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Artculo para el libro homenaje al profesor Dr. Andrs

DAlessio
Autora

en

aparatos

organizados

de

poder.

Caso

argentino.
Por Javier Augusto De
Luca1
Palabras para DAlessio: la invitacin a participar de un libro
homenaje a Andrs DAlessio me transporta, una vez ms, a
mediados de 1985, a la Cmara Criminal y Correccional
Federal de la Capital Federal, de la cual DAlessio era uno de
sus jueces, en la Sala II, en la planta baja del Palacio, en el
medio del juicio a las ex juntas militares. El ritmo de trabajo
vertiginoso, sin detener el estudio y trmite de las causas
comunes, mientras continuaba el mega juicio, con recursos
humanos y materiales bsicos, incomparables con los hoy
existentes. El nico que tena una computadora de las recin
salidas al mercado (Commodore 128 . o algo as) era
DAlessio, que mostraba el aparato como una rara avis,
mientras no paraba de ir y venir, dar directivas, discutir los
temas ms variados con todo el mundo y con una
profundidad y pasin fuera de lo comn. A su lado, se
contagiaba la sensacin de que no poda haber obstculos ni
impedimentos para lograr lo que nos propusisemos, que
parar un minuto implicaba una defraudacin, porque nadie
quera ser menos que l. Su personalidad fue una verdadera
marca registrada. Sin mayores presentaciones discuta todos
los temas y as como nos consideraba de igual a igual, no
tena ningn prurito en mandarnos al cuerno. Recuerdo
perfectamente el da que se recibi una amenaza de bomba y
nos sugiri que no nos retirsemos del edificio porque l
estaba seguro de que no era cierta. Paralelamente, a partir
de 1984 fue motor de la reforma del plan de estudios en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, que
tanta repercusin tuvo en el mbito del derecho penal y
procesal penal. Despus, fue su decano y ejerci el gobierno
de la Facultad conforme a su impronta, una mquina de
hacer cosas y de acoger a todos quienes estuviesen
dispuestos a trabajar. El tema aqu escogido es un homenaje
en s mismo, porque toca uno de los tantos aspectos en los
que ese Tribunal que l integr y que nos marc para toda la
vida, fue pionero e hizo historia.
I. Introduccin. Objeto y temas excluidos2.
1

Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho, UBA.

Entre 1976 y 1983 rigi en la Argentina una dictadura

compuesta por militares y civiles que emplearon el aparato
estatal para desarrollar un plan sistemtico y generalizado de
represin contra distintos sectores de la poblacin civil
identificados y seleccionados por aqullos, generalmente, por
su ideologa poltica y antecedentes sociales, gremiales o
sindicales. Las acciones se desplegaron ms all de las
estrictamente necesarias para impedir o repeler actos
terroristas3 e, inclusive, se extendieron tambin a personas
que ni siquiera haban intervenido en tales actos y que no
haban formado parte de asociaciones o agrupaciones no
estatales que promovan tales hechos de violencia. Como se
sabe, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal, desarroll un juicio y dict sentencia a
los integrantes de las ex Juntas Militares que result
histrico4. Despus siguieron otros de igual vala 5, hasta que
decisiones polticas interpusieron un impasse en los procesos
por los hechos delictivos de aquel perodo. Finalmente, las
investigaciones y los juicios se reanudaron y ese es el estado
actual de la cuestin.
Aqu tratar de desarrollar los presupuestos jurdicos
que, a mi criterio, mejor explican la participacin de las
personas que formaron parte de ese aparato estatal y que
desde ese lugar realizaron diversos delitos encasillados en la
categora de lucha contra la subversin.
2

Colaboraron en la recopilacin de material, estudio y discusin de los argumentos los abogados Guillermo
Silva y Ricardo Narvaez, integrantes de la Fiscala General en lo Criminal Federal N 1 ante los Tribunales
Orales Federales de San Martn. Debo sealar asimismo, que este trabajo reconoce como fuentes directas, y
de hecho, aqu se reproducen muchos de sus trminos, los alegatos fiscales producidos en 2009 y 2010 ante el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de San Martn, en las causas por delitos de lesa humanidad
cometidos durante la ltima dictadura 76/83 en la Zona norte y noroeste del gran Buenos Aires, dependiente
del Comando de Institutos Militares con centro en Campo de Mayo. Los fiscales fuimos Marcelo Garca
Berro, Juan Patricio Murray y el suscripto. No puede dejar de destacarse que se trat del producto de un grupo
de trabajo de los integrantes de toda la fiscala. Adems de los ya nombrados en esta nota, se encuentran:
Nadina Valenti, Guillermina Jimnez, Benjamn Pons y Constanza Barneche. En cualquier caso, los aciertos
de la construccin deben ser atribuidos a todos y los errores imputados solamente a m.
3
Se entrecomilla porque no existe consenso sobre la definicin de terrorismo. Ver Zaffaroni, Eugenio Ral,
Hacia dnde va el poder punitivo, edit. Universidad de Medelln, Medelln, marzo 2009. En la Argentina se
emple el concepto para identificar las acciones alevosas, generalmente armadas, contra las personas y bienes
de cierta magnitud, con una intencionalidad poltica, llevadas a cabo por grupos de personas que formaron
organizaciones, tales como Montoneros, PRT-ERP, FAP, FAR, etctera.
4
Se encuentra registrado en la coleccin de sentencias de la Corte Suprema, conocida como Fallos, en el
tomo 309, que en adelante citar de ese modo. All tambin est la sentencia de la Corte en la misma causa.
5
Como el de la causa Camps que se ocup de los escalones intermedios en el aparato de poder.

Quedarn afuera de este anlisis varios problemas, tales

como si este modelo es aplicable a los delitos cometidos por
las personas calificadas de subversivos6; si los actos de
stos pueden ser equiparables a los cometidos desde el
aparato estatal7; si los delitos cometidos por los miembros de
esa dictadura pueden ser considerados un genocidio 8, ms
all de que existe consenso de que se trataron de delitos de
lesa humanidad9; si deben proseguirse los juicios penales10.
II. El contexto.
A raz de las investigaciones practicadas y los juicios
desarrollados

en

distintas

jurisdicciones,

se

encuentra

demostrado que para el cumplimiento de sus objetivos las

Fuerzas Armadas instrumentaron un plan clandestino de
represin, un modo criminal de reprimir los actos de
terrorismo, por el cual se otorg a los cuadros inferiores una
gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes
aparecieran, segn la informacin de inteligencia, como
vinculados a la subversin11. Esas facultades se extendieron
a

saqueos

en

las

viviendas

de

los

detenidos,

los

interrogatorios bajo tormentos, al sometimiento de los

detenidos

regmenes

inhumanos

de

vida,

su

mantenimiento en clandestino cautiverio y prdida de la

identidad, a la apropiacin y sustraccin de nios nacidos
durante la detencin de sus madres, entre otras cosas.
Tambin, se les concedi una gran libertad para apreciar el
6

Ver Corte Suprema, causa Lariz Iriondo (Fallos: 328:1268); Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Bueno Alves vs. Argentina, sentencia del 11 de mayo de 2007; Corte Suprema, causa Derecho
-Bueno Alves- (Fallos: 330:3074); Instruccin General del Procurador General de la Nacin por Resolucin
PGN N 158/07, del 29 de noviembre de 2007 (puede ser consultada en el sitio www.mpf.gov.ar) que hace
obligatorios los criterios del Informe de la Unidad de Derechos Humanos del Ministerio Pblico Fiscal en la
causa Larrabure.
7
Teora de los dos demonios.
8
A pesar de que no lo hicieron contra un grupo nacional como exige la definicin de la Convencin
internacional contra el Genocidio, recibida en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, sino contra
grupos de personas de una misma nacionalidad. Vid. Feierstein, Daniel, El Genocidio como prctica social
(entre el nazismo y la experiencia argentina), Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2007.
9
Corte Suprema, causa Arancibia Clavel (Fallos: 327:3312); Simn (Fallos: 328:2056); Mazzeo
(Fallos: 330:3248).
10
DAlessio, Andrs, Los Delitos de Lesa Humanidad. Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.
11
Entre tantos, fue acreditado tambin en la sentencia de la causa 2005 del Tribunal Oral en lo Criminal
Federal N 1 de San Martin (caso Avellaneda), donde se citan otras.

destino final de cada vctima, el ingreso al sistema legal 12 ,

la libertad o, simplemente, la eliminacin fsica 13.
III. Autora.
Como se sabe, la idea de que autor es slo aquel que
ejecuta los hechos descriptos por la ley con sus propias
manos, desde un punto de vista natural y simple o de
sentido comn ha sido superada. Debe tenerse en cuenta
12

A disposicin del Poder Ejecutivo Nacional, porque rega el estado de sitio, o de la Justicia federal u
ordinaria, e inclusive la justicia militar, si era del caso imputarles algn delito. A todo esto se lo llamaba
blanqueo y significaba para las personas que haban logrado salvar su vida.
13
Se lo llama Plan Sistemtico porque est probado que para el desarrollo de ese plan clandestino se emitan
rdenes secretas y adopt la siguiente metodologa, que transcribo textualmente de la sentencia dictada en la
causa 13 por la Cmara Federal: a) capturar a los sospechosos de tener vnculos con la subversin, de
acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a lugares situados en unidades militares o bajo su
dependencia; c) interrogarlos bajo tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras
personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; e)
realizar todas esas acciones con las ms absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban
su identidad, obraban preferentemente de noche, mantenan incomunicadas a las vctimas negando a
cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro y el lugar de alojamiento; y, f) dar amplia libertad a los
cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que poda ser luego liberado, puesto a
disposicin del Poder Ejecutivo nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado fsicamente. Esos
hechos deban ser realizados en el marco de las disposiciones legales existentes sobre la lucha contra la
subversin, pero dejando sin cumplir las reglas que se opusieran a lo expuesto; g) garantizar la impunidad
de los ejecutores mediante la no interferencia en sus procedimientos, el ocultamiento de la realidad ante los
pedidos de informes, y h) la utilizacin del poder estatal para persuadir a la opinin pblica local y
extranjera de que las denuncias realizadas eran falsas y respondan a una campaa orquestada tendiente a
desprestigiar al gobierno; i) la provisin desde los altos mandos de los medios necesarios, ropa, vehculos,
combustible, armas, municiones, lugares de alojamiento de cautivos, vveres y todo otro elemento que se
requiriera; j) que las rdenes impartidas dieron lugar a la comisin de un gran nmero de delitos de
privacin ilegal de la libertad, tormentos y homicidios, fuera de otros cometidos por los subordinados, que se
consider fueron consecuencia del sistema adoptado desde el momento en que los objetos se depositaban en
los centros militares que utilizaban como base de operaciones los grupos encargados de capturar a los
sospechosos.
Que ese mtodo no convencional de lucha tomado de las experiencias proporcionada por los oficiales de las
O.A.S., y las luchas de Vietnam y Argelia, de organizacin celular, con grupos de oficiales vestidos de civil y
en coches de uso particular, con impunidad asegurada y aptos para dotar de mayor celeridad a las tareas de
inteligencia y de contrainsurgencia que permitieron prescindir de la justicia, clasificar los prisioneros del
ERP segn importancia y peligrosidad de modo que slo llegaran al juez los inofensivos. Este tipo de
acciones, cuando las Fuerzas Armadas asumieron el Poder del Estado fue adoptado por los respectivos
comandantes y objeto de rdenes verbales (extrado de la sentencia de la Corte, en Fallos: 309:1689, voto
del juez Fayt, concretamente desde la pgina 1773).
En 1987 el general Acdel Vilas en su declaracin indagatoria ante la Cmara Federal de Baha Blanca (causa
11/86), aport el autodenominado Plan del Ejrcito (Contribuyente al Plan de Seguridad Nacional Secreto
Buenos Aires, Febrero 1976), del cual surgen elementos contundentes que ponen de manifiesto que nada de lo
ocurrido en los hechos fue producto del azar o de la decisin unipersonal de sus ejecutores con fines
particulares, sino que responde a un plan, concebido sobre una ideologa, que permita identificar a los
enemigos como a todos aquellos que se opusieran polticamente a ella.
Esa ideologa es consecuencia de la concepcin que de la llamada guerra fra se tena en ese momento. En
ese contexto ingresa en la Argentina la doctrina contrarrevolucionaria francesa por dos conductos: la misin
militar oficial instalada en la sede del Ejrcito y los oficiales que ingresaron en forma clandestina para huir de
las condenas a muerte por su participacin en la OAS.
De all surge la tcnica de la divisin del territorio en zonas y reas, la tortura como mtodo de inteligencia de
obtencin de informacin, el asesinato clandestino para no dejar huellas y la utilizacin de algunos
prisioneros para utilizarlos como agentes propios. Se sustenta en tres ejes fundamentales. a) El concepto del
terror hacia la poblacin como arma. b) Que el enemigo est dentro o forma parte de la poblacin civil, es
decir, no tiene uniforme ni emplea distintivos que lo diferencian de los propios. c) Que la informacin es
fundamental para la victoria armada que debe ser lograda a cualquier costo. En ese contexto, la separacin
del enemigo de la parte de la poblacin que no es considerado tal, se transforma en una obsesin. Estas pautas
permitieron el mtodo represivo descripto. Propagaron esta forma de guerra que llamaron moderna y el
ambiguo concepto de subversin, entendido como todo aquello que se opone al plan de Dios sobre la tierra
(Robin, Marie Monique, Los Escuadrones de la Muerte: la escuela francesa, Edit. Sudamericana, Buenos
Aires, 2005, pg. 7/8).

que para disear una construccin jurdica no es posible

prescindir de la realidad. En el proceso de determinacin de
si una conducta puede ser subsumida en la ley penal, se toma
o selecciona (se pesca) una determinada porcin de la
realidad desde esa ley, pero no es la ley la que crea realidad.
El juego es de doble sentido: as como no puede haber
encuadramiento legal sin una conducta, para saber qu
conducta interesa al derecho penal debemos guiarnos por la
seleccin que indica la ley.
Desde nuestra perspectiva, slo puede ser autor aquel
que es dueo del suceso y que no reconoce una voluntad que
domine la suya. Esa situacin realista no descarta que en la
ejecucin de un mismo hecho puedan subsistir distintas
responsabilidades, de uno o ms autores inmediatos y
mediatos.
No es necesario recurrir a nuevos modelos tericos
como los de la concepcin

funcionalista que prescinde

totalmente del dominio del hecho14.

La razn esencial de mi disenso con esta ltima
posicin, es que considera que todos los injustos penales son
de omisin, incumplimientos de deberes, donde la ilicitud
penal se monta sobre deberes de garanta para con los
derechos de terceros que surgen de la mera asuncin de un
rol. Al disolverse el concepto de dominio del hecho y
adoptarse la nocin normativa de competencia, ello conduce
a un concepto extensivo y nico de autor, que fue superado
porque puede resultar extensivo de la punibilidad. Como
autor es simplemente quien omite o incumple deberes que
derivan de su rol,

se torna sumamente dificultosa la

delimitacin segura de aquellos que deben ser excluidos de la

autora de un acontecimiento. Todo aquel que no cumpla los
deberes que surgen del rol, de su posicin institucional, es un
14

Jakobs, Gnther, El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos
jurdicos. Publicado junto a otros estudios por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral, Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, 2004, pg. 87.

candidato a ser autor por haber violado sus deberes de

garante. Tampoco pueden distinguirse con facilidad los
autores de los instigadores y cmplices, etctera. Como toda
teora normativista extrema, no termina de explicar cmo
selecciona de la realidad determinados acontecimientos o
datos y descarta otros, es decir, por qu selecciona a tal o
cual persona como autora y no a otras. Todo se explica
normativa y tautolgicamente y as, el derecho penal ve
diluidas sus capacidades de contralor del poder punitivo15.
De entrada corresponde sealar que no contribuye a
arrojar luz al problema el asunto de las rdenes de servicio
que conduce a las construcciones sobre la obediencia debida.
Sobre esa base, histricamente se trazaron concepciones que
consideran que el subordinado es una especie de esclavo de
su superior, un ser manipulable y no libre, con lo cual slo el
superior puede ser autor, y quedan fuera los ejecutores y los
que estn en escalones intermedios de una lnea de mando,
que simplemente son equiparables a un objeto o animal. No
creo que sea necesario extenderme para explicar que se trata
de un concepto de la disciplina, totalmente antidemocrtico.
De todos modos, sealo que ni siquiera esa construccin
podra funcionar en el caso argentino porque las rdenes que
se dieron durante el servicio no necesariamente fueron de
servicio. Ordenes de servicio slo pueden ser aquellas
prescriptas por y subordinadas a la ley y reglamentos, aun las
verbales. Mandar a un subordinado a realizar un trmite
personal no es una orden de servicio, sino una orden
cualquiera durante el servicio. Lo mismo ocurre con una
orden por la cual se dispone que se torture a un detenido
hasta que proporcione alguna informacin que se considere
relevante. Se trata de una orden clandestina dada durante el
servicio. Si, adems, su ilegalidad es manifiesta que en el

15

Agradezco a Carolina Bressia, tambin docente de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la UBA, los
aportes y la discusin sobre estos asuntos.

caso de la tortura lo es, es un asunto que se analiza en el

escaln siguiente de la teora del delito.
Cabe recordar que, en aquella sentencia de 1985, la
Cmara Federal comenz su argumentacin con la exposicin
de la, por entonces, tradicional autora mediata 16, donde el
dominio del hecho se ejerce a travs del "dominio de la
voluntad" del ejecutor, en lugar del dominio de su accin. En
la autora mediata el autor no realiza conducta tpica por s
mismo, pero mantiene el dominio del hecho a travs de un
tercero cuya voluntad, por alguna razn, se encuentra
sometida a sus designios.
Sin embargo, enseguida apreci que en casos como el
de la represin en la Argentina, la realidad indicaba que la
autora mediata no terminaba donde haba otro autor
tambin plenamente responsable, como s ocurra en los
casos tradicionales de error y coaccin del instrumento, o en
los especiales de instrumentos dolosos o no cualificados.
Por ello, la Cmara recurri a Claus Roxin, mentor de
ese modelo de autora mediata con ejecutores responsables 17.
Se trata de supuestos donde la voluntad se domina a
travs de un aparato organizado de poder, cuya caracterstica
es la fungibilidad de los ejecutores, porque opera como un
engranaje mecnico. Al hombre de atrs le basta con
controlar los resortes del aparato pues si alguno de los
ejecutores elude la tarea, aparecer otro inmediatamente en
su lugar que lo har, sin que se perjudique la realizacin del
plan total.
Los conceptos de instigador y cmplice en hechos
simples no abarcan los fenmenos que se dilucidan en estos
casos. Precisamente, el valor de esta teora consiste en que
16

Fallos: 309:1596.
Roxin, Claus: Voluntad de Dominio de la Accin Mediante Aparatos de Poder Organizados, trad. de Carlos
Elbert, en Doctrina Penal, Buenos Aires, Ed. Depalma, Ao 8, 1985, pp. 399 y ss.; tambin en Autora y
Dominio del Hecho en Derecho Penal, trad. De Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Ed.
Marcial Pons, 1998, pp. 267 y ss.; ltimamente en La autora mediata por dominio de la organizacin,
publicado en Revista de Derecho Penal, Autora y Participacin, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005, t.
II, pg. 9
17

permite explicar cmo, frente a un mismo hecho, conviven

varios autores que, sin embargo, no son coautores.
En

estos

casos,

no

falta

ni

la

libertad

ni

la

responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder

como

autor

directo.

Tampoco

falta

en

los

agentes

intermedios, situacin que se present tempranamente en el

derecho judicial argentino en la causa Camps 18.
Muchos problemas trae la falta de consenso respecto de
la terminologa empleada por los autores. Ello genera en no
pocas veces, disputas aparentes. Para evitarlo, corresponde
exponer que por ejecutor directo entiendo al autor inmediato,
y adhiero a la posicin que considera que en el texto del art.
45 Cdigo Penal argentino (en adelante CP), cuando se
menciona al determinador, no slo comprende los casos de
participacin

por

instigacin

de

autora

mediata

tradicionales, sino tambin a los autores que no tomasen

parte en la ejecucin del hecho, segn una inteligencia
literal de la expresin empleada por la ley.
Sobre algunas confusiones terminolgicas versa buena
parte de la discusin en la sentencia de la Corte Suprema en
la misma causa contra los Ex Comandantes en Jefe 19, en la
que

algunos

jueces

trazan

cuestionamientos

desde

el

principio de legalidad penal (art. 18 CN) con la expresin

referida al ejecutor del art. 45 CP cuando, en realidad, tal
violacin al principio constitucional no se presenta.
En el supuesto que aqu analizamos, si se mira el
fenmeno desde el dominio del sujeto de atrs, se puede
apreciar que los ejecutores inmediatos no se presentan como
personas

individuales,

sino

como

figuras

annimas

sustituibles. El ejecutor inmediato, si bien no puede ser

desvinculado de su dominio de la accin es, al mismo tiempo,
un engranaje sustituible en cualquier momento de la
18

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, causa n44,
Camps, sentencia del 2 de diciembre de 1986.
19
Fallos: 309:1689 y ss.

maquinaria del poder. Esta doble perspectiva es conocida,

dominada, y es la que impulsa el sujeto de atrs. Aqu, el
instrumento es el sistema mismo que el hombre de atrs
maneja

discrecionalmente.

Hay

un

dominio

sobre

una

voluntad indeterminada.
El autor mediato, pese a no realizar por s mismo la
conducta tpica del modo que lo hara un ejecutor directo,
tambin es autor porque mantiene el dominio del hecho a
travs de un tercero, que se transforma en otro autor
mediato o en un autor directo, segn su posicin en la
cadena. En este caso, el determinador, al igual que en los
dems supuestos de autora mediata, dispone de recursos
extraordinarios para dominar la accin del determinado: la
fungibilidad20.
No

se

trata

de

un

invento

terico,

idealista

normativista, con el fin de imputar a como d lugar objetiva y

subjetivamente los hechos a los altos mandos, mediante
hiptesis que no superan la responsabilidad objetiva. Muy
por el contrario, se trata de la naturaleza objetiva del
fenmeno, de su realidad, que se deduce de la observacin
del funcionamiento peculiar del aparato organizado de poder
que se encuentra a disposicin del hombre de atrs.
Este esquema surge del documento clandestino llamado
Plan del Ejercito Contribuyente al Plan de Seguridad
Nacional, y en infinidad de otros documentos, reglamentos y
rdenes verbales cuya existencia fue reconocida por los
propios imputados. Desde 1985 est probado que los Ex
Comandantes en Jefe impartieron las rdenes generales. Esas
rdenes fueron dirigidas a los Jefes de Comandos o de Zonas,
en un clsico acto de una organizacin clandestina inserta
dentro de un sistema oficial. Ellos las recibieron y, para su
20

Zaffaroni, Eugenio Ral. Estructura bsica del Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 136. Cabe
recordar que Zaffaroni, en su obra general con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, (Derecho Penal, Parte
General. Ediar, Buenos Aires, 2002 pg. 780), consideran que la construccin de la autora mediata a travs
de un aparato organizado de poder no tiene un valor destacable porque todo este asunto versa ms sobre de
cuestiones de hecho que tericas.

10

concrecin, las redisearon, configuraron o ajustaron a su

propia realidad, mediante rdenes que a su vez impartieron a
sus subordinados que, a su vez, las volvieron a afinar o
ajustar para su ejecucin por parte de los autores inmediatos
o ejecutores de los hechos21.
Por eso la teora de Roxin es la que mejor explica la
mecnica de los acontecimientos. El "hombre de atrs" puede
contar con que la orden por l dictada va a ser cumplida sin
necesidad de emplear coaccin o de conocer al que ejecuta la
accin. Estos slo ocupan una posicin subordinada en el
aparato de poder, son fungibles, y no pueden impedir que el
hombre de atrs, el "autor de escritorio", alcance el
resultado, ya que es ste quien conserva en todo momento la
decisin acerca de la consumacin de los delitos planificados;
es la figura central dominante del delito ordenado por l,
mientras que los ejecutores fungibles, si bien tambin son
responsables como autores debido a su dominio de la accin,
no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio
de la voluntad que resulta de la direccin del aparato. Con
claridad: Cuando Hitler o Stalin hicieron matar a sus
opositores, esto fue su obra, si bien no la obra de ellos solos.
Decir que habran dejado a sus subordinados la resolucin
sobre si los hechos ordenados deban ser ejecutados o no,
contradice los principios razonables de la imputacin social,
histrica y tambin jurdica a los autores22.
La falta de inmediacin con los hechos por parte de las
esferas de mando del aparato se ve suplida de modo
creciente por el dominio organizativo, de tal manera que
cuanto ms se asciende en la espiral de la burocracia
criminal mayor es la capacidad de decisin sobre los hechos
emprendidos por los ejecutores. Lo que significa que con

21

Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 1 de San Martn, causa n 2005 (caso Avellaneda), sentencia del 12
de agosto de 2009.
22
Roxin, "La autora mediata por dominio de la organizacin", ya citado.

11

tales rdenes estn "tomando parte en la ejecucin del

hecho", tanto en sentido literal como jurdico penal.
En la sentencia dictada en la ya citada causa n 44
Camps, la Cmara Federal explic satisfactoriamente la
situacin

de

los

escalones

intermedios

de

esa

misma

burocracia. Esto responde a los reglamentos vigentes, a los

clandestinos, a la doctrina implementada, a cmo se dieron
los hechos y a las explicaciones del propio imputado Riveros.
Las

rdenes

de

los

autores

de

escritorio

fueron

impartidas a travs de las respectivas cadenas de mando, por

quienes contaban con el poder de emitir rdenes y con el
dominio de la parte de la organizacin a ellos subordinada.
Ellos pusieron la posibilidad y decisin de que el aparato
siguiera funcionando. Es una reconfirmacin del diseo. El
dominio de los escalones intermedios sobre esa parte de la
organizacin es lo que funda su responsabilidad como
autores

mediatos

de

los

hechos

ejecutados

por

sus

subordinados en esa cadena.

El esquema se mantiene ante la crtica de que estas
personas no podran ser autores mediatos porque una
negativa de la obediencia de su parte no hubiese tenido
relevancia alguna en la ejecucin de las rdenes, pues el
aparato habra continuado su accionar de todos modos. Ese
planteo debe ser rechazado del mismo modo que se
descartan los razonamientos basados en la causalidad de
reemplazo, empleados para los casos en que las acciones
recaen sobre un objeto de proteccin que est destinado a
prdida segura. Aqu, en cambio, quien comete un delito no
se libera de responsabilidad porque el hecho igual lo podra
haber cometido otra persona en su lugar. Esa hiptesis no
deja sin efecto su imputacin, porque de otro modo el
razonamiento debera conducir lgicamente a que nadie es
imputable

objetivamente

porque

ambos

el

que

efectivamente intervino y reemplazante hipottico deberan

12

ser excluidos de la imputacin. La crtica olvida un dato de la

realidad: el hecho se debera imputar a quien lo realiz.
En el caso argentino funcion un orden clandestino que
se mont o encaball sobre el orden legal y se aprovech de
todos sus recursos humanos, materiales y normativos, en la
medida que no se opusieran a sus fines.
La construccin no se aplica a cualquier organizacin,
por ejemplo a la criminalidad de empresa, porque en esos
casos falta la intercambiabilidad del ejecutante tal como
existe en organizaciones que se han apartado del derecho.
Cuando una organizacin acta sobre la base del derecho,
tiene

que

esperarse

que

no

se

cumplimiento

requerimientos antijurdicos.
En cuanto a la base normativa de la cual deriva la
autora mediata en el derecho nacional, la doctrina clsica
consideraba que todos los autores tambin los mediatos se
encontraban comprendidos en la primera parte del art. 45 CP
cuando dice los que tomasen parte en la ejecucin del
hecho, mientras que la ms moderna y la jurisprudencia
actual mayoritaria, derivan esta forma de intervencin
criminal de la ltima parte de dicha disposicin los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo23.
Ahora bien, la Corte Suprema en la sentencia dictada el
30 de diciembre de 1986 confirmatoria de la sentencia de los
ex Comandantes24, no sigui en todos sus jueces esta
concepcin de la autora a travs en un aparato organizado
de poder.
Dos de los magistrados no aceptaron la punibilidad del
autor mediato con un instrumento como autor inmediato con
el argumento de que dos dominios sobre el hecho no pueden
coexistir y con el razonamiento de que un autor que no
23

El lector debe estar advertido de que en Alemania, el pargrafo 26 del Cdigo Penal, expresamente llama
inductores o instigadores a los que determinan a otro. Muchas confusiones derivan de la cuestin
terminolgica, que no terminan de resolver el problema ontolgico, porque un inductor o instigador,
claramente, no domina el hecho, mientras que quien determina a otro, un determinador, puede o no dominar el
hecho, segn como se presente el caso en la propia realidad.
24
Tambin publicada en el tomo 309 de la coleccin de Fallos de la Corte Suprema.

13

realiza acciones tpicas sera un autor

por extensin,

violatorio del principio de legalidad formal.

Para estos jueces, el dominio mental de los hechos y la
realizacin de acciones extratpicas con abuso de poder
encaminadas

hacia

la

ejecucin

colectiva

por

otros,

representa cooperacin intelectual y material para que los

subordinados

realizaran

las

acciones

constitutivas

de

homicidios, privaciones ilegtimas de la libertad, tormentos y

dems delitos investigados. Por ende, entendieron que deban
ser considerados partcipes como cooperadores necesarios y
no autores en los trminos del art. 45 del CP.
Textualmente: Frente al criterio legal, que define a la
autora o a la coautora bajo la exigencia de tomar parte en
la

ejecucin

del

hecho,

cualquier

otra

intervencin,

vinculada a la realizacin del delito importa una cooperacin,

un auxilio o una ayuda y por eso el incluir a la autora
mediata en la ltima parte del art. 45 del CP, constituye una
extensin extratpica del concepto de instigador. Ello
fundado en que si la determinacin directa del art. 45 del
CP significara admitir la forma de instigacin y la de autora
a la vez, ello representara aplicar al autor mediato las reglas
de la instigacin, con lo cual el que domina el hecho sera a la
vez persuasor y ejecutor. Ello sera inadmisible, se razon,
pues el concepto de instigacin enmarca una participacin
puramente psquica, que el instigador dirige derechamente a
la concreta finalidad de hacer que el instigado, voluntaria,
libre y conscientemente, tome la resolucin de cometer el
delito. Esa actividad intelectual que despliega el instigador se
agota una vez tomada la resolucin, de tal manera que la
realizacin del delito depende del instigado, que se convierte
as en el nico autor. Y si a aquel obrar psquico se le agrega
alguna otra aportacin material, la actividad del sujeto se
desplaza del concepto de instigacin e ingresa en el de
partcipe, que auxilia, ayuda o coopera.

14

Por ello, concluyeron estas opiniones en que al emitir los

procesados las rdenes verbales secretas e ilegales para
combatir el fenmeno terrorista, como as tambin al
proporcionar a sus ejecutores directos los medios necesarios
para cumplirlas, asegurndoles que luego de cometidos los
delitos no seran perseguidos ni deberan responder por ellos,
garantizando su impunidad, realizaron una cooperacin
necesaria consistente en la contribucin acordada con otros
partcipes para la comisin del hecho25.
Esta posicin, en sntesis, sostiene que se dieron
cadenas de instigacin o de cooperacin con los ejecutores.
Ahora bien, el problema de tal construccin es que
omite relevar en su totalidad la prueba de la propia realidad,
lo efectivamente sucedido. La posicin de estos jueces no
logr ni logra captar en su verdadera esencia lo que signific
el Plan Sistemtico que se ha tenido por probado en todos los
juicios y las sentencias que se estn dictando en todas las
jurisdicciones desde entonces.
No es un asunto dogmtico, sino fctico, un desfasaje
entre la teora y la estructura a la que pretende aplicarse.
Esa sentencia se limit a emplear criterios doctrinarios para
casos simples que no explican porque no los abarcan las
situaciones de estas causas, a lo que debe sumarse que se
ajustan a una teora material objetiva que ha sido superada.
Que ha sido superada, precisamente, porque al apegarse a
criterios

meramente

fsico-causales,

no

satisfaca

la

explicacin de todos los casos de la realidad.

No se trata de aplicarle a un instigador el mote de autor
sino de reconocer que, a diferencia de lo que ocurre en el
pargrafo 26 del Cdigo Penal alemn, en el art. 45 del
Cdigo Penal argentino la expresin determinare puede
recibir y abarcar perfectamente no slo a la induccin o
instigacin sino tambin a la autora mediata en todas sus
25

Fallos 309:1698, voto del juez Jos Severo Caballero; seguido literalmente por el juez Belluscio.

15

formas, como ocurre en los casos que se aqu se analizan. En

casos como stos, determina quien ordena, aun cuando la
existencia de esa orden no cercene la libertad de decisin del
ejecutor.
Los reglamentos sobre los que se apoy el sistema de
represin clandestino as lo prevn: dice el Reglamento RV200-10, Introduccin, apartado III: Debe tenerse presente
que mandar no es solamente ordenar, sino asegurarse la fiel
interpretacin de la orden, fiscalizando su ejecucin correcta
e impulsando su cumplimiento con el propio ejemplo, cuando
ello sea necesario. El mando es exclusivamente personal, no
admitiendo corresponsabilidad de ninguna especie.
De ello se derivan varias cuestiones. Una, que los jefes
no pueden ser instigadores en los tradicionales trminos de
esa forma de participacin criminal en el hecho de otro,
porque ellos ordenaban, no inducan meramente. La otra, que
tampoco pueden ser considerados cooperadores en el hecho
de otro, porque esos hechos no quedaban subordinados a la
voluntad autnoma del ejecutor.
La tesis de los jueces de la Corte ya reseada, no explica
por qu estas rdenes no podan dejar de cumplirse ni que
esa situacin no era impuesta por la coaccin ni por alguna
clase de error sino por comunidad de pensamiento del
ejecutor que, en cualquier caso, si no quera o saba hacer lo
ordenado, sera reemplazado. Los ejecutores, si bien con
libertad, no tomaron las decisiones sobre la realizacin tpica
de manera autnoma, como ocurre en el caso del autor que
obra instigado o que recibe la cooperacin de otra persona.
Pero tampoco podran ser calificados de partcipes
necesarios

porque

no

se

present

la

relacin

de

accesoriedad, es decir, de cooperacin en el hecho de otro.

La afirmacin de que se trat de una cooperacin, pasa por
alto elementos constitutivos del funcionamiento real del
sistema montado desde el poder, y conduce a sostener que la

16

produccin de los delitos, dentro de un plan sistemtico,

qued librada a la resolucin autnoma de tenientes,
sargentos o cabos, quienes decidieron los saqueos en las
casas de las personas detenidas, las torturas, los homicidios y
las desapariciones de miles de personas, frente a la mirada
pasiva y de asentimiento de oficiales superiores de toda
jerarqua, incluido el que ejerca las funciones de presidente
de facto de la Nacin.
Cuando se dice que autor es el que domina un hecho o
que es el que tiene las riendas de ese acontecimiento, se hace
referencia a un concepto de significacin comn, ordinaria,
de sentido comn, comunicacional, que explica un fenmeno
que todos podemos entender como su obra de acuerdo con
nuestras condiciones de produccin y de reconocimiento de
expresiones de sentido26.
Pero a su vez ese dominio lo fue sobre un aparato, no un
supuesto de coaccin, engao o error, y la responsabilidad de
los autores inmediatos no qued excluida. En la organizacin
militarizada, aunque clandestina, las rdenes generales o
especficas no implican coaccin. Los autores mediatos de los
estratos intermedios en la cadena de mandos y los ejecutores
saban lo que hacan y podan renunciar e irse a su casa sin
ninguna consecuencia ms o menos importante para ellos. No
se

registran

casos

de

juicios

sumarsimos

para

los

desobedientes27. Tampoco hubo engao porque lo que hacan

era evidentemente ilegal al entendimiento comn: detener a
alguien, romper toda su casa, apoderarse de los bienes
personales, torturar, matar, no informar a los jueces ni a
parientes, tirar a las vctimas al Ro de la Plata o al mar
drogados desde un avin, etc. etc., eran todos procedimientos
no previstos en ninguna ley o reglamento militar de aquellos
26

El concepto de sentido tambin es empleado por Jakobs, Gnther, La autora mediata (con instrumentos
que actan por error como problema de imputacin objetiva). Traduc. Manuel Cancio Meli, Cuadernos de
Conferencias y Artculos, N 15, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996.
27
En el sentido amplio del concepto, ya que difcilmente se pudiera formalizar un juicio por desobedecer
aplicar torturas a un detenido. En esos casos, si realmente quieren legalizar algn tipo de enjuiciamiento, las
burocracias estatales enjuician al disidente por hechos distintos, infracciones formales que encubren la
verdadera razn del reproche.

17

a los que tradicionalmente se refiere la doctrina al hablar de

obediencia debida, jerrquica, en el mbito militar.
IV. La crtica y su refutacin.
A la teora de Roxin se le imputa una aparente
contradiccin al sostener la simultnea existencia de un autor
mediato y la de un ejecutor que acta de modo libre y
responsable.
Esto puede ser as si se lo ve desde un modo terico y
bajo los presupuestos originales de la teora de la autora
mediata. Pero debe tenerse cuidado con el apego acrrimo a
los presupuestos que dieron origen a una clasificacin porque
su rigidez impedir abarcar nuevos casos que se presentan
con algunas caractersticas distintivas. Si lo que justific la
creacin de una teora o instituto fue la aparicin de nuevos
casos que no podan ser explicados con las concepciones
hasta ese momento existentes, como ocurre con la teora
formal objetiva de la autora, no se entiende por qu no
puede permitirse una ampliacin de los supuestos que
conforman la teora de la autora mediata. Se ver as que las
crticas no llegan al fondo de la construccin en s, sino que
se quedan en lo meramente metodolgico y omiten relevar
que los mismos crticos estn aplicando alguna teora que
alguna vez fue inventada por alguien.
En nuestro caso lo que ocurri fue exactamente aqullo,
se dio la simultaneidad de un autor mediato y ejecutores
libres y responsables. Esto no lo podemos inventar ni
acomodar dentro de alguna concepcin o excluirlo de otra.
Algunos

autores

han

recurrido

argumentos

complementarios de las teoras tradicionales como, por

ejemplo, Kai Ambos que distingue entre injustos individuales
e injustos colectivos. Estos ltimos seran los que se
presentan en contextos organizados de poder y accin, donde

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fracasa el concepto tradicional28. Ms all de la terminologa

empleada por este autor sobre injustos por competencia
funcional por la organizacin, lo concreto es que se trata de
la misma idea: al autor de escritorio le son imputables los
hechos porque los domina a travs del aparato, no porque
domine la voluntad del ejecutor.
Otros

autores

han

relativizado

la

capacidad

de

rendimiento de la teora de Roxin. Donna resea algunos de

estos argumentos29. Trae la opinin de Gimbernat Ordeig
para quien son cmplices todos los sujetos intermedios entre
el que da la orden de asesinato desde muy arriba y el
ejecutor. As, quien simplemente levanta el telfono, recibe la
orden y la retransmite.
Sin embargo, debemos adelantar que en el caso
argentino la prueba demuestra que los hechos no ocurrieron
como en el ejemplo del prestigioso autor espaol. Los mismos
imputados explicaron que las llamadas "operaciones de
aniquilamiento" eran las ordenadas por el Comando de
Institutos Militares (Campo de Mayo), impartidas por escrito
segn el tipo de misin a cumplir de acuerdo a las rdenes
que a su vez reciba del Estado Mayor General del Ejrcito.
Tal lleg a ser el dominio del aparato de poder que estaba
debajo de este comandante a su vez, subordinado a los
comandantes superiores a l que, segn lo dijo en una de
sus

presentaciones,

mismo

prepar

"la

orden

de

operaciones por escrito, que fue elevada al Jefe del Estado

Mayor General del Ejrcito quien la aprob". Los hechos
ocurridos obedecan a una misma capacidad de decisin que
no quedaba coartada por la mera circunstancia formal de una
divisin territorial. Si las rdenes del hombre de atrs se
llevaron a cabo, no fue porque los imputados, todos jefes en
28

Ambos, Kai. Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder.
Una valoracin crtica y ulteriores aportaciones. En Revista de Derecho Penal y Criminologa, Universidad
Nacional de Educacin a Distancia, Facultad de Derecho, 2da. poca, N 3, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1999,
pg. 133 y ss.
29
Donna, Edgardo. La Autora y La Participacin Criminal, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, 2002, 2da.
Edicin ampliada y profundizada, pg. 69 y ss.

19

escalones intermedios, se comportaran slo como meros

transmisores de comunicaciones entre los superiores
autores mediatos y los ejecutores, sino porque, adems de
recibirlas, las concretaban en su porcin de dominio para
hacerlas realidad en los casos concretos ya que comulgaban
con el plan criminal. Los sujetos ubicados en los escalones
intermedios se encargaron de realizar su parte del plan
gracias a su domino de la organizacin, en calidad de autores
mediatos. Gimbernat Ordeig dice tambin que a estos sujetos
intermedios tampoco es posible tratarlos como inductores,
pues no es admisible un supuesto de induccin en cadena, lo
cual es claro y compartimos.
Ninguno de los subordinados tena la facultad de
contradecir una orden en tanto proviniera de la autoridad con
competencia de hecho facto para emitirla. Existi un estricto
verticalismo en la subcultura militar. Pero este verticalismo
no llegaba a cancelar la voluntad de los miembros inferiores
de la organizacin, quienes podan elegir libremente cumplir
las directivas o negarse a ello, pues la nica consecuencia de
esta ltima posicin sera el reemplazo conforme a la
fungibilidad que los caracterizaba, sin mayores efectos
personales para ellos. Por cierto, los ejecutores de todos
estos hechos

no revestan ninguna caracterstica o calidad

especial que pudiera tornar inaplicable esta teora.

Estos ejecutores realizaron hechos que al mismo tiempo
son propios y ajenos. El de atrs dominaba una organizacin,
un aparato, y el hecho particular del ejecutor era dominado
por el de atrs a travs de ese aparato, no de la manera
tradicional

de

la autora

mediata.

Existen documentos

emitidos por oficiales con el grado de tenientes coroneles,

una jerarqua intermedia del aparato organizado de poder,
que explican cmo funcionaba esa organizacin y lo que
ocurra en sus mentes. All, se seala que las misiones y
rdenes de la lucha contra la subversin fueron cumplidas

20

con gusto, compenetrados por su espritu de soldados y

convencidos de la legitimidad de la posicin asumida por las
mximas

jerarquas

del

Ejrcito,

aun

costa

de

las

implicaciones de ndole espiritual, tico, moral y religiosas

que aquellas le acarrearon, como personas y como catlicos,
y que todos los camaradas estaban al tanto de esas rdenes y
misiones.
Algunos autores sostienen que se trata de casos de
coautora30. Pero Roxin considera que no la hay entre los
autores ubicados en distintos peldaos del aparato porque
falta una resolucin comn hacia el hecho, la cual, segn la
teora absolutamente dominante, es presupuesto de cualquier
comisin conjunta en el sentido de coautora, dado que el
hombre de atrs y el ejecutante generalmente ni siquiera se
conocen. El ejecutor es un simple destinatario de una
indicacin. En segundo lugar, seala que tambin falta una
ejecucin conjunta del hecho toda vez que el autor de
escritorio precisamente no ejecuta nada por su propia
persona, sino que se sirve de instrumentos de su voluntad
que ejecutan el hecho. Rechaza la admisin de una coautora
porque

estima

que

con

ello

se

allana

la

diferencia

estructural entre autora mediata (la comisin a travs de

otro) y la coautora (la comisin conjunta). La autora
mediata tiene una estructura vertical (en el sentido de un
curso

de

arriba

hacia

abajo,

del

motivador

hacia

el

ejecutante); la coautora, por el contrario, est estructurada

horizontalmente (en el sentido de un estar al lado de otro
entre los coautores).
En

consecuencia,

todos

los

sujetos

deben

ser

considerados autores, y no coautores ni instigadores.

Por

supuesto,

no

estn

comprendidos

en

estas

situaciones los casos de los sujetos que entraban a las

viviendas en grupo para saquear y detener a quienes despus
30

Ver la discusin en Righi, Esteban, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, p.
387.

21

seran conducidos a un centro clandestino de detencin.

Estos hechos, y hasta el tramo sealado, llevados a cabo por
grupos de personas, se explican por la coautora tradicional 31.
Para finalizar, debo formular una aclaracin porque los
hechos gobiernan la interpretacin. Hasta aqu se ha hablado
de una estructura cuasi piramidal cuyo vrtice es un
comandante y su base los ejecutores, pasando por diversos
escalones de mando intermedios, hasta llegar a un hecho
delictivo. Pero debe tenerse en cuenta que los hechos han
demostrado la existencia de varios delitos cometidos sobre
las mismas personas en un determinado perodo. Cuando el
rol de un jefe intermedio consiste en detener ilegalmente a
una persona y llevarla hasta las puertas del centro
clandestino de detencin y all hacer entrega de ella a jefe de
este lugar y dejarla librada a su poder, el dominio del hecho
del primero cesa respecto de lo que comience a ocurrirle
dentro de ese lugar de detencin.
En esos casos, a los primeros ya no puede imputrseles
autora, sino participacin necesaria en la continuacin de las
privaciones ilegales de la libertad, las torturas y cualquier
otro delito al que realizaron un aporte objetivo y subjetivo, y
siempre, en la medida de ese aporte.
V. Conclusin.
Creo que la teora de Roxin, que hbilmente se aplic en
la primera gran sentencia dictada por estos sucesos, sigue
funcionando y sortea con xito las crticas de la doctrina y la
jurisprudencia. Capta en toda su dimensin el fenmeno
desplegado por los militares y civiles que tomaron las vas de
hecho en la Argentina de mediados de los 70, y resulta
plenamente compatible con el derecho positivo argentino.

31

Observacin otra ms de Guillermo Silva.

22

Javier Augusto De Luca

otoo de 2010