1. TEORA GENERAL DE LA PRUEBA PROHIBIDA.

El trabajo que a continuacin expondremos, es una breve exposicin del

concepto, origen y teoras que se dan sobre la prueba prohibida.

Debemos precisar que con relacin al tema existen varios niveles de

anlisis: primero sobre si se admite o no en el ordenamiento jurdico la
prueba prohibida. As para algunos autores la prueba ilcitamente obtenida
debe admitirse en el proceso y ser eficaz, pudiendo por tanto ser objeto de
apreciacin por el juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que
obtuvieron de esa forma la prueba1.

Sin embargo en esta polmica van a aparecer diversas posturas doctrinales

y jurisprudenciales antagnicas e irreconciliables, aunque con el paso del
tiempo va imponindose de manera casi uniforme lo que ya propugnara
BELING: el medio de prueba prohibido no puede ser en forma alguna
utilizado, ni puede ser tenido en cuenta por el juez en el momento de la
sentencia, ya que ste ha de considerarlo como no realizado 2.

Por ello es comn recurrir a la limitacin de la bsqueda de la verdad

material -como fin del proceso penal- para fundamentar la exclusin de los
elementos probatorios que se obtuvieron lesionando derechos
fundamentales, pues la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto
en el procedimiento penal, antes bien, el propio proceso penal esta
impregnado por jerarquas ticas y jurdicas de nuestro Estado como dice
ROXIN3 y ademas no es un principio de la ley procesal penal que la verdad
sea averiguada a cualquier precio.
Pues de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad, los criterios
defensistas4, la prevencin general, en desmedro de los derechos
1 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Madrid:
AKAL/IURE, 1999. pp. 277.
2 Tambin aducen que junto al inters de la averiguacin de la verdad coexisten otros intereses
que incluso en ocasiones son de mayor valor y llevan necesariamente a impedir esa bsqueda
absoluta de la verdad. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. pp. 279.
3 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2000. pp. 191.
4 A esto se refiere PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas Ilcitas. (en) Universidad Nacional
Federico Villareal. Maestra en Derecho Penal . Materiales de lectura del curso de Derecho
Procesal Penal: Lecturas y Jurisprudencias. Julio-agosto del 2003. pp. 145. al decir: La libertad
del juez penal fue vista como un instrumento esencial para la realizacin de la pretensin
punitiva del estado; el juez penal, a diferencia del juez civil, deber estar dotado de poderes
ilimitados a los efectos del ajuste a los hechos, por que el descubrimiento de la verdad,
obtenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el fin de la defensa
social. Y es as que la bsqueda de la verdad se transforma en un valor ms precioso que la
libertad individual... A esta posicin se responde demostrando que, tomando ese camino, se
perder fatalmente cualquier lmite y la verdad absoluta se tornara un mito que corresponde al

individuales, es decir tomar la persona no como tal sino como un objeto o

un chivo expiatorio quien al ser castigado produzca como efecto la
sensacin de seguridad en la colectividad.

Como tesis intermedia se presenta la teora de la ponderacin de intereses

donde el inters pblico en la averiguacin de la verdad y el derecho a la
tutela judicial, en el que se incardina el derecho de las partes a la prueba,
son bienes jurdicos que se protegen en nuestro ordenamiento como
derechos fundamentales. En consecuencia las fuentes de prueba obtenidas
con violacin de bienes jurdicos de menor entidad deben ser admitidas al
proceso, sin perjuicio de orden civil administrativo o incluso penal que
puedan proceder contra la persona responsable 5.

En un segundo nivel de anlisis -si aceptamos que la prueba prohibida no

debe admitirse en el proceso- cabria hablar de la teora del fruto de rbol
envenenado como postura radical de inadmisibilidad de este tipo de
pruebas y de sus excepciones en realidad no son excepciones por que no
existe un nexo causal entre ellas sino que son totalmente independientescomo la conexin de antijuricidad, la fuente independiente etc.

En un tercer nivel hablaramos de aquellas verdaderas excepciones en las

cuales si existe ese nexo de causalidad como la ponderacin de intereses, el
hallazgo inevitable, etc.

Comenzaremos el trabajo con el concepto de prueba prohibida para

comprender su problemtica, seguiremos con su origen en la jurisprudencia
norteamericana, que tanto influye en nuestro medio y culminaremos con la
teora del rbol envenenado y sus excepciones.

1.1 CONCEPTO
Si existe consenso en algn tema sobre la obtencin de prueba mediando la
violacin de derechos fundamentales, es en no ponerse de acuerdo a la
hora de denominarlo; algunos la llaman prueba prohibida, otros prueba
ilcita, prueba irregular, prueba ilegtima, prueba ilegtimamente obtenida,
prueba irregularmente obtenida, etc.6 El objeto del trabajo no es explicar
cada una de ellas sino partir de un concepto razonable que de sustento al
trabajo.

ilimitado poder del juez.

5 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Op. Cit. pp. 282. Tambin tenemos la teora del
mbito jurdico que propugna que en aquellos casos en los que se transgredi la prohibicin de
practicar la prueba, la utilizacin (mediante su valoracin o apreciacin) de la prueba as
obtenida depende de si la lesin afecta esencialmente al mbito jurdico del reclamante o si
para l es secundaria o de poca significacin.

Por ello debemos separar en dos los conceptos que sobre este tema se
tienen, as por un lado hablaremos de prueba prohibida en sentido amplio y
prueba prohibida en sentido restringido 7:

Quienes acogen las definiciones amplias de prueba prohibida, lo hacen

siguiendo a CONSO8 como toda infraccin de normas procesales sobre
obtencin y practica de la prueba por cuanto implica vulneracin del
derecho a un proceso con todas las garantas.

Por ejemplo para PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Op. Cit. pp. 145-146 En el campo
de la prohibiciones de prueba la tnica esta dada por la naturaleza procesal o
sustancial de la prohibicin... La distincin es relevante: la violacin del
impedimento configura, en ambos casos, una ilegalidad; mas, en tanto en el
primero habr un acto ilegitimo, en el segundo habr un acto ilcito o
inexistente. Otro ejemplo lo tenemos en MIRANDA ESTRAMPES quien denomina
prueba ilcita a: 1. la prueba expresamente prohibida por ley, 2. prueba irregulares
y/o ilegales y 3. las prueba que violan derechos fundamentales, para nosotros la
ltima viene a ser la prueba prohibida y el autor le da el mismo efecto: la
inutilizabilidad. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de Prueba Ilcita y su
Tratamiento en el Proceso Penal. Barcelona: JM Bosch editor, 1999. pp. 30-31. 7
Es la metodologa usada por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit. pp.17-22.
Asimismo SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal t. II.. Lima: GRIJLEY.
2003. Pp. 870-871. 8
CONSO, G. Natura Giuridica delle Norme Sulla Prova nel Processo Penale (cit)
MIRANDA ESTRAMPES, Op. Cit. p. 20.

Sin embargo existen autores que con pequeas divergencias, aceptan esta
postura doctrinal, pues en esencia tambin entienden la prueba prohibida
como una vulneracin amplia, entre ellos tenemos a:

Silva Melero seala que Prueba Prohibida es aquella que atenta contra la
dignidad de las personas, es decir contra la dignidad humana.

Montn Redondo, indica que prueba prohibida es aquella que se

encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de
obtencin, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a
travs de una conducta ilcita.

Devis Echanda, para quien prueba ilcita (prohibida) es aquella que est
expresa o tcitamente prohibida por la ley o atenta contra la moral y las
buenas costumbres del respectivo medio social o contra la libertad de la
persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitucin y
la ley ampara.

El otro sector de la doctrina apuesta por una concepcin restringida de

prueba prohibida, pues la circunscribe exclusivamente a la obtenida o
practicada con violacin de derechos fundamentales. A partir de este
concepto es que se diferencia entre prueba prohibida, prueba ilcita o
prueba irregular. Se acogen a esta teora Gonzales Montes, Ruiz Vadillo, Pico
i Junoi.

Como vemos el concepto de prueba prohibida, ilcita, irregular, etc. devanea

entre ambos posiciones doctrinales, pero donde tiene cabida tal diferencia
(entre prueba prohibida, prueba ilcita, prueba irregular, etc.) es en el
concepto restringido. Para MIRANDA ESTRAMPES6 la prueba ilcita (para
nosotros prueba prohibida) es aquella que infringe derechos fundamentales
en las cuales incluye las obtenidas ilcitamente pero incorporadas al proceso
en forma lcita. Por ello diremos -siguiendo a GIMENO SENDRA 7- que la
prueba prohibida es el acto de prueba que se ha obtenido con vulneracin
de algn derecho fundamental8.

DAZ CABIALE y MARTIN MORALES9 refieren que tiene que darse un nexo de
causalidad entre ambos. La obtencin de la fuente de prueba tiene que ser
el resultado de lesionar el derecho fundamental, como el menoscabo del
derecho a la integridad fsica para obtener la confesin de una persona. La
caracterstica que define la prueba ilcitamente obtenida es que la lesin del
derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba
que de otra manera seria muy dudoso que se lograra.

El trmino10 a utilizar tambin es importante, por ello debemos recordar que

se discute la prohibicin que un Estado pretenda imponer una pena
mediante un proceso espurio, inicuo o sin previo procedimiento penal. Por
esta razn MIXN MSS asume el concepto de prohibido que emplea un
sector de la doctrina11. PELLEGRINI GRINOVER refiere que la prueba es
prohibida siempre que sea contraria a una especfica norma legal o a un
principio de derecho positivo15.
6 MIRANDA ESTRAMPES Manuel. Op. Cit. pp 29-30. Si bien diferencia prueba ilcita, prueba
irregular y prueba expresa por la ley, se puede inferir casos en que esta ltima constituir
prueba prohibida.
7 GIMENO SENDRA, Vicente La Prueba Prohibida. Conferencia dictada los das 6 y 7 de abril
del ao 2006 en el marco de la conferencia magistral Vicente Gimeno Sendra.
8 Un asunto que no es del caso exponer en el discurso principal es el de la denominacin que
Beling hiciera de este tema: prohibiciones probatorias en su trabajo Die Beweisverbote als
Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess pero que bajo la concepcin mantenida
aqu seria propio de un concepto amplio. Sobre una postura en relacin a este tema ver:
PEREZ ARROYO, Miguel Las Prohibiciones Probatorias en el Proceso Penal (en) Actualidad
Jurdica. T. 164. julio del 2007. pp. 135-143.
9 DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTIN MORALES, Ricardo. La Garanta Constitucional de
la Inadmisin de la Prueba Ilcitamente Obtenida. Madrid: CIVITAS, 2001. pp. 22.
10 Prueba prohibida, prueba ilcita, prueba irregular, prueba ilegtima, prueba ilegtima, prueba
irregularmente obtenida, etc
11 MIXAN MSS, Florencio Cuestiones Epistemolgicas y Teora de la Investigacin y de la
Prueba Trujillo: ediciones BLG, 2006. pp.314-315.

Debemos recordar que los derechos fundamentales generalmente violados

son los relativos a la integridad fsica (obtencin de una confesin por medio
de tortura), la libertad personal (detencin sin causa legal que lo sustente
para realizar), intimidad ( una videograbacin de dos personas teniendo
relaciones sexuales que luego es usado en un proceso civil como causal de
divorcio), inviolabilidad de domicilio (registro de domicilio sin causa legal
obtenindose documentos usados luego para condenar a su dueo), secreto
de las comunicaciones (grabaciones telefnicas sin permiso de los
intervinientes).

Entre los llamados derechos procesales constitucionales tenemos el de ser

informado de la acusacin formulada, a la defensa de letrado, a no declarar
contra uno mismo, a no confesarse culpable, a no declarar por razones de
parentesco o secreto profesional 16.

Entonces siguiendo este concepto restringido cabria hablar, por descarte, de

la violacin que no infringe la Constitucin sino una ley ordinaria, una
garanta establecida en el Cdigo Procesal Penal a la cual se llamara prueba
ilcita o irregular.

1.2. EFECTOS DE LA PRUEBA PROHIBIDA

La diferencia existente entre prueba prohibida e ilcita (o irregular) no slo
es conceptual sino tambin en cuanto a sus efectos ya que la valoracin de
cada una depender si en el caso concreto se ha violado algn derecho
fundamental o si se ha violado alguna otra norma. Primero trataremos los
efectos de la prueba prohibida y luego de la prueba ilcita o irregular.

En un primer momento la vulneracin de derechos fundamentales produce

la prohibicin de toda clase de valoracin es decir es ineficaz. Teniendo
como consecuencia que la inutilizacin de esta prueba prohibida se extiende
a las dems
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Op. Cit. pp. 145. y luego agrega: La prueba
ilcita (u obtenida por medios ilcitos) se encuadra en la categora de prueba
prohibida.
16
Esto es tomado de DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTIN MORALES, Ricardo.
Op. Cit.. pp. 2526: Si la presuncin de inocencia exige la existencia de mas de una
sola prueba indiciaria, existir lesin de ese derecho fundamental, por que se habra
tomado como prueba lo que no es, pero no nos encontraremos ante la ilicitud
probatoria del art. 11.1 LOPJ. Otro tanto de lo mismo suceder, por ejemplo, con la
ya comentada lectura del informe pericial donde no hubo posibilidad de
contradiccin, etc. Esto no quiere decir que no existan supuestos, los menos, en la
vulneracin de derechos fundamentales de naturaleza procesal d lugar a la
aplicacin de la garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcita.
Esencialmente nos estamos refiriendo a los derechos de ser informado del
15

acusacin formulada, a la defensa de letrado, a no declarar contra uno mismo, a no

confesarse culpable a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional.

evidencias que deriven de ella, es decir se amplia el efecto de la primera en

virtud del nexo de causalidad que existe entre ellas.

Como admite la mayora de la doctrina, lo que se produce es la

inutilizabilidad de aquella prueba, es decir no se admitir en el proceso y en
caso de ser admitida no podr valorarse posteriormente en la sentencia.

Es decir, en el primer caso lo que se busca es la no incorporacin de la

fuente de prueba que se consigui violando derechos fundamentales, por
ello la mejor forma de conseguir que esas pruebas no surtan efecto es
impidiendo que entren a la causa y si ya han sido incorporadas a la misma,
forzando a que salgan de ella, es decir procediendo a su exclusin
material12.

MIXN MSS refiere como fuente de exclusin a la inadmision de la fuente

de conviccin o de la fuente de prueba, si se advierte de inmediato (ab
initio) que su obtencin o su incorporacin al proceso se pretende a travs
de un medio de carcter prohibido18.

El segundo caso es la valoracin de la prueba prohibida en la sentencia que

ha decir de MIRANDA ESTRAMPES para el caso en que, por las razones que
fueren, la prueba obtenida ilcitamente hubiere sido indebidamente
incorporada al proceso, as como en aquellos supuestos en que la ilicitud se
hubiere producido en el momento de la practica de la prueba en la fase de
juicio oral, la misma no deber ser tenida en cuenta por el juzgador para
dictar sentencia. El Juez o Tribunal no podr basar su conviccin en pruebas
obtenidas de forma ilcita. Los resultados probatorios obtenidos devendrn
irrelevantes o ineficaces para configurar la declaracin fctica de la
sentencia, es decir, no podrn tener la consideracin de prueba de cargo
suficiente para destruir la presuncin de inocencia 13.

En cambio la vulneracin de derechos no fundamentales tiene por efecto la

nulidad, pero adems si son circunstancias accidentales del acto (acto

12 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo Las Escuchas Telefnicas y la Prueba Ilegalmente

Obtenida. Madrid: editorial Akal, 1989. pp. 146. en el mismo sentido MIRANDA ESTRAMPES,
Manuel. Op. Cit.. pp. 93:la expresin no surtir efecto que utiliza el artculo 11.1 LOPJ no
significa, en nuestra opinin, que se haga referencia exclusivamente al momento procesal de
su admisin. 18 MIXAN MSS, Florencio, op.cit.. pp. 342. Y continua: aunque, desde el punto
de vista ontolgico, tanto la fuente de conviccin como la fuente de prueba preexisten por si
solas, son realidades autnomas, con respecto a los medios de conviccin o a los medios de
prueba. Pero, por la manera antijurdica relevante de proceder empleando un medio antijurdico
para obtenerlas o incorporarlas al proceso, determina la exclusin total de su importancia
cognitiva para el caso.
13 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit.. pp. 99.

irregular) o de defectos que permiten su subsanacin (acto anulable) no son

procesalmente ineficaces14.

No se produce aquella inutilizabilidad sino una nulidad de acto procesal

pues como dice FERNADEZ ENTRALGO 15 - refirindose la legislacin
espaola - : las prueba irregulares o defectuosas deben reconducirse al
mbito de aplicacin del artculo 283. 3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
que prev la nulidad de lo actuado cuando se haya prescindido total o
absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por
ley o cuando se hayan infringido los principios de audiencia, asistencia y
defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensin y que
en tales casos, la ineficacia de los actos de prueba derivara, no de la
aplicacin del artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial norma
que regula los efectos de la prueba prohibida en ese ordenamiento jurdico.

La violacin de estas normas se da en los casos de defecto en la notificacin

de la resolucin, la no asistencia del secretario judicial, las extralimitaciones
de la polica, los defectos de incorporacin de las actas de cintas o
trascripcin a la causa, falta de contradiccin procesal en la incorporacin
de esas pruebas como material probatorio, etc.

Por lo que en nuestro ordenamiento se debe reconducir esta violacin

menor a la nulidad del acto procesal regulada en el Texto nico Ordenado
del Cdigo Procesal Civil con las consecuencias que apareja. FLORENCIO
MIXN MSS16 refiere que las meras irregularidades procesales, que son
susceptibles de saneamiento o convalidacin, de acuerdo con lo previsto
con la ley procesal (Artculos 152 153 del Cdigo Procesal Penal del 2004)
no generan... prueba prohibida.

El Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 en su Titulo Preliminar artculo VIII
inciso 2 acoge la exclusin de la prueba prohibida al excluir los efectos de
esta cuando viola el contenido esencial de los derechos fundamentales,
adems de su redaccin se puede inferir que acepta la teora del rbol
prohibido de origen estadounidense cuando dice:

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con

violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.

14 SAN MARTIN CASTRO, Csar. Op. Cit. pp. 872

15 FERNNDEZ ENTRALGO, J Las Reglas del Juego. Prohibicin de Hacer Trampas: La
Prueba Ilcitamente Obtenida. (Cit.) VIERA MORANTE, Francisco Javier Tratamiento de la
Prueba Ilcita pp. 248-249 (en) Constitucin y Garantas Penales. Cuadernos de Derecho
Judicial Madrid 2003 (Dir.) Miguel Colmenero Menndez de Luarca.
16 MIXAN MSS, Florencio. Op. Cit. pp.322.

Y al igual que otros pases, cuyo sistema es de orientacin eurocontinental,

ste cuerpo positivo le da una fundamentacin a la prueba prohibidabasada en el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales en
nuestro sistema jurdico.

Pero no se crea que esta teora tenga su origen en nuestro sistema, pues
anterior al reconocimiento de ella, en EE. UU. se haba desarrollado en base
a su jurisprudencia.

2. ORIGEN DE LA TEORA DE LA PRUEBA PROHIBIDA.

Como dijimos esta doctrina desarrollada en EE.UU. (con gran influencia en el
mbito europeo-continental; muestra de ello es que a pesar de tener un
distinto fundamento se acepta las excepciones a las prohibiciones
probatorias17) tiene un desarrollo constitucional a partir del precedente
Weeks VS EE.UU., pasando por un periodo en el cual es aplicado en todos
los Estados de EE.UU. a partir de Mapp VS Ohio, y su decadencia en el
precedente Calandra VS EE. UU.18

2.1. ORIGEN DE LA TEORA DE LA PRUEBA PROHIBIDA EN EE.UU.

La regla de exclusin tiene como antecedentes -segn FIDALGO GALLARDOlas sentencias inglesas Wilkes VS Wood y Entick VS Carrington. De 1763 y
1765 respectivamente.

Se debe tomar en cuenta que en Inglaterra desde los siglos XV al XVIII se

realizaban registros domiciliarios por razones de Estado, por lo cual el
agente estatal designando tenia el amplsimo poder de registrar cualquier
lugar, confiscar toda clase de publicaciones y objetos considerados
ofensivos para el Estado; y arrestar a cualquier persona (autor, impresor o
editor) considerada sospechosa del delito investigado 19.

17 DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTIN MORALES, Ricardo. Op. Cit.. pp. 75 refieren al
respecto: Durante mas de una dcada la jurisprudencia no ha establecido limitaciones al
artculo 11.1 pero desde hace algn tiempo la argumentacin del TC viene incorporando
trminos como deterrent effect, buena fe, descubrimiento inevitable... Importados del derecho
norteamericano y que significan restringir el mbito de aplicacin del artculo 11.1 de hecho, en
la STS (2) de 4 de julio de 1997 ya se utilizo la doctrina del descubrimiento inevitable para
consentir la admisin de una prueba que de otra manera estara vedada por el juego del
artculo 11.1
18 Las constantes referencias a los tribunales de justicia se debe a que a travs de sus
decisiones particulares sometidos a su consideracin, crean normas jurdicas vinculantes erga
omnes, en cuanto que sus pronunciamientos trascienden a las partes en litigio y adquieren, en
aplicacin del principio stare decisis, valor de precedente para los casos anlogos que se
planteen con posterioridad como explica FIDALGO GALLARDO, Carlos, Las Pruebas
Ilegales de la Exclusionare Rule Estadounidense al Artculo 11.1 LOPJ, Madrid: Centro de
estudios polticos y constitucionales, 2003. pp. 87.

En el primer caso Jhon Wilkes miembro del parlamento ingles public un

panfleto criticando a la corona, por lo cual se emiti una autorizacin
general (general warrants) siendo arrestado; ste interpuso luego una
demanda civil por intromisin ilegitima en la que alegaba que la
autorizacin general era una violacin a su derecho a la intimidad, la cual el
tribunal estimo. Este precedente es importante para la creacin de la IV
enmienda estadounidense, pues como dice FIDALGO GALLARDO la segunda
parte de la misma esta diseada punto por punto para impedir la emisin de
general warrants20.

El caso Entick VS Carrington es una investigacin penal por el mismo delito,

donde el afectado (Entick) interpuso una demanda civil por intrusin
ilegtima en su intimidad, pero en este caso, los agentes haban actuado
conforme al precedente Wilkes VS Wood 21.

Por ello la argumentacin de Entick se centr en que la autorizacin confera

el poder de confiscar documentos privados que podran contener
informacin personal incriminatoria. Eso hara que las consideraciones(...)
en las que se bas Wilkes tuvieran que adaptarse al nuevo caso, pues esa
peculiaridad de la autorizacin provocara, siempre segn la argumentacin
del demandante, que fuese de aplicacin la regla de derecho comn que
prohiba la autoincriminacin forzada22.

El tribunal estima la demanda resultando un claro antecedente del privilegio

contra la autoincriminacion forzada contenida en la quinta enmienda

En Estados Unidos tambin existe un antecedente por un accin civil, ms

no penal, en una dudosa interpretacin de la quinta enmienda, en el curso
de un registro aduanero donde se descubri la introduccin fraudulenta de
mercancas en el pas sin pagar los correspondientes impuestos lo cual era
penado con multa, encarcelamiento e incautacin a travs de un
procedimiento civil especial de confiscacin, es el caso Boyd VS EE.UU. de
1886.
19 Cualquier publicacin crtica se consideraba delito de libelo sedicioso y se actuaba contra
ella con una autorizacin general (general warrants) que era la que permita tal registro amplio
y general. FIDALGO GALLARDO, Carlos, Op. Cit. 89-90. En el mismo sentido: LOPEZ BARJA
DE QUIROGA,
Jacobo. Las Escuchas Telefnicas y la Prueba Ilegalmente Obtenida. Madrid: AKAL, 1989. pp.
113
20 FIDALGO GALLARDO, Carlos, Op.Cit. 90-91. la cuarta enmienda exiga la para la emisin
de autorizaciones de registro, confiscacin y arresto, la concurrencia de indicios de criminalidad
(probable cause) acreditados mediante juramento o promesa (oath or affirmation) del agente
federal solicitante, y obligaba al juez o magistrado emisor a sealar los limites de las
facultades de los apoderados describiendo con particularidad el lugar a registrar, las cosas a
confiscar y las personas a arrestar.
21 Ver pie de pgina anterior.
22 FIDALGO GALLARDO, Op.Cit. pp. 94.

Incoado el proceso de confiscacin contra Boyd e hijos, y previa peticin de

los agentes de aduanas, el juez ordeno al demandado la aportacin a las
actuaciones del albarn23 en el que se documentaba la transaccin por la
que haba adquirido las mercancas confiscadas, en estricta aplicacin de lo
dispuesto por la ley de 1874 (si no cumpla con esto se daba por probado la
imputacin). El demandado cumpli la orden no sin antes formular protesta
cuando el albarn fue admitido como prueba en el juicio. A pesar de todo
fue condenado.

Las ordenes de aportacin forzosa de documentos conseguan el resultado

sustancial de aquellas leyes al obligar a una parte a aportar pruebas contra
si misma. En opinin de la Corte Suprema, por tanto:

La aportacin forzada de los documentos privados de un hombre para

probar una acusacin criminal en su contra, o para confiscar su propiedad,
esta dentro del mbito regulado por la IV enmienda de la constitucin por
que es un ingrediente esencial y realiza el nico objeto y finalidad de los
registros y confiscaciones24.

En definitiva como apunta FIDALGO GALLARDO-, Boyd no cre una regla

de exclusin basada en la cuarta enmienda, sino una exclusionary rule
embrionaria directamente basada en la quinta enmienda, aplicada
potencialmente a supuestos de violacin de la garanta contra unreasonable
serches and seizures25 de la cuarta enmienda en aquellos supuestos
concretos en que existiese riesgo de autoincriminacin prohibida por la
naturaleza documental y privada de los materiales confiscados 26.

23 Dentro del derecho de aduanas, una ley de 1874 autorizaba al juez, previa peticin del fiscal
describiendo un documento concreto y precisando el valor probatorio presumido del mismo, a
ordenar al importador que aportase este documento a las actuaciones. Esta orden era distinta a
la de las autorizaciones de registro y confiscacin (warrants) distinguindose tambin de las
rdenes judiciales ordinarias en que la negativa a cumplir el mandato judicial no podra ser
perseguida como desacato. Sin embargo el incumplimiento de la orden provocaba que el sujeto
fuese tenido como confeso de los extremos que en la solicitud se afirmaba que el documento
probara. FIDALGO GALLARDO, Op.Cit. pp. 97.
24 FIDALGO GALLARDO, Op. Cit. pp. 99. La opinin mayoritaria en Boyd, el peligro de
autoincriminacion forzada que haban hallado en las rdenes judiciales dictadas en virtud de la
ley de 1874 cualificaba a tales ordenes y las converta en searches and seizures en el sentido
de la cuarta enmienda, sujetndolas por tanto a a las limitaciones establecidas por esta
provisin constitucional. si esto era as, la cuestin a dilucidar era si tales registros podan ser
calificados como irrazonables, y por tanto inconstitucionales, o si por el contrario eran
procedimientos vlidos y legtimos.
25 Registros, confiscaciones y arrestos irrazonables.
26 FIDALGO GALLARDO, Op. Cit. pp. 105. Pero solo es un antecedente en la medida que
aparte de ser muy restringida (se aplica slo a documentos privados), luego se dicta la
sentencia Adams VS