JOAQUIN ALMOGUERA (MADRID)

L intentar responder a los interrogantes aqu formulados,

acerca de los temas que han merecido (y seguirn mereciendo) la atencin de los estudiosos de la Filosofa del Derecho, no puedo evitar la sensacin de que mi aportacin no
va sino a incidir, tal vez con otro enfoque y en otros trminos, en temticas ya conocidas, comunes a cuantos comparten una
preocupacin por esta disciplina. Me consuela pensar que, a estas alturas, la aportacin de temas verdaderamente nuevos, el descubrimiento
de cuestiones totalmente inditas, resultar algo ms que infrecuente.
Creo, en este sentido, que el terreno ms a propsito para los escritos
aqu presentados ser, sobre todo, el de la aportacin de nuevas perspectivas para viejos problemas, o el replanteamiento de stos en atencin a rasgos o elementos hasta ahora no considerados. En definitiva,
me parece tambin que esta dimensin es la que da sentido, precisamente, a encuestas de este tipo. Mi modesta contribucin no se apartar
de estas directrices: tratar de exponer a grandes rasgos cul ha sido mi
experiencia en la investigacin filosfico-jurdica, hacia qu temas me
he orientado, y cules de ellos me parecen ms dignos de continuarse
desarrollando.
El criterio que me permiti seleccionar, de entre los mltiples problemas que presenta la Filosofa del Derecho, aquel que me pareca
ms importante y ms digno de absorber mi atencin, fue bastante
sencillo. (Incidentalmente debo advertir que tal criterio no siempre coincide con nuestras esperanzas o propsitos al acercarnos a la asignatura). Haba observado que en la reflexin jurdica, algunas dificultades
se planteaban y replanteaban a lo largo de su historia con una tenaz
persistencia. Y me pareci que eran ciertamente estas dificultades las
ms dignas de ser investigadas. Debo al profesor Bobbio (se ha dicho
que la deuda contrada por gran parte de la filosofa jurdica espaola
con l es imposible de precisar) los instrumentos que me permitieron
formular este problema, del que originalmente slo tena una vaga idea.
En efecto, al poco tiempo de dedicarme a estos estudios, la Teora della
norma giudica, texto de 1958 del profesor italiano, me ofreci unos
comentarios de inestimable valor a este propsito. Respecto del concepto de norma jurdica, deca Bobbio que algunos, especialmente
Rav, haban sostenido su carcter imperativo, pero de una variedad
que puede denominarse hipottica o mejor, tcnica, dado que las conductas que impone no son buenas en s mismas, sino buenas para
alcanzar ciertos fines. Para Rav, este fin no poda ser otro que el de la
convivencia pacfica de la sociedad, la conservacin de la sociedad.
Inmediatamente haca notar Bobbio la insuficiencia de este punto de.
vista, en el sentido de que no estaba ni mucho menos claro qu conductas eran las adecuadas para la conservacin de la sociedad. De este
modo, el concepto de norma deba ser complementado con algn elemento que determinara cules eran aquellas conductas esenciales. Y
aqu es donde surga el problema, porque, deca Bobbio, este elemento

se ha concebido de dos maneras diferentes. En primer lugar, puestos

ante el interrogante de quin decide en cada momento y lugar qu es
esencial para conservar la sociedad, puede responderse que tal facultad
compete al poder soberano, que define la propia convivencia. La crudeza de esta solucin, que lleva a una definitiva reduccin de la norma
a la fuerza, nos llevaba a la segunda concepcin. Segn sta, continuaba Bobbio, resultan ser los valores los que determinan qu conductas son esenciales para la sociedad, definiendo as en qu consiste la
conservacin y, por ende, definiendo tambin qu es una norma jurdica (N. Bobbio: Teora... cit. Ed. Giappichelli, Torino, pgs. 137, 180 y
183).
Parece pues, que no podemos identificar la norma jurdica si no es
sometindola a dos polos contradictorios: o bien a los dictados del
poder, o bien a las exigencias de la tica. Es ms, el propio punto de
vista que comentamos aqu puede contradecirse por aquel otro punto
de vista que cuestiona que sea el fin mismo el que defina a la norma
jurdica, proponiendo en cambio a su estructura (independientemente
de los fines) como elemento esencial. As, en esta obra de Bobbio (y
ms adelante, en otras) encontr perfilado un problema clsico, por as
decir, del pensamiento jurdico. Ciertamente, el profesor italiano no ha
sido el primero que ha puesto de relieve la existencia de una indeterminacin en la construccin de los conceptos jurdicos, y no ser el
ltimo que lo haga. Porque el clasicismo de este problema no deriva
tanto de su antigedad como de su recurrencia. En efecto, reaparece en
los distintos objetos que atraen la atencin de los filsofos y tericos del
derecho: el desplazamiento de su inters desde la norma hasta el ordenamiento, por ejemplo, no ha logrado evitar que este ltimo, en cuanto
organizacin de la fuerza, centre su identidad jurdica, bien en la organizacin (el orden, el sistema), bien en la fuerza (la funcin y la eficacia
social). Del mismo modo, los dos trminos que se contraponen en el
conflicto, emergen constantemente bajo distintas concepciones y formas: eticidad, racionalidad, formalidad, por una parte, voluntad, empiricidad, realidad, por otra.
El problema de la ambigedad, pues, me pareci nuclear en toda la
reflexin jurdica moderna, y absorbi todas mis preocupaciones inmediatas. Ante todo me oblig a dirigirme hacia la obra de diversos pensadores en los que, desde distintos ngulos y con distintos propsitos,
encontraba referencias a este fundamental tema. Algunos de ellos haban hecho de este problema el eje de su reflexin. Otros no tanto, pero
an as, era difcil que en su obra no emergiera en alguna ocasin. Es el
caso, en mi opinin, de Bobbio, que sin centrar su reflexin directamente en el tema, no deja de hacer importantes alusiones al mismo;
recientemente, por ejemplo, las contenidas en su examen de la relacin
entre estructura y funcin.
En realidad, mi acercamiento a la obra jurdica de Umberto Cerroni
obedece a este inters predominante. Efectivamente, Cerroni, sobre el

que desarroll mi tesis doctoral (El pensamiento jurdico de U. Cerroni

en el marxismo italiano contemporneo, Madrid, 1983, indita), presentaba, a mi modo de ver, dos virtudes en su modo de tratar el problema.
En primer lugar, un sugestivo modo de abordarlo, ligndolo a la modernidad y haciendo hincapi en que la ambigedad del derecho haba
sido algo desconocido en la reflexin jurdica premoderna. En segundo
lugar, la promesa de ofrecer una solucin segura (o sea, que evitara la
reduccin de un trmino a otro) de dicha indeterminacin. Propona
que ello se lograra explicando materialmente el porqu de la aparicin
histrica de la ambigedad, y desvelando la singular relacin de
unidad-distincin con que hoy se conectan forma y contenido, fuerza y
valor, idea y hecho del derecho. Esta explicacin material es cientfica
por su materialidad, y por ello segura para el pensador italiano.
Seguir la propuesta cerroniana me exigi estudiar las dos vertientes
en que se divida la reflexin jurdica contempornea: por un lado, el
formalismo, el idealismo, la doctrina pura, por otro lado, el sociologismo, el realismo. Este anlisis, que constituy un excelente ejercicio
de investigacin, me ayud, entre otras cosas, a comprobar el fracaso
de la propuesta cerroniana. El propsito del pensador italiano se malogr porque haba cado en aquel defecto que l mismo haba denunciado en otros autores: al intentar construir una solucin cientfica,
material, no fue capaz de salvar el salto lgico que va del ser al deber
ser y que haba criticado en tantos socilogos, marxistas, realistas.
En principio, las insalvables dificultades con que pareca tropezar
Cerroni podran interpretarse en el sentido de que todo el tema de la
conexin entre idea y hecho en el campo jurdico constitua un falso
problema, en el sentido, pues, de que estas instancias no son vinculables. En este caso, sera preciso reconocer que el camino tomado era
equivocado, y dirigir la investigacin por otras vas que, al menos,
mantuvieran la esencial separacin de estas dos dimensiones. Sin embargo, .las recientes aportaciones de la Teora jurdica parecen demostrar otra cosa. Sus reflexiones siguen movindose en el sentido de explicar unitariamente el Derecho, y la tensin ser-deber ser reaparece de
nuevo (pienso ahora en la regla de reconocimiento de Hart y en el
fundamento de su obligatoriedad para los jueces). Por consiguiente, el
fracaso del intento cerroniano (que resume otros anteriores), mas que
dar por cerrado el problema (renunciando a l), demuestra lo mucho
que an queda por hacer en relacin a este filn de investigacin.
De este modo, entro ya en el segundo de los interrogantes planteados en esta encuesta: qu temas de la Filosofa del Derecho considero
todava abiertos y por investigar. Ante todo, hay que hablar, sin duda,
de continuidad entre los temas que he venido tratando y aquellos a los
que me gustara dedicar mi atencin. Los interrogantes no solucionados
por Cerroni (ni por otros representantes de las principales ramas del
pensamiento jurdico) lo exigen as. En efecto, dado el carcter genrico
y bsico del problema que ha suscitado mi inters (la contraposicin

idea-hecho en el Derecho bajo formas diversas: validez-eficacia, etc.),

carecera de sentido proponer ahora nuevos temas en sustitucin de
este, que me parece lejos de encontrarse cerrado y solucionado. De
manera que si bien continuidad no quiere decir identidad, mucho menos quiere decir sustitucin radical de unos campos de investigacin
por otros. En fin, tambin debido al carcter genrico del tema matriz,
por llamarlo as, en cuanto subyacente a toda reflexin jurdica, debo
resistirme a la tentacin de exponer en una lista los motivos concretos
de investigacin que sugiere: sera excesivamente amplia y, lo que es
peor, muy difcil de realizarse completamente, de investigarse exhaustivamente. Dicha posible lista acrecentara aquella sensacin ya mencionada de que todos estamos abordando problemas muy semejantes, si no
idnticos. Por consiguiente, sustituir ese elenco por la enumeracin de
tres problemas particulares desgajados del tronco central siempre presente.
Para esta breve enumeracin (breve en la medida en que se trata
precisamente de temas abiertos y por tanto, no investigados o en vas de
investigacin) intentar situar cada problema dentro de tres de los campos en que hoy se suele dividir el estudio del Derecho: Metodologa
jurdica, Teora del Derecho y Teora de la Justicia. En el fondo no es
sino un modo de ordenar y resumir aquella amplsima lista de cuestiones que sugera el problema principal (y a la que he renunciado) en
torno a tres ejes. Por lo dems, el reconocimiento de la existencia de
estas tres dimensiones en el Derecho no implica reconocer la fragmentacin de ste. Por el contrario, su subsistencia demuestra que el problema de la ambigedad est an por resolver. Ya al sealar el tema o
temas de investigacin propios de cada una de las demarcaciones veremos que su mismo desarrollo postula el correspondiente planteamiento de los problemas propios de las otras reas. Porque, en definitiva, sostener que existe una unidad fundamental en el Derecho no
implica confundir estas tres dimensiones (lo que sera unificacin forzada, grosero reduccionismo), sino, ms modestamente, el poner de
manifiesto las relaciones recprocas que las recorren. Veamos:
a) En el terreno de la Metodologa me parece de excepcional importancia insistir en el anlisis de las perspectivas que integran las principales corrientes del pensamiento jurdico moderno, y, a partir de aqu,
analizar las propias corrientes. Este anlisis podra, y debera, llevarnos
al estudio de sus precedentes histricos, saludable ejercicio, investigacin, hoy poco frecuente. Pero sobre todo, este anlisis nos llevara a la
caracterizacin de dos modos contrapuestos de entender el Derecho: la
existencia de un formalismo y de un realismo cuyo conocimiento y
profundizacin no puede dejar de ser un acicate para todo jurista,
mxime si se trata de un filsofo del Derecho, porque tras el problema
metodolgico se esconde un problema sustantivo. En efecto, en esta
problemtica, no slo estn involucradas cuestiones tales como la de la
relacin entre validez y eficacia, sino tambin cuestiones como la

del paso del formalismo y realismo metodolgicos al problema del

Derecho formal y del Derecho material, mbito en el que ya nos enfrentamos con el objeto mismo del conocimiento jurdico: el Derecho,
abandonando as el terreno de los modos de entender tal objeto.
b) En el campo propio de la Teora del Derecho creo que los problemas han de seguirse con las miras puestas en cmo se ha concebido
hasta ahora el Derecho, esto es, cmo se ha entendido que es el
Derecho. La doble vertiente Derecho formal-Derecho material, que
se acaba de sealar, se ha concretado hoy en la doble vertiente de la
estructura y la funcin del Derecho. El reconocimiento de este aspecto
dual constituye, en mi opinin, uno de los acontecimientos ms relevantes del reciente pensamiento jurdico. De las mltiples facetas que
presenta, me limitar aqu a sealar tan solo la de su propia y recproca
relacin. En efecto, cualquier estructura sirve para cumplir el fin del
Derecho? Una nica estructura es susceptible de cumplir diversas
funciones? NO existir ms bien una correspondencia entre la estructura y la funcin del Derecho? Y en este caso, cmo seran esa estructura y esa funcin recprocamente articuladas?
c) Los interrogantes reproducidos aqu nos permiten entrar ya en la
tercera de las dimensiones apuntadas: la Teora de la Justicia. Considerada como marginal al verdadero problema del Derecho, esta opinin
parece encontrarse hoy en fase de revisin. Por lo que se refiere a mi
posicin, pienso que hay una indudable continuidad entre el tema de
las funciones del Derecho y la legitimacin de ste, lo cual equivale a
colocarse en el seno de la problemtica de la legitimacin del Derecho
y del Estado. En este sentido, la posicin (a veces oposicin) que ocupan respectivamente individuo y Estado, me parece que resume toda
esta temtica en buena medida, reflejndola en diversas facetas. ESCOger dos de las que creo ms relevantes, slo para dar noticia de ellas:
el paso del Estado liberal de Derecho al Estado social, por una parte, y
toda la dimensin problemtica de los derechos fundamentales como
fundamentacin tico-normativa del Derecho moderno, por otra parte.
Como puede comprobarse, la que aqu se expone es una breve
enumeracin de temas. No obstante, es tambin apretada, y los problemas que encierra presentan una indudable complejidad, aunque slo
sea por las distintas ramificaciones en que se extienden. Abordarlos,
clarificarlos, no digo ya solucionarlos, constituye un empeo, en mi
opinin, digno de llevarse a cabo.