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DAAR A OTROS: LOS LMITES MORALES AL DERECHO PENAL, VOL I.

JOEL FEINBERG1
2. Casos Enigmticos (63)
8) Daos de nacimiento y pre-natales (95)
No hay dudas de que puede haber dao a las personas causados despus
de su nacimiento, entre la concepcin y el nacimiento e incluso antes de la
concepcin. Si hacer nacer a un beb, en s mismo, puede ser un dao a l es ms
dificultoso, y si el encuentro sexual que causa la concepcin puede ser un dao a
quin ha sido concebido es lo ms dificultoso de todo. Comenzaremos con los
casos ms fciles y trabajaremos dirigindonos a los ms difciles.
Fetos y Daos eventuales. Asumiremos, aunque slo sea por razones de
conveniencia expositiva, que la existencia de la condicin de persona humana
comienza con el nacimiento. Entonces, podemos presentar nuestra primera
cuestin acerca del dao pre-natal como sigue: puede un ser, ser daado por
eventos que ocurre entre el momento de su concepcin biolgica y el momento de
su nacimiento (el comienzo de su existencia personal)? Para muchos lectores
parecer muy implausible que la fecha de comienzo de la existencia de la persona
sea un punto tan lejano en el desarrollo biolgico dentro del perodo pe-natal, pero
tales lecturas pueden sustituir nacimiento en nuestra pregunta por su propia
idea de punto de inicio de la condicin de persona en el proceso pre-natal. Ellos
pueden, por ejemplo, seguir la teora moderada de L.W. Summer y localizar el
comienzo de la persona con la presunta aparicin de la capacidad de sentir en

Traduccin para seminario Los lmites del principio del Dao CIJyS (FDyCS-UNC) por Santiago
Truccone de Feinberg, Joel (1984) Harm to Others: the moral limit of criminal Law, Vol. I. Oxford,
Oxford University Press, pp. 95-104
1

algn momento del segundo trimestre de la preez,2 o seguir las teoras ms


conservadoras que lo localizan al comienzo de l. Tales (96) lectores deberan
sustituir en la formulacin de la pregunta nacimiento por momento en que
comienza la existencia de la persona Nuestra pregunta para esos lectores es si el
desarrollo del embrin o feto puede ser daado por eventos que ocurren antes de
ese punto de su desarrollo biolgico. Si hay lectores que sostienen la tesis de que la
existencia de la condicin de persona comienza en el mismo momento de la
concepcin, entonces el perodo referido al cual planteamos la pregunta ser
reducido hasta el punto de fuga para l, y l puede pasar a la siguiente pregunta
con la seguridad en su mente de que el feto es una persona en cada etapa de su
existencia pudiendo ser daado en cada una de sus etapas. No voy a tomar aqu,
en absoluto, ninguna posicin sobre la complicada cuestin del punto de inicio de
la existencia de la condicin de persona para lo que se requerira hacer una
digresin infructuosa, pero debo confesar que la visin que considera que hay
persona cuando el vulo es recin fecundado me parece muy inverosmil.3
El dao puede ser causado a una persona antes de su nacimiento, o antes
del comienzo de su existencia como persona en el embarazo, en virtud de los
intereses que, puede preverse, tendr el nio. Un feto pre-persona, sin embargo,
no tiene intereses reales, de donde se deduce que, mientras est en ese estado no
puede hacrsele un dao real. Pero en la asuncin de que el feto nacer (o que se
convertir antes en una persona), podemos adjudicarle ciertos intereses futuros,
como el derecho los llama, y estos pueden ser menoscabados4 por las acciones

Summer, L.W. (1981) Abortion and Moral Theory, Princeton, N.J: Princeton University Press, pp.
153-54
3 Vase mi artculo Abortion en Regan, Tom (ed) (1979) Matter of life and death, New York:
Random House, pp. 182-217.
4 N.T.: el autor realiza una notable distincin entre Harm, Harmed, Harmful, Wrong, Wrongful y
wronged. Por tal motivo entenderemos a tales trminos del siguiente modo: Harmed state: estado
daado; Harm: Dao; Damaged: menoscabo; Harmed: perjudicado; Harmful: perjudicial; Wronful:
2

realizadas antes, incluso, de que la persona potencial se convierta en una persona


real.5 La negligencia de un automovilista que atropella a una embarazada puede
causarle daos al feto que le ocasione luego cuando nazca, deformidades o
enfermedades crnicas. Algunas veces despus del nacimiento de un infante un
inters de bienestar real en la auto-locomocin o en una buena salud puede haber
sido un derecho daado (condenado al fracaso) desde el comienzo. Los nios se
introducen en la existencia en un estado perjudicial causado por una temprana
negligencia o por un automovilista cuyo acto inici la secuencia causal en un
punto anterior al inicio de la existencia de la persona real, que posteriormente se
traduce en un dao. La negligencia del automovilista hace que la persona real que
comienza su existencia meses despus, lo haga peor de lo que hubiera sido para
ella de otro modo. Si el automovilista no hubiera sido negligente, el nio hubiera
nacido sin dao alguno.
Es importante notar, sin embargo, que en todos los casos de daos a
intereses potenciales, el nio finalmente emerge del vientre [nace]. La muerte del
feto antes de que tenga algn inters real, en otras palabras, no es un dao para l.
El feto pre-persona abortado no tiene intereses reales que puedan ser daados, y
dado que muere antes de que los intereses potenciales puedan llegar a ser
Malicioso (tambin, para quien lo prefiera podra entenderse como injusto); Wronged: agraviado;
Wronfully: injustamente; Wrong: incorrecto (en referencia a un acto) y mal (referido a estados de
cosas)
5 Los derechos legales correspondientes a los futuros intereses del feto son llamados
frecuentemente derechos contingentes, o derechos condicionados al nacimiento. Por ejemplo, el
derecho de propiedad presente del feto, es una proteccin legal brindada ahora a sus futuros
intereses, condicionada a su nacimiento, y anulable instantneamente si muere antes de nacer.
Como ha puntualizado Coke en muchos casos el derecho lo ha considerado a l respecto de la aparente
expectativa en su nacimiento (citado por William Salmond, Jurisprudence, 12 ed. [London: Sweet &
Maxwell, 1996] 1996) pero esto es una cosa muy distinta al reconocimiento de un derecho efectivo a
nacer. Asumiremos que el nio va a nacer, el derecho parece decir, que muchos intereses que l
tendr luego de nacer deben ser protegidos de los daos que ellos pueden experimentar incluso
antes de nacer. Para una discusin ms detallada vase mi ensayo Is there a Right to be Born in
Feinberg, Joel (1980) Rights, Justice and the Bounds of Liberty, Princeton, N.J: Princeton University
Press, pp. 207-20.

reales, no es posible daarlos. Un inters potencial no puede ser considerado


como anterior a la persona de forma paralela a aquella en la que algunos intereses
pueden ser considerados como si l sobreviviera; un inters potencial prenatal
en ningn momento es real antes del nacimiento (el comienzo de la existencia de
la persona), mientras que el inters de una persona muerta [en sobrevivir] era real,
y contina as durante un perodo despus de la muerte. Uno puede lamentarse
(97) por un inters que podra haber sido cumplido, pero no lo fue; pero eso es
otra cosa que lamentarse por una existencia que podra haberse hecho realidad,
pero nunca se produjo.
Daos producidos antes de la concepcin. Si usted puede, imagnese un
criminal tan malvado que desea hacer estallar una escuela para matar o mutilar
alumnos. l esconde una poderosa bomba en el closet de una habitacin de un
jardn de infantes y fija en un cronmetro que va descontando el tiempo de seis
aos. Seis aos despus la bomba explota, matando o mutilando a decenas de
nios de cinco aos. Los nios, obviamente, han sido daados por la explosin, y
es igualmente obvio (a mi parecer) que la mala accin realizada seis aos antes por
el malvado criminal, antes de que ellos hayan sido concebidos, los ha causado un dao.
Si el criminal niega que l les ha causado un dao a los nios sobre la base de que
ellos no existan cuando realiz el acto que pretendidamente caus e dao,
nosotros podemos replicar que l puso en marcha una secuencia causal que dio
lugar a tales daos y lo hizo con la intencin deliberada de que sobreviniese el
dao, y que el sentido comn no requiere ms para que un acto sea causa de un
dao. Ejemplos de daos causados a nios por acciones llevadas a cabo en un
tiempo anterior al de la concepcin no son en absoluto desconocidos para el
derecho. La industria farmacutica que de manera negligente prepara medicina
seis meses antes de la concepcin del infante, ser responsable ante el nio quince
meses despus, si la medicina que toma la madre ha daado al embrin y el feto, ,
4

sin embargo, sobrevive hasta el nacimiento. O consideremos el caso donde una


transfusin sangunea a una madre le hace contraer sfilis. Un ao despus ella
concibe, y su hijo, consecuentemente, nace con sfilis. En un caso real de Alemania
Occidental, un nio fue capaz de reclamar una indemnizacin por daos al
hospital por su negligencia en la administracin de la transfusin de sangre a su
madre casi dos aos antes de que hubiera nacido.6
Nacimiento perjudicial. Dar a luz no es en s mismo la realizacin de un
acto voluntario bajo el control de una mujer embarazada que hasta el ltimo
minuto puede cambiar de opinin. A lo sumo puede ser pensado como una
consecuencia de actos voluntarios de omisin en etapas anteriores en la medida en
que los padres tuvieron la oportunidad de abortar y deliberadamente se
abstuvieron de hacerlo. Puede el fracaso en un aborto ser entendido como causa
de un dao que se produce a un recin nacido (ver cap. 4 7), en qu consiste tal
dao?
En los ltimos veinte aos se ha producido un surgimiento mundial de
demandas legales de recin nacidos por compensacin de daos, al parecer,
causados por sus nacimientos, de ah el nombre de esta nueva accin
Nacimiento Malicioso. Estas demandas han tenido a menudo menos xito que
xito, pero su nmero contina aumentando en un perodo en el cual la
responsabilidad de los padres para proteger a los nios esta bajo un creciente
escrutinio judicial y el aborto es ahora (98) legalmente permisible. El dao
supuestamente causado por el nacimiento en s mismo es la venida a la existencia
con discapacidades severas, a veces fsicas (enfermedades congnitas o
deformidades genticas y discapacidad), a veces social (ilegitimidad). Hay
relativamente una pequea dificultad en concebir a estos estados como daosos.
Bundesgericht, 20.XIII.195, Juristenzeitung, 1953, 307. Ver la discusin en Tedeschi, On Tort
Liability for wrongful life, Israel Law Review I. (Octubre 1996/:513-38).
6

Los enigmas del derecho y la poltica pblica tienen ms que ver con preguntas
sobre imputabilidad y causalidad que con la naturaleza de la condicin resultante.
Sentado que los infantes en cuestin parecen estar en una condicin correctamente
llamada daada o (ms claramente) perjudicial, la pregunta es cul de las
acciones u omisiones de los otros pueden haber sido las que los han daado. Para
nuestros fines, sin embargo, nos detendremos un poco ms en la naturaleza propia
de la condicin de daado.
Haber nacido con una vista, odo, habla o capacidades mentales
defectuosas, es de hecho nacer con ciertos impedimentos que con el tiempo
pueden resultar perjudiciales para el inters emergente del nio. En cierto tiempo
y lugar, la ilegitimidad ha supuesto una severa desventaja legal y social.
Supngase que nace un nio fuera del matrimonio (por tanto, con obstculos
sociales) de una madre que haba contrado sarampin alemn (rubeola) durante
el primer mes de embarazo. Los padres biolgicos del nio, podemos suponer,
fueron plenamente informados del riesgo de estas desventajas, y tenan todas las
oportunidades para realizar un aborto legal y seguro, sin embargo, permiten que
el embarazo corra a plazo, con el resultado de que el nio nace con impedimentos
fsicos y sociales severos. La nica alternativa que los padres podran haber
procurado para su hijo, al optar por el aborto, era la no existencia. Por lo tanto la
pregunta sobre si su decisin hizo que el nio est peor que lo que habra estado
de otro modo, se debe reducir a la cuestin de si para el nio hubiese sido mejor
nunca haber nacido, una cuestin que ha parecido a muchos, incluyendo a
algunos magistrados importantes, que no tiene sentido.
Si el dao causado por el nacimiento es relativamente menor, tal como un
pie torcido o labio leporino, an sera una desventaja, pero difcilmente
representara un dao en el balance, y no habra persona racional que prefiera la
6

no-existencia a l. La cuestin ante nosotros, entonces, es si un trastorno


hereditario puede ser una desventaja tan grave que, en comparacin con la noexistencia como alternativa exclusiva, pueda ser juzgada como un dao neto, o un
dao en el balance. Puede no haber dudas en muchos casos en que la condicin
del infante al nacer equivale a condenar sus futuros intereses a una derrota total,
de modo que cuando llega a la existencia ya est en lo que normalmente llamamos
un estado de dao (ver Cap. I5). Pero la pegunta sigue siendo cun severo debe
ser el dao para ser una peor condicin que la no-existencia?
Los intereses condenados al fracaso deben ser bsicos, incluyendo los
intereses de bienestar en la posesin de facultades no deterioradas que son
esenciales para la existencia y avance de cualquier inters ulterior. El avance de la
condena a (99) esos intereses priva al nio de lo que podemos llamar sus derechos
de nacimiento. (Pero notemos que la nueva interpretacin de la idea de derecho de
nacimiento sugiere el siguiente punto: si usted no puede tener aquello a lo que
tiene un derecho de nacimiento, entonces, usted ha sido perjudicado por el
nacimiento). Por lo tanto, si antes de nacer, se destruyen las condiciones para la
eventual realizacin de los intereses futuros del nio, el nio puede afirmar
despus de haber nacido que sus derechos (sus derechos presentes) han sido
violados. Ms an, si antes de que el nio haya nacido, nosotros conocemos que las
condiciones para la realizacin de sus intereses ms bsicos ya se han destruido, y
permitimos no obstante que nazca, nos convertiremos en parte de la violacin de
sus derechos. Vale la pena repetir que no todo inters del nio recin nacido debe
o puede ser objeto de proteccin jurdica pre-natal, sino slo aquellos ms bsicos
cuya satisfaccin se sabe que es indispensable para una vida digna. El Estado no
puede asegurar a todos o muchos de sus ciudadanos contra la mala suerte en la
lotera de la vida. Como expres un tribunal de alzada escptico: haber nacido
bajo un conjunto de circunstancias en lugar de otras, o de un par de padres en
7

lugar de otro, no es un mal susceptible de ser cognoscible por una corte.7 Por el
contrario, tener un severo retraso mental, sfilis congnita, ceguera, sordera,
adiccin avanzada a la herona, parlisis permanente o incontinencia, desnutricin
garantizada, y privacin econmica por debajo de un mnimo razonable puede ser
inexorablemente degradante y srdido, no es simplemente tener mala suerte. Es
ser tratado con una baraja de cartas marcadas en una transaccin que no es un
juego, sino ms bien una estafa.
Podemos concluir de manera tentativa que hay algunas desventajas
hereditarias que son tan severas que condenan a los intereses futuros ms bsicos
del nio a la tumba. Un nio nacido con tales desventajas est en una condicin
que no dudaramos en llamar daada si no fuera por el hecho de que no se trata,
como en los daos normales, de un empeoramiento de una condicin previa,
siendo aquella misma la condicin inicial de la persona que ha nacido. Si podemos
o no podemos llamarle dao e imputar el dao a sus padres u otras personas
por no abortar el feto del cual creci (una cuestin a la que nos enfrentaremos
luego), es ya una buena razn para afirmar que ha sido malo, haberlo trado a la
existencia en tal estado. (El estado es perjudicial, incluso si no es estrictamente
hablando un dao).

Es, por supuesto, posible realizar un mal sin haber daado

(ver Cap. I, I, para ejemplos de muy diferentes clases), y es posible culpar a A por
traer a B a la existencia en condiciones iniciales perjudiciales, pero eso es otra cosa
que sostener que A daa a B, ya que como hemos visto (Cap. I5) se requiere el
empeoramiento de una condicin previa de una persona, hacindola peor de lo
que debera haber estado. Si A aborta a B, B no habra estado mejor, dado que B
no habra existido en absoluto. La no existencia no habra sido una mejor
condicin para B, (100) ya que no habra sido para B ninguna condicin. Pareciera
entonces que A no puede daar a B, a pesar de que le ha perjudicado por traerlo a
7

Zepeda vs Zepeda, 41III. App 2 240, 190 N.E. 2 849.

la existencia en una condicin ya perjudicial grave e irrevocablemente


perjudicial. El problema de los sujetos de los nacimientos y concepciones
perjudiciales que nos conducen a esta conclusin es dramticamente ilustrado en
la siguiente seccin mediante el caso civil Williams v. Estado de Nueva York.8
Concepcin Maliciosa. No hay una forma legal de accin con este nombre,
pero concepcin maliciosa es lo que est implicado en nacimiento malicioso
cuando el aborto es ilegal, tal y como sucedi en 1965 cuando una nia demand
al Estado de Nueva York por los daos resultantes por el funcionamiento
negligente en un hospital mental. La madre de la nia, una paciente con
deficiencia mental internada en una institucin del Estado, fue atacada
sexualmente por un asistente, dando como resultado que la demandante haya
nacido fuera del matrimonio y de una madre incompetente. La accin, que se hizo
valer contra el Estado negligente por fallar en proteger a la madre de una
violacin, tuvo xito en el tribunal de primera instancia, pero fue anulada en la
apelacin. Se tom parte por la demandante al declararse en el tribunal de primera
instancia que haba sido privada de los derechos de propiedad; de una infancia
normal y la vida familiar; de una adecuada atencin de los padres; el apoyo en la
crianza; de haberle causado el estigma de soportar su ilegitimidad y, por otro lado,
que ha sido gravemente agraviada por lo que el dao asciende a la suma de u$
100.000. Desde el punto de vista filosfico esta lista de afectaciones habra sido
ms interesante si hubiera incluido el retraso mental heredado, transmitido
genticamente por la madre, y tambin una tendencia hereditaria a alguna
condicin crnica dolorosa e incurable. En tal caso (ficticio), el abogado de la
demandante podra haber tenido una posicin ms fuerte para contra-restar el

Williams v. State of New York, 46 Misc. 2 824, 260 N.Y.S. 2 953 (Ct. Claims, 1965); revocacin 25
A.D. 2 906, 264, N.Y.S. 2 786 (App. Div 1966); revocacin confirmada, 18 N.Y. 2 481, 233, NE 2
243 1966.
8

argumento de que el nuevo tipo de demanda alentara reclamos de los nios


contra sus padres por cualquier y todo tipo de desventaja heredada.9
La nica reserva del juez de primera instancia referida al juzgamiento del
caso fue que en ese momento no haba ningn precedente claro para este tipo de
demanda y haba algo aproximado a una paradoja en el hecho de que un agravio
pueda ser infligido sobre un ser de manera simultnea con su concepcin 10. El no
se tom en serio ninguna de estas dudas, sino que lo segundo result ser la ruina
del demandante en la apelacin. El tribunal de apelaciones, en su opinin
mayoritaria, sostuvo que el nio no tena derecho a ser compensado, rechazando
la idea de que puede haber una obligacin del Estado de que una persona no sea
concebida. Si mi boceto de argumento anterior es correcto, sin embargo, el
pronunciamiento del tribunal fue precipitado. La obligacin del Estado, desde mi
visin, no se debe a algn ser sombro en un limbo metafsico esperando nacer:
ms bien era una obligacin ante su paciente de protegerla de no ser atacada, y
como consecuencia de su incumplimiento, los derechos de otro ser humano su
hija (101) que al igual que la mayora de los derechos pre-natales estn
supeditados al posterior nacimiento, han sido violados. O tal vez el deber del
Estado puede ser caracterizado de mejor manera como el deber de asistencia a
cualquier persona que pueda ser afectada por su conducta, anlogamente al deber
que tiene el productor de alimentos para beb enlatados hacia todos los posibles

El juez Sidney Squire cita al tribunal en Zepeda v. Zepeda (ver nota 17), de siguiente modo: lo
que nos molesta es la naturaleza de la nueva accin y los temas relacionados que puede animar.
Estmulo que se extendera a todos los otros nacidos del mundo en condiciones que podran
considerarse como adversas. Uno podra reclamar daos y perjuicios por haber nacido de un color
determinado, otro, por motivos de raza, otro por haber nacido con alguna enfermedad hereditaria,
otro por heredar las infortunadas caractersticas de su familia, otro por haber nacido en una familia
indigente, otro porque sus padres tienen mala reputacin
10Nosotros podemos ver que puede ser infligido antes de la concepcin o despus de ella y antes
del nacimiento
9

10

consumidores de sus productos, incluyendo a algunos nios aun no nacidos o


concebidos.
En una opinin concurrente, el Juez Kenneth Keating encontr otro motivo
para fallar en contra del nio:
Corresponde indemnizacin en los casos de responsabilidad civil sobre la base de la
comparacin entre la posicin en que el demandante hubiera estado, si el acusado no
hubiera cometido los actos que causan dao, y la posicin en la que el demandante
se encuentra actualmente a s mismo. La indemnizacin solicitada por el demandante
en el caso en cuestin implica una determinacin en cuanto a si la no existencia o la
no vida es preferible a una vida ilegtima con todas las dificultades que ello conlleva.
Es imposible hacer esa eleccin.11

Ahora, tal vez sea cierto, como cuestin de derecho que las evaluaciones de
agravios en casos de daos y perjuicios (o por lo menos, en todo otro tipo de casos
de agravios) se basen en una comparacin hipottica entre la condicin del
demandante despus de la lesin, con la situacin que hubiera tenido si el acusado
no lo hubiera afectado con su conducta incorrecta intencional o negligente; y por
supuesto tal clase de comparacin no puede hacerse cuando el supuesto dao se
produce en el mismo momento de la concepcin ya que exige que consideremos la
condicin en que el demandante hubiera estado si l nunca habra sido
concebido, lo cual es una contradiccin en los trminos. En esta clase de casos,
entonces, las evaluaciones de daos y perjuicios tendran que ser efectuadas de
otra manera; pero incluso si las evaluaciones se hicieran por razones ciertamente
arbitrarias, ellas podran servir mejor a la justicia, entonces, que si no se adjudica
indemnizacin en absoluto. En todo caso, al margen de la cuestin de los daos, la
base de ataque, de un delincuente que ha violado el derecho ajeno a no nacer, no
incluye una referencia a una extraa tierra de nunca jams de la que son

Juez Kenneth Keating in Williams v. State of New York, 223, N.E. 2 344.

11

11

arrastrados seres fantasmales luchando y pateando en el vientre de su madre y de


all a la existencia como personas en el mundo real. Hablar de un derecho a no
haber nacido es una forma compendiosa de referirse a la exigencia moral
plausible de que ningn nio sea llevado al mundo a menos que se aseguren
ciertas condiciones muy mnimas de bienestar y que ciertos intereses futuros
bsicos estn protegidos de antemano, al menos en el sentido en que se mantenga
abierta la posibilidad de que se cumplan esos intereses. Cuando un nio es trado
a la existencia a pesar de que no se han observado tales requisitos, se le ha hecho
un mal con ello; y eso no quiere decir bajo ninguna interpretacin metafsica, o en
algn sentido en absoluto, que es posible hacer la afirmacin de que habra sido
mejor que nunca hubiera nacido.
Cmo, en resumen, debemos caracterizar el estado de aquellos (102) nios
desafortunados cuya condicin deteriorada es la consecuencia del acto que
produjo la concepcin, cundo tal acto fue realizado por negligencia grave u otro
tipo de males? He llegado, con diferentes grados de certeza, a las siguientes
conclusiones:
1. Al realizar una concepcin maliciosa de un nio a pesar del riesgo
conocido de una deformidad gentica (se dice), A y/o C (sus padres
biolgicos) no le hacen dao a B, aunque B comience a existir en un
estado que haga imposible una vida digna de ser vivida. B puede
haber nacido en una condicin extremadamente perjudicial para l,
pero estrictamente hablando, no es una condicin daada, no es el
efecto de un acto previo que daa. Ser daado es ser puesto en una
peor condicin de la que de otro modo se hubiese tenido (es hacerlos
peor que), pero si el acto negligente no hubiese ocurrido, B no
habra existido en absoluto. La creacin de una condicin inicial no
12

es empeorar una condicin previa; por lo tanto no es un dao, no


importa lo perjudicial que sea.
2. Sin embargo, el hecho incorrecto de A y/o C puede ser malo para B a
pesar de que, estrictamente hablando, no se haga dao a B, siempre
que sus consecuencias para B sean tan graves como para hacer de su
vida una que no vale la pena vivir. En tal caso B viene a la
existencia con sus derechos de nacimiento ms bsicos violados, y
l tiene un reclamo genuino en contra de su(s) padre(s). Ante la
defensa de los padres de que la nica alternativa a una existencia tan
daina sera la no-existencia que habra seguido de su abstinencia, el
nio puede replicar que la no existencia era la mejor alternativa,
aunque no hubiera sido la mejor condicin para B. Cualquier ser
racional, l puede aadir, preferira no existir a hacerlo en ese estado.
El principio del dao no permite responsabilizar penalmente por una
concepcin maliciosa ya que el acto que causa la concepcin no puede causar
dao en el sentido estricto especial que requiere tanto un retroceso en los intereses
o una violacin de derechos. (Aunque puede haber responsabilidad penal por el
acto sexual en la medida de los daos y males para la pareja sexual o terceros).
Pero dado que los derechos del nio son violados en el caso de insuficiencia
heredada grave, no hay razn por la cual los progenitores (u otros benefactores
maliciosos

mdicos,12

compaas

farmacuticas,

compaeros

anteriores

transmisores de enfermedades venreas, etc.) maliciosos no deban ser


civilmente responsables del pago de daos y perjuicios al nio. Mientras el vocero

En Gleitman v Cosgrove (49 N.J. 22, 227 A. 2d 689), un caso tpico, la seora Gleitman (la madre
del demandante) contrajo rubeola durante el primer mes del embarazo pero haba sido aconsejada
(afirm ella) por el Dr. Cosgrove quin le dijo que no exista riesgo para el nio si ella continuaba
con el embarazo. Tecnicamente esto es un caso de nacimiento malicioso antes que de concepcin
maliciosa, pero desde el punto de vista del nio demandante, el tema central es el mismo.
12

13

del nio pueda presentar un caso convincente por la no existencia, el nio tiene un
reclamo moral contra los responsables de su venida a la existencia, a pesar de que
es cierto que no lo daan, dado que no hacen a ninguna condicin suya previa
peor. Uno puede desear nunca haber nacido sin tener que afirmar que habra sido
para uno literalmente mejor no haber nacido.
(103)Todava no hemos considerado, sin embargo, el caso de prueba ms
intrigante para la aplicacin del principio del dao, el caso en que una negligencia
grave en el acto sexual lleva al nacimiento de un nio slo moderadamente
discapacitado, pero no se ve disminuido su inters personal a cualquier lugar
cercano al punto en que se inclina por la no existencia. En este caso, tal como
Derek Parfit fue el primero en sealar13 el nio no tiene ningn reclamo en contra
de su(s) padre(s); l no ha sido daado ni agraviado por ellos, a pesar de que son,
en un sentido claro, responsables de su condicin de discapacitado.
El famoso ejemplo de Parfit requiere que imaginemos a una mujer que es
advertida por su mdico para tomar un determinado medicamento y abstenerse
de tener relaciones sexuales durante un mes hasta que est curada de una
enfermedad que podra causarle a cualquier nio que concibiera, nacer con una
anomala fsica (por ejemplo brazo seco). Sin embargo, ya sea a travs de una
perversidad dolosa o negligente, hace caso omiso de las instrucciones del mdico
y por tanto concibe a un nio que nace con la anormalidad. En este punto, Parfit
nos pide que hagamos la suposicin razonable de que la discapacidad heredada

Derek Parfit On doing the best for our children, en M.D. Bayles, ed. Ethics and Population
(Cambridge, Mass.: Schenkman, 1976) Parfit usa su ejemplo para mostrar otro punto en otro
context, a saber: para mostrar que una pequea versin plausible de utilitarismo debe condenar no
solo daos a personas especficas, sino tambin males de una clase ms impersonal. Ver tambien
Jonathan Glover, Causing Death and Saving Lives (Harmandswarth, Middlesex: Pengin Books,
1977) p. 67-69, and Michael Bayles, Harm to the unconceived, Philosophy and Public Affairs 5
(1976) 292-304. Yo he usado el ingenioso ejemplo de Parfit para otro propsito, a saber para
mostrar lo que yo llamo males que flotan libremente (ver Cap. 28, 7).
13

14

del nio, mientras que desde luego es algo malo, no es tan grave como para hacer
de su vida una que no vale la pena ser vivida. El nunca jams lamentara que
naci, por haber nacido con un brazo seco. Ahora si el nio, hecho mayor, se queja
a su madre porque su escandaloso comportamiento lo ha daado, o le hizo un
mal, o fue injusto con l, ella puede socavar su reclamo respondiendo de la
siguiente manera: Yo tuve dos opciones respecto de tu nacimiento. Una era hacer
lo que hice, la que te dio un nacimiento con brazo seco. La otra era obedecer al
doctor, en cuyo caso t nunca habras existido en absoluto. T admites que ests
contento por haber nacido. Por lo tanto, tu deberas estar satisfecho (si no
exactamente agradecido) porque yo haya hecho lo que hice. Considero que la
respuesta de la madre, si bien no va a aliviar su culpa, s muestra que el nio no ha
sido daado por su conducta maliciosa, para ser daado uno debe ser puesto en
un estado peor que el que se habra estado de otro modo, en este caso tal
condicin no se cumple. El brazo del nio es una desventaja para l, y su
condicin de seco es un estado de cosas indudablemente malo. Pero el nio no
tiene ningn reclamo personal en contra de nadie. El malhechor del ejemplo debe
ser culpado por la introduccin sin sentido de cierto mal en el mundo, no por
infligir dao a una persona.
Los hechos en el caso de Parfit no garantizan al nio una demanda civil,
desde que sus derechos no han sido violados por el acto moralmente incorrecto
que produjo su existencia desventajosa, no se lo ha daado ni hecho un mal. El
principio del dao no garantiza un estatuto en virtud del cual el padre puede ser
procesado. Un estatuto de este tipo slo podra ser moralmente legtimo en virtud
de un certificado proveniente de algn principio propio del moralismo legal. Si
este resultado (104) parece contra-intuitivo para el lector liberal, su mejor recurso
es modificar el principio del dao para que acepte como razones para
prohibiciones penales no slo la necesidad de evitar que las personas daen
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injustamente a otras, sino tambin la necesidad de evitar que las personas, de


manera injusta [o maliciosa] traigan a otras personas a la existencia con una
condicin

inicial

daada

(discapacitada).

Despus

de

una

cuidadosa

consideracin, sin embargo, la necesidad de dicha revisin no es evidente para m.

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