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JOEL FEINBERG1
2. Casos Enigmticos (63)
8) Daos de nacimiento y pre-natales (95)
No hay dudas de que puede haber dao a las personas causados despus
de su nacimiento, entre la concepcin y el nacimiento e incluso antes de la
concepcin. Si hacer nacer a un beb, en s mismo, puede ser un dao a l es ms
dificultoso, y si el encuentro sexual que causa la concepcin puede ser un dao a
quin ha sido concebido es lo ms dificultoso de todo. Comenzaremos con los
casos ms fciles y trabajaremos dirigindonos a los ms difciles.
Fetos y Daos eventuales. Asumiremos, aunque slo sea por razones de
conveniencia expositiva, que la existencia de la condicin de persona humana
comienza con el nacimiento. Entonces, podemos presentar nuestra primera
cuestin acerca del dao pre-natal como sigue: puede un ser, ser daado por
eventos que ocurre entre el momento de su concepcin biolgica y el momento de
su nacimiento (el comienzo de su existencia personal)? Para muchos lectores
parecer muy implausible que la fecha de comienzo de la existencia de la persona
sea un punto tan lejano en el desarrollo biolgico dentro del perodo pe-natal, pero
tales lecturas pueden sustituir nacimiento en nuestra pregunta por su propia
idea de punto de inicio de la condicin de persona en el proceso pre-natal. Ellos
pueden, por ejemplo, seguir la teora moderada de L.W. Summer y localizar el
comienzo de la persona con la presunta aparicin de la capacidad de sentir en
Traduccin para seminario Los lmites del principio del Dao CIJyS (FDyCS-UNC) por Santiago
Truccone de Feinberg, Joel (1984) Harm to Others: the moral limit of criminal Law, Vol. I. Oxford,
Oxford University Press, pp. 95-104
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Summer, L.W. (1981) Abortion and Moral Theory, Princeton, N.J: Princeton University Press, pp.
153-54
3 Vase mi artculo Abortion en Regan, Tom (ed) (1979) Matter of life and death, New York:
Random House, pp. 182-217.
4 N.T.: el autor realiza una notable distincin entre Harm, Harmed, Harmful, Wrong, Wrongful y
wronged. Por tal motivo entenderemos a tales trminos del siguiente modo: Harmed state: estado
daado; Harm: Dao; Damaged: menoscabo; Harmed: perjudicado; Harmful: perjudicial; Wronful:
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Los enigmas del derecho y la poltica pblica tienen ms que ver con preguntas
sobre imputabilidad y causalidad que con la naturaleza de la condicin resultante.
Sentado que los infantes en cuestin parecen estar en una condicin correctamente
llamada daada o (ms claramente) perjudicial, la pregunta es cul de las
acciones u omisiones de los otros pueden haber sido las que los han daado. Para
nuestros fines, sin embargo, nos detendremos un poco ms en la naturaleza propia
de la condicin de daado.
Haber nacido con una vista, odo, habla o capacidades mentales
defectuosas, es de hecho nacer con ciertos impedimentos que con el tiempo
pueden resultar perjudiciales para el inters emergente del nio. En cierto tiempo
y lugar, la ilegitimidad ha supuesto una severa desventaja legal y social.
Supngase que nace un nio fuera del matrimonio (por tanto, con obstculos
sociales) de una madre que haba contrado sarampin alemn (rubeola) durante
el primer mes de embarazo. Los padres biolgicos del nio, podemos suponer,
fueron plenamente informados del riesgo de estas desventajas, y tenan todas las
oportunidades para realizar un aborto legal y seguro, sin embargo, permiten que
el embarazo corra a plazo, con el resultado de que el nio nace con impedimentos
fsicos y sociales severos. La nica alternativa que los padres podran haber
procurado para su hijo, al optar por el aborto, era la no existencia. Por lo tanto la
pregunta sobre si su decisin hizo que el nio est peor que lo que habra estado
de otro modo, se debe reducir a la cuestin de si para el nio hubiese sido mejor
nunca haber nacido, una cuestin que ha parecido a muchos, incluyendo a
algunos magistrados importantes, que no tiene sentido.
Si el dao causado por el nacimiento es relativamente menor, tal como un
pie torcido o labio leporino, an sera una desventaja, pero difcilmente
representara un dao en el balance, y no habra persona racional que prefiera la
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lugar de otro, no es un mal susceptible de ser cognoscible por una corte.7 Por el
contrario, tener un severo retraso mental, sfilis congnita, ceguera, sordera,
adiccin avanzada a la herona, parlisis permanente o incontinencia, desnutricin
garantizada, y privacin econmica por debajo de un mnimo razonable puede ser
inexorablemente degradante y srdido, no es simplemente tener mala suerte. Es
ser tratado con una baraja de cartas marcadas en una transaccin que no es un
juego, sino ms bien una estafa.
Podemos concluir de manera tentativa que hay algunas desventajas
hereditarias que son tan severas que condenan a los intereses futuros ms bsicos
del nio a la tumba. Un nio nacido con tales desventajas est en una condicin
que no dudaramos en llamar daada si no fuera por el hecho de que no se trata,
como en los daos normales, de un empeoramiento de una condicin previa,
siendo aquella misma la condicin inicial de la persona que ha nacido. Si podemos
o no podemos llamarle dao e imputar el dao a sus padres u otras personas
por no abortar el feto del cual creci (una cuestin a la que nos enfrentaremos
luego), es ya una buena razn para afirmar que ha sido malo, haberlo trado a la
existencia en tal estado. (El estado es perjudicial, incluso si no es estrictamente
hablando un dao).
(ver Cap. I, I, para ejemplos de muy diferentes clases), y es posible culpar a A por
traer a B a la existencia en condiciones iniciales perjudiciales, pero eso es otra cosa
que sostener que A daa a B, ya que como hemos visto (Cap. I5) se requiere el
empeoramiento de una condicin previa de una persona, hacindola peor de lo
que debera haber estado. Si A aborta a B, B no habra estado mejor, dado que B
no habra existido en absoluto. La no existencia no habra sido una mejor
condicin para B, (100) ya que no habra sido para B ninguna condicin. Pareciera
entonces que A no puede daar a B, a pesar de que le ha perjudicado por traerlo a
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Williams v. State of New York, 46 Misc. 2 824, 260 N.Y.S. 2 953 (Ct. Claims, 1965); revocacin 25
A.D. 2 906, 264, N.Y.S. 2 786 (App. Div 1966); revocacin confirmada, 18 N.Y. 2 481, 233, NE 2
243 1966.
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El juez Sidney Squire cita al tribunal en Zepeda v. Zepeda (ver nota 17), de siguiente modo: lo
que nos molesta es la naturaleza de la nueva accin y los temas relacionados que puede animar.
Estmulo que se extendera a todos los otros nacidos del mundo en condiciones que podran
considerarse como adversas. Uno podra reclamar daos y perjuicios por haber nacido de un color
determinado, otro, por motivos de raza, otro por haber nacido con alguna enfermedad hereditaria,
otro por heredar las infortunadas caractersticas de su familia, otro por haber nacido en una familia
indigente, otro porque sus padres tienen mala reputacin
10Nosotros podemos ver que puede ser infligido antes de la concepcin o despus de ella y antes
del nacimiento
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Ahora, tal vez sea cierto, como cuestin de derecho que las evaluaciones de
agravios en casos de daos y perjuicios (o por lo menos, en todo otro tipo de casos
de agravios) se basen en una comparacin hipottica entre la condicin del
demandante despus de la lesin, con la situacin que hubiera tenido si el acusado
no lo hubiera afectado con su conducta incorrecta intencional o negligente; y por
supuesto tal clase de comparacin no puede hacerse cuando el supuesto dao se
produce en el mismo momento de la concepcin ya que exige que consideremos la
condicin en que el demandante hubiera estado si l nunca habra sido
concebido, lo cual es una contradiccin en los trminos. En esta clase de casos,
entonces, las evaluaciones de daos y perjuicios tendran que ser efectuadas de
otra manera; pero incluso si las evaluaciones se hicieran por razones ciertamente
arbitrarias, ellas podran servir mejor a la justicia, entonces, que si no se adjudica
indemnizacin en absoluto. En todo caso, al margen de la cuestin de los daos, la
base de ataque, de un delincuente que ha violado el derecho ajeno a no nacer, no
incluye una referencia a una extraa tierra de nunca jams de la que son
Juez Kenneth Keating in Williams v. State of New York, 223, N.E. 2 344.
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mdicos,12
compaas
farmacuticas,
compaeros
anteriores
En Gleitman v Cosgrove (49 N.J. 22, 227 A. 2d 689), un caso tpico, la seora Gleitman (la madre
del demandante) contrajo rubeola durante el primer mes del embarazo pero haba sido aconsejada
(afirm ella) por el Dr. Cosgrove quin le dijo que no exista riesgo para el nio si ella continuaba
con el embarazo. Tecnicamente esto es un caso de nacimiento malicioso antes que de concepcin
maliciosa, pero desde el punto de vista del nio demandante, el tema central es el mismo.
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del nio pueda presentar un caso convincente por la no existencia, el nio tiene un
reclamo moral contra los responsables de su venida a la existencia, a pesar de que
es cierto que no lo daan, dado que no hacen a ninguna condicin suya previa
peor. Uno puede desear nunca haber nacido sin tener que afirmar que habra sido
para uno literalmente mejor no haber nacido.
(103)Todava no hemos considerado, sin embargo, el caso de prueba ms
intrigante para la aplicacin del principio del dao, el caso en que una negligencia
grave en el acto sexual lleva al nacimiento de un nio slo moderadamente
discapacitado, pero no se ve disminuido su inters personal a cualquier lugar
cercano al punto en que se inclina por la no existencia. En este caso, tal como
Derek Parfit fue el primero en sealar13 el nio no tiene ningn reclamo en contra
de su(s) padre(s); l no ha sido daado ni agraviado por ellos, a pesar de que son,
en un sentido claro, responsables de su condicin de discapacitado.
El famoso ejemplo de Parfit requiere que imaginemos a una mujer que es
advertida por su mdico para tomar un determinado medicamento y abstenerse
de tener relaciones sexuales durante un mes hasta que est curada de una
enfermedad que podra causarle a cualquier nio que concibiera, nacer con una
anomala fsica (por ejemplo brazo seco). Sin embargo, ya sea a travs de una
perversidad dolosa o negligente, hace caso omiso de las instrucciones del mdico
y por tanto concibe a un nio que nace con la anormalidad. En este punto, Parfit
nos pide que hagamos la suposicin razonable de que la discapacidad heredada
Derek Parfit On doing the best for our children, en M.D. Bayles, ed. Ethics and Population
(Cambridge, Mass.: Schenkman, 1976) Parfit usa su ejemplo para mostrar otro punto en otro
context, a saber: para mostrar que una pequea versin plausible de utilitarismo debe condenar no
solo daos a personas especficas, sino tambin males de una clase ms impersonal. Ver tambien
Jonathan Glover, Causing Death and Saving Lives (Harmandswarth, Middlesex: Pengin Books,
1977) p. 67-69, and Michael Bayles, Harm to the unconceived, Philosophy and Public Affairs 5
(1976) 292-304. Yo he usado el ingenioso ejemplo de Parfit para otro propsito, a saber para
mostrar lo que yo llamo males que flotan libremente (ver Cap. 28, 7).
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del nio, mientras que desde luego es algo malo, no es tan grave como para hacer
de su vida una que no vale la pena ser vivida. El nunca jams lamentara que
naci, por haber nacido con un brazo seco. Ahora si el nio, hecho mayor, se queja
a su madre porque su escandaloso comportamiento lo ha daado, o le hizo un
mal, o fue injusto con l, ella puede socavar su reclamo respondiendo de la
siguiente manera: Yo tuve dos opciones respecto de tu nacimiento. Una era hacer
lo que hice, la que te dio un nacimiento con brazo seco. La otra era obedecer al
doctor, en cuyo caso t nunca habras existido en absoluto. T admites que ests
contento por haber nacido. Por lo tanto, tu deberas estar satisfecho (si no
exactamente agradecido) porque yo haya hecho lo que hice. Considero que la
respuesta de la madre, si bien no va a aliviar su culpa, s muestra que el nio no ha
sido daado por su conducta maliciosa, para ser daado uno debe ser puesto en
un estado peor que el que se habra estado de otro modo, en este caso tal
condicin no se cumple. El brazo del nio es una desventaja para l, y su
condicin de seco es un estado de cosas indudablemente malo. Pero el nio no
tiene ningn reclamo personal en contra de nadie. El malhechor del ejemplo debe
ser culpado por la introduccin sin sentido de cierto mal en el mundo, no por
infligir dao a una persona.
Los hechos en el caso de Parfit no garantizan al nio una demanda civil,
desde que sus derechos no han sido violados por el acto moralmente incorrecto
que produjo su existencia desventajosa, no se lo ha daado ni hecho un mal. El
principio del dao no garantiza un estatuto en virtud del cual el padre puede ser
procesado. Un estatuto de este tipo slo podra ser moralmente legtimo en virtud
de un certificado proveniente de algn principio propio del moralismo legal. Si
este resultado (104) parece contra-intuitivo para el lector liberal, su mejor recurso
es modificar el principio del dao para que acepte como razones para
prohibiciones penales no slo la necesidad de evitar que las personas daen
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inicial
daada
(discapacitada).
Despus
de
una
cuidadosa
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