Javier Augusto De Luca

Congreso sobre abolicin universal de la pena de muerte y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.
Facultad de Derecho, UBA, viernes 23 de septiembre de 9.30 a 11.30.
Panel Violencia institucional en tiempos de democracia: la obligacin internacional de investigar y
sancionar a los responsables.

Javier Augusto De Luca1

Autora y participacin.
1. El 24 de marzo de 1976 en la Argentina hubo un golpe de estado
encabezado material e intelectualmente por integrantes de las tres fuerzas armadas
y muchos civiles que instauraron un gobierno de hecho, una dictadura que disolvi
el Congreso, destituy a las autoridades de Poder Ejecutivo y a varios magistrados
del Poder Judicial.
La historia argentina del siglo XX registra varios golpes de estado y
gobiernos cvico-militares, pero este ltimo alcanz un nivel de violencia social
y unas caractersticas que permitieron calificarlo como de terrorismo de estado,
porque desde la conduccin del Estado se concibi y dirigi un plan sistemtico de
eliminacin de opositores polticos y sociales. Los destinatarios conformaron un
espectro imposible de agrupar: personas sospechadas de formar parte de grupos
guerrilleros, personas que no formaban parte de ninguna asociacin ilcita pero
predicaban una ideologa tildada de izquierda (sin que esto estuviese claramente
definido), quienes impetraban reivindicaciones o simplemente defensa de derechos
en gremios, el estudiantado rebelde, la justicia progresista, los partidos polticos
con tintes socialistas, las organizaciones sociales, etctera.
Los gobernantes de facto fueron fieles seguidores de las tesis polticas ms
amorales, que predican la perenne necesidad de crear enemigos como modo de
1

Esta exposicin tiene su origen en un trabajo de equipo, llevado a cabo por los integrantes de la Fiscala General
ante el Tribunal Oral Federal N 1 de San Martn, en el perodo 2009-2011, que acta en los juicios orales por
hechos cometidos en la jurisdiccin de la denominada Zona IV, cuyo comando se encontraba en la guarnicin militar
de Campo de Mayo y desde donde se dirigi parte de la represin ilegal que gener los delitos juzgados.

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hacer poltica y ejercer soberana. Enemigo no es alguien en particular, sino el que

el poltico define como tal. Gobierna quien tiene el poder de crear enemigos y
decidir sobre el estado de excepcin2.
Todo ello condujo a la censura y la represin clandestina y criminal de toda
persona que, aun sin haber hecho nada, se opusiera real o posiblemente- a ideas y
polticas consideradas occidentales y cristianas y a un imaginario ser nacional.
2. La metodologa empleada consisti en otorgar a los cuadros inferiores
una gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes aparecieran, segn la
informacin de inteligencia, como vinculados a la subversin o grupos
discrepantes, para que se los interrogara bajo tormentos y se los sometiera a
regmenes inhumanos de vida en centros clandestinos de detencin; tambin para
apreciar el destino final de cada vctima, tal como su ingreso al sistema legal, la
libertad o la eliminacin fsica. El concepto de desaparecido se extendi de una
manera inusitada, mediante el ocultamiento de las personas secuestradas y de los
cuerpos de quienes fueron eliminados, con la consecuente privacin del duelo para
sus familiares y allegados.
En gran cantidad de casos, las acciones fueron acompaadas del saqueo en
las viviendas y en muchos otros los miembros de las fuerzas armadas actuantes se
apropiaron de los hijos menores de edad de las personas detenidas y de los bebs
nacidos en cautiverio, suprimieron y cambiaron su identidad y los entregaron en
falsas adopciones a terceros o se los quedaron ellos.
Durante este perodo coexistieron dos sistemas jurdicos, uno formal visible
conformado por leyes, decretos, directivas, reglamentos y normas de todo tipo y,
otro, clandestino y paralelo de represin3 en el que se destaca el secreto Plan del
Ejrcito Contribuyente al Plan de Seguridad Nacional.
2
3

Schmitt, Carl, en variados y conocidos trabajos. Analizado por Agamben.

Ver Coloquio de Pars, por Emilio Fermn Mignone, en la pgina web del CELS: www.cels.org.ar

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El mtodo de lucha empleado, no fue el convencional, sino el llamado guerra

moderna o contrarrevolucionaria, tomado de las experiencias proporcionadas por
los oficiales de la O. A. S. de Francia (Organisation de lArme Secrte) y las
luchas de Vietnam y Argelia, de organizacin celular, con grupos de oficiales
vestidos de civil y en coches de uso particular, con impunidad asegurada y aptos
para dotar de mayor celeridad a las tareas de inteligencia y de contrainsurgencia;
prescindieron de la justicia, clasificaron a los prisioneros de las organizaciones
subversivas y a todo aquel que fuera considerado un potencial enemigo segn
importancia y peligrosidad, de modo que slo llegaran a las autoridades formales
los inofensivos4.
Expresamente se predic que no eran delincuentes comunes ni una guerra
convencional, todo ello, para evitar el cumplimiento de las Convenciones de
Ginebra. Su fundamentacin estuvo extrada de la teora del partisano de Carl
Schmitt5.
Todo lo ocurrido respondi a un plan, concebido sobre una ideologa,
estudiada en las Escuelas de Guerra de todo Occidente y difundida ampliamente
por diversos sectores de la sociedad civil.
La doctrina de la guerra contrarrevolucionaria francesa lleg a la Argentina
por la misin militar oficial instalada en la sede del Ejrcito y otros oficiales que
ingresaron en forma clandestina. De all sale la tcnica de la divisin del territorio
en zonas y reas, la tortura como mtodo de obtencin de informacin, el asesinato
clandestino para no dejar huellas y la re-educacin de algunos prisioneros para
utilizarlos como agentes propios. Se sustenta en tres ejes fundamentales. A) El
concepto del terror hacia la poblacin como arma. B) Que el enemigo est dentro o
forma parte de la poblacin civil, es decir, no tiene uniforme ni emplea distintivos
4

Ver sentencia de la Corte Suprema en el juicio a los Ex Comandantes, en Fallos: 309:1689, en www.csjn.gov.ar

Schmitt, Carl. Teora del Partisano. Observaciones al Concepto de lo Poltico. Traducido de la 1 Edicin de
1963 por Denes Martos.

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que lo diferencian de los propios, con lo cual slo la autoridad es quien puede
identificarlos. C) Que la informacin es fundamental para la victoria armada que
debe ser lograda a cualquier costo. En ese contexto, la separacin del enemigo de
la parte de la poblacin que no es considerada tal, se transforma en una obsesin y
la tortura el mtodo por excelencia para obtener informacin.
Tambin de ah surge el ambiguo concepto de subversin, entendido como
todo aquello que se opone al plan de Dios sobre la tierra 6, lo cual explica el amplio
espectro de enemigos subversivos que cayeron bajo la atencin de quienes
predicaban librar una cruzada contra el mal, como predicaba Ousset en su obra
Marxismo-Leninismo7.
Tambin hicieron su aporte para justificar una especie de guerra santa, los
trabajos del llamado integrismo catlico a partir de los fuertes vnculos de las
altas jerarquas de la Iglesia Catlica con los militares participantes en los
sucesivos golpes de estado. A travs de ese sector penetr la organizacin francesa
Cit Catholique y su doctrina contrarrevolucionaria aplicada por el Ejrcito de la
Repblica de Francia en la guerra colonial de Argelia. Cit Catholique desarrolla
el concepto de subversin, un enemigo proteico, esencial, no definido por sus
actos, cuya finalidad es subvertir el orden cristiano, la ley natural o el plan del
Creador8.
Tanto es as que el vicario general castrense (el sacerdote catlico de ms
alta jerarqua de los militares) Antonio Caggiano, hizo el prlogo de la obra de
Ousset y difundi sus ideas entre nuestros militares, todo lo cual es el antecedente
de la doctrina del aniquilamiento, que justifica inclusive la eliminacin de
quienes no portan armas.
6

Robin, Marie Monique, Los Escuadrones de la Muerte: la escuela francesa, Edit. Sudamericana, Buenos Aires,
2005, pg. 7/8.
7
Ousset, Jean, Marxismo Leninismo, Edit. Icton, Buenos Aires, 1963, pg. 205 y ss.
8
Ousset, ob. cit., pg. 42 y ss..

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Tambin se emplearon como libros de estudio obras como las del Coronel
francs Roger Trinquier, La Guerra Moderna donde se teoriza acerca de la
tortura y de otras prcticas, que despus fueron desarrolladas en la Argentina9.
En este nuevo tipo de guerra, la tortura es el arma escogida para superar la
resistencia del enemigo; se la considera moralmente neutra. Se le carga la
responsabilidad al terrorista, con el argumento de que sabe que, sorprendido y
capturado, no puede esperar que le traten como un criminal ordinario o que se
limiten a tomarle prisionero como hacen los soldados en el campo de batalla.
La justificacin psicolgica es clsica: Es doloroso permitir que la
artillera o la aviacin bombardeen localidades pequeas, matando mujeres y
nios, mientras se consienta que el verdadero enemigo escape, porque no se ha
interrogado propiamente.10
La caracterstica predominante que insuflaron al Estado sus gobernantes de
facto fue la eliminacin del disenso social, en forma masiva y clandestina, basados
en la Doctrina de la Seguridad Nacional.
Todo este despliegue se insert en el contexto de un conflicto global, el de la
guerra fra, y a travs de la Escuela de las Amricas de los Estados Unidos de
Norteamrica, que pas a conducir uno de los dos bandos de ese enfrentamiento
global11.
Al terminar estos procesos, todas estas cuestiones fueron develando y
conformando la idea de que se trat de crmenes de lesa humanidad e, inclusive,
muchos autores lo califican como constitutivos de un genocidio dirigido contra

Trinquier, Roger, La Guerra Moderna, Ed. Rioplantense, ttulo original La guerre moderne, traducido por el
Capitn L.P. Prez Roldn. pg. 37/38.
10
Trinquier, ob. cit.
11
Hobsbawm, Eric, Historia del Siglo XX, Ed. Crtica, 10 ed., Bs. Aires, 2007, Cap. VIII, pg. 229 y ss.

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un grupo nacional caracterizado por su posicin poltica, contraria a quienes

detentaban el poder que eran quienes tenan la capacidad de individualizarlos12.
Para que nadie se llame a distrado, debe quedar en claro que todos estos
hechos constituan delitos vigentes en la ley penal argentina desde siempre, y que
la Repblica haba suscripto todas las convenciones de Ginebra, donde se
establecen los crmenes de guerra y el trato debido a los prisioneros.
El saldo es conocido. Miles de personas con o sin relacin con las
organizaciones ilcitas armadas, fueron apresados ilegalmente, sus domicilios
fueron saqueados, fueron torturados brutalmente, deshumanizados, desaparecidos,
asesinados, sus hijos apropiados, etctera.
3. La delimitacin de los diversos niveles de responsabilidad penal en los
diferentes hechos, no es sencilla. La explicacin jurdica es la siguiente.
La idea de que autor es slo aquel que ejecuta los hechos descriptos por la
ley con sus propias manos, desde un punto de vista natural y simple o de sentido
comn ha sido superada. Ninguna construccin jurdica puede prescindir de la
realidad y, por ello, la determinacin de quien es autor tampoco. Para saber qu
conducta interesa al derecho penal debemos guiarnos por la seleccin que indica la
ley.
Desde nuestra perspectiva, slo puede ser autor aquel que es dueo del
suceso y que no reconoce una voluntad que domine la suya. Esa situacin realista
no descarta que en la ejecucin de un mismo hecho puedan subsistir distintas
responsabilidades, de uno o ms autores inmediatos y mediatos, porque del mismo
suceso pueden emanar distintas imputaciones.

12

Feierstein, Daniel, El Genocidio Como Prctica Social, entre el Nazismo y la experiencia Argentina. Edit.
Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2008, pgs. 37/46.

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No arroja luz al problema el asunto de las rdenes de servicio que llevan al

asunto de la obediencia debida. Histricamente se trazaron concepciones que
consideran que el subordinado es una especie de esclavo de su superior, un ser
manipulable y no libre, con lo cual slo el superior puede ser autor, y quedan fuera
los ejecutores y los que estn en escalones intermedios de una lnea de mando, que
simplemente son equiparables a un objeto o animal. Este concepto est basado en
el de disciplina y deviene en totalmente antidemocrtico.
De todos modos, esa construccin tampoco podra funcionar en el caso
argentino porque las rdenes que se dieron durante el servicio no necesariamente
fueron de servicio. rdenes de servicio slo pueden ser aquellas prescriptas por
y subordinadas a la ley y reglamentos, aun las verbales. Mandar a un subordinado a
realizar un trmite personal no es una orden de servicio, sino una orden cualquiera
durante el servicio. Lo mismo ocurre con una orden por la cual se dispone que se
torture a un detenido hasta que proporcione alguna informacin que se considere
relevante. Se trata de una orden clandestina dada durante el servicio. Si, adems, su
ilegalidad es manifiesta como lo es una tortura, tal orden no puede tener ninguna
consecuencia a nivel de la tipicidad.
Cabe recordar que, en la sentencia de la causa 13, de diciembre de 1985, la
Cmara Federal comenz su argumentacin con la exposicin de la, por entonces,
tradicional autora mediata (Fallos: 309:1596), donde el dominio del hecho se
ejerce a travs del "dominio de la voluntad" del ejecutor, en lugar del dominio de
su accin. En la autora mediata el autor no realiza conducta tpica por s mismo,
pero mantiene el dominio del hecho a travs de un tercero cuya voluntad, por
alguna razn, se encuentra sometida a sus designios.
Sin embargo, enseguida apreci que en casos como el de la represin en la
Argentina, la realidad indicaba que la autora mediata no terminaba donde haba
otro autor tambin plenamente responsable, como s ocurra en los casos
7

Javier Augusto De Luca

tradicionales de error y coaccin del instrumento, o en los especiales de

instrumentos dolosos o no cualificados.
Por ello, la Cmara recurri a la teora de Claus Roxin, mentor de un modelo
de autora mediata con ejecutores responsables (Roxin, Claus: Voluntad de
Dominio de la Accin Mediante Aparatos de Poder Organizados, trad. de Carlos
Elbert, en Doctrina Penal, Buenos Aires, Ed. Depalma, Ao 8, 1985, pp. 399 y ss.;
tambin en Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, trad. De Cuello
Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1998, pp. 267
y ss.; actualizaciones en La autora mediata por dominio de la organizacin,
publicado en Revista de Derecho Penal, Autora y Participacin, Buenos Aires, Ed.
Rubinzal Culzoni, 2005, t. II, pg. 9. Hay una conferencia de 2006 a la que
haremos referencia ms adelante).
Se trata de supuestos donde la voluntad se domina a travs de un aparato
organizado de poder, cuya caracterstica es la fungibilidad de los ejecutores, porque
opera como un engranaje mecnico. Al hombre de atrs le basta con controlar los
resortes del aparato pues si alguno de los ejecutores elude la tarea, aparecer otro
inmediatamente en su lugar que lo har, sin que se perjudique la realizacin del
plan total.
Los conceptos de instigador y cmplice en hechos simples no abarcan los
fenmenos que se dilucidan en estos casos. Precisamente, el valor de esta teora
consiste en que permite explicar cmo, frente a un mismo hecho, conviven varios
autores que, sin embargo, no son coautores.
En estos casos, no falta ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor
directo, que ha de responder como autor directo. Tampoco falta en los agentes
intermedios, situacin que se present tempranamente en el derecho judicial
argentino en la causa Camps (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

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Correccional Federal de la Capital Federal, causa n44, Camps, sentencia del 2

de diciembre de 1986).
En el texto del art. 45 de Cdigo Penal argentino, cuando se menciona al
determinador, no slo comprende los casos de participacin por instigacin o de
autora mediata tradicionales, sino tambin a los autores que no tomasen parte en
la ejecucin del hecho, segn una inteligencia literal de la expresin empleada por
la ley.
En el supuesto que aqu analizamos, si se mira el fenmeno desde el dominio
del sujeto de atrs, se puede apreciar que los ejecutores inmediatos no se presentan
como personas individuales, sino como figuras annimas y sustituibles. El ejecutor
inmediato, si bien no puede ser desvinculado de su dominio de la accin es, al
mismo tiempo, un engranaje sustituible en cualquier momento de la maquinaria
del poder. Esta doble perspectiva es conocida, dominada, y es la que impulsa el
sujeto de atrs. Aqu, el instrumento es el sistema mismo que el hombre de atrs
maneja discrecionalmente. Hay un dominio sobre una voluntad indeterminada.
El autor mediato, pese a no realizar por s mismo la conducta tpica del
modo que lo hara un ejecutor directo, tambin es autor porque mantiene el
dominio del hecho a travs de un tercero, que se transforma en otro autor mediato
o en un autor directo, segn su posicin en la cadena. En este caso, el
determinador, al igual que en los dems supuestos de autora mediata, dispone de
recursos extraordinarios para dominar la accin del determinado: la fungibilidad.
No se trata de un invento terico, idealista o normativista, con el fin de
imputar a como d lugar objetiva y subjetivamente los hechos a los altos mandos,
mediante hiptesis que no superan la responsabilidad objetiva. Muy por el
contrario, se trata de la naturaleza objetiva del fenmeno, de su realidad, que se
deduce de la observacin del funcionamiento peculiar del aparato organizado de
poder que se encuentra a disposicin del hombre de atrs.
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Este esquema surge del documento clandestino llamado Plan del Ejercito
Contribuyente al Plan de Seguridad Nacional, y de infinidad de otros documentos,
reglamentos y rdenes verbales cuya existencia fue reconocida por los propios
imputados. Desde 1985 est probado que los Ex Comandantes en Jefe impartieron
las rdenes generales. Esas rdenes fueron dirigidas a los Jefes de Comandos o de
Zonas, en un clsico acto de una organizacin clandestina inserta dentro de un
sistema oficial. Ellos las recibieron y, para su concrecin, las redisearon,
configuraron o ajustaron a su propia realidad, mediante rdenes que a su vez
impartieron a sus subordinados que, a su vez, las volvieron a afinar o ajustar para
su ejecucin por parte de los autores inmediatos o ejecutores de los hechos
(Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 1 de San Martn, causa n 2005 (caso
Avellaneda), sentencia del 12 de agosto de 2009).
Por eso la teora de Roxin es la que mejor explica la mecnica de los
acontecimientos. El "hombre de atrs" puede contar con que la orden por l dictada
va a ser cumplida sin necesidad de emplear coaccin o de conocer al que ejecuta la
accin. Estos slo ocupan una posicin subordinada en el aparato de poder, son
fungibles, y no pueden impedir que el hombre de atrs, el "autor de escritorio",
alcance el resultado, ya que es ste quien conserva en todo momento la decisin
acerca de la consumacin de los delitos planificados; es la figura central dominante
del delito ordenado por l, mientras que los ejecutores fungibles, si bien tambin
son responsables como autores debido a su dominio de la accin, no pueden
disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que resulta de la
direccin del aparato. Con claridad: Cuando Hitler o Stalin hicieron matar a sus
opositores, esto fue su obra, si bien no la obra de ellos solos. Decir que habran
dejado a sus subordinados la resolucin sobre si los hechos ordenados deban ser
ejecutados o no, contradice los principios razonables de la imputacin social,

10

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histrica y tambin jurdica a los autores (Roxin, "La autora mediata por
dominio de la organizacin", ya citado).
La falta de inmediacin con los hechos por parte de las esferas de mando del
aparato se ve suplida de modo creciente por el dominio organizativo, de tal manera
que cuanto ms se asciende en la espiral de la burocracia criminal mayor es la
capacidad de decisin sobre los hechos emprendidos por los ejecutores. Lo que
significa que con tales rdenes estn "tomando parte en la ejecucin del hecho",
tanto en sentido literal como jurdico penal.
En la sentencia dictada en la ya citada causa n 44 Camps, la Cmara
Federal explic satisfactoriamente la situacin de los escalones intermedios de esa
misma burocracia. Esto responde a los reglamentos vigentes, a los clandestinos, a
la doctrina implementada, a cmo se dieron los hechos y a las explicaciones del
propio imputado Riveros.
Las rdenes de los autores de escritorio fueron impartidas a travs de las
respectivas cadenas de mando, por quienes contaban con el poder de emitir rdenes
y con el dominio de la parte de la organizacin a ellos subordinada. Ellos pusieron
la posibilidad y decisin de que el aparato siguiera funcionando. Es una
reconfirmacin del diseo. El dominio de los escalones intermedios sobre esa parte
de la organizacin es lo que funda su responsabilidad como autores mediatos de los
hechos ejecutados por sus subordinados en esa cadena.
El esquema se mantiene ante la crtica de que estas personas no podran ser
autores mediatos porque una negativa de la obediencia de su parte no hubiese
tenido relevancia alguna en la ejecucin de las rdenes, pues el aparato habra
continuado su accionar de todos modos. Ese planteo debe ser rechazado del mismo
modo que se descartan los razonamientos basados en la causalidad de reemplazo,
empleados para los casos en que las acciones recaen sobre un objeto de proteccin
que est destinado a prdida segura. Aqu, en cambio, quien comete un delito no se
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Javier Augusto De Luca

libera de responsabilidad porque el hecho igual lo podra haber cometido otra

persona en su lugar. Esa hiptesis no deja sin efecto su imputacin, porque de otro
modo el razonamiento debera conducir lgicamente a que nadie es imputable
objetivamente porque ambos el que efectivamente intervino y reemplazante
hipottico deberan ser excluidos de la imputacin. La crtica olvida un dato de la
realidad: el hecho se debe imputar a quien lo realiz.
En el caso argentino funcion un orden clandestino que se mont o
encaball sobre el orden legal y se aprovech de todos sus recursos humanos,
materiales y normativos, en la medida que no se opusieran a sus fines.
Las crticas a esta teora se basan en el argumento de que dos dominios sobre
el hecho no pueden coexistir y con el razonamiento de que un autor que no realiza
acciones tpicas sera un autor por extensin, violatorio del principio de legalidad
formal. Para esta concepcin el dominio mental de los hechos y la realizacin de
acciones extratpicas con abuso de poder encaminadas hacia la ejecucin colectiva
por otros, representa cooperacin intelectual y material para que los subordinados
realizaran las acciones constitutivas de homicidios, privaciones ilegtimas de la
libertad, tormentos y dems delitos investigados. Por ende, solo deben ser
considerados partcipes como cooperadores necesarios y no autores en los trminos
del art. 45 del CP. Ello as porque la actividad intelectual que despliega el
instigador se agota una vez tomada la resolucin, de tal manera que la realizacin
del delito depende del instigado, que se convierte as en el nico autor. Y si a aquel
obrar psquico se le agrega alguna otra aportacin material, la actividad del sujeto
se desplaza del concepto de instigacin e ingresa en el de partcipe, que auxilia,
ayuda o coopera (Fallos 309:1698, voto del juez Jos Severo Caballero; seguido
literalmente por el juez Belluscio).
Sin embargo, el problema de tal construccin es que omite relevar en su
totalidad la prueba de la propia realidad, lo efectivamente sucedido. No logra
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Javier Augusto De Luca

captar en su verdadera esencia lo que signific el Plan Sistemtico que se ha tenido

por probado en todos los juicios y las sentencias que se estn dictando en todas las
jurisdicciones desde entonces.
No es slo un asunto dogmtico, sino fctico, un desfasaje entre la teora y la
estructura a la que pretende aplicarse. Los criterios doctrinarios para casos simples
no explican porque no las abarcan las situaciones de estas causas, a lo que debe
sumarse que se ajustan a una teora material objetiva que ha sido superada. Y ha
sido superada, precisamente, porque al apegarse a criterios meramente fsicocausales, no satisfaca la explicacin de todos los casos de la realidad.
No se trata de aplicarle a un instigador el mote de autor sino de reconocer
que en el art. 45 del Cdigo Penal argentino la expresin determinare puede
recibir y abarcar perfectamente no slo a la induccin o instigacin sino tambin a
la autora mediata en todas sus formas, como ocurre en los casos que se aqu se
analizan. Aqu, determina quien ordena, aun cuando la existencia de esa orden no
cercene la libertad de decisin del ejecutor.
Los reglamentos sobre los que se apoy el sistema de represin clandestino
as lo prevn: dice el Reglamento RV-200-10, Introduccin, apartado III: Debe
tenerse presente que mandar no es solamente ordenar, sino asegurarse la fiel
interpretacin de la orden, fiscalizando su ejecucin correcta e impulsando su
cumplimiento con el propio ejemplo, cuando ello sea necesario. El mando es
exclusivamente personal, no admitiendo corresponsabilidad de ninguna especie.
De ello se derivan varias cuestiones. Una, que los jefes no pueden ser
instigadores en los tradicionales trminos de esa forma de participacin criminal
en el hecho de otro, porque ellos ordenaban, no inducan meramente. La otra, que
tampoco pueden ser considerados cooperadores en el hecho de otro, porque esos
hechos no quedaban subordinados a la voluntad autnoma del ejecutor.

13

Javier Augusto De Luca

La crtica no explica por qu estas rdenes no podan dejar de cumplirse ni

que esa situacin no era impuesta por la coaccin ni por alguna clase de error sino
por comunidad de pensamiento del ejecutor que, en cualquier caso, si no quera o
saba hacer lo ordenado, sera reemplazado. La existencia de esta predisposicin al
cumplimiento de rdenes de los autores intermedios y ejecutores la venimos
sosteniendo desde nuestro primer alegato y aquello a lo que Roxin, en una reciente
exposicin sobre el tema, aclara como un elemento de su teora que llama
disponibilidad al hecho del ejecutor considerablemente elevada, que tambin es
adoptada por el Tribunal Supremo Federal alemn como la disponibilidad
incondicional del que acta inmediatamente para realizar el tipo (Roxin, Claus,
El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata,
publicada en REJ Revista de Estudios de la Justicia N 7 Ao 2006, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, que se corresponde con la conferencia
pronunciada el 23 de marzo de 2006 en la Clausura del Curso de Doctorado
Problemas fundamentales del Derecho penal y la Criminologa de la Universidad
Pablo de Olavide, Sevilla. Traduccin del original por la Dra. Justa Gmez
Navajas, Universidad de Granada).
En ese contexto, los ejecutores, si bien con libertad, no tomaron las
decisiones sobre la realizacin tpica de manera autnoma, como ocurre en el caso
del autor que obra instigado o que recibe la cooperacin de otra persona.
Tampoco se puede calificar a quienes daban las rdenes de partcipes
necesarios, porque no se present la relacin de accesoriedad, de cooperacin en el
hecho de otro. La afirmacin de que se trat de una cooperacin, pasa por alto
elementos constitutivos del funcionamiento real del sistema montado desde el
poder, y conduce a sostener que la produccin de los delitos, dentro de un plan
sistemtico, qued librada a la resolucin autnoma de tenientes, sargentos, cabos
o algunos policas, quienes decidieron los saqueos en las casas de las personas
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Javier Augusto De Luca

detenidas, las torturas, los homicidios y las desapariciones de miles de personas,

frente a la mirada pasiva y de asentimiento de oficiales superiores de toda
jerarqua, incluido el que ejerca las funciones de presidente de facto de la Nacin.
Es lo que venimos diciendo: el dominio lo fue sobre un aparato, no un
supuesto de coaccin, engao o error, y la responsabilidad de los autores
inmediatos no qued excluida. En la organizacin militarizada, aunque clandestina,
las rdenes generales o especficas no implican coaccin. Los autores mediatos de
los estratos intermedios en la cadena de mandos y los ejecutores saban lo que
hacan y podan renunciar e irse a su casa sin ninguna consecuencia ms o menos
importante para ellos. No se registran casos de juicios sumarsimos para los
desobedientes. Tampoco hubo engao porque lo que hacan era evidentemente
ilegal al entendimiento comn: detener a alguien, romper toda su casa, apoderarse
de los bienes personales, torturar, matar, no informar a los jueces ni a parientes,
tirar a las vctimas al Ro de la Plata o al mar drogados desde un avin, etc. etc.,
eran todos procedimientos no previstos en ninguna ley o reglamento militar de
aquellos a los que tradicionalmente se refiere la doctrina al hablar de obediencia
debida, jerrquica, en el mbito militar.
Como si lo hubiera pensado sabiendo lo que iba a decir Meneghini en su
indagatoria, en 2006 Roxin dice: Pero un fenmeno tpico de la organizacin es
tambin un empeo excesivo en prestar servicio, sea por arribismo, sea por afn de
notoriedad, por ofuscacin ideolgica o tambin a causa de impulsos criminales
sdicos o de otro tipo, a los que el miembro de una organizacin tal cree poder
ceder impunemente. Al mismo tiempo, hay una participacin de miembros tambin
interiormente ms bien contrarios como consecuencia de la resignada reflexin:
Si no lo hago yo, lo hace de todas formas otro. Finalmente, se encuentran
tambin supuestos, que incluso no fundamentan un dominio de la coaccin o del
error de los hombres de atrs, pero que se aproximan un poco ms a tales
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Javier Augusto De Luca

situaciones: el ejecutor dispuesto a lo que le manden teme, por ejemplo, en caso de

negativa, la prdida de su puesto, el menosprecio de sus colegas u otros perjuicios
sociales; o cuenta, pese a que tiene graves dudas sobre el carcter injusto de su
actuacin, con la impunidad, ya que despus de todo su conducta est ordenada
por los de arriba (Roxin, 2006).
En nuestro caso lo que ocurri fue exactamente aquello, se dio la
simultaneidad de un autor mediato y ejecutores libres y responsables. Esto no lo
podemos inventar ni acomodar dentro de alguna concepcin o excluirlo de otra
(Ambos, Kai. Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder. Una valoracin crtica y ulteriores aportaciones. En Revista
de Derecho Penal y Criminologa, Universidad Nacional de Educacin a Distancia,
Facultad de Derecho, 2da. poca, N 3, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1999, pg. 133
y ss.).
Los mismos imputados explicaron que las llamadas "operaciones de
aniquilamiento" eran las ordenadas por el Comando de Institutos Militares (Campo
de Mayo), impartidas por escrito segn el tipo de misin a cumplir de acuerdo a las
rdenes que a su vez reciba del Estado Mayor General del Ejrcito. Tal lleg a ser
el dominio del aparato de poder que estaba debajo de este comandante a su vez,
subordinado a los comandantes superiores a l que, segn lo dijo en una de sus
presentaciones, l mismo prepar "la orden de operaciones por escrito, que fue
elevada al Jefe del Estado Mayor General del Ejrcito quien la aprob". Los
hechos ocurridos obedecan a una misma capacidad de decisin que no quedaba
coartada por la mera circunstancia formal de una divisin territorial. Si las rdenes
del hombre de atrs se llevaron a cabo, no fue porque los imputados, todos jefes
en escalones intermedios, se comportaran slo como meros transmisores de
comunicaciones entre los superiores autores mediatos y los ejecutores, sino
porque, adems de recibirlas, las concretaban en su porcin de dominio para
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hacerlas realidad en los casos concretos ya que comulgaban con el plan criminal.
Los sujetos ubicados en los escalones intermedios se encargaron de realizar su
parte del plan gracias a su domino de la organizacin, en calidad de autores
mediatos.
Ninguno de los subordinados tena la facultad de contradecir una orden en
tanto proviniera de la autoridad de facto con competencia de hecho para emitirla.
Existi el verticalismo de la subcultura militar. Pero este verticalismo no llegaba a
cancelar la voluntad de los miembros inferiores de la organizacin, quienes podan
elegir libremente cumplir las directivas o negarse a ello, pues la nica
consecuencia de esta ltima posicin sera el reemplazo conforme a la fungibilidad
que los caracterizaba, sin mayores efectos personales para ellos. Por cierto, los
ejecutores de todos estos hechos no revestan ninguna caracterstica o calidad
especial que pudiera tornar inaplicable esta teora.
Estos ejecutores realizaron hechos que al mismo tiempo son propios y
ajenos. El de atrs dominaba una organizacin, un aparato, y el hecho particular del
ejecutor era dominado por el de atrs a travs de ese aparato, no de la manera
tradicional de la autora mediata. Existen documentos emitidos por oficiales con el
grado de jerarqua intermedia del aparato organizado de poder, que explican cmo
funcionaba esa organizacin y lo que ocurra en sus mentes. Por ejemplo la nota de
Vosso relevada en los juicios anteriores, o aqu, la de Stigliano, la de Rodrguez y
la de Muoz. All, se seala que las misiones y rdenes de la lucha contra la
subversin fueron cumplidas con gusto, compenetrados por su espritu de
soldados y convencidos de la legitimidad de la posicin asumida por las mximas
jerarquas del Ejrcito, aun a costa de las implicaciones de ndole espiritual, tico,
moral y religiosas que aquellas le acarrearon, como personas y como catlicos, y
que todos los camaradas estaban al tanto de esas rdenes y misiones.

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Tampoco se trata de casos de coautora, porque entre los autores ubicados en

distintos peldaos del aparato falta una resolucin comn hacia el hecho, la cual,
segn la teora absolutamente dominante, es presupuesto de cualquier comisin
conjunta en el sentido de coautora, dado que el hombre de atrs y el ejecutante
generalmente ni siquiera se conocen (Roxin, 2005, 2006). El ejecutor es un simple
destinatario de una indicacin. En segundo lugar, seala que tambin falta una
ejecucin conjunta del hecho toda vez que el autor de escritorio precisamente
no ejecuta nada por su propia persona, sino que se sirve de instrumentos de su
voluntad que ejecutan el hecho. Roxin rechaza la admisin de una coautora
porque con ello se allana la diferencia estructural entre autora mediata (la
comisin a travs de otro) y la coautora (la comisin conjunta). La autora
mediata tiene una estructura vertical (en el sentido de un curso de arriba hacia
abajo, del motivador hacia el ejecutante); la coautora, por el contrario, est
estructurada horizontalmente (en el sentido de un estar al lado de otro entre los
coautores).
En consecuencia, todos los sujetos deben ser considerados autores, y no
coautores ni instigadores.
Claro est, esto depender del delito imputado en cada caso, y al tramo del
suceso en que ha intervenido cada uno de ellos.
Ello as porque los hechos han demostrado la existencia de varios delitos
cometidos sobre las mismas personas en un determinado perodo. Cuando el rol de
un jefe intermedio consiste en detener ilegalmente a una persona y llevarla hasta
las puertas del centro clandestino de detencin y all hacer entrega de ella al jefe
de este lugar y dejarla librada a su poder, el dominio del hecho del primero cesa
respecto de lo que comience a ocurrirle dentro de ese lugar de detencin.
En esos casos, a los primeros ya no puede imputrseles autora, sino
participacin necesaria en la continuacin de las privaciones ilegales de la libertad,
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Javier Augusto De Luca

las torturas y cualquier otro delito al que realizaron un aporte objetivo y subjetivo,
y siempre, en la medida de ese aporte.
4. Conclusiones.
La teora esbozada sigue teniendo capacidad de rendimiento para explicar un
fenmeno particular de la Argentina que, lamentablemente, muchos tericos no
conocen en profundidad. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que muchas
teorizaciones parten de otros presupuestos, no compartidos, que no se limitan a
discordar en los conceptos de autor y partcipe, sino en las fundamentaciones del
derecho penal en general. Como los puntos de partida son sustancialmente
dismiles, esas diferencias se presentan a lo largo de toda la teora del delito.
Buenos Aires, septiembre de 2011.

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