Capitulo 1: El Derecho

Nociones generales
Normas jurdicas:
Su respeto se reputa tan necesario a la convivencia social, que el
estado las impone con carcter obligatorio.
Existen normas obligatorias no impuestas por ninguna ley positiva,
pero que surgen del derecho natural o de la costumbre.
Debe ser coherente con la idea de justicia
Derecho
Conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conformes a
la justicia.

Derecho y moral
Similitudes
Ambas son normas de conducta humana.
Moral:
Valora la conducta en si misma y su significado que tiene para
la vida del sujeto.
Su campo de imperio es la conciencia (intimidad del sujeto).
Derecho:
Valora la conducta en cuanto al alcance que tenga para los
dems.
Su campo de imperio es la convivencia social.
Ambos se encaminan hacia la creacin de un orden.
Derecho (orden social):
Se refiere al orden social, es decir, el de las relaciones
objetivas entre las personas.
Esto no quita que el derecho penetra al fondo de las
conciencias y juzga las intenciones personales cuando tiene
que juzgar un acto.
Moral (orden individual):
Se refiere al orden interior de nuestra vida autentica.
No hay que pensar que la moral opone al individuo a la
sociedad. Lo reputa como un ser sociable, razn por la cual los
actos humanos se juzgan moralmente segn su alcance
exterior, su valor social. Gobierna la conducta social mediante
la caridad y la justicia.
Diferencias
Autonoma moral y heteronoma jurdica:
La moral es autnoma.

 Se la impone el individuo as mismo, a partir de una conviccin

propia
No importa que las normas hayan sido producto de un proceso
racional ntimo o que deriven de una fuente externa. La
persona estima que es bueno y obligatorio cumplir con ellas,
por lo que la moral descansa en la conviccin del sujeto.
El derecho es heternomo:
Le es impuesto al individuo por el estado.
La norma jurdica le es obligatorio al sujeto cumplirla, con total
independencia de que este piense que es buena o mala.
Diferencias entre la libertad de las conductas morales y la obligatoriedad de
las normas jurdicas:
Moral:
Las normas morales no son obligatorias sino est en la libertad
del individuo apegarse a estas o no.
Esto no quita que no cumplir una norma moral pueda tener
una sancin, como lo puede ser el repudio social. Sin embargo,
la sancin moral puede o no seguir a la violacin de una norma
moral y esta puede o no ser respetada por los individuos.
Derecho:
Las normas jurdicas si son obligatorias. Si no se cumplen, la
persona tendr una sancin.
Diferencias entre la correlatividad entre derecho y obligacin:
Moral: El deber moral se impone fundamentalmente por causa del
sujeto llamado a cumplirlo. El deber moral es solo deber y no tiene un
correlativo derecho frente a el
Derecho: La obligacin jurdica no se impone en beneficio del
obligado a cumplirlo, sino del acreedor, el cual es el beneficiario de
esa relacin. La obligacin jurdica implica frente al sujeto con
obligacin un sujeto acreedor que tiene derecho a exigir el
cumplimiento de esa obligacin.
Disposiciones legales que vinculan moral y derecho:
Prembulo de la Constitucin Nacional: uno de sus propsitos es el de
afianzar la justicia, por lo que las soluciones injustas y contrarias al sentido
moral son inconstitucionales.
Artculo 413: el tutor debe administrar los intereses del menor como un
buen padre de familia.
Artculo 953 del Cdigo civil: el objeto de los actos jurdicos no debe ser
contrario a las buenas costumbres.
Artculo 792 del Cdigo civil: es nulo el pago efectuado por una causa
contraria las buenas costumbres
Artculo 2261 del Cdigo Civil: est prohibido prestar cualquier cosa para un
uso contrario a las buenas costumbres.

 Ley 17711:
Acentu el papel de la moral como ingrediente del derecho positivo
argentino.
Artculo 1071: en referencia al abuso del derecho, dice que habr
ejercicio abusivo cuando se contraren los fines que la ley tuvo al
reconocerlos o cuando exceda los lmites impuestos por la moral.
Artculo 1198: los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe.
Artculo 1051: en referencia a los efectos de la nulidad, protege al
subadquirente de buena fe.
Normas de trato social:
Entre las normas que reglan la conducta humana, estn las de trato social,
es decir, los simples usos o reglas de decoro.
Diferencia con la moral:
Reglas de decoro:
Se refieren a la capa superficial del hombre, es decir, a los
planos externos de la conducta donde se verifica el contacto
con la gente.
Son heternomas. Le son impuestas al individuo por adhesin
al medio en el que acta.
Moral:
Se refiere a las intenciones originarias, es decir, a la autentica
individualidad de la persona. Por esta razn, puede haber
gente con un fuerte sentido moral que no maneja las reglas de
decoro, como tambin personas muy correctas con muy poco
sentido moral.
Como se dijo antes, es autnoma. Requieren una adhesin
intima.
Diferencias y similitudes con las normas jurdicas:
Ambas son heternomas. Son impuestas por una autoridad externa.
Reglas de decoro:
La autoridad es el medio social de la persona. No son
obligatorias y el incumplimiento le traer a la persona
sanciones de su medio cuyo efecto dependen de la
sensibilidad de la persona.
Normas jurdicas:
La autoridad es el estado. Son obligatorias y el
incumplimiento trae sanciones reales por parte del
estado.
Vinculacin entre derecho y moral segn el juspositivismo y el
jusnaturalismo:
Escuela positivista:

Fue llevado a su plenitud por Hans Kelsen.

Por derecho solo debe entenderse el derecho positivo, es decir, el
conjunto de normas dictadas por el soberano. La moral es un
concepto que no forma parte de la norma jurdica. Esto no quita que
la moral tenga influencia en el legislador al dictar una ley. Pero el
derecho es tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el
legislador y estar respaldado por fuerza pblica, independientemente
de si se adecua a la moral o no.
Critica de Borda:
Si bien el positivismo tiene un rigor lgico imponente, es un
contrasentido llamar una norma jurdica injusta. Si es injusto,
no es derecho, independientemente de si fue sancionado por el
legislador.
Escuela naturalista:
Adquiri su mximo desarrollo en la obra de Santo Tomas de Aquino.
La justicia es un elemento necesario del derecho, por lo que las leyes
injustas no tienen categora jurdica. Esto lleva implcito el derecho a
negar obediencia a tales normas.
El criterio que nos permite distinguir lo justo de lo injusto es el
derecho natural. El derecho natural es el que surge de la naturaleza
humana y es revelado al hombre por la razn. al provenir de la
naturaleza inmutable del hombre, es universal. Si la ley es conforme
a l, es justa. De modo contrario, no lo es.
Por ende, el derecho positivo debe ajustarse al derecho natural. Esto
no significa que el derecho positivo sea inmutable. El derecho natural
fija los grandes principios de la organizacin social, pero pueden
caber soluciones distintas para las particularidades de cada pueblo y
poca.
En conclusin, siendo la justicia una virtud moral, la moral vendra a
ser un ingrediente necesario del derecho.
Critica de Borda:
No ha sido posible ponerse en total acuerdo sobre las normas
concretas que constituyen el derecho natural.
Esto no quita que ponerse de acuerdo sobre los grandes
principios generales es posible. El respeto por la libertad, por la
dignidad humana, por la igualdad, la propiedad, entre otros,
forman la base del derecho natural y sobre esto existe acuerdo
general.

Clasificacin del derecho positivo:

El derecho positivo es el conjunto de leyes vigentes en un pas. Se divide en
dos grandes ramas: el derecho pblico y el privado.
Criterios de clasificacin:

 Primer criterio:
Derecho pblico: es un derecho de subordinacin caracterizado por la
desigualdad de los trminos de la relacin jurdica: el Estado por un
lado y los individuos por el otro. La justicia toma la forma de justicia
distributiva.
Derecho privado: es un derecho de coordinacin en el cual los sujetos
estn ubicados en un plano de igualdad. La justicia toma forma de
justicia conmutativa.
Falla del criterio: si bien es til para formarse una idea general,
fracasa en su aplicacin al derecho internacional pblico, donde los
estados se hallan en pie de igualdad jurdica.
Segundo criterio:
Derecho pblico: predomina el inters general y social.
Derecho privado: predomina el inters de los particulares.
Falla del criterio: es impreciso ya que muchas veces se superpone el
inters privado con el pblico, como en las leyes que gobiernan la
familia o el comercio, las cuales persiguen los intereses generales.
Del mismo modo, leyes de derecho pblico cuidan los intereses
individuales, como la proteccin constitucional de la libertad, el honor
y la vida.
Criterio de Borda:
Derecho pblico: interviene el estado como poder pblico.
Derecho privado: interviene solo los particulares, o el estado en su
carcter de simple persona jurdica.
Sin embargo, no debe creerse que ambos no tienen vinculacin entre
s:
La violacin de derechos privados trae como consecuencia la
aplicacin de normas de derecho pblico.
Todas las acciones privadas tienden a poner l servicio del actor
la fuerza pblica del estado para asegurarle el goce de sus
derechos.
Ramas del derecho pblico
Derecho constitucional: organiza al Estado, determina las relaciones y
facultades de los distintos poderes y establece las normas fundamentales
de convivencia social.
Derecho administrativo: organiza el funcionamiento de la Administracin
publica
Derecho penal: establece la legislacin represiva de los delitos, en
proteccin del orden social.
Derecho internacional pblico: rige la relacin entre los estados.
Ramas poco definidas:
Derecho de minera: regula la explotacin minera aunque es cierto
que algunas minas estn regidas por el derecho privado.

Derecho procesal: en lo que atae al procedimiento penal y

administrativo, pertenece al derecho pblico puesto que atae a un
servicio pblico, que es la administracin de la justicia. En lo que
refiere al procedimiento civil y comercial, se lo debe considerar
integrante del derecho privado

Ramas del derecho privado:

Derecho civil: es el derecho privado, excluyendo las normas que ataen a
las dems ramas.
Derecho comercial: regla las relaciones de los comerciantes y las
consecuencias jurdicas de los actos de comercio
Derecho laboral: regla las relaciones jurdicas nacidas del trabajo. Si bien
pertenece al derecho privado, ha ido adquiriendo un matiz pblico dado que
se celebran convenios colectivos en los que interviene el estado.
Legislacin rural: regla las relaciones de vecindad rural y las cuestiones que
surgen de la explotacin agropecuaria.
Derecho procesal civil comercial y laboral.
VER SI SE AGREGA 14 15 y 16

Derechos subjetivos
Sentido objetivo: es el ordenamiento jurdico de un pas.
Sentido subjetivo: es la facultad de exigir de otro una determinada
conducta.
Clasificacin de los derechos subjetivos:
Derechos subjetivos como facultad de exigir de otra persona el pago de una
obligacin:
Para que estos derechos se hagan efectivos, es necesaria una
declaracin de voluntad de su titular.
Derechos subjetivos como poder de formacin jurdica:
Se trata de facultades latentes que pueden o no ser ejercidas sobre la
propiedad de uno, como el derecho a vender, hipotecar, arrendar,
donar su propiedad.
Algunos de estos derechos se extinguen una vez ejercidos: vender,
donar.
Otros perduran: alquilar, prestar.
Derechos de la personalidad:
Son irrenunciables e imprescriptibles. La sociedad debe respetarlos,
sin necesidad de declaracin de voluntad por parte del sujeto. Ej.:
vida, honor, libertad.
Derecho subjetivos de carcter pblico:
Los que los hombres tienen en calidad de ciudadanos: derecho de
votar y ser elegido.

Naturaleza jurdica de los derechos subjetivos:

Primer criterio:
Son un poder atribuido a una voluntad por el ordenamiento jurdico.
Aun es as en el caso de los incapaces, ya que la ley atribuye el poder
de voluntad al representante legal.
Critica del autor: si los derechos son solo un poder atribuido a una
voluntad, estos podran ser ejercidos arbitrariamente sin sujecin a la
moral y a la justicia.
Segundo criterio (definicin de Ihering):
El derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido. El inters
es tanto el fundamento como la medida de los derechos.
Sntesis de Borda:
Los derechos subjetivos son poderes concedidos por el ordenamiento
jurdico que sirven para la satisfaccin de intereses humanos.
Diferencia entre derecho y accin:
Derecho: es una facultad sustancial que la ley reconoce.
Accin: Se trata del derecho de recurrir ante la justicia para hacer valer el
derecho que realmente interesa.
Deber jurdico:
Frente a los derechos subjetivos existe siempre a cargo de la contraparte un
deber jurdico.
Derecho y deber jurdico son conceptos correlativos que no pueden
concebirse individualmente. Son el anverso y reverso de una misma
moneda.
Hay algunos poderes que son tanto derechos y deberes, como el voto o la
patria potestad.
Diferencia entre deberes, obligaciones y cargas:
VER SI SE INCLUYE 19-1 Y 19-2 y 19-3
Crticas a los derechos subjetivos:
Critica de Duguit:
La crtica tiene un enfoque sociopoltico.
Lo fundamental en el ordenamiento jurdico es la regla objetiva. Los
hombres solo tienen que ubicarse dentro del ordenamiento objetivo y
llenar los deberes que l les impone. Por ende, no hay derechos
subjetivos. Podr hablarse de situaciones jurdicas subjetivas que
permiten reclamar de otra persona el cumplimiento de las
obligaciones que prescribe la regla social. Pero este poder de querer
deriva de la regla objetiva, por lo que es un poder objetivo. El

individuo no es un fin, sino un medio para hacer funcionar el cuerpo

social.
Esta teora tuvo existo en pases fascistas o comunistas, como la
Rusia Sovitica.
Critica de la teora pura del derecho de Kelsen:
La crtica se hace desde un plano estrictamente lgico.
El concepto de derechos subjetivos es una nocin falsa de origen
jusnaturalista.
El derecho es el conjunto de reglas jurdicas que imponen deberes. El
deber jurdico es la norma jurdica individualizada. El deber jurdico
no es el reverso del derecho subjetivo, sino lo que est ubicado en
primer plano. Recin cuando se da una conducta antijurdica, el
derecho concede a los interesados una facultad (respaldada por la
fuerza del estado) para restablecer el imperio de la norma.
Anlisis de Borda sobre la criticas:
Critica a Kelsen: el maestro vienes ve que los derechos del hombre
son nada ms que un reflejo de la ley. Borda se niega a creer esto, ya
que considera al hombre una criatura de Dios que viene al mundo
con derechos y no los recibe simplemente por el reconocimiento que
el estado hace de estos.
La negacin de los derechos subjetivos conduce a empequeecer la
personalidad humana frente al Estado, los cual es peligroso en el
Estado moderno y el enorme poder que este concentra.
Clases de derechos subjetivos:
Potestades: Complejos de derechos y deberes que se dan sobre todo en
materia de derecho de familia. (Ej.: patria potestad). Son intransmisibles.
Derechos personalsimos: inherentes a la personalidad. Son intransmisibles.
Derechos patrimoniales: tienen contenido econmico y se subdividen en
reales, personales e intelectuales. Son transmisibles con algunas
excepciones, como el derecho de un nio a recibir alimentos.
Teora del abuso del derecho:
Es necesario cuidarse de los excesos en el que se suele incurrir en el
ejercicio de los derechos. La ley reconoce a los derechos con un fin justo.
Cuando la persona se desva de ese fin, se pierde el carcter de justicia.
Crticas a la teora del abuso del derecho:
Las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los
textos legales, los cuales son los nicos que pueden poner lmite a las
actividades del hombre. Mientras se acte dentro de esos lmites, no
hay porque investigar la intencin o el perjuicio sufrido por terceros.
De lo contrario, no habra derecho y todos estaramos sometidos a la
arbitrariedad de los poderes pblicos. La ley le debe dar seguridad al
hombre para desenvolver sus actividades. Cualquier perjuicio

ocasional debe reputarse un sacrificio en aras del bien social. Por ms

dura la ley, no deja de ser ley: dura lex, sed lex.
Planiol sostuvo que es un error conceptual decir abuso de derecho, ya
que un derecho se puede usar pero no abusar. El derecho cesa donde
el abuso comienza. Un abuso vendra a ser algo cometido ms all de
los lmites del derecho.
Opinin de Borda: Los derechos no pueden ser puestos al servicio
ms all de los lmites de la buena fe. Borda no cree que la teora del
abuso del derecho pueda convertirse en un instrumento de
inseguridad jurdica. Los jueces, gracias a su formacin en el culto del
derecho y su independencia de la poltica, son naturalmente
respetuosos del espritu de la ley. La experiencia prctica ha
mostrado que la teora del abuso del derecho no ha trado
inseguridad jurdica sino ha significado un progreso jurdico.
Cundo un derecho es abusivo?
Primer criterio:
Cuando ha sido ejercido sin inters alguno y con el propsito
de perjudicar a terceros.
Critica de Borda: no existen actos realizados sin inters alguno,
por lo que el inters no es un indicador de la licitud de un acto
Enfoque funcionalista (segundo criterio):
Cuando el derecho se ha ejercido en contra de los fines
econmicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se lo
otorgo.
Tercer criterio:
Cuando ha sido ejercido en contra de la moral y la buena fe.
Opinin de Borda:
Si bien el criterio funcionalista tiene mucha utilidad en muchos
casos, el punto moral es el ms decisivo.
Teora del abuso en el derecho argentino:
Redaccin original del Cdigo Civil:
Artculo 1071: el ejercicio de un derecho propio, o el
cumplimiento de una obligacin legal, no puede constituir
como ilcito ningn acto.
El siguiente articulo muestra un repudio por la teora del
abuso del derecho.
Artculo 953: establece que los contratos no pueden tener un
objeto que sea contrario a las buenas costumbres.
Este articulo, entre otros, sirvi como base legal para la
insercin de la teora del abuso en nuestro derecho
positivo:
Lentamente, la teora del abuso se fue abriendo paso en la
jurisprudencia.
Ley 17711:

 La jurisprudencia relativa a la teora del abuso del derecho

recibi plena consagracin con esta ley.
Artculo 1071 modificado: el ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligacin legal no pueden
constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerara tal al que
contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al
que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
El agregado de la palabra regular seala que solo el
ejercicio regular de un derecho est protegido por la ley.
La ltima oracin da las pautas sobre las cuales un
derecho debe considerarse de uso abusivo.
El magistrado tiene que tener cuenta si:
Existe intencin de daar.
Ausencia de inters.
Si se ha elegido la manera ms daosa de ejercer
el derecho.
Si el perjuicio ocasionado es excesivo
Si la conducta es contraria a las buenas
costumbres
Sancin del derecho abusivo:
Es considerado acto ilcito. Por ende, no se le dar proteccin judicial
a quien pretenda abusar del derecho. Si el abuso ya ha sido
producido, su autor es responsable por los daos ocasionados y debe
ser intimado a cesar en el.
Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente
Se trata de un pequeo nmero de derechos que escapan al
concepto de abuso. Se los considera as porque los jueces sienten la
necesidad de acordar a ciertos derechos algo as como un privilegio
de inmunidad ya que existe un inters social superior en asegurar la
aplicacin automtica de estos derechos.
Entre ellos, est el de pedir divisin de un condominio o la particin
de una herencia, el de desheredar a quien ha incurrido en alguna de
las causas legales.