FUNDAMENTO LEGAL, DOGMTICO Y POLTICO-CRIMINAL

PARA LA EXIGENCIA DE UNA CUANTA DEL BIEN EN

LOS DELITOS DE HURTO Y DAOS
El impasible silencio del Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-116
Carlos A. PINEDO SANDOVAL(*)

MARCO NORMATIVO:
Cdigo Penal: arts. 185, 186, 205, 206 y 444.

Criterio
del autor

l autor discrepa tanto con

el voto en mayora como
con el voto singular del
Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ116. A su juicio, la cuanta del bien
objeto de sustraccin es una condicin objetiva de punibilidad (no
un elemento del tipo objetivo) que
diferencia la falta de hurto (artculo 444 del CP) del delito de hurto
simple (artculo 185 del CP). En
tal sentido, no resulta aplicable al
delito de hurto agravado (artculo 186 del CP), el cual se basa en
circunstancias que aaden un plus
de desvalor social a la conducta y
que, por ende, merece ser castigado independientemente de la cuanta del bien. Asimismo, realiza la
importante distincin entre el valor econmico del bien (que es un
elemento del tipo penal) y el conocimiento de la cuanta concreta
del bien (que es un criterio para
determinar la pena).

I. NOTA PRELIMINAR
Con motivo del VII Pleno Jurisdiccional de
las Salas Penales Permanente y Transitoria, la
Corte Suprema public ocho Acuerdos Plenarios (AP). Uno de ellos, el AP N 4-2011/CJ116, se ocupa del tema Relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la
conguracin de las agravantes del artculo
186 del CP. Al revisar el contenido del citado AP, podemos inmediatamente percatarnos
del precario enfoque dogmtico con que se
aborda la discusin. Asimismo, resultan por
dems superuos los pretendidos argumentos que en dicho AP son utilizados tanto para
el establecimiento de una doctrina legal,
como para la formulacin de un voto singular.
En tal sentido, el presente artculo se ocupa de
plantear lo que se considera constituye la fundamentacin legal, dogmtica y poltico-criminal para la exigencia de una cuanta en los
artculos 185 y 205 del CP y, a partir de ello,
se enfoca el problema de si aquella exigencia tambin es necesaria para la imputacin
de los supuestos calicados previstos en los
artculos 186 y 206 del CP.

(*)

22

Profesor de Derecho Penal en la Universidad de

Piura (UDEP). Coordinador acadmico del Taller
de Ciencias Penales Jos Gonzles Lpez.

ESPECIAL

II. EL PROBLEMA
De acuerdo con el articulado recientemente
publicado del Anteproyecto del CP peruano(1),
se puede apreciar claramente que mediante la
expresin () independientemente del valor
del bien, acuada por el legislador de la reforma en los artculos 198 (hurto agravado) y
223 (daos agravados) del referido anteproyecto, se pretende poner punto nal a la perenne problemtica suscitada en el quehacer
judicial, en razn de la que, ante el silencio de
la ley, muchos operadores de justicia penal se
mostraban disconformes con tener que procesar y/o condenar a alguien en base al tipo cualicado de hurto o de daos en aquellos casos
en que la cuanta del bien sobre el que recaa
el delito resultaba ser inferior a una remuneracin mnima vital (1 RMV), o se trataba de
un bien que posea un escaso o nmo valor
patrimonial(2).
La problemtica se remite a lo establecido en
el primer prrafo del vigente artculo 444 del
CP(3), donde el legislador nacional ha echado mano de un criterio cuantitativo para limitar la puesta en marcha del proceso penal por
delitos contra el patrimonio (artculos 185 y

(1)

(2)

(3)

(4)

205 del CP) solamente a aquellos casos en los

que la cuanta del bien sobrepase el monto de
1 RMV. Sin embargo, hasta la actualidad, ni
la doctrina ni la jurisprudencia nacional tienen en claro cul es el sustento dogmtico
y/o poltico-criminal en que el legislador se
ha basado para el recurso a dicha cuanta. Lo
grave del caso es que esta ausencia de claridad conceptual ha generado, como era de esperarse, un problema respecto a la correcta interpretacin de los artculos 186 y 206 del CP.
Cmo proceder en aquellos casos en los cuales el agente hurta o daa un bien cuya cuanta
es menor a 1 RMV o, incluso, cuyo contenido
econmico es extremadamente nmo pero,
al desplegar su conducta, incurre en alguno de
los supuestos previstos en los artculos 186 o
206 del CP? Es necesario, para la conguracin de los tipos cualicados de hurto y daos,
que la cuanta del bien sobre el que recae la accin supere el monto de 1 RMV?
Al revisar las distintas posiciones que intentan sortear esta disyuntiva, no dej de sorprendernos que todas aquellas coincidan en
su principal argumento: la pretendida defensa
del principio de legalidad(4). As, encontramos

Vid. TORRES CARO, Carlos Alberto (compilador). El nuevo Cdigo Penal peruano. Exposicin de motivos.
Anteproyecto del Cdigo Penal y estudios sobre Derecho Penal. Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima,
2011, pp. 183 y 192.
A modo de ejemplo, respecto a la disparidad de criterios judiciales, vid. los extractos de expedientes que citan
VELSQUEZ CUENTAS, Begonia del Roco y PAREDES MATHEUS, Anbal Abel. La relevancia del valor
del bien mueble objeto de hurto para la configuracin de las circunstancias agravantes del artculo 186 del Cdigo Penal. Ponencia presentada en el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de La Repblica, disponible en: <http://catedrajudicial.blogspot.com/2011/10/ponencia.html>. Tambin vid.
I Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal 2009, llevado a cabo por la Corte Superior de Justicia de Ucayali, disponible en: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=docum
ento&id=2163>. Asimismo, respecto a la sorprendente disparidad de criterios utilizados por las resoluciones judiciales de la Corte Suprema y Cortes Superiores, vid. GMEZ TORRES, Ivn. La cuanta en el delito de hurto
agravado. En busca de la correlacin de conceptos dogmticos de la parte general y de la parte especial del CP.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 30, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 105 y ss.
Es un artculo muy parecido al contemplado en el primer prrafo del artculo 623.1 CP espaol (faltas contra
el patrimonio): Sern castigados con localizacin permanente de cuatro a 12 das o multa de uno a dos meses:
1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros.
A este respecto, vid. lo sorprendente de los argumentos vertidos en el citado I Pleno Jurisdiccional Distrital en
Materia Penal 2009, llevado a cabo por la Corte Superior de Justicia de Ucayali.

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a quienes alegan que, en tanto tipos cualicados, la aplicacin de los artculos 186 y 206 del
CP, requiere previamente determinar si se congura el tipo base respectivo, lo que implicar
vericar la cuanta. Una vez comprobados estos requisitos, recin se proceder a vericar
si concurre alguna circunstancia que agrave el
delito(5). Por otra parte, tambin hay quienes
sostienen, bsicamente, que para la conguracin de los artculos 186 y 206 del CP no se
exige que el valor del bien mueble hurtado o
daado deba sobrepasar el monto de 1 RMV,
ya que el artculo 444 del CP hace mencin
solo de los artculos 185 y 205 del CP, mas no
del artculo 186 ni del 206 del CP(6).
Consideramos que toda alternativa de solucin planteada frente a una determinada problemtica jurdico-penal debe ser respaldada
por un sustento dogmtico al menos coherente y consistente. En este sentido, no estamos
de acuerdo con ofrecer una propuesta basada en el mero texto de la ley, pues, no obstante existir una razn legal para la posicin
que aqu defenderemos, dicha razn, por s
sola, resulta insuciente. Criticamos, en consecuencia, a cierto sector de la doctrina nacional que si bien sostiene que para la conguracin de los delitos previstos en los artculos
186 y 206 del CP no es necesario que la cuanta del bien sea mayor a 1 RMV, no fundamenta dogmticamente dicho postulado, limitndose a sealar que ello queda en claro al no

(5)

(6)

(7)

24

considerarse, dentro de la frmula del artculo

444, la posibilidad de que las conductas previstas en los artculos 186 y 206 del CP puedan considerarse falta en razn de la cuanta(7).
Mediante el presente trabajo, procuraremos poner a debate lo que consideramos representa la
razn legal, dogmtica y poltico-criminal para
la exigencia de una cuanta sobre el bien en los
artculos 185 y 205 del CP, abordando el tema de
las consecuencias que a partir de dichas premisas se desprenden de cara a la interpretacin de
los artculos 186 y 206 del CP.
Para ello, en primer lugar, nos ocuparemos de
la propuesta de quienes sostienen que la cuanta del bien es un elemento del tipo penal, alternativa que criticaremos. En segundo lugar,
sustentaremos nuestra posicin basada en la
consideracin de que la cuanta es una condicin objetiva de punibilidad aplicable solamente para los artculos 185 y 205 del CP. En
tercer lugar y de modo muy resumido haremos mencin a los sistemas de regulacin
de agravantes existentes, as como al sistema
optado por el legislador nacional. Finalmente, pondremos nfasis en la importancia de la
determinacin judicial de la pena en aquellos
casos en que el agente incurre en el tipo cualicado de hurto (artculo 186 del CP) o de daos (artculo 206 del CP), pero su accin recae sobre un bien cuya cuanta no supera el
monto de 1 RMV.

As, vid. PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, 3 reimpresin, Idemsa, Lima, 2010, p. 182; ORTIZ CEVALLOS, Jos Francisco. Falta agravada o la necesidad de la autonoma
del delito de hurto agravado en Per. En: Revista Electrnica de Derecho Penal Online, disponible en: <http://
www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=41,406,0,0,1,0>; tambin GMEZ TORRES, Ivn. Ob. cit.,
p. 108 y ss.
Criterio tambin asumido por el A.P. N 4-2011/CJ-116; cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4 edicin, Iustitia - Grijley, Lima, 2010, pp. 66 y 438; SALAS ARENAS, Jorge Luis y CCERES
TRUJILLO, Nstor ngel. Las calicaciones en el hurto agravado y sus relaciones con el hurto simple. Entre
la legalidad, la favorabilidad y la impunidad (II). En: Gaceta de la OCMA. N 53-54, Ao V, Palacio de Justicia, Lima, 2006, p. 13.
Es el caso de SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob., cit., p. 66; siguen el criterio anterior: SALAS ARENAS, Jorge
Luis y CCERES TRUJILLO, Nstor ngel. Ob. cit., p. 13.

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III. ALTERNATIVAS DE SOLUCIN

La primera apreciacin que conviene aqu
puntualizar es que el actual debate en torno a
la exigencia de una cuanta del bien en el delito de hurto se encuentra mal direccionado.
As, consideramos que no se trata de un mero
problema de legalidad o de interpretacin del
artculo 444 del CP, sino que el centro del
problema se encuentra en una cuestin
esencialmente dogmtica, esto es, de lo
que verdaderamente se trata es de determinar si la exigencia de 1 RMV sobre el
bien (en los artculos 185 y 205 del CP)
forma parte del injusto penal, o si nos
encontramos ante una condicin objetiva de punibilidad.
Al respecto, resulta lamentable que ni la
doctrina nacional que se haya ocupado
del tema, ni el AP N 4-2011/CJ-116 recientemente publicado, enfoquen la problemtica
desde dicha perspectiva dogmtica. Sin embargo, a efectos del presente trabajo, empezaremos por exponer crticamente lo que consideramos son las dos alternativas dogmticas
bsicas a partir de las cuales se podra explicar la exigencia de una cuanta en los artculos 185 y 205 del CP, para, posteriormente,
defender y sustentar el postulado que estimamos correcto.

concurriendo alguna de las agravantes, el

agente hurta o daa un bien cuya cuanta no
supera el monto de 1 RMV(8), o cuando, adems de ello, la accin desplegada permite calicar el hecho como de bagatela(9).
Quienes deenden esta postura asumen necesariamente (aunque tal vez no se percaten de dicha consecuencia sistemtica) que la

la cuanta del bien como elementoSi ladeltesistipodepenal

pretende ser coherente,
resultar necesario tanto en el tipo bsico
como en el cualificado imputarle al agente el
conocimiento de la cuanta del bien exigida por
la ley.

cuanta del bien es un elemento del tipo penal en los artculos 185 y 205 del CP. De este
modo, al ser los artculos 186 y 206 del CP
tipos cualicados de los primeros, no podr
imputarse al agente la comisin de la agravante si es que el valor del bien sobre el que
recae la accin no cumple con el requisito de
la cuanta exigida por el respectivo tipo bsico, esto es, no habr delito de hurto o daos
en su forma agravada si es que el valor del
bien no supera el monto de 1 RMV.

1. La cuanta del bien como elemento del

tipo penal

1.1. Inconvenientes para la imputacin subjetiva

La primera de las alternativas viene constituida por quienes sealan que la cuanta del
bien s es un requisito necesario para la conguracin de los artculos 186 y 206 del CP,
por consiguiente, se arma que dichos tipos
cualicados no se conguran si es que, aun

Encontramos objetable este planteamiento

por cuanto, si se pretende ser coherente, tambin resultar necesario tanto en el tipo bsico como en el cualicado imputarle al agente
el conocimiento de la cuanta del bien exigida
por la ley. Aceptar lo contrario sostienen los

(8)
(9)

Tal es el parecer del voto singular del juez supremo Vctor Prado Saldarriaga en el A.P. N 4-2011/CJ-116; en el
mismo sentido, vid. GMEZ TORRES, Ivn. Ob. cit., pp. 109-111.
As, cfr. PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob. cit., p. 181.

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defensores de este planteamiento implicara

que el autor sea penado sin que tenga la posibilidad de probar que no quiso o no pudo evadir la cuanta que indica la norma(10).
Consideramos que se trata de una salida poco
satisfactoria desde el punto de vista prctico,
e inconsistente desde el punto de vista dogmtico. As, la Fiscala tendra que enfrentarse a la gran dicultad, en cada caso concreto, de hallar los elementos de conviccin
necesarios que le permitan sustentar, a nivel
de imputacin subjetiva, la armacin de que
el agente conoca ex ante que la cuanta del
bien hurtado o daado superaba el monto de
1 RMV.
Al respecto, el profesor espaol Robles Planas, esbozando un criterio general de imputacin subjetiva para intentar salvar estas dicultades, arma que, en estos casos, habr
que atender a si del contexto de la accin puede desprenderse que el sujeto conoca que su
conducta era idnea ex ante para sustraer cosas cuyo valor excediera de los 400 euros [en
el Per se exige 1 RMV], en cuyo caso no
podra admitirse error alguno (por ejemplo,
quien se apodera de un bolso comete siempre
un delito de hurto si el valor total de su contenido supera los 400 euros), pues la conducta
es objetivamente idnea para ello; pero quien
sustrae un bolgrafo normal y corriente solo
comete una falta de hurto aunque luego se demuestre que su valor era muy elevado)(11).

Sin embargo, a la propuesta del profesor Robles Planas podemos objetar, por una parte,
que, si bien la voluntad del ladrn se extiende, en trminos generales, a la obtencin del
mximo lucro posible(12), el valor de lo hurtado
o daado es muchas veces un mero fruto del
azar. Es muy difcil que el dolo del sujeto pueda captar, en la generalidad de las ocasiones, ni
siquiera por aproximacin, la cuanta del objeto de su accin. Por otra parte, el grado de
conocimiento que cabra exigir respecto de la
cuanta concreta del objeto (que es lo que determinar la calicacin como tipo cualicado,
como tipo bsico o como falta) suscitara problemas; v. gr. cuando se sustrae una cosa que
aparentemente tiene escaso valor econmico,
pero resulta ser de uno muy superior(13).
Quienes de modo inconsciente deenden esta
posicin, no se pronuncian sobre lo grave de
esta problemtica, puesto que al no tener en
claro sus puntos de partida, no pueden prever
las consecuencias prcticas y dogmticas que
su posicin acarrea(14). Y ello es lamentable,
pues sus planteamientos poco pueden aportar, tanto para la administracin de justicia
como para la discusin dogmtica. Por nuestra parte, consideramos necesario, en primer
lugar, atender al verdadero carcter y naturaleza del requisito de la cuanta exigido por el
legislador, para, en segundo lugar, determinar
qu consecuencias se desprenden a partir de
ello para la interpretacin de los artculos 186
y 206 del CP, cuestin que sustentaremos a
continuacin.

(10) As, CORVALN, Juan Gustavo. Condiciones objetivas de punibilidad. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. XIV.
(11) ROBLES PLANAS, Ricardo: Delitos contra el patrimonio (I). En: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Jess-Mara Silva Snchez (Director), Atelier, Barcelona, 2006, p. 186.
(12) Cfr. SORIANO SORIANO, Jos Ramn. Las agravantes especficas comunes al robo y hurto. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1993, p. 14.
(13) Cfr. GARCA ARN, Mercedes. El delito de hurto. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 124.
(14) Es el caso, entre otros, de GMEZ TORRES, Ivn. Ob. cit., p. 108 y ss.; tambin PEA CABRERA FREYRE,
Alonso R. Ob. cit., p. 171 y ss.; vid. tambin el voto singular del juez supremo Vctor Prado Saldarriaga en el
A.P. N 4-2011/CJ-116, quien tampoco hace mencin de dicha problemtica.

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2. La cuanta del bien como condicin objetiva de punibilidad

En su Metafsica, a partir de la consideracin
del ser como concepto anlogo, Aristteles llev a cabo la distincin elemental entre
el ser en s y el ser en otro, denominando a lo primero sustancia y, a lo segundo,
accidente. Para el estagirita, lo que no subsiste, ni siempre, ni en el mayor nmero de
casos, es lo que llamamos accidente(15). Estas
formas de ser accidentales no existen ni ordinariamente, ni siempre ni de toda necesidad,
sino solo segn las circunstancias(16), a diferencia, por otra parte, del ser sustancial, denido este como aquella realidad a cuya ausencia o naturaleza le compete ser en s, no en
otro ()(17).
Ahora bien, no pretendemos en este corto espacio ocuparnos de la aplicabilidad de la metafsica aristotlica a la moderna teora del
delito. Por el contrario, la alusin a dichos
planteamientos loscos tiene, en esta oportunidad, una nalidad meramente didctica y
ejemplicativa.
Veamos: si pensamos en el injusto entindase, injusto culpable(18) como una unidad
(sustancial) de sentido comunicativamente

relevante que niega el derecho al defraudar

las expectativas normativas institucionalizadas(19), podramos aadir, entonces, que existen ciertas circunstancias accidentales que
a veces permiten su punicin y, a veces, la excluyen, pero que en lo absoluto alteran su carcter de injusto penal merecedor de reproche. Y es que, conforme podemos observar
en las diversas legislaciones penales, a veces un injusto puede ir acompaado conforme explica Roxin de cuerpos extraos ()
[los cuales] hacen valer, de modo distinto a
las causas de justicacin, otros intereses que
aqu reclaman incluso la prioridad frente a las
genuinas nalidades jurdico-penales(20). Estas circunstancias se agrupan en la categora
denominada punibilidad, a la cual, por no
estar presente en todos los delitos, se le considera inesencial o accidental(21).
En tanto elementos accidentales, la ausencia o presencia de estas circunstancias nada
aaden ni sustraen al carcter ilcito y defraudador del comportamiento; sin embargo, su
presencia o ausencia s pueden determinar
la efectiva imposicin de una pena en base a
consideraciones de carcter social. Estas circunstancias contienen una decisin sobre la
necesidad de punicin desde puntos de vista situados fuera de la teora de los nes de la

(15) Cfr. ARISTTELES. Metafsica. Edicin trilinge por Valentn Garca Yebra, 2 edicin revisada, Gredos,
Madrid, 1990, VI. E.1026a-1026b.
(16) Cfr. Ibdem, XI.K.1064b-1069.
(17) ALVIRA, Toms et l. Metafsica. 8 edicin, Eunsa, Pamplona, 2001, p. 54.
(18) Aclaramos, aunque seguramente ha quedado ya sobreentendido, que en este sentido siempre nos referiremos al
injusto culpable, puesto que cosa muy distinta es la existencia de alguna causa de justicacin o de inexigibilidad, lo que s supondra una modicacin sustancial en el signicado social del hecho delictivo.
(19) Vid., respecto a la escisin del concepto de imputacin hegeliano como consecuencia de la irrupcin del mtodo analtico adoptado por el sistema clsico del delito, PINEDO SANDOVAL, Carlos. Entre la unidad y el desmembramiento: Una mirada nostlgica al pretrito losco de la denominada imputacin subjetiva. En: Ita
Ius Esto. Ao 2, N 4, p. 202 y ss.
(20) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Tomo I,
Civitas, Madrid, 1997, p. 223.
(21) GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 673.

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pena y que por consideraciones ajenas al Derecho Penal (por ejemplo, polticas o de Derecho Pblico) precisamente se cruzan en el camino de dichos objetivos penales(22).

A diferencia de las leyes causales en las que,

vericada la causa, el efecto se produce necesariamente, en las leyes jurdicas la consecuencia jurdica no opera con criterios de
necesidad natural, sino con criterios de necesidad social sujetos evidentemente a valora2.1. Hecho punible y punibilidad
cin. En esta lnea, la punibilidad agrupar un
Consideramos que la expresin de sentido de conjunto de criterios, ajenos a la consideraun hecho punible es tal con independencia de cin del delito como injusto culpable, en los
que su efectiva punicin se encuentre sujeta a que se discute si existe la necesidad de que
el Estado ejerza efectivamente su ius puniendi(23). En resumidas cuentas, se trata
La cuanta del bien en los artculos 185 y
de casos en los que, en una ponderacin,
las nalidades extrapenales tienen priori205 del CP es un lmite objetivo de carcter
dad frente a la necesidad de pena(24).
poltico-criminal que afecta a la clasificacin de

la infraccin como delito o como falta, pero no

fundamenta la existencia de la responsabilidad
criminal.

alguna circunstancia basada en la necesidad

social de pena. En otras palabras, dichas circunstancias accidentales, que se agrupan en la
categora de la punibilidad, nada aaden ni
restan al signicado del injusto.
Con base en lo anterior, hacemos nuestra la
apreciacin de Garca Cavero, para quien la
punibilidad no se encuentra dentro de la teora
del delito ni dentro de las teoras de las consecuencias jurdicas del delito, sino en medio
de ambas. En efecto, la estructura formal de
la ley penal est conformada por un supuesto
de hecho (delito) que se encuentra vinculado
normativamente con una consecuencia jurdica (pena), ubicndose la categora de la punibilidad en el nexo de imputacin que existe
entre el delito y la pena.

(22)
(23)
(24)
(25)

28

ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 223.

GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 675.
ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 977.
GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 677.

Ahora bien, cabe sealar que estas circunstancias accidentales pertenecientes a la punibilidad, pueden manifestarse de una forma positiva o de una forma negativa, no
diferencindose en su esencia, sino ms
que en su formulacin. Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad constituyen
la manifestacin positiva de la punibilidad,
mientras que la expresin negativa tiene lugar a travs de las llamadas causas de exclusin de la punibilidad, o conocidas tambin
como excusas absolutorias(25).
2.2. El recurso a la cuanta por parte del
legislador en los artculos 185 y 205
del CP
Las condiciones objetivas de punibilidad son
aquellas circunstancias que deben aadirse a
la accin que realiza el injusto culpable para
que genere la necesidad de una intervencin
penal. Por lo general, se trata de resultados
que fundamentan la punibilidad y a los que

ESPECIAL

no es preciso que se reeran el dolo o la culpa del autor(26). En este sentido, la cuanta del
bien en los artculos 185 y 205 del CP se erige como un lmite objetivo de carcter poltico-criminal que afecta a la clasicacin de
la infraccin como delito o como falta, lo que
tiene indudables repercusiones procesales y
de pena, pero que no fundamentan (como tal
cuanta) la existencia de la responsabilidad
criminal(27).
Bajo este orden de ideas, en tanto condicin objetiva de punibilidad, la cuanta del
bien opera no como elemento sustancial, sino
como criterio meramente accidental al que ha
recurrido el legislador para evitar la bagatelizacin de la intervencin penal en el caso
de los artculos 185 y 205 del CP. Armar lo
contrario, esto es, considerar el valor econmico del bien como un elemento sustancial
y, por ende, integrante del tipo penal, implicara confundir la verdadera razn de ser de
dicha institucin, pues el solo hecho de incluir cualquier circunstancia perteneciente a

la punibilidad en el injusto, conllevara una

ampliacin excesiva de los elementos de la
teora del delito, con el trgico resultado de
tener que aceptar las insalvables consecuencias dogmticas que ello acarrea.
Cuando una persona, de modo culpable y
sin motivo justicado, hurta, daa, destruye
o hace intil, dolosamente, un bien patrimonial perteneciente a un mbito de organizacin ajeno, est cometiendo, sin ms, el respectivo injusto de daos o de hurto, segn sea
el caso, y ello sucede con independencia del
monto de la cuanta sobre el que recae su accin dolosa. En estos casos, el injusto ya ha
sido consumado. El ladrn al igual que el
agente competente por los daos materiales,
se ha arrogado la decisin acerca de la administracin de una propiedad ajena, por lo que
la expectativa normativa que salvaguarda el
respeto por el patrimonio ajeno ha sido ya defraudada (hay un delito)(28); bajo esta lgica,
el monto requerido para la efectiva punicin
de dicha defraudacin debe entenderse como

(26) Ibdem, p. 678.

(27) GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 124; as tambin, HUGO VIZCARDO, Silfredo. Fundamento de la
imputacin penal en los delitos contra el patrimonio. Especial referencia al caso del hurto en su modalidad bsica
y sus formas derivadas. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 32, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 86 y 90;
en contra, CORVALN, Juan Gustavo. Ob. cit., p. 498, para quien: El monto es precisamente el dato esencial
que amerita que el hecho tenga relevancia penal y a la sazn es el resultado concreto y especco de la accin delictiva. Sin embargo, cabe sealar que este autor parte de premisas metodolgicas que resultan cuestionables en
el contexto de la actual teora del delito, como lo es, principalmente, la innecesaria distincin entre desvalor de
accin y desvalor de resultado, armando que este ltimo debe entenderse como desaprobacin de la lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico (p. 61) y que se diferencia del resultado (en sentido material) stricto sensu, siendo en este concepto en el cual se encuadraran las condiciones objetivas de punibilidad, a las cuales se subordinara la sustancia de la pena; concluyendo, a partir de lo anterior, que si la presencia del resultado concreto
constituye el dato esencial para que la pena exista, entonces (si se pretende impedir la responsabilidad objetiva),
para que l pueda ser atribuido al autor, debi ser abarcado por su dolo o culpa (p. 66). Consideramos que es
intil de cara a la imputacin penal continuar con la distincin entre desvalor de accin y desvalor de resultado,
y diferenciar incluso a este ltimo del resultado material en sentido estricto. Al respecto, vid. REYES ALVARADO, Yesid. Imputacin objetiva. 3 edicin, Temis, Bogot, 2005, p. 75 y ss.; tambin vid. LESCH, Heiko.
Injusto y culpabilidad en Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 10: En la transicin hacia el sistema actualmente dominante, basada en la llamada teora del injusto personal, se mantiene la
separacin naturalista entre el hecho en tanto suceso perturbador, o los denominados desvalor del hecho y desvalor del resultado, por un lado, y el sujeto responsable del hecho en cuestin, por otro.
(28) En el mismo sentido, CARNEVALI, Ral: Criterios para la punicin de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones poltico-criminales relativas a la pequea delincuencia patrimonial.

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una circunstancia accidental, que obedece a la

intencin del legislador de, por una parte, evitar la bagatelizacin de la intervencin penal,
y por otra, no incurrir en una persecucin irracional(29), lo cual va de la mano con el principio de intervencin mnima(30).
Ahora bien, asunto distinto es cuestionar si
el monto de la cuanta contemplada por parte del legislador es, en realidad, razonable y
se corresponde con la verdadera situacin criminolgica, poltico-criminal y econmica de
nuestro pas. Para algunos autores, por ejemplo, las ltimas formulaciones poltico-criminales llevadas a cabo respecto a este tema
recogen aspiraciones en puridad criminalizadoras de la sociedad, incidiendo en una tendencia punitivista de reducir de forma signicativa la frontera de las faltas contra el
patrimonio, puesto que por efecto de la Ley

N 28726, del 9 de mayo de 2006, la cuanta se ha reducido de 4 RMV a 1 RMV, a n

de criminalizar un mayor nmero de conductas que atentan contra el patrimonio de los
ciudadanos(31).
En nuestra legislacin penal, encontramos varios casos en los cuales el legislador utiliza el
criterio de la cuanta como condicin objetiva de punibilidad, sea para decidir si el caso
se ventila ante el Juez de Paz como una falta
contra el patrimonio; si se procesa al agente
por la va penal ordinaria; si se deja el asunto
en la va administrativa; o incluso para decidir respecto a la aplicacin de algn tipo penal atenuado.
A modo de ejemplo, el artculo 1 de la Ley de
Delitos Aduaneros, Ley N 28008, que tipica
el delito de contrabando, requiere que el valor

En: Poltica Criminal. N 1, 2006, A2, pp. 7 y 8, disponible en: <http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_2.

pdf>: () aun cuando se trate de un hurto de cuanta menor no podra equipararse a otra ilicitud civil o administrativa, pues se corre el riesgo de generar importantes desorientaciones valorativas. En resumen, hurtar, aun
cuando sea un objeto de cuanta menor, no puede quedar, por ejemplo, en el mismo plano que un mal estacionamiento de un vehculo. Hurtar es siempre delito. Otra cosa, claro est, es la respuesta que desde el Derecho Penal se deba proponer para estos comportamientos; cfr. GNTHER, Jakobs. Cmo protege el Derecho Penal
y qu es lo que protege? Contradiccin y prevencin; proteccin de bienes jurdicos y proteccin de la vigencia
de la norma. En: Los desafos del Derecho Penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs.
Guillermo Yacobucci (Director), Ara, Lima, 2005, pp. 141 y 142: () incluso la mera denominacin de un delito como tal delito signica su marginalizacin comunicativa; por lo tanto, es posible que exista comunicacin
acerca de la estructura normativa de la sociedad sin la imposicin de una pena, sin dolor.
(29) As tambin, GARCA CAVERO, Percy. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial. Una revisin normativa de los delitos contra el patrimonio. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 28: () el hecho que el Cdigo Penal decida establecer un monto a partir del cual la conducta de hurto es punible, no implica desconocer
la afectacin al patrimonio que producen los hurtos sobre bienes por debajo de dicho monto. Se trata, ms bien,
de un mecanismo que intenta evitar la bagatelizacin del Derecho Penal, dejando el hecho en manos de la justicia de paz al tipicarlo como una falta contra el patrimonio.
(30) En este mismo sentido, al analizar el delito de hurto, ya se haba expresado BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis
Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 2 edicin, San Marcos, Lima, 1996, p. 263: Existe un amplio sector de hurtos donde, por el poco valor econmico de la cosa sustrada se debera remitir la resolucin de
estos casos solo a las vas civiles y/o administrativas. Incluso las propias vctimas de estos delitos aducen generalmente razones pragmticas para no denunciar estos hechos, en la medida en que el perjuicio es demasiado pequeo; tambin CARNEVALI, Ral. Ob. cit., p. 4: () se trata de delitos que, apreciados particularmente, se
podran calicar como delitos de bagatela, esto es, hechos que si bien se comprenden formalmente dentro de un
tipo penal, dada su escasa lesividad al bien jurdico, podra discutirse su merecimiento de pena.
(31) Vid. PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob. cit., p. 158, quien agrega: Se cree, ilusamente, que con medidas de esta naturaleza se va a poder disminuir la tasa creciente de la criminalidad, lo que a la postre signica que
un mayor nmero de personas podrn ser albergadas en una prisin, con el consiguiente riesgo del contagio criminal; cabiendo destacar, que en su mayora los que se dedican a sustraer celulares u otros bienes de baja estimacin dineraria son jvenes, los cuales despus de un ingreso carcelario no cometern hurtos, sino robos.

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de las mercancas sea superior a dos unidades

impositivas tributarias (UIT), de manera tal
que el contrabando de mercancas por valor
menor al indicado quedar en manos del Derecho Administrativo sancionador(32). Al respecto, se observa que dicha exigencia cuantitativa, a diferencia de los artculos 185 y 205
del CP, se incluye en el propio tipo penal de
contrabando, a pesar de lo cual la cuanta no
constituye un elemento tpico, sino una condicin objetiva de punibilidad que busca limitar la reaccin penal a los casos en que se
necesite una represin penal y no meramente
administrativa(33).
Asimismo, la Ley Penal Tributaria, Decreto Legislativo N 813, tambin contempla
un criterio cuantitativo que viene dado por el
monto de los tributos dejados de pagar fraudulentamente. Con base en dicha condicin
objetiva de punibilidad, el delito se castigar
como defraudacin tributaria bsica (artculo 1) o como defraudacin tributaria atenuada
(artculo 3), segn sea el caso.
Consideramos que si para el castigo de los delitos previstos en los artculos 185 y 205 del
CP el legislador no hubiese previsto un criterio de necesidad de pena basado en la cuanta del bien, se tendra que castigar comportamientos que, o bien no se consideran como
grave perturbacin en la vida social, o al menos no para un sector mayoritario de la sociedad; o bien no suponen perturbaciones que
requieran una reaccin formalizada. En estos
supuestos, la pena aparecera como una reaccin innecesariamente drstica. Por ello, el legislador, para aquellos casos en que la cuanta del bien no supere el monto de 1 RMV, ha
optado por equivalentes funcionales a la pena

privativa de libertad, esto es, la prestacin de

servicios comunitarios y los das multa, sin
perjuicio de la obligacin de restituir el bien
sustrado o daado.
En este punto, y a modo de parntesis, conviene aclarar que en lo absoluto pretendemos
armar que la diferencia entre delito y falta, o
entre delito e infraccin administrativa, pueda reducirse a un mero criterio cuantitativo
como es la cuanta (o como en el caso de las
lesiones, los das de incapacidad o de atencin facultativa que el mdico legista pueda
prescribir). Ni el legislador ni el mdico legista pueden construir la realidad. Por nuestra
parte, al armar que el signicado del injusto culpable subsiste con independencia de la
cuanta, estamos rechazando la existencia de
una diferencia meramente accidental o formal
(cuanta, das de incapacidad o de descanso
mdico), la que podra ser congurada siempre segn el antojo del legislador. Asumimos,
por el contrario, la existencia de una diferencia eminentemente sustancial-material entre
delito, falta e infraccin administrativa.
Hecha la aclaracin, y para nalizar el presente apartado, cabe agregar que el haberse
contemplado una determinada cuanta como
condicin objetiva de punibilidad para sancionar los delitos de hurto y daos, tiene mucho que ver con el hecho de que el Derecho
Penal exige que los bienes sobre los que recae
la accin tengan algn valor econmico, lo
cual implica que no se protege el derecho patrimonial en abstracto, sino solo el que recae
sobre objetos valorables econmicamente.
Como bien seala Garca Arn: Ni el Derecho Penal debe intervenir ante la sustraccin
de una vieja fotografa o una or marchita

(32) Vid. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte especial. Tomo II, Grijley, Lima, 2007, p. 737.
(33) Cfr. dem.

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conservada entre las pginas de un libro, ni

puede armarse que el sustractor acte con
nimo de apropiacin lucrativa(34).
En este orden de ideas, respecto a las faltas
contra el patrimonio, cabe sealar que si bien
para la conguracin del artculo 444 no se
ha previsto una cuanta mnima del bien, consideramos que s es necesario que este posea
un valor econmico(35) que fundamente la intervencin penal. El principio de intervencin
mnima exige que el bien sobre el que recae
la accin posea un valor o contenido econmico, lo que es distinto a que posea una determinada cuanta. La presencia del valor econmico del bien servir para dejar fuera del
Derecho Penal las cosas de mero valor afectivo y nulo valor econmico.
2.2.1. Consecuencias para la imputacin
subjetiva
Con respecto a la imputacin subjetiva en
los delitos de hurto y daos, ya sea en su forma bsica o agravada, la distincin entre el
valor econmico del bien en tanto requisito comn al delito y a la falta y la cuanta
concreta del mismo, deviene en una cuestin
elemental. As, el conocimiento del valor o
contenido econmico del bien no el conocimiento de la cuanta, en tanto elemento del
injusto, deber ser susceptible de imputacin
al dolo del agente.
En el caso del artculo 185 del CP, la premisa anterior se desprende de la frmula: para
obtener provecho, lo cual en lo absoluto
supone mayores dicultades a la actividad

probatoria y valorativa de los operadores de

justicia. Como bien apunta Garca Arn: Lo
cierto es que la amplitud con la que se concibe la valorabilidad econmica de los objetos () hace que, prcticamente, solo queden
excluidos los objetos de mero valor afectivo
y, por lo tanto, la prueba del dolo respecto de
la existencia de algn valor econmico por
nmo que sea, no debera suscitar mayores
problemas(36).
Por el contrario, cosa distinta y por dems inconsistente, es pretender imputar al dolo del
agente el conocimiento de la cuanta del bien,
cuestin que hasta hoy no ha sido respondida
por quienes parten consciente o inconscientemente de sostener que la cuanta del bien
es un elemento del tipo penal. En este punto,
nos remitimos a las crticas que hicimos anteriormente. Si una persona, dolosamente, hurta o daa un bien total o parcialmente ajeno,
ha cometido, sin ms, el respectivo injusto de
hurto o de daos, resultando que, respecto de
dicha situacin, no es necesario que el dolo de
aquella persona haya abarcado el conocimiento de la cuanta del bien, puesto que dicha circunstancia es una condicin puramente objetiva de punibilidad.
2.2.2. Innecesariedad de la cuanta para
la conguracin de los artculos 186
y 206 del CP
Para poder hacer responsable a alguien por
un determinado tipo penal cualicado, adems de imputarle objetiva y subjetivamente la concurrencia de la agravante, debern
tambin ser susceptibles de imputacin a su

(34) GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 98: Desde luego, la sustraccin de documentos puede ser constitutiva
de delito contra la intimidad () aunque no tengan valor econmico, pero precisamente esa proteccin autnoma de un valor derivado de la libertad incorporado a tales objetos, apoya la innecesariedad de incluirlos, adems,
en la proteccin del patrimonio.
(35) Ibdem, p. 99.
(36) Ibdem, p.124.

32

ESPECIAL

conducta todos los elementos que conforman

el injusto del tipo bsico. Por lo tanto, al no
ser la cuanta un elemento integrante del injusto de los artculos 185 y 205 del CP, su presencia no resulta necesaria para la imputacin en los tipos cualicados previstos
en los artculos 186 y 206 del CP. Esta
es la razn dogmtica que sustenta nuestro planteamiento. La razn legal, por su
parte, viene dada por lo estipulado en el
artculo 444 del CP, en donde se limita expresamente la cuanta para el caso
de los artculos 185 y 205 del CP, mas
no para los artculos 186 y 206 del CP.
En lo que sigue procederemos a ampliar nuestra fundamentacin dogmtica, as
como a desarrollar la que estimamos es la razn poltico-criminal para no tener en cuenta
la cuanta en los artculos 186 y 206 del CP.
Un delito puede revestir un mayor contenido de desvalor y expresar un signicado social ms intenso cuando concurren determinadas situaciones; v. gr. se comete un hurto
mediante destreza, escalamiento, destruccin
o rotura de obstculos, colocando a la vctima
o a su familia en grave situacin econmica,
etc.; o se cometen daos empleando violencia
o amenaza contra las personas, destruyendo
plantaciones, produciendo la muerte de animales, etc. En estos supuestos, el modo, el lugar, la ocasin, as como los intereses de terceras personas perjudicadas por la comisin
del delito, agravan el signicado social del
hecho delictivo perpetrado por el agente(37).

La concurrencia de una agravante implica

que el agente ha desplegado un mayor esfuerzo en transgredir la norma. Por ejemplo, recurriendo a la ayuda de otra u otras personas,

no ser la cuanta un elemento integrante

del Alinjusto
de los artculos 185 y 205 del CP, su

presencia no resulta necesaria para la imputacin en los tipos cualificados previstos en los
artculos 186 y 206 del CP.

planicando pormenorizadamente el delito, poniendo en peligro otros bienes jurdicos, mostrando deliberada indiferencia respecto a las consecuencias que idneamente
acarrear su accin, etc. El conocimiento de
las circunstancias agravantes desencadena
el plus de desvalor social que va impregnado en la conducta. Se trata de un autor que
ha puesto empeo y sacricio por desvincularse del Derecho, y que pretende imponer ms all de sus propias fuerzas, puesto
que realiza su accin con ayuda de factores
externos a l, o manifestando desprecio sobre bienes o intereses que merecen un mayor
respeto su contraproyecto de mundo basado en la violencia o en una mal entendida astucia a costa del patrimonio ajeno, poniendo
as en tela de juicio la norma como modelo
de orientacin.

(37) De similar criterio son VELSQUEZ CUENTAS, Begonia del Roco y PAREDES MATHEUS, Anbal Abel.
Ob. cit.: La mayor tutela de la norma penal () se explica en el hecho de que en las circunstancias agravantes
previstas por la norma penal indicada, requieren que el autor realice una conducta conexa con el hurto, encaminada a lograr dicho objetivo revelando mayor peligrosidad y capacidad de conducta delictiva, lo que implica un
mayor injusto, ergo, un mayor reproche, razn por la cual el legislador, tomando en consideracin la forma y circunstancias en que esa conducta ilcita se desarrolla, opt por obviar el monto de lo sustrado ilcitamente, para
concentrarse exclusivamente en la gravedad de la conducta, por lo que el monto no resulta ser un elemento objetivo del tipo penal.

33

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N 34 ABRIL 2012

En estos casos, la expresin de sentido de su

accin merece ser negada por el ius puniendi(38); y no se puede concebir la posibilidad
de limitar la exigencia de estabilizacin contrafctica de las expectativas defraudadas a
la mera existencia de una condicin objetiva
de punibilidad como lo es la cuanta del bien.
Esto es lo que explica, precisamente, lo inexplicado por quienes se limitan a sealar que el
argumento para la exclusin del referente pecuniario racionalizador se halla en una diversidad de factores: pluriofensividad de la vctima, criterios de peligrosidad por parte del
agente y valoraciones normativas(39).
Armar lo contrario, esto es, condicionar la
punicin de los artculos 186 y 206 del CP al
requisito de una determinada cuanta sobre el
bien objeto de la accin, implicara incurrir en
una reduccin naturalista, soslayando la cuestin fundamental de que el Derecho Penal no
tiene por nalidad exclusiva la proteccin de
bienes, sino que su funcin est en un plano estrictamente normativo, esto es, en reestabilizar las expectativas institucionalizadas que
han sido defraudadas mediante el delito.
En consecuencia, lo importante en los artculos 186 y 206 del CP radica en la expresin de sentido que posee cada una de las hiptesis agravantes y no el dato naturalstico de la cuanta del bien. Es precisamente en
este orden de ideas que se arma, por ejemplo, respecto al artculo 186 del CP que en
el primer prrafo, el inciso primero atae a
la intimidad de la vida personal y familiar;
el inciso segundo respecto a la proteccin de

la persona contra el prevalimiento; el inciso

cuarto a la solidaridad con la persona que padece una desgracia; el quinto, a la vulnerabilidad del viajero; en cambio, el tercero calica
la conducta solo por la forma de perpetracin
o la mayor agresin al patrimonio (destruccin o rotura de obstculos) y el sexto calica la conducta por la pluralidad (que a su vez
encierra tambin la proteccin contra el prevalimiento). En el segundo prrafo de dicho
artculo, en el inciso segundo, se calica el
proceder cautelando el patrimonio cientco
y el patrimonio cultural de la nacin; el inciso cuarto atae a la proteccin de las personas
contra la colocacin en indigencia (temporal
o permanente); el primero calica el proceder por la intervencin en organizacin criminal; el inciso tercero calica el proceder por
el empleo de medios electrnicos; el quinto
inciso calica la conducta por la utilizacin
de explosivos (protege la propiedad de la grave destruccin). El tercer prrafo calica especialmente el proceder para el lder de organizacin delictiva, por aquel solo hecho(40).
Lo que buscamos es ser coherentes con nuestra propuesta, en tanto hay quienes que, al
partir de una confusin de planos, no dejan
en claro si la cuanta es un elemento del tipo
penal o es una condicin objetiva de punibilidad. As, se seala, por ejemplo, que a n de
no caer en exageraciones de sancionar hurtos
simples de bienes de mnimo e insignicante
valor econmico en el mercado, el legislador
nacional ha introducido otro elemento tpico
del delito de hurto, el mismo que se convierte
en un lmite importante(41).

(38) Cfr. sobre la dialctica entre delito y pena, JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y
teora de la imputacin. 2 edicin, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 13.
(39) Vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Volumen I, Grijley, Lima, 2000, p. 173.
(40) SALAS ARENAS, Jorge Luis y CCERES TRUJILLO, Nstor ngel. Ob. cit., p. 12.
(41) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 54. Cabe precisar que idntico razonamiento es utilizado por este autor
al desarrollar el delito de daos (p. 438).

34

ESPECIAL

Dicha armacin de Salinas Siccha no deja

en claro ante qu nos encontramos cuando hablamos de la cuanta en los delitos contra el
patrimonio. En este sentido, al sostener textualmente este autor que la cuanta del bien
es un elemento tpico, no nos explicamos
cmo, e incluso apelando al respeto del principio de legalidad, dicho autor sostiene ms
adelante que, en el hurto agravado: [Por el
principio de legalidad] no se exige que el valor del bien mueble sustrado deba sobrepasar
una remuneracin mnima vital previsto en el
artculo 444 del Cdigo Penal. [En tanto que
aqu] se hace mencin solo para el hurto previsto en el artculo 185 mas no para el hurto
agravado regulado en el artculo 186 ()(42).
Finalmente, consideramos que cosa distinta
aunque directamente vinculada a la controversia aqu esbozada, supone ocuparse de la
crtica respecto a la tcnica legislativa utilizada en las diversas hiptesis agravatorias contempladas en los artculos 186 y 206 del CP
o, incluso, criticar el sistema mismo de agravantes utilizado por el legislador. Nos remitiremos brevemente vid. infra IV a esta ltima cuestin, puesto que de algn modo ello
resulta importante para poner en la palestra
la real dimensin de la presente problemtica.
IV. EXCURSUS: A PROPSITO DE LOS
SISTEMAS DE CALIFICACIN DE
LAS AGRAVANTES
El CP espaol de 1973 contemplaba un sistema de punibilidad exclusiva con base en las

cuantas. Dicho sistema consista en determinar la severidad del castigo de acuerdo al criterio de la valoracin de la cosa sustrada(43).
Sin embargo, ante las crticas, dicho sistema
fue abandonado a propsito de la reforma llevada a cabo en 1983, sealndose que era
inconcebible que una peseta ms o una peseta menos, determinara un aumento o rebajas
considerables de la pena(44).
A partir de la reforma penal del ao 1983, en
Espaa se opera con un sistema de agravaciones de carcter material. Tras dicha reforma, la cuanta econmica del objeto solo surte efectos para la distincin entre el delito y
la falta(45). El caso peruano es muy similar al
espaol, por cuanto no se exige al juez que
la pena a imponer deba corresponderse necesariamente con el valor econmico del bien,
limitndose dicho criterio cuantitativo conforme se expuso supra II.2 a una condicin
objetiva de punibilidad que busca evitar la bagatelizacin de los delitos de hurto y daos,
sancionndose a ttulo de falta a quien realiza
cualquiera de las conductas previstas en los
artculos 185 y 205 del CP, cuando la accin
recae sobre un bien cuya cuanta no sobrepase 1 RMV.
Ahora bien, dentro del sistema de agravaciones de carcter material, se puede distinguir
entre un sistema casustico u objetivo, y un
sistema genrico o subjetivo. En el Per, el
abandono del primer sistema para dar lugar al
segundo vino aparejado de una gran polmica,
la que intentaremos resumir a continuacin.

(42) Ibdem, p. 66.

(43) El artculo 515 de dicho cdigo estableca: Los reos de hurto sern castigados: 1. Con la pena de presidio mayor si el valor de la cosa hurtada excediere de 100.000 pesetas. 2. Con la pena de presidio menor si el valor de la
cosa hurtada excediere de 25.000 pesetas y no pasare de 100.000 pesetas. 3. Con la pena de arresto mayor si excediere de 2.600 pesetas y no pasare de 25.000 pesetas. 4. Con arresto mayor si no excediere de 2.500 pesetas y
el culpable hubiere sido condenado anteriormente por delito de robo, hurto, estafa, apropiacin indebida, cheque
en descubierto o receptacin, o dos veces en juicio de faltas por estafa, hurto o apropiacin indebida.
(44) Cfr. SORIANO SORIANO, Jos Ramn. Ob. cit., p. 14.
(45) GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 97, considera que el valor de uso forma parte del valor econmico en
tanto aptitud de utilizacin de la cosa que permite la intervencin penal.

35

GACETA

PENAL

N 34 ABRIL 2012

1. Sistema genrico o subjetivo

Este sistema establece pautas generales a partir de las cuales el juzgador determina, en
cada caso concreto, las circunstancias calicativas del tipo bsico. Estos aspectos pueden
referirse a la forma, lugar y ocasin de la comisin del delito, o sustentarse tambin en la
naturaleza del objeto material del mismo, entre otros(46).

del sistema de agravaciones de carcterDentro

material, se puede distinguir entre un
sistema casustico u objetivo y un sistema genrico o subjetivo. En el Per, el abandono del
primer sistema para dar lugar al segundo vino
aparejado de una gran polmica.

El CP peruano de 1924 adopt este sistema,

estableciendo, para el caso del hurto agravado, en su artculo 238 que: La pena ser penitenciara no mayor de diez aos o prisin
no menor de seis meses, si el delincuente hubiera cometido el hecho [el hurto] en calidad
de afiliado a una banda, o si fuera habitual
en el delito (), o si demostrare por otras
circunstancias su condicin de especialmente
peligroso(47). Este mismo sistema se utilizaba
en el caso de los daos agravados, contemplados en el segundo prrafo del artculo 259 del
CP del acotado cdigo, en donde se sealaba
que: La pena ser penitenciara no mayor

de cinco aos, si por maldad, el delincuente

hubiere causado un dao considerable.
El legislador de 1924, al desarrollar este sistema genrico de agravantes, se apart del sistema casustico del Cdigo de 1963 y de los
proyectos de 1877 y 1966. Sobre esta situacin, Pea Cabrera(48) armaba que el sistema
que adopt el legislador de 1924 fue el realmente correcto. As, haciendo suyas las palabras del maestro argentino Jos Peco, pone
nfasis en que: Al sistema prolijo, objetivo y exhaustivo de las legislaciones italiana, espaola y de la mayor parte de los
Cdigos Penales americanos, es preferible
el sistema genrico, subjetivo y ejemplicado del Cdigo suizo. La complejidad de
los delitos en general y de los delitos contra el patrimonio en particular, de consuno
con las caractersticas desiguales de los autores de estos hechos, llevar, en un porvenir ms o menos cercano, a la expulsin de
las circunstancias calicativas legales. Las
frmulas genricas no son sino contemporizaciones entre los cdigos del pasado y los
cdigos del porvenir, a buen seguro impermeables a la minuciosidad legislativa(49).
2. Sistema casustico u objetivo
Este sistema consiste en describir de manera especca las diferentes formas calicadas del hurto; es decir, se detalla cada una de
las guras que, a criterio del legislador, deben ser consideradas como tales(50). A este

(46) Cfr. BERNAL CAVERO, Julio. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Los delitos de hurto y robo en el Cdigo Penal. 2 edicin, San Marcos, Lima, 1998, p. 66.
(47) Vid. Cdigo Penal. Cdigo de Procedimientos Penales. Cdigo de Ejecucin Penal. 5 edicin, ndices analticos. Anexos actualizados al 30 de marzo de 1990, Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 69.
(48) Cfr. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte especial II. De acuerdo al nuevo Cdigo Penal.
Ediciones Jurdicas, Lima, 1993, p. 37.
(49) dem.
(50) Cfr. BERNAL CAVERO, Julio. Ob. cit., p. 66.

36

ESPECIAL

sistema se le critica que no es posible describir en un tipo penal todas las circunstancias que puedan derivar del hurto [o daos]
ya que estas pueden ser diversas en razn de
las diferentes condiciones que pueden rodear
el hecho delictuoso(51). En este sentido se
arma podra resultar que casos no comprendidos en las agravantes especcas, aun
siendo tan o ms graves, resulten excluidos
del tipo penal debiendo ser reprimidos como
hurtos simples(52).
Fue con el CP de 1991 que el legislador nacional volvera nuevamente a adoptar el sistema casustico-objetivo, establecindose inicialmente seis agravantes especcas,
para luego, en el ao 1994, mediante la Ley
N 26319, aadir cinco agravantes ms, lo
cual fue muy criticado en aquella poca, sealndose que: Esta modicacin no hace
ms que raticar la inconveniencia del sistema casustico, ya que aun cuando se hayan
contemplado nuevas agravantes, siempre habr la posibilidad de que concurran formas
agravadas no contempladas en el tipo penal
de hurto simple(53). En el mismo sentido, con
respecto al tipo penal cualicado de daos, se
criticaba que: El numeral en examen es realmente abrumador por el destacado casuismo
en que se incurre. Como toda enumeracin es
inexhausta. El estiramiento es tanto que, ante
una mirada poco avizora, pareciera perderse
de vista lo que es realmente bsico e importante, cual es, el delito nuclear, que en este
caso est simbolizado por el artculo 205(54).

(51)
(52)
(53)
(54)
(55)

El tiempo les dara parte de razn a los crticos del sistema casustico, por cuanto durante
el periodo comprendido entre los aos 2006 y
2009 (segundo Gobierno del Presidente Alan
Garca Prez), mediante las Leyes N 28848
y 29407, respectivamente, se aadiran al CP
peruano nuevos supuestos agravantes del delito de hurto, con el consiguiente incremento
de las penas.
No podemos ocuparnos aqu de fundamentar
una posicin respecto a cul de los sistemas
materiales de agravantes es el ms adecuado
para nuestra legislacin penal, puesto que ello
implicara llevar a cabo un estudio ms profundo, que sin duda no es el tema central del presente trabajo. No obstante, somos de la conviccin de que las observaciones hechas por el
profesor Gonzlez Rus para el caso espaol,
resultan perfectamente aplicables a nuestra
realidad, en el sentido de que: La regulacin
de las circunstancias adolece de una gran falta de precisin, necesitando siempre de la apreciacin judicial para determinar si concurre o
no la gravedad o especial significacin de las
situaciones que contemplan. La discrecionalidad se ve aumentada por el hecho de que pueden ser estimadas como simples o como muy
cualificadas, circunstancia que deber hacerse
constar expresamente en la sentencia(55).
Por nuestra parte, nos atrevemos a armar
que, independientemente del sistema que se
adopte, la labor del operador de justicia resultar vital a n de evitar la arbitrariedad y

dem.
dem.
Ibdem, p. 67.
PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 381.
GONZLEZ RUS, Juan Jos. Delitos contra la propiedad. En: Manual de Derecho Penal (parte especial).
Manuel Cobo Del Rosal (Director), Tomo II, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1993, p. 51.

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los excesos populistas en que incurra el legislador; v. gr. aplicando la teora de la imputacin objetiva a n de determinar la verdadera
conguracin de las agravantes, o imponiendo
una pena justa segn la gravedad del hecho y
las condiciones personales del autor. En consecuencia, tanto la tarea de tipicidad(56) como
la labor de determinacin judicial de la pena,
deben constituirse, a la vez, en un lmite y en
una garanta para el justiciable, sea que nuestra legislacin penal adopte el sistema genrico o el sistema casustico.
V. IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA
Con la expresin determinacin judicial de
la pena se alude a toda actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identicar de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el caso sub jdice. Esto es,
a travs de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo de
ejecucin de la pena, medida de seguridad o
consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso(57). Al respecto, cuestin importante ser el tema de la determinacin judicial
de la pena en aquellos casos en que el agente cometa el tipo agravado de hurto o daos,

y su accin recaiga sobre un bien cuyo monto

no supere el de 1 RMV. En estos supuestos, la
labor del juez ser fundamental, debiendo recurrir, al momento de individualizar la pena,
a los criterios establecidos en el artculo 45
y siguientes del CP. Asimismo, deber respetar plenamente el principio de proporcionalidad al pronunciarse sobre la pena a imponer
al agente(58). Ello resulta sumamente importante por cuanto, [l]a individualizacin de
la pena est sometida al principio constitucional de la proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios especcos establecidos en el Cdigo
Penal que el juez penal debe observar de manera especial(59).
En conclusin, al momento de la individualizacin de la pena, entendida en trminos
funcionales como el acto por el cual el juez
pondera la infraccin a la norma y la transforma en una medida de pena determinada(60), el juez deber atender tanto a los criterios referidos al injusto culpable como a los
criterios referidos a las necesidades de prevencin o reestabilizacin(61). Lamentablemente, esta importantsima cuestin ha sido
tambin soslayada por el A.P. N 4-2011
/CJ-116.

(56) Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., p. 270 y ss., para quien el juez, al momento de valorar cada una de las agravantes, las aplicar solo cuando el sujeto se haya aprovechado especialmente de tal circunstancia para la comisin del delito.
(57) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Determinacin judicial de la pena y acuerdos plenarios. Idemsa, Lima, 2010,
p. 130.
(58) En el mismo sentido, SALAS ARENAS, Jorge Luis y CCERES TRUJILLO, Nstor ngel. Ob. cit., p. 11: En
todos los casos () habr que ameritar los fundamentos, esto es, los argumentos normativos y fcticos comprobados que sostengan las decisiones para cumplir con el artculo 139.5 de la Constitucin de 1993; tambin
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge. Ob. cit., p. 90, aunque haciendo mencin especial al principio de lesividad.
(59) GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Ob. cit., p. 710.
(60) ZIFFER, Patricia S. Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin judicial de la pena. En:
Determinacin judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 91.
(61) En el mismo sentido, VILLA STEIN, Javier. La determinacin funcional de la pena. En: El nuevo Cdigo Penal peruano. Exposicin de motivos. Anteproyecto del Cdigo Penal y estudios sobre Derecho Penal, p. 753,
para quien: La aplicacin de una concepcin funcional en la determinacin de la pena tiene incidencia tanto en
la imposicin de penas privativas de libertad de corta duracin o de penas alternativas, como en la eleccin del
modo de ejecucin.

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ESPECIAL

VI. CONCLUSIONES
1. La cuanta del bien es una condicin objetiva de punibilidad a la que ha recurrido
el legislador para evitar la bagatelizacin
de la intervencin penal en los delitos de
hurto y daos (artculos 185 y 205 del CP,
respectivamente); no resulta aplicable para
los artculos 186 y 206 del CP, puesto que
el artculo 444 del CP, expresamente, limita la aplicacin de dichas circunstancias
para los primeros (para los tipos bsicos).
2. A la razn legal antes aludida, es posible
aadir una dogmtica y otra de polticacriminal. As, al ser la cuanta una condicin objetiva de punibilidad para evitar la
bagatelizacin en los casos de los artculos
185 y 205 del CP (fundamento polticocriminal), dicho criterio no resultar aplicable para los artculos 186 y 206 del CP,
por tratarse de tipos penales cualicados en
los que ya no cabe aplicar el criterio de la
cuanta para decidir sobre la sancin de los
mismos. En primer lugar, porque la cuanta
no es elemento del tipo bsico, por lo tanto,
no se exige que deba estar presente en el
tipo cualicado y, en segundo lugar, porque
la sola presencia de las circunstancias agravantes del injusto aaden un plus de desvalor social a la conducta desplegada por el
agente, conducta cuya expresin de sentido
merece ser castigada por s misma e independientemente de la cuanta del bien hurtado o daado (fundamento dogmtico).
3. Si bien en los artculos 186 y 206 del CP
es irrelevante la cuanta del bien para la
conguracin del injusto, ello no implica que el carcter o calidad del bien no
tenga importancia alguna, puesto que en
varios de los supuestos agravantes es precisamente ese carcter o calidad especial
v. gr. cuando forma parte del equipaje del
viajero, posee valor cientco, integra el
patrimonio cultural de la nacin, es indispensable o vital para la vctima o para su

familia, es un bien destinado al servicio

pblico, etc. lo que agrega un plus de
desvalor al signicado social del delito
cometido, al ser dichas circunstancias conocidas por el agente.
4. No obstante, es insuciente con que el
agente conozca la concurrencia de la circunstancia agravante para que esta le sea
atribuida como obra suya, pues, adems,
es necesario que dicha circunstancia adquiera signicado en el contexto del riesgo
penalmente prohibido creado por el autor
y que el resultado se explique, precisamente, como la realizacin de ese riesgo.
5. Es importante distinguir entre el conocimiento del valor econmico y el conocimiento de la cuanta concreta del bien. Lo
primero es un requisito tanto en la conguracin de las faltas contra el patrimonio
(artculo 444 del CP), como en la conguracin de los artculos 185, 205, 186 y 206
del CP. La presencia de valor econmico
en el bien es, pues, una exigencia del principio de intervencin mnima y constituye
un elemento del tipo penal, debiendo ser
abarcado por el dolo del agente. Por otra
parte, la cuanta concreta del bien, al no
ser un elemento del tipo penal, no resulta
necesaria para la imputacin y correspondiente conguracin del injusto, sin embargo, nada impide que dicho elemento sea tomado en cuenta por el juez al momento de
individualizar la pena o la reparacin civil.
6. En caso se congure alguno de los supuestos contemplados en los artculos 186
y 206 del CP sobre un bien cuyo monto
no sobrepase el valor de 1 RMV, o cuyo
monto resulta ser sumamente nmo, el
juez deber, en primer lugar, valorar si es
posible imputar la circunstancia agravante
como obra del autor y, en un segundo momento, poner especial atencin en la determinacin de la pena, de la mano del principio de proporcionalidad y de los criterios

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generales referidos al hecho punible. En

este sentido, consideramos contrariamente a lo sugerido por Salas Arenas y Cceres
Trujillo que no es necesario introducir en
nuestra legislacin penal una frmula normativa genrica parecida a la prevista en el
Derecho Penal alemn para evitar que algunas conductas agravadas de sustraccin
no violenta sobre bienes de poco valor,
merezcan penas desproporcionadas(62).

7. Finalmente, cuestin distinta a la desarrollada en el presente trabajo es criticar, por

un lado, el monto de la cuanta (1 RMV) al
que ha recurrido el legislador y, por otro,
el sistema de agravantes utilizado; asuntos
que tambin merecen ser analizados minuciosamente a n de determinar su naturaleza realmente agravante del injusto, o
si obedecen a una legislacin puramente
simblica o populista.

(62) SALAS ARENAS, Jorge Luis y CCERES TRUJILLO, Nstor ngel. Ob. cit., p. 13. En la legislacin penal
alemana, al regularse las modalidades agravadas de hurto ( 243 StGB) se seala en el ltimo prrafo: En los
casos del inciso 1 numerales 1 a 6, se excluye un caso especialmente grave cuando el hecho se reere a una cosa
de escaso valor.

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