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ora
directamente,
tal
como
la
perge
la
jurisprudencia
norteamericana, ora indirectamente, sin recibirla con ese nomen iuris pero
con la adopcin de criterios que armonizan claramente con ella [1].
Sin embargo creo que la emanacin de este importante precedente del
respetado tribunal no debera cerrar todo anlisis doctrinal, toda valoracin
crtica, en particular en relacin con el factor de atribucin.
Lo que verdaderamente importa, creo yo, es que todos los hombres de Derecho
interesados en la cuestin podamos exponer nuestras razones y opiniones, con
una actitud valorativa y crtica, contrastando unas con otras. De all mi
agradecimiento por la gentil invitacin de esta prestigiosa Revista.
En la recurrente tensin entre la libertad de expresin y los derechos de la
personalidad espirituales de las personas que son objeto de noticia no parece
que pueda haberse escrito un punto aparte y que nada nuevo pueda
expresarse.
Al cabo, el Derecho se alimenta y perfecciona en el estudio continuo y en el
contraste permanente de argumentos y opiniones.
de su
ritualismo,
esgrimida
por la
demandada,
de
eludir
el requisito
de
Empero, coincido con Trigo Represas en cuanto a que ello es as siempre que
no se mencionen otros datos que por su contenido permitan individualizar al
presunto responsable, supuesto en que pese a la declamada, pero no veraz,
reserva de identidad, el medio debera responder [13].
La utilizacin del tiempo de verbo potencial constituye otra de las posibilidades
del medio para excluir su responsabilidad.
Como bien dice Trigo Represas, "De lejos es ste el proceder ms peligroso de
todos los admitidos por la Corte" [14], puesto que, maguer la utilizacin del
potencial, el honor resultar afectado en un buen nmero de casos.
Con todo, debe tenerse bien presente que la Corte ha especificado que no
basta con utilizar el modo potencial en los verbos tipiados, sino que "el sentido
completo del discurso" del artculo periodstico debe ser conjetural, para que el
medio se vea exento de responsabilidad [15].
Otro de los derechos de la personalidad que a menudo resulta menoscabado
por la actividad de los medios es el derecho a la intimidad.
En anterior oportunidad he dicho que el derecho a la intimidad es el derecho
innato, vitalicio, necesario, extrapatrimonial y relativamente disponible que
faculta a su titular a: a) excluir a los terceros de entrometerse en el crculo
ms arcano del sujeto; b) evitar las intrusiones en ese mbito, y c) controlar
los datos e informaciones relativos a su persona y aun lograr la supresin,
rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos [16].
Con relacin a los titulares del derecho a la intimidad debe sealarse que las
personas humanas son las nicas titulares de este derecho.
Con relacin a las personas clebres o famosas, debe decirse que gozan del
derecho a la intimidad. Los hombres pblicos, los notables, no estn privados
de este derecho personalsimo. Sin embargo, ha de sealarse que la intimidad
de las personas famosas o clebres experimenta cierta compresin en lo que se
relaciona con las actividades que les confieren prestigio o notoriedad. Pero
fuera de ese mbito, que es la razn de la notoriedad, este derecho
personalsimo recobra su dimensin normal.
El derecho a la intimidad goza de una amplia tutela de parte del Derecho
objetivo.
Diversas declaraciones internacionales, incorporadas por el artculo 75, inciso
22 de la Constitucin Nacional, establecen que "Nadie ser objeto de
Ello
no
puede
extraar
si
se
repara
en
que
dicho
La Corte entendi que deba examinar las razones brindadas por la Cmara
"en base a las cuales se neg la proteccin constitucional a la parte
demandada" y tambin para decidir si la publicacin por la que fue condenada
mereca, o no, la inmunidad que el artculo 14 de la Constitucin Nacional
reconoce a las opiniones crticas hacia el funcionamiento del gobierno.
En la nota editorial del 19 de octubre de 1998 [66] el diario efectu una acerba
crtica al Cuerpo Mdico Forense de la Corte. Lo all expresado constitua
precisamente el fundamento de la condena pronunciada por la Cmara.
La Corte federal revoc la sentencia y rechaz la demanda.
El alto tribunal comenz por recordar su jurisprudencia con relacin al lugar
eminente que la libertad de expresin reviste en un rgimen republicano
(consid. 5).
Consider que es improcedente la demanda iniciada por funcionarios pblicos
contra un peridico con motivo de la nota editorial en la cual se critic el
funcionamiento de una dependencia gubernamental y el desempeo de
aqullos -en el caso, sostuvo la existencia de una "estructura ilegal" en el
Cuerpo Mdico Forense-, pues no aportaron elementos que permitieran
concluir que el demandado conoca la invocada falsedad de los hechos all
afirmados o que hubiera obrado con notoria despreocupacin sobre su verdad
o falsedad.
Estim la Corte que en el marco del debate pblico sobre temas de inters
general, y en especial sobre el gobierno, toda expresin que admita ser
clasificada como una opinin, por s sola, no da lugar a responsabilidad civil o
penal a favor de funcionarios pblicos, ya que no se daa su reputacin
mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a travs de la difusin
maliciosa de informacin falsa.
Tal, pues, la materia considerada y resuelta en este ltimo precedente de la
Corte.
Parece, entonces, consolidada la regla de acuerdo a la cual los funcionarios
deben probar que la informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o
con total despreocupacin acerca de tal circunstancia.
El lugar eminente que se asigna a la libertad de expresin se observa
marcadamente -bien que en sede penal- en la actual orientacin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, como surge claramente de lo sostenido
por este tribunal en el caso "Kimel c/Argentina" [67], en el que nuestro pas
result condenado.
Consider este tribunal que toda vez que la crtica realizada por un periodista
con relacin a un juez que investig unos asesinatos estaba relacionada con el
desempeo de la funcin jurisdiccional y se concret en opiniones que no
entraaron la imputacin de delitos, la afectacin a la libertad de expresin,
mediante sometimiento a proceso penal de la vctima, la sentencia
condenatoria -un ao de prisin en suspenso- y el pago de una
indemnizacin, resulta manifiestamente desproporcionada, por excesiva, con
relacin a la alegada afectacin del derecho a la honra del querellante [68].
informativa,
la
comercializacin
de
la
informacin,
la
responsable.
En mi opinin, este principio se completa con la aplicacin de un factor
objetivo tratndose de intrusiones en la intimidad de las personas. As lo ha
entendido un sector doctrinal [79].
He considerado que la intrusin arbitraria en la vida ajena prevista en el
artculo 1071 bis del Cdigo Civil prescinde de toda idea de culpa, por lo cual
la responsabilidad que all se estatuye es de tipo objetivo [80].
As como suceda ya con el texto de la ley 20.889 que haba incorporado el
artculo 32 bis (luego derogado por la ley 21.173), el nuevo artculo 1071 bis
contempla una responsabilidad que se construye con abstraccin de toda idea
de culpa. As lo consideraron las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, celebradas en Mar del Plata en 1983 [81].
En el hecho de entrometimiento en la intimidad de otro se presenta un caso de
abuso del derecho.
Es que bajo el ropaje de la libertad de expresin se la exorbita, se la invoca y
se va ms all de ella. Aparentemente es un ejercicio vlido de la libertad de
expresin pero, bien mirada la cuestin, se observa el abuso.
sus
pronunciamientos
puedan
ser
tachados
de
arbitrarios
por
del
Derecho
Procesal
Constitucional.
Es
el
control
de
comunicacionales
por
las
que
se
brinda
distraccin,
accionado
cuando
se
invoquen
daos
resultantes
de
informaciones
coherente
sistemtica
del
ordenamiento
jurdico
en
clave
inters
en
conocer
las
impresiones
sentimientos
de
los
comunicadores.
Por mi parte adelanto que esta forma de entender al periodismo ha producido
lesiones a los derechos personalsimos de las personas que son objeto de
noticia.
Ahora bien: a la comercializacin de los medios de comunicacin se aadi
luego la aparicin y el seoro de los medios de expresin audiovisuales,
advenimiento
que,
en
buena
medida,
modific
el
mundo
de
las
comunicaciones.
Los lectores de los medios escritos constituyen un pblico determinado,
cuantificable en mayor o menor medida. En cambio, el alcance de la televisin
o la radio es mucho mayor. Con encender el aparato las imgenes y el sonido
llegan a todas las personas y penetran en todos los segmentos de la sociedad
sin distincin de edades, clases sociales o diferencias culturales. El pblico de
los medios audiovisuales resulta, as, masivo, indeterminado e indiscriminado.
Fuentes estadsticas serias dan cuenta, en la actualidad, de un creciente
predominio de los medios audiovisuales a costa de los medios escritos, que
parecen cada vez ms circunscriptos a crculos intelectuales o empresariales.
Comoquiera que sea, lo cierto es que en nuestros das el pblico prefiere
acudir
los
medios
audiovisuales
en
busca
de
informacin
de
entretenimiento.
La gran cantidad de televidentes y radioescuchas no ha hecho disminuir, sino
que ha estimulado la competencia entre los distintos canales de televisin y
estaciones de radio. Se ha suscitado una verdadera batalla en pos de
aumentar las audiencias y mejorar el rating.
En ese afn, en muchos casos los medios no trepidan en explotar la
curiosidad y voracidad de un pblico que todo lo quiere conocer pero al que
desean agradar por exigencias comerciales, con el agravante de la masividad
del pblico receptor.
En ese contexto, la vulnerabilidad de los precipuos derechos de la
personalidad se explica por s sola.
algunos periodistas tienen y muchos no. Porque tambin hay cosas que
debern cambiar en los medios y va a ser muy importante la posibilidad de
establecer este puente para que la cosa cambie en los medios. Sobre todo en
los medios elctricos: radio y televisin. Los diarios, en general, trabajan con
una estructura periodstica de mayor dimensin. Por lo tanto, es altamente
probable que cada diario tenga sus periodistas asignados al Poder Judicial. En
general, es gente que conoce: conoce a las personas y conoce el tema. Distinta
es la realidad en la radio y la televisin. All el numerario, el personal, es
menor. Y entonces el periodista mltiple existe. Ese periodista mltiple hoy ha
quedado reflejado en el 'movilero', que se para en la puerta de esta Suprema
Corte, o de Comodoro Py en Buenos Aires o de la entrada de cada uno de los
ministros en tribunales y pregunta, porque se le ha asignado ir all, muchas
veces sin conocimiento de las causas, de los temas jurdicos, sin base.
Pregunta porque si no lo hace pierde su trabajo. sa no es la mejor manera de
encarar una comunicacin..."
Desde esa autocrtica, a partir de la conviccin de que existen cosas que deben
cambiar y desde la necesidad de la propia preparacin y formacin que
reconocen los profesionales periodistas, ha de establecerse y continuarse con
el dilogo entre los hombres del Poder Judicial y los hombres de prensa.
No puedo menos que recordar ahora las experiencias habidas en nuestra
provincia y de las que he dado cuenta en publicaciones anteriores.
Siempre me ha parecido bueno propender a un acercamiento entre los
operadores
jurdicos
los
hombres
de
prensa,
establecer
vas
de
2. Consectario
- En la recurrente tensin entre la libertad de expresin y los derechos de la
personalidad espirituales de las personas que son objeto de crnica o noticia
no debe soslayarse la sabia regla jurisprudencial que el ms alto tribunal ha
establecido: "Si grande es la libertad, grande tambin debe ser la
responsabilidad" [110].
10 Fallos: 317:1448.
11 Fallos: 319:3428.
19
CNCiv.,
sala
A,
22-8-88.
Puede
verse
el
fallo
adecuadamente
24 Su art. 31 dice as: "El retrato fotogrfico de una persona no puede ser
puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y
muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o en su
defecto del padre o de la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la
madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre. La
persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos
y perjuicios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines
cientficos, didcticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos
de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico".
30 L. L. 1992-C-543.
33 Ibdem, p. 41.
42 Ibdem, p. 655.
49 CNCiv., sala 4 ', 7-7-86, "Gutirrez Ardaya"; sala E, 16-12-87, "Salort"; sala
A, 22-8-88, "Landucci"; sala M, 26-12-2007, "Ansalas, Claudio Csar y otros
c/Arte Grfico Editorial Argentino SA y otro s/Daos y perjuicios"; sala D, 283-2008, "R. P. A. c/Arte Radiotelevisivo Argentino SA (Artear SA) y otros
s/Daos y perjuicios"; sala H, 5-6-2008, "Grassi, Julio Csar c/Arte
Radiotelevisivo Argentino SA y otros s/Daos y perjuicios".
55 Las voces racistas se hicieron sentir. As, por ejemplo, los votantes de
Arkansas aprobaron una Resolution of Interposition que deca: "el Estado
jams deleg en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el poder de
cambiar la Constitucin de los Estados Unidos", "El pueblo del Estado de
Arkansas declara que el poder de operar en las escuelas pblicas del Estado
con una igualdad sustancial bsica pero racialmente separada, fue otorgado
por el pueblo de Arkansas al gobierno del Estado [...] todas las decisiones en
contrario de los Tribunales Federales, o cualquier otro departamento
delGobierno
Federal
en
contrario
no
deben
ser
atendidas"
(MUOZ
59 Fallos: 310:508.
62 Del 19-8-92.
64 Fallos: 319:3428.
67 Pronunciamiento del 2-5-2008. Puede verse a este respecto una nota crtica
deGONZLEZ PONDAL, Toms I., La responsabilidad del Estado frente a un
fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en R. C. y S., La Ley,
Ao X, N 7, julio de 2008, ps. 63 y ss. En diverso sentido, otro autor analiza
las consecuencias inmediatas del fallo de la Corte Interamericana y celebra
que "el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos ha ido
evolucionando en forma paulatina, generando valiosos precedentes en punto
al respeto debido a garantas fundamentales para la convivencia pacfica..."
(JULIANO, Mario A., Libertad de expresin vs. proteccin de la honra, en L. L.
del 18-12-2008).
72 Ibdem.
77 Ibdem.
78
MOSSET
ITURRASPE,
Jorge,
Responsabilidad
por
daos,
t.
IX,
90
SAGS,
Nstor
P.,
Derecho
Procesal
Constitucional.
Recurso
91 Las pelculas, los deportes, etctera, llenan cada vez mayores espacios,
sobre todo en la comunicacin audiovisual. Y no se trata de prestaciones
menos importantes, habida cuenta de que, al cabo, satisfacen el derecho de la
persona al esparcimiento, al recreo, a la distraccin.
al
Dr.
Bustamante
Alsina
cit.;
ZANNONI
BSCARO,
101 As como los actuales proyectos de reforma del Cdigo Civil contienen
unos pocos artculos dedicados a responsabilidades especiales, bien podra
suceder lo propio con esta responsabilidad, establecindose el factor subjetivo
u objetivo segn el mensaje recaiga, o no, en la esfera de la crtica poltica.
RUBINZAL-CULZONI EDITORES