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LA IMPUTAC ION OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL

Traductor y editor: Di MANUEL A. ABANTO VASQUEZ

(Incluye artículo introductorio de la Dra. PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz)

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL /

CLAUS ROXIN

Traducción y edición: Dr. Manuel A. Abanto Vásquez

(Incluye artículo introductorio de la profesora española PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO).

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CLAUS ROX1N

Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Munich

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL

Traductor y editor: Dr. MANUEL A. ABANTO VÁSQUEZ Doctorado en la Universidad Albert-Ludwig de Friburgo (Alemania)

(Incluye artículo introductorio de la Dra. PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz)

411PJ4'F

IDEMSA

LIMA - PERU

Traducción del Libro:"Strafrecht. Allgemeiner Teil" (extracto de los capítulos 11 y 24). Editorial C. H. Beck Munich 1994.

Una traducción completa y anotada del libro bajo el título "Derecho Penal Parte General 1" ha sido realizada por el profesor Diego Manuel Luzón Peña, la cual será publicada próximamente en España en la Editorial Civitas S. A. La presente traducción ha sido reali- zada con total independencia de aque- lla y cuenta con la autorizacción del autor y del traductor español.

Derechos Reservados conforme a ley Mayo 1997

IDEMSA Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S.A.

Lima 1: Jr. Contutnazá N° 975 Of. 102 Tclf: (01) 427-2128 Tel/Fax: (01) 427-9760

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Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier método o forma electró- nica,. incluyendo el sistema de fotocopia, sin autorización escrita de los editores y el autor

IMPRESO EN EL PERU PRINTED IN PERU

ADVERTENCIA PARA UNA MEJOR LECTURA DEL TEXTO TRADUCIDO

Se ha tratado, en lo posible, de hacer que el texto de la traducción se corresponda exactamente con el texto origi- nal de la versión alemana, no sólo en su contenido, sino también en cuanto a la técnica de impresión utilizada.

El número de página original aparece entre corchetes e indicando con una flecha el contenido que le correspon- de. Por ejemplo: [100->] indica que en el libro original ("Strafrecht. Allgemeiner Teil") se trata de la página núme- ro 100 a partir de la flecha.

También los números que aparecen en el márgen de- recho de las páginas (números de margen) se refieren a los números con los que el autor, siguiendo una técnica muy empleada en Alemania, designa cada párrafo del tex- to, con el objeto de facilitar la ubicación de las citas. Lo mismo es aplicable para las notas al pie de página.

Finalmente, se pone entre corchetes algunas aclaracio- nes que el traductor ha creído conveniente incluir para evi- tar confusiones.

AGRADECIMIENTO

Para la realización de la presente traducción

ha sido importante el aliciente y apoyo pres-

tado por mi amigo el profesor huancaino Cé-

sar

Paredes Várgas a quien quiero expresar

mi

sincero agradecimiento.

ABREVIATURAS

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art.

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cit.

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com. prev.

c. más ref. DAR

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Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (España) Juzgado de paz (letrado) "Investigación sobre el Sida" artículo Tribunal Superior del Land Bayern Corte Suprema Sentencias de la Corte Suprema (colección de) obra citada capítulo compárese comentario previo a com más referencias bibliográficas "Derecho alemán del automóvil"

Derecho Penal Jornadas de Juristas Alemanes edición especialmente "Archivos de Goldamm" "Papeles jurídicos de trabajo" "Panorama Jurídico" "Formación jurídica" "Instrucción Jurídica"

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"Periódico de los Juristas" Libro conmemorativo Libro Homenaje Comentarios de Leipzig al Código Penal "Revista Mensual de Derecho alemán" "Nuevo semanario jurídico" "Nueva Revista de Derecho Penal"

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nota al pie de página Tribunal Superior del "Land"

marg.

p. (nota)

por ejemplo parte general Tribunal (supremo) del Reich Sentencias del Tribunal del Reich (colección) "Revista suiza de Derecho penal" Comentario Sistemático del Código Penal Revista "Defensor penal"

ver ver también "Recopilación del Derecho de tráfico" Comentarios Vieneses al Código Penal (austriaco) y siguiente(s) "Revista de Derecho comparado" "Revista para la toda las ciencias penales" "Revista del Derecho de tráfico" (Austria)

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INDICE

A MANERA DE PRESENTACIÓN: NOCIONES PRELIMINARES

- Manuel A. Abanto Vásquez 1.- Ubicación de la problemática

2.- El problema de la causalidad en los delitos de resultado 3.- La imputación objetiva 3.1Los criterios de la imputación objetiva

a) La disminución del riesgo

b) Creación de un riesgo jurídicamente relevante

c) Aumento del riesgo permitido

d) Ámbito de aplicación de la norma

e) Realización del plan

f) Esfera de responsabilidad de la víctima

g) Otros criterios

4.- Crítica a la Teoría de la Imputación Objetiva

5.- Concepciones especiales de la Imputación Objetiva 6.- Ubicación sistemática de la Imputación Objetiva 7.- Campo de aplicación de la Imputación Objetiva

8.- Conclusiones

9.- La Imputación Objetiva en la doctrina y Jurisprudencia penal peruanas

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INTRODUCCION - Dra. Paz Mercedes de la Cuesta Aguado

LA TEORÍA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN LA TEORIA DEL INJUSTO EN ESPAÑA 1.- Introducción 2.- La relación de causalidad 3.- Los criterios normativos de Imputación y la Teoría de la Imputación Objetiva 4.- Acción e Imputación 5.- La Teoría de la Imputación Objetiva en tres niveles

a) En el ámbito de la creación de un riesgo no permitido

b) Sobre la realización del riesgo imputable en el resultado

c) En cuanto al criterio del alcance del tipo penal

6.- Conclusiones

49

53

59

71

75

76

83

86

86

- CLAUS ROXIN

LA ULTERIOR IMPUTACIÓN AL TIPO OBJETIVO

I.- Delitos de Lesión

36

89

1.- Introducción

36

89

2- Creación de un riesgo no permitido

43

96

a) La exclusión de la imputación en caso de disminución del riesgo

43

 

96

b) La exclusión de la imputación en caso de faltar la creación de un peligro

45

97

c) Creación de peligros y cursos causales

hipotéticos

48

 

99

d) La exclusión de la imputación en los casos del riesgo permitido

55

105

3.- Realización del riesgo no permitido

59 109

a) La exclusión de la imputación cuando

no se realiza el peligro

59

109

b) La exclusión de la imputación cuando falta la realización del riesgo permitido

63

112

4)

N"

N"

c) La exclusión de la imputación en resultados no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado

d) Conducta alternativa ajustada al derecho y teoría de la elevación del riesgo

e) Acerca de la combinación de la teoría del aumento del riesgo y la teoría del fin de protección

El radio de acción del tipo

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68

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1 I 6

119

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131

a)

b)

c)

Participación en una propia puesta en peligro dolosa La puesta en peligro de otro consentida por éste La atribución a un ámbito de responsabilidad ajeno

89 132 98 143

104

151

d) Otros actos

112 158

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LOS DELITOS IMPRUDENTES

I)

De la forma de culpabilidad a la forma de tipo efectivo

II)

III) Acerca de la concreción de la creación no permitida del peligro

Los criterios de la conducta improcedente

1)

Normas

jurídicas

2)

Normas del tráfico [comercial, profesional

y

deportivo]

3) El principio de confianza

a) En el tráfico callejero

b) En una actuación conjunta con división del trabajo

c) En relación con los hechos delictuosos

dolosos de otros 4) La figura mensurable diferenciada 5) Deberes de información y de omisión 6) La ponderación de beneficios y riesgo

IV) Acerca de la concreción del ámbito tipo de protección

Normas Penales Alemanas citadas

3

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(*) Manuel A. Abanto Vásquez Abogado. Profesor de Derecho Penal Doctorado en la Universidad Albert-Ludwig de Friburgo (Alemania)

A MANERA DE PRESENTACION:

NOCIONES PRELIMINARES

CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DE- RECHO PENAL(*)

Para quienes todavía no se han adentrado en los sen- deros tortuosos de la dogmática penal, les parecerá extra- ño que se dedique un libro a un tema tan específico y poco conocido en nuestro medio como el de la "imputación obje- tiva".

El penalista nacional, tradicionalmente "legalista" en el sentido de aplicar la ley al pie de la letra, no entiende mu- chas veces que la ésta no dice, no puede decirlo todo. Erró- neamente se cree que la doctrina, no puede ser de mucha utilidad en el trabajo práctico de dar o buscar solución a casos penales. Nada más alejado de la verdad: si los fallos judiciales no son motivados con explicaciones doctrinarias, fácilmente puede caerse en la arbitrariedad. Si los jueces pudieran "interpretar" y aplicar las leyes sólo basándose en lo que ellos creen que ésta dice, se hace imposible contro- lar su labor judicial.

Precisamente el tema de la "imputación objetiva" y la discusión que ha motivado en la doctrina y en la jurispru-

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La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

dencia alemanas, demuestra palpablemente cómo pueden y deben actuar teoría y práctica, doctrina y labor judicial, para tratar de dar una solución más justa a los problemas jurídico-penales concretos, así como para concretar el prin- cipio de legalidad reconocido no sólo por la leyes, sino tam- bién por los "escépticos" de la doctrina.

A continuación, daremos una explicación inicial sobre la problemática de la "imputación objetiva", la cual será de- sarrollada después in extenso, y con especial referencia al derecho español por la Dra. DE LA CUESTA AGUADO con respecto al derecho alemán, por el profesor CLAUS ROXIN.

1.- Ubicación de la Problemática

Como es sabido, los delitos pueden clasificarse en delitos de mera actividad, cuando el tipo solamente requiere la ejecu- ción de la conducta descrita (p. e. el allanamiento de morada, la violación, etc.) y delitos de resultado, cuando la parte objetiva del tipo exige la causación de un resultado (p. e. el homicidio, las lesiones, etc.). Se podría pensar, entonces, que una vez realizada la acción típica, en el primer caso, y una vez ocasio- nado el resultado, en el segundo, tendría que afirmarse la tipicidad objetiva, para, luego de verificada la tipicidad subjetiva, cerrar el capítulo de la tipicidad y pasar a examinar la antijuricidad.

La separación espacio-temporal entre la acción del ac- tor y el resultado lesivo final del bien jurídico permite, sin embargo, muchas variantes e hipótesis. En muchos casos se presentan dudas acerca de la razonabilidad y necesidad político-criminal de hacer responsable al autor por el hecho delictuoso causado por él. Se tiene que determinar de al- guna manera que el "causar" el resultado a través de la conducta del actor es "jurídicamente esencial".

JAKOBS. D. P., p. g Berlín, 1993, p. 184, n. marg. 4a.

A manera de presentación: Nociones Preliminares

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Es por eso que, desde hace algún tiempo y después de múltiples intentos por solucionar los problemas "manipu- lando" la teoría de la causalidad, la doctrina ha venido con- siderando la necesidad de agregar una exigencia más de carácter normativo (no prevista expresamente en la ley) dentro de la tipicidad. Nos estamos refiriendo a la "imputa- ción objetiva". Según esta teoría, "para que un determina- do comportamiento pueda ser entendido como que realiza el tipo, no basta la realización material del mismo, sino que es preciso que dicha realización material sea imputable ju- rídicamente a aquel comportamiento" 2. Es decir, no basta p. e. con haber causado, dolosa o imprudentemente, una muerte o una lesión corporal para que el sujeto activo haya realizado el tipo; es necesario, además, que dicho resulta- do típico pueda serle imputado objetivamente a él, con base en determinados criterios que serán explicados más ade- lante.

La "imputación objetiva" implica la admisión en la tipicidad, en contra de la doctrina clásica, de un elemento de valoración. Esto no es incompatible con la comprensión moderna de la tipicidad, pues se ha reconocido a ésta, am- pliamente un carácter de proceso de atribución valorativo 3.

La teoría de la imputación objetiva no solamente ha en- contrado aplicación en los delitos dolosos de comisión. Su importancia es inclusive más evidente en los delitos de omi- sión impropia (o de comisión por omisión), donde el tipo objetivo ni siquiera requiere una relación de causalidad pro- piamente dicha, sino solamente que al sujeto activo le sea imputable objetivamente el no haber impedido el resultado cuando debió haberlo hecho en virtud de su posición de

2 Santiago MIR PUIG, Derecho Penal, p. g., Barcelona 1990, p. 229. 3 BUSTOS, El delito culposo, Santiago de Chile, 1995, p. 30 y s.

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La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

garante. En los delitos culposos o imprudentes la imputa- ción objetiva alcanza tales ribetes que incluso algunos au- tores sugieren que todo el tipo objetivo sería un problema de imputación objetiva, es decir ésta absorbería la proble- mática de la infracción del deber de cuidado, la previsibili- dad, la reconocibilidad o la evitabilidad del resultado, salvo que el tipo legal prevea otros requisitos específicos 4.

Finalmente, la imputación objetiva ha llegado a influen- ciar también en el concepto de autor, puesto que sólo pue- de ser considerado autor del resultado típico aquél a quien puede imputársele objetivamente tal hecho.

En el presente trabajo se procederá a exponer y analizar la teoría de la imputación objetiva desde el punto de vista aplicativo de los delitos (dolosos) de acción. Esta decisión no sólo se basa en el hecho de que se trata del grupo más polémico, complejo e ilustrativo, sino también porque la teo- ría todavía no se encuentra tan desarrollada en los demás delitos como para poder hablarse de un consenso general.

2. - El problema de la causalidad en los delitos de resultado

Durante mucho tiempo la doctrina y la jurisprudencia

4 Así ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Munich 1994, p. 892 y ss., esp. n. marg. 10 y ss. Esta es, sin embargo una posición hasta ahora aislada. Mayormente se considera toda- vía en la tipicidad de los delitos culposos a la infracción del "deber de cuidado", delimi- tando su relevancia jurídico penal con ayuda de los criterios de imputación objetiva. V. entre otros MIR PUIG, D. P. p. g., Barcelona, 1990, p. 294 y ss. ; BUSTOS, 1995, p. 37 in fine y s. V. al último autor críticamente contra Roxin, idem, p. 43, nota 28 y p. 63 y s., nota 44. En realidad, ambas posiciones son perfectamente atendibles, pues llevan a los mismos resultados dentro de la tipicidad; la diferencia se origina en la discusión teórica sobre la primacía del desvalor del acto o del resultado. Sistemáticamente, sin embargo, parece ser más coherente la posición de Roxin, pues la previsibilidad del resultado que fundamente la infracción del deber de cuidado tiene que basarse necesariamente en la "teoría de la adecuación" (v. expresamente el propio BUSTOS, idem, p. 44), la cual a su vez no es más que un criterio de la imputación objetiva.

A manera de presentación: Nociones Preliminares

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alemana y española estimaron que la acción y el resultado típico se vinculaban únicamente por una relación causal ; cuando se daba esta relación, el tipo objetivo se tenía por realizados.

Para poder explicar dicha relación causal se idearon muchas teorías. Al principio se aplicó la "teoría de la condi- ción", también llamada "teoría de la equivalencia de las con- diciones". Según ella, toda condición de la cual ha dependi- do la producción de un resultado es causa de éste, sin im- portar su mayor o menor proximidad o importancia. Para reconocer las condiciones con carácter de "causa" se em- pleaba la fórmula llamada de la "condicio sine qua non" ("condición sin la cual" no se habría producido el resulta- do) : se suprimía mentalmente la conducta investigada, para saber si el resultado hubiera acaecido de todas maneras o no. En caso de que el resultado no se hubiera producido, se consideraba que tal conducta había sido "causal" (si A no hubiera disparado a B, éste no hubiera muerto. Conclu- sión : la acción de A es causa de la muerte de B).

El problema de esta fórmula era que conducía a incluir una cantidad infinita de causas del resultado, las cuales nada tenían que ver jurídico-penalmente con la situación concreta. Así podría considerarse causa el hecho de fabri- car el revólver o el cuchillo con los que alguien mató a otro, o, como se decía llevando el ejemplo a la exageración, que incluso Adán y Eva serían responsables penalmente por todos los delitos cometidos hasta ahora, pues si se supri- miera mentalmente la acción de procreación que ellos efec- tuaron, no habría descendencia humana y con ello no se habría producido ningún delito.

Aparte de este inconveniente, la fórmula de la "condicio

Luis ARROYO ZAPATERO, "La protección de la seguridad en el trabajo", Madrid, 1981, p. 95.

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La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

sine qua non" lleva a resultados insatisfactorios en ciertos casos, negando la causalidad, cuando debería afirmarla, y afirmándola cuando debería negarla:

a) Casos de "desconocimiento de la virtualidad de la condición supuesta". Aquí se desconoce el efecto dañino de una sustancia para la salud de las perso- nas. P. e. se desconoce la propiedad de un medica- mento para causar malformaciones en los fetos de las gestantes que consumieron el producto (caso de la "Talidomina" en Alemania). La causalidad tiene que negarse, pues se ignora si el resultado se pro- duciría de igual manera de no haberse ingerido el medicamento. Si se supiera que el resultado daño- so fue producido por el medicamento, pero se des- conociera cuál de las sustancias que lo componen fue exactamente la causante, no habría problemas para afirmar una "causalidad general".
b) Casos de "causalidad hipotética". Estos se presentan cuando otra causa, igual a la que se analiza, hubiera producido el mismo resultado, si la primera causa no se hubiera realizado. El ejemplo clásico es el de A que vierte veneno en el café de B, al cual C también hubie- ra echado veneno, si A no lo hubiera hecho. O tam- bién cuando A dispara y mata a B, justo cuando C también se disponía a hacerlo. En ambos casos, si se suprimiera la conducta de A, el resultado no desapare- cería, pues otra persona también lo hubiera causado.
c) Casos de "causalidad cumulativa". Cuando el resul- tado fue causado por dos o más condiciones, cada una de las cuales era suficiente para producirlo, no serviría de nada suprimir mentalmente una de ellas, ya que el resultado se produciría de igual manera. Ejemplo : A y B efectúan, al mismo tiempo, disparos mortales contra C y causan su muerte.
d) Casos de "causalidad adelantada". Estos casos se derivan de los anteriores. Aquí hay dos o más cau-

A manera de presentación: Nociones Preliminares

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sas puestas en movimiento, pero una produce el re- sultado antes que la otra, la cual también lo hubiera hecho. Ejemplo : A y B vierten, por separado, sen- das cantidades mortales de veneno en la taza de café de C, pero el veneno de A actúa más rápido y ocasiona la muerte de C. Aquí tendría que negarse la causalidad de la acción de B y afirmarse la de A, pese a que el resultado también se hubiera produci- do, si se eliminara mentalmente la acción de este último.

e) Casos de "desviación del curso causal" o "cursos causales indirectos o mediatos". A hiere a B, pero éste muere recién debido a que la ambulancia que lo transportaba al hospital colisiona con otro vehícu- lo. Si se suprime hipotéticamente la conducta de A, desaparecería el resultado, por lo cual éste tendría que ser considerado como el causante de la muerte de B. Tal solución sería a todas luces insatisfactoria.

Todos estos problemas pusieron en duda las bondades de la fórmula de la "condicio sine qua non" y, con ello, a la "teoría de la condición", pese a que muchos de ellos po- dían ser solucionados con una adecuada reelaboración de la fórmula'.

Se pretendió, entonces, superar la teoría de la condi- ción mediante otras teorías causales que, con formulaciones más restringidas, obtuvieran resultados convincentes. Apa- recieron así las teorías de la "causa eficiente", la "última condición", "la interrupción del nexo causal" (llamadas teo- rías individualizadoras porque buscaban destacar una sola condición) y la "teoría de la adecuación" 7. Todas ellas trata- ron de otorgar carácter de causa únicamente a aquélla que

6 Consúltese la detallada exposición que realiza MIR PUIG, p. 232 y ss. 7 Se remite aquí a MIR PUIG, p. 241 y ss.

r

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La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

interesara al Derecho Penal. Sin embargo, puesto que es- tas teorías utilizaban criterios normativos, no podían ser con- sideradas como teorías de la causalidad, ya que la causalidad es un concepto naturalístico. El Derecho Penal no puede desconocer, o siquiera modificar, conceptos ontológicos ya dados 8 . Por otro lado, como ya se dijo, una teoría pura de la causalidad no podía establecer un límite al gran número de acciones que podían ser contempladas como "causa".

3.- La imputación objetiva

Finalmente se llegó al siguiente resultado en la discu- sión doctrinaria :

Se reconoce a la "teoría de la condición" como la única teoría válida de la causalidad.

La relación causal sigue siendo elemento del tipo obje- tivo, pero constituye presupuesto de la imputación objetiva.

Se reconoce la necesidad de elaborar criterios que limi- ten la relevancia jurídico-penal del gran número de accio- nes típicas, exigiendo que, además de la causalidad de la acción para la realización del resultado, también exista una "relación de riesgo" entre ambas 10 .

3.1.- Los criterios de la imputación objetiva

En la doctrina penal, entre aquellos que admiten la teo- ría de la imputación objetiva, la discusión se viene dando

8 GIMBERNAT ORDEIG. "Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad". Madrid, 1966, p. 117 y ss. 9 Elena LARRAURI, "Notas preliminares para una discusión sobre la imputación ob- jetiva", ADPCP: Madrid, 1988. p. 717. LARRAUR1, p 732 y ss.

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en torno a los criterios propuestos por el alemán Claus ROXIN. El principio general en el que se basan estos crite- rios exige, en principio, que la acción humana haya produ- cido un riesgo desaprobado legalmente, el cual además debe haberse realizado en el resultado y debe encontrarse comprendido por el fin de protección de la norma". Siem- pre que falte la relación causal, en el sentido de la teoría de la condición, faltará también la imputación objetiva debido a la ausencia de la creación de un riesgo. Pero no toda causa del resultado guarda una necesaria relación de ries- go con la acción correspondientel 2.

a. - La "disminución

del riesgo"

Mediante este criterio puede negarse la' imputación ob- jetiva en los casos de desviación de un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve. Ejemplo: A y B pa- sean por la calle ; al pasar debajo de un edificio, A se da cuenta de que está a punto de caer un macetero sobre la cabeza de B. Rápidamente A empuja a B, evitando que le caiga el macetero en la cabeza, pero ocasionando, al mis- mo tiempo, que le caiga en el brazo, donde éste sufre lesio- nes. Obviamente habría aquí una dismin„ción del riesgo de lesión corporal, por lo cual procede negar la imputación objetiva.

Mayores problemas se presentan cuando los bienes ju- rídicos en cuestión son distintos (p. e. se evita la muerte, pero se provoca lesiones), ya que si bien se ha disminuido el riesgo para un bien jurídico, se ha creado al mismo tiem- po un riesgo para otro. Aquí caben dos soluciones: o bien

II V. ROXIN, 1994, p. 299 y s., n. marg. 39 al 41 ; v. t. el mismo autor en "La doctrina de la atribución objetiva", Discurso de invstidura de Doctor h. c. en la Universidad de Barcelona del 15-06-1994, p. 23 in fine. 2 MIR PUIG, p. 245.

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La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

se acepta la imputación objetiva del riesgo creado para negar después la antijuricidad por darse un caso de estado de necesidad ; o bien se considera el riesgo creado como un minus en relación al riesgo más grave desviado y se niega consecuentemente al imputación objetiva"

CEREZO MIR opina que estos casos deben ser trata- dos como un problema del dolo o, si ello no bastara (el actor quería el resultado más grave), resueltos afirmando una causa de justificación como la legítima defensa.

Para BUSTOS, este criterio no es objetivo, pues no pue- de prescindir de elementos subjetivos, como la intención. En efecto, en la solución de los casos problemáticos resul- ta decisivo saber si las desviaciones del golpe y sus conse- cuencias eran deseadas o no".

TORÍO asume la (antigua) propuesta de Jescheck, en el sentido de que en estos casos debe aplicarse la causa de justificación del riesgo permitido. ROXIN critica esta so- lución porque supone reconocer la tipicidad de una lesión corporal, pese a que en realidad la acción ha tendido a evi- tar el riesgo (más grave) para la integridad física. Sin em- bargo, la réplica de Torío es bastante acertada, cuando afir- ma que hay que un paralelo entre la situación dada y la que se presenta en las causas de justificación, en las cuales el autor intenta evitar una lesión al bien jurídico. Habría, en- tonces, una doble utilización de este criterio si se le utilizara también en la imputación objetiva. Además no hay ningún elemento adicional que distinga este criterio con el estado de necesidad 15

13 MIR PUIG, p. 246. Solución parecida adoptan OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal p.g., Madrid 1985, p. 99. 14 BUSTOS, "Imputación objetiva", en : Estudios penales y criminológicos, XI, 1989, p.132 y ss. ls TORÍO LÓPEZ, "Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma", en Estu- dios penales y criminológicos, X,1987.

A manera de presentación: Nociones Preliminares

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b. - "Creación de un riesgo jurídicamente relevante"

Este criterio se corresponde con la anterior teoría causal de la adecuación, con la diferencia de que ahora se aplica después de afirmada la causalidad. Según él, procede ne- gar la imputación objetiva (no la causalidad, como antes) cuando la acción no ha creado el riesgo relevante de una lesión al bien jurídico. La ausencia de este riesgo relevante se comprueba mediante un juicio de adecuación, es decir, cuando el resultado no hubiera sido objetivamente previsi- ble. Ejemplo :el sobrino heredero envía a su tío al bosque, con la esperanza de que le alcance un rayo y muera. Aun- que el riesgo de lesión del bien jurídico "vida" era deseado por el actor, éste no podía ser objetivamente, previsible. Tam- bién puede, de esta manera, darse solución a casos de des- viación del curso causal, como el del herido por una bala disparada por A, que muere a consecuencia del accidente que sufre la ambulancia que lo transportaba al hospital.

Aquí deben diferenciarse las causaciones del resultado "adecuadas" de las "inadecuadas". Las acciones inadecua- das, o bien no suponen un riesgo para la lesión del bien jurídico, o éste es mínimo. Se plantea como ejemplo el caso de que un tirador inexperto da en el blanco (matando a quien quería matar), pese a que ex-ante tal resultado hu- biera sido juzgado como poco probable incluso para un ti- rador experto. MIR PUIG afirma aquí la imputación objeti- va, pero sólo para los delitos dolosos, pues la intención se manifiesta en una conducta dirigida a la lesión de un bien jurídico que ha demostrado exteriormente ser peligrosals.

Para CEREZO MIR y TORÍO, en el caso dado tendría

16 MIR PUIG, p. 247 y ss. Véase también, con algunos matices OCTAVIO DE TOLEDO/ HUERTA TOCILDO, p. 93 y ss.

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La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

que excluirse el dolo. El actor, en realidad solamente "de-

sea" el resultado, y este "desear" no es elemento del dolo.

GIMBERNAT ORDEIG,

quien niega la posibilidad de diferenciar entre "querer" y "desear". En tanto el actor considere su acción como idó- nea para realizar el resultado, no se puede decir que sola-

Esta concepción es criticada por

mente lo ha "deseado"' 7.

En las acciones adecuadas el actor utiliza actos lícitos para realizar el resultado típico. Este sería el caso del so- brino heredero que hace subir a su tío a un avión, a sabiendas de que en éste hay una bomba escondida que va a estallar durante el vuelo. Aquí procede la aplicación del criterio del "riesgo permitido" que se verá a continua- ción.

En resumen, la crítica a este criterio se basa en lo si- guiente:

Hay un traslado a los delitos dolosos de elementos que constituyen el tipo culposo.

Para los delitos culposos este criterio sería inútil, pues los elementos de éste presuponen el injusto culposo.

Este criterio y el del "aumento del riesgo permitido" se superpondrían, pues solamente cuando el actor ha sobre- pasado el riesgo permitido, elevando el riesgo de una le- sión, aparece éste como jurídicamente relevante'.

c.- Aumento del riesgo permitido

Con ayuda de este criterio se puede solucionar casos clá- sicos de cursos hipotéticos causales, como los de la jurispru- dencia alemana del "pelo de cabra" y del "ciclista ebrio". En el

GIMBERNAT ORDEIG, 1966, p. 150. LARRAURR1, p. 748.

A manera de presentación: Nociones Preliminares

25

primer caso, el propietario de la fábrica de pinceles omitió des- infectar los pelos de cabra que entregaba a sus trabajadores para su manufacturación. Estos sufrieron serias infecciones, las cuales, sin embargo, también se hubieran producido, si el propietario hubiera cumplido con su deber de cuidado, pues los desinfectantes disponibles en la época en que se produje- ron los hechos no eran capaces de eliminar la bacteria pro- ductora de la infección. En el segundo caso, un conductor excede la velocidad máxima permitida y atropella a un ciclista ebrio, el cual se desplazaba de manera tan descuidada por la carretera que también hubiera sido atropellado, si el conduc- tor hubiera respetado la velocidad preceptuada. Aquí, enton- ces, procede negar la imputación objetiva cuando la conducta del actor no ha significado una elevación delviesgo permitido (el riesgo de que atropellen al ciclista y de que se infecten los trabajadores ya estaba dado).

GIMBERNAT critica este criterio, dado que habría ca- sos en los que la conducta imprudente del actor presupone una elevación del riesgo, pese a lo cual sería más justa la exclusión de la tipicidad. Ella no se lograría mediante el criterio del "riesgo permitido", sino con el del "ámbito de protección de la norma". Ejemplo: el guardabarreras ferro- viario omite imprudentemente bajar las barreras al pasar un tren, lo cual permite que un suicida se arroje a las vías y muera. Obviamente sería aquí injusto afirmar la imputación objetiva del resultado por haberse dado un aumento del riesgo permitido. Por otro lado, con el criterio del "aumento del riesgo permitido" también se llega a negar la imputa- ción objetiva allí donde debería afirmársele. P. e. un asesi- no va a una farmacia con la receta de un veneno que un médico amigo le ha proporcionado, a sabiendas de lo que iba a hacer con ella. Sin embargo, el actor no necesita mostrar la receta del farmacéutico , pues éste no la exige. El farmacéutico no aumentó el riesgo ; sin embargo, sería a todas luces injusto negar la imputación objetiva de su acción. Por otro lado, tampoco el farmacéutico aumentó el

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La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

riesgo con su lesión al deber de cuidado. Además, este criterio parece ser, más bien, un elemento constitutivo de los delitos imprudentes, en los cuales no podría, por lo tan- to, ser utilizado como criterio de imputación objetiva".

Por el contrario, OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO defienden la utilización de este criterio de impu- tación objetiva y rechazan el del "ámbito de protección de la norma". Con este último se llegaría a negar la protección de bienes jurídicos prácticamente perdidos, pero a cuya lesión el autor ha contribuido. La comprobación del "au- mento del riesgo" debería realizarse mediante una reflexión ex-post y, en caso de dudas, debería aplicarse el principio in dubio pro reo 20 .

d.- Ámbito de aplicación de la norma

Pese a haberse dado un aumento del riesgo, la imputa- ción objetiva también puede ser negada, si el resultado acae- cido no era aquel que la norma quería evitar.

Los casos que se solucionan, con ayuda de este crite- rio, se pueden agrupar de la siguiente manera:

1.- Casos en los cuales el riesgo no se realiza en el resultado. P. e. en las desviaciones del curso cau- sal: A muere, no a consecuencia del disparo de B, sino por el accidente automovilístico cuando era lle- vado al hospital. Para algunos autores, basta aquí con una correcta utilización del concepto dolo. Así, cuando se dé una desviación esencial del curso cau- sal representado por el autor, tendría que excluirse el dolo.

19 GIMBERNAT ORDEIG, "¿Qué es la imputación objetiva ?, en Estudios penales y criminológicos, X, 1987, p. 178. TORÍO es de la misma opinión, p. 399. OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA TOCILDO. p. 99 y ss.

A manera de presentación: Nociones Preliminares

27

Sin embargo, MIR PUIG considera necesario recurrir a este criterio, debido a la existencia de casos en los cuales el actor había contado con la producción del resultado, in- cluso accidentalmente. El ámbito de protección de la nor- ma abarca la producción del resultado accidental, por lo que se podría afirmar la imputación objetiva 21 .

2.- Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo producido, dicho resultado se sitúa fuera del ámbito de protección de la norma. Ejemplo: la ma- dre de A muere de un infarto al corazón al enterarse que su hijo fue muerto por B. La muerte de la madre no podría imputarse a B.

Se critica aquí que, cuando el actor quería precisamen- te el resultado ulterior, o cuando éste fue causado impru- dentemente, es imprescindible recurrir a elementos subje- tivos. Con ello la imputación objetiva dejaría de ser "objeti- va" 22 .

e.- "Realización del plan"

Un criterio, relativamente nuevo, propuesto por Roxin, consiste en la "realización del plan" en los delitos dolosos. Según él, la imputación objetiva puede afirmarse sólo cuan- do el resultado corresponde al plan del autor. De esta ma- nera se comprende casos de aberratio ictus, dolo general y desviaciones inadecuadas del curso causal. Así, cuando A apuñala a B y, creyéndolo muerto lo arroja a un río, donde éste recién encuentra la muerte al ahogarse, (caso de dolo general), no habría problemas al afirmar la imputación ob- jetiva, pues el plan del autor (muerte de B) se ha realizado.

21 MIR PUIG, p.249. 22 LARRAURI, p.239 y ss., 1989.

28

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

Sin embargo, esto presupone el abandono, una vez más, del marco del tipo objetivo, pues se incluyen elementos sub- jetivos 23 .

Por eso ROXIN ya no refiere este criterio de "imputa- ción objetiva" al resultado dentro del tipo objetivo en sus más recientes publicaciones, sino lo trata dentro de la "im- putación al dolo". El ejemplo problemático es solucionado ahora dentro del tipo subjetivo (bajo la rúbrica criticada del "dolus generalis"). Aquí la doctrina dominante verifica de manera general la existencia de una desviación no rele- vante del curso causal ; para otros la desviación causal es relevante y por lo tanto existe sólo una tentativa y, even- tualmente, un concurso real de tentativa de delito doloso con un delito culposo consumado, mientras que Roxin dife- rencia en dos grupos de casos 24 : cuando el resultado final del desvío causal estaba cubierto por el dolo del autor (en ese caso : irrelevancia del desvío causal por realización del plan del autor y existencia de consumación) y cuando no lo estaba (el desvío sería relevante y sólo habría tentativa). El primer caso es el del ejemplo arriba propuesto. No ocurre lo mismo cuando, en un ejemplo citado por Roxin, el viola- dor, con dolus eventualis, estrangula a la víctima para ha- cerle perder el conocimiento y violarla, pero la cree muerta y la entierra (arroja al río, etc.) donde efectivamente muere.

f.- "Esfera de responsabilidad de la víctima"

Un resultado grave no debe ser imputado a quien dio inicio al curso causal, si el peligro de su producción fue libremente aceptado por la víctima. El peligro de cesión ha entrado en la esfera de responsabilidad de la víctima. Se niega, en este criterio aquellos casos en que p. e. alguien

23 LARRAURI, p. 249, 1989. ROXIN, refiriéndose a éste y a casos similares, 1994, p. 425 y ss.

A manera de presentación: Nociones Preliminares

29

proporciona droga a otra persona, la cual muere después de una sobredosis. Igualmente podría pensarse en los ca- sos que también podrían ser resueltos mediante la acepta- ción de la causa de justificación del "consentimiento" : el masoquista que sufre graves lesiones por parte de quien él aceptó como compañero de sus "juegos eróticos".

g) Otros criterios

Como la teoría de la imputación objetiva es una teoría en plena elaboración, todavía es posible que se encuen- tren nuevos criterios. Por lo pronto, el autor de esta teoría en su versión moderna ya ha incluido nuevos criterios o ha sistematizado mejor los ya conocidos (v. al ' respecto el artí- culo de dicho autor en este libro). Particularmente destaca el criterio de la "atribución a un ámbito de responsabilidad ajena" y los casos de "daños subsecuentes" y de shock en los delitos imprudentes 25.

4. - Crítica a la Teoría de la Imputación Objetiva

Aunque la teoría de la imputación objetiva ha encontra- do aceptación en la doctrina dominante de Alemania y Es- paña, todavía hay posiciones minoritarias que la rechazan.

En Alemania, los seguidores más estrictos del finalismo la consideran superflua porque muchos de los problemas que pretende solucionar podrían ser resueltos mediante una correcta (extensiva) conceptuación del dolo y una mejor in- terpretación de los elementos del tipo objetivo. Así, p. e. cuando un médico proporciona un medicamento a un mori- bundo para que éste pueda vivir el tiempo suficiente y así

25 v. ROXIN, 1994,p. 332 y ss. 904 y s.

30

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

escribir su testamento, la acción del médico no sería típica, pues no habría "matado". No hay necesidad de recurrir a la imputación objetiva (aumento de riesgo o ámbito de aplica- ción de la norma o aumento del riesgo permitido), pues con una correcta interpretación del verbo "matar", en el sentido de "acortamiento de la vida", quedaría claro que el médico no ha cometido la acción típica ; lo que él ha hecho es "alar- gar la vida" del paciente 26 . Para la imputación objetiva sólo habría lugar en los delitos culposos.

En España son los causalistas los que se oponen a la teoría de la imputación objetiva. Para COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, bastaría la comprobación de una bien en- tendida causalidad para solucionar los problemas presen- tados por los defensores de la teoría en cuestión. Esta causalidad se afirmaría cuando las consecuencias de la acción pudieron haber sido previstas por un espectador ima- ginario que tuviera todos los conocimientos del autor y de la humanidad. En los casos de cursos causales atípicos, la solución estaría en el dolo, pues éste presupone vía el co- nocimiento del curso causal. No habría dolo, p. e., en el caso del herido de bala que muere en camino al hospital por un accidente de tránsito, porque el autor del disparo actuó sin dolo al no haber podido conocer el curso causal completo. Por último, otros casos podrían ser contempla- dos posteriormente a nivel de las causas de justificación y de exculpación 27.

Contra esta crítica son posibles muchas réplicas. En pri- mer lugar resulta evidente que, tal como lo hacían las anti- guas teorías causales, los causalistas españoles no respe- tan el carácter naturalístico de la causalidad, al utilizar cri-

zs

KAUFMANN, ¿Atribución objetiva en el delito doloso ?, ADPCP, Madrid 1985, p. 807 y ss. 27 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON, Derecho Penal, p. g. 1987, Valencia, p. 319 y

SS.

A manera de presentación: Nociones Preliminares

31

terios normativos que les permiten excluir las causas del resultado que no interesen al Derecho Penal. Por otro lado, la solución del dolo es discutible, en cuando se extiende demasiado su concepto. En efecto, el concepto de dolo re- conocido por la doctrina mayoritaria sólo comprende el "co- nocer y querer" la realización de la situación objetiva des- crita por el tipo del injusto 28 . Quien dispara con la intención de matar, y a sabiendas de que su acción es suficiente para causar el resultado de muerte, ya realizó el tipo subjetivo de homicidio. Esta valoración no tendría que cambiar en nada, si la víctima no muere en seguida, sino después, por una causa distinta.

Finalmente, la solución que se busca, mediante la ex- clusión de la antijuricidad y de la culpabilidad sería, por un lado, sistemáticamente criticable, pues retrasa la so- lución de los casos, que pueden ser solucionados antes, en la tipicidad. Por otro lado, también serían evidentes las consecuencias jurídicas negativas, ya que ello su- pondría admitir el injusto, con lo cual es posible la parti- cipación punible en hechos que al final no ameritan san- ción penal.

5.- Concepciones especiales de la imputación objetiva

En la doctrina hay importantes autores que si bien acep- tan la teoría de la imputación objetiva, le dan una connotatión especial.

Juan BUSTOS parte de una concepción puramente valorativa, en la cual la causalidad, como concepto natura- lístico, no tiene ninguna cabida. El contenido de la tipicidad, desde la perspectiva de la norma de prohibición, está ne-

MIR PUIG, p. 255.

32

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

cesaria y lógicamente referido a valores, los cuales sola- mente se refieren a acciones y no a resultados. Si se consi- dera globalmente el bien jurídico protegido y su efecto ma- terial, tiene necesariamente que definirse a la tipicidad y a la antijuricidad como dos niveles muy distintos de valora- ción. Puesto que a la antijuricidad pertenecen todas las va- loraciones (aparte de las que pertenecen al Derecho Pe- nal) que el bien jurídico extrae del ordenamiento jurídico general, la "imputación del resultado" sólo podría ubicarse allí, mientras que en la tipicidad sólo habrá lugar para una "atribución" objetiva de la acción, determinada en función

de diversos criterios valorativos 29 . Entre otros criterios, pue- den emplearse, para esta "atribución objetiva", los criterios de imputación objetiva propuestos por Roxin, a excepción del de la "realización del plan", además de otros criterios generales y específicos (p. e. el error) 30. En la antijuricidad,

objetiva del resultado tendrá la función de

h imputación

limitar las situaciones dadas a aquéllas que realmente afec- tan un bien jurídico. Los criterios a utilizarse aquí depende-

rán de la estructura del tipo correspondiente. En los delitos dolosos, el criterio de la "realización del plan", completado en el caso concreto por la teoría de la adecuación, podrá resolver los casos de "dolo general", aberratio ictus y error in objecto y error in persona. En los delitos culposos, podrá aplicarse el criterio de los "dos cursos causales hipotéti- cos", es decir, que se negará la imputación objetiva de la situación típica, cuando la lesión o peligro concreto tam- bién hubiera ocurrido si la conducta, en vista de las cir- cunstancias, hubiera sido objetivamente cuidadosa. Final-

BUSTOS, "Manual de Derecho Penal", p. 188 y ss 199 y s. V. t. para los delitos culposos 1995, p. 63 y ss., esp. nota 44. 3° BUSTOS. "Imputación objetiva", p. 132 y ss.

21'

A manera de presentación: Nociones Preliminares

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mente, en los delitos de omisión, es suficiente el procedi- miento tradicional de la "inclusión hipotética" de la conduc- ta preceptuada : (el resultado no se hubiera producido, si el sujeto activo hubiera efectuado la conducta cuidadosa 31 . Una posición parecida es defendida por Wolfgang FRISCH, quien separa la imputación de la acción de la imputación del resultado, pero dentro de la tipicidad. Contra esta posi- ción (y también indirectamente contra la posición de BUS- TOS) ROXIN objeta acertadamente que, en el fondo e in- dependientemente de los resultados similares a que se lle-

gue con su concepción y con la de FRISCH,

trata de imputación del resultado y que el desvalor de la acción y por lo demás, el desvalor del resultado son inse- parables a la hora de determinar una acción típica 32.

siempre de

LUZÓN PEÑA afirma que muchos problemas pueden ser solucionados recurriendo a la teoría de la autoría y par- ticipación, Sin necesidad de "sobrecargar" la imputación ob- jetiva. Así, no tendría sentido discutir sobre la imputación objetiva cuando se puede comprobar que se había dado una simple participación en una autolesión no punible (lo cual lleva también a la impunidad de la participación), o cuando se trata de una mera participación en un delito im- prudente (la que siempre es impune) 33 . Esto se puede apre- ciar claramente en un caso proveniente de la jurispruden- cia española : el periodista Vinader había publicado a fines de 1979 y principios de 1980, en una revista española de gran difusión, informes minuciosos sobre agrupaciones antiterroristas, autores de atentados violentos en contra del grupo terrorista ETA. En estos informes se habían dado a conocer los datos personales y fotos de los supuestos

31 BUSTOS. Imputación objetiva, p. 140 y ss.

32 ROXIN, 1994, p. 301, n. marg. 42.

33 LUZÓN PEÑA, "Derecho penal de la circulación", 1985,p. 275 y ss.

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La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

extremistas de derecha. Días después, estas personas fue- ron asesinadas por miembros de la ETA. Vinader fue en- tonces procesado y condenado como autor de homicidio culposo, porque se consideró dada la causalidad entre la publicación de los informes y los asesinatos. El Tribunal Supremo confirmó esta sentencia".

En este caso, la causalidad podría resultar por lo me- nos dudosa (in dubio pro reo), ya que no era realmente seguro que los asesinos habían leído los informes perio- dísticos. Pero, aún si se hubiera podido probar la causalidad, no debió haberse considerado al periodista como autor de homicidio culposo. Para ser autor mediato de un delito (los autores directos en el caso serían los directores del diario donde trabajaba el periodista) se requiere un "dominio po- tencial del hecho", es decir, en el caso concreto, el imputa- do debió haber podido controlar objetivamente los aconte- cimientos con una conducta cuidadosa. Como ello no fue así, a Vinader sólo podía acusársele de participación en un delito imprudente, la cual, como se sabe es impune".

Opinión parecida comparte MIR PUIG. Para él, la rela- ción de autoría es parte de la imputación objetiva. Se basa, 14 del

para ello, en una interpretación particular del art. anterior Código Penal español (similar al vigente art. 28 del C. P. español de 1995) 36 . Afirma MIR que tanto el inductor

(instigador) como el partícipe necesario, si bien constitu- yen causa del resultado, no son sus autores, hayan podido preverlo o no ; ellos solamente son equiparados por la ley

34 Sentencia del Tribunal Supremo de 29-01-83.

35 LUZÓN PEÑA, p. 281. 36 Según el Art. 14 del C. P. español, son considerados como autores aquellos que : 1- Participen directamente en la realización del hecho ; 2- Obliguen o induzcan directa- mente a otro a su realización ; y 3-Contribuyan con una acción a la realización del hecho, sin la cual éste no se hubiera producido.

11 .1111111~--

A manera de presentación: Nociones Preliminares

35

al autor. Para la ley no realiza el tipo cualquier persona que causa previsiblemente el resultado, sino sólo aquellas a las que, además, puede serles imputado el hecho como su propia obra 37.

Finalmente JAKOBS, con una concepción funcionalista del Derecho Penal, desconoce las virtudes del concepto "bien jurídico" y lo reemplaza por "las expectativas de com- portamiento socialmente exigibles al autor" (lesión del de- ber en vez de lesión de bienes jurídicos). Se convierte así a todos los delitos en delitos de omisión. En la tipicidad co- rresponde, consecuentemente, verificar si el autor tenía una posición de garante y si su omisión de comportamiento so- cialmente esperado le es imputable objetivamente, en cuan- to él haya creado un riesgo jurídicamente désaprobado que se ha realizado en el resultado". Esta posición ha mereci- do fuertes críticas, no por su especial concepción de la im- putación objetiva, sino por su alejamiento del principio de protección de bienes jurídicos".

6.- Ubicación sistemática de la imputación objetiva

La mayoría de los autores ubica la imputación objetiva dentro de la tipicidad. Sin embargo, aquí también hay di- vergencias : mientras para unos forma parte del tipo objeti- vo, para otros debe funcionar como un correctivo de la ac- ción típica (después de afirmada la tipicidad objetiva y sub- jetiva, pero antes de pasar a la antijuricidad).

37 MIR PUIG, p. 250.

" Véase JAKOBS, STRAFRECHT A.T., Berlín 1991, p. 44 y ss. también véase Yesid REYES : '`Fundamentos teóricos de la imputación objetiva" ADPCP, Madrid 1992, p. 959 y ss.

39 Véase, entre otros, la crítica que hace Arthur KAUFMANN : "Subsidiaritiitsprinzip und Strafrechi", en Festschrift für Heinrich Henkel, Berlín-New Yorx 1974, p. 101 y s.

36

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

En España, aparte de la particular posición de BUS- TOS, hay una tendencia importante a considerar a la impu- tación objetiva después de la verificación de la acción típica (GIMBERNAT ORDEIG, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, LARRAURI). Se argumenta que la utilización de la imputación objetiva en el tipo objetivo implica a veces una duplicidad de elementos que normalmente fundamen- tan los tipos dolosos y culposos. Además, puesto que ella tiene que tomar en cuenta las intenciones y conocimientos del actor, sería dudoso su carácter "objetivo", contradicción que sería más evidente si se le ubicara en el tipo objetivo.

Por todo ello, a la imputación objetiva le corresponde- ría, más bien, el carácter de segundo correctivo, después del tipo objetivo y del tipo subjetivo. Pero, además, los cri- terios a utilizar tendrían que diferenciarse según los delitos de los que se trate. En el marco de los delitos dolosos sólo serían de aplicación la "previsibilidad objetiva", "la eleva- ción del riesgo permitido" y "el ámbito de protección de la norma, pues los otros criterios ya forman parte de las ca- racterísticas constitutivas de estos delitos".

La doctrina alemana dominante entiende, por el contra- rio, que la "teoría de la imputación objetiva" es un elemento del tipo objetivo que reúne una serie de criterios normati- vos los cuales, luego de afirmada la causalidad en los deli- tos de resultado, permiten afirmar o descartar la imputa- ción de un resultado típico a la acción del sujeto activo'". Esta posición es también la más usual y es defendida por una parte de la doctrina española".

40 LARRAURI, 1989, p. 245. 81 ROXIN, 1994, p. 282 y s.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 1996, p. 277 y ss.; JAKOBS, 1993, p. 184 y s.: WESSELS, Strafrecht, AT, 1990, p.

52

42 V. PAZ DE LA CUESTA AGUADO, c. más ref., Causalidad de los delitos contra el

medio ambiente, Valencia. 1995, p. 26 y s.

A manera de presentación: Nociones Preliminares

En realidad, ambas posiciones no tienen por qué llevar a resultados diferentes, pues ambas aplican similares cri- terios de imputación objetiva dentro de una categoría penal donde lo objetivo y lo subjetivo están indisolublemente re- lacionados. Por otro lado, si bien la postura de la doctrina alemana dominante parece ser sistemáticamente la más correcta (un "correctivo" de la tipicidad implicaría un tercer nivel dentro de la tipicidad, difícilmente justificable), no se puede tampoco desantender el hecho de que muchos ca- sos de imputación objetiva se refieren al tipo subjetivo. Es por eso que Roxin, consecuentemente, también prevé pro- blemas tradicionales de "imputación objetiva" dentro del tipo subjetivo, con criterios propios para solucionar los casos problemáticos que allí se presentan (fundamentalmente las desviaciones de los cursos causales).

7.- Campo de aplicación de la Imputación Objetiva

La doctrina tiende a extender la aplicación de la imputa- ción objetiva más allá de los delitos de resultado. Según los autores, sería posible que en los delitos de mera actividad se realicen acciones corporales que impliquen la realiza- ción de la conducta típica, pese a que ello no hubiera sido posible de predecir ex-ante". Éste sería el caso, p. e., de un empleado público que no cumple con un mandato legal. La imputación objetiva tendría que negarse si posteriormen- te se comprueba que aquél no estaba objetivamente en condiciones de seguir la orden, incluso así él lo hubiera deseado.'"

Debido a su particular punto de vista (la total exclusión

43 MIR PUIG, p. 249.

" OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, p. 91. Observación : el C.P. español contiene delitos de desobediencia (art. 369 a 372).

38

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

de la causalidad de la tipicidad), BUSTOS amplía la utiliza- ción de la imputación objetiva a todos los delitos. La limita- ción de esta teoría a los delitos de resultado, dice Bustos, es producto de una concepción que parte del resultado causado, con lo cual no habría impedimento para encon- trar cualquier criterio de imputación "normativa" referida a éste". También JAKOBS llega a una aplicación amplia de la imputación objetiva, como ya se vio antes.

TORÍO va más lejos cuando afirma que la imputación objetiva es un principio superior metódico, el cual se ex- tiende a todos los campos del sistema penal. Sólo queda- rían fuera aquellos casos irregulares como los delitos de peligro y la tentativa inidónea. Así, p.e., en la inducción de- bería verificarse que la conducta contenga el peligro de con- tradecir la norma de prohibición correspondiente".

En todo caso parece ser que el trasfondo de la proble- mática de la imputación objetiva está desbordando los fi- nes por los cuales fue incluida, al principio, para solucionar problemas en la tipicidad.

La concepción más garantista hasta ahora sigue sien- do la de su principal impulsor, el profesor Claus ROXIN. Este autor trata de fijar los límites de la teoría de la "imputa- ción objetiva", haciendo referencia a criterios político-crimi- nales, así como al "principio de culpabilidad". Así, el princi- pio de culpabilidad se reflejaría ya a nivel de la tipicidad (parte externa del principio de culpabilidad) para excluir las "casualidades" del injusto mediante los criterios de la impu- tación objetiva 47, especialmente cuando se trata de excluir

45 BUSTOS, "Manual de Derecho Penal", p. 117. TORÍO, p. 47 47 V. al respecto ROXIN, "Culpabilidad y exclusión de la culpabilidad en el Derecho Penal", Ponencia en el Congreso de Buenos Aires del 9 al 13 de setiembre de 1996, p. 4y s.

A manera de presentación: Nociones Preliminares

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la imputación debido a la falta de realización del riesgo per- mitido, pese a haberse dado una infracción de la "norma de cuidado" y existir un resultado típico". Por otro lado los prin- cipios político-criminales de "exclusiva protección de bie- nes jurídicos" y de no represión ante la falta de "necesidad de pena" permitirían decidir cuándo, pese a la existencia de causalidad y de una realización del riesgo creado en el resultado, no debe imponerse sanciones penales. Esto se reflejaría especialmente con el "principio de intensificación" (del peligro para bienes jurídicos) para solucionar proble- mas de cursos causales hipotéticos, excluyendo la imputa- ción cuando el resultado no es abarcado por el "fin de pro- tección de la norma de cuidado", y en los diferentes su- puestos de relevancia del "radio de accióri del tipo penal", en los que la imputación se desvía hacia la víctima o terce- ros los cuales asumen la responsabilidad por los sucesos ocurridos".

8. - Conclusiones:

La inclusión en la tipicidad de criterios de imputación objetiva es producto de la necesidad de limitar la afirma- ción de casos típicos que razonablemente deberían excluirse desde el principio por carecer de relevancia jurídico-penal.

Sin embargo, se ha exagerado su importancia aplicativa, pues muchos problemas propuestos por la doctrina, pue- den solucionarse sin tener que recurrir a la imputación ob- jetiva. Sobre todo puede llegarse a resultados satisfacto- rios interpretándose correctamente los elementos del tipo

48 V. ROXIN, 1994,p. g., p. 310 y ss., marg. 63 y ss.

49 Comp. ROX1N, 1994, p. g., p. 305, n. marg. 51, p. 312 y ss., n. marg. 68 y ss., p. 321

y ss., n. marg. 85 y ss. V. también el mismo autor en "La doctrina

", p. 45 y s

40 La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

objetivo. También en los delitos culposos y omisivos hay que distinguir aquellos "auténticos" casos donde se necesi- ta un correctivo normativo como la imputación objetiva, de aquellos otros, en los que bastan los elementos propios de esos tipos de delitos.

Por otro lado, si bien es comprensible la crítica en el sentido de que la "imputación objetiva" tiende a una total subjetivización de la tipicidad, debido a que sus criterios introducen muchos elementos subjetivos en el tipo objeti- vo, atentando contra el sistema, esta crítica no es decisiva. ROXIN mismo responde a esta crítica argumentando que, por un lado que el análisis de lo subjetivo, es decir de los conocimientos del actor en el caso concreto son indispen- sables para determinar la imputación objetiva, pues influye p. e. en la afirmación de la creación de un peligro ilícito (no permitido) o en el grado de autorresponsabilidad" de la víc- tima. Por otro lado, es propio de las conductas humanas la inseparabilidad estricta entre lo objetivo de lo subjetivos°.

Pero lo que sí puede ser criticado es la falta de seguri- dad que en muchos casos ofrece la teoría de la imputación. Así se observa que incluso aplicando las reglas de la teoría de la "imputación objetiva" puede llegarse a resultados to- talmente opuestos, pues a la hora de aplicar el criterio res- pectivo, no siempre se tiene la misma idea sobre sus al- cances. P. e. para aplicar el criterio del "aumento del ries- go", unos parten de una evitación del resultado en caso de una conducta alternativa cuidadosa "con la probabilidad rayana en la seguridad", otros aplican el "in dubio pro reo", otros se contentan con la "posibilidad" de la evitación del resultado, etc. Así, en el caso del ciclista ebrio unos niegan la imputación objetiva del atropellamiento por el camionero

V. ROXIN, doctrina

", p. 37-39.

A manera de presentación: Nociones Preliminares

41

infractor de las reglas de tráfico, quien no guardó la distan- cia debida al adelantar a la víctima, pues se afirma que un conductor prudente tampoco hubiera podido evitar el resul- tado ; otros afirman la imputación objetiva por "aumento del riesgo" 51 . Otros casos clásicos, pero de poca importan- cia práctica, también han merecido diferente valoración entre los autores : así unos afirman que debe excluirse la impu- tación objetiva cuando una acción autónoma reemplaza la causalidad destinada a lesionar el bien jurídico ; p. e. cuan- do se dispara contra a quien estaba a punto de ser muerto por un derrumbe, mientras que otros anteponen el principio de "protección de bienes jurídicos"". Finalmente también se llega a resultados totalmente opuestos en los casos en los que la infracción del deber de cuidado es causal para la afección de bienes jurídicos durante las acciones de resca- te. Así se discute si el constructor de una casa es respon- sable por las lesiones o muerte de los bomberos llamados para apagar el fuego producido debido a las insuficiencias en la construcción. Unos afirman la realización del riesgo no permitido en el resultado, y con ello, la imputación obje- tiva (Jescheck, Jakobs, Schónke/Schroeder/Cramer), mien- tras que otros (ROXIN) excluyen la imputación por no in- cluirse los resultados lesivos dentro del radio de acción del tipo penal 53.

La inseguridad se traslada entonces de la causalidad a los criterios mismos de la imputación objetiva.

51

V. la exposición de las diferentes posiciones al respecto y con mas ejemplos JESCHECK/WEIGEND (quienes comparten la opinión de Roxin), p. 584 y s. ; v. también ROXIN, 1994, p. 314, n. marg. 72. V al respecto e inclinándose por esta última concepción, ROXIN, 1994, p. 305, n. marg. 51. V. ref. bibliográficas en ROXIN, 1994, p. 332 y ss., n. marg. 104 y ss.

42

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

Pero, entonces, ¿qué se puede decir de la validez de la teoría de la imputación objetiva después de la crítica ? El mismo ROXIN ha dado los argumentos hasta ahora vigen- tes para su legitimidad 54 :

1.- La teoría de la "imputación objetiva" actúa descar- tando la responsabilidad penal en casos en los que una aplicación ciega de los esquemas dogmáticos- penales la afirmaría. Es decir, mayormente actúa in bonam partem. 2.- Sólo la teoría de la "imputación objetiva ofrece crite- rio "racionales" y por lo tanto "controlables" para la solución de casos problemáticos presentados. 3.- En última instancia, su justificación está en una ne- cesidad político-criminal de proteger los bienes jurí- dicos en función del bienestar social y de la libertad individual en un Estado de Derecho.

Es en este sentido que la "imputación objetiva" resulta una construcción útil y necesaria, aunque su ubicación sis- temática y, por lo tanto, su legitimidad siga permaneciendo en la oscuridad 55 . Ella lleva a resultados más razonables y, dentro de su inseguridad, a resultados más seguros que los basados en las teorías tradicionales vinculadas exclusi- vamente a la "teoría de la causalidad".

9. - La Imputación Objetiva en la Doctrina y Juris- prudencia Penal Peruanas

Para finalizar, veamos brevemente cuál es la atención que los últimos desarrollos doctrinarios de la imputación objetiva han merecido en nuestro medio.

54 Comp. ROXIN, 1994, p. 45 y S. 55 V. el mismo ROXIN, 1994, p. 299, n. marg. 38. En el mismo sentido PAZ DE LA

CUESTA AGUADO, p. 29.

A manera de presentación: Nociones Preliminares

43

Si bien la doctrina peruana más autorizada no ha per- manecido ajena a la teoría de la imputación objetiva, no le ha dedicado hasta ahora toda la importancia que se mere- ce.

HURTADO POZO ha diferenciado claramente entre la causalidad (cuestión empírica) y lo relevante para el Dere- cho penal (cuestión jurídica), resaltando la necesidad de "determinar si el resultado (previsto en la ley como efecto extremo y diferente de la acción) puede ser imputado al autor como si fuera su obra 56 . Al principio había recepcionado la nueva "teoría del riesgo", interpretándola en el sentido de que la creación o el aumento del peligro de realización del resultado haría que el comportamiento del autor sea considerada como "causa", y no como criterio de una "imputación objetiva" 57 . En todo caso ya había adverti- do acertadamente que el problema consistiría en señalar "la magnitud del riesgo que debe representar el acto del agente para poder considerarlo penalmente significativo". Como se ha visto, la doctrina moderna todavía no ha dado ninguna respuesta definitiva a este respecto, lo cual lleva a soluciones diferentes dentro de los propios partidarios de la teoría de la imputación objetiva. Posteriormente, HUR- TADO ha admitido con más énfasis la diferenciación entre causalidad e imputación objetiva, integrando a esta última a nivel de la tipicidad de todos los delitos 58.

En los comentarios del nuevo Código Penal tampoco se observa un mayor desarrollo de este tema. Entre los

5.6

 

HURTADO POZO, Derecho Penal, p. g., Lima 1987, p. 342.

57

V. ídem, p. 346.

58

Comp. HURTADO POZO, "El principio de legalidad, la relación de causalidad y la culpabilidad: reflexiones sobre la dogmática penal", Nuevo Foro Penal N° 39, p. 27

al 32, Bogotá 1988; "Método de resolución de casos penales", Nuevo Foro Penal N° 26. p. 167 y ss., Bogotá 1992.

44

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

autores hay que destacar a VILLAVICENCIO, quien, no obs- tante, sólo menciona a la imputación objetiva en cuanto a sus vinculaciones con la "teoría de la causalidad adecua- da", señalando acertadamente que ésta forma parte de aquella".

La jurisprudencia nacional se ha topado con muchos casos problemáticos, idóneos para incorporar la teoría de

la imputación objetiva, deslindándola de la causalidad. Sin

embargo, los jueces, en los pocos casos de motivación doctrinaria de las sentencias, se han limitado a aplicar la causalidad, la adecuación social (previsibilidad) o incluso a reconocer un "versari in re ilicita".

Así, cuando X y Y persiguen a Z, quien había dado muer- M. G., y en su huida Z cae al río y perece, X y Y no

deberían ser responsables por homicidio, pese a lo resuel- to por el Tribunal Correccional basándose en la afirmación de la causalidad". HURTADO POZO, ya había citado este caso, dando a entender que se necesita algo más que la causalidad, es decir criterios normativos, para delimitar la responsabilidad penal (la culpabilidad, el abarcamiento del curso causal por el dolo, la previsibilidad del resultado en los delitos culposos). Es claro que siguiendo la moderna

teoría de la imputación objetiva se hubiera tenido aquí que

te a

afirmar la causalidad y negar la imputación objetiva por de- lito doloso consumado (ausencia del aumento del peligro)

o falta de realización del peligro en el resultado y discutir

quizás el homicidio imprudente. Lo que ha hecho la Corte Suprema no es más que reconocer una "responsabilidad objetiva".

" Comp. VILLAVICENCIO, Código Penal, Lima, 1992, p. 83. ñc) Caso citado por HURTADO POZO, p. 345 ; ejecutoria suprema del 2-04-1964, en Revista de Jurisprudencia Peruana 1964, p. 1194.

111

A manera de presentación: Nociones Preliminares

45

En otros casos, los Tribunales peruanos han adoptado la teoría de la "causalidad adecuada", la que en realidad, como se ha visto antes, forma parte de la "imputación obje- tiva". Así, se ha considerado como "causa verdadera y úni-

ca" a aquellas acciones infractoras de las reglas de tráfico

o del deber de cuidado que previsiblemente, según el cur-

so ordinario de las cosas, pueden provocar accidentes. Ello

ocurrió en el caso del conductor X, quien al principio inva- dió antirreglamentariamente el lado derecho de la vía, obli- gando al chofer Y, que venía en sentido contrario a desviar- se hacia el lado izquierdo ; al retomar X el lado correcto de

la

la

a

vía se produjo un choque con Y. La Corte Suprema negó

"causalidad" 61 . En otro caso, M. Ch. dejó pn la vía pública

una yegua chúcara, la cual se encabritó al pasar un ca-

mión y, levantándose sobre las patas traseras golpeó en el cráno a D. L., quien viajaba en el camión. Aquí, por el con- trario, la Corte Suprema declaró fundada la sentencia con- denatoria, admitiendo que la causa del resultado fue la omisión de cuidado y que el resultado "conforme al desa- rrollo normal de las cosas, muy bien podía suceder" (previ- sibilidad) 62 .

Como se observa, en la solución de estos casos, la Corte Suprema ha empleado un concepto de "previsibilidad" tan amplio que, por lo menos teóricamente, nunca hubiera po- dido excluir la "causalidad", pues, en resumidas cuentas, todo parece ser previsible. Precisamente estos errores (fa- tales para el procesado) demuestran claramente lo acerta- da que es la crítica de ROXI N al criterio "previsibilidad" (y a

Ejecutoria suprema de 09-10-1935, en Anales Judiciales, 1935, p. 264 (citada por Hurtado Pozo, p. 345). (>2 Ejecutoria Suprema citada por Hurtado Pozo, 17-08-1936. Revista de los Tribunales 1936, p. 283.

46

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

otros criterios tradicionales del tipo objetivo de los delitos imprudentes), por su vaguedad y por ofrecer menos garan- tías en la solución de casos prácticos ; es más seguro esta- blecer dicha "previsibilidad" mediante los criterios jurídicos de la imputación objetiva'.

En otros casos, la Corte Suprema a llegado a resulta- dos más justos, aunque la fundamentación siga siendo de- ficiente. Así se llegó a ordenar la absolución del acusado por accidente de tránsito "cuando está de manifiesto la im- prudencia de la víctima', y cuando el choque de vehículos con muerte de la víctima se produjo "debido a la rapidez e imprevisibilidad de los acontecimientos" 65 .

En un caso muy interesante, el procesado, reunido en un restaurante con varios amigos, y sin estar en estado de ebriedad, quiso levantarse de la silla, pero la cartuchera de su revólver se trabó en el respaldar del asiento. Al querer destrabar el arma de manera violenta y rápida, se produjo un disparo que impactó en la frente de una mujer que com- partía la mesa. Aquí se llegó a aplicar el "in dubio pro reo" en favor del acusado de homicidio imprudente, ante las dudas sobre el carácter "imprevisible" de los hechos y de las posibilidades de evitación del resultado 66.

En resumidas cuentas, la doctrina nacional, y con mu- chas limitaciones, sólo se ha referido brevemente a la pro- blemática de la imputación objetiva. Nuestra jurispruden-

ROXIN, 1994, p. 893 y s., n. marg. 13 ; v. también "La doctrina

", p. 33 in fine y s.

Ya antes de manera parecida ver la crítica de HURTADO POZO a la teoría de la "causalidad adecuada", p. 345.

" Ejecutoria Suprema del 28-10-1942, publicada en "El Peruano" de 32-01-1943. 65 Ejecutoria Suprema de 22-08-1958, Revista del Foro 1958, N° 3, p. 669-670. Ejecutoria Suprema de 28-12-1987, Anales Judiciales, tomo LXXV (1987), Lima,

1993, p. 143.

A manera de presentación: Nociones Preliminares

47

cia, acostumbrada por lo demás a una escasa fundamen- tación doctrinaria en sus fallos, hasta ahora no ha tomado noticia de estos desarrollos conceptuales. Es de esperar que en algún momento se manifieste al respecto.

Después de este ligero repaso por el estado actual de la teoría de la imputación objetiva, cuyo más amplio y fun- damentado desarrollo es realizado a continuación, debe haber quedado claro lo mucho que falta por hacer en la doctrina nacional.

Obras como las del maestro CLAUS ROXIN no sólo son útiles a nivel teórico, sino también ayudan en la solu- ción de casos penales y en la fundamentación de las reso- luciones judiciales.

Precisamente, animados por el deseo de contribuir al perfeccionamiento y a la actualización jurídica de los alum- nos de Derecho penal y de todos los interesados, hemos emprendido la tarea de traducir esta importante parte de su Manual "Strafrecht. Allgemeiner Teil", bajo la autorización expresa del profesor ROXIN. Igualmente se incluye, como introducción, la valiosa contribución de la profesora espa- ñola PAZ DE LA CUESTA AGUADO, amiga nuestra, de reconocida trayectoria en la investigación doctrinaria referi- da a la problemática de la causalidad e imputación objetiva en el Derecho Penal.

Esperamos que este esfuerzo genere un efecto multiplicador y motive a otros colegas tan o más capaces que nosotros a colaborar de manera similar en la forma- ción de una doctrina penal peruana mejor elaborada, ac- tualizada y capaz de responder a los desafíos del mundo moderno. Nosotros, por nuestra parte, seguiremos empe- ñados en hacerlo.

Lima, 15 de abril de 1997

Dr. Manuel A. Abanto Vásquez

INTRODUCCIÓN

(*) Dra. Paz Mercedes de la Cuesta Aguado Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Cádiz

LA TEORÍA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN LA TEORIA DEL INJUSTO EN ESPAÑA (*)

1.- Introducción

El problema de la imputación objetiva, uno de los más fascinantes de los que se plantea actualmente la dogmáti- ca penal, supone el replanteamiento de temas tan clásicos como la propia estructura del concepto de delito, o la fun- ción y eficacia del concepto de acción como elemento pre- vio a la tipicidad. Ello no es más que fruto de la inercia de la propia evolución de la dogmática jurídico penal que mues- tra que los nuevos conceptos y los nuevos planteamientos siguen profundizando en el análisis y la comprensión de elementos que en teorías anteriores ya habían sido definí- dos de forma germinal o incipiente. Así, de la misma forma que el racionalismo que se impuso en el siglo XVIII había bebido en las fuentes escolásticas', VON LISZT construyó

WELZEL, H., Introducción a la filo.sofía del derecho,

Madrid 1974, p. I I I; La corriente continental que sucede trad. de al Felipe González Vicen,

ius commune desde

GROCIO y desemboca en la doctrina romanista o «pandectista» alemana del siglo XIX, representa «la más absoluta proyección de un Derecho romano clásico» de los principios y del sistema jurídico contemporáneo» (CLAVERO. B.,

cho: Derecho Común, Sevilla 1979, p. 209).

Tenias de Dere-

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

su sistema a partir de las aportaciones de PU FFENDORF - al que supuestamente, sin embargo, superaba- y el propio WELZEL no inventó ex-novo su concepto de la acción fi- nal, sino que por el contrario, la característica fundamental de la finalidad del actuar humano ya había sido afirmada por FILANGHERI 2 o IHERING 3.

Por otro lado, buena parte de los esfuerzos doctrinales desde BINDING hasta nuestros días se han dirigido a la búsqueda y delimitación teórica de los requisitos y exigen- cias que debe cumplir un comportamiento humano para poder ser relacionado con la producción de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico'''.

Efectivamente, no es necesario recordar cómo la evo- lución del concepto de delito ha ido perfilándose de la mano de distintas concepciones filosóficas que daban lugar a nuevos planteamientos y formas de comprender el signifi- cado del actuar humano en el delito. Esta evolución no sólo no ha acabado, sino que están adquiriendo fuerzas nuevas -o tal vez no tan nuevas sino «recicladas»- teorías que a partir siempre de la cuestión básica de la atribución inten- tan realizar nuevas interpretaciones, cada vez más norma- tivas del concepto y de los elementos del delito.

2 Para FILANGHER1, C., «Será pues acción voluntaria la que depende la de determi- nación de la voluntad, precedida de los estímulos del apetito, y del conocimiento del

fin y de las circunstancias de la acción, y será involuntaria la acción que procede de

Ciencia de la Legislación, T. IV trad. por Juan Rivera,

Madrid 1821, p. 93. 3 VON 1HERING, R., El fin en el Derecho, Buenos Aires, Argentina, (sin fecha), pp.

violencia ó de ignorancia»,

11 y 12 («obrar y obrar con un fin son términos equivalentes»). Gráficamente afirma CUELLO CONTRERAS que «causalismo, finalismo y norma- tivismo constituyen paradigmas que, utilizados con las debidas cautelas permiten resumir lo que ha sido objeto de un vivo debate en los últimos cincuenta años de Teoría del delito

Dogmática Penal», CUELLO CONTRERAS, J., «Prólogo a libro imprudente (Doctrina general y regulación legal, de SERRANO GONZALEZ MURILLO, J.L., Madrid 1991, p. 17.

La Teoría de la Imputación Objetiva

51

El término atribución debe entenderse aquí como rela- ción por la cual la conducta humana y su resultado se subsumen en un tipo penal y como consecuencia de tal subsunción se decide la exigencia (o no) de responsabili- dades penales5.

No deja de ser paradójico el hecho de que algunos au- tores reclamen -en los últimos años- la vuelta a PUFENDORF, responsable del primer intento sistematiza- dor del concepto de delito 6 . La preeminencia del concepto causal-naturalístico u ontológico de acción', como concep- to genérico comprensivo de la «atribución> , en el presente siglo, ha demostrado su incapacidad para resolver satis- factoriamente los problemas dogmáticos que se le han ido planteando. Y el delito doloso de acción ha dejado de ser, de hecho, el paradigma y el más representativo de las «for- mas>, de delitos, en cuya estructura se basaba la teoría del

En este sentido, siguiendo a PAREDES CASTAÑON, J.M., El riesgo permitido en Derecho penal (régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), Madrid, 1995, p. 50, debemos distinguir entre «juicios descriptivos», «juicios valorativos» y «jui- cios de atribución». Juicios descriptivos son aquellos en los que se atribuye al ohjetode la acción una cualidad verificable empíricamente ((juicio de peligrosidad o de causalidad, según este autor). Los juicios de valoración y de atribución no son verificables empíricamente, pero mientras el juicio de atribución «supone un acto de otorgamiento de sentido a fenómenos (descritos mediante juicios descriptivos)»; el juicio de valoración es la comprobación entre el hecho realmente ocurrido y la pauta ideal de sucesos (o aplicado a las conductas humanas: entre conducta ideal y conduc- ta real) y la consiguiente toma de posición sobre aquél por parte del juzgador» (p.

1■■

52).

6 SAMUEL PUFENDORF, fue el primero en desarrollar la idea de que la acción libre es

contemplada como perteneciente al autor. Puede verse en JESCHECK, H.H.

parte general. trad. MANZANARES SAMANIEGO, J.L. ed. alemana,

Granada 1993, p. 378.

«Durante mucho tiempo el tipo penal fue concebido de tal manera que prácticamente consistía y se agotaba en la causación del resultado tipico por una acción»

(GIMBERNAT ORDEIG, E., «El sistema de Derecho penal en la actualidad» en Estudios de Derecho Penal, 2' ed., Madrid 1980. p. 139.). El tipo penal consiste «en la descripción de la conducta prohibida y su fin es el de motivar -mediante la amena- za con una pena- para que dicha conducta no se corneta» (p. 145).

de Derecho Penal,

Tratado

50

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

su sistema a partir de las aportaciones de PUFFENDORF - al que supuestamente, sin embargo, superaba- y el propio WELZEL no inventó ex-novo su concepto de la acción fi- nal, sino que por el contrario, la característica fundamental de la finalidad del actuar humano ya había sido afirmada por FILANGHERI 2 o IHERING 3.

Por otro lado, buena parte de los esfuerzos doctrinales desde BINDING hasta nuestros días se han dirigido a la búsqueda y delimitación teórica de los requisitos y exigen- cias que debe cumplir un comportamiento humano para poder ser relacionado con la producción de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico 4.

Efectivamente, no es necesario recordar cómo la evo- lución del concepto de delito ha ido perfilándose de la mano de distintas concepciones filosóficas que daban lugar a nuevos planteamientos y formas de comprender el signifi- cado del actuar humano en el delito. Esta evolución no sólo no ha acabado, sino que están adquiriendo fuerzas nuevas -o tal vez no tan nuevas sino «recicladas»- teorías que a partir siempre de la cuestión básica de la atribución inten- tan realizar nuevas interpretaciones, cada vez más norma- tivas del concepto y de los elementos del delito.

2 Para FILANGHERI, C., «Será pues acción voluntaria la que depende la de determi- nación de la voluntad, precedida de los estímulos del apetito, y del conocimiento del fin y de las circunstancias de la acción, y será involuntaria la acción que procede de violencia ó de ignorancia», Ciencia de la Legislación, T. IV trad. por Juan Rivera, Madrid 1821, p. 93. 3 VON IHERING, R., El fin en el Derecho, Buenos Aires, Argentina, (sin fecha), pp. 11 y 12 («obrar y obrar con un fin son términos equivalentes»). Gráficamente afirma CUELLO CONTRERAS que «causalismo, finalismo y norma- tivismo constituyen paradigmas que, utilizados con las debidas cautelas permiten resumir lo que ha sido objeto de un vivo debate en los últimos cincuenta años de

Teoría del delito

imprudente (Doctrina general y regulación legal, de SERRANO GONZALEZ MURILLO, J.L., Madrid 1991, p. 17.

Dogmática Penal», CUELLO CONTRERAS, J., «Prólogo a libro

La Teoría de la Imputación Objetiva

51

El término atribución debe entenderse aquí como rela- ción por la cual la conducta humana y su resultado se subsumen en un tipo penal y como consecuencia de tal subsunción se decide la exigencia (o no) de responsabili- dades penales5.

No deja de ser paradójico el hecho de que algunos au- tores reclamen -en los últimos años- la vuelta a PUFENDORF, responsable del primer intento sistematiza- dor del concepto de delitos. La preeminencia del concepto causal-natural ístico u ontológico de acción', como concep- to genérico comprensivo de la «atribución» en el presente siglo, ha demostrado su incapacidad para resolver satis- factoriamente los problemas dogmáticos que se le han ido planteando. Y el delito doloso de acción ha dejado de ser, de hecho, el paradigma y el más representativo de las «for- mas» de delitos, en cuya estructura se basaba la teoría del

5 En este sentido, siguiendo a PAREDES CASTAÑON, J.M., El riesgo permitido en Derecho penal (régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), Madrid, 1995, p. 50, debemos distinguir entre «juicios descriptivos», «juicios valorativos» y «jui- cios de atribución». Juicios descriptivos son aquellos en los que se atribuye al objetode la acción una cualidad verificable empíricamente ((juicio de peligrosidad o de causalidad, según este autor). Los juicios de valoración y de atribución no son verificables empíricamente, pero mientras el juicio de atribución «supone un acto de otorgamiento de sentido a fenómenos (descritos mediante juicios descriptivos)»; el juicio de valoración es la comprobación entre el hecho realmente ocurrido y la pauta ideal de sucesos (o aplicado a las conductas humanas: entre conducta ideal y conduc- ta real) y la consiguiente toma de posición sobre aquél por parte del juzgador» (p.

52).

6 SAMUEL PUFENDORF, fue el primero en desarrollar la idea de que la acción libre es

contemplada como perteneciente al autor. Puede verse en JESCHECK, H.H.

de Derecho Penal, parte general. trad. MANZANARES SAMANIEGO, J.L. 4' ed. alemana, Granada 1993, p. 378.

7 «Durante mucho tiempo el tipo penal fue concebido de tal manera que prácticamente

Tratado

consistía y se agotaba en la

(GIMBERNAT ORDEIG, E., «El sistema de Derecho penal en la actualidad» en Estudios de Derecho Penal, 2' cd., Madrid 1980. p. 139.). El tipo penal consiste «en la descripción de la conducta prohibida y su fin es el de motivar -mediante la amena- za con una pena- para que dicha conducta no se corneta» (p. 145).

causación del resultado tipico por

una acción>,

52

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

delito. Efectivamente, la realidad social reclama, cada vez más, nuevas formas delictivas tipificadoras de la impruden- cia y la omisión (o de la omisión imprudente), que empujan de nuevo a la doctrina a las raíces teóricas de las cuales surge la teoría del delito, en búsqueda de nuevas solucio- nes que expliquen y formulen la esencia y el contenido de aquél, desde el reconocimiento de la importancia que ac- tualmente adquieren en la dogmática y en la realidad los fenómenos de la imprudencia y de la omisión.

Estas dos categorías de delitos, relegadas tradicional- mente a un segundo plano; a ser consideradas expresa o implícitamente «formas minuciadas de la actividad huma- na» o «formas imperfecta del delito doloso» 8 empiezan a ocupar parcelas importantes del núcleo de la problemática jurídico penal como consecuencia de los avances sociales que han convertido a nuestra sociedad en una sociedad de riesgos. Es decir, una sociedad donde el cuidado y el cum- plimiento exacto de las normas técnicas 9 en amplios secto- res de la vida cotidiana, se convierten en única garantía de inmunidad de valores básicos en nuestra sociedad como son la vida y salud de las personas, por no decir el medio ambiente.

La comprensión y el análisis de estas nuevas circuns- tancias y necesidades de regulación han motivado, sin duda, el replanteamiento de viejas cuestiones y son motor, o como mínimo importante aliciente, para la revisión del significado de elementos importantes del delito: aquéllos que forman parte de la exacta definición de la premisa menor en el ejer- cicio lógico de subsunción del hecho en la norma. O dicho de otro modo, los elementos objetivos del tipo de injusto.

WELZEL, H., Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen,

9

cd., Berlín 1940, p. 79 y ss.

BOIX REIG, J.I

ORTS BERENGUER, E./ VIVES ANTON, T.S., La reforma penal de 1989. Valencia 1989, p. 81.

La Teoría de la Imputación Objetiva

53

Que el tipo objetivo es el primer elemento del análisis que ha de desembocar en el juicio global de responsabili- dad penal, es cuestión que cobra adeptos en la doctrina. El tipo objetivo constituiría el primer paso para analizar, con posterioridad, el tipo subjetivo; y la teoría de la imputación objetiva intenta determinar, con carácter general, las pro- piedades objetivas que han de concurrir en un comporta- miento para que éste sea imputable'° a un autor para, a partir de esta atribución, iniciar el análisis de la exigencia de responsabilidades penales.

Pero para ello la doctrina es consciente de que tiene que resolver dos cuestiones de carácter y trascendencia general.

1.- Las condiciones o presupuestos, que, en concreto, han de cumplirse para poder atribuir a un autor un comportamiento. 2.- La ubicación sistemática, dentro del concepto de, delito, de tales presupuestos o condiciones.

2.- La Relación de Causalidad.

Sistemáticamente la constatación de una relación entre acción y resultado debe situarse, en los delitos dolosos de resultado, en la tipicidadll como presupuesto previo a la atribución de la conducta a su autor mediante la aplicación de los criterios de la imputación objetiva 12 . La constatación

0 JAKOBS,

marginal 3.

G., Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlín-Nueva York 1993, p. I84, número

I I Véase GIMBERNAT ORDEIG, E., «El sistema de Derecho Penal en la actualidad», cit., p. 139 y ss.

12 En tal sentido, véase MUÑOZ CONDE, F., «De lo vivo y de lo muerto en la obra de

Armin Kaufmann» en Nuevo Foro Penal (55) 1992, p. 12; JIMENEZ DE ASUA, L.,

54

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

de la relación de causalidad consiste en la aplicación a la aparición de un resultado de principios explicativos lógicos que excluyen, antes de realizar una valoración jurídico-nor- mativa 13 , aquellos supuestos que no son en ningún caso consecuencia de un actuar humano'''. En sentido positivo, consiste en la explicación -lógica- de cuándo un resultado fue consecuencia de una acción. Pero no siempre la pro- ducción del resultado tiene carácter necesario, pues se pueden enunciar supuestos donde la explicación de la rela- ción entre acción y resultado no es de naturaleza causal -al margen de los delitos de omisión impropia-. Son los su- puestos de la denominada causalidad psíquica o aquéllos

Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, 1963, p. 499; HORN, E., «Co- mentario previo al parágrafo 1, número marginal 38» en Systematicher Kommentar zum Strafgesetzbuch; WELZEL, H., Derecho Penal alemán. Parte general.Traduc- ción de la 11' ed. alemana por J. Bustos Ramirez y S. Yáñez Pérez, Santiago (Chile)

1976, p. 66; CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente. Criterios de imputa- ción del resultado Barcelona, 1989, pp. 590 y ss.; LAMPE, E.J., «Die Kausalitát und

Colonia-

ihre strafrechtliche Funktion» en

Berlín 1989, p. 190 y ss; MAURACH, R./ ZIPF, H., Strufrecht. Allgemeiner Teil.

Gedachtnisschrift für Armin Kaufmann,

Teilband 1, Heidelberg, 1992, p. 252, número marginal 36. 13 GOMEZ BENITEZ, J.M., Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. Parte general, Madrid 1988 (reimpresión), p. 172. GIMBERNAT ORDEIG, E., ¿Que es la imputa- ción objetiva? en Estudios Penales y Criminológicos X (1985-86), pp. 175 y 179:

«Para el viaje de explicar por qué lo que no es acción o no es causante del resultado típico o no es doloso (en los tipos dolosos) o no es imprudente (en los tipos impru- dentes) no es tampoco típico, no se necesitan las alforjas de la imputación objetiva. Esas alforjas se necesitan para explicar por qué lo que es acción (dolosa o impruden- te) causante un resultado típico a veces y no obstante, tampoco es típico». En este sentido se pronuncia también la Sentencia de 23 de abril de 1992 (caso de la colza) cuando afirma que «la exigencia de causalidad natural no se ve afectada por la teoría de la imputación objetiva a la que con frecuencia ha recurrido la jurisprudencia pues los criterios que proporciona esta teoría no reemplazan, sino que limitan la causalidad jurídico penalmente relevante». Véase también con los problemas que plantea LARRAURI, E., «Notas preliminares para una discusión sobre la imputación objeti- va» en ADPCP XLI (1988), p. 769. 14 Véase EBERT, U./ KÜHL, K., «Kausalitát und objektive Zurechnung» en JURA 1979,

pp. 561 y ss. y, posteriormente en JURA

1990, pp. 38 a 49.

La Teoría de la Imputación Objetiva

55

otros donde la explicación de la producción del resultado se puede fundamentar en una explicación estadísticals.

En este orden de cosas, es preciso constatar previa- mente cómo en la doctrina se viene confundiendo dos tér-

minos distintos: necesidad y causalidad. Esta aclaración puede ser importante a efectos de salir del círculo cerrado

a que estas cuestiones pueden conducir'''. Y es importante

distinguir ambos conceptos porque aunque tradicionalmente

a la relación de causalidad le fuera atribuido por la doctrina inspirada en la física clásica newtoniana carácter necesa-

rio, o la propiedad de «necesidad», hoy habría quizá que plantearse la desaparición de la identificación entre causalidad y necesidad.

La consideración de la causalidad como una relación lógico-formal conlleva la exigencia de abandonar criterios de necesidad científico-naturales. La relación de causalidad pasa, entonces, de ser un elemento imprescindible y prác- ticamente el más importante de la tipicidad, a convertirse en un indicio prescindible, según la materia objeto de aná- lisis y según la estructura típica; a ser un presupuesto que permita la posterior atribución de la conducta a su autor, lo que en definitiva habrá de realizarse a partir de la aplica- ción de los criterios de la imputación objetiva.

En cualquier caso se presupone la posibilidad de acla- rar «lógicamente» por qué una determinada acción huma- na produjo un resultado típico. A la estructura lógico-formal que el conocimiento humano utiliza para explicar la rela- ción entre acción y resultado se le llama causalidad; y al

15 DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Causalidad de los delitos contra el medio am- biente, Valencia 1995, p. 43.

16 Véase DE LA CUESTA AGUADO, PM. Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, cit., p. 44.

56

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

principio según el cual a cada resultado precede una causa que lo origina, se le denomina principio de causalidadi 7.

La doctrina que intentaba explicar desde un punto de vista jurídico penal los criterios y requisitos para la consta- tación de la relación causal entre acción y resultado ha sido principalmente la denominada teoría de la condición o teo- ría de la equivalencia de las condiciones". No creo nece- sario entrar a describir las serias y acertadas críticas que contra dicha teoría, sobre todo en su enunciación tradicio- nal basada en la formula de la supresión hipotética (conditio sine qua non) se han realizado y que ha exigido a la doctri- na una constante reformulación de la misma. Aún así, y pese a ello, es mayoritaria actualmente la doctrina que sus- tenta la constatación de la relación de causalidad entre ac- ción y resultado como paso previo para una posterior impu- tación en la arriba enunciada teoría de la equivalencia de condiciones. La razón de esta «fidelidad» doctrinal estriba en que, en última instancia, la teoría de la condición lo que hace es excluir aquellas conductas que no han intervenido en la producción del resultado y aún actualmente es acep- tada con carácter general en la medida en que ofrece la fórmula más básica y elemental": entre acción y resultado tiene que existir una relación según la cual la acción ha debido intervenir como componente necesario de una con- dición suficiente en la producción del resultado 20 . Por ello, actualmente la función principal que cumpliría la teoría de la condición es la de servir de referente terminológico para

17 SENIK, A., «Causalidad y determinismo» en Gran Larousse Universal,

p. 2558

18 Véase DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M. Tipicidad e Imputación objetiva, Valen- cia 1996, pp. 119 ss.

19 Véase en profundidad en SAMSON, E., Hypothetische Kausalverldufe im Strafrecht, Frankfurt a. M. 1972. 20 PUPPE, I., «Der Erforlg und seine Kausale Erkliirung im Strafrecht», cit., p. 911; también en «Causalidad» en ADPCP XLI (1992), p. 691.

La Teoría de la Imputación Objetiva

57

designar el primer paso en el proceso de selección de con- ductas que ha de realizar el juez. La fórmula hipotética será aplicable aquí como método de «falsación» 21 o comproba- ción posterior, pero no como fundamentación lógica a la solución 22 .

Si esta relación es la que nos va a indicar quien es el autor, parece sensato pensar que debe integrar el tipo pe- nal. Ahora bien, si integra el tipo, será preciso -como efecti- vamente se exige por la doctrina y la jurisprudencia- funda- mentarlo. Esta fundamentación debe derivar de una argu- mentación lógica. A estos efectos, entiendo que cuando en el ámbito jurídico penal se habla de «causa» no se hace en sentido filosófico sino en el del conocimiento espontáneo ordinario de todos los hombres 23 con un grado medio de so-

cialización, los cuales aplican el principio de causalidad y la estructura lógico formal de la causalidad, como evidente e inmediata, a la explicación de la producción de resultados.

En los últimos años se asiste a una importante crisis del sistema causal en el ámbito filosófico que ha tenido crucial trascendencia en el ámbito penal. De la misma forma que las distintas concepciones filosóficas sobre la causalidad han tenido reflejo y recepción en la doctrina jurídico penal, la incapacidad del moderno pensamiento filosófico para superar la crisis interna entre determinismo e indeterminismo se manifiesta en la incapacidad, en el ámbito penal, de en- contrar un concepto de relación causal que permita la su- peración de los estrechos márgenes de la ley necesaria de

21

22

TORIO

XXXVI (1983), p. 232.

Para la correcta comprensión de los términos aquí empleados puede ser muy intere-

sante la lectura del libro de

cialmente en sus páginas 119 a 128.

Tras la Justicia, Barcelona, 1993, espe-

LOPEZ, A., «Cursos causales no verificables en Derecho Penal» en ADPCP

ATIENZA, M.,

23 Más ampliamente en DE LA CUESTA

AGUADO, P.M.

contra el medio ambiente, cit., pp. 30 ss.

Causalidad de los delitos

58

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

carácter natural, para ser sustituida por criterios de proba- bilidad limitada normativamente.

El concepto y sistema causal sufren en el ámbito penal un hundimiento en tres frentes:

1.- Se abandona el concepto de «acción» como cate- goría a priori y piedra angular del sistema, que tien- de a convertirse en la «acción típica» con funciones clara y estrechamente delimitadas. 2.- Las teorías causales se restringen a la teoría de la condición, de carácter ontológico, con un campo de aplicación muy estricto y a un momento previo y no necesario en todo caso a la imputación objetiva del resultado por medio de criterios normativos. En este sentido una de las más importantes aportaciones de la teoría de la imputación objetiva ha sido delimitar perfectamente los ámbitos de actuación de criterios ontológicos (relación acción típica-resultado como antecedente necesario-consecuencia) y normativos (delimitación de la acción típica).

Así, la función de la causalidad entendida como for- ma lógica de conocimiento y explicación de relacio- nes antecedente necesario-consecuencia consiste, en sentido negativo, en excluir aquellos anteceden- tes no necesarios o no suficientes del análisis jurídi- co penal. Y en sentido positivo, en delimitar la mate- ria sobre la que ha de versar el juicio normativo, afir- mando la condición de antecedente de uno o varios comportamientos respecto a un resultado.

3.- La función de designación del comportamiento an- tecedente respecto del resultado se atribuye a la causalidad, concepto actualmente afectado por la crisis del determinismo en el ámbito científico y filo- sófico. El indeterminismo pugna por introducirse como posible fundamentador de la relación de causalidad junto a la ley necesaria.

La Teoría de la Imputación Objetiva

59

La teoría de la condición conceptúa la relación causal como relación material entre acción y resultado, pero iden- tifica causalidad con necesidad: de ahí que la única funda- mentación posible de la relación entre acción y resultado sea la que deriva de una ley de carácter necesario proce- dente de la experiencia o de la ciencia". Pero si abandona- mos esta arcaica terminología, que no responde ni a las necesidades ni a los conocimientos actuales y concebimos la relación de causalidad como una relación lógico-formal, podremos, en el ámbito jurídico penal, dar explicación teó- rica satisfactoria a las situaciones que, de hecho, exigen fundamentar dicha relación lógico-formal con otros crite- rios diferentes a los científico-naturales de carácter nece- sario cuando éstos no puedan ser de aplicación, bien por razón del objeto, bien por razón del conocimiento 25 .

3.- Los Criterios de Imputación y la Teoría de la Imputación objetiva

1.- Para constatar la existencia de nexo causal entre acción y resultado se ha de realizar por el juzgador un juicio ex-post de carácter naturalístico. Es decir, el juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena -atendiendo al principio lógico de la causalidad y constata una relación exterior y objetiva entre un comportamiento humano que actúa como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que res- ponderán a las características del resultado típico. Pero aún el juzgador no ha efectuado ningún juicio de carácter nor-

24 DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Causalidad de los delitos contra el medio am-

biente, cit., pp. 80 ss. 25 DE LA CUESTA AGUADO, PAZ M. Tipicidad e Imputación objetiva, cit

pp. 122 ss.

60

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

mativo. La constatación de tal relación entre acción y resul- tado - cuando se requiera- será el requisito previo para, a continuación, investigar si de tal relación de acontecimien- tos puede generarse una responsabilidad penal. El siguiente paso será comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de un resultado. Para ello la doctrina ha arbitrado una serie de criterios orientativos ten- dentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales no pueden ser imputables ya desde un punto de vista objetivo -antes de pasar al tipo subjetivo-. Estos crite- rios de carácter normativo y derivados del fin del Derecho penal han sido agrupados y sistematizados por la denomi- nada teoría de la imputación objetiva, como criterios de imputación.

Inicialmente, la teoría de la imputación objetiva surge de la evolución de las teorías causales que intentaban res- tringir el amplísimo concepto de causa de la teoría de la equivalencia de condiciones, aportando argumentos para explicar por qué determinadas acciones que desde el pun- to de vista natural eran causa no podían sin embargo ser consideradas típicas, sin necesidad de acudir al correctivo de la culpabilidad (dolo o culpa) que quedaba demasiado lejos. Recuérdese que en sus orígenes la teoría de la impu- tación objetiva es defendida por autores que comparten la estructura neoclásica (causal) del delito 26 .

La concepción mayoritaria actual de la teoría de la im- putación objetiva ha abandonado la iniciales fundamenta- ciones ontológicas de LARENZ y se basa en consideracio- nes teleológico-normativas derivadas del fin que se atribu-

2 " Con el advenimiento e implantación del concepto final de delito, algunos de estos problemas se solucionaban ya en el ámbito de la tipicidad subjetiva gracias al correc- tivo del dolo. Pero no así los problemas más importantes que solían referirse a con- ductas al menos parcialmente imprudentes.

La Teoría de la Imputación Objetiva

61

ye al Derecho penal y a las normas penales (prevención). El sistema del cual se deriva esta concepción es, pues, un sistema «funcional) , o «teleológico-racional»27.

La teoría de la imputación objetiva se impuso en Ale- mania a partir de los años 70 gracias al giro hacia una dog- mática penal fundada político criminalmente 28, que ha per- mitido la superación del antiguo dogma causal". Para ello ROXIN parte de la justa observación de que «la construc- ción sistemática y conceptual penal, conforme a la tradi- ción continental europea (y sobre todo alemana) ha sido dependiente siempre de las tendencias filosóficas y no de las tendencias político criminales. Para superar los incon- venientes de abstracción excesiva y alejamiento de las so- luciones ofrecidas de las necesidades reales, ofrece dos vías de solución: «En primer lugar, los problemas dogmáti- cos cuya solución no tiene influencia en la punibilidad, pue- den y deben ser dejados de lado. Y en segundo, el sistema jurídico penal ha de ser de tal modo concebido que los co- nocimientos obtenidos a través de él, no requieran de co- rrección posterior. Para la obtención de estos fines es ne- cesario dos cosas: los conceptos jurídicos de la parte ge- neral tienen que ser determinados desde sus consecuen- cias jurídicas y su conexión sistemática tiene que originar- se en criterios directrices político-criminales»".

27 MA

RTINEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resultado, Madrid 1992.,

p. 31.

28 ROXIN expresamente quiere fundamentar de nuevo el concepto de delito. ROXIN,

C.,

Política criminal y sistema de Derecho penal, trad. de Muñoz Conde, Barcelona

C., Política criminal y sistema de Derecho penal,

cit., p. Política criminal y sistema de Derecho penal, cit

52.

1972, p. 39.

29 ROXIN,

ROXIN, C.,

p. 42. Al respecto,

«Contribución a la crítica del sistema jurídico-penal de orientación político criminal de Roxin» en

El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fitndatnerales, de SCHONEMANN, B. (ed.), Madrid 1991, pp. 94 ss.

AMELUNG, K.,

62

-01

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

El punto de partida para la construcción de este nuevo sistema dogmático es la «configuración de sus principios superiores en una teoría penal» 31 . A estos efectos el fin de la pena es exclusivamente la prevención, tanto la general como la especial, entendiendo la general como prevención integradora positiva. «Pero en aras de la libertad ciudada- na, el principio de culpabilidad constituye el límite absoluto de todos los objetivos preventivo generales y especiales 32 .

No es exagerado afirmar que la teoría de la imputación objetiva se encuentra en una fase de expansión y purifica-

ción doctrinal. Se encuentra en fase de expansión, porque de sus presupuestos iniciales, formulados por los clásicos LARENZ o HONIG, se han derivado nuevos principios apli- cables a nuevos supuestos (ROXIN). No existen aún, ade- más coincidencia doctrinal en la ubicación en el sistema de

la teoría del delito de los criterios de la imputación objetiva.

Así, mientras algunos autores apuestan por su inclusión en

la antijuridicidad 33 , parte importante de la doctrina se incli-

na por ubicarla en la tipicidad, siendo esta última la postura

que aquí se defiende. La doctrina tampoco es unánime a la hora de considerar la extensión de los principios y criterios de la imputación objetiva. Ciertamente, tales criterios, res- trictivos originariamente de una desmesurada causalidad natural, surgen para su aplicación en el ámbito de los deli- tos imprudentes. No obstante la bondad de sus afirmacio- nes -y sobre todo de los efectos a que conduce- ha incitado

a algunos autores a propugnar su extensión, no sólo a los

delitos dolosos de resultado sino a intentar una teoría ge- neral aplicable a todas las modalidades típicas 34 .

31 ROXIN, C., Política criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 46. 32 ROXIN, C., Política criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 47.

33 BUSTOS RAMIREZ, J./ HORMAZABAL MALAREE, H., «Significación social y tipicidad» en Estudios penales y criminologícos V (1989-81), p. 41.

34 En definitiva, como afirma MUÑOZ CONDE, F., («De lo vivo y de lo muerto en la

Pm`

La Teoría de la Imputación Objetiva

63

Según ésto se pueden distinguir, al menos, dos corrien- tes 35 :

a.- Restrictiva: Intenta sistematizar el conjunto de re- glas existentes según las cuales se puede conside- rar que una acción que produce un resultado es ob- jetivamente imputable a su autor, con criterios de carácter normativo complementarios y restrictivos de la causalidad.

La mayoría de los seguidores de esta postura, históri- camente la primera, conciben los criterios de la teoría de la imputación objetiva básicamente como criterios teleológi- co-interpretativos que posibilitan la restricción normativa del concepto de causa de la teoría de la condición. Por esta vía y en base a estos criterios, se intentan resolver, sin mani- pular el concepto de «causa» -de carácter ontológico, en el sentido de fundamentado en conocimientos nomológicos de carácter empírico-, aquellos supuestos en los que la mera aplicación de la teoría de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza producía soluciones insatisfactorias desde el punto de vista jurídico penal.

La teoría de la imputación objetiva debe sus presupues- tos inicialmente a la teoría de la causación adecuada y a la teoría de la relevancia 36 , por lo que esta formulación estric- ta de la teoría de la imputación objetiva es básicamente de aplicación a los delitos de resultado (no a los delitos de

obra de Armin Kaufmann» en Nuevo Foro Penal 55 (1992) p. 11) «es la relación entre teorías de la causalidad y teorías de la imputación objetiva, un problema en el que lo que verdaderamente se plantea es la relación entre planos ontológicos y planos normativos a la hora de verificar la imputación de un determinado resultado al autor de una acción (u omisión).

35 Más ampliamente REYES ALVARADO, Y., Imputación objetiva. Santa Fe de Bogo- tá 1994, p. 36 Más ampliamente MUÑOZ CONDE, F/ GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte general. Valencia 1996, p. 245.

64

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

mera actividad) y en especial, a los delitos imprudentes, donde realmente el problema causal puede plantear pro- blemas (que en los delitos dolosos podrían ser soluciona- dos por la inexistencia del dolo, como elemento subjetivo del tipo).

Esta corriente goza de gran aceptación en España, pri- mero, porque soluciona problemas prácticos evidentes; se- gundo, porque se encuadra muy bien en el esquema im- puesto desde VON LISZT y BELING y, tercero, porque su- pone un punto de encuentro entre partidarios de la estructu- ra causalista y partidarios de la estructura finalista del delito. Y en definitiva no trastoca profundamente los presupuestos fundamentales de los que tales concepto del delito partían.

b.- Amplia: Desde otro punto de vista, sin embargo, la teoría de la imputación objetiva se enmarca en una visión funcionalista del Derecho penal y responde a unos parámetros que trascienden el ámbito del tipo objetivo y se manifiestan en todas las categorías del delito 37 . Esta corriente asigna a la teoría de la impu- tación objetiva una mayor implicación en la determi- nación del concepto de delito, desde una visión fun- cionalista y normativista del Derecho penal".

Esta postura conlleva el riesgo de caer en la tentación de convertir de nuevo la tipicidad en el estudio de la «ac- ción». Recuérdese por ejemplo el concepto ultranormativo de acción propuesto por JAKOBS y certeramente criticado por SCHÜNEMANN". La acción definida como «el hacer

37 DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Tipicidad e imputación objetiva. cit., p. 131. 38 En España, en parte porque no se comparten mayoritariamente los presupuestos de los que parte y, sobre todo, porque son rechazados algunos de los resultados a los que conduce, cuando se produce una excesiva normativización del concepto de delito, esta postura tiene menos adeptos, sobre todo en sus versiones más extremas. 39 SCHUNEMANN, B., «Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omi-

La Teoría de la Imputación Objetiva

65

responsable al culpable por una lesión de la validez de la

norma (Sich-schuldhaft-zustándig-Machen für einen

Normengeltungsschaden) en definitiva no es más que un concepto material de delito.

Junto a ello se observa una tendencia a sustituir crite- rios hasta ahora considerados «seguros» (ontológico-nor- mativos de carácter científico natural) por criterios lógico- valorativos o jurídico-normativos (también valorativos).

Hago esta distinción entre criterios ontológicos y nor- mativos, porque, en ocasiones, la doctrina no distingue entre lo propiamente ontológico y lo nomológico. A estos efectos es preciso matizar que el conocimiento de la ley científico- natural es un conocimiento nomológico, y eri ese sentido, normativo. Ahora bien, este conocimiento normativo (y con- secuentemente la aplicación de un criterio normativo basa- do en dicho conocimiento) de carácter científico-natural (o basado en las leyes de la naturaleza) es distinto a un cono- cimiento (y al criterio en él fundamentado) lógico-valorativo o jurídico. El conocimiento jurídico, también normativo, a nuestros efectos tiene una diferencia fundamental con el conocimiento normativo o nomológico científico natural y es que en aquél tiene una importancia el elemento valorati- vo del cual carece el científico-natural. En el ámbito de la teoría del delito a ambos criterios se les ha asignado fun- ciones y ubicaciones distintas: los criterios científico-natu- rales fundamentarían la imputación (a través de la relación de causalidad) y los criterios jurídico-valorativos interven- drían para limitarla. Ahora bien, posteriormente se ha podi- do constatar cómo los criterios supuestamente ontológicos del principio de causalidad no son de aplicación generali-

sión en Alemania» en

GIMBERNAT/SCHÜNEMANN/WOLTER (ed.), Madrid 1994, p. 12.

Omisión e imputación objetiva en Derecho Penal, de

66

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

zada 40 . Pero, y sobre todo, que tal relación de causalidad, no es más que un relación de carácter lógico, una forma de pensamiento humano, según el cual a una acción ha de suceder un resultado. Se trata entonces de la emisión de un juicio basado en conocimientos de diverso contenido y origen, que pueden ser de carácter ontológico, nomológi- co, y en ciertos casos incluso valorativo o jurídico-normati - vo, en el sentido de fundamentadores racionales y explica- tivos de un consecuente necesario no materializado ni cons- tatable (delitos de peligro). En definitiva, por tanto, este pri- mer momento de la imputación se ha convertido en un «jui- cio de pronóstico», en unas ocasiones contrastable median- te un mecanismo de «falsación» o comprobación posterior (delitos de resultado material) y en otros casos solo contrastable con argumentos lógico-formales. El abando- no del carácter ontológico de la relación de causalidad abo- ca, por un lado, a la necesidad de extender los criterios limitadores (ahora ya fundamentadores) de la imputación objetiva a todas las modalidades típicas de la teoría del delito y, por otro, a desdibujar los perfiles de distinción en- tre el primer momento de la imputación (relación de causalidad o juicio lógico formal basado en criterios cientí- fico-naturales) y el segundo (aplicación de los criterios jurí- dico-normativos de la imputación objetiva) 41 .

40 No lo son ni a los supuestos de causalidad hipotética, ni en los delitos en los que no hay un resultado materializado independiente de la propia acción. 41 Por otro lado, una cosa es describir realidades sobre las que se va a desarrollar el juicio normativo y otra el propio juicio normativo en sí. Para la descripción de la realidad hay que tener en cuenta todo lo que se produce históricamente (partiendo del resultado y conociendo todas las circunstancias). En este sentido la posición del juzgador ha de ser indudablemente ex-post, en la medida en que se encuentra con posterioridad a unos hechos. Una vez que se ha determinado la existencia de una serie de circunstancias y resultado en el delito de lesión, se intentará relacionar el resultado producido con un autor a través de una conducta. Para ello, el primer paso será buscar un fundamento que a nuestra lógica parezca suficiente (relación causal).

La Teoría de la Imputación Objetiva

67

El normativismo del que hace gala parte importante de la doctrina más actual a partir de la revisión del concepto de imputación resulta atractivo en la medida en que abre nuevas vías de investigación para la resolución de los pro- blemas planteados por las nuevas necesidades de inter- vención penal derivadas de una sociedad estructuralmente basada en el riesgo 42 . En parte porque intenta construir definitivamente un concepto de delito que pueda abarcar sin desajustes, acciones y omisiones dolosas o impruden- tes, en parte porque construye (o al menos lo intenta) un tipo objetivo que definitivamente admita tanto conductas dolosas como imprudentes 43; y, en parte, porque vuelve a dar importancia vital e inspiradora a las normas de valora- ción y determinación. No obstante en ocasiones puede adi- vinarse que tras los nuevos conceptosse encuentra un cierto «baile de etiquetas».

Este problema ya ha sido detectado por la doctrina, y SCHÜNEMANN advierte textualmente que «la subsunción

Se acude entonces a la teoría de las condiciones en su fórmula de condición ajustada a las leyes de la naturaleza. Si según estas leyes el juez puede emitir un juicio según el cual el resultado es causa de la acción del autor, podremos continuar adelante. Aquí todavía no hay ningun juicio de reproche, pero el juzgador sí realiza una valo- ración que da lugar a la manifestación de un conocimiento, con los medios de cono- cimiento nomológicos (leyes de la naturaleza); ontológicos (circunstancias que se dieron en el caso concreto) y lógicos (de la relación lógica entre acción y resultado). El fruto de esta valoración es la constatación o no del nexo causal, de la relación entre acción y resultado. 42 Véase BARATTA, A., «Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal:

una discusión en la perspectiva de la criminología crítica» en Pena y estado ] (1991), pp. 45 y ss. SGUBB I, F., 11 reato come rischio sociale, Bolonia, 1990, passim. Tam- bién el breve comentario de LARRAURI, E., La herencia de la criminología crítica, Madrid 1991, p. 229.

43 Más aún: «la teoría moderna de la imputación objetiva abarca todo el

sistema del

derecho penal» (WOLTER J., «La imputación objetiva y el sistema moderno de De-

recho Penal» en Omisión e imputación objetiva en derecho penal, de G1MBERNAT/

SCHÜNEMANN/WOLTER (ed.), Madrid 1994, p. 65).

68 La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

presupone una desnormativización anterior y suficiente de los conceptos jurídicos, lo que tiene lugar reconduciendo los conceptos jurídicos a un lenguaje coloquial, con los que se determina el suceso real y a través de los cuales debe surgir finalmente el comportamiento vital concreto por me- dio de definición o sub-definición de un ámbito de significa- do cada vez mayor para que la subsunción tenga lugar. El concepto de delito altamente normativo y altamente com- plejo propagado por JAKOBS debe, por lo tanto, también ser desglosado en su categorías particulares y ser desnor- mativizado todo lo posible». Pero esta afirmación genérica puede tener dificultades prácticas cuando el lenguaje «co- loquial» al que debe ser reconvertido el término jurídico (ju- rídico-normativo- valorativo, diría yo) no existe como tal, sino que se trata de una realidad semificticia construida a partir de percepciones derivadas de juicios de pronóstico nomológico-natural (cuando la perturbación" del bien jurí- dico se constate a partir de un juicio de pronóstico sobre la probabilidad de lesión efectiva del objeto de la acción y/o del bien jurídico protegido).

II.- Se ha acusado a la Teoría General del delito de par- tir del delito doloso, relegando a un segundo papel al delito imprudente. Pero históricamente las acciones imprudentes no tenían la trascendencia lesiva que hoy en día, en el ámbito de una sociedad de riesgos lo que explica que la punición de la imprudencia fuera una excepción.

Por ello, a partir de la teoría de la imputación del dere- cho canónico, recogida y sistematizada por PUFFENDORF, los autores de la teoría clásica 45 formulan su concepto de delito, considerando a la imprudencia como una forma de

44 LAURENZO COPELLO, P, El resultado en Derecho Penal,

Valencia 1992, p. 180.

45 Un análisis somero de la cuestión puede verse en WELZEL, H., Derecho penal ale-

bar

man. cit., pp. 182 ss.

La Teoría de la Imputación Objetiva

69

imputación extraordinaria, junto a la

actio libera in causa.

En estos supuestos la imputacion ordinaria del hecho ha quedado excluida a causa de la ausencia de conocimiento, y sin embargo se hace responsable a su autor precisamen- te por haber desconocido las circunstancias fácticas 4e.

Para el causalismo, la diferencia entre el delito doloso y el imprudente había de ser analizada en la culpabilidad, de forma que la tipicidad era idéntica en uno y otro caso. El finalismo, pese a sus esfuerzos tampoco logró nunca des- pegar de la inicial consideración de la imprudencia como una «forma minuciada de actividad humana», como «dolo defectuoso» y ni explicar razonablemente la estructura de la imprudencia. Aunque es cierto que ésto tampoco lo ha- bía hecho la teoría causal. Sin embargo, el finalismo sí que consiguió extender la idea de que se podía distinguir ya en la tipicidad entre delitos dolosos y delitos imprudentes, si bien se encontró con grandes dificultades para definir de forma autónoma la tipicidad imprudente.

El agotamiento de las tesis del finalismo y la necesidad de acabar con la lucha de escuelas y unificar el concepto de delito, impulsó a la doctrina, bajo el influjo del funciona- lismo neokantista, a profundizar en aquellas cuestiones que habían sido admitidas tanto por finalistas como por neoclá- sicos en un importante esfuerzo superador de las diferen- cias doctrinales acerca del concepto y estructura del delito. Se impulsa de esta forma la teoría de la imputación objeti- va como uno de estos puntos de encuentro, la cual, anali- zada bajo el prisma normativista y globalizador imperante 47,

46

Véase en HRUSCHKA, «Reglas de comportamiento y reglas de imputación» en Cau-

sas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, de LUZÓN PEÑA/MIR PUIG,

(coor.), Pamplona 1995, p. 181.

45 Véase muy interesante SILVA SÁNCHEZ, J.M., «Introducción» en

El sistema mo-

derno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid 1991, p. 19. Del mis-

mo, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona 1992, pp. 63 ss.

70

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

inicia un movimiento expansivo para extenderse a todas las formas de delito englobando unitariamente y sistemati- zando en una única construcción todos los criterios norma- tivos fundamentadores de la tipicidad en cualquiera de sus formas -pero que actuarían también en sentido negativo casi como las causas de justificación- y que posteriormen- te, continuarían afectando a la propia estructura y concep- to de delito. En este sentido, el esfuerzo sistematizador de la teoría de la imputación objetiva ha sido muy importante para clarificar y desarrollar el contenido de la acción de la tipicidad objetiva", que hasta esta teoría no había roto, de hecho, con un concepto de acción de origen causalista, puesto que los finalistas mayoritariamente seguían admi- tiendo un concepto general de acción delimitado por la teo- ría de la condición -en muchos casos, además como ele- mento previo al concepto del delito- 49 . Pero la teoría de la imputación objetiva logra impulsar definitivamente el desa- rrollo conceptual de algunos elementos que se encontra- ban ya en el concepto germinal de accións° previo a VON LISZT, para intentar reexplicar la tipicidad objetivas'.

48 Puede achacarse, sin embargo, a la teoría de la imputación objetiva un excesivo celo unificador y nonnativizador, que ha olvidado las diferencias esenciales entre las di- ferentes modalidades típicas. 49 Véase WELZEL, H., Derecho penal alemán, cit., pp. 59 ss. Califico a la categoría de la acción así delimitada como «acción germinal» queriendo significar cómo en ella se encuentran ya en forma muy incipiente y desdibujada, muchos (o quizá todos) los elementos que posteriormente han ido desarrollándose conceptualmente por la doctrina hasta configurar los elementos que se ubican hoy en día mayoritariamente en la tipicidad objetiva, tras un largo proceso de depuración conceptual y el paso, a veces por otros elementos de la categoría del delito. 51 Antes de la construcción por BELING de la categoría de la tipicidad, todos los ele- mentos que hoy incluirnos en ella estaban en la categoria de la acción. Para BELING el tipo penal es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento como contrario a la norma (Die Lehre vont Verbrechen, Tübingen 1906. Puede verse en

JAEN VALLEJO, M., El concepto de acción en la dogmática penal. Madrid 1994).

La Teoría de la Imputación Objetiva

71

Ahora bien, aplicar los mismos criterios de imputación tanto a los delitos dolosos como a los imprudentes, a los de acción y a los de omisión, origina duplicidades y complica- ciones innecesarias, lo que constituye el punto más critica- do de la formulación de la teoría de la imputación objetiva.

4.- Acción e imputación

Aunque la discusión acerca del concepto general de acción ocupó durante mucho tiempo a la doctrina y las dife- rencias entre las diversas posturas (sobre todo entre cau- salistas y finalistas) parecían irreconciliables 52, en la actua- lidad, la discusión en torno al concepto de acción ha perdi- do virulencia y la doctrina intenta reconducirla a términos más modestos, pero más prácticos. Por ello, la acción ha pasado, para muchos autores de ser un elemento previo a partir del cual se definía el delito, a ser el primer elemento de la tipicidad. A la doctrina penal actualmente no le intere-

En este concepto de acción se analizan relación de causalidad y resultado. WELZEL

al concebir su nuevo concepto de acción final advierte que el dolo, -fin- pese a ser un

elemento de la acción debe ser ajeno sistemáticamente a ella y lo ubica en la tipicidad,

que poco a poco se ha ido fortaleciendo reconociendo nuevos elementos e incluso atribuyéndose elementos que inicialmente se ubicaban sistemáticamente en la anti- -

A su vez, del concepto general de acción se empieza a desgajar el resultado, que se

incluye como elemento típico, y después la relación de causalidad. Pero, la idea ini- cial de BELING, según la cual la tipicidad es fruto, manifestación o consecuencia del

juridicidad -elementos normativos, de valoración global, riesgo permitido

principio de legalidad, no ha sido abandonado por todos, y en concreto, ha servido de

fundamentación al propio

ROXIN (ROXIN, C., Política criminal y sistema de Dere-

cho penal, cit., pp. 27 ss.) 52 Véase CEREZO MIR, J., «El delito como acción típica, evolución del concepto dog-

mático del tipo» en Libro homenaje al Profesor José Antón Oneca, Salamanca 1982,

pp. 163 a 177; del mismo, - «El concepto de la acción finalista como fundamento del

sistema de

en ADPCP

derecho penal» en ADPCP XII (1959), pp. 561 y ss, y «El finalismo hoy», 46 (1993), pp. 5 a 19. También NOVOA MONREAL, E., Causalismo y

finalismo en Derecho penal, Bogotá, 1982.

72

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

sa un concepto a priori de acción, sino «la acción típica» 53 , esto es, la acción seleccionada por el legislador en el tipo de entre las conductas existentes en la realidad.

Si partimos de que la acción es el comportamiento vo- luntario y final que, por ser elemento que ha de concurrir en todo tipo puede estudiarse con anterioridad al tipo 54 pode- mos llega a «la absurda conclusión de que los delitos de omisión no precisan estar constituidos por ningún compor- tamiento humano» 55 . Para obviarlo se afirma que «los tipos omisivos requieren, tanto como los de comisión positiva, un comportamiento humano, generalmente constituido por una actividad positiva. La no realización de la conducta exi- gida por la ley tiene lugar casi siempre mediante la ejecu-

ción de una acción positiva distinta a aquella»

Podría

decirse que en los delitos de omisión existen tantos com- portamientos (positivos) típicos cuantas posibles conduc- tas distintas a la realización de la acción esperada» 56. Pero esta postura es insostenible, pues la omisión no requiere una acción distinta, sino de la omisión de un hacer activo ordenado y exigido. Ahora bien, del mismo modo que no

toda acción es jurídico penalmente relevante, toda omisión tampoco lo es. Sólo lo son aquellas omisiones que infrin-

»

53 SILVA SÁNCHEZ, J.M., «Introducción», cit., p. 15, describe como rasgos funda-

mentales de la doctrina dominante: «en primer lugar, el concepto de acción tiende a

en segundo lugar. el tipo

se entiende fundamentalmente como expresión del contenido del injusto (material) específico de una figura de delito. En tercer lugar, en lo que hace al injusto, se acoge,

desdibujarse en favor del concepto de «realización típica»

como se ha dicho, la doctrina del injusto personal, integrándose desvalor de la acción y desvalor de resultado». MIR PUIG,S., Función de la pena y teoría de delito en el estado social y democrá- tico de derecho, Barcelona 1979, p. 36.

Función de la pena y teoría de delito en el estado social y democrá-

tico de derecho, cit., p. 37 s.

56 MIR PUIG,S., Función de la pena y teoría de delito en el estado social y democrá- tico de derecho, cit., p. 37.

55 MIR PUIG,S.,

sa

La Teoría de la Imputación Objetiva

73

gen el deber de actuar en un determinado sentido. Es de- cir, la omisión típica. Esto incide en la idea de que el con- cepto general de acción no es un elemento previo y autó- nomo a la tipicidad, sino un conjunto de requisitos típicos, que, eso sí, tienen que reunir una serie de caracteres para ser considerados humanos: en este sentido igual que cual- quier hecho no es considerado acción -positiva (acción en sentido estricto)- humana; cualquier omisión tampoco será considerada omisión humana (integrante entonces del con- cepto de acción en sentido amplio).

Mas radical es CEREZO MIR, para quien «la omisión no es acción. Entre la acción y la omisión la única nota común es la capacidad de acción y ésta no, permite elabo- rar un concepto genérico de conducta. El concepto de ac- ción finalista y el concepto de omisión a él referido pueden cumplir la función de elemento básico, aunque no unitario del sistema» 57 . Pero «la función de elemento básico no im-

plica

la necesidad de que pertenezcan a la acción o a la

omisión todos los elementos del tipo de injusto». Basta con que permita una interpretación satisfactoria de todos los tipos de injusto".

Sin embargo, quizá siga siendo conveniente distinguir un concepto general de acción (por utilizar una terminolo- gía tradicional) del concepto de acción típica. En este sen- tido el concepto general de acción cumpliría la función de excluir aquellos actos o sucesos que no son fruto de un actuar humano (actos de la naturaleza o de animales) o que siéndolo no son voluntarios (actos reflejos, etc) 59 .

57 CEREZO MIR, J., «El finalismo hoy» en

» CEREZO MIR, J., «El finalismo hoy», cit., p. 12. 59 Aquí se ubicaría aquel concepto de «evitabilidad» de la conducta a que hacía refe- rencia MIR PUIG como elemento previo a la «antijuridicidad entendida como antinormatividad» MIR PUIG, S., «Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal» en ADPCP XLVII (1994), p. 27

ADPCP 46 (1993), p. 11 y 12.

Ir-

74

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

El hecho real existe como premisa inicial lógica para el ejercicio del juicio de subsunción del hecho real en el su- puesto de hecho de la norma. El concepto general de ac- ción en la tradicional definición del delito como «acción típi- ca antijurídica y culpable» es la premisa inicial lógica -de descripción de lo acaecido en la realidad- que da lugar al juicio de subsunción en la previsión típica. Su función en- tonces sería describir un proceso externo no jurídico (el hecho realizado) necesario para la existencia del delito. Pero, una vez que entran en juego criterios normativos ya estamos en el ámbito de la tipicidad 6° .

Así, el cada vez más simplificado concepto general de acción tiene como función primordial la exclusión de aque- llos movimientos corporales carentes del contenido míni- mo de voluntad, al menos respecto a la realización o abs- tención del comportamiento, que caracterizan la acción del hombre como acción humana. Sólo este concepto mínimo de acción puede aplicarse con carácter general a todas las formas de tipicidad. Ésta, sin embargo, habrá de reunir ca- racterísticas distintas según que se trate de una acción do- losa, una acción imprudente, una omisión dolosa o una omi- sión imprudente.

Junto a este elemento previo, que analizaría con carác- ter general los requisitos esenciales del comportamiento para ser calificado como humano y propio del sujeto que lo reali- za, en el sentido de dependiente de su personalidad, se ana- lizaría, dentro de la tipicidad, la acción típica, que describiría el concreto comportamiento exigido por los tipos de la parte especial, que se relacionaría con el resultado -en su caso mediante una relación de causalidad- y sobre la que se fun- damentarían los demás elementos del delito.

60 Pueden verse al respecto las consideraciones de MIR PUIG, S.,

Función de la pena y

teoría de delito en el estado social y democrático de derecho, cit, p. 33.

11~

La Teoría de la Imputación Objetiva

75

El concepto de acción típica ha de partir de una defini- ción de carácter normativo -que permita incluir tanto la ac- ción como la omisión- que posteriormente habrá de sufrir un proceso de desnormativación para que en ella puedan subsumirse los comportamientos reales 61 . Mientras que el concepto de «acción típica» ha de ir en relación con un determinado tipo penal, lo que se analizaría bajo el con- cepto general de acción no sería la concreta tipicidad de la

acción, sino si tal acción reúne los caracteres generales de toda conducta humana 62 .

Así pues, tres serían las variables que inciden en la im- putación de una acción (en sentido amplio) y que requieren específicos criterios de imputación en el ámbito objetivo y, como consecuencia, en la estructura del tipo: acción, omi- sión, imprudencia. El dolo no es una variable, porque es un elemento subjetivo, y actúa como criterio de imputación en el tipo subjetivo. La diferencia entre delito imprudente y delito doloso afecta según la doctrina tradicional al ámbito subje- tivo. Pero la distinción entre acción típica dolosa y acción típica imprudente no se limita a la concurrencia o no de dolo en el ámbito subjetivo, sino que la tipicidad objetiva de uno y otro presenta ya elementos diferenciadores. Y sobre todo las reglas, requisitos y fundamentos de la imputación de una u otra conducta son esencialmente distintas.

5.- La Teoría de la imputación objetiva en tres niveles

La propuesta de ROXI N, más moderada, ha sido acogi-

61 SCHÜNEMANN, B., «Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omi-

sión en Alemania» en 1994, p. 13.

MIR PUIG, S

Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, Madrid

Derecho penal. Parte general, Barcelona 1990. pp. 174 ss.

76

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

da con calor en las doctrinas alemanas y española, sobre todo en cuanto a su esquema estructural que diferencia tres niveles de imputación 63:

1 .- La creación de un riesgo jurídico-penalmente rele- vante o no permitido. 2.- La realización del riesgo imputable en el resultado. 3.- El fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal.

A grandes rasgos los criterios de imputación en cual- quiera de las modalidades de delito tendrían idéntica finali- dad o fundamento próximo, pero habrían de presentar par- ticularidades según se tratase de tipicidad dolosa o impru- dente. En este sentido, cabría hacer las siguientes consi- deraciones:

a) En el ámbito de la creación de un riesgo no per- mitido

I) Parece admitido que la determinación del riesgo per- mitido ha de hacerse para cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni siquiera entre supuestos similares. Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad, si es que existen, así como las normas técnicas, escritas o consuetudinarias, deontológicas o de la experiencia que rigen la actividad, etc. Por ello este criterio tiene especial importancia en el ámbito de los delitos imprudentes y desarrolla en éste, cri- terios especiales que han de ser incluidos en el tipo objeti- vo del injusto imprudente (previsibilidad objetiva y diligen- cia debida). Parte importante de la doctrina considera que

63 Siguiendo la formulación del WOLTER, J., «La imputación objetiva y el sistema

moderno del Derecho penal» en cit , p.68.

Omisión e imputación objetiva en Derecho penal,

La Teoría de la Imputación Objetiva

77

estos criterios han de ser valorados también en el tipo de injusto doloso. A mi modo de ver, sin embargo, éstas son categorías específicas del injusto imprudente que no sólo no sirven, sino que desvirtuan la tipicidad en los delitos de resultado doloso, ya sea este resultado de lesión o de peli- gro (sin perjuicio de que para determinar el concepto y el contenido del resultado de peligro sea preciso recurrir a criterios de probabilidad, previsibilidad y cuidado).

Desde mi punto de vista, la previsibilidad objetiva no puede ser elemento del tipo objetivo del delito doloso", puesto que en éste la concurrencia del dolo obliga a que lo importante sea la previsibilidad subjetiva. En el tipo doloso no importa para nada que objetivamente la producción del resultado fuera previsible, sino que subjetivamente lo fue- ra.

Se plantea algo similar con el caso THYREN: Una per- sona inexperta en el manejo de armas, dispara con inten- ción de matar a un hombre que se encuentra a una distan- cia tal que incluso a un tirador experto le hubiera resultado difícil dar en el blanco. ¿Se puede imputar a quien realizó la acción dolosa la producción del resultado objetivamente ((poco previsible» o, incluso, imprevisible?. Desde mi punto de vista esta pregunta es innecesaria. La previsibilidad no debe jugar aquí ningún papel. Aunque, quizá este supues- to tampoco sea imaginable de forma imprudente, pues «im- prudentemente» no se dispara contra nadie, todo lo más, se dispara a otro sitio (o a otra persona) y se da a la vícti- ma, de tal forma que querer equiparar el trato entre con-

64 En este sentido se pronuncia también MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, cit., p. 247, quien prefiere «entender que en los tipos dolosos basta un mínimo de

riesgo». Explícitamente ROXIN, C.,

cit., p. 51: «Abstractamente previsible y evitable lo es, en efecto, casi todo».

Política criminal y sistema de Derecho penal,

78

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

ducta dolosa e imprudente puede ser distorsionador, por- que el fundamento por el que una y otra se castigan es esencialmente distinto 65 .

Algo similar puede alegarse respecto al criterio de la diligencia debida. Pretender que para fundamentar el tipo doloso han de haber sido infringidos los deberes de diligen- cia es poco útil, y sobre todo, innecesario, pues quien dolo- samente realiza una acción conducente a producir un re- sultado típico, evidentemente está infringiendo las reglas de prudencia que pretenden garantizar la indemnidad de dicho bien jurídico. Sin embargo, estos dos factores cum- plen su función importante en la imprudencia, por lo que serían elementos del tipo imprudente pero no del doloso.

En el ámbito del tipo imprudente podría también tener sentido el principio de confianza". El principio de con- fianza excluye la imputación en la imprudencia cuando quien actuó conforme a derecho lo hizo confiando en que los de- más también lo harían y, como consecuencia de su con- ducta confiada, se produjo un resultado típico. Se trata de supuestos de conflictos de intereses en los que el resulta-

do es fruto de una conducta errónea, ilícita o imprudente de

un tercero 67.

Este principio puede tener significado para excluir la imputación en los supuestos de autoría accesoria. En es- tos supuestos, muy corrientes en ámbitos de riesgo, como

65 Véase DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Tipicidad e imputación objetiva, Valencia 1996, p. 134. 66 También ROXIN, C., Política criminal y sistema de Derecho penal, cit., p. 51: «Ins- tituciones jurídicas como el riesgo permitido o el principio de confianza, que se han desarrollado al margen de las categorías sistemáticas, muestran el camino obligado para la tipificación de los deberes, cuya elaboración sistemática únicamente puede dar a los tipos culposos la firme estructura que nos es evidente en los delitos dolosos». 67 JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., cit., p. 209.

La Teoría de la Imputación Objetiva

79

pudieran ser el tráfico rodado o los delitos contra el medio ambiente, el sujeto actúa sin tener en cuenta las posibles actuaciones dolosas o imprudentes de terceros, que suma- das a la propia, podrían dar lugar a la producción del resul- tado típico. Así no sería imputable el resultado total produ- cido a quien actuó confiando en la actuación correcta de los demás. Pero este mismo principio se puede entender y aplicar en sentido contrario, y así lo ha hecho la Jurispru- dencia española para fundamentar la responsabilidad de los cargos directivos y mandos intermedios que incumplie- ron sus deberes de vigilancia «confiando» en que los tra- bajadores cumplirían las medidas de cuidado". En el ámbi- to de los delitos contra el medio ambiente, la atribución al autor de los efectos parciales no constitutivos de delito de- rivados de su acción individual implicará la impunidad en muchos casos en los que de hecho existe una transgresión de los límites del riesgo permitido. De forma que debe abs- tenerse de actuar quien realiza una actividad peligrosa a sabiendas de que su actividad es peligrosa y conociendo o debiendo y pudiendo conocer que en determinadas circuns- tancias otros sujetos pueden actuar -legal o ilegalmente- de forma que los efectos de la acción propia unida a los efectos de las acciones externas pudieran -al interactuar conjuntamente- producir resultados típicos 69 .

II) Esta postura, según la cual las modalidades típicas serán distintas según se trate de un delito doloso o impru- dente, y consecuentemente los requisitos para la imputa- ción (y los criterios) han de ser diferentes -si bien con una fundamentación similar- conlleva el problema de que con

68 Véase en tal sentido CORCOY BIDASOLO, M., «Imputación objetiva en el delito imprudente», cit., p. 45.

69 Puede verse en DE LA CUESTA AGUADO, PM., La prueba en el delito ecológico, ternos, Madrid 1995, p. 16.

80 La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

anterioridad a la aplicación de los criterios normativos de la imputación objetiva se debe haber realizado un juicio -aun- que sea meramente orientativo- sobre la concurrencia o no de dolo, con lo que se estaría duplicando el juicio sobre el dolo, que es precisamente lo que se trata de evitar al esta- blecer criterios o principios de imputación comunes en la tipicidad objetiva.

Pero si los criterios de la imputación objetiva son reglas normativas de imputación, cuya función es fundamentar un juicio sobre la posibilidad de subsumir una determinada conducta (productora de un resultado) bajo la descripción típica; es decir, sobre la posibilidad de aplicar una determi- nada regla jurídica a una conducta, será preciso conocer con anterioridad perfectamente el contenido y característi- cas de dicha conducta, antes de intentar realizar el juicio de subsunción. Y para conocer cómo es una conducta se deben tener en cuenta todos los elementos y circunstan- cias, tanto objetivas como subjetivas, que concurren en la realización de una acción y en la producción de un resulta- do.

En favor de este argumento se puede argüir que el Có- digo Penal español de 1995 tipifica expresa y separada- mente los delitos dolosos de los imprudentes, lo cual viene a ratificar la postura aquí mantenida acerca de la diferen- ciación entre ambas modalidades típicas ya en el ámbito del tipo objetivo.

De ser esto así habría que realizar en el propio ámbito de la tipicidad dos juicios distintos:

Un juicio de caracter naturalístico (no normativo) so- bre el hecho_que constaría de:

Una parte objetiva con los siguientes elementos: con- tenido de la acción realizada, relación de causalidad, sujetos, objeto. Una parte subjetiva, que sería idéntica al tipo sub- jetivo.

La Teoría de la Imputación Objetiva

81

Un juicio de carácter normativo o imputación, que ya no sería propiamente objetiva, pero se podría mantener esta terminología para distinguirla de la imputación derivada de la culpabilidad, que sería la imputación subjetiva. En este momento trataríamos de averiguar si un hecho doloso o imprudente pue- de ser considerado imputable a su autor y como con- secuencia exigírsele responsabilidad por el mismo antes de analizar su antijuridicidad y culpabilidad.

Otra solución más sencilla y práctica sería admitir que el juez o el interprete no pueden analizar conductas ni im- putar acciones o resultados de forma abstracta sino en re- lación a una norma concreta, con lo que el problema se reduciría a un problema de concurso de leyes. O dicho de otra forma, al juez no le quedará más remedio que plan- tearse la posible tipicidad dolosa y culposa, cuando la con- ducta realizada y el resultado producido puedan ser subsu- midos tanto en un tipo doloso como en un tipo culposo 70 .

En cualquier caso, y al margen de los problemas ante-

70 Esta postura no es la admitida mayoritariamente por la doctrina -española o alemana- pero podría ser admisible para quienes, como LUZÓN PEÑA, admiten la existencia de causas de exclusión de la tipicidad o causas de atipicidad en sentido estricto; LUZÓN PEÑA, D. «Causas de atipicidad y causas de justificación» en Causas de justificación y atipicidad en Derecho penal, cit., passim. De estas contradicciones se percata, entre otros, HRUSCHKA, quien en su artículo «reglas de comportamiento y reglas de imputación», cit., tras revisar la antígua teoría de la imputación concluye:

«queda así definida una estructura delictiva tripartita que resulta de la diferencia entre las reglas de comportamiento y reglas de imputación en ambos niveles. No vale

ciertamente el esquema postclásico «Tipicidad/antijuridicidad/ culpabilidad»

esquema descansa en un desconocimiento de las estructuras que le sirven de base». Pero, de hecho, la propuesta de este autor no abandona tampoco el esquema clásico diseñado por VON LISZT y BELING para volver al anterior diseñado por PUFHaNDORF y perfeccionado por DARIES, sino que por el contrario distingue 1) la imputación en el primer nivel de imputación por la que son imputados el hecho y las circunstancias del hecho que son relevantes para emitir eventualmente el juicio

Este

82

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

riormente descritos, no puede obviarse la importancia de la delimitación como elemento típico del riesgo permitido, pues es instrumento fundamental para permitir la adecuación del tipo a la evolución social, de forma que se constituye en uno de los elementos más activos de acercamiento de la ley a la realidad'. Pero además, si el bien jurídico protegi- do ha de cumplir alguna función limitadora del ámbito de la tipicidad mediante la exclusión de conductas inócuas o le- vemente lesivas (conductas de bagatela) o mediante la aplicación del principio de insignificancia, estas funciones han de ser desarrolladas bajo el instituto del riesgo permiti- do, pues éste permite describir perfectamente una realidad social compleja fundamentada en la existencia de ámbitos de riesgos que, pese a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados por la sociedad.

III) Problema distinto es el que plantea el consentimien- to del sujeto pasivo. En la doctrina española, tradicional- mente se venía considerando que el consentimiento era una causa de justificación. La insatisfacción de tal solución en algunos supuestos permitió que la doctrina mayoritaria optase -casi al hilo de la alemana- por distinguir entre un consentimiento que excluiría la tipicidad y otro que actuaría como causa de justificación (diferencia entre acuerdo y con- sentimiento) 72 . Desde mi punto de vista, sin embargo, el consentimiento sólo puede ser analizado en la tipicidad (y

de antijuridicidad (o sea, la tipicidad); «2) el propio juicio de antijuricidad

» y «3)

la imputación en el segundo nivel de imputación por la que se imputa el hecho antijurídico a la culpabilidad» (p. 185). 71 DE LA CUESTA AGUADO, P.M. Tipicidad e imputación objetiva, cit., p. 133. 72 Por todos, BACIGALUPO, E., «El consentimiento del lesionado en el Dereco penal y la dogmática españoles» y MAIWALD, M., «El consentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmática penal alemanes» en Justificación y exculpación en Dere- cho penal, cit., pp. 109 ss.

La Teoría de la Imputación Objetiva

83

desde luego no caben duplicidades); pero en cualquier caso,

cuando el consentimiento deba ser analizado en la tipicidad

ha de hacerse independientemente del riesgo permitido. Así, si analizamos el supuesto del deportista que acepta el riesgo de lesión, consentimiento y riesgo permitido cum- plen funciones distintas: el riesgo permitido delimita el ám- bito del consentimiento; o dicho de otra forma: el consenti- miento del jugador no abarca -destipifica-cualquier lesión, sino únicamente aquellas que han sido producidas dentro del riesgo permitido.

b) Sobre la realización del riesgo imputable en el resultado

Para que un resultado sea imputable es preciso que, además de la relación de causalidad exista una «relación de riesgo», es decir, que como consecuencia del riesgo creado por la conducta se produzca el resultado. Si no existe esa relación de riesgo 73 , no se puede imputar el resultado, aunque en algún caso pueda existir responsabilidad por frustración o tentativa. El juicio sobre la realización del ries- go en el resultado ha de realizarse ex post. Entonces, no podrá imputarse la conducta:

73 CORCOY BIDASOLO, M., «Imputación objetiva en el delito imprudente» en Cau- salidad e imputación objetiva, Madrid 1994, p. 49, distingue entre un «primer juicio de imputación» denominado Presupuesto de imputación: «en él se trata de determi- nar, de acuerdo con criterios teleológicos, la existencia de la creación de un riesgo típicamente relevante como consecuencia de la infracción de la norma de cuidado». En un segundo momento «se trata de probar la relación de riesgo y en este caso sí que estamos frente a un juicio estrictamente objetivo y ex post sobre la existencia de un

imputación objetiva en

J.M., El riesgo

nexo normativo entre conductas y relatado, al que denomina

sentido estricto. En esta línea puede verse PAREDES CASTAÑÓN,

permitido en Derecho Penal. cit. pp. 51 ss.

84

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

a) Si el resultado es consecuencia de la realización de otro riesgo distinto al creado por el comportamiento del autor.

Este criterio intenta explicar por qué no se imputan los resultados producidos por cursos causales anómalos o desviaciones del curso causal. Pero, en los delitos impru- dentes, tiene además una manifestación específica cuan- do el resultado producido es consecuencia de otro riesgo distinto al riesgo creado por la infracción de la norma de cuidado y que ésta trata de proteger (incremento de riesgo en relación con el fin de la norma de cuidado lesionada).

Se trata de supuestos en los que se lesiona el deber objetivo de cuidado -falta la diligencia debida- y se produce un resultado, pero este resultado no es fruto del riesgo contra el que la norma de cuidado intenta proteger.

b) Si no existe incremento del riesgo de producción del resultado en relación con la conducta real.

Se analizan bajo este epígrafe aquellos supuestos en los que el resultado se hubiera producido igualmente aun- que quien actuó infringiendo la norma de cuidado, hubiera actuado conforme a derecho. Para solucionar estos casos gran parte de la doctrina, siguiendo a ROXIN 74 acude a la

denominada

(Risikoerhohungslehre). Para este autor el comportamien- to imprudente tiene que haber creado un riesgo mayor que el permitido, incrementando la probabilidad de producción del resultado. Para averiguarlo, se llevará a cabo una com- paración entre el riesgo real creado y el que hubiera gene- rado el comportamiento correcto. Para ello se tendrán en cuenta no solo los factores reconocibles ex ante, sino los conocidos una vez producido el resultado.

teoría del incremento del riesgo

MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, cit., pp. 193 ss.

1110111k

La Teoría de la Imputación Objetiva

85

Según la teoría del incremento del riesgo, formulada por ROXI N, la conducta imprudente ha debido incrementar el riesgo de producción del resultado 75. Para averiguar si se ha producido tal incremento del riesgo, habrá que reali- zar una comparación entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el comportamiento correcto. Si de tal análisis resultara que el riesgo no se ha incrementado res- pecto a la conducta alternativa hipotética adecuada a dere- cho, el resultado no será imputable. De esta forma, si se comprueba, que si el empresario en el caso de los pelos de cabra o el anestesista del caso de la cocaína hubieran ac- tuado correctamente también se hubieran producido los resultados lesivos, éstos no les serían imputables.

Alguna doctrina considera, sin embargo, que no deben tenerse en cuenta posibles conductas alternativas hipotéti- cas 76 conforme a derecho, sino que habría que equiparar estos supuestos a aquéllos en los que el resultado produci- do es consecuencia de otro riesgo distinto al creado por la infracción de la norma de cuidado y que ésta trata de prote- ger (incremento de riesgo en relación con el fin de la norma de cuidado lesionada).

De este breve resumen se deduce que también los cri- terios de este segundo nivel de imputación funcionan cuando no existe un elemento subjetivo tal como el dolo, es decir, que el autor no persigue con su acción el resultado típico. Y funcionan en la imprudencia precisamente porque ya sa- bemos que no existe dolo. Es decir, que el conocimiento inicial del carácter no doloso ya lo conocemos antes de rea-

75 .ROXIN, C., Problemas básicos del Derecho penal,

Madrid, 1976, pp. 167 y ss.

76 En igual sentido MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., La imputación objetiva del resul-

tado, cit., p. 234 ss. Véase también, crítico, SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO,

J.L., Teoría general del delito imprudente (doctrina general y regulación legal),

Madrid 1991, p. 110.

86

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

lizar el juicio objetivo. Argumento que viene a ratificar aquél de que la imputación objetiva no es tan objetiva, pues los criterios a aplicar dependerán de la modalidad de la con- ducta en atención al elemento subjetivo.

c) En cuanto al criterio del alcance del tipo penal.

Bajo este epígrafe se trata un innumerable número de casos en los que no existe imputación en base a diferentes consideraciones normativas que sirven a la interpretación del tipo en cuestión 77 . Pero quizá su ubicación sistemática como tercer criterio o nivel de imputación, no sea muy co- rrecta, pues en realidad se trata de introducir criterios de política-criminal en la interpretación de los tipos, lo cual ha de realizarse, supuesto por supuesto, en la parte especial, sin que puedan darse criterios genéricos aplicables a todos los tipos penales.

6.- Conclusiones

De la orientación teleológico funcionalista del Derecho penal fundamentada en la prevención general positiva se extraen importantes consecuencias para toda la Teoría General del delito. Consecuencias que a partir de la norma primaria considerada como norma de conducta (Verhaltensnorm) y de la subsiguiente introducción de la evitabilidad en el concepto de la acción suponen la revisión de conceptos tradicionales e incluso de toda la estructura del concepto de delito, pero conservando todavía los ele- mentos tradicionales de aquél, a saber, tipicidad, antijuridi- cidad (o tipo de injusto) y culpabilidad. Y cuando se intenta

77 MARTÍNEZ ESCAMILLA, M., «La imputación objetiva del resultado. Una primera

aproximación» en Causalidad e Imputación objetiva, cit., p. 343.

La Teoría de la Imputación Objetiva

87

romper con dicha estructura no acaba de configurarse algo realmente distinto, sino más bien un aglomerado en el que elementos propios de la culpabilidad vuelven a formar par- te del concepto de acción que tiende a engullir la tipicidad y la antijuridicidad -para volver a un concepto de delito sinté- tico como la acción culpable-.

Pero quizá el mayor mérito de la obra de ROXIN y de la teoría de la imputación objetiva sea el haberse mostrado sensible a una realidad social nueva y haber intentado de- finir conceptos que permitan describirla correctamente en el seno del Derecho penal y del concepto dogmático del delito. En nuestra sociedad actual, efectivamente, surgen nuevas situaciones que exigen respuestas cada vez más valorativas y normativizadas (jurídicas, convencionales). El riesgo -como expresión normativa del conflicto social- im- plica una nueva concepción del bien jurídico como criterio de solución al conflicto resuelto en la pauta de conducta contenida en la norma primaria.

LA IMPUTACIÓN ULTERIOR AL TIPO OBJETIVO

(cap. 11, a. marg. 36 al 112, p. 298-336)

[298

1.- DELITOS DE LESIÓN

página original en el libro

La dogmática antigua suponía que el tipo objetivo ya estaba completo con la causalidad de la conducta del autor para la producción del resultado. En los casos en los cua- les aparecía inadecuada una punición, se trataba de liberar de pena, en los delitos de comisión dolosos, negando el dolo. Así se encuentra todavía en WELZEL 57 el "ejemplo frecuentemente empleado" de aquél que " ante la proximi- dad de una tormenta, envía a otro al bosque con la espe- ranza de que le alcance un rayo". Si en contra de toda pro- babilidad este resultado se produce, siguiendo la teoría de la equivalencia, no hay por qué dudar de la causalidad del

Welzel, Derecho penal (D.P.), IP edición, p. 66.

36

90

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

aconsejador 58 . Si con ello se considera completado el tipo objetivo, entonces solamente se puede eludir una punición negando el dolo. Esto también es efectuado por Welzel cuando opina que aquí sólo habría una esperanza o un de- seo en el "hombre de atrás" [Hintermann], mas no una vo- luntad poderosa de intervenir realmente en los hechos, tal como lo exigiría el dolo. Sin embargo, esta fundamentación no convence : es indiscutible que el autor quería subjetiva- mente exactamente aquello que objetivamente ha causa- do. El planeamiento y el curso real de los hechos se corres- ponden. Si a pesar de todo no queremos considerar co- rrecta una punición, esto radica en primer lugar en la ca- sualidad objetiva de los hechos. Sólo porque objetivamen- te juzgamos que la causación puramente casual de una muerte no es homicidio en sentido jurídico, el dolo dirigido

a éste no es un dolo homicida, sino uno dirigido a algo im- pune.

Algo parecido ocurre en el caso típico de que A dispare

37

a B con dolo homicida, causándole solamente una lesión

leve, pero éste muere en un incendio del hospital al cual había sido trasladado para su tratamiento médico. Hay con- senso en que en tales constelaciones sólo debe aceptarse una tentativa de homicidio. [299 - >] No obstante, cuando la jurisprudencia y la doctrina (todavía) dominantes argumen- tan que faltaría el dolo de homicidio porque éste tendría que extenderse al curso causal, no se hace más que trasla- dar el problema, otra vez y sin razón, al lado subjetivo. Pues en el plano objetivo puede juzgarse que la muerte a través del incendio en el hospital no es obra de A, de tal manera que la consumación del hecho no tiene que excluirse re- cién debido a la ausencia del dolo. Puesto que la tentativa,

58 Baumann/Weber, D.P., p. g., 9' ed., cap. 17 11 4a, pretenden establecer aquí una "excepción de la teoría de la equivalencia" ; comp. allí también las demás soluciones de urgencia adoptadas en la literatura.

La Imputación Ulterior al Tipo Objetivo

91

que debería afirmarse en todo caso, también presupone un dolo de homicidio, solamente se puede negar el dolo con respecto al resultado concreto de muerte, si ya no se consi- dera más como "homicidio", en el sentido del tipo, la causa- ción de la muerte tal como ha ocurrido. Esta es una cues- tión de la imputación objetiva y no un problema del dolo.

Luego, es primeramente tarea de la imputación al tipo objetivo informar sobre los hechos que hacen de una causa- ción (como frontera más lejana de una posible imputación) una acción típica, es decir, por ejemplo de una causación de muerte una acción homicida jurídicamente relevante. La po- sibilidad de imputar también al tipo subjetivo tal acción homi- cida y considerarla así como dolosa será tratada en el capí- tulo siguiente (cap. 12) [capítulo que aquí no se traduce]. La reactivación de la teoría de la imputación, que había caído completamente en el olvido en la segunda mitad del siglo 19 en el curso del pensamiento causal orientado en las Cien- cias naturales, recién ha sido efectuada a partir de los años sesenta del presente siglo 59 . Sus resultados son por ello to- davía muy inseguros y no han sido recepcionados por la Ju- risprudencia 80 . Sin embargo, en la ciencia se impone cada vez más la concepción de que la imputación al tipo objetivo tiene que realizarse según dos principios relacionados entre ellos 61 :

38

59 Un libro pionero -relativamente poco atendido- es el de Hardwig : "La imputación. Un problema central del Derecho penal", 1957. Por el contrario, la teoría de la imputación objetiva ya se ha impuesto ampliamente en la jurisprudencia austriaca, comp. Triffterer, en LH a Klug, 1983, p. 419. Esta comprensión fundamental casi no se discute hoy en día en la ciencia alemana. Un rechazo global de la teoría de la imputación objetiva todavía puede encontrarse, desde la perspectiva finalista, en Hirsch, LH a Colonia, 1988, p. 403 y ss.

92 La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

a) Un resultado causado por el actor sólo debe ser im- putado al tipo objetivo cuando la conducta del autor ha creado un peligro para el objeto de la acción no cubierto por un riesgo permitido, y ese peligro se ha realizado también en el resultado concreto. A mane- ra de ejemplo, en el caso mencionado al principio (el caso de la tormenta) no hay un homicidio en el sentido del art. 212 [del C. P. alemán] porque el en- viar al bosque no crea un peligro de muerte jurídica- mente relevante. En el caso del incendio del hospi- tal, el disparo del autor ha creado ciertamente un peligro no permitido de muerte para la víctima ; pero el peligro proveniente de una lesión producida por un disparo no se ha realizado en el incendio del hos- pital, de tal manera que por este motivo el resultado no puede imputarse al autor como homicidio consu- mado. Mientras que la ausencia de la creación de un peligro lleva a la impunidad, la falta de realiza- ción del peligro en una lesión típica del bien jurídico sólo tiene por consecuencia la desaparición de la consumación, de tal manera que, dado el caso, pue- de imponerse una sanción penal por tentativa.

[300->]

b) Generalmente es imputable el resultado cuando constituye la realización de un peligro creado por el autor, de tal manera que se completa el tipo objeti- vo. Pero aun así puede excepcionalmente negarse la imputación cuando el radio de acción del tipo no incluye el impedir tales peligros y sus efectos. Cuan- do, por ejemplo, A motiva a B a escalar el Himalaya, y éste - tal como A lo había previsto- sufre un acci- dente mortal, entonces A no solamente ha causado la muerte de B, sino también se ha realizado un pe- ligro causado por A en la muerte de B. A pesar de ello, A no ha cometido una acción punible de homi-

3(

40

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cidio. Pues si, según el Derecho [alemán] vigente, incluso es impune la inducción al suicidio, la simple inducción a un propio peligro o autopeligro (que es de lo que se trata aquí) también tiene que ser impu- ne. El radio de acción de los arts. 212, 222, 230 no se extiende entonces a acciones para impedir autolesiones dolosas, de manera que, por ese moti- vo, el resultado no puede ser imputado al inductor.

Resumiendo se puede decir, entonces, que la imputa- ción al tipo objetivo presupone la realización de un riesgo creado por el autor, no cubierto por un riesgo permitido, y que se encuentra dentro del radio de acción del tipo. Esta concepción será explicada con mayor detenimiento a con- tinuación.

41

La concepción que se expone luego ya había sido ex- 41a puesta por vez primera, en lo fundamental, en mi libro "Ideas sobre la problemática de la imputación en el Derecho pe- nal" , y, en cuanto al problema del aumento del riesgo rela- cionado con la conducta alternativa conforme a la ley, en mi trabajo "Lesión del deber y resultado en los delitos im- prudentes" 62 . Incluso he tratado de manera especial el ra- dio de acción del tipo, bajo el punto de vista del fin de pro- tección de la norma 62 a . Desde entonces la concepción ha sido mejorada y desarrollada por muchos trabajos 62b . La teoría de la imputación también ha sido crecientemente

Roxin, LH a Honig, 1979, p. 133 ; el mismo ZStW, tomo 74 (1962), p. 411 (ambos también en : "Problemas fundamentales, p. 123, 147). 52 a Roxin, LH a Galias, 1973, p. 241. Siguiendo la línea aquí expuesta han trabajado de manera especialmente fructífera :

Burgstaller, 1974 ; Rudolphi, JuS 1979, p. 549 y ss. ; SK - Rudolphi ed.), com.

prev. art. 1, n. marg. 38 al 81 a : Schünemann, JA 1975, p. 435, 511, 575, 647, 715,

787

; Stratenwerth, LH a Galias, 1973, p. 227 ; Wolter, 1981 ; el mismo, 1984, p.

103

; W. Frisch, 1988 : Castaldo 1992.

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La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

recepcionada por la literatura de manuales y comentarios. Goydke (1992, p. 8 y ss.) trata sobre la influencia de esta teoría en la reciente jurisprudencia. Otros autores tienen concepciones parecidas a la aquí desarrollada : Jakobs con su teoría del "peligro modelo" [Modellgefah1 62c , Otto con el principio de la "capacidad de dirección" [Steuerbarkeit] 62 d y Toepel con el criterio de la "capacidad de planificación ra- cional" [rationale Planbarkeit] 62 e Kratzsch trata problemas de imputación objetiva, en su monografía sobre "La direc- ción de conductas y la organización en el Derecho penal" (que investiga sobre todo la teoría del injusto y de la tentativa) 62 f , recurriendo a modelos explicativos del siste- ma de la teoría cibernética y de la teoría de la organización. Reyes refleja "Los fundamentos teóricos de la imputación objetiva" (remitiéndose mayormente a Jakobs) de manera instructiva132 9 . Bajo el aspecto ulterior del Derecho penal en la sociedad de riesgo (comp. el cap. 2, nota marginal 23 b de este libro [se refiere al Manual]) Prittwitz 62h explica la creación de riesgos como criterio de imputación.

[301->j

En su amplia monografía sobre "La conducta típica y la imputación del resultado" W. Frisch emprende, correspondientemente con el título de su libro, pero en con- tra del procedimiento seguido aquí y en la doctrina domi- nante, una separación entre "la conducta típica" y "la impu- tación del resultado". Según esto, no es una cuestión de la

42

62c

Jakobs, 1972. bm Otto, LH a Maurach, 1972, p. 92 y ss. ; el mismo JuS 1974, p. 705 y SS. 62e Toepel, 1992, p. 197 y ss. Kntzsch, 1985 ; comp. también el mismo, LH a Oehler, 1985, p. 65. 62g Reyes, ZStW tomo 105 (1993), p. 108. 62h Prittwitz, 1993, p. 335 y ss.

62f

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imputación del resultado el que el autor haya creado un riesgo desaprobado y cuán lejos vaya el radio de acción del

tipo, sino de la conducta típica, mientras que a la teoría de la imputación le corresponde "solamente la relación causal

y la relación de realización entre el riesgo fundamentador

de la conducta típica y la producción del resultado" 63. Al

hacer esta separación no se considera que finalmente siem-

pre se trata de imputación o de no-imputación del resulta- do. Al causante no se le imputa el resultado cuando el cur- so causal ha sido particularmente irregular. Desde el punto de la concepción aquí representada también se opone a esta separación de "conducta típica" e "imputación del re- sultado" el hecho de que el desvalor de la acción y el desvalor del resultado están unidos inseparablemente (más

al respecto cap. 10, nota marginal 96 y ss. [del Manual]) :

sin un resultado de muerte y su imputación no hay una ac- ción homicida y ninguna "conducta típica" (sino máximo una tentativa de acción homicida, pero que también presupone un resultado de tentativa). Por lo demás, la separación em- prendida por Frisch no tiene importancia esencial para la concreta resolución de problemas. Bustos Ramírez" de- clara, de manera más amplia, que la imputación objetiva "no tendría lugar a nivel de la tipicidad", que ella más bien tendría "su ubicación sistemática en la antijuricidad". Los criterios que desarrollo a continuación son considerados por dicho autor como "claramente válidos", si bien solamente "como criterios de atribución de una situación en el tipo".

63 W. Frisch, 1988, p. 67.

" Bustos Ramírez, LC a Armin Kaufmann, 1989, p. (de acuerdo al orden de las citas efectuadas :) 235, 236, 229.

96

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

2. CREACIÓN DE UN RIESGO PROHIBIDO

a) La exclusión de la imputación cuando hay dismi- nución del riesgo

43

Se produce desde el principio una falta de creación del riesgo y con ello de imputabilidad cuando el autor modifica un curso causal de tal manera que disminuye un riesgo ya existente para la víctima; es decir cuando mejora la situa- ción del objeto de la acción. Quien no puede interceptar una piedra que ve volar amenazadoramente hacia la cabe- za de otro, pero puede desviarla hacia una parte del cuerpo que peligra menos 65 , no comete un delito de lesiones pese

a su causalidad. Lo mismo ocurre con el médico que sólo

puede retrasar la muerte inevitable del paciente (n. marg. 17). Casos de este tipo no son raros y no pueden ser re- sueltos mediante la teoría de la adecuación (n. marg. 31- 34), pues el curso causal que modifica el resultado es ple- namente predecible por el actor y, a menudo, incluso queri- do por él. Sin embargo, una imputación del resultado debe ser excluida porque no tendría sentido prohibir acciones que no empeoran la situación del bien jurídico protegido, sino la mejoran. Ciertamente, según la doctrina tradicional podrían solucionarse los casos de disminución del riesgo bajo el punto de vista de la antijuricidad, aceptando un es- tado de necesidad justificante (art. 34). Pero, esto supon- dría, en primer lugar, que se considere la disminución del

riesgo como lesión típicamente delictuosa del bien jurídico,

[302 - >] también se ha im-

lo cual precisamente falta. Así,

puesto rápidamente la exclusión de la imputación en caso

de disminución de riesgos 66.

65 Comp. al respecto Roxin, LH a Honig, 1970, p. 136 ; E. A. Wolff, 1965, p. 17, 23.

ee

Comp. solamente Jescheck, D. P., p. g. (4' ed.), cap. 28 IV 1 LK (1 1' ed.)-Jescheck,

com. prev. art. 13, n. marg. 94 ; Otto. NJW 1980, p. 422 : SK (5' ed.)-Rudolphi, com.

La Imputación Ulterior al Tipo Objetivo

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Por supuesto, la situación es distinta cuando alguien no debilita un peligro existente, sino lo reemplaza por otro, cuya realización es al final menos dañina para el autor que lo que hubiera sido la realización del peligro original. P. e. al- guien arroja a un niño desde la ventana de una casa que se está incendiando, lesionándolo considerablemente, pero sal- vándolo de esa manera de morir durante el incendio ; o alguien encierra a otro sin poder explicarle que no hay otra solución que "sacarlo de circulación" para preservarlo de un secuestro. Aquí el autor realiza acciones típicamente delictivas que tienen que imputárseles como realización del tipo ; pero él puede justificarse mediante un consentimien- to presunto o mediante el art. 34 [estado de necesidad jus- tificante'. Naturalmente, en el caso concreto puede ser difícil la delimitación entre la disminución de un mismo pe- ligro y su reemplazo por otro. No obstante, el principio de diferenciación no es cuestionado por ello, pues esta dificul- tad coincide con el problema previo general de la separa- ción entre tipo de delito y excepción, entre tipicidad y antijuricidad.

b) La exclusión de la imputación en ausencia de la creación de un peligro

También debe rechazarse la imputación al tipo objetivo cuando el autor, si bien no ha disminuido el riesgo de una lesión para el bien jurídico, tampoco lo ha elevado de ma-

44

45

prev. art. 1, n. marg. 58 ; Schonke/Schroder/Lenckner (24 ed.), com. prev. art. 13, n.

marg. 94 ; Stratenwerth, D. P., p. g. (3' ed.), n. marg. 224 ; Wessels, D. P., p. g. (23' ed.), cap. 6 11 5 ; OLG Stuttgart NJW 1979, p. 2573 ; Schlüchter, JuS 1976, p. 519 y s. ; Puppe, ZStW 92 (1980), p. 883 y ss. rechaza, desde su punto de vista, incluso una

Armin Kaufmann

causación. Sobre la discusión con el diferente punto de vista de

comp. Roxin, en : LC a Armin Kaufmann, 1989, p. 237 y ss. 67 Igualmente Wessels, D. P, p. g. (23' cd.), cap. 6 11 5 ; Otto, NJW 1980, p. 422.

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La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

nera jurídicamente considerable. Es aquí donde debe ubi- carse el ejemplo ya mencionado de la tormenta (n. marg. 36), y también cualquier otra inducción a realizar activida- des cotidianas jurídicamente irrelevantes, como el ir a pa- sear por la gran ciudad, el subir escaleras, bañarse, esca- lar montañas, etc. Aun cuando estas conductas pueden lle- var a accidentes en situaciones excepcionales, al Derecho no le interesan los riesgos mínimos adecuados socialmen- te y vinculados a aquellas, de tal manera que una causa- ción del resultado derivada de estas conductas no es impu- table desde el principio. Puesto que la ejecución de una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa no puede ser prohibida, también falta una acción homicida típicamente delictuosa cuando, excepcionalmente, tal ac- ción se vuelve causal para una lesión de un bien jurídico. Lo mismo ocurre cuando un peligro ya existente es incre- mentado de manera no mensurable. Entonces, el antiguo problema universitario de la punibilidad por delito de inun- dación (art. 313) de aquél que vacía una jarra de agua en las aguas marinas que están a punto de romper el dique de contención [303->] debe ser resuelto en ese sentido: si bien puede afirmarse la causalidad debido a la modificación del resultado (así sea extremadamente pequeña) (n. marg. 17), en todo caso, esta conducta no puede ser imputada al tipo del art. 313 como la realización de una inundación, pues los peligros que esta disposición penal quiere prevenir no son incrementados agregando una mínima cantidad de agua 68.

El principio de imputación de la "creación y aumento del riesgo" se corresponde en lo esencial con la teoría de la adecuación (nota marg. 31 y ss.) y con el principio de la "finalidad objetiva" [objektive Bezweckbarkeit] desarrollado

46

" Comp. sobre todo esto Roxin, LH a Honig, 1970, p. 136 y ss.

La Imputación Ulterior al Tipo Objetivo

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ya hace décadas por Larenz 69 y Honig 70. Una conducta que no hace peligrar de manera relevante a un bien jurídico protegido legalmente, sólo casualmente puede vincularse con resultados, así que estos no pueden ser producidos, en este contexto, de manera final. Por eso también rige la prognosis posterior-objetiva (n. marg. 32) al momento de juzgar la cuestión de la creación del peligro, de igual mane- ra como se ha impuesto en la teoría de la adecuación. Esto significa : todo depende de si un observador razonable an- tes del hecho (ex ante) había considerado que la conducta respectiva era riesgosa o incrementaba el riesgo. Para esto también se tiene que premunir a dicho observador con los conocimientos especiales del autor concreto (comp. n. marg. 32). Entonces, cuando alguien aconseja a otro dar un pa- seo, sabiendo que un asesino acecha en el camino, tiene por supuesto que afirmarse la creación de un peligro ; si el paseante es muerto, se producirá la punición por asesinato (art. 211) u homicidio (art. 212). (Cuando el actor inmediato no está relacionado con el que dio maliciosamente el con- sejo, ambos son punibles como autores accesorios inde- pendientes de un delito de homicidio).

Los problemas prácticos que resultan en el juicio de la creación no permitida de riesgos, se presentan sobre todo en acciones no dolosas. Por ello estos problemas serán examinados con más detalle recién con relación a los deli- tos imprudentes (cap. 24, n. marg. 14 y ss.).

c) Creación de peligros y cursos causales hipotéticos

Recientemente ha adquirido mayor atención 71 el pro-

47

48

69 Larenz, 1927. 70 Honig, LH a Frank, 1930, tomo 1, p. 174 y ss.

71 V. también la monografía de Samson sobre "Cursos causales hipotéticos en el Dere- cho penal", 1972.

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blema de si, y eventualmente en qué medida deben consi- derarse cursos causales hipotéticos en el juicio sobre la creación o la elevación de un riesgo. Como sabemos, para la causalidad, en los delitos de comisión, los cursos causales hipotéticos son irrelevantes (n. marg. 19, 30) ; no obstante, esto no impediría atribuirles un efecto excluyente de la im- putación. En este campo todavía hay mucho que aclarar. Sin embargo, hay consenso por lo menos en cuanto al caso más importante : la imputación de una realización típica antijurídica no puede ser descartada cuando estaba dispo- nible un reemplazante que hubiera asumido el hecho en caso de que el actor se hubiera retirado (principio de asun- ción) 72 .

[304->]

Entonces, cuando durante una guerra se fusila de ma- nera antijurídica a alguien, el autor no puede liberarse re- curriendo a criterios de imputación (respecto a la causalidad comp. n. marg. 19) y defenderse diciendo que en caso de negativa otro hubiera realizado el fusilamiento. Quien roba una cosa no puede invocar que, en caso contrario bajo las circunstancias dadas otro hubiera tomado sin duda la cosa ; es decir, ésta habría estado perdida de cualquier manera para el propietario. Esto resulta de la idea teleológicamente obligatoria de que el ordenamiento jurídico no puede retirar sus prohibiciones por el hecho de que otro estaba dispues- to a infringirlas 73 . De lo contrario se produciría la impunidad sólo porque en lugar de una sola persona decidida a come- ter el hecho había varias -un resultado evidentemente irra- cional. Por ello no debe discutirse un aumento del peligro

49

72 El término proviene de Sarnson comp. Samson, 1972, p. 129-151. 73 Comp. sobre todo Samson, 1972, p. 137 y ss. SK-Rudolphi, com. prev. art. I, n. marg. 60 Stratenwerth. D. P., p. g., n. marg. 228: Knhl, JR 1983, p. 34.

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en tales casos arguyendo que el objeto típico de protección de todas maneras estaba perdido, es decir, no podía peli- grar más mediante el autor. El peligro realizado es la reali- zación de un peligro creado únicamente por el autor, y esto, según el motivo explicado, sólo puede ser considerado bajo aspectos normativos. Tampoco un autor imprudente puede hacer valer el argumento, tal como un autor doloso, de que la lesión del bien jurídico causada por él, de no haberse producido mediante el hecho imprudente, también la hu- biera causado otro (BGHSt tomo 30, p. 228 ; comp. nota marg. 19).

Todo esto también tiene que valer cuando el autor re- emplazante habría actuado de conformidad con el Dere- cho'''. Luego, siempre es punible por delito de daños quien tala un árbol ajeno, pero que el propietario mismo también había querido talar, o quien mata una vaca ajena que de todas maneras habría tenido que ser sacrificada por moti- vos sanitarios. Igualmente debe condenarse por homicidio en el caso típico de aquél particular que (estando en vigen- cia la pena de muerte) ocupa el lugar del juez ejecutor y pone en funcionamiento él mismo la silla eléctrica. Pues cuando el legislador solamente permite una acción típica a determinadas personas o funcionarios, esta restricción sólo puede imponerse cuando se mantiene estrictamente la pro- hibición frente a otros. Llevaría a situaciones intolerables que cualquiera pueda "arrestar" impunemente a otros, pese a las reglas legales sobre competencia y jurisdicción, sólo por el hecho de que la Policía ya estaba facultada para ello por un mandato judicial. No constituye ninguna excepción

50

74 En contra de Samson, 1972, p. 142 y s. De la misma manera que aquí, no obstante, Schrinke/SchrOder/Lenckner (24' ed.), com. previo art. 13, n. marg. 98 : Jescheck, D. P. p. g., cap. 28 IV 2 W. Frisch. 1988, p. 565 y ss.

La Imputación Objetiva en el Derecho Penal

a esta regla 75 el que quede impune quien, en una situación de legítima defensa, emprende en su defensa una acción lesionadora que cualquier otro hubiera realizado, puesto que aquí el actor tiene el mismo motivo de justificación (auxi- lio necesario) que el que hubiera tenido el reemplazante.

[305->]

Por el contrario, la imputación es excluida allí donde el autor solamente modifica una causalidad natural, sin em- peorar en general la situación de la víctima. Samson 76 pro- pone el siguiente caso :

F conduce un vagón por un tramo de dos vías, pero este tramo está obstruido por un derrumbe, por lo cual F no podría frenar oportunamente y se estrellaría contra una roca. A cambia las agujas de tal manera que el vagón pasa de la vía izquierda a la derecha, la cual también está bloqueada por el derrumbe. F perece en esta otra vía.

En constelaciones de este tipo no son válidos los moti- vos que excluyen la consideración de causas humanas de reemplazo (nota marg. 48-50). Puesto que cuando hay la disminución del riesgo (nota marg. 43) los cursos causales hipotéticos son de todas maneras relevantes para la impu- tación, hay buenos motivos para imputar la modificación de causalidades naturales solamente cuando mediante ellas se aumenta o se anticipa temporalmente el daño ; es decir cuando se le intensifica (principio de la intensificación) 77. Pues bajo el punto de vista de la protección del bien jurídi- co da lo mismo que la víctima muera en la vía izquierda o en la derecha, y la simple modificación de un suceso, que fatalmente se pone en marcha independientemente del

75 Pero aparentemente sí lo es para SK-Rudolphi, com. prev. art. 1, n. marg. 61. 76 Samson, 1972, p. 98. 77 Samson, 1972, p. 96 y ss.

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autor, al ser valorada socialmente 78 , no aparece como un homicidio independiente . Si el actor ha querido dañar más a la víctima mediante su intervención (p. e. ha acelerado su muerte o incrementado su lesión), entonces sólo queda la posibilidad de la punición por tentativa, cuando sólo consi- gue producir una modificación no dañina del resultado. La

51 solución también puede ser trasladada al caso en que un curso causal proveniente de una persona ha abandonado su ámbito de dominio. Así es impune quien desvía un pro- yectil de tal manera que alcanza a la víctima en otra parte del cuerpo, pero con la misma intensidad y sin aumentar el daño 79 , o es solamente punible por una tentativa según el art. 223a, cuando quería empeorar la lesión.