada porque te pego un tiro"; el de short verde,
antes de bajar nuevamente apuala al guarda. Pasajeros del colectivo, testigos del hecho, declaran
ante la instruccin que al parecer se trat de un asalto (Maribel Ramallo fs. 66 y vta., Dos Santos
Olivera, fs. 77/80 vta., entre otros).
Es dable puntualizar que ha quedado acreditado en autos que el imputado Josu Bueno, por propia
confesin, fue quien dio muerte al guarda Daro del Rosario Talavera, mientras que Roberto Carlos
Bueno fue quien amenaz al chofer de Barba.
Establecido el panorama fctico de la causa, cabe hacer la distincin entre el homicidio criminis
causa y el homicidio con motivo y ocasin del robo, diferencia que debe buscarse en el propsito
que gua al autor; procede la primera calificante si el objetivo perseguido fue de matar a la vctima
para robarle; corresponde a la segunda si el reo se propuso el robo y al cometerlo se presentaron
circunstancias ajenas al plan criminoso que diera lugar al homicidio (conf. C.1 Crim. Corr. Crdoba,
3/12/70 - "Maldonado, Ricardo Martn y otro" - Jurisprudencia Argentina -10/1971- Secc. sntesis.
proc. 767(30).
En el caso bajo juzgamiento, dadas las particularidades que rodearon el hecho criminoso, no surge
que el objetivo perseguido fuera matar a la vctima para robarle, sino que la intencin fue el robo y
no el homicidio. La muerte, en este caso, fue un evento accidental del robo, no surgiendo que lo
fuera para asegurar el resultado o la impunidad, por lo que el homicidio no constituy un medio
para robar.
En virtud de los argumentos desarrollados, considero errneo aplicar a los ilcitos de autos la figura
del homicidio criminis causa. "Por errnea aplicacin ha de entenderse que se da a la norma una
significacin diversa a la que corresponde al caso, o cuando de un sistema de normas, se aplica la
que no corresponde" (Clari Olmedo, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. V, p. 517 - Ediar S.A.,
1966).
Descartada la figura del homicidio criminis causa, considero que le asiste razn a la defensa en
cuanto al cambio de calificacin, conforme las acciones desplegadas a cabo por cada uno de los
imputados. As a Roberto Carlos Bueno corresponde encuadrarlo en la hiptesis del art. 166 inc. 2
del CP, y a Josu Bueno en la del 165 del CP.
En consecuencia, encontrndose la sentencia impugnada incursa en el vicio in iudicando,
contemplado en el art. 461 inc. 1 del CPP, corresponde adecuar el encuadramiento legal de los
hechos a los supuestos indicados en el prrafo anterior y por ende condenar a Roberto Carlos
Bueno a la pena de diez aos de prisin, accesorias legales y costas, por ser coautor responsable
del delito de robo calificado por el uso de arma (art. 166 inc. 2, 45, 12 y 29 inc. 3, CP); y con
respecto a Josu Bueno, modificar el pto. II de la sentencia que queda redactado de la siguiente
forma: revocar la condena de un ao y tres meses de prisin en suspenso que registra en el
"expte. 841/02 - 'Bueno, Josu s/Hurto calificado'", del Tribunal en el Penal N 1 de la Tercera
Circunscripcin Judicial, y condenarlo a la pena nica de veinte aos de prisin por ser autor
responsable del delito de homicidio en ocasin de robo (arts. 165, 12, 58, 27 y 29, CP).
Por todo lo expuesto, voto para que se haga lugar, con el alcance expresado supra, al recurso
deducido por la defensa de los imputados, y en consecuencia se case el fallo recurrido.
Los doctores Dei Castelli y Rojas dijeron:
Que adhieren al voto que antecede.
El doctor Mrquez Palacios dijo:
Se interpuso en autos un recurso de casacin que el STJ declar formalmente admisible, debiendo
en este momento resolverse sobre el fondo.

Los antecedentes del caso fueron expuestos con claridad y precisin por los Ministros que me
precedieron en el voto; todo lo cual comparto aunque me permitir disentir respecto a la solucin
que all se propicia.
La sentencia impugnada engloba en una misma condena por: "robo calificado por el uso de armas
y homicidio calificado 'criminis causa' (art. 80 inc. 7 Cdigo Penal) en Concurso Real", a los dos
autores de los hechos que juzga. A su turno, el recurrente pretende no slo separar las situaciones
y responsabilidades personales de ambos imputados, sino tambin subsumir el homicidio cometido
por uno de ellos, en un tipo penal diferente al que seleccion el fallo. En efecto, alega que slo la
conducta de Roberto Carlos Bueno encuadra en el art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal (Robo agravado
por el uso de armas), mientras que la de Josu Bueno est contemplada por el art. 165 del mismo
ordenamiento de fondo (Homicidio en ocasin de robo).
Lo cierto es que la interpretacin de las figuras delictivas previstas en los arts. 80 inc. 7 y 165 del
C.P., ha dado lugar a arduos debates doctrinarios y jurisprudenciales, pudiendo decirse en lneas
generales, que la primera constituye una especie del gnero homicidio y la segunda una especie
del gnero robo.
La agravante del art. 80 inc. 7 del CP, por otro lado, se funda en consideraciones de carcter
subjetivo (finalidad o propsito del agente activo) y personal, de lo que se sigue la necesidad de
examinar individualmente la conducta de cada uno de los acusados, no obstante la unidad objetiva
del hecho ilcito.
En el caso de autos y en este orden de ideas, resulta acertada, a mi modo de ver, la pretensin de
la Defensa en cuanto a que las conductas de los partcipes deben tratarse por separado, toda vez
que Roberto Carlos Bueno, segn las pruebas recogidas, no condicion, ni contribuy, ni particip
objetivamente de manera alguna en el homicidio cometido por su hermano, interviniendo en
cambio de modo directo y personal en el robo, por lo que su conducta debe tipificarse como "Robo
agravado por el uso de armas" - art. 166 inc. 2 del C.P., tal como lo requiere el recurrente.
En cuanto a la situacin de Josu Bueno, cabe sealar que ha quedado firme por falta de
impugnacin la asercin del fallo relativa a que este imputado, era plenamente capaz al momento
del hecho, de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones: "se encontraba en
perfecto estado racional ya que recuerda detalladamente circunstancias acaecidas antes, durante
y despus del hecho", dice el Tribunal (fs. 387 vta.). Esto es importante a los fines de definir que el
homicidio no se cometi por accidente o en forma casual, sino que hubo una determinacin del
agente.
La tradicin penal argentina ha considerado que el homicidio en ocasin de robo (art. 165 CP), es
un resultado accidental, casual o puramente ocasional (lo que no quiere decir que se excluya el
dolo), accesorio al delito que se tena pensado cometer. El homicidio criminis causa en cambio se
funda en una predeterminacin a matar para cometer otro delito (que puede ser robo como
cualquier otro).
Rodolfo Rivarola ("Exposicin y Critica del C.P." t. II) explica que en el art. 165 coexisten dos
delitos, el de robo y el de homicidio, siendo el primero de ellos deliberado y resuelto de antemano,
mientras que el segundo es meramente "incidental", aunque siempre doloso o intencional.
En el homicidio criminis causa sucede lo contrario: lo predeterminado es el homicidio, como medio
de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito para asegurar sus resultados... .
Agrego por mi parte que, an sin una predeterminacin explcita, el homicidio puede contribuir a
facilitar, consumar o asegurar el resultado del otro delito, lo que igualmente colocara el hecho en
la rbita del art. 80 inc. 2 del CP.
En el caso de autos se ha probado que la conducta de Josu Bueno, desde su primer movimiento
en el colectivo, estuvo dirigida premeditadamente a agredir al Guarda. El elemento intencional se
demuestra mediante el resultado, toda vez que no dej de agredirlo hasta matarlo. Entonces me
pregunto: fue incidental, accidental, o casual, el homicidio? Entiendo que no; entiendo que el
homicidio fue cometido para facilitar o consumar el robo ya que el Guarda indudablemente poda
representar un obstculo para la ejecucin del delito.
El anlisis de la conducta de los encartados revela la extrema peligrosidad de ambos;
especialmente la de Josu Bueno que, exhibiendo un profundo desprecio por la vida humana y un
impulso de perversidad poco comn, decidi deliberada y sistemticamente (vase la cantidad de
pualadas) la eliminacin de un semejante, para facilitar el robo y/o la huida.
Si es cierto que, como dice el propio recurrente, "... la aplicacin del art. 80 inc. 7 del Cdigo Penal
est reservada a casos de extrema gravedad donde la accin que se decide fra y reflexivamente
es matar...", considero que este es el caso, por cuanto no se advierte justificativo alguno para la
agresin y muerte del Guarda, como no fuera el de facilitar o consumar el robo.
El art. 468 del C.P.P. consagra un sistema casacional mixto o bastardo, proveniente de las escuelas
espaolas, que permite al Tribunal prescindir del reenvi (casacin o anulacin) posibilitndole
reformar la sentencia en crisis.
En su mrito, propongo: I) Revocar el fallo sometido a recurso, en lo que se refiere a la situacin de
Roberto Carlos Bueno, al cual debe condenarse como autor penalmente responsable del delito de
robo calificado por el uso de armas (art. 166, inc. 2 Cdigo Penal), a la pena nica de 10 aos de
prisin, accesorias legales y costas. II) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo dems que fue
objeto de recurso.
Voto en tal sentido.
Por ello, y siendo concordante la opinin de la mayora (art. 15 Ley 2441, modificada por Ley
2819); el Superior Tribunal de Justicia resuelve: I) Hacer lugar al Recurso de Casacin planteado en

autos por la doctora A. M. M., Defensora Oficial, de Roberto Carlos Bueno y Josu Bueno. II)
Revocar el fallo impugnado, obrante a fs. 385/393, y en su mrito, condenar a Roberto Carlos
Bueno a la pena de diez aos de prisin, accesorias legales y costas, por ser coautor responsable
del delito de robo calificado por el uso de arma (art. 166 inc. 2, 45, 12 y 29 inc. 3 CP); Condenar a
Josu Bueno (a) "Caron", a la pena de veinte aos de prisin, accesorias legales y costas, por ser
autor responsable del delito de homicidio en ocasin de robo (arts. 165, 12, 58, 27 y 29 C.P.). III)
Revocar el punto II) de la sentencia impugnada el que queda redactado en los siguientes trminos:
"Revocar la condena de un ao y tres meses de prisin en suspenso que registra Josu Bueno en el
"expte. 841/02 - 'Bueno, Josu s/Hurto calificado'", del Tribunal en lo Penal N 1 de la Tercera
Circunscripcin Judicial, y condenarlo a la pena nica de veinte aos de prisin por ser autor
responsable del delito de homicidio en ocasin de robo (arts. 165, 12,58, 27 y 29 CP).
Ramona B. Velsquez - Manuel A. Mrquez Palacios - Roberto R. Uset - Cristina I. Leiva - Humberto
A. Schiavoni - Mario Dei Castelli - Jorge A. Rojas.

Cartula:

L., C. D. s. Robo con homicidio - Recurso de inconstitucionalidad

Fecha: 21/03/2006
Juzgado: Corte Suprema de Justicia, Santa Fe
Fuente: Rubinzal Online
Cita: RC J 1272/06
En la ciudad de Santa Fe, a los veintin das del mes de marzo del ao dos mil seis, se reunieron en
acuerdo los seores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Roberto
Hctor Falistocco, Mara Anglica Gastaldi y Eduardo Guillermo Spuler con la presidencia del seor
Ministro decano doctor Rodolfo Luis Vigo, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados L., C.
D. -Robo con homicidio-Resistencia a la autoridad- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
(Expte. C.S.J. n 427, ao 2005). Se resolvi someter a decisin las siguientes cuestiones
PRIMERA: es admisible el recurso interpuesto?
SEGUNDA: en su caso, es procedente?
TERCERA: en consecuencia, qu resolucin corresponde dictar?
Asimismo, se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores:
Falistocco, Gastaldi, Spuler y Vigo.
A la primera cuestin, el seor Ministro doctor Falistocco dijo:
Mediante resolucin registrada en A. y S., T. 209, pg. 238, esta Corte admiti la queja por
denegacin del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa de L. contra la
resolucin del 10 de marzo de 2005, dictada por la Sala Cuarta de la Cmara de Apelacin en lo
Penal de Rosario, por entender que, desde la apreciacin mnima y provisional que corresponda a
ese estadio, los planteos efectuados por la recurrente ostentaban entidad constitucional y
resultaban idneos para operar la apertura de esta instancia extraordinaria.
En el nuevo examen de admisibilidad que impone el artculo 11 de la Ley 7055 -con los principales
a la vista- me conduce a ratificar esa conclusin de conformidad a lo dictaminado por el seor
Procurador General (fs. 331/332 v.).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestin, los seores Ministros doctores Gastaldi y Spuler y el seor Ministro decano
doctor Vigo expresaron idntico fundamento al expuesto por el seor Ministro doctor Falistocco y
votaron en igual sentido.
A la segunda cuestin, el seor Ministro doctor Falistocco dijo:
1. Sucintamente, el caso.
Segn se desprende de las constancias del expediente, la causa se origina en razn del hecho
perpetrado en fecha 3 de agosto del ao 2002 en el cual C. D. L. junto a C. F. R., portando ambos
armas de fuego, abordaron a un repartidor de productos lcteos al que intentaron sustraerle la
recaudacin, lo que dio origen a un enfrentamiento armado entre aquellos y el custodio que
acompaaba al comerciante, a raz del cual fallece R., mientras que L. huye del lugar, para ser
detenido con posterioridad.
Tramitado el proceso, el Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia Nmero 2 de
Rosario conden a C. D. L. como autor penalmente responsable de los delitos de tentativa de robo
calificado por uso de armas y resistencia a la autoridad en concurso real, imponindole la pena de
cuatro aos y seis meses de prisin, accesorias legales y las costas del proceso (arts. 12; 29; 40;
41; 45; 166, inc. 2 en funcin del 42; 239 y 55 C.P.) (fs. 265/274 vto.).
2. Recurrida esa resolucin por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, la Sala Cuarta de la
Cmara de Apelacin en lo Penal de esa ciudad la revoc, modificando la calificacin del hecho
atribuido al encartado, sustituyndola por la de robo con homicidio (arts. 165 y 45 C.P.) y, en
consecuencia, le aplic una pena de doce aos de prisin, sus accesorias legales y las costas del
proceso (fs. 305/309 vto.).
3. Contra ese pronunciamiento interpuso el defensor de L. recurso de inconstitucionalidad.
En el escrito introductor refiri que la Sala ha incurrido en una evidente violacin de los derechos a
la jurisdiccin, de defensa en juicio y al debido proceso.
En tal sentido, considera arbitrario el criterio esbozado por el Sentenciante desde que no
fundamenta acabadamente el motivo por el cual se revoca la decisin del Juez de grado,

limitndose solamente a determinar el nomen iuris adoptado en el caso, modificando la


calificacin originaria por la de robo con homicidio.
Seala, luego de aludir a los argumentos del Vocal de primer voto, que en autos no se comprob
fehacientemente que L. haya portado arma alguna al momento de ser aprehendido por la
autoridad policial, razn por la cual, entiende, debera tenerse en cuenta la figura descripta en el
artculo 166 in fine del Cdigo Penal.
Sostiene que con el razonamiento de la Sala se intenta atribuir a su defendido un hecho delictual,
fundndose para ello en una responsabilidad netamente objetiva, que se desentiende del
contenido subjetivo de la conducta del encartado.
Y tal criterio, dice, viola el principio de culpabilidad por el cual, toda aplicacin de una pena estar
condicionada a la previa existencia de dolo o culpa del imputado, principio este que basa su
reconocimiento en la idea de un Estado de Derecho.
Apunta que la figura del 165 del cdigo de fondo no puede tener otro fin que penar una muerte
producida por los delincuentes en la vctima de un robo o de un tercero en ocasin de aqul, pero
no la ocasionada a uno de los sujetos activos del delito por un tercero, no involucrado en el ilcito y
en cumplimiento de su deber.
Agrega luego que el Tribunal tambin incurre en arbitrariedad al no brindar una motivacin
suficiente que respalde el criterio escogido en el decisorio impugnado.
En ese sentido, alude que una adecuada fundamentacin en la sentencia no se cumplimenta con
la mera remisin a citas doctrinarias o a criterios jurisprudenciales de diferentes tribunales que por
lo dems, advierte, resultan desactualizados. Y ello as, concluye, desde que el argumento con que
resolviera la Corte de la Provincia de Buenos Aires -y en el cual el A quo funda el decisorio
impugnado- fue modificado por dicho Alto Tribunal provincial.
4. Es imperioso recordar que, conforme un inveterado criterio de esta Corte, en consonancia con el
del ms Alto Tribunal de la Nacin, una sentencia resulta arbitraria cuando acuerda a la norma un
alcance impropio, o cuando la inteligencia asignada al dispositivo se desentiende de la armona
que ella debe guardar con el orden jurdico restante y con las garantas de la Constitucin,
pudindose arribar por va de ese dficit a una interpretacin infiel e irrazonable del precepto en
cuestin (Fallos: 302:1412; 306:1322; 310:799).
Sealado lo precedente, es dable advertir que, previo al tratamiento del defecto exegtico al que
se alude, deviene necesario rememorar los argumentos expuestos por la Alzada que la llevaron a
modificar el encuadre legal del hecho enrostrado a L. -tentativa de robo calificado por el uso de
arma en concurso real con resistencia a la autoridad- para terminar atribuyndole la comisin del
delito previsto en el artculo 165 del Cdigo Penal (homicidio en ocasin de robo).
Adentrndonos, entonces, en el razonamiento esbozado en el decisorio impugnado, se observa
que el Tribunal puso de manifiesto que la figura regulada en el artculo 165 del Cdigo Penal
contempla un delito contra la propiedad, lo que surge pristino por su ubicacin en el Cdigo,
remarcando que la accin desplegada por el imputado, tanto objetiva como subjetivamente tiende
al robo y no al homicidio. Este ltimo -continu el A quo- si ocurriera con motivo u ocasin del robo,
constituye una circunstancia que al igual que en los delitos calificados por el resultado y en los
preterintencionales, califican y agravan la conducta desplegada, sin que se requiera en el autor o
autores una conexin subjetiva dolosa entre la accin de robar y el homicidio producido con motivo
o en ocasin de robo.
Prosigui el Tribunal precisando que, al ser dos los coautores del robo y uno el polica que repeli la
agresin, la circunstancia que haya sido este ltimo quien causara directamente la muerte del
compaero de L. actuando en legtima defensa propia y de terceros, no interesaba a los fines de la
figura aplicable, sino que bastaba tan slo constatar que con motivo u ocasin del robo se produjo
un homicidio, pues se estaba ante una figura compleja en la cual el legislador se propuso aunar
dos delitos diferentes.
En ese orden de ideas, entendi el Judicante que el criterio expuesto en nada conculcaba al
principio de culpabilidad por consagrar una forma de responsabilidad objetiva, ya que el elemento
subjetivo que se reprocha es el haber llevado a cabo una conducta (concurrir con otro para
apoderarse de bienes ajenos portando ambos armas de fuego en buen estado de funcionamiento y
con proyectiles en condiciones de usar) lo cual importa el haberse representado que esas armas
podan utilizarse y que tambin la vctima poda defenderse del mismo modo, como efectivamente
ocurri, de forma tal que no puede sostenerse que la muerte de R. pueda catalogarse como un
hecho fortuito que no pudo preverse y totalmente ajeno a lo que hizo L., ya que los medios
utilizados por los asaltantes permitan prever ex ante la posibilidad de que aconteciera el
resultado fatal.
Concluy de esa manera el Tribunal aseverando que, de conformidad con el criterio de la Corte de
la Provincia de Buenos Aires, como as tambin de la Sala II de la Cmara de Casacin Penal de
dicha Provincia, la autora en esta infraccin, solo requiere el haber participado en el robo, a
sabiendas que se utilizaran armas u objetos con capacidad letal, de suerte tal que la agravante se
comunica a todos, con la nica salvedad contemplada en el artculo 47 del Cdigo Penal si se
probare que uno de los intervinientes ignoraba la utilizacin de esa clase de instrumentos, no
habiendo convenido en participar en el hecho en esas condiciones, situacin sta que en modo
alguno se ha acreditado en autos (fs. 43/44).
5. Tal como se expuso con anterioridad, la resolucin de la Alzada no resulta ser derivacin
razonada del derecho vigente y por lo tanto, cabe hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad
impetrado, pues la inteligencia que se asigna al artculo 165 del Cdigo Penal se desentiende de la

armona que debe imperar en un anlisis integral del ordenamiento normativo en consonancia con
las garantas establecidas en la Constitucin nacional.
Ello as desde que el Tribunal a quo en el razonamiento esbozado en el decisorio parte de una
premisa que, a mi juicio, se desentiende de principios de raigambre constitucional, por lo cual no
puede ser convalidado so pena de violentar derechos de rango superior que inspiran la
configuracin de un derecho penal liberal.
En efecto, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en reiteradas oportunidades que
en cuestiones de ndole sancionatoria rige el criterio de la personalidad de la pena que, en su
esencia, responde al principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea culpable, es
decir aqul a quien la accin punible pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente
(Fallos: 271:297; 316:1190).
Siguiendo esa pauta rectora, en su aplicacin concreta al caso de autos, se advierte que aqu lo
importante es que cualquiera sea el nomen iuris que se asigne a la figura jurdica inserta en el
artculo 165 del cdigo de fondo, lo que no puede admitirse es que se adjudique responsabilidad
penal a un sujeto por un resultado que este no haya causado ni con dolo ni con culpa, porque ello
violara el principio de culpabilidad (Fallos: 310:1162; 315:632; 321:2558).
En efecto, en un estado democrtico, la ley debe ceirse a los lmites formales y materiales
establecidos en la Constitucin nacional y en los tratados, respetando la dignidad y autonoma
tica del individuo. Dentro de ese marco, compete privativamente a la ley determinar los actos
conminados con pena, configurando, as, un derecho sancionatorio que slo puede ser un derecho
penal de acto.
De esa manera, se reconocen los principios de legalidad y de antijuridicidad material, cuya
naturaleza constitucional no puede ser negada, y que resultan, a su vez, la base esencial del
principio de culpabilidad, de idntica jerarqua normativa que los anteriores (vid. Maurach, Zipf
Derecho Penal - Parte General; Astrea; Bs. As. 1994, pg. 110).
Tratndose, entonces, de un derecho penal de acto y por consiguiente de una responsabilidad
por los hechos, una regulacin jurdica racional y apoyada sobre dichos basamentos
constitucionales no puede sino atenerse a los poderes ordinarios de impulso y de contencin de la
voluntad humana.
A fuerza de ser reiterativos: slo puede llamarse propiamente acto, en este contexto, al hecho
voluntario; y voluntario al proceso que la voluntad domina y controla, es decir, que puede por s
misma iniciar, desarrollar, interrumpir y, por ende, evitar: en sntesis: la accin es voluntaria en la
medida en que el proceso de transformacin del mundo circundante que lleva a cabo est bajo el
poder de direccin de la voluntad del agente.
Sobre el particular se ha explayado la doctrina sosteniendo que en todo derecho sancionatorio el
fundamento de la punicin reposa en la realizacin voluntaria de un injusto material tipificado,
constituyendo la culpabilidad el lmite dentro del cual se atribuye penalmente esa realizacin. Por
lo tanto, bajo ese rgimen, no pueden imputarse a un solo sujeto todas las actuaciones humanas
ni todas las consecuencias del actuar, sino solamente aquellas que puedan calificarse, segn la
ley, como culpables, o sea, las realizadas con dolo o con culpa (Fernndez Carrasquilla, Juan;
Derecho Penal Fundamental, Ed. Temis, Bogot, 1989, pgs. 59 y s.s.).
En ese orden de ideas, Zaffaroni -citando a Ferrajoli- seala que el principio de culpabilidad es el
ms importante de los que se derivan en forma directa del estado de derecho, porque su violacin
importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Y agrega que la violacin
ms grosera al principio de que cualquier resultado que no entre en una racional voluntad
realizadora de un fin tpico, o que no pueda imputarse conforme a los requisitos de la tipicidad
culposa lo constituye el versari in re ilcita (Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs. As., 2000,
pg. 133).
Por ltimo, no puede soslayarse lo sostenido por Bacigalupo en tanto alude que La culpabilidad
por el hecho representa la justa medida para diagramar el juicio de reproche en funcin de la obra
desplegada por el sujeto; esa intervencin conductual es la que delimita la estructura de la
culpabilidad, viniendo a representar un coto para los llamados tipos de autor (Derecho PenalParte General, Ed. Temis, Bogot, 1996, pg. 215).
Precisados, entonces, los postulados que informan al ordenamiento penal, en resguardo de un
absoluto respeto por el estado de derecho, tenemos que en el caso, el tipo penal escogido por el
Sentenciante -art. 165 C.P.- reprime el hecho de que con motivo u ocasin del robo resulte un
homicidio.
Sobre esta base, el A quo entendi que lo importante para el caso era constatar que con motivo u
ocasin del robo se produjo un homicidio, sin que ello implicara violacin alguna al principio de
culpabilidad, pues -dijo- el elemento subjetivo que se reprocha es el haber llevado a cabo una
conducta como la de concurrir con otro para apoderarse de bienes ajenos portando ambos armas
de fuego, lo cual importa el haberse representado que dichas armas podan utilizarse y que
tambin la vctima pudiera poda defenderse del mismo modo -como efectivamente ocurri-.
De esa forma, consider el Tribunal que no resultaba acertado sostener que la muerte de R. se
medios utilizados por los asaltantes permitan prever ex ante la posibilidad de que aconteciera el
catalogara como un hecho fortuito que no pudo preverse y totalmente ajeno a lo que hizo L., ya
que los resultado fatal.
Frente a la argumentacin referida, y teniendo en cuenta los parmetros que resultan derivacin
sustancial de los principios de raigambre constitucional a los que se hiciera referencia (vgr. de
legalidad, de acto y de culpabilidad), cabe concluir que el razonamiento esbozado por el

Sentenciante se desentiende de tales postulados. Y ello as desde que, tal como se precis, no
poda atribuirse a una persona -en el caso, a L.- las consecuencias lesivas ocurridas con
prescindencia de su obrar.
En efecto, si bien el vocablo resultare que se utiliza en el texto legal alude a las consecuencias
que puede provocar o que se derivan de la violencia propia de la figura del robo, un recto
entendimiento de los elementos que componen el tipo bajo anlisis, en especial la hermenutica
asignada al referido trmino, no puede referir sino a aquella que es empleada por el autor de este
delito contra la propiedad que termina en homicidio, debiendo exigirse en el caso, una conexin
de inmediatez entre el delito bsico y el resultado ms grave, conexin sta que presupone, por
lo menos, una relacin causal entre el delito bsico y el resultado ms grave (vid. en tal sentido,
Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Ed. Temis, Bogot, 1996, pgs. 95 y 221; Eser y
Burkhardt, Derecho Penal-Cuestiones Fundamentales de la Teora del Delito sobre la base de
casos de sentencias, Ed. Colex, Madrid, 1995, pg. 105).
Aade en tal sentido Zaffaroni que cuando se est en presencia de figuras complejas, que
excepcionan la aplicacin del artculo 54 del Cdigo Penal, combinando una tipicidad dolosa con
una culposa, es fundamental cuidar que esta excepcin no se convierta en un pretexto para el
versari, lo que sucede -dice- cuando se pretende imputar al hecho doloso todas las
consecuencias que deben ser excluidas de la tipicidad objetiva en funcin de la tipicidad
conglobante: nunca puede imputarse al autor del robo la muerte del coautor en enfrentamiento
con la polica porque asumi voluntariamente el riesgo (op. cit., pg. 540). Al respecto, cabe
remarcar que coinciden enfticamente con este criterio Donna, Molinario, Aguirre Obarrio y Tozzini
(citados por Donna, Edgardo, en Delitos contra la Propiedad, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001,
pgs. 145 y s.s.). Sin embargo el Tribunal en la solucin que propone para el caso se aparta de
tales premisas rectoras, limitndose a referir que no se conculcaba el principio de culpabilidad
pues el elemento subjetivo se hallaba presente en el caso desde que el imputado, al decidir
cometer un delito con armas debi haberse representado que las mismas podan utilizarse, ya
sea por los agresores como por quienes se defendan y por lo tanto resultaba previsible el
resultado muerte en el hecho que se iba a emprender.
Y es aqu donde, a mi juicio, se configura el referido dficit, pues en su razonamiento, la Alzada se
aparta de un enunciado rector imprescindible, esto es: la necesaria existencia de una conducta,
que desplegada por el autor del delito contra la propiedad, acarree la consecuencia de homicidio y
permita al rgano jurisdiccional enrostrar a un sujeto la comisin del ilcito en examen (robo
agravado por homicidio).
Por tales motivos es que, entiendo, el decisorio impugnado no constituye una derivacin razonada
del derecho vigente, y por ende, resulta descalificable desde la ptica constitucional, pues la
hermenutica que la Sala asigna al precepto normativo bajo examen, contradice los enunciados
supremos previstos en la Carta Magna nacional a los que se hiciera referencia.
A mayor abundamiento cabe sealar que as lo han entendido diversos tribunales, pudiendo
citarse como ejemplo el fallo emanado del Superior Tribunal de la Provincia de Crdoba en autos
B., R. (del 25.6.1996), o del Superior Tribunal de la Provincia de Chubut en la causa S., D. y N.,
J. (del 14.9.1999) (vid. Donna, E. El Cdigo Penal y su interpretacin en la jurisprudencia, T. III,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pg. 167).
Incluso, cabe advertir que este fue el criterio adoptado recientemente por la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el fallo M., G. -del 17.3.2004-, rectificando, de esa
manera, la postura adoptada en el antecedente G., I. -del 24.2.1987- en el cual se apoyara el A
quo para fundar su resolucin.
En sntesis, los argumentos a los que se hicieran referencia resultan suficientes en orden a concluir
que la respuesta brindada por el Sentenciante aparece descalificable desde la ptica
constitucional, pues no luce acorde con los principios de rango superior al soslayar el marco
delimitador propio de un estado de derecho, que veda la posibilidad de criminalizar acciones que
no importen un obrar voluntario. En el caso en cuestin, en lo que respecta a la conducta
desplegada por L. que intervino en un hecho delictual (robo con armas) pero que en modo alguno,
puede, por esa sola circunstancia, tenrselo como protagonista del resultado final (homicidio).
Ello basta para descalificar el pronunciamiento como acto jurisdiccional vlido, pues si bien la
tacha de arbitrariedad no incluye los supuestos que obedecen a una mera disconformidad con la
interpretacin asignada por los jueces de la causa a disposiciones de derecho comn, cobra
resonancia en la especie para insertarse en un supuesto de excepcin por cuanto los Magistrados
proponen una hermenutica del dispositivo legal aplicable que excede el marco de un alcance
posible del precepto, arribando a una solucin que lo desvirta, lo que equivale a decidir en contra
o con prescindencia de sus trminos.
Por las razones expuestas, voto, pues por la afirmativa.
A la misma cuestin, los seores Ministros doctores Gastaldi y Spuler y el seor Ministro decano
doctor Vigo expresaron idnticos fundamentos a los vertidos por el seor Ministro doctor Falistocco
y votaron en igual sentido.
A la tercera cuestin, el seor Ministro doctor Falistocco dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el
recurso interpuesto y, en consecuencia, anular el pronunciamiento impugnado. Remitir los autos al
tribunal subrogante que corresponda para que juzgue nuevamente la causa conforme las pautas
sentadas por este Cuerpo en el presente decisorio. Con costas a la vencida (art. 12, Ley 7055).
As voto.

A la misma cuestin, los seores Ministros doctores Gastaldi y Spuler y el seor Ministro decano
doctor Vigo dijeron que la resolucin que corresponda dictar era la propuesta por el seor Ministro
doctor Falistocco y votaron en igual sentido.
En mrito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia RESOLVI: declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular el
pronunciamiento impugnado. Remitir los autos al tribunal subrogante que corresponda para que
juzgue nuevamente la causa conforme las pautas sentadas por este Cuerpo en el presente
decisorio. Con costas a la vencida (art. 12, Ley 7055).
Registrarlo y hacerlo saber.
FDO.: VIGO - FALISTOCCO - GASTALDI - SPULER

Cartula:

L., M. A y G., J. C. s. Robo y homicidio

Fecha: 03/12/2002
Juzgado: Tribunal de Casacin Penal Sala I, La Plata, Buenos Aires
Fuente: Rubinzal Online
Cita: RC J 4366/04
En la ciudad de La Plata a los tres das del mes de diciembre del ao dos mil dos, siendo las 12:45
horas, se renen en Acuerdo Ordinario los seores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de
Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel
Piombo y Benjamn Ramn Sal Llargus, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para
resolver en causa N 3810 de este Tribunal, caratulada L., M. A. y G., J. C. s/ recurso de Casacin.
Practicado el sorteo de ley, result que en la votacin deba observarse el orden siguiente: SAL
LLARGUES - NATIELLO - PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los
siguientes
ANTECEDENTES
Llega esta causa a este Tribunal por recurso propio interpuesto por la doctora Cecilia Boeri,
Defensora Oficial titular de la Unidad Funcional de Defensa N 1 del Departamento Judicial Mar del
Plata, a favor de M. A. L. y J. C. G., a los que la Sala I de la entonces Excma. Cmara de Apelacin
en lo Criminal y Correccional departamental condenara por robo con homicidio.
Denuncia que an cuando se asigna a los nombrados participacin necesaria en el hecho, no se ha
descripto sino la conducta de los autores contando slo una referencia a que habran sido quienes
entregaran las llaves del departamento de la vctima de autos.
Critica que esa referencia no determina qu tan necesaria ha sido esa colaboracin -lo que a la luz
del art. 47 del Cdigo Penal- no sera sino participacin en el hurto. Tambin que ellos saban o
deban saber que la anciana estara en su casa. Ese giro verbal demostrara que la Cmara admiti
la posibilidad de que se haya tratado de una colaboracin dolosa o una conducta culposa con base
en lo que deberan saber los imputados.
Ello permitira desconocer la intervencin dolosa del do en el robo con homicidio si se repara en
que la provisin de una llave no poda sino conducir a un hurto.
As mediara errada aplicacin del art. 47 del Cdigo Penal. Cita diversa jurisprudencia debida al
Superior Tribunal de la Provincia relativa a la prohibicin de presuncin del dolo como contraria a la
presuncin de inocencia.
Descarta que hayan sabido que la vctima se encontrara en el lugar y reitera la diferencia entre lo
que sera saber y deber saber.
Juzga desproporcionada la pena impuesta an cuando no se atienda a sus reclamos, ello por la
banalidad del aporte prestado.
Se explaya respecto de las atenuantes que operaran.
Llevada a cabo la audiencia de informe, por la recurrente se expide el doctor Gustavo Herbel,
Defensor Oficial Adjunto ante este Tribunal, quien reitera los argumentos de la impugnante
original. Invoca el precedente de este Cuerpo en causa N 790.
Presenta nota de ley.
Por la contraparte se produce el doctor Jorge Armando Roldn, Fiscal Adjunto ante este Cuerpo,
quien postula el rechazo del remedio trado.
Con invocacin de la jurisprudencia de esta superior instancia relativa a que el fallo es una unidad,
seala que los puntos que se dicen omisos en el resolutorio estn contemplados en la segunda
cuestin del veredicto.
Respecto de la aplicabilidad del art. 165 del Cdigo Penal acude a la jurisprudencia de la Suprema
Corte local que autoriza la administracin de la norma en la sub lite. En resumen, solicita el
rechazo.
Encontrndose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y
resolver las siguientes
CUESTIONES
1ra.) Es admisible el recurso trado?
2da.) Se acreditan las violaciones legales denunciadas?
3ra.) Qu pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestin planteada el seor Juez, doctor Sal Llargus, dijo:


La controvertida es sentencia definitiva en los trminos del art. 450, se ha trado -previo anuncioen los plazos a que se refiere el art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448,
todos del rito vigente.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestin planteada el seor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargus en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestin planteada el seor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de los distinguidos colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos
fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestin planteada el seor Juez, doctor Sal Llargus, dijo:
Creo que asiste razn a la recurrente cuando entiende que -arbitraria y erradamente- se ha
asignado a sus representados un grado de intervencin en el hecho que la materialidad dada por
probada no autoriza a declarar.
Si la participacin concreta -el aporte doloso al injusto ajeno- consisti en suministrar una llave
para el ingreso al lugar del hecho, ello -per se- no autoriza a suponer que quienes esto hicieron
aceptaron como posible que la vctima fuera muerta y se desentendieron de ello.
En este razonamiento el a quo procede erradamente a la luz de las leyes de la lgica y la
experiencia: si afirma que los imputados no concurrieron al lugar del hecho para no ser
reconocidos por la vctima es necesariamente porque supusieron que seguira con vida para
producir ese reconocimiento imputativo, eventualidad que justamente les hace servirse de un
tercero para desapoderar a la misma.
En este punto se enlaza la ilevantable crtica que formula la doctora Boeri de que no puede
alegremente sostenerse que ... ambos saban o bien deban saber que era intensamente (sic)
probable que la anciana estuviera en su departamento....
Saber y deber saber -en estricta dogmtica- no es lo mismo. An cuando debo saber puedo no
saber. Esto no es dogmtica sino lgica y semntica. Siempre que se reclame un cierto
conocimiento acerca de algo, ese conocimiento puede faltar o ser falso. Saber importa el infinitivo
de un verbo que denota claramente que un conocimiento est incorporado al acervo de los que
administra una persona.
Que una persona deba saber algo implica una nocin de imperiosa necesidad (normativa, moral,
religiosa o de cualquier otra raz) de que se tenga incorporado un conocimiento, pero ello no
importa la asercin de que se tenga en esa condicin (conocimiento incorporado).
Por ello es que en dogmtica no slo existe la teora del error sino adems existe una estructura
tpica que se abastece de faltas de conocimiento o desconocimiento de datos que se traducen en
afectaciones de bienes jurdicos ajenos como es -por caso- la figura de la culpa inconsciente. Quien
se propone pasar de un lado del tapial al otro un millar de ladrillos an cuando la altura de la pared
no le permite determinar si transcurre alguien por el otro lado, debera haber sabido que de tal
suerte generaba riesgos para los viandantes que hayan tenido la malhadada idea de circular por el
otro lado del paramento.
Lo de intensamente probable es otra intolerable mediatizacin de la vinculacin subjetiva que se
ha intentado a cualquier costo (dogmtico).
Si admite que supieran o debieran haber sabido y afirma que era tan probable que la vctima
estuviera en el domicilio y que estuviera durmiendo la siesta no se entiende por qu -a rengln
seguido- dice el sentenciante ... pese a ese conocimiento y, consiguientemente a tener conciencia
que la vctima bien poda intentar resistirse a la ejecucin del hecho, como realmente sucedi... L.
y G. no trepidaron en darle las llaves a Miranda para que cometiera el hecho, sin que les importara
las consecuencias que necesariamente poda conllevar el episodio; lase el ejercicio de la violencia
para el logro de la consumacin....
Como puede advertirse no existe un razonable y lgico procedimiento de construccin del
argumento que va logrndose (segn ha credo el a quo) en sucesivas hiptesis obviamente
relativas y cada vez ms remotas.
Reitero que si no concurrieron por temor a un reconocimiento posterior ha sido porque no
supusieron ni aceptaron que la vctima fuera muerta.
Captulo aparte merece la afirmacin de que no juegue el art. 47 en el caso de art. 165, ambos del
Cdigo Penal. Esa teora -tributaria de la responsabilidad objetiva ms cerril- se desgrana por el
Tribunal de mrito por su origen. Pero lo que no advierte el a quo es que esa afirmacin -amn de
descaminada- es contradictoria -por caso- con lo que la Suprema Corte (bien que con otra
integracin) sostuviera en el caso Estigarribia.
En efecto, qu razn existe para apartar del anlisis de la figura del art. 165 la del art. 47, ambos
del C.P., cuando es perfectamente posible que alguien se proponga -por caso- hurtar algo a otro
con el concurso de un tercero que termina matando a la vctima en un acto de completa
irracionalidad y de lo que el primero permaneci absolutamente ajeno en el nudo marco de la
realidad.
Si aludo a la realidad es porque la construccin del a quo (y aquella en que se inspira) abreva en el
proceloso mar de la irrealidad o -peor an- de la completa idealidad. Entonces, una
interpretacin que no respeta ni siquiera la semntica de las proposiciones que integran una
disposicin penal, puede afirmar alegremente que an cuando alguien no haya aceptado en

ningn caso ni de ninguna forma la produccin de un resultado -en el caso la muerte de la vctima(tal el espritu de la sabia letra de la ley del art. 47 del Cdigo Penal) deba ponrsele a su cargo ...
ya que basta que la muerte se produzca con motivo u ocasin del robo para que queden incursos
en la figura todos los partcipes en el desapoderamiento violento, pues el grado de participacin
debe analizarse con respecto al robo y no respecto de la muerte.... Ello slo es posible si -con
fuente en el Derecho Cannico original- consagro la responsabilidad objetiva.
Me remito a lo sostenido en causa N 29 respecto de la figura penal en crisis.
El art. 47 del texto penal fondal que se denuncia como violado es la valla que la ley patria ha
puesto justamente para evitar que -por alguna razn- se instituya la responsabilidad objetiva en el
Derecho Penal Argentino.
La referencia a la convergencia intencional a que alude el a quo no puede ultrapasar -tal como lo
vengo diciendo- lo que implicaba un hurto calificado en los trminos del art. 163 inc. 3 del C.P. en
el rango de partcipe primario por la esencialidad de esa entrega.
Tambin lleva razn la defensa cuando sostiene que debe ceder la agravacin que para L. se
computa como antecedente cuando se tratara de un proceso abierto, lo que -a la luz del art. 51
del Cdigo Penal- no puede considerarse tal.
Ello hace que concurran en paridad de situaciones en punto a atenuantes y agravantes.
Debo tambin considerar que se discierne un hecho que tuvo lugar el da 1 de marzo de 1990, ms
de doce aos atrs, trmino de extincin de toda accin por prescripcin, como que en el tiempo
que llevan en libertad, no hayan reincidido en el delito, lo que -con la recurrente- me hace suponer
que, an cuando no ha mediado todava pena penal, sus fines predicados desde el discurso, se
habran cumplido. Ninguna razn autorizara en este contexto, volver la historia atrs.
Corresponde casar el resolutorio en crisis y declarar que el delito por el que han sido condenados
los nombrados debe considerarse hurto calificado por el uso de llave verdadera sustrada o
retenida y -firmes y en paridad para ambos imputados las pautas para graduar la sancin (con la
limitacin sealada en la ltima parte del voto de la cuestin precedente)- modificar la pena a
imponer por la de cinco aos de prisin accesorias legales y costas.
Voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestin planteada el seor Juez, doctor Natiello, dijo:
No compartir lo resuelto por el colega preopinante cuando entiende que -arbitraria y
erradamente- se ha asignado a los encartados un grado de intervencin en el hecho que la
materialidad dada por probada no autoriza a declarar, puesto que la apreciacin de la prueba y su
razonabilidad en juicio oral depende de datos que la inmediacin permite ponderar como ser la
actitud guardada por los testigos, sus estados anmicos, el poder disuasorio de sus relatos y los
aportes concretos de todos los elementos de juicio recabados con relacin a cada circunstancia del
hecho, que la sentencia reviste en carcter de acto complejo que no reconoce particin en
compartimentos estancos y resulta inesencial la crtica respecto del lugar donde consten las
premisas de la resolucin que se adopte, como sustracto fctico de la sancin.
Como resalta el doctor Roldn, el extremo que se dice tratado deficientemente surge claramente
del voto del magistrado ponente en la respuesta a la segunda cuestin de veredicto, donde
desarrolla y acredita en que consisti la participacin de L. y G. en el suceso.
Por otra parte, la ponderacin de esos elementos en principio, por ser de indudable base fctica,
se hallan libres del control casacional, salvo arbitrariedad o absurdo que no advierto en autos.
En punto a la calificacin a asignar definitivamente, las circunstancias fcticas acreditadas se
adecuan sin mayor esfuerzo a las exigencias tpicas del art. 165 del Cdigo de fondo.
La doctrina del ms alto Tribunal y de este Cuerpo ha transitado en torno a la aplicacin del art.
165 del Cogido Penal y en sus fallos se trataron temas como la esencia del antijurdico de la figura
legal, si se trata de una tipicidad calificada por el resultado o de dos ilcitos distintos, la incidencia
del proceso ejecutivo incompleto de la figura base sobre la penalidad por aplicar, la relacin con la
figura del homicidio criminis causae del art. 80, inc. 7mo. del C.P., la influencia que puede
adquirir la calidad de la vctima del homicidio, esto es el tema de la muerte de la persona
despojada y la problemtica de la participacin y sus grados.
Para resolver el caso de autos, se perfilan una tesis amplia y otra restricta.
La primera propugna que an el homicidio justificado no deja de ser homicidio, pues este vocablo,
contenido en la norma mencionada, simboliza el hecho de matar a otro. En esta inteligencia,
mediante la expresin resultare un homicidio el texto legal en cuestin independiza el concepto
de los sujetos activos y pasivos del robo (P 53.817, del 9/4/96; P. 46.415 del 14/5/1996, entre
otras).
La segunda sostiene que la locucin resultare un homicidio no autoriza a interpretar el art. 165
del C.P. en trminos que significaran tanto como equipararlo a un delito calificado por el resultado,
pues de este modo se estara consagrando una especie de responsabilidad objetiva que la ley no
ha querido establecer dentro del marco de sus previsiones.
Al no haber querido determinar el Cdigo Penal responsabilidades objetivas, el texto legal se ubica
en la perspectiva del sujeto activo del robo que tambin comete un homicidio, toda vez que el giro
verbal con motivo contenido en el art. 165 del C.P. se refiere a una relacin que,
convencionalmente, podra definirse como causal entre el robo y el homicidio (S.C.B.A. causa
P.42.218 del 4/4/1995).
Reitero aqu mi adhesin a esta postura. Slo siguiendo a esta ltima se respetan dos principios
fundamentales del Derecho Penal: causalidad y culpabilidad.
Adoptada esta tesis, la confirmacin del fallo es consecuencia natural, pues se ha acreditado

relacin de causalidad inmediata y vinculacin subjetiva entre la conducta de los aqu imputados y
el resultado doloso acaecido.
Se ha sostenido que quien inicia o participa en una empresa como la de robar que lleva nsita
fuerza en las cosas o violencia fsica en las personas, incurre -como mnimo y en la ms generosa
de las hiptesis- en la denominada culpa inconsciente o sin representacin respecto de lo que
pudiera derivar a partir -por ejemplo- de las resistencias a producirse, de tan peligrosa empresa.
De modo que no se advierte de qu manera podra suponerse que quien roba no est en
condiciones de, como mnimo, haber podido prever el resultado mortal o no incurre en la violacin
de un deber de cuidado en tal sentido.
Mediante el art. 165 del texto legal citado se advierte que si se asume la conducta de robar y, con
motivo u ocasin del robo, resulta un homicidio entonces a dicha conducta le corresponder
reclusin o prisin de diez a veinticinco aos de prisin.
Ello de por s no implica afirmar la teora de la versari in re ilcita como expresin de la
responsabilidad objetiva, desde que la asuncin de una conducta ilcita pone a cargo de quien la
emprenda los resultados que sobrevengan a partir de aquella, cuando exista expresa relacin
subjetiva con esos resultados.
En las estructuras tpicas que contemplan la muerte de una persona por otra (tanto los homicidios
doloso y culposo como la compleja de la preterintencin) necesariamente se exige una vinculacin
causal y una vinculacin subjetiva entre la accin y el resultado.
Soler (Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Pgs. 274 en adelante, Ed. La Ley, primera quincena de
agosto del ao 1946) diferencia el latrocinio del robo con homicidio.
Citando a Pacheco en su comentario del art. 425, 1 del Cdigo Espaol, sostiene que -para dicho
autor y comentarista- la figura del art. 165 del C.P. guarda una estrecha relacin con el homicidio
en ria y resulta aplicable cuando varios sujetos han intervenido en un robo y alguno de ellos,
sin que se sepa quien es, haya matado a una persona.
Obviamente, se est refiriendo a un caso en el cual la vctima ha sido cualquier persona -no
indispensablemente el que fuera robado- pero que el autor de la muerte fuera alguno de los
sujetos que intervinieran en el robo y el muerto un individuo que no sea uno de ellos.
Ms adelante presenta el caso de que varias personas participen en el hecho, sin que pueda
afirmarse que la vctima haya sido muerta por determinado sujeto y a designio comn.
Dice que en ambos casos es de aplicacin el art. 165 del C.P., no obstante que la accin -en tales
supuestos- tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo y no al homicidio y que en esta
figura pueden ir a parar todos esos hechos en los cuales no sea posible afirmar que el autor de la
muerte, en el momento de inferirla tena subjetivamente por delante sea la preparacin, la
consumacin o la ocultacin de otro delito.
Sostiene que resulta equvoco preguntar ... a que clase de homicidio se refiere la ley en esa
disposicin... porque en las formas complejas del robo con homicidio -o lesiones- la muerte o
lesin resultante debe estar conectada, como en los dems delitos preterintencionales, bajo la
forma de responsabilidad culposa, porque lo que sea resultado de un puro caso fortuito no es un
resultado de la accin desplegada para robar.
Adems de diferenciarla de otras en las que existe desdoblamiento intencional referido al fin y al
medio, siendo en el caso del art. 165 del C.P., que la relacin subjetiva no es de medio a fin,
tambin ensea que el sentido de esta figura ... comprende formas de muerte que tal vez no
deban ser imputadas en otros casos... (por ej. la anciana que muere de terror al ser robada) pero
que en la incidencia debern serle sin duda imputadas al autor del robo, pues el ... ladrn cuenta
con el terror y debe contar con las consecuencias de ste. (culpa)....
Tal como lo expresa Ricardo Nuez (Derecho Penal Argentino, Tomo V, pgina 230) el precepto
comprende los homicidios que son un resultado de las violencias ejecutadas con motivo u ocasin
del robo. O sea, tal homicidio sera un resultado eventual que puede provenir de la violencia fsica
usada por el agente para consumar o facilitar el robo o para asegurar su impunidad, o de
violencias fsicas que sin ser las propias del robo son ejercidas a causa de ste por el autor o, de
las desarrolladas por la vctima o terceros a raz de la violencia del autor.
Segn esta postura, en esta figura el quehacer del agente se ha de encausar solamente hacia el
apoderamiento y la muerte acontece como resultado. De tal manera quedarn excluidas
aquellas muertes carentes de una relacin causal con lo obrado, pues, el caso fortuito no es la
resultante de una conducta humana en s misma.
Por el contrario, estaran abarcadas otras que, aunque no hubiesen figurado en el plan del autor,
sean consecuencias previsibles de la actividad desarrollada.
Esta ha sido la aeja posicin doctrinaria de nuestro Cimero Provincial, resultando oportuno citar la
causa: 15.817 (Ac. y Sent. 1970-II-35) entre otras, donde se fallara que ... an cuando se haya
planteado slo el robo y no el homicidio, corresponde dar por acreditada la responsabilidad del art.
165 del Cdigo Penal si la muerte fue un resultado que surgi en ocasin del robo... destacndose
all el dictamen del seor Procurador General provincial por entonces, doctor Sicard, donde
indicaba que se hallaban ante una figura de robo calificado por el resultado (causa N 16.527, Ac. y
Sent. 1971-II-958) donde al tratarse de la aplicabilidad del art. 45 del Cdigo Penal, respecto de los
copartcipes de un homicidio en ocasin de robo, que en la emergencia no haban sido autores
del disparo mortal, el doctor Daireaux llevando la voz mayoritaria del Tribunal dijo: ... la obra
realizada en comn... la convergencia fctica o intencional se ci al atraco, figura delictiva regida
por un tipo legal perfectamente caracterizado: el de robo en cuyo transcurso irrumpe el homicidio
pero, si como acabo de sealarlo, corre ste por exclusiva cuenta, tanto objetiva como

subjetivamente, de slo uno de entre los atracadores, para los otros result ocasional, aunque, por
supuesto, calificativo mximo del atentado a la propiedad....
Se ha dicho que la aceptacin por parte del acusado de participar en un atraco a mano armada en
compaa de otro sujeto en iguales condiciones cuya peligrosidad no le era desconocida, ha
importado subjetivamente la aceptacin de aquel resultado producido como posible, no siendo ello
suficiente para detener su obrar.
En el hecho que nos ocupa los encartados han puesto una causa que fue determinante del robo
seguido de muerte (acercaron la llave que permitira el acceso al lugar del hecho) y no basta la
supresin de la comn obra violenta del apoderamiento ilegtimo intentado -y por la cual le
corresponde responder- para que tal resultado desaparezca.
Adems, el alcance de la relacin de causalidad es tambin en nuestra materia jurdica, adecuada
por el legislador a los parmetros de su poltica criminal y que es en la figura tpica donde hay que
buscar sus lmites y el art. 165 del Cdigo Penal alcanza a los homicidios producidos con motivo u
ocasin del robo no excluidos por una relacin de especialidad entre figuras.
En dicha norma el homicidio es un elemento normativo de la figura y en relacin a ese elemento
del tipo, el homicidio deber consumarse para su aplicabilidad.
En la presente aparece demostrado que los encartados al menos han podido prever la posibilidad
del resultado muerte, toda vez que existe certeza sobre los motivos, la ocasin en que sta se
produjo y que la misma sucedi dentro del proceso ejecutivo del robo.
El Derecho Penal que procura la seguridad jurdica, es decir la creacin de un mbito dentro del
cual el hombre tenga la posibilidad de disponer de ciertos entes en el ejercicio de la coexistencia
social, deber tener como aspiracin tica que los sujetos sobre los que recaigan sus normas que
son slo parte de un orden jurdico ms general, puedan entenderlas y hacerlas suyas sin
inconvenientes, de modo que cualquier ciudadano pueda asumirlas con la seguridad de que no son
injustas ni el resultado de disposiciones contradictorias del orden normativo.
La aquiescencia o el acuerdo es una causa que, fundada en la posibilidad de disposicin del bien
jurdico, coloca en ciertos casos a la conducta fuera del lmite del poder represivo, porque, en
principio, si el Derecho Penal garantiza la disponibilidad de ciertos bienes jurdicos, aquellas
conductas que importen el ejercicio de ese derecho, no deberan quedar comprendidas en la
norma prohibitiva.
Respecto de los efectos que produce con relacin a terceros, hay casos que conducen a la
atipicidad de la conducta, otros en que el consentimiento sirve como lmite al accionar justificado
de un tercero y otros donde por ser el grado de disposicin tan alto que afecta la seguridad
jurdica, porque impide el goce futuro del bien, el acuerdo resulta irrelevante y la ley opta por
prohibir la conducta del tercero.
En el caso concreto los encartados han aportado algo de s para la materializacin y consumacin
del ilcito y por ello debern responder.
Sin perjuicio de lo expuesto, acompaar a la quejosa en punto a la individualizacin de la pena
discernida respecto de L. especficamente, pues se ha merituado en su contra la existencia de una
causa abierta, sin conocerse el resultado final recado en la misma. Sobre la base de lo sealado
corresponde fijar la misma en paridad para ambos encartados en el monto de quince aos de
prisin, accesorias legales y las costas del proceso.
Voto parcialmente por la afirmativa.
A la misma segunda cuestin planteada el seor Juez, doctor Piombo, dijo:
1. Quien facilita la llave para que otras personas consumen un robo conociendo que la vctima, sea
por sus costumbres, sea por su edad, se encontrar en el interior de la vivienda que va a ser teatro
del despojo, tiene ante si, sin tapujos ni velos discursivos la violencia y todas las consecuencias
fsicas que ella irroga. Es que la irrupcin en un departamento para apoderarse de las pertenencias
de quien la habita no es una visita que se traduzca en solaz o esparcimiento para la visitada sino
que se traducir, a lo menos, en amenazas de muerte con la finalidad de amilanarla o
amedrentarla y un correlato de violencia si stas no dan el resultado apetecido.
Pero hay ms todava. La inmediacin de vecinos, siempre torna riesgosa la tarea de despojar,
puesto que cualquier grito puede atraer la atencin de ellos y transformar el emprendimiento
lucrativo en un casi seguro pasaporte para el proceso penal. De ah que el empleo de violencia
para acallar a la vctima es algo concreto y real, no meramente posible. Y de esto al homicidio, en
la siempre frgil contextura de una anciana, es ms que una posibilidad. Por otra parte, en el
resultado letal siempre pesa como factor gravitante la circunstancia de que a travs de ella pueda
conseguirse la impunidad, desde que la desaparicin fsica sellar para siempre los labios del
sujeto pasivo. Esto es truculento; pero una realidad en un pas en que diariamente ocurren, como
promedio, cuatro casos de homicidio en ocasin de robo.
2. Hoy en da, los defensores abroquelan su tarea tcnica tratando de transmitir que el procesado
es un ser desprovisto de toda inteligencia, que carece de representaciones acerca de la empresa
delictiva que va a acometer y cuya voluntad se agota siempre en el objetivo final, que en estos
casos es el desapoderamiento. Empero, quien ha decidido incidir en el campo del delito,
generalmente una persona sin profesin u oficio en ejercicio en el momento crtico de pergear su
ilcito transitar, tiene un inmenso caudal de tiempo para pensar en la accin que va a emprender o,
como en el caso, que va a posibilitar que otros realicen. Y esto, con miras al marco que brinda la
imputabilidad plena, que presupone no slo el poder de dirigir las acciones sino tambin de tener
conocimiento respecto de la criminalidad del acto, implica una simple superestructura ideolgica
que no responde a la realidad. Mxime en el mbito del Derecho penal, en cuyos lares, salvo la

presencia expresa de elementos subjetivos del tipo o, en el lenguaje de los maestros: de un dolo
especfico, la duda es ciencia, toda vez que campean varias formas de culpabilidad y, entre ellas,
el dolo eventual.
Doy mi opinin parcialmente por la afirmativa, adhiriendo en lo concordante a lo sostenido por el
doctor Natiello.
Tal es mi voto.
A la tercera cuestin planteada el seor Juez, doctor Sal Llargus, dijo:
Atento el resultado de la votacin a las cuestiones precedentes y dejando a salvo la opinin vertida
en cuanto a la tipificacin y pena a imponer en los presentes actuados, entiendo corresponde: 1)
declarar admisible el recurso de Casacin interpuesto por la seora Defensora Oficial titular de la
Unidad Funcional de Defensa N 1 del Departamento Judicial Mar del Plata, doctora Cecilia Boeri,
en favor de sus asistidos M. A. L. y J. C. G.; 2) por mayora, rechazar los argumentos trados en
favor de J. C. G. por no haberse verificado las violaciones legales denunciadas y 3) por los
fundamentos dados, acoger parcialmente el remedio incoado con el lmite de lo expuesto por el
doctor Natiello y en consecuencia, casar la sentencia en punto al monto de la pena impuesta y por
mayora, reducir la misma a M. A. L. a la de quince aos de prisin, accesorias legales y costas, sin
costas en el presente proceso (arts. 40, 41 y 165 del C.P.; 448, 450, 451, 456, 460; 530 y 532 del
C.P.P.).
As lo voto.
A la misma tercera cuestin planteada el seor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargus en igual sentido y por los mismos fundamentos.
As lo voto.
A la misma tercera cuestin planteada el seor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de los distinguidos colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos
fundamentos.
As lo voto.
Con lo que termin el Acuerdo dictndose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de Casacin interpuesto por la seora Defensora Oficial titular de
la Unidad Funcional de Defensa N 1 del Departamento Judicial Mar del Plata, doctora Cecilia Boeri,
en favor de sus asistidos M. A. L. y J. C. G..
II.- Por mayora, rechazar los agravios incoados en favor de J. C. G. por no haberse verificado las
violaciones legales denunciadas
III.- Por los fundamentos dados, acoger parcialmente el remedio trado, casar la sentencia dictada
en fecha 30 de junio de 1995 por la Sala I de la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo
Penal de la departamental mencionada en causa N 29.646 y por mayora, reducir la pena
impuesta a M. A. L. a la de quince aos de prisin, accesorias legales y costas; sin costas en el
presente proceso.
Arts. 40, 41 y 165 del C.P.; 448, 450, 451, 456, 460; 530 y 532 del C.P.P.
Regstrese. Notifquese. Remtanse los autos principales (causa N 29.646, con sus agregados e
incidentes) con copia certificada de lo aqu resuelto a la Sala I de la Excma. Cmara de Apelacin y
Garantas en lo Penal del Departamento Judicial Mar del Plata. Oportunamente archvese.
CARLOS NGEL NATIELLO - HORACIO DANIEL BIOMBO - BENJAMN SAL LLARGUES

Cartula:

B., Vanina y otro s. Robo con homicidio

Fecha: 27/12/2001
Juzgado: Tribunal de Casacin Penal Sala II, La Plata, Buenos Aires
Fuente: Rubinzal Online
Cita: RC J 1072/04
En la ciudad de La Plata a los veintisiete das del mes de diciembre de dos mil uno, reunidos en
Acuerdo Ordinario, los Seores Jueces Integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casacin
Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis Mara Mancini y
Eduardo Carlos Hortel, para resolver los recursos de casacin interpuestos en favor de los
imputados VANINA B. y CARLOS RUBEN M., en la presente causa n 4308 del registro de este
Tribunal, practicado el sorteo de ley, result que en la votacin deba observarse el orden
siguiente: CELESIA - MANCINI - HORTEL.
ANTECEDENTES
La Sala Primera de la Excelentsima Cmara de Apelacin y Garantas de San Martn conden en la
causa n 35.023 a Vanina B. a la pena de diez aos de prisin accesorias legales y costas por el
delito de robo con homicidio resultante, y a Carlos Rubn M. a la pena de prisin perpetua,
accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de homicidio crminis
causa, ocurrido el da 12 de septiembre de 1997 en Jos C. Paz.
Contra dicho decisorio, interpusieron recursos de casacin el Sr. Defensor General, Dr. Jos
Marinaro en favor de la imputada Vanina B., y la Sra. Defensora Oficial, Dra. Patricia Cecilia
Toscano, por el procesado Carlos Rubn M.
Habindose celebrado la audiencia de informes del art. 458 del C.P.P. y hallndose la causa en
estado de dictar sentencia, este Tribunal decidi plantear y votar la siguiente:

CUESTIN
Son fundados los recursos de casacin interpuestos?
A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Celesia dijo:
I.- El recurso interpuesto en favor de la procesada Vanina B. se funda en la violacin de los arts. 1,
210 y 373 del C.P.P. y, subsidiariamente, en la inobservancia de los arts. 47 y 167 inc. 2 del C.P..
Pese al notable esfuerzo del recurrente, el primer tramo de la queja resulta insuficiente por no
haberse demostrado vicio lgico alguno que permita conmover las conclusiones de hecho a las que
arrib el Tribunal.
Al desechar la hiptesis defensista referida a la total inocencia de Vanina B., los sentenciantes
tuvieron en cuenta que la propia imputada reconoci haber sido una de las tres personas que
ascendi al remis de la vctima y que confes tambin haberse encontrado a bordo del vehculo
cuando Carlos Rubn M. intimid al conductor con fines de robo y cuando aquel le efectu tres
disparos a quemarropa con el arma que portaba.
Tuvieron tambin en cuenta que fue la propia Vanina B. quien despus de esos disparos se apoder
del autoestereo del vehculo para luego huir junto a Carlos Rubn M. y a F. y mantener total
silencio durante meses pese a conocer la gravedad del suceso que, por el slo hecho de haber
estado presente, poda comprometerla.
En base a ello el Tribunal consider probada la coautora de Vaniana B. en el robo, y tratndose
sta de una cuestin de hecho, no puede ser conmovida en sede casatoria sin previa demostracin
de absurdo, para lo cual no basta con oponer a los elementos valorados por el a quo otros
diferentes con supuesta aptitud contraindiciaria ni con objetar la valoracin de la prueba mediante
crticas que no exceden de meras discrepancias subjetivas.
As, que surja del testimonio de Godoy que Vanina B. era conocida en la remisera para la que
trabajaba Salinas, a lo sumo podra evidenciar -si se hubiese tambin demostrado que la
procesada advirti ser conocida- que habra resultado tambin posible arribar a una conclusin
distinta, pero no que la escogida por el a quo resulte lgicamente inaceptable.
Tampoco implica transgresin a las reglas de la sana crtica que se haya estimado creble a Vanina
B. para acreditar la intervencin de Carlos Rubn M. pero mendaz al juzgar su propia conducta,
toda vez que los fragmentos desechados para esto ltimo son slo aquellos autoexculpatorios que
no fueron merituados para fundar la conviccin sincera sobre la autora de Carlos Rubn M.
No hay tampoco transgresin legal alguna por el hecho de que en ciertos puntos se le haya
concedido mayor credibilidad a la menor F. que a Vanina B., puesto que con ello la Cmara no hizo
otra cosa que ejercer legtimamente la facultad que la ley otorga a los Magistrados del juicio para
establecer el mrito de las pruebas y que les permite preferir unas en desmedro de las otras o
ciertos fragmentos de una en desmedro de los fragmentos de otra, con la nica limitacin de la
razonabilidad en que funden su decisin (conf. causa n 1208, caratulada "Banegas, Fabio Ral, s/
recurso de Casacin", sent. del 19/07/01), la que no se ve afectada por la circunstancia de que
Faur se haya desdecido y Barco no, o porque en otros extremos se le haya concedido prevalencia
al relato de sta ltima por sobre el de aquella.
Por otro lado, que la fuga emprendida no permita descartar que Vanina B. haya desconocido el
resultado letal no es argumento apto para cuestionar la responsabilidad de la procesada si, como
bien lo hicieron notar los sentenciantes, aquella conducta permita al menos inferir que la
imputada no era desconocedora ni ajena a un hecho ilcito de desapoderamiento.
Sostuvo el agraviado que el total silencio que mantuvo la procesada no permite retrotraer el dolo
al momento del hecho, agregando la Defensa de Casacin que dicha actitud no aparece sino
inspirada en el temor propio de una joven de 19 aos que careca de antecedentes penales y se
vio envuelta en un episodio delictivo, y que resultara impensable que, dado el contexto social que
reflejan los informes ambientales, la encausada Vanina B. se presente en la seccional policial para
denunciar a otro joven de su mismo grupo de pertenencia.
Pero los sentenciantes no valoraron la ulterior inactividad de la imputada como constitutiva de su
dolo, sino como indicio probatorio que permita corroborar aquel aspecto subjetivo de la conducta
de Vanina B. y para descartar a la vez su versin autoexculpatoria por resultar inverosmil su total
inocencia si pese a haber conocido la gravedad del suceso mantuvo absoluto silencio durante
meses.
Y si bien sta apreciacin del Tribunal podra no ser compartida y an pasible de crticas como las
tradas por la Defensora Adjunta de Casacin, lo cierto es que el razonamiento en que se funda no
resulta absurdo y ello obsta a la revisin que se pretende desde que, como quedara anteriormente
expresado, la mera disparidad de criterios no resulta suficiente para la demostracin de alguna
infraccin legal que permita la casacin del fallo.
Cuestion finalmente el recurrente de la instancia que se haya descredo de su defendida y no de
la menor F. pese a que sta asumi la misma actitud indiferente luego de conocer el resultado
mortal; objecin que escapa al control de un Tribunal de derecho que no particip del juicio ni
presenci el debate y que, por lo dems, resulta infundada si se tiene en cuenta que el propio
agraviado mencion en otros tramos del recurso que en algunos puntos se descrey de F. frente a
los dichos de la propia Vanina B. y si adems se advierte que los sentenciantes no necesitaron
pronunciarse -como sucedi con Vanina B. - sobre la alegacin de la menor referida a su supuesta
inocencia en el hecho investigado.
El conocimiento que la imputada pudo haber tenido respecto de si Carlos Rubn M. se encontraba
o no armado, es una cuestin directamente vinculada con el alcance de la responsabilidad de
Barco y que ser tratada a continuacin al dar respuesta al segundo de los agravios.

II.- En forma subsidiaria la Defensa de Vanina B. aleg la errnea aplicacin del art. 165 del C.P. y
la inobservancia de los arts. 47 y 167 inc. 2 del C.P.
Reiter el agraviado que no hay prueba que permita desvirtuar los dichos de su asistida referidos a
que desconoca que Carlos Rubn M. llevara el arma, por lo que se habra incurrido en presuncin
del dolo.
Durante la audiencia del art. 458 del C.P.P. la Sra. Defensora Adjunta de Casacin mantuvo
tambin ste agravio, citando lo resuelto por sta Sala en causa n 2934 caratulada "Arce, Victor
ngel..." en la que se expres que "... en los delitos calificados por el resultado, la agravacin de la
pena del delito base slo se aplica respecto de quien actu con imprudencia en relacin con la
consecuencia calificante, mientras que respecto de la muerte dolosa slo corresponde a los
coautores cuando resulta consecuencia de una proposicin comn previa o surgida con motivo del
hecho...", explicando que en el presente no se acredit el acuerdo previo ni el dominio funcional
del hecho por parte de Barco, por todo lo cual solicit la recalificacin del ilcito en los trminos del
art. 167 inc. 2 del C.P. y la consiguiente reduccin de la pena.
Frente a ello, el Sr. Fiscal Adjunto seal en esa misma audiencia que en el precedente Otazo sta
Sala admiti que en el art. 165 la muerte puede ser culposa, lo cual sucedi en el presente
respecto de Vanina B. que fue a robar creando con ello un riesgo prohibido que produjo el
resultado letal.
En la consideracin del agravio debe en primer trmino sealarse que la muerte contenida en el
art. 165 del C.P. puede ser tanto dolosa como culposa, de modo que para juzgar sobre el acierto de
la subsuncin escogida por el a quo no resulta determinante que no se haya demostrado el
acuerdo previo ni el dominio funcional respecto del homicidio de Salinas si surge del veredicto que
aquel resultado se produjo como consecuencia directa de la violencia propia del robo con armas en
el que particip la procesada.
Tiene dicho nuestra Corte Provincial y ello fue receptado por sta Sala en causa n 3178 caratulada
"Zarza, Gabriel Manuel...", que la figura contenida en el art. 165 del C.P. constituye un robo y no un
homicidio y que basta que la muerte se produzca con motivo u ocasin de aquel para que queden
incursos en la figura todos los partcipes en el desapoderamiento violento, siendo irrelevante el
grado de participacin en el homicidio puesto que la misma slo debe analizarse con respecto al
robo (conf. S.C.B.A. causa P. 37.633 y 41.169, entre otras); debiendo slo excluirse de la citada
figura aquellos supuestos en los que el resultado cualificante aparezca como un hecho accidental
subjetivamente desvinculado del autor pues lo contrario implicara violar el precepto contenido en
el art. 19 de la Constitucin Nacional al prohibir la causacin de un resultado que no se haya
podido si quiera prever.
He sealado tambin en la causa Otazo citada por las partes en la audiencia de informes que en
los delitos cualificados por el resultado ste debe ser provocado directa o inmediatamente por el
delito base doloso, sin que medie la relevante intervencin de un tercero, de modo que si bien el
tipo agravado del art. 165 no resulta aplicable cuando se produce la muerte de uno de los
coautores del robo a manos de la vctima cuya intervencin altera el sentido de la causalidad (ese
fue el supuesto de hecho en "Otazo"), la agravante queda en cambio debidamente configurada
cuando quien resulta muerto es la propia vctima del robo a raz de la violencia ejercida en el
desapoderamiento.
Cuando la muerte no puede entonces atribuirse al dolo del imputado, la subsuncin en los
trminos del art. 165 del C.P. requiere la comprobacin de un nexo de antijuridicidad segn el cual
la violacin del deber de cuidado debi ser la causa determinante del deceso, extremo que
respecto de Vanina B. aparece debidamente configurado desde que, con independencia del caso
de Carlos Rubn M. que actu con dolo homicida, para los restantes partcipes del robo el resultado
fatal aparece como un consecuencia de la violencia ejercida por quienes violaron el debido cuidado
al decidir ir a robar con un arma de fuego.
Claro que el recurrente de la instancia cuestion que Vanina B. haya sabido que su compaero
llevaba un arma, pero tampoco logr demostrar que se haya incurrido en absurdo al descartar esa
versin por considerarla ostensiblemente dbil frente al propio reconocimiento de la imputada de
ser conocedora de que Carlos Rubn M. siempre usaba armas y de que estaba en el "afano";
pudiendo a mayor abundamiento agregarse que la procesada Vanina B. dijo encontrarse en el
interior del remise cuando Carlos Rubn M. extrajo el arma y dispar contra el conductor Salinas,
que en ningn momento demostr haber pretendido apartarse de la actuacin conjuntamente
emprendida y que, por el contrario, dej evidenciar su efectiva adhesin a los actos desplegados
por Carlos Rubn M. al apoderarse del autoestero de la vctima despus de que sta recibiera las
tres heridas mortales y al emprender luego la huida junto a quien efectuara los disparos.
Finalmente, que la encausada no haya corroborado en el momento del hecho la muerte del
remisero Salinas, no permite afirmar que dicho resultado no se le pueda atribuir si, como lo
sostuvieron los sentenciantes sin absurdo, aquella no desconoca que el coprocesado Carlos Rubn
M. llevaba un arma de fuego e incluso aval su accionar homicida al continuar con la ejecucin del
hecho apoderndose del autoestero y huyendo del lugar junto al autor doloso de la muerte.
En la doctrina de ste Tribunal resulta insuficiente aquel recurso de casacin que, con olvido de
que sta no es una segunda instancia revisora de los hechos, sino de las posibles infracciones de
derecho, funda su pretensin en el cuestionamiento del valor convictivo de la prueba recibida en el
debate sin lograr demostrar que el razonamiento que funda la conviccin sincera de los jueces
resulta absurdo.
Siendo insuficiente el recurso deducido en favor de Vanina B., voto para que sea rechazado, con

costas (arts. 210, 373, 448, 530 y cctes. del C.P.P.).


III.- Como nico motivo de agravio, la Sra. Defensora Oficial a cargo de la asistencia tcnica del
procesado Carlos Rubn M. denunci la inobservancia del art. 47 del C.P. en funcin del art. 80 inc.
7 de ese mismo cuerpo y del art. 210 del C.P.P.
Sostuvo que la conviccin sincera de los Magistrados se sustenta en las declaraciones de la
coimputada Vanina B. y de la menor F., quienes acusaron a su asistido de haber efectuado los
disparos que condujeron a la muerte del remisero Salinas, argumentando la agraviada que ninguna
tena obligacin de decir verdad y que era de esperar que no se autoincriminaran, agregando que
la menor F. inicialmente dio una versin diferente y que su declaracin no pudo ser controlada por
la defensa por haberse introducido por lectura, por todo lo cual concluye que no resulta posible
sostener que existi dolo de matar ni ese plus intencional requerido por la figura en trato.
Agrega que en el fallo se descart de aquellas declaraciones -a su criterio mentirosas- lo que no
resulta coincidente erigiendo lo restante como prueba de cargo para incriminar a Carlos Rubn M.
Argumenta que el resto de las pruebas slo conduce a la duda sobre quin efectu el disparo,
afirmando entonces que lo nico que se le puede endilgar a su defendido es la participacin en un
robo calificado por el uso de armas, por lo cual solicita la recalificacin en ese sentido.
El presente recurso tampoco puede acogerse.
En la cuestin primera de la sentencia se consider probado que los disparos fueron efectuados
por Carlos Rubn M. y que obedecieron al especfico designio de lograr la consumacin del
desapoderamiento, y con ello no se configura la errnea aplicacin del art. 80 inc. 7 del C.P. sin
previa demostracin de algn vicio lgico que permita conmover esos hechos fijados en la
sentencia, para lo cual no basta con alegar que el a quo se bas en declaraciones de quienes
adems de no tener obligacin de decir verdad se encontraban tambin comprometidos en el
ilcito investigado, pues ninguna de esas circunstancias excluye por si misma la posibilidad de
merituar tales elementos como prueba de cargo en el marco de libertad probatoria consagrada por
el art. 209 del ritual.
Para formar su conviccin sincera sobre el punto discutido por la Defensa de la instancia, los Sres.
Jueces tuvieron en cuenta que las imputadas F. y Vanina B. fueron terminantes en cuanto al
ascenso, traslado y final intervencin de Carlos Rubn M. en el robo y en la muerte de la vctima y
que, frente a ello, las notas de ajenidad por parte de Carlos Rubn M. aparecan desacomodadas,
pues su negativa de haber estado presente en el vehculo se encontraba desvirtuada por las
versiones de las imputadas y de los testigos Godoy y Ponce mientras que su alegado
desconocimiento de la coimputada Vanina B. fue luego contradicho por el propio procesado al
intentar una nueva explicacin de los hechos as como por los testigos Angela y Elsa Araujo y
Roberto Ortiz.
A todo ello se sum el secuestro en el domicilio de Carlos Rubn M. de 27 cartuchos calibre 22
largo -igual calibre que los secuestrados en la operacin autopsia- y de un formulario para la
adquisicin de armas de fuego de uso civil, donde se registr la compra de un revolver Bagual
calibre 22 indicado por Vanina B. como el utilizado por Carlos Rubn M. y que "sugestivamente"
desapareci de la vivienda del imputado pese a que sus moradores reconocieron su existencia.
No se advierte entonces que resulte absurdo haber afirmado en base a todo ello que fue Carlos
Rubn M. quien efectu los disparos que llevaron a la muerte del remisero Salinas ni que los
hechos fijados en el veredicto hayan sido errneamente calificados como constitutivos de
homicidio crminis causa desde que si bien la figura requiere una necesaria vinculacin subjetiva
del homicidio con otro delito (en el caso, para consumar un robo), la preordenacin voluntaria no
es indispensable, pudiendo surgir el designio motivante de la conducta sin una previa reflexin,
como una decisin adoptada en el curso de la ejecucin del hecho, como habra ocurrido en el sub
lite para vencer la resistencia que opuso la vctima al negarse a entregar el dinero acelerando
marcha atrs el automvil que conduca.
Que la menor F. haya prestado declaraciones contradictorias no impide conceder credibilidad a la
segunda de sus deposiciones si en ella la nombrada expres su intencin de sincerarse y emple
un lenguaje marcadamente coloquial y con rasgos propios de su grupo de pertenencia; y la
imposibilidad de la defensa de controlar aquella deposicin recibida durante la investigacin penal
en sede minoril no puede introducir una crisis en la legitimidad del fallo si no se explicit con la
debida suficiencia ningn motivo de agravio contra la resolucin que en la oportunidad del art. 338
del C.P.P. decidi su incorporacin por lectura con fundamento en el art. 366 inc. 7 del C.P.P., que
ni siquiera fue mencionado en el recurso.
Finalmente, durante la audiencia del art. 458 del C.P.P. la Defensora Adjunta de Casacin, Dra. De
Seta, sostuvo que podra pensarse que los disparos fueron accidentales pues se produjeron cuando
el remisero intent resistirse, pero como bien lo puso de resalto el Sr. Fiscal Adjunto en esa misma
audiencia la hiptesis constituye un motivo de agravio nuevo que no fue planteado por la
recurrente originaria ni alegada en el debate y que, adems de oponerse a los hechos fijados en la
sentencia, resulta prcticamente insostenible frente a la evidencia de haberse efectuado tres
disparos, uno de ellos por la espalda y sin que haya mediado forcejeo alguno.
Entiendo, en consecuencia, que los recursos deben ser rechazados por insuficientes, con costas
(arts. 210, 373, 448, 450, 451, 530 y cctes. del C.P.P.; y arts. 80 inc. 7 y 165 del C.P.).
As lo voto.
A la misma cuestin planteada, el seor Juez doctor Mancini dijo:
Adhiero por sus fundamentos al voto del seor Juez doctor Celesia con una nica salvedad
argumental relativa a la razn por la cual la conducta de la procesada Vanina B. debe encuadrarse

en el marco del art. 165 del C.P..


Si bien estimo como correcta dicha calificacin legal, sostengo que ello es as en virtud de que el
accionar acometido por la nombrada Vanina B. que la sentencia tuvo por probado no estuvo
despojado de la carga subjetiva de previsibilidad y, si no aceptacin, cuanto menos desinters en
el resultado robo con muerte finalmente ocurrido, debiendo quedar claro que tal carga subjetiva
fue la que ti exclusivamente la conducta sustractora que es, precisamente, la conducta
delictual, nica por lo tanto, merecedora del anlisis de culpabilidad con que se la asuma, ya que
el homicidio, para Vanina B., slo constituy un hecho resultante que agrava la figura bsica, sin
que entonces quepa a su respecto el cotejo de su subjetividad finalista que trae la figura del art.
80 inc. 7 del C.P. que a ella no le alcanza.
As lo voto.
A la misma cuestin planteada, el seor Juez doctor Hortel dijo:
Adhiero al voto del doctor Celesia en igual sentido y por los mismos fundamentos.
As lo voto.
Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal
RESUELVE:
RECHAZAR LOS RECURSOS deducidos contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la
Excelentsima Cmara de Apelacin y Garantas de San Martn que condenara a Vanina B. a la
pena de diez aos de prisin, accesorias legales y costas como autora penalmente responsable del
delito de robo agravado por el homicidio resultante y a Carlos Rubn M. a la pena de prisin
perpetua, accesorias legales y costas como autor penalmente responsable del delito de homicidio
criminis causa; por los motivos expuestos precedentemente. Con costas (arts. 210, 373, 448, 450,
451, 530 y cctes. del C.P.P.; y arts. 80 inc. 7 y 165 del C.P.).
Regstrese, notifquese, devulvase la causa principal al Tribunal de Origen con copia de lo resuelto
y,