Derechos de

nios, nias y
adolescentes.
Ada Kemelmajer de Carlucci
Jueves 13,

Los nios como sujetos de derecho

Autonoma
progresiva de
los nios, nias
y adolescentes.

LA AUTONOMA

 La libertad es el derecho de toda

persona de organizar, con arreglo a la
ley, su vida individual y social conforme
a sus propias opciones y convicciones
Corte I.D.H. Artavia Murillo c-Costa Rica, 28-12-2012

 La autonoma personal es la capacidad que tenemos

los seres humanos de decidir qu queremos hacer con
nuestras vidas, de disear y poner en marcha nuestro
propio plan de vital, tal como los sostena Emmanuel
Kant. Sin embargo, para que esa autonoma pueda ser
efectiva, para que la libertad pueda ser desarrollada,
las personas debemos contar con opciones reales que
muchas veces no podemos tener sin la ayuda del
Estado.

NINO, Carlos, tica y derechos humanos, Astrea,

Buenos Aires, 1989, Captulo 5.

 Autonoma y cdigo civil. Una sola mencin en el CC.

Art. 152, ter, redaccin impuesta por la ley 26.657, 0212-2010

Metafricamente, cono de luz dentro del cual un

sujeto, en un especial mbito de su propia existencia,
goza de particulares poderes; cono en cuyos lmites se
expanden zonas de sombra que sealan,
progresivamente, el fin de esa luz.

Proceso de constitucionalizacin del

derecho de familia

La familia no destruye a la persona.

Cada cnyuge conserva sus libertades
personales, como la libre expresin, la
libertad religiosa, el derecho a la
intimidad, el derecho a desarrollar la
propia actividad laboral, etc.
Consecuentemente, el derecho de
familia cede lugar al derecho a la vida
familiar.

 UN EJEMPLO
An resuelta la procedencia de la accin de
impugnacin del reconocimiento de paternidad,
corresponde hacer lugar a la peticin de uno de los
menores oportunamente reconocidos, en el sentido
de conservar el apellido de quien haba efectuado el
reconocimiento ahora impugnado, por ser as
conocido en toda su vida de relacin, circunstancia
que justifica que lo mantenga.

Cm de Familia de Crdoba, 1, 8/6/212, Rev. de Derecho de

Familia 2013-I-139, con nota de MARTINI, Oriana, Quin eres?
Una cuestin de nombre o identidad?

 LA AUTONOMIA Y LAS DISTINTAS ETAPAS

DE LA VIDA

 Para cumplir plenamente su destino biolgico, todo ciclo vital

humano debe pasar por cinco crisis fundamentales:

el nacimiento,
la madurez,
la reproduccin,
la vejez y
la muerte;

Ninguna cultura humana ignora por completo estos perodos

crticos. La diferencia reside en el grado de intensidad con que
afronta a cada uno de ellos (Hoebel)

LA NIEZ
Etimolgicamente, infante
significa el que no tiene
voz

Una sociedad cada vez ms compleja

Tribus urbanas

Flogger

La dignidad, el Estado de derecho

y la infancia

Concepto jurdico indeterminado

Perelman: El respeto de la dignidad de
la persona humana es considerado un
principio general de derecho comn a
todos los pueblos civilizados; pero este
acuerdo general concierne slo las
nociones abstractas; el carcter vago,
a veces confuso de la dignidad
aparecer inmediatamente que se
pase del acuerdo sobre el principio a
las aplicaciones particulares

Una historia
increblemente reciente
Dictamen de la procuracin de Palermo, 6/7/2007.

Ha cometido el delito de abuso de medios de

correccin previsto en el art. 81, 2 prrafo del
cdigo penal italiano, el maestro de una escuela
primaria del Estado que para punir, enmendar y
educar a un alumno de sexo masculino, de once
aos, sindicado como culpable de bullismo le
impuso escribir durante la clase 100 veces la frase Yo
soy un emrito deficiente

 y debajo de la ltima lnea, la palabra

firma, para que firmaran sus padres,
nio a quien, adems, se le impidi ir al
bao de varones afirmando que era
gay.

El maestro fue absuelto por el juez;

dictamen de la procuracin para
sostener el recurso

 La pena haba sido impuesta por el maestro invocando

el inters superior del nio (evitar que se suicidara
por los problemas del bulimia)
Se intent justificar la palabra deficiente como no
injuriosa, en tanto etimolgicamente viene del latn
deficere que significa faltar (dficit). Papeles
entregados al resto de los alumnos para aprender la
etimologa.
Riv. Il Diritto di famiglia e delle persone, 2008/1/ pg. 229

Otra historia dolorosa: Karen Noelia Llantoy Huamn v. Per,

Communication No. 1153/2003.

Denuncia: 13 November 2002

Human Rights Committee (art 28 International
Covenant on Civil and Political Rights)
Audiencia 24/10/ 2005.

Hechos
Karen Noelia Llantoy Huamn, naci en 1984
Qued embarazada a los 17 aos
Julio 2001 se le comunic la anomala del feto y que
ella podra interrumpir el embarazo si el director
del hospital lo autoriza. Concurre con la madre que
suscribe el pedido.
Director niega la autorizacin
El equipo mdico informa sobre las graves secuelas
psquicas

 Contina la negativa.
Se produce el nacimiento. Vive cuatro das; le
da de mamar por rdenes de la autoridad
hospitalaria
Remedios internos fracasados
Queja a la comisin
Per no se defiende
Condena a Per

La dignidad y la autonoma
progresiva

Las nociones jurdicas

tradicionales de capacidad
y representacin

 Las nociones tradicionales de menor

de edad, capacidad, incapacidad,,
representacin ya no son adecuadas
para describir el rgimen de los actos
que deben cumplirse en el inters del
menor.
Ferrando, Gilda, Libert, responsabilit e procreazione,
Padova, Cedam, 1999, pg. 59

 Una persona puede tener

aptitud para decidir sobre
ciertas cuestiones y no sobre
otras, ya que no siempre es
necesario el mismo grado de
comprensin y argumentacin.

La necesidad de nociones
flexibles.

Algunas soluciones en el derecho comparado

1626.2. del BGB: Los padres observarn

en el ejercicio del cuidado la creciente
capacidad y necesidad de la
independencia del hijo en cuanto a su
actuacin consciente y responsable.
Debatirn con el hijo las cuestiones
relativas a su cuidado y promovern la
adopcin de acuerdos.

 Holanda:
La autoridad parental frente a los
menores de ms edad disminuye
en la medida en se desarrollan su
personalidad y su capacidad de
tomar decisiones.

 La nocin de competencia o
autonoma progresiva.

Capacidad y competencia (competency)

Capacidad:
cdigo civil.
capacidad e
incapacidad,
lnea divisoria
neta mbito
contractual.
Seguridad
jurdica.

Competencia:
mbito de los
derechos
personalsimos;
edad y capacidad,
como cuestiones
de grado.

 La nocin de competencia no es
algo rgido ni de todo o nada; se
trata de un elemento de desarrollo
evolutivo, que va adquirindose
con la madurez psicolgica y
cognitiva, y que puede y debe
graduarse en funcin de la
decisin a tomar y del alcance y la
magnitud de sus consecuencias.

Contrara esta nocin a la seguridad

jurdica?
El primer deber del legislador es adaptar el Derecho
a los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de
regular, procurando siempre que la innovacin
normativa genere certeza y seguridad en las
personas a quienes se destina, pues la libertad slo
encuentra refugio en el suelo firme de la claridad y
precisin de la Ley.
Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual
y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del
embarazo.

Complejidad.

Por regla general, los hombres no se

intimidan por la complejidad
creciente de la vida cuando esa
complejidad abre nuevos horizontes
(Mordecai Kaplan)

UN NUEVO HORIZONTE
Los vnculos entre el derecho del nio a
su propia determinacin (self
determination) y los derechos de su
personalidad.

Centro de Investigaciones Innocenti de UNICEF, Florencia

Un enfoque basado en las facultades de

nios y adolescentes involucra 3 nociones:
1) evolucin, focalizada en las ideas de
desarrollo, competencia y gradualidad;
2) participacin: slo se transfiere el
ejercicio de los derechos de nios y
adolescentes en la medida en que stos no
tengan madurez y
3) proteccin, referido al grado de
protagonismo por parte de la familia y el
Estado que debe disminuir en la medida en
que haya una mayor autonoma.

 Tan contrario al ansiado inters

superior es restringir el ejercicio de
ciertos derechos cuando los nios o
jvenes estn en condiciones de
hacerlo, como permitirlos cuando
todava no lo estn
(Grosman/Herrera).

 Por un lado, la Convencin da por presupuesto que

los nios gozan de los derechos que le
corresponden, en tanto que personas humanas. Por
el otro, en atencin a lo antedicho, tiende, como
objetivo primordial, a "proporcionar al nio una
proteccin especial

CSN 2/12/2008, "Recurso de hecho deducido por el Fiscal

General ante la Cmara Nacional de Casacin Penal en la
causa Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N
7537

Una aplicacin prctica

 La circunstancia de que el denunciante tomara

conocimiento del hecho al revisar el correo
electrnico de su hija, menor de edad, no contrara
el art. 16.1 de la Convencin Sobre los Derechos del
Nio en cuanto establece que "Ningn nio ser
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia".
No corresponde declarar la nulidad de la denuncia
formulada por el padre contra una persona por
abuso sexual

 En tanto tal disposicin no es aplicable al caso en la

medida en que aquella "injerencia arbitraria" no
alude a la que legtimamente tienen los progenitores
en el ejercicio de la patria potestad, y al control
sobre la educacin y formacin de sus hijos menores
de edad, tal como surge de los derechos
establecidos en el Ttulo 3, Seccin Segunda del Libro
Primero del Cdigo Civil. Ntese que la damnificada
slo posea 13 aos de edad, y ms all de que se
pueda compartir o no, resulta admisible que el padre
controle el acceso de su hija a internet

APOYO NORMATIVO

La cuestin en la CIDN

Prembulo: considerando que el nio

debe estar plenamente preparado para
una vida independiente en sociedad y
ser educado en el espritu de los ideales
proclamados en la Carta de las
Naciones Unidas y, en particular, en un
espritu de paz, dignidad, tolerancia,
libertad, igualdad y solidaridad
(Prembulo de la Convencin
Internacional de los derechos del nio).

 La Convencin sobre los Derechos del

Nio, al tiempo que ha reconocido que el
nio es un sujeto de derecho pleno, no ha
dejado de advertir que es un ser que
transita un todava inacabado proceso
natural de constitucin de su aparato
psquico y de incorporacin y arraigo de
los valores, principios y normas que hacen
a la convivencia pacfica en una sociedad
democrtica.

 De ah que aluda a la "evolucin" de las

facultades del nio (arts. 5 y 14.2), a la
evolucin de su "madurez" (art. 12), y al
impulso que debe darse a su "desarrollo"
(arts. 18.1, 27.2), fsico, mental, espiritual,
moral y social (art. 32.1). Es por ello, adems,
que los Estados habrn de garantizar el
"desarrollo" del nio (art. 6.2).

 art. 5 :Los Estados Partes respetarn las

responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, segn establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del nio de impartirle, en
consonancia con la evolucin de sus facultades,
direccin y orientacin apropiadas para que el nio
ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convencin.

La cuestin en el proyecto
de cdigo civil y comercial
de 2012

La edad y grado de
madurez
arts. 24, 26, 66, 404, 425, 595,
596, 598, 608, 613, 617, 626, 627,
639, 679, 690, 707

Un derecho especialmente
significativo:
el derecho a ser odo

A ser odo
y
a que su opinin sea
tenida en cuenta.

Art. 12 CIDN
Los Estados Partes garantizarn al nio
que est en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su
opinin libremente en todos los asuntos
que afectan al nio, tenindose
debidamente en cuenta las opiniones
del nio, en funcin de la edad y
madurez del nio.

 2. Con tal fin, se dar en particular

al nio oportunidad de ser
escuchado, en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte
al nio, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un
rgano apropiado, en consonancia
con las normas de procedimiento
de la ley nacional.

Interpretacin de los organismos internacionales

Opinin consultiva n 17, prrafo 100 ()

A quin se escucha:
Evidentemente, hay gran variedad en el
grado de desarrollo fsico e intelectual, en
la experiencia y en la informacin que
poseen quienes se hallan comprendidos
en aquel concepto. La capacidad de
decisin de un nio de 3 aos no es igual
a la de un adolescente de 16 aos

 Por ello debe matizarse

razonablemente el alcance de la
participacin del nio en los
procedimientos, con el fin de lograr
la proteccin efectiva de su inters
superior, objetivo ltimo de la
normativa del Derecho
Internacional de los Derechos
Humanos en este dominio

 N 102 En definitiva, el aplicador del

derecho, sea en el mbito
administrativo, sea en el judicial, deber
tomar en consideracin las condiciones
especficas del menor y su inters
superior para acordar la participacin
de ste, segn corresponda, en la
determinacin de sus derechos. En esta
ponderacin se procurar el mayor
acceso del menor, en la medida de lo
posible, al examen de su propio caso.

 Observacin General N12 del

Comit de los Derechos del Nio
(ONU) sobre el derecho del nio a
ser escuchado - CRC/C/GC/12 1/7/2009

En condiciones de formarse un juicio propio.

Estos trminos no deben verse

como una limitacin, sino como
una obligacin para los Estados
partes de evaluar la capacidad
del nio de formarse una opinin
autnoma en la mayor medida
posible

 Los Estados partes no pueden partir de

la premisa de que un nio es incapaz
de expresar sus propias opiniones. Al
contrario, los Estados partes deben
dar por supuesto que el nio tiene
capacidad para formarse sus propias
opiniones y reconocer que tiene
derecho a expresarlas; no
corresponde al nio probar primero
que tiene esa capacidad.

 Los niveles de comprensin de los nios

no van ligados de manera uniforme a su
edad biolgica. Se ha demostrado en
estudios que la informacin, la
experiencia, el entorno, las expectativas
sociales y culturales y el nivel de apoyo
contribuyen al desarrollo de la
capacidad del nio para formarse una
opinin. Por ese motivo, las opiniones
del nio tienen que evaluarse mediante
un examen caso por caso.

 El Comit hace hincapi en que el

artculo 12 no impone ningn lmite de
edad al derecho del nio a expresar
su opinin y desaconseja a los Estados
partes que introduzcan por ley o en la
prctica lmites de edad que restrinjan
el derecho del nio a ser escuchado
en todos los asuntos que lo afectan.

 La plena aplicacin del artculo 12 exige

el reconocimiento y respeto de las

formas no verbales de comunicacin,

como el juego, la expresin corporal y

facial y el dibujo y la pintura, mediante
las cuales los nios muy pequeos
demuestran capacidad de comprender,
elegir y tener preferencias.

 No se puede escuchar
eficazmente a un nio cuando el
entorno sea intimidatorio, hostil,
insensible o inadecuado para su
edad. Los procedimientos tienen
que ser accesibles y apropiados
para los nios.

 Dado que el nio tiene derecho a que sus

opiniones se tengan debidamente en cuenta,
el encargado de adoptar decisiones debe
informar al nio del resultado del proceso y
explicar cmo se tuvieron en consideracin
sus opiniones. La comunicacin de los
resultados al nio es una garanta de que las
opiniones del nio no se escuchan solamente
como mera formalidad, sino que se toman en
serio.

 Es necesario que los Estados introduzcan

normas para garantizar el acceso de los
nios al asesoramiento y consejo mdico
confidencial sin el consentimiento de los
padres, independientemente de la edad
del nio, en los casos que sea necesario
para la proteccin de la seguridad o el
bienestar del nio.

 Es necesario que los nios tengan ese

tipo de acceso, por ejemplo, en los
casos en que estn experimentando
violencia o maltrato en el hogar o
necesiten educacin o servicios de
salud reproductiva, o en caso de que
haya conflictos entre los padres y el
nio con respecto al acceso a los
servicios de salud.

 El Comit insta a los Estados

partes a evitar los enfoques
meramente simblicos que limiten
la expresin de las opiniones de
los nios o que permitan que se
escuche a los nios pero no que
se tengan debidamente en
cuenta sus opiniones

 Todos los procesos en que sean escuchados y

participen un nio o varios nios deben ser:

a) Transparentes e informativos.
b) Voluntarios
c) Respetuosos
d) Pertinentes
e) Adaptados a los nios.
f) Incluyentes (no discriminatorios)
g) Apoyados en la formacin
h) Seguros y atentos al riesgo
i) Responsables (seguimiento y evaluacin).

EL DERECHO A SER
ODO EN EL PROYECTO
ARGENTINO
Un ejemplo

Nulidad de matrimonio
ARTCULO 425.- Nulidad relativa. Legitimados. Es de
nulidad relativa:
a) el matrimonio celebrado con el impedimento
establecido en el inciso f) del artculo 403; la nulidad
puede ser demandada por el cnyuge que padece
el impedimento y por los que en su representacin
podran haberse opuesto a la celebracin del
matrimonio. En este ltimo caso, el juez debe or al
adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado
de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad.

El futuro de los nios es siempre

hoy. Maana ser tarde

Gabriela Mistral