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UNIVERSIDADUNIVERSIDADUNIVERSIDADUNIVERSIDAD DEDEDEDE LALALALA SIERRA,SIERRA,SIERRA,SIERRA, A.C.A.C.A.C.A.C. ANTOLOGÍA
UNIVERSIDADUNIVERSIDADUNIVERSIDADUNIVERSIDAD DEDEDEDE LALALALA SIERRA,SIERRA,SIERRA,SIERRA, A.C.A.C.A.C.A.C.
ANTOLOGÍA
DERECHO MERCANTIL
QUINTO
SEMESTRE
LICENCIATURA EN DERECHO

DERECHO MERCANTIL

Índice

INDICE

PÁGINAS

1. GENERALIDADES DEL DERECHO MERCANTIL.

 

1

1.1. ASPECTOS GENERALES

1

 

1.1.1 CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

5

1.1.2 UBICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

5

1.1.3 CARÁCTER FEDERAL DEL DERECHO MERCANTIL

6

1.1.4 JURISDICCIÓN EN EL ÁMBITO MERCANTIL

6

1.2. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

 

7

 

1.2.1 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

9

1.2.2 LEYES MERCANTILES GENERALES Y ESPECIALES

11

1.2.3 APLICACIÓN SUPLETORIO DEL DERECHO COMÚN SUSTANTIVO Y ADJETIVO

12

1.2.4 COSTUMBRES Y USOS

 

13

1.3. TENDENCIA UNIFICADORA DEL DERECHO COMÚN CON EL MERCANTIL

16

 

1.3.1 GRADO Y MANIFESTACIONES

 

17

1.3.2 EN EL DERECHO COMPARADO Y MÉXICO

17

1.4. SISTEMAS ADOPTADOS POR EL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORÁNEO

18

 

1.4.1 PAÍSES DEL COMMON LAW

 

19

1.4.2 PAÍSES CAPITALISTAS DEL DERECHO ESCRITO

20

1.4.3 PAÍSES SEMICAPITALISTAS DEL DERECHO ESCRITO

21

1.4.4 LA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL Y MANIFESTACIONES

22

2. ACTO DE COMERCIO

 

24

2.1

ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS

.

24

2.2

CONCEPTO DE ACTO DE COMERCIO SEGÚN CRITERIOS OBJETIVO Y SUBJETIVO.

25

2.3.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO

26

2.3.1 ACTOS DE INTERMEDIACIÓN EN EL CAMBIO

28

2.3.2 ACTOS LUCRATIVOS

 

28

2.3.3 ACTOS MASIVOS POR SU REALIZACIÓN

28

2.3.4 ACTOS PRACTICADOS POR EMPRESAS

29

2.4.

DESCRIPCIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 75

DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y OTRAS DISPOSICIONES LEGALES

29

2.5.

RELATIVIDAD DE LOS ACTOS MIXTOS

 

34

2.6.

COMENTARIO CRÍTICO

35

3. EL COMERCIANTE

36

3.1. CONCEPTO

 

36

3.2. COMERCIANTE

 

37

 

3.2.1

PERSONA FÍSICA

37

3.2.2.

PERSONA COLECTIVA

39

 

A) SOCIEDADES DE PERSONAS

40

B) SOCIEDADES DE CAPITALES

40

C) SOCIEDADES IRREGULARES

40

3.3. DEBERES DEL COMERCIANTE

 

41

DERECHO MERCANTIL

Índice

 

3.3.1 LA PUBLICIDAD MERCANTIL

44

3.3.2 ESTUDIO Y CRÍTICA DE LA INSCRIPCIÓN ANTE LAS CÁMARAS DE COMERCIO E INDUSTRIA QUE CORRESPONDA

45

3.3.3 INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO

45

3.3.4 CONSERVACIÓN DE DOCUMETOS Y CORRESPONDENCIA

46

 

3.4. LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL COMERCIO

47

 

3.4.1

INHÁBILES

48

 

A) QUEBRADOS NO REHABILITADOS

48

B) CONDENADOS POR DELITOS PATRIMONIALES

49

C) EXTRANJEROS CARENTES DE AUTORIZACIÓN EXPRESA

49

 

3.5. INCOMPATIBILIDADES

50

 

3.5.1 CORREDORES PÚBLICOS

51

3.5.2 AGENTES ADUANALES

52

3.5.3 NOTARIOS PÚBLICOS

53

3.5.4 FUNCIONARIOS JUDICIALES

53

 

3.6. LÍMITES A LA CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO

54

 

3.6.1 MENORES DE EDAD NO EMANCIPADOS

54

3.6.2 INCAPACES CONFORME AL DERECHO COMÚN

55

4.

EMPRESA MERCANTIL

56

 

4.1.

CONCEPTO

57

4.2.

NATURALEZA JURÍDICA

60

4.3.

MERCANTILIDAD DE LA EMPRESA

60

4.4.

ELEMENTOS DE LA EMPRESA

63

 

4.4.1 ELEMENTOS PERSONALES

64

4.4.2 ELEMENTOS MATERIALES

64

4.4.3 ELEMENTOS INCORPÓREOS

64

 

4.5.

LA EMPRESA COMO NÚCLEO DEL MODERNO DERECHO MERCANTIL.

66

5.

SOCIEDADES MERCANTILES

68

 

5.1. CONCEPTO

 

68

5.2. NATURALEZA JURÍDICA

68

5.3. PRESUPUESTOS PARA SU CONSTITUCIÓN

69

 

5.3.1 AFFECTIO SOCIETATIS

70

5.3.2 APORTACIONES SOCIALES

70

5.3.3 FIN COMÚN

72

 

5.4. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

72

 

5.4.1. SOCIEDADES DE PERSONAS

74

5.4.2. SOCIEDEDES DE CAPITALES

74

5.4.3. SOCIEDADES MIXTAS

75

 

5.5. ESTUDIO COMPARATIVO ENTRE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y OTRAS FIGURAS JURÍDICAS SEMEJANTES

75

5.6. NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO DE LAS SOCIEDADES

77

6.

ASPECTOS RELEVANTES DE LAS SOCIEDADES MERCANATILES

81

 

6.1.

PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES

81

DERECHO MERCANTIL

Índice

6.2. CONSECUENCIAS DE LAS PERSONALIDAD

83

6.2.1 CAPACIDAD JURÍDICA

83

6.2.2 PATRIMONIO SOCIAL

85

 

A) PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO SOCIAL

87

B) PROTECCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

87

6.2.3 NOMBRE SOCIAL

88

6.2.4 DOMICILIO SOCIAL

89

6.2.5 NACIONALIDAD

90

6.3. RELACIONES DE LA SOCIEDAD Y LOS SOCIOS

91

6.4. LOS ACREEDORES SOCIALES FRENTE A LOS SOCIOS

91

6.5. LOS ACREEDORES DE LOS SOCIOS

93

6.5.1.

EL STATUS DEL SOCIO

94

6.6. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS

94

6.7. DERECHOS DE LOS SOCIOS

97

6.8. ESCRITURA SOCIAL

 

99

6.8.1. CLÁUSULAS ESENCIALES DE LA ESCRITURA SOCIAL

101

6.8.2. CLÁUSULAS PARA AMPLIAR LA CAPACIDAD SOCIAL

103

6.8.3. CLÁUSULAS NATURALES

104

6.8.4. CLÁUSULAS ACCIDENTALES

104

7. SOCIEDADES IRREGULARES

105

7.1. CONCEPTO

 

105

7.2. RESPONSABILIDADES

105

7.3. TRATAMIENTO LEGAL

106

7.4. CONSECUENCIAS

 

108

8. SOCIEDADES ILÍCITAS

110

8.1. CONCEPTO

110

8.2. ILICITUD POR SU OBJETO

110

8.3. ILICITUD POR SUS ACTIVIDADES

112

8.4. CONSECUENCIAS

 

112

9. SOCIEDAD ANÓNIMA

114

9.1. CONCEPTO

115

9.2. ESCRITURA SOCIAL

116

9.3. CAPITAL SOCIAL

121

9.3.1 LAS ACCIONES TÍTULOS REPRESENTATIVOS DEL CAPITAL SOCIAL

122

9.3.2 OTROS TÍTULOS DE CRÉDITO ANÁLOGOS O RELACIONADOS.

124

9.3.3 AUMENTOS Y REDUCCIONES DE CAPITAL

127

9.4. EL CARÁCTER DE ACCIONISTA

129

 

9.4.1.

OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA PATRIMONIALES Y

 

EXTRAPATRIMONIALES

130

 

9.4.2

DERECHOS DE ACCIONISTA

131

 

A) CORPORATIVOS O PERSONALES

131

B) PATRIMONIALES

131

C) PARTICIPACION DE LAS UTILIDADES

132

D) CUOTA DE LIQUIDACIÓN

132

DERECHO MERCANTIL

Índice

 

E)

INTERESES CONSTRUCTIVOS

133

 

9.5.

LOS ÓRGANOS SOCIALES

133

 

9.5.1

ASAMBLEA ORDINARIA

134

 

A) ASAMBLEA ORDINARIA

134

B) ASUNTOS QUEDEBE TRATAR

135

C) PERIODICIDAD DE SU CELEBRACION

136

D) CONVOCATORIAS

136

E) QUÓRUM DE CELEBRACIÓN Y VOTACIÓN

137

 

9.5.2.

ASAMBLEA EXTRAORDINARIA

137

 

A) ASUNTOS QUE DEBE TRATAR

137

B) CELEBRACIÓN Y VOTACIÓN

138

 

9.5.3.

ASAMBLEAS ESPECIALES

139

9.5.4.

ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS

139

 

A) FORMALIDADES

140

B) NULIDAD

141

C) OPOSICIÓN

141

D) REQUISITOS PARA SU INPUGNACIÓN

141

 

9.5.5.

ÓRGANO DE ADMINSTRACIÓN

142

 

A) CONSEJO DE ADMINSTRACIÓN Y ADMINSTRADOR ÚNICO

142

B) CARACTERÍSTICAS DEL CARGO

143

C) REQUISITOS

144

D) FUNCIONES

145

E) DESIGNACIÓN DE ADMINSTRADORES

145

F) FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

146

G) RESPONSABILIDADES

147

 

9.5.6.

ÓRGANO DE VIGILANCIA

147

 

A) CARÁCTER COLEGIADO O INDIVIDUAL

148

B) CARÁCTERÍSTICAS DEL CARGO

148

C) REQUISITOS

149

D) FUNCIONES

150

E) ATRIBUCIONES Y FACULTADES

150

F) RESPONSABILIDADES

151

 

9.6.

ESTUDIO COMPARATIVO ENTRE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y LAS SOCIEDADES DEL DERECHO ANGLOAMERICANO.

152

10.

SOCIEDAD COOPERATIVA

 

154

 

10.1. CONCEPTO

154

10.2. CLASIFICACIÓN

154

10.3. PROCEDIMIENTO

155

10.4. TÍTULO REPRESENTATIVO DE LA CALIDAD DE SOCIO

156

10.5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COOPERATIVISTAS

157

10.6. ORGANOS SOCIALES

159

10.7. FEDERACIONES Y CONFEDERACIONES

160

10.8. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

161

DERECHO MERCANTIL

Índice

11.

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

163

11.1. DISOLUCIÓN

163

11.1.1 CONCEPTO

163

11.1.2 CAUSAS DE DISOLUCIÓN TOTAL Y PARCIAL

163

11.2. LIQUIDACIÓN

164

11.2.1 CONCEPTO

164

11.2.2 ORGANO DE LIQUIDACIÓN

164

11.2.3 CANCELACIÓN DEL REGISTRO

166

12. FUSIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

168

 

12.1 CONCEPTO

168

12.2 NATURALEZA JURÍDICA

168

12.3 CLASIFICACIÓN

168

12.4 ACUERDOS DE FUSIÓN

169

12.5 CONTRATO DE FISIÓN: EFECTOS

169

12.6 INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO

170

13. TRANSFORMACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

171

 

13.1 CONCEPTO

171

13.2 DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS CON LA FUSIÓN

172

13.3 CAMBIO DE CAPITAL FIJO VARIABLE

172

13.4 CONSECUENCIAS

173

13.5 DERECHOS DE LOS SOCIOS Y DE LOS ACREEDORES

174

14. ESCISIÓN DE LAS SOCIEDADES

175

 

14.1 CONCEPTO

175

14.2 FORMAS

175

14.3 SOCIEDADES QUE PARTICIPAN

177

14.4 SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON LA FUSIÓN

177

14.5 DERECHOS DE LOS ACREEDORES

177

14.6 DERECHOS DE LOS SOCIOS

178

14.7 CONSECUENCIAS

178

15.

AGRUPACIONES DE SOCIEDADES

179

15.1. GRUPOS DE SOCIEDADES

179

15.2. SOCIEDAD CONTROLADORA (HOLDING)

179

15.3. CONTROL DE SOCIEDADES

180

15.4. AGRUPACIONES FINANCIERAS

181

15.5. SOCIEDADES CON INVERSIONES DE CAPITAL CRUZADAS

184

DERECHO MERCANTIL

Índice

16.

SOCIEDADES EXTRANJERAS

185

 

16.1.

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA NACIONALIDAD DE UNA SOCIEDAD.

185

16.2.

REQUISITOS QUE EXIGE LA LEY MEXICANA PARA QUE LAS SOCIEDADES MERCANTILES PUEDAN EJERCER EL COMERCIO

187

16.3.

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES. REPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS REPRESENTANTES.

192

16.4

LA QUIEBRA DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA

193

16.5

SOCIEDADES MEXICANAS ESTABLECIDAS EN EL EXTRANJERO

194

Tema 1 Generalidades del Derecho Mercantil.
Tema 1
Generalidades del Derecho
Mercantil.

DERECHO MERCANTIL

ANTOLOGÍA

1. GENERALIDADES DEL DERECHO MERCANTIL

1.1 ASPECTOS GENERALES

Siendo el derecho un conjunto de normas que regulan el comportamiento y relación de los hombres en sociedad, es evidente que su influencia afecta a todas las relaciones sociales.

Los fenómenos económicos y entre ellos las actividades de tipo comercial, son de primera importancia en lo social y por ello se han creado normas de derecho, o sea normas jurídicas que las regulan.

Las relaciones humanas sociales aparecen primero y al establecerse y efectuarse van creando ciertas normas de costumbre que con el tiempo llegan a ser normas de derecho. Esto ha sido la evolución casi invariable de la mayor parte de las normas jurídicas que integran lo que hoy llamamos Derecho Mercantil que solo pudo empezar a formarse como conjunto de normas jurídicas, cuando ya la sociedad humana practicaba el comercio y cuando ya se había formado como una ocupación definida, la profesión de comerciante.

El Derecho Mercantil no tiene una existencia aislada, siempre ha sido una parte de la totalidad del Derecho en vigor en una determinada época. Y según el tiempo y la época su carácter ha variado. A veces se enfrenta al Derecho Civil o común como una rama cerrada y aparte. En otras ocasiones, lo constituyen solamente unas cuantas instituciones y normas.

En términos generales la materia que nos ocupa ha surgido como un derecho especial para regir o regular las situaciones y relaciones nacidas de esta actividad, profesional en sus características, consistente en actuar como intermediario en la circulación de los bienes, mercancías o servicios, interponiéndose entre productor y consumidor, o en términos económicos, entre la oferta y la demanda.

En la antigüedad el comercio se efectuaba mediante el intercambio de unos productos por otros, operación que recibe el nombre de trueque; se realizaba en esta forma porque no existía el dinero como medio de cambio o forma de pago como se hace en la actualidad.

En la edad antigua fueron los chinos, persas, hebreos, hindúes, árabes, fenicios, griegos y romanos los que han dejado constancia de su actividad comercial.

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Los persas, con sus conquistas impulsaron el comercio en Asia, estableciendo vías de comunicación más seguras hacia los mercados que iban abriendo. Los fenicios acondicionaron puertos e instalaron fábricas y comenzaron a reglamentar la actividad comercial por medio de tratados que dieron lugar a la iniciación de las operaciones a crédito.

Los griegos fueron los que generalizaron el uso de la moneda acuñada para facilitar la realización de las operaciones comerciales. Los romanos, que se han caracterizado por ser los precursores del Derecho, alcanzaron una organización jurídica sobresaliente en el aspecto mercantil, fomentando los mercados y ferias que perduran hasta nuestros tiempos como promisión de las ventas.

Fue el siglo XV, como consecuencia de las rutas marítimas descubiertas por los navegantes españoles, holandeses y portugueses y el descubrimiento del Nuevo Mundo, cuando la vida económica en Europa tomó gran auge, siendo en esta época cuando comenzó a adquirir forma la legislación mercantil, y a que a medida que se intensificaba la actividad mercantil, se presentaba la necesidad de reglamentarla, siendo éste el origen del Derecho Mercantil.

En el año de 1673, en Francia, durante la monarquía de Luis XIV, fue cuando se redactó la Legislación Mercantil, aunque dependiente o incorporada al Derecho Civil. Actualmente el Comercio se rige por leyes muy semejantes o uniformes en todos los países, debido a que el Comercio se ha convertido en una actividad internacional, tomando en cuenta las relaciones comerciales que existen entre los diferentes países del mundo.

Actualmente el Derecho Mercantil tiene una sustantividad propia que es el Comercio y existe independientemente del Derecho Civil al que antes estaba incorporado. Universalmente se le reconoce esta sustantividad propia, qu3e consiste en que tiene una “materia” u objeto propio que es el Comercio al cual regir o reglamentar.

En vista de que primero existió el comercio, en su origen, el Derecho Mercantil puede caracterizarse como un DERECHO CONSUETUDINARIO (inspirado en la costumbre), DE APLICACIÓN ESPECIALIZADA o POR SUJETOS (rige sólo para aquéllas personas consideradas comerciantes) y ORGINADO EN ORGANISMOS DE CARÁCTER PRIVADO (ya que tales gremios no pueden considerarse como órganos del Estado o del poder público.

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México,- En 1581 se funda en la Nueva España la Universidad de Mercaderes de México, cuya existencia se aprueba por loes reyes dos ves: una en 1592 y la definitiva en 1594. Se autorizó primero para usar como normas las Ordenanzas de Burgos y de Sevilla, pero después formuló sus propios estatutos, inspirados en los de Bilbao, y aprobados por los reyes españoles en 1604.

Tenía, como es natural sus jueces o cónsules. La universidad de Mercaderes de México tuvo funciones de administración pública para fomentar el comercio. Se encargó a sí de construir y vigilar almacenes, caminos, canales y aún puertos, y para hacer frente a los gatos de estas funciones se le asignaron los productos de un impuesto llamado “de avería”, que gravaba el movimiento de mercancías de la Colonia. Sus jueces o cónsules tuvieron primero autoridad sólo sobre los comerciantes matriculados, pero ya para 1719 eran también obligatorios sus fallos para los particulares.

Con la Independencia de México, surge el problema de promulgar leyes mexicanas. Por lo que ve al Derecho Mercantil, en 1822 se nombró una comisión redactora para el efecto. Mientras tanto se declararon vigentes en México las Ordenanzas de Bilbao. Hay después un período un tanto confuso, del cual emergen como datos exactos los siguientes:

En

1841

se

expide

una

Ley

que

establece

tribunales

especiales

para

asuntos

mercantiles y crea unas juntas de Fomento del Comercio.

En 1843 aparece un Derecho que deroga algunos artículos de las ordenanzas de Bilbao, y en el cual se reglamenta por primera vez en México la forma en que los comerciantes llevarán su contabilidad

En 1853 aparece una Ley muy completa sobre Quiebras, llamada Ley de Bancarrotas. En 1854, con una extensión de 1091 artículos, se promulga el primer Código de Comercio de México, llamado Código Lares, en honor de uno de sus autores, Don Teodosio Lares, ministro del Presidente Santa Anna. Este código duró en vigor apenas un año, porque al ser derrocado por última vez Antonio López de Santa Anna lo que le sucedieron en el poder trataron de borrar toda huella del vergonzoso santanismo. Ello no obstante Maximiliano le restauró su vigencia.

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Interesa hacer notar que la Constitución de 1857 daba a los Estados de la República facultades para legislar en materia mercantil. Esto no dio buenos resultados y en 1883 se reformó la Carta Magna, volviendo materia de la competencia del Gobierno Federal el legislar en cuestiones de comercio y uniformándose así con todo el país la legislación comercial.

Tras esta reforma aparece el Código de Comercio de 1889 se promulgó un Código de Comercio destinado a entrar en vigor en 1890. Este ordenamiento, al que se nombra indistintamente por estas dos fechas, es el que todavía está en vigor en México, ya que el último proyecto de nuevo Código, terminado en 1955, se halla todavía en estudio en el Congreso.

El código de 1889, durante su larga vigencia ha tenido, naturalmente, que ser puesto al día mediante leyes de materia especial con las que se han derogado secciones entera de tal estatuto lega. Otras leyes especiales han venido a completarlo con instituciones nacidas del comercio moderno y la evolución mercantil de nuestro país. Del Código original quedan en vigor, en términos generales: la reglamentación sobre comerciante; lo relativo a obligaciones y algunos contratos mercantiles y la parte dedicada al Derecho Procesal Mercantil.

Las

principales

actualmente estas:

leyes

complementarias

o

derogatorias

del

Código

de

1889

son

Reglamento del Registro Público de Comercio

Ley General de Sociedades Mercantiles (la mencionaremos en adelante por la abreviatura L.G.S.M.)

Ley y Reglamento sobre Sociedades Cooperativas

Ley de Título y Operaciones de Crédito

Ley de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares

Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos

Leyes de Instituciones de Seguros y de Fianzas

Ley Monetaria

Ley de Navegación y Comercio Marítimo, etc. Estas leyes y otras de menor importancia, unidas a lo que del Código de Comercio de 1890 sobrevive, constituyen en su conjunto, a pesar de sus diferentes fechas, un Código Mercantil Mexicano sumamente completo.

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1.1.1 CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

Los juristas han intentado muchas definiciones del Derecho Mercantil, partiendo de distintas ideas, y utilizando diferentes métodos. Sus diversas definiciones han tenido que ajustarse a la época en que escribieron y a la forma en que las leyes de sus respectivos países reglamentan el Derecho Mercantil pues, según lo muestra su historia, este Derecho se presenta a veces como una rama especial cerrada y completa y otras formado apenas por ciertos grupos de disposiciones legales. En ocasiones este derecho ha sido aplicable a los comerciantes profesionales, y en otros casos ha funcionado para regular ciertos actos o contratos sin tomar en cuenta si quiénes los efectuaban eran o no comerciantes de profesión .

No podría definirse en la actualidad el derecho mercantil con escueta alusión al comercio, pues hay relaciones reguladas por él que no quedan incluidas en la extensión del concepto económico ni en la del concepto vulgar de comercio, las empresas industriales, los títulosvalor emitidos como consecuencia de un negocio civil, etc., y por otra parte, habitualmente no se incluyen en el derecho mercantil todas las normas referentes al comercio.

Entre nuestros autores, Mantilla Molina define por descripción el Derecho Mercantil : “El sistema de normas jurídicas que autodetermina su campo de aplicación calificando como mercantiles a ciertos actos jurídicos, regulando estos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos”.

Barrera Graf, también mexicano, ofrece la siguiente definición: “Es la rama del derecho privado que regula los actos de comercio, la organización de la empresa, la actividad del comerciante individual.

Martínez Valenzuela Alejandro, lo define como: “Es una rama del Derecho Privado que tiene por objeto regular las relaciones entre los comerciantes y entre aquellas personas que sin ser comerciantes ejecutan Actos de Comercio.

1.1.2 UBICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

El Derecho se ha dividido en varias ramas o grupos de Leyes específicas, con objeto de poder regular cada una de estas actividades o relaciones diferentes, es en la actividad mercantil

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en donde con mayor frecuencia se presentan situaciones o actos que hay que reglamentar debido a los intereses económicos que existen de por medio y en los que las partes no se ponen de acuerdo, es aquí cuando el Derecho Mercantil se encarga de regular o reglamentar las actividades de los comerciantes y de aquellas personas que sin ser comerciantes ejecutan o celebran actos de comercio. Está reglamentada por un gran conjunto de leyes o normas jurídicas que forman lo que se llama Derecho Privado, el cual se divide en dos ramas que son:

DERECHO CIVIL Y DERECHO MERCANTIL, siendo ésta última nuestro objeto de estudio.

1.1.3 CARÁCTER FEDERAL DEL DERECHO MERCANTIL

Podemos afirmar que las normas que integran el derecho mercantil positivo vigente son las leyes mercantiles que en nuestro sistema jurídico son federales, ya que la actividad comercial es función pública; producir e intercambiar es una necesidad básica de toda comunidad humana. Por ello, las normas mercantiles adquieren cada vez con mayor intensidad el carácter imperativo, protector del interés público, como en los casos de nuestras legislaciones sobre seguros, sobre bancos, sobre quiebras y la Ley de Protección al Consumidor. En su intervención cada vez mas profunda, el Estado fija precios y establece cuotas de producción.

1.1.4 JURISDICCIÓN EN EL ÁMBITO MERCANTIL

La cuestión de si las leyes mercantiles son o no son leyes privativas, prohibidas por el artículo 13 de nuestra Constitución, carece de importancia práctica desde el momento en que el propio legislador constituyente, al dar facultad al Congreso de la Unión para dictar leyes en materia de comercio (Art. 73, frac. X), consagró la constitucionalidad de la legislación mercantil.

Doctrinalmente la solución es correcta, sin que signifique una excepción introducida por la propia ley constitucional, puesto que ley privativa es aquella cuyas disposiciones se aplican sólo a personas determinadas individualmente.

Si aludimos al derecho constitucional, se debe a que no sólo en México, sino en el mundo entero también, se asimilan en categoría a las leyes constitucionales, los tratados internacionales; y como las cada vez más frecuentes relaciones entre los Estados y ente los pueblos en general hacen que los tratados se multipliquen; tomando en cuenta además, que los

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tratados a menudo tienen por objeto (el mayor número de ellos) establecer base para la mejor circulación de la riqueza, para la realización del intercambio de productos y de bienes en general, lo mismo que de personas, esos tratados tienen el carácter de comerciales (de otros tratados que versan sobre alianzas de paz o de guerra, límites territoriales, extradición de reos, etc.,)y que nada tienen que ver con el comercio). Pues cuando los tratados son de contenido comercial, es evidente que constituyen la fuente (ley) para los particulares en materia de comercio y una fuente por excelencia, ya que los tratados obligan a su cumplimiento tanto al Estado, como persona moral de derecho público, como a los súbditos del mismo y aun alcanza a otros pobladores que no sean súbditos suyos; tienen para su efecto legal, la misma categoría que la ley constitucional. En este sentido, de que existan tratados de comercio, estarán dentro del régimen, por encima de cualquiera otra ley reguladora de su actividad comercial, incluso actualmente el Trabado de Libre Comercio de América del Norte y los diferentes acuerdos internacionales que en los último años ha celebrado México y que han contado con la ratificación del Senado.

1.2 FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Esquemáticamente definiremos la fuente de Derecho como “todo aquello que origina normas que reúnen los caracteres propios de lo jurídico”. Para su mejor comprensión la separaremos en cuatro grupos:

1.- Fuentes formales 2.- Fuentes materiales 3.- Fuentes de información 4.- Fuentes supletorias

1.- Fuentes formales.- Son aquellas que de un modo inmediato producen normas con plenas características jurídicas. Tradicionalmente se considera dentro de este tipo a la Ley (aunque en realidad la verdadera fuente es el acto legislativo). También puede dársele en nuestro país idéntico carácter, a los Tratados aprobados por el Congreso

2.- Fuentes materiales.- Son aquellas que de un modo mediato o indirecto originan normas jurídicas. Estas fuentes, que se verán en detalle en seguida sólo producen mediatamente

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normas jurídicas en cualquiera de estos dos casos, en sistemas jurídicos de derecho escrito, como lo es el nuestro cuando el legislador se inspira en ellas para tomar reglas o normas que se incorporan como materia de una Ley y cuando el legislador manda usar tales fuentes para suplir alguna laguna jurídica.

Se consideran fuentes materiales:

a).- La Jurisprudencia. Es norma del derecho mercantil la jurisprudencia de los tribunales, en cuento resuelve los casos concretos y establece precedentes para interpretación de las otras normas. La jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, es de observancia obligatoria para todos los tribunales.

b).- La Costumbre, puede definirse como “aquel acto o abstención que se repite de modo prolongado en el ámbito de lo social, hasta que llega a crear en la conciencia de los individuos un sentido de obligatoriedad”. Consideramos que el uso y la costumbre responden a una definición idéntica. Pero debe reservarse la palabra “uso” para determinadas prácticas circunscritas a un grupo particular dentro de un conglomerado social más amplio. Así diremos que hay costumbres mercantiles y que existen “usos bancarios”. La doctrina distingue diversos tipos de usos.

c).- La Doctrina jurídica.- Es el conjunto de principios, interpretaciones y opiniones formuladas y expuestas por los técnicos en materia jurídica. Aún cuando algunos consideran como una fuente material distinta los llamados “principios generales del Derecho”, nosotros estimamos que estos principios solamente han podido ser formulados gracias a la labor de los juristas, por lo que deben estimarse tan sólo como uno de los aspectos de la doctrina jurídica.

d).- La Equidad.- A su concepto podemos aproximarnos indicando, que el sentido de lo justo. Para definir el sentido de lo justo recordaremos el antiguo concepto romano, según el cual la justicia es “la constante voluntad de dar a cada quien lo suyo”, Esta definición, necesariamente abstracta, es sin embargo la más aproximada al sentido de lo justo desde el punto de vista jurídico.

e).- Las leyes extranjeras.- Son todas las normas del derecho vigente en otras naciones, o que han regido en otros países, han sido en nuestro país una fuente importante de inspiración para

DERECHO MERCANTIL

ANTOLOGÍA

los juristas encargados de redactar nuestras leyes. Esto no pudo ser sino natural en las primeras épocas de nuestra vida nacional. Hubo de recurrirse y se seguirá recurriendo a la experiencia de pueblos de más antigua o más adelantada evolución jurídica.

3.- Fuentes de información.- Llamamos así aquellas mediante las cuales podemos enterarnos del Derecho Vigente en un sitio y época determinados. No son en realidad fuentes creadoras de derecho, pero se incluyen por razones pedagógicas en esta sección.

En nuestro país, las leyes pueden conocerse a través del Diario Oficial de la Federación, y de los diversos Diarios Oficiales de los Estados que forman la República. La Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia se da a conocer por el Seminario Judicial de la Federación.

4.- Fuentes supletorias.- Son aquellas que funcionan como sustitutivas en el caso de lagunas de la ley. El funcionamiento de estas fuentes está sujeto a una jerarquía, orden o prelación, que la propia Ley establece, determinando cuáles fuentes supletorias deben ser consultados primero y cuales después.

En materia mercantil general las fuentes supletorias y su jerarquía están determinadas en el Art. 2 del Código de Comercio. En la materia especial de títulos y operaciones de crédito, rigen las fuentes supletorias y la jerarquía señaladas por el Art. 2 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.

1.2.1 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

La legislación mercantil es fuente por excelencia, implica no obstante referirse a ella de modo singular, ya que por una parte, no toda ley resulta fuente mercantil jurídica y de otro lado, se impone examinar el orden de aplicación de la ley en México y finalmente examinarse las diversas leyes mercantiles y comunes que regulen la materia comercial en el sistema jurídico del país.

Cabe decir que la Constitución General de la República, aun cuando contiene disposiciones alusivas al comercio, como el artículo 5º, que establece la libertad del mismo; el artículo 28 que prohibe los monopolios y determina cuáles se resérvale Estado, así como otras disposiciones de su articulado sobre las sociedades mercantiles que más adelante se señalan;

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ANTOLOGÍA

sin embargo, no es una ley fuente particular del derecho mercantil, sino general de todo el derecho mexicano, auque aluda a veces y generalmente a materias concretas del campo comercial.

Por la misma causa, las leyes reglamentarias de la Constitución, carecen del rango de fuentes del derecho mercantil.

Los fundamentos constitucionales que menciona la libertad de los actos de comercio, se encuentran señalados en los Artículos de nuestra Constitución Política Federal, siendo éstos los siguientes:

A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial. (Artículo 5º párrafo primero).

Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente .

La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayoritariamente o exclusivamente a los trabajadores y, en general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios.

La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que establece esta Constitución. (Artículo 25 párrafo VI, VII y VIII).

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Artículo 27, frac. IV Constitucional.- Las sociedades mercantiles por acciones podrán ser propietarias de terrenos rústicos pero únicamente en la extensión que sea necesaria para el cumplimiento de su objeto.

En ningún caso las sociedades de esta clase podrán tener en propiedad tierras dedicadas a actividades agrícolas, ganaderas o forestales en mayor extensión que la respectiva equivalente a veinticinco veces los límites señalados en la fracción XV de este artículo. La ley reglamentaria reglará la estructura de capital y el número mínimo de socios de estas sociedades, a efecto de que las tierras propiedad de la sociedad no excedan en relación con cada socio los límites de la pequeña propiedad. En este caso, toda propiedad accionaria individual, correspondiente a terrenos rústicos, será acumulable para efectos de cómputo. Asimismo, la ley señalará las condiciones para la participación extranjera en dichas sociedades.

La

propia

ley

establecerá

los

medios

de

registro

y

control

cumplimiento de lo dispuesto por esta fracción.

necesarios

para

el

Se deben considerar los actos de comercio realizados con el extranjero, aquellos actos que se realizan dentro del territorio nacional, tomando en cuanta su reglamentación necesaria para su regulación.

Artículo 131.- Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo, y aún prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos cualquiera que sea su procedencia; pero sin que la misma Federación pueda establecer ni dictar en el Distrito Federal los impuestos y leyes que expresen las fracciones VI y VII del artículo 117

1.2.2 LEYES MERCANTILES GENERALES Y ESPECIALES.

Las leyes mercantiles en nuestro sistema son:

I. El Código de Comercio II. La Ley General de Sociedades Mercantiles, III. La Ley General de Sociedades Cooperativas

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IV. La Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos

V. La Ley de navegación y comercio Marítimo

VI. Ley de Sociedades Mercantiles de Interés Público

VII. Ley sobre el Contrato de Seguro

VIII. Los tratados y Convenciones celebrados por México en materia Comercial

IX

Las diversas leyes comerciales administrativas, entre las que indicaremos como principales

la

Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares, la Ley de Instituciones

de

Seguros, La de Instituciones de Fianzas, la Ley de Petróleo, la Minera, la de Facultades del

Ejecutivo en Materia Económica, la Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera, ley sobre el registro de transferencia de tecnología y el uso y explotación

de patentes y marcas, etc.

1.2.3. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL DERECHO COMÚN SUSTANTIVO Y ADJETIVO.

El artículo 2 del Código de Comercio dice así:

“A falta de disposiciones de este Código se aplicarán a los actos de comercio las disposiciones

del Derecho Común”. (Derecho Civil).

Se ha discutido si, al hablar de Derecho Común, el Código de Comercio se refiere al

Código Civil local de cada Estado o bien al Código del Distrito Federal. El Art. 1051 del Código

de Comercio indica claramente que en materia de juicios del orden mercantil, se aplicarán como

supletorios los Códigos de Procedimientos locales. Esto nos hace pensar que al hablar de Derecho común, el Código de Comercio se refiere siempre a la ley local de la Entidad donde se presente el conflicto y la laguna jurídicos.

¿Qué sucede si la ley civil no da tampoco normas aplicables al caso de que se trate? Las lagunas del Código Civil del Distrito Federal se suplen, según indica el Art. 19 de dicho ordenamiento, aplicando los principios generales de Derecho. Por su parte, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito dispone que los actos y operaciones que forman su materia se rigen:

1. Por lo dispuesto en la propia ley

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ANTOLOGÍA

2. Por las demás leyes especiales relativas

3. Por la legislación mercantil general

4. Por los usos bancarios y mercantiles

5. Por el derecho común, declarándose aplicable para los fines de esta ley, el -Código Civil del Distrito Federal.

Podemos hacer sobre este artículo los siguientes comentarios que lo aclaran:

a) Las leyes especiales relativas a la materia son principalmente, la Ley de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares, y otras de tipo semejante.

b) Este artículo, según lo visto antes; bancarios.

debió decir,

costumbres mercantiles y usos

c) Las leyes no necesitan probarse. Sin embargo, ¿cómo comprobar un uso o una costumbre? Creemos que la prueba más aplicable sería el dictamen de peritos. Se discute además, en vista de los textos constitucionales, si es válida una sentencia fundamentada en la costumbre o el uso.

d) Es probablemente anticonstitucional la declaración contenida en el punto 5del artículo que comentamos, toda vez que el legislador federal no tiene facultades para invadir la soberanía de los Estados en materia de Derecho Civil, que es justamente lo que se hace al pretender imponer en materia de títulos y operaciones de crédito como supletoria en toda la República, la legislación civil del Distrito Federal.

Con base en ideas semejantes, el Art. 113 de la Ley de Instituciones de Fianzas, dispone que en lo no previsto por esa Ley, regirá la legislación mercantil y el Código Civil para el Distrito Federal. Esta disposición queda sujeta a la misma observación hecha en el punto d) anterior.

1.2.4. COSTUMBRES Y USOS

Barrera Graf, sostiene la validez autónoma de la costumbre como fuente de derecho y

su carácter supletorio en todo el campo del derecho mercantil.

Para apoyar esta última tesis,

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invoca el art. 2º de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, pues considera que “la aceptación de un principio general no sólo debe referirse a una parte del sistema, sino a todo él”. Pero no se demuestra que se trate en realidad de un principio general, pues justamente su alcance se reduce, conforme al propio texto, a los actos que constan en títulos de crédito y a las operaciones de crédito, y nada hay en el precepto legal que derogue la clara disposición del art. 2º del Código de Comercio.

Conforme a la LTOC (art. 2º )a falta de disposiciones de la legislación mercantil deberá recurrirse a los usos bancarios y mercantiles, y sólo en defecto de ellos, al derecho común, “declarándose aplicable en toda la República, a los fines de esta Ley, el Código Civil del Distrito Federal”.

Costumbres.- los denominados usos interpretativos son los que algunos tratadistas llaman usos del comercio o usos de negocios, denominando costumbre los usos normativos. Algunos autores reservan la palabra costumbre para denotar una fuente autónoma del derecho, es decir, que tiene fuerza propia para crear las normas jurídicas, al paso que los usos normativos sólo tienen validez en cuento son invocados por la ley, que es así la fuente originaria de las normas a las que dan contenido los usos.

En México la costumbre no es fuente del derecho, pues el artículo 14 Constitucional exige que las sentencias se funden en ley; y por ello, se piensa, sería anticonstitucional la sentencia que invocara como fundamento una costumbre.

No obstante, queda la duda de si el texto constitucional emplea la palabra ley en sentido formal (acto emanado del poder legislativo) o en sentido material (norma jurídica general), y a favor de esta segunda interpretación podría aducirse la difícilmente discutible constitucionalidad de la sentencia basada en un reglamento o en un tratado internacional (leyes en sentido material, pero no en sentido formal). Por otra parte, el concepto de los principios generales del derecho, que el propio artículo 14 admite como fundamento de las sentencias, tiene suficiente imprecisión para que no sea absurdo invocarlo como base de la fuerza obligatoria de la costumbre. Por último, si la Constitución de 1917 no puede invocar a favor de su validez una ley preexistente ( la Constitución del 57), sino la costumbre, si no de cumplirla cuando menos de reconocer su vigencia, ¿cabría, con argumentos basados en la Constitución, negar que la costumbre tiene fuerza creadora de derecho?

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Unánimemente distingue la doctrina entre usos mercantiles generales y especiales; aquéllos son los practicados por todo el comercio; éstos, los que sólo se siguen en determinados ramos de él. En caso de divergencia entre ellos prevalece el uso especial sobre el general, regla que no es sino un reflejo de la aplicable, en caso análogo, a las leyes, y que la nuestra de Títulos y Operaciones de Crédito consagra, implícitamente, al declarar aplicables “los usos bancarios y mercantiles”, de modo que enuncia en primer término el uso especial (bancario), y en segundo, el general (mercantil).

También se califica de general el uso aplicable en toda una nación, o al menos en un territorio más o menos extenso, contraponiéndose esta clase de uso a los locales, sólo conocidos en una determinada plaza.

Los usos son formalmente supletorios de la ley escrita, debemos anotar diversas posiciones en cuanto a su jerarquía en la supletoriedad. Según el artículo 2do. del Código de Comercio, primero se aplica supletoriamente el derecho común, y después los usos, según el artículo 2do. de la Ley General De Títulos y Operaciones de Crédito, primero se aplicarán los usos, y después el derecho común. Los usos son generales y especiales por materia, o generables y especiales por razón geográfica, o sea locales. Así, por ejemplo: serán generales los usos que se apliquen a todos los negocios mercantiles, como serían en el caso de la representación, y especiales, los que se apliquen sólo a una materia; por ejemplo: a una contratación determinada. Serán generales los usos que se apliquen en toda la República, y locales los que se apliquen en determinada plaza. El Proyecto para el Nuevo Código de Comercio, recogiendo lo que creemos es la mejor doctrina, propone que los usos especiales y locales prevalezcan sobre los generales.

Es frecuente afirmar la gran importancia que la costumbre y los usos tienen para el derecho comercial. Sin desconocer la que tuvieron en su formación histórica, cabe dudar de que en la época actual sea relevante su función creadora del derecho mercantil. En México no es fácil señalar la existencia de usos normativos que hayan tenido verdadera influencia en la vida jurídica, o que hayan sido reconocidos en las sentencias de nuestros tribunales

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1.3.

TENDENCIA

UNIFICADORA

DEL

DERECHO

COMÚN

CON

EL

MERCANTIL.

Son usuales las expresiones de que el derecho civil y el derecho mercantil constituyen el derecho privado, de que el derecho mercantil es una rama desprendida del derecho civil, y de que, frente a éste, el derecho mercantil es un derecho excepcional.

El problema de la unificación ha sido un problema de larga discusión doctrinal, que ha tenido repercusiones en algunos ordenamientos jurídicos, el problema de la unificación de las normas del derecho civil y del mercantil.

Suelen hablar los tratadistas de las influencias mutuas entre el derecho civil y el derecho mercantil. En realidad, como el derecho mercantil es más vital, más sensitivo a las necesidades de la vida diaria, son más las instituciones nacidas en su campo y que después se extienden al uso diario de la vida civil, que las instituciones civilistas que invaden el campo mercantil. Ejemplos de esto, son la letra de cambio, el cheque y el pagaré, entre los títulos de crédito, y en materia de contratos, el de seguro, que son instituciones nacidas en el ámbito del comercio, y extendidas al uso diario en la vida civil. Podemos afirmar que es más amplia y profunda la comercialización del derecho civil que la civilización del derecho mercantil.

Aún

cuando

el

Derecho

Mercantil

tiene

contactos

con

muchas

ramas

jurídicas,

examinaremos sólo un aspecto de sus relaciones con el Derecho Civil.

El Derecho Civil reglamenta la personalidad jurídica, la capacidad y atributos de las personas, la familia, las sucesiones (herencias y legados) los bienes y derechos sobre los cuales pueden contratar los particulares y los diversos tipos de obligaciones y contratos o convenios que éstos pueden asumir o celebrar.

Por su parte el Derecho Mercantil, reglamenta también personalidad, capacidad y atributos de las personas mercantiles, los bienes o cosas mercantiles y los contratos y obligaciones. Las relaciones mas estrechas entre el Derecho Mercantil y el Civil, se localizan precisamente en estos puntos. Aún cuando dichas relaciones pueden analizarse desde distintos ángulos, nos referimos únicamente a la relación más importante entre los dos, llamada relación de supletoriedad.

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1.3.1. GRADOS Y MANIFESTACIONES

Fue Vivante, en la quinta edición de su Tratado, abandonó en 1921 su posición largamente sostenida; pero tal parece que el legislador italiano quiso llevar la corriente contraria al ilustre maestro, pues en 1942 el Nuevo Código Civil de Italia unificó la legislación civil y comercial en materia de obligaciones y contratos, con excepción de la legislación cambiaria, igual que Suiza, que según es sabido, tiene también un Código único de las obligaciones.

Suelen hablar los tratadistas de las influencias mutuas entre el derecho civil y el derecho mercantil, en realidad como el derecho mercantil es más vital, más sensitivo a las necesidades de la vida diaria, son más las instituciones nacidas en su campo y que después se extienden al uso diario en la vida civil, que las instituciones civilistas que invaden el campo mercantil.

El derecho mercantil nació además como un derecho de clase, particular de los comerciantes y no como un derecho común aunque tuviera el carácter de derecho privado; tan exigente fue ese derecho incipiente, que las mismas organizaciones de comerciantes se encargaron de determinar lo que había de entenderse por comerciante en forma privativa, resolviendo que ello dependería de que en la matrícula apareciere inscrito el sujeto; y ese registro estaba además en manos de las organizaciones de comerciantes.

El derecho mercantil ya no se aplica privativamente a los comerciantes y sólo a ellos, no es menos cierto que se les sigue aplicando, igual a los que por modo accidental ejecutan actos calificados de mercantiles; todo como consecuencia del carácter objetivo.

1.3.2 EN EL DERECHO COMPARADO Y MEXICO

Para el derecho germánico, que no atendió en esta materia al Código de Napoleón, el derecho mercantil es el derecho de los comerciantes, y por tanto, los actos de comercio son los que el comerciante ejecuta en el desarrollo de su actividad comercial. Es el sistema de los llamados actos de comercio subjetivos o por relación.

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ANTOLOGÍA

Los códigos de influencia francesa siguen el sistema de la enumeración (Códigos español, portugués, romano, antiguo italiano, latinoamericanos, etc.) y enumeran dos tipos de actos: los actos de comercio absolutos o por su naturaleza que son aquellos que son mercantiles quienquiera que sea el autor del acto, sea o no comerciante, y los actos de comercio por relación, que son aquellos que se presumen mercantiles por ser ejecutados por comerciantes. Suelen ocuparse también los códigos de los actos de comercio unilaterales o mixtos, o sea aquellos que sólo son mercantiles para una de las partes y son civiles para la otra. Generalmente a los actos mixtos se les aplica la legislación mercantil. (ejemplo: código español, antiguo código italiano).

En los códigos más modernos pierde importancia el acto de comercio. El Código Civil

Italiano de 1942 unificó las normas civiles y mercantiles en materia de obligaciones y contratos

y, desaparecida la distinción formal, desaparece la categoría jurídica del acto de comercio, que

deja su lugar a la empresa y al empresario. El reciente Código de Comercio de Guatemala no se ocupa de establecer un concepto o una enumeración de los acatos de comercio. Simplemente, dice que “los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos

mercantiles y las cosas mercantiles, se regirán por las disposiciones de este Código…) (art. 1º )

Y al reglamentar algunos negocios jurídicos mercantiles, deja abierta la posibilidad de que, por

la actuación profesional del comerciante, entren bajo el imperio del código hechos y actos realizados por él, como empresario, y por recaer sobre cosas mercantiles, los actos respectivos adquirirán la calidad comercial.

1.4

SISTEMAS

CONTEMPORANEO.

ADOPTADOS

POR

EL

DERECHO

MERCANTIL

En los primeros tiempos, el derecho mercantil fue concebido, subjetivamente, como el derecho de los comerciantes; que a partir del Código de Comercio de Napoleón se pretendió estructurarlo objetivamente, como el derecho de los actos de comercio, y que, desde las últimas décadas del siglo pasado, un sector importante de la doctrina mercantilista ha pretendido encontrarlo en la prensa.

Los Códigos de influencia francesa siguen el sistema de la enumeración (Códigos español, portugués, rumano, antiguo italiano, latinoamericanos, etc.) y enumeran dos tipos de

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ANTOLOGÍA

actos: los actos de comercio absolutos o por su naturaleza, que son aquellos que son mercantiles por ser ejecutados por comerciantes. 1 Suelen ocuparse también los códigos de los actos de comercio unilaterales o mixtos, o se a aquellos que sólo son mercantiles para una de las partes y son civiles para la otra. Generalmente a los actos mixtos se les aplica la legislación mercantil. (Ejemplo: código español, antiguo código italiano).

Como ya se mencionó el acontecimiento de gran importancia en la historia del derecho mercantil es la promulgación por Napoleón del Código de Comercio Francés, que entró en vigor en el año de 1808; ya que con este código se vuelve predominantemente objetivo: es el realizar actos de comercio y no la cualidad de comerciante, lo que determina la competencia de los tribunales mercantiles y la aplicación del Código. Sin embargo, el elemento subjetivo no deja de influir, en cuanto se presumen mercantiles los actos realizados por un comerciante.

Muy importante es mencionar el Código de Comercio para el Imperio Alemán, que entró

El Código germano

en vigor en el año de 1900, abrogando al que se había expedido en 1861. no es aplicable a los actos aislados, sino que sólo rige a los comerciantes.

La base principal del derecho inglés es el Common Law. Inglaterra ha hecho importantes aportaciones al derecho mercantil del mundo moderno. Entre ellas, podemos señalar el sistema de banca central, el cheque, las compraventas combinadas con transporte, como las compraventas y la institución de crédito documentario, tan importante para el comercio internacional. El sistema británico se ha extendido por los países de habla inglesa, y entre ellos, a los Estados Unidos de América, cuyo sistema ofrece interesantes peculiaridades.

1.4.1 PAÍSES DEL COMMON LAW.

Como es sabido, la base principal del derecho inglés es el Common Law, que en su aspecto positivo se ha ido estructurando consuetudinariamente, a base de los casos resueltos por los tribunales. Durante la edad media, el law merchant caminó separado del common law. Desde entonces, se unificó en Inglaterra el derecho mercantil con el civil. Llama la atención, sin embargo, que en varias ramas del derecho mercantil predomina el sistema del derecho escrito, con gran influencia del derecho continental. Así, por ejemplo, en materia de quiebras

1 Vicente y Gella.- Op. Cit. Pág. 85 y sig.

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rigen las Bankruptcy Rules, inspiradas en estatutos italianos. En materia de compraventas rige el Hill of Sale act, en la rama de títulos de crédito la Hill of Exchange Act., y en derecho marítimo los más importantes capítulos (fletamento, segors, etc.) están reguladas también por las leyes escritas.

Inglaterra ha hecho importantes aportaciones al derecho mercantil del mundo moderno. Entre ellas, podemos señalar el sistema de banca central, el cheque, las compraventas combinadas con transporte, como las compraventas y la institución de crédito documentario, tan importante para el comercio internacional.

El sistema británico se ha extendido por los países de habla inglesa, y entre ellos, sólo haremos breve referencia a los Estados Unidos de América, cuyo sistema ofrece interesantes peculiaridades. Cabe señalar, en primer lugar, que en el ordenamiento norteamericano, según dispone su constitución federalista, la competencia legislativa en materia de comercio corresponde a los Estados miembros de la federación, con excepción de la materia de quiebras y las relaciones del comercio exterior, que corresponden al Congreso Federal. Algunos Estados han promulgado Códigos de Comercio, y el Congreso Federal ha elaborado la Bankrupty Act., que aplica la regulación de quiebras tanto a comerciantes como a no comerciantes.

En los Estados Unidos de América se ha hecho sentir la natural necesidad de unificar las normas del derecho comercial en las subrayas en que la competencia legislativa radica en los estados federados. Se ha seguido un proceso de unificación de leyes. El proceso se inicia con la Ley sobre títulos de crédito (Negociable Instruments Law) que aprobada por el Estado de Nueva Cork en 1897, dura más de treinta años el camino recorrido para lograr su adopción por todos los Estados de la Unión Americana. Le ha seguido el Código de Comercio Uniforme (Uniform Comercial Code), que en la actualidad ha sido adoptado ya por todos los Estados.

1.4.2 PAÍSES CAPITALISTAS DEL DERECHO ESCRITO

Los Nuevos Códigos de Comercio de Guatemala, Colombia y El Salvador. En estos códigos se regulan, siguiendo los lineamientos del Proyecto para nuestro Código de Comercio, la empresa y sus elementos; se define la empresa en los términos del Proyecto y se establecen normas contra la competencia desleal.

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ANTOLOGÍA

Los procesos de la unificación o aproximación de las legislaciones se ha agudizado en la post-guerra del segundo conflicto mundial, por la creación de las grandes zonas de integración económica. En Europa, las organizaciones de las Comunidades Económicas, han promovido, principalmente, una uniformización de las instituciones mercantiles por el método de aproximación de las legislaciones, y en América, tanto en el Mercado Común Centro- Americano, como en la Zona Latinoamericana de Libre Comercio, se está promoviendo la integración jurídica por medio de la uniformización de las instituciones mercantiles. En el Mercado Común Centroamericano se ha aprobado ya un Código Aduanero Uniforme y se han elaborado proyectos sobre Títulos de Crédito y Sociedades Mercantiles y en la Zona Latino- Americana de Libre Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina ha realizado importantes estudios sobre varias instituciones comerciales, principalmente sobre Sociedades Mercantiles y sobre Títulos de Crédito. Sobre éste último tema, se ha elaborado un proyecto de Ley Uniforme Latino-Americana de Títulos Valores, que está en proceso de adopción por los Estados miembros de la Asociación Latino-Americana de Libre Comercio.

1.4.3 PAÍSES SEMICAPITALISTAS DEL DERECHO ESCRITO

Se ha insinuado que, siendo el derecho mercantil el complejo de instrumentos jurídicos en que se ha apoyado el desenvolvimiento del sistema capitalista, al liquidarse este sistema del derecho mercantil debería desaparece. Si bien es cierto que los descubrimientos e inventos realizados en el campo del derecho mercantil, según antes estudiamos, han sido utilizados para el desarrollo del sistema capitalista, basado en una organización mercantilistas, cierto es que, según indicamos también, el comercio es una actividad esencialmente necesaria para la vida humana. Comercian no sólo los individuos, sino también los pueblos. Y de la misma manera que los países que abolieron el sistema capitalista e implantaron el socialismo utilizan los descubrimientos y los inventos realizados por la técnica capitalista (aviones, radio, televisión, etc.), tiene necesidad de utilizar también los instrumentos jurídicos comerciales. Podemos ver, por ejemplo, que la Unión Soviética promulga su “Regla sobre los efectos de Comercio”, de 20 de marzo de 1922, inspirada en los principios de la Ordenanza Cambiario Alemana de 1848, que inspiraron posteriormente las Leyes Uniformes de Ginebra sobre Letra de Cambio y sobre Cheque, y que la legislación soviética reglamentaría las principales instituciones mercantiles, como la personalidad jurídica de las sociedades cooperativas, los contratos mercantiles fundamentales y la banca. La actividad comercial no puede detenerse, y en los sistemas

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socialistas lo que ha quedado parcialmente eliminado es el comerciante particular, ya que la actividad industrial y comercial es ejercitada o directamente por el estado, o por las organizaciones cooperativas.

Checoslovaquia, con gran sentido práctico, ha promulgado un Código para el Comercio Exterior. Como en los países socialistas el ejercicio del comercio es una función pública, la producción y el cambio están sujetos a un plan, al que también está sometida la actividad contractual. Incluso se permite el ejercicio del pequeño comercio y de la pequeña industria, siempre bajo estricto control estatal.

1.4.4 LA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL Y MANIFESTACIONES

El comercio es una actividad esencial y exclusivamente humana, comercian todos los hombres, en el sentido de que, en el aspecto activo, el comerciante intermediario vende y, pasivamente, el público en general adquiere del comerciante los bienes que necesita. Pero, además, existe un tráfico mercantil de pueblo a pueblo, esto es, internacional. Por ello, se ha sentido la necesidad de unificar las instituciones mercantiles, y esta unificación se ha logrado ya en gran medida, sea por tratados y convenciones, sea por las recopilaciones de usos mercantiles, hechos por organizaciones interesadas en el comercio internacional. Podemos señalar, entre los tratados y convenciones, las leyes uniformes de Ginebra sobre la letra de cambio y sobre el cheque los diversos convenios de Bruselas sobre materia marítima, y la Ley sobre Compraventa de Mercancías, de la Haya. Y entre las recopilaciones de usos mercantiles señalamos como más relevantes las Reglas de Cork y Amberes sobre Averías Gruesas, elaboradas bajo el patrocinio de la Internacional Law Association, y las Reglas de Viena, sobre Créditos documentarios, elaboradas por la Cámara Internacional de Comercio. (Estas últimas reglas pueden considerarse como ley mexicana por reenvío, ya que el artículo 113 de la Ley General de Instituciones de Crédito previene que, en materia de créditos documentarios, los bancos mexicanos deberán aplicar los usos internacionales).

Además, los legisladores de los diversos países, al elaborar nuevas leyes mercantiles acuden al método comparatista, estudian las leyes y las doctrinas extranjeras, y tratan de armonizar, por aproximación, las legislaciones. Así ha sucedido en materia de sociedades

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mercantiles, al elaborarse las leyes mexicanas, italiana, española, etc., que, en los aspectos fundamentales, han aproximado las normas a la tendencia general de la práctica mercantil internacional.

Este proceso de la unificación o aproximación de las legislaciones se ha agudizado en la post-guerra del segundo conflicto mundial, por la creación de las grandes zonas de integración económica. En Europa, las organizaciones de las Comunidades Económicas, han promovido, principalmente, una uniformización de las instituciones mercantiles por el método de aproximación de las legislaciones, y en América, tanto en el Mercado Común Centro- Americano, como en la Zona Latinoamericana de Libre Comercio, se está promoviendo la integración jurídica por medio de la uniformización de las instituciones mercantiles. En el Mercado Común Centroamericano se ha aprobado ya un Código Aduanero Uniforme y se han elaborado proyectos sobre Títulos de Crédito y Sociedades Mercantiles y en la Zona Latino- Americana de Libre Comercio, el Instituto para la Integración de América Latina ha realizado importantes estudios sobre varias instituciones comerciales, principalmente sobre Sociedades Mercantiles y sobre Títulos de Crédito. Sobre éste último tema, se ha elaborado un proyecto de Ley Uniforme Latino-Americana de Títulos Valores, que está en proceso de adopción por los Estados miembros de la Asociación Latino-Americana de Libre Comercio.

Tema 2 Acto de Comercio.
Tema 2
Acto de Comercio.

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2. ACTO DE COMERCIO

Tradicionalmente se ha considerado el acto de comercio como la clave del sistema mercantil, pues a más de que su celebración determina la aplicabilidad de esta rama del derecho, la figura misma del comerciante no existe, según la opinión dominante, sino en función del acto de comercio. Inspirado en esta concepción, nuestro vigente Código de Comercio comienza (art. 1º.) con la solemne declaración de que sus disposiciones “son aplicables sólo a los actos de comercio”; sin embargo, pocas líneas más adelante, en el artículo 3º, se contradice, iniciando una serie de preceptos sobre el comerciante y sus obligaciones, con lo cual se pone en evidencia la palmaria verdad de que el Código no es aplicable “sólo a los actos de comercio”. Cierto es que, conforme a la interpretación que comúnmente se ha dado, el concepto de comerciante individual, que se perfila en el artículo 3º tiene como fundamento el acto de comercio; pero a más de que esta tesis no es inatacable, está fuera de duda que los comerciantes (las sociedades mercantiles) tienen tal carácter, con total independencia de la realización de actos de comercio.

Se toman en consideración las modernas tendencias para restituir su carácter subjetivo o profesional al derecho mercantil, que a su vez se apoyan en el hecho de que los actos aislados de comercio, casi no tienen existencia real y carecen en absoluto de importancia económica. Al respecto, Mantilla Molina, no da lugar a la teoría del acto de comercio, al exagerado interés que suele consagrársele; sin que le niegue todo valor científico, ni pretenda prescindir de su estudio, que, por razones de método, no se podría analizar hasta qué punto el concepto de comerciante es función del acto de comercio.

2.1 ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS

La teoría jurista ha elevado como un concepto fundamental del derecho la noción de

Para llegar a establecer qué es un acto jurídico se parte de una distinción muy

amplia entre hechos jurídicos y hechos extrajurídicos ( o sea no tomados en consideración el derecho)

acto jurídico.

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ANTOLOGÍA

Los hechos jurídicos con “los acontecimientos a los que el Derecho atribuye efectos consistentes en el nacimiento, extinción o modificación de derechos, obligaciones o situaciones jurídicas relacionadas con alguna persona”.

Dado que un hecho jurídico puede producirse como efecto de la voluntad de una persona, o sin la intervención de persona ninguna, se distingue entre hechos jurídicos voluntarios y hechos jurídicos involuntarios o naturales, (la rotación de la tierra que nos sirve de base para medir el tiempo, hace llegar el vencimiento de una deuda: es, por tanto un hecho jurídico involuntario natural).

Los hechos jurídicos voluntarios pueden realizarse a veces con la intención definida de producir efectos en el campo del derecho; pero también sin esa intención, por ejemplo: quien comete un delito busca un daño, no un efecto jurídico.

Cuando el hecho jurídico voluntario va encaminado a producir efectos de derecho, puede considerarse como acto jurídico. El hecho jurídico voluntario puede ser lícito o ilícito y consistir en una actuación positiva o en una omisión.

De acuerdo con lo anterior, se considera acto jurídico: “el realizado por el hombre con el propósito primordial de producir efectos de derecho”.

2.2 CONCEPTO DE ACTO DE COMERCIO SEGÚN CRITERIOS OBJETIVO Y SUBJETIVO.

Las dificultades explicadas al habar de la definición del derecho mercantil operan también cuando se trata de contestar a la pregunta: “qué es el acto de comercio”. Determinar su género próximo es fácil: Se trata de un acto jurídico. Pero su diferencia específica con los actos civiles no puede establecerse en forma válida para todos los casos, ni siquiera tratándose de aquellos actos comerciales que no tienen equivalente en el Derecho Civil.

Ante la imposibilidad de obtener una definición del tipo clásico, ese Código y otras leyes mercantiles, determinan los actos del comercio describiendo sus diversos tipos, caso por caso y presentando una larga enumeración

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ANTOLOGÍA

Aún cuando todos los legisladores han desistido del propósito de dar una definición del acto de comercio, probablemente por reputarla imposible, muchos ambiciosos mercantilistas se han propuesto reducir a unidad de variada congerie de los declarados por las leyes actos de comercio, y han creído encontrar un concepto al cual reducir a todos.

Barrera Graf dice (núm. 93, al final): “como actos conexos mercantiles de carácter subjetivo debemos considerar aquellos ligados a la constitución y funcionamiento de las sociedades mercantiles.” Y en nota, pretendiendo refutar nuestra opinión, añade:”el acto es mercantil en cuanto la sociedad a que se refiere sea comercial, por lo cual es acto accesorio y conexo. Pero ¿por qué es mercantil la sociedad? No ciertamente por su conexión con determinados actos, en sí mismos mercantiles, pues para calificar la mercantilizad de una sociedad nuestro derecho prescinde del fin u objeto social (por lo cual la conexión con actos mercantiles es innecesaria) y toma en cuenta sólo los tipos negociales de sociedad, que son considerados siempre como mercantiles, aún cuando no tengan relación de conexión o accesoriedad con operaciones de comercio. Menos aún puede verse en las sociedades mercantiles una conexión de carácter subjetivo (como se dicen en las primeras líneas transcritas), pues la consideración de los sujetos que constituyen la sociedad es completamente indiferente para su calificación como mercantil.

Para estudiar los actos de comercio que figuran en el largo elenco del derecho mexicano, conviene planear una clasificación que sirva de guía en dicho estudio.

2.3 CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Estos Pueden dividirse en actos de comercio accesorios.

principales y actos de comercio

Son actos de comercio principales aquellos cuyo carácter comercial no depende de otros actos, sino de la naturaleza de los elementos que lo integran.

Son actos de comercio accesorios o conexos los que adquieren categoría comercial por estar ligados con actos principales de comercio.

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ANTOLOGÍA

A su vez, los actos principales pueden subdividirse así:

a) Actos que son de comercio en razón de la persona o sujeto que los realiza

b) Actos que son de comercio en razón del objeto o cosa en que recaen

c) Actos que son de comercio por la intención o motivo con que se efectúa.

Los actos comerciales por el sujeto o persona que los realiza, serían los siguientes:

Las operaciones de los bancos

Las obligaciones de comerciantes y banqueros

La enajenación de los productos de una finca o cultivo hecha por el propietario o cultivador

Los depósitos en almacenes generales de depósito

Los contratos y fianzas otorgados por instituciones afianzadoras

Los contratos de seguros de toda especie hechos por empresas aseguradoras.

Los actos comerciales por el objeto o cosa sobre la que recaen son:

Los que recaen sobre títulos de crédito

Las compras y ventas de porciones y acciones que forman el capital de las sociedades mercantiles

los relativos a los buques y a las cosas o bienes relacionados con el comercio marítimo

los que recaigan sobre minas y petróleo y sus derivados

los relativos a la negociación mercantil (traspaso, arrendamiento).

Actos comerciales por la intención o motivo con que se efectúan son:

Los de especulación comercial sobre muebles o inmuebles

Los realizados para organizar y operar una empresa

Los depósito por causa de comercio

Los actos comerciales accesorios o conexos son:

a) Las operaciones de comisión mercantil

b) Las operaciones de mediación en negocios mercantiles realizadas por los corredores

c) Los actos realizados por los empleados del comerciante en lo que concierne a la negociación de que es titular quien los tiene a su servicio.

d) La prenda mercantil

e) La hipoteca naval

f) Los actos mercantiles unilaterales

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2.3.1 ACTOS DE INTERMEDIACIÓN EN EL CAMBIO

Un sector de la doctrina, con Alfredo Rocco a la cabeza, pretendió encontrar la esencia del acto de comercio en la intermediación en el cambio. Esta tesis confundió el acto de comercio con la función de intermediación en el cambio; pero no todos los actos que la ley califica como mercantiles son necesariamente actos de intermediación (la constitución de una sociedad, la firma de un título de crédito, la constitución de un fideicomiso, etc., escapan a la idea de la intermediación).

2.3.2 ACTOS LUCRATIVOS

Nuestra Ley, en la fracción primera, habla de “propósito de especulación” y en esto es mejor que otras que usan la expresión “propósito de lucro”, ya que especular es correr un riesgo, cuyo resultado puede ser, en los vaivenes del mercando, perder o ganar, sin que la falta de realización del lucro pueda desmentir el propósito de especular comercialmente. El propio Código, al reglamentar la compraventa mercantil aclara mejor esta idea, considerando mercantiles las compraventas hechas con el propósito directo y preferente de traficar.

Este propósito de traficar o intención de especular, es un elemento interno, subjetivo, y cabe preguntar cómo puede probarse si existe o existió. La doctrina está acorde en sostener que dicha intención sólo puede probarse mediante signos o indicios exteriores que permitan suponer su existencia. Por ejemplo: la cantidad que se adquiere, la existencia de lugares adaptados para almacenar, cualquier intento publicitario, etc.

2.3.3 ACTOS MASIVOS POR SU REALIZACIÓN

Ya se ha indicado cómo surge y evoluciona la teoría de la empresa, y cómo la institución adquiere, en el derecho mercantil contemporáneo, importancia singular. La doctrina alemana pretendió definir el acto de comercio como acto que se ejecuta en masa por empresas mercantiles. Entre nosotros, se adhiere a esta doctrina Rodríguez y Rodríguez 2 siguiendo a

2 Rodríguez y Rodríguez. Derecho Mercantil. Curso cit.

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algunos autores españoles. 3 Evidentemente, no todos los actos de comercio son actos masivos, ni todos son ejecutados a través de empresas. (Volvamos al repetido ejemplo de la suscripción de una letra de cambio o de un cheque por un particular y para fines particulares:

serían, por mandato de la ley, actos de comercio).

2.3.4 ACTOS PRACTICADOS POR EMPRESAS

Según la fracción XVI del Artículo 75 del Código de Comercio, serán actos de comercio “los contratos de seguros de toda especie, siempre que sean hechos por empresas”; el contrato de seguro, sólo puede ser ejecutado por una empresa aseguradora. En la fracción citada se ve claro que el legislador comercial concibió a la empresa no como actividad, sino como organización; pero el artículo 3º de la Ley General de Instituciones de Seguros sólo permite celebrar esta clase de contratos a las instituciones legalmente autorizadas, las cuales tienen siempre los caracteres de empresa, de modo que en la actualidad todos los contratos de seguro habrán de ser hechos por empresas y tendrán todos carácter mercantil en fuerza de los dispuesto en el precepto invocado al principio.

2.4 DESCRIPCIÓN

EL

ARTÍCULO 75 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y OTRAS DISPOSICIONES LEGALES.

DE

LOS

ACTOS

DE

COMERCIO

CONTENIDOS

EN

Se contiene, en nuestro Derecho Mercantil en el Art. 75 del Código de Comercio principalmente, en el Art. 1º de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito; en el 19 de la Ley Reglamentaria del Art. 27 Constitucional en materia de Petróleo; en la Ley de la industria Minera, Arts. 96 y 98; en el Art. 12 de la Ley de Instituciones de Fianzas. Estas tres últimas dan carácter mercantil a la explotación petrolera y minera y a las fianzas y contratos que otorguen las instituciones afianzadoras, que no se incluyen en el repertorio de actos de comercio del Art. 75 del Código. Las operaciones y títulos de crédito los describe en detalle, señalando para ellos su aplicación, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito. En este curso sólo se hará referencia en general al contenido del citado Art. 75.

3 Garriegues.- Curso Citl

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Por ser de interés especial comentaremos y explicaremos las siguientes fracciones del Art. 75 del Código de Comercio.

Fracción I.- Son actos de comercio “Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados en propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados”.

Comentario.- Esta fracción habla, en general, de bienes o cosas muebles. La enumeración que contiene es, por tanto, redundante. La fracción usa las palabras “adquisiciones y enajenaciones”, y con ello hace que queden incluidos dentro de su alcance todos los contratos por los que se trasmite la propiedad de las cosas muebles, a saber: la compraventa, la permuta y la donación.

La parte final de este texto legar indica que es indiferente que se trate de materias primas o de materiales que hayan sufrido ciertas manipulaciones y también parece indicar que no desaparece el carácter mercantil si se vuelve industrial la adquisición o enajenación por el hecho de que se hagan ciertas alteraciones en los artículos o mercancías.

Fracción II.- Son actos de comercio “Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial.

Comentario.- La fracción tiene un alcance mucho más limitado que la anterior, ya que se refiere exclusivamente a bienes inmuebles, y sólo menciona compras y ventas, excluyendo la permuta, la donación y el alquiler.

Fracciones V a XI.- Según estas fracciones, son actos de comercio las empresas. Cada una de estas fracciones enumera una serie de empresas de negocios de muy diversa índole.

Comentario.- Aunque a primera vista parece extraño que el Código diga que son actos de comercio “las empresas”, en realidad deber entenderse que son actos de comercio los realizados para constituir, organizar, instalar, explotar o liquidar empresas, ya que la empresa en sí misma no es un acto jurídico, sino el resultado de la decisión de un empresario que

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resuelve establecerla. Esta decisión es sólo un acto interno personal y mientras no cristaliza en el establecimiento de la empresa no tiene significación jurídica.

Hay que excluir de entre los actos de empresa que tienen carácter mercantil, los relativos a la contratación de su personal, que son materia de otra rama jurídica diversa llamada Derecho Laboral, Derecho del Trabajo o Derecho Industrial u Obrero. El Código usa el vocablo “empresa”, en su sentido económico, según el cual “es la organización y coordinación, con fines especulativos, de los factores de la producción: elementos naturales, capital y trabajo”.

Otras leyes más modernas han precisado mejor este concepto en el Derecho Mercantil. Así, la Ley de Navegación y Comercio Marítimos define a la empresa marítima como el conjunto de trabajo, elementos materiales y valores incorpóreos coordinados para la explotación de uno o varios buques en el tráfico marítimo” (Art. 127)

La larga enumeración de empresas que contienen estas fracciones no solamente resulta inútil visto el contenido de la Fracc. XXIV, sino incompleta, no se mencionan en ella las empresas de transporte aéreo, las de televisión, etc.

Fracción XII.- Son actos de comercio: “Las operaciones de comisión mercantil”.

Comentario.- Para entender el concepto de noción, precisa recordar un contrato del derecho civil que recibe el nombre de mandato o poder. En virtud de éste, una persona (mandante o poderdante), confiere a otra (apoderado o mandatario), facultad para celebrar en su nombre y por su cuenta, o sólo por su cuenta, uno o varios actos jurídicos El apoderado o mandatario debe aceptar el nombramiento para que el contrato se perfeccione al consentir en él las dos partes contratantes. Nuestro Código de Comercio dice que “el mandato aplicado a actos concretos de comercio se llama comisión”, En materia mercantil el mandante se llama comitente; el mandatario o apoderado, comisionista: los honorarios que éste último recibe se llaman, dentro de la costumbre mercantil, comisiones o comisión.

De acuerdo con esto, cualquier acto de comercio ejecutado a través de la intervención de un apoderado, dará existencia a la comisión mercantil, unida a la del propio acto concreto

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que se celebre. Si de faculta a alguien para aceptar por cuenta de otro, y en nombre de otro, una letra de cambio, el contrato que establece esa autorización es de comisión; si se da poder a alguien para realizar un descuento de letras en un banco, ese poder es un contrato de comisión, etc.

En virtud del contrato de comisión mercantil, nacen para las partes contratantes ciertos derechos y obligaciones que en general son los siguientes:

a) El comitente tiene la obligación de retribuir al comisionista por su actuación y de reembolsarle los que éste hubiera gastado en su provecho. Tiene en cambio derecho a que le rindan cuentas del desempeño de la comisión y a demandar responsabilidades al comisionista.

b) El comisionista, por su parte, está obligado a desempeñar la comisión con el mismo celo que pondría en un negocio propio ; a seguir las instrucciones del comitente y a rendirle cuentas, tendiendo en cambio derecho a ser reembolsado de los gatos hechos para realizar la comisión, y a percibir una retribución por su trabajo.

Como otra fracción de este artículo habla de las empresas de comisiones, debe entenderse que esta que comentamos tiene por objeto volver acto de comercio aún aquellos actos de comisión realizados eventualmente por los particulares, y hacer que les sean aplicables normas de derecho mercantil.

Fracción XVII.- Son actos comerciales “Los depósitos por causa de comercio”.

Comentario.- El depósito es un contrato por el cual el depositario se obliga frente al depositante

a recibir una cosa que éste le confía y a guardarla para restituirla en la forma prevista en el contrato. Según esta definición, el contrato de depósito puede ser un acto civil o mercantil

indistintamente. Será mercantil si la causa por la cual se constituye es una intención mercantil o

si el depósito se relaciona con un acto de comercio.

Fracción XVIII.- Son actos de comercio “Los depósitos en Almacenes Generales de Depósito y todas la operaciones hechas sobre los certificados de depósito y bonos de prenda librado por los mismos”.

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Comentario.- En esta fracción lo que hace mercantil el depósito no es el propósito, causa o intención que lo motiva, sino la clase de persona o sujeto que es el depositario (quien recibe el depósito). Los almacenes generales son comerciantes, porque son sociedades anónimas que funcionan como auxiliares de los bancos y de otros comerciantes y que practican el depósito o almacenaje con fines comerciales, ayudando además a facilitar y hacer más seguros los préstamos prendarios que otorgan los bancos.

Al depositarse bienes en un Almacén General, éste expide dos documentos que son el Certificado de depósito y el Bono de Prenda. Quien presente los dos documentos al almacén, tiene derecho a retirar de él los bienes depositados, previo pago de los derechos de almacenaje y de los adeudos fiscales, si los hay.

Pero si el tenedor de los dos documentos desea obtener un préstamo al que sirvan de garantía como prenda los bienes depositados, acudirá a un Banco, el cual al conceder el préstamo, llenará el Bono de Prenda con los datos del préstamo prendario respectivo (importe, vencimiento, intereses, descripción de la garantía, etc.) y, con intervención del almacén, se hará la anotación del crédito otorgado en el certificado correspondiente.

El Banco se quedará con el Bono de Prenda, conservando el Certificado de Depósito el dueño de los bienes. Si este certificado se presenta al almacén con la pretensión de recoger los efectos depositados, el almacén no los entregará a menos que se pague ahí el importe del Bono de Prenda (es decir el importe del préstamo que garantizan los bienes depositados).

El tener del Bono lo presentará al Almacén a su vencimiento, y si el bono no se paga, tendrá derecho a pedir que el almacén saque a remate los bienes depositados, para pagarse su crédito. Lo que sobre, queda a disposición de quien presente Certificado de Depósito.

Estos dos documentos pueden ser endosados y circulan unidos o separado, ayudando de este modo a la circulación de las mercancías y del crédito. Actualmente ambos son considerados títulos de crédito y los reglamenta en detalle la Ley de la materia.

Actos Mercantiles Unilaterales.- Son aquellos en que una de las partes que los celebran realiza un acto civil y la otra un acto mercantil. Ejemplo: la compra hecha por un particular en una

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tienda. El comprador compra con un fin civil ( el consumo o uso de lo comprado); el comerciante vende con un propósito mercantil. Para estos actos rige la regla de que en caso de conflicto jurídico, la ley aplicable es la que corresponde a quien sea demandado en el juicio o procedimiento judicial respectivo. Art. 1050 del Código de Comercio.

Excepciones al Art. 75 del Código de Comercio.- El Art. 76 del propio ordenamiento indica que “no son actos de comercio la compra de artículos o mercancías que para su uso o consumo, o el de sus familiares hagan los comerciantes, ni las reventas hechas por obreros cuando ellas sean consecuencia natural de la práctica de su oficio”.

Este artículo contiene una excepción. Como se ve, consta de dos partes. La primera (caso de los comerciantes), repite la idea de que los contratos de un comerciante no son mercantiles si derivan de una causa ajena al comercio.

La segunda se refiere al caso de los artesanos (zapateros, plomeros, radiotécnicos, etc.) que tienen taller abierto al público y que compran para poder ejecutar sus trabajos, materiales o piezas que van a incorporarse en los trabajos que ejecutan. Aún cuando es evidente que el precio de los mismos va incluido en lo que cobran por su trabajo, y también que a veces no trasladan al cliente el descuento que obtienen al adquirirlos de sus proveedores, el Código estimó que esta reventa no puede considerarse como acto comercial, no obstante lo que dice la Fracción I.

La Ley de Títulos y Operaciones de Crédito se encarga de describir en detalle otros contratos y operaciones mercantiles que no se conocían o no se mencionaron en la redacción del Código de Comercio. Por ejemplo, la carta de crédito, el reporto, etc., muchos de los cuales no necesariamente deben ser efectuados por Bancos.

2.5 RELATIVIDAD DE LOS ACTOS MIXTOS.

El natural desenvolvimiento de las actividades sociales de intercambio entre personas de todo linaje, ofrece un cuadro especial cuando en la vinculación jurídica intervienen de una parte un comerciante y de la otra una persona ajena al comercio y a las leyes que rigen al comercio.

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De un modo más general los actos mixtos tienen lugar cuando para una de las partes se reputa mercantil y para la otra no. La diaria actividad de quienes ejercen el comercio queda circunscrita a los términos de lo comercial; el artículo 75 del Código, en su fracción XX, alude a que las obligaciones de los comerciantes (art. 4º) son actos de comercio, “a menos que se pruebe que derivan de causa extraña al comercio”, mas cabe decir que un gran parte de las relaciones establecidas en el orden jurídico por los comerciantes, no necesariamente han de llevarse a cabo con personas a su vez calificadas como comerciantes; gran parte de los actos que los comerciantes realizan dentro de su tráfico, se realizan con personas simplemente sujetas al derecho civil; y como los civiles al realizar esos actos, por regla general quedan dentro de su condición jurídica de civiles, las relaciones así planteadas resultan híbridas, pues en tanto que para el comerciante son mercantiles, para los otros son civiles puramente; y los efectos de las relaciones siguen la propia suerte; tal es el caso de adquirir por compra una mercancía, un objeto cualquiera para uso personal en un establecimiento de comercio.

2.6 COMENTARIO CRÍTICO.

Cabe citar, la circunstancia de que a menudo los comerciantes ejecutan actos jurídicos que, con todo y la calidad específica del comerciante, son actos civiles; la fracción XXI del precitado artículo 75 del Código de Comercio determina que las obligaciones entre comerciantes y banqueros serán actos de comercio, siempre que no sean de naturaleza esencialmente civil; el artículo 76 del mismo cuerpo de ley, determina que las adquisiciones que hagan los comerciantes para la satisfacción de sus propias necesidades o para las de sus familiares, no será actos de comercio.

Por otra parte, lo que concierne al derecho adjetivo o procesa, el artículo 1050 del Código de Comercio establece:

“Cuando conforme a los expresados artículos 4º, 75 y 76 para una de las partes que intervienen en un acto, ésta tenga interés comercial y para la otra tenga interés civil, la controversia que de la misma se derive, se regirá conforme a las leyes mercantiles. En caso contrario, esto es, cuando la parte demandada sea la que celebre un acto civil, la contienda se seguirá conforme a las reglas del derecho común”.

Tema 3 El Comerciante.
Tema 3
El Comerciante.

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3 EL COMERCIANTE.

Sujetos del derecho mercantil lo son tanto quienes realizan accidentalmente actos de comercio (art. 4º) como los comerciantes (art.3º).

3.1

Concepto

Se considera en esta categoría a todas aquellas personas físicas o jurídicas (sociedades) que realizan actos regidos por el Derecho Mercantil. Se acostumbra clasificarlos en: sujetos mercantiles accidentales y sujetos mercantiles permanentes o profesionales. Son los primeros aquellos que de modo eventual realizan actos considerados legalmente como de comercio. Los segundos son aquellos que por su naturaleza, o por el género de sus actividades, están permanentemente gobernados por normas mercantiles. Estos son principalmente los comerciantes y pueden ser personas físicas o jurídicas (sociedades).

El Artículo 3 del Código de Comercio nos dice que son legalmente comerciantes:

I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria.

II.- Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles.

III.- Las sociedades extranjeras o las agencias o sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.

El inciso I se refiere a personas físicas, a individuos en el sentido común de la palabra.

Las fracciones II y III a personas jurídicas que resultan de la asociación de dos o más individuos.

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3.2

COMERCIANTE

Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su

ocupación ordinaria y están al frente de una empresa. Como ha quedado establecido, aún cuando el derecho mercantil no se aplica sólo a los comerciantes, sino también a quienes realizan actos de comercio (y a mayor abundamiento con

la modificación que se hizo el 24 de mayo de 1996ª los artículos 1º y 2º del Código de Comercio

que se refieren a los actos o negocios cuya legislación se apoya en las demás leyes mercantiles) así sean aislados e independientemente de la calificación social y legal del sujeto, es de obvia consideración que la figura del comerciante ya desde el punto de vista puramente económico jurídico, sigue teniendo gran importancia y sin que en otro orden de idas se requiera en nuestro derecho la matrícula o registro como condición para la adquisición del calificativo de comerciante. Sin embargo, en el derecho alemán moderno, se propende a la antigua postura con arreglo a la cual se es comerciante por estar inscrito o registrado, y bien que en el mismo derecho alemán se entiende que además de ésos, existen otros modos de quedan comprendido en el campo de lo jurídico-comercial. El derecho sajón ofrece un caso peculiar, ya que en razón de su sello tradicionalista, ni siguiera tiene una rama especial denominada derecho mercantil; es allí en orden al comerciante, militan otros conceptos,

3.2.1. PERSONA FÍSICA

En el lenguaje diario, llamamos comerciante a aquel que compra y revende, al que muestra siempre un propósito definido en la Fracción I del Art. 3, se integra por tres notas o elementos:

1. Capacidad legal para comerciar

2. Ejercicio del comercio

3. Concepto de ocupación ordinaria

Capacidad legar para comerciar.- En términos generales, la capacidad se define como la aptitud

para ser titular de derechos y obligaciones. Tradicionalmente se le divide en capacidad de goce

y capacidad de ejercicio.

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La capacidad de goce viene a ser la simple posibilidad de disfrutar un derecho, de beneficiarse con él. La tienen todos los seres humanos, aun antes de nacer, desde el momento de ser concebido le reconoce la ley capacidad jurídica al ser humano. Esta capacidad hace a los individuos ser sujetos de derechos y obligaciones, aunque no pueden ejercer por sí mismos estos derechos ni cumplir por sí mismos esas obligaciones, sino que lo hacen por medio de sus representantes legales que pueden ser sus padres o tutores.

La capacidad de ejercicio

o de actuar, es un cambio, la posibilidad de celebrar

válidamente contratos, asumir obligaciones y actuar ante los tribunales por uno mismo.

Es evidente que la capacidad a que se refiere la definición de comerciante físico que estudiamos, es la de ejercicio, ya que comerciar implica fundamentalmente contratar y obligarse.

Esta capacidad de ejercicio solamente puede tenerse para comerciar cuando en el individuo se reúnen ciertos requisitos, que por lo común se refieren a edad, sexo, o actividades realizadas por el mismo.

Por lo que hace a la edad, en nuestro país la capacidad se adquiere al cumplirse los 18

años.

Nuestras leyes reglamentan, sin embargo, un mecanismo jurídico llamado emancipación, mediante el cual se puede dotar de cierta capacidad de ejercicio al que todavía no alcanza esa edad. En materia mercantil esta posibilidad de emancipación para el ejercicio del comercio la da el matrimonio de un menor de edad de 16 años por lo menos si es varón, o de 14 años mínimo si es mujer, autorizado por sus padres o tutores.

Tras las reformas introducidas en la legislación civil del Distrito Federa, y en el Código de Comercio en 1970, debe entenderse según el Art. 5º del Código de Comercio que “toda persona que según las leyes comunes es hábil para contratar y obligarse a quien las mimas leyes no prohíben expresamente la profesión del comercio, tiene capacidad legal para ejercerlo.

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La supresión del Art. 7º del Código de Comercio por dichas reformas, permite afirmar que el menor emancipado que sea comerciante no puede sin autorización judicial enajenar o gravar sus bienes inmuebles, ni comparecer por sí mismo en juicio.

En la actualidad la diversidad de sexos no presenta ya importancia alguna por lo que se refiere al ejercicio del comercio. Las mujeres casadas o solteras pueden ejercerlo. El marido sin embargo, puede oponerse judicialmente al ejercicio del comercio por la esposa, si demuestra que tal actividad impide que la mujer cumpla con las obligaciones del cuidado y dirección del hogar que le impone el Código Civil.

3.2.2. PERSONA COLECTIVA

El derecho ha reconocido la existencia y necesidad del acto de asociarse, regulándolo para que bien encauzado sea factor positivo de progreso. En nuestro sistema legar es norma constitucional el derecho de asociarse con fines lícitos, y este derecho lo recogen y reglamentan otras ramas jurídicas. Así las normas de sociedades y asociaciones forman secciones enteras del Derecho Civil y del Derecho Mercantil.

La fracción II del Código de Comercio, da carácter legal de comerciantes a las sociedades constituidas conforme a las leyes mercantiles.

Estas sociedades son comerciantes, según se verá con mayor claridad después, por el sólo hecho de organizarse en cualquiera de las formas de sociedad permitidas por nuestras leyes mercantiles.

Hay diversos tipos generales que mencionaremos someramente:

a) Sociedades mercantiles ordinarias o comunes. Aquellas que no presentan ninguna de las peculiaridades de los tipos b y c.

b) Sociedades de interés público.- aquellas cuyo funcionamiento y organización responde a la necesidad de llenar determinadas funciones de interés general. Por ejemplo el Banco Nacional de Fomento Cooperativo, la Unión Nacional de Productores de Azúcar, etc.

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c) Sociedades autorizadas o concesionarias. Las que para constituirse y operar requieren autorización previa del Estado (Cías. de Seguro, Bancos, etc.) o en las que requieren una concesión del Gobierno para explotar determinados servicios o bienes, por ejemplo:

Cooperativas de Transportes, etc.

A) SOCIEDADES DE PERSONAS.

Tradicionalmente, la generalidad de los tratadistas distingue entre sociedades de personas y sociedades de capitales, aunque tal distinción no tiene, en el fondo, gran relevancia desde el punto de vista jurídico. Las llamadas sociedades de personas son aquellas que se constituyen tomando en consideración las calidades personales de quienes intervienen en el acto constitutivo. Generalmente, el nombre de alguno o algunos de los participantes en el acto constitutivo figura en el nombre de la sociedad, que tendría en ese caso, la modalidad de razón social, y los socios personalistas responderán en alguna forma de las consecuencias de las actividades de la sociedad. El principal tipo de sociedad de personas, o intuitus personae es la sociedad en nombre colectivo.

B) SOCIEDADES DE CAPITALES

Las sociedades de capitales son aquellas en las que no tienen relevancia las calidades personales de los socios, y que se constituyen para formar, por las aportaciones, hasta cierto punto impersonales de los participantes en el acto constitutivo, un capital que habrá de quedar destinado a la actividad comercial a que la sociedad se dedicará. Lo natural será que este tipo de sociedades tenga un nombre en que no figuren nombres de socios (denominación) y que los socios no responden frente a terceros de las consecuencias de los actos de la sociedad. El tipo clásico de sociedad de capitales, o intuitus pecuniae, es la sociedad anónima.

C) SOCIEDADES IRREGULARES

La multiplicidad de exigencias legales para la creación de una sociedad mercantil tiene como resultado que, en muchas ocasiones, se descuide satisfacer algunas de ellas, lo que provoca la irregularidad de la sociedad.

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ANTOLOGÍA

Erró gravemente el legislador de 1934 al considerar que “el difícil problema de las sociedades hecho o irregulares puede desaparecer… haciendo derivar el nacimiento de la personalidad jurídica de un acto de voluntad del Estado…” El problema de las sociedades irregulares no puede, en realidad, desaparecer nunca, pues siempre habrá quienes por ignorancia, descuido o mala fe dejen de cumplir con las normas jurídicas, que, por esencia, son susceptibles de violación. Pero menos puede desaparecer el problema porque se establezcan nuevos requisitos, que sí pueden conducir a una mayor perfección a las sociedades que los satisfagan, crean, necesariamente, una nueva causa de irregularidad, para aquellas que no se someten a su observancia; hubo de reformarse la ley para no cerrar los ojos a la realidad, y reconocer el hecho de que existen sociedades irregulares y que es necesario, en interés de los terceros y de la colectividad, regular sus efectos, ya que no puede evitarse su existencia.

Tales sociedades irregulares carecen de un estatuto debidamente publicado que fije su objeto o su finalidad, sin embargo, los actos realizados por sus administradores son válidos respecto de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal en que incurren los propios administradores. En ello se encuentra la clave del problema planteado: los actos que una sociedad realiza sin estar encaminados, inmediata o mediatamente, a la realización de la finalidad para la que fue legalmente constituida, son equiparables a los de una sociedad irregular y como tal debe tratarse a la sociedad en cuestión, respecto de tales actos.

3.3 DEBERES DEL COMERCIANTE.

Todos los comerciantes ya sea personas físicas o morales (sociedades mercantiles), tienen las siguientes obligaciones:

I. Anuncio o Aviso de la calidad mercantil

II. Inscripción de documentos en el Registro Público de Comercio

III. Llevar la Contabilidad de las operaciones efectuadas.

IV. Guardar la correspondencia relacionada con las operaciones del negocio.

V. Cumplir con sus obligaciones fiscales

Anuncio o aviso de la calidad mercantil

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ANTOLOGÍA

Este aviso consiste en comunicar por medio de circular la apertura del establecimiento, también se hace por publicación en el periódico oficial o en los de mayor circulación. El anuncio deberá contener el nombre de la empresa, su domicilio, giro o actividad, el nombre y firma de las personas encargadas de su administración o de sus representantes.

Inscripción de documentos en el Registro Público de Comercio

La inscripción de documentos en el Registro Público de Comercio es voluntaria para los comerciantes individuales, o sean, las personas físicas, pero es una obligación para las sociedades mercantiles. El Registro Público de Comercio es una dependencia del Registro Público de la Propiedad.

En el Artículo 21 del Código de Comercio se indica qué documentos y datos deberán ser registrados en la hoja de inscripción de cada comerciante o sociedad mercantil, a continuación citaremos los más importantes:

Nombre o razón social de la empresa

La clase de negocio u operaciones a que se dedica

La fecha de iniciación de operaciones

El domicilio de la negociación

La escritura constitutiva en caso de ser sociedad mercantil

OBLIGACION DE LLEVAR CONTABILIDAD.

El artículo 33 del mismo código dispone que los comerciantes están obligados a llevar registro de todas sus operaciones cuando menos en tres libros de contabilidad que son: Libro de Inventarios, y Balances, Libro Diario General y Libro Mayor, y cuando se trate de sociedades mercantiles deberán llevar, además, un Libro de Actas, en el cual se registrarán las actas correspondientes a las asambleas de accionistas o socios.

Respecto a la obligación de llevar contabilidad, la Ley del Impuesto sobre la Renta establece las siguientes disposiciones

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ANTOLOGÍA

Divide a las empresas en dos grupos:

a) CAUSANTES MENORES son aquellas empresas (personas físicas), cuyos ingresos anuales no excedan de $3,000,000.00 y únicamente están obligados a llevar un libro de contabilidad que es el de ingresos y egresos, o sea, para registrar entradas y salidas de efectivo.

b) CAUSANTES MAYORES, son aquellos cuyos ingresos acumulables exceden de $3,000,000.00 al año y están obligados a registrar sus operaciones en el libro Diario, Mayor e Inventarios y Balances.

Tratándose de sociedades mercantiles, no importa el monto de sus ingreso, siempre se considerarán como CAUSANTES MAYORES, y por tanto, deberán llevar los tres libros mencionados para registrar su contabilidad y además, necesitarán un libro de actas, en el cual, quedarán asentadas las actas que formulen al celebrar las asambleas de socios o accionistas.

Las disposiciones anteriores establecidas por la Ley del Impuesto sobre la Renta sobre la forma de llevar la contabilidad, son las que se aplican en la práctica.

Algunas otras disposiciones sobre a manera de contabilidad las operaciones son las siguientes:

I. Libros que deberán autorizarse por la Oficina Federal de Hacienda estando encuadernados y foliados, aunque en algunos casos, cuando los registros se llevan en máquina para contabilidad, se autorizan los libros o registros en hojas sueltas sin encuadernar.

II. Las anotaciones se harán en los libros en idioma español y en moneda nacional.

III. Queda prohibido borrar, dejar huecos, tachar lo equivocado, pues los errores se corregirán mediante asientos referentes a la anotación equivocada.

IV. Las operaciones se registrarán por orden progresivo de fechas.

En cuanto al sistema de contabilidad que convenga establecer en una empresa, éste dependerá del criterio del contador y de las necesidades de la negociación, así como de las exigencias fiscales que se deban satisfacer.

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OBLIGACIÓN DE GUARDAR LA CORRESPONDENCIA

Los comerciantes están obligados a guardar toda la correspondencia que reciban relacionada con sus operaciones o giro, anotando la fecha en que fueron recibidos las cartas y los telegramas. Esta anotación se hace al reverso de los mismos, así como si fueron contestados o no.

Respecto a la correspondencia que envían, deberán dejar copia de las cartas y telegramas que hayan remitido, con las que irán formando un archivo al que recurrirán en caso necesario.

3.3.1 LA PUBLICIDAD MERCANTIL

Artículo 17. Los comerciantes tienen el deber:

I. De participar la apertura del establecimiento o despacho de su propiedad, por los medios de comunicación que sean idóneos, en las plazas en que tengan domicilio, sucursales, relaciones o corresponsables mercantiles; esta información dará a conocer el nombre del establecimiento o despacho, su ubicación y objeto; si hay persona encargada de su administración, su nombre y firma; si hay compañía, su naturaleza, la indicación del gerente o gerentes, la razón social o denominación y la persona o personas autorizadas para usar una u otra, y la designación de las casas, sucursales o agencia si las hubiere.

II. De dar parte, en igual forma, de las modificaciones que sufra cualquiera de las circunstancias antes referidas.

DERECHO MERCANTIL

ANTOLOGÍA

3.3.2

ESTUDIO

COMERCIO E INDUSTRIA QUE CORRESPONDA

Y

CRÍTICA

A

LA

INSCRIPCIÓN

ANTE

LAS

CÁMARAS

DE

Artículo 18. En el Registro Público de Comercio se inscriben los actos mercantiles, así como aquellos que se relacionan con los comerciantes y que conforme a la legislación lo requieran.

La operación del Registro Público de comercio está a cargo de la Secretaría de Comercio y Fomento Industria, en adelante la Secretaría, y de las autoridades responsables del registro público de la propiedad en los estado y en el Distrito Federal, en términos de este Código y de los convenios de Coordinación que se suscriban conforme a lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Para estos efectos existirán las oficinas del Registro Público de Comercio en cada entidad Federativa que demande el tráfico mercantil.

La Secretaría emitirá los lineamientos necesarios para la adecuada operación del Registro Público de Comercio, que deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación.

3.3.3

INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PUBLICO DEL COMERCIO

Artículo 21 BIS.

El procedimiento para la inscripción de actos mercantiles en el

Registro Público de Comercio se sujetará a las bases siguientes:

1. Será automatizado y está sujeto a plazos máximos de respuesta

2. Constará de tres fases de:

a) Recepción, física o electrónica de una forma precodificada, acompañada del instrumento en el que conste el acto a inscribir, pago de los derechos, generación de una boleta de ingreso y del número de control progresivo e invariable para cada acto.

b) Análisis de la forma precodificada y la verificación de la existencia o inexistencia de antecedentes registrales y, en su caso, preinscripción de dicha información a la base de datos ubicada en la entidad federativa.

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c) Calificación, en la que se autorizará en definitiva la inscripción en la base de datos mediante la firma electrónica del servidor público competente, con lo cual se generará o adicionará el folio mercantil electrónico correspondiente, y

d) Emisión de una boleta de inscripción que será entregada física o electrónicamente.

El reglamento del presente capítulo desarrollará el procedimiento registral de acuerdo con las bases anteriores.

3.3.4 CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS Y CORRESPONDENCIA

Artículo 47. Los comerciantes están obligados a conservar debidamente archivadas las cartas, telegramas y otros documentos que reciban en relación con sus negocios o giro, así como copas de las que expida.

Artículo 48. Tratándose de las copias de las cartas, telegramas y otros documentos que los comerciantes expidan, así como de los que reciban que no estén incluidos en el artículo siguiente, el archivo podrá integrarse con copias obtenidas por cualquier medio: mecánico, topográfico o electrónico, que permita su reproducción posterior íntegra y su consulta o compulsa en caso necesario.

Artículo 49. Los comerciantes están obligados a conservar por un plazo mínimo de diez años los originales de aquellas cartas, telegramas, mensajes de datos o cualesquiera otros documentos en que se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos y obligaciones.

Para efectos de la conservación o presentación de originales, en el caso de mensajes de datos, se requerirá que la información se haya mantenido íntegra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y sea accesible para su ulterior consulta. La Secretaría de Comercio y Fomento Industrial emitirá la Norma Oficial Mexicana que establezca los requisitos que deberán observarse para la conservación de mensajes de datos.

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Artículo 50. Los tribunales pueden decretar de oficio, o a instancia de parte legítima, que se presenten en juicio las cartas que tengan relación con el asunto del litigio, así como que se compulsen de las respectivas copias las que se hayan escrito por los litigantes, fijándose de antemano, con precisión, por la parte que las solicite, las que hayan de ser copiadas o reproducidas.

3.4 LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL COMERCIO

Para poder dedicarse al comercio, una persona necesita tener, además de la capacidad de ejercicio o de actuar, estos requisitos:

No ser Corredor Profesional Titulado

No haber participado en empresas que hayan quebrado sin haber sido rehabilitado

No haber sido condenado por sentencia al cometer delitos contra la propiedad.

Pueden dedicarse al ejercicio del comercio todas las personas físicas con capacidad legal para ello, es decir, que tengan la capacidad de actuar o de ejercicio, así como todas las Sociedades Mercantiles.

Los actos de comercio cuya ejecución como ocupación ordinaria harían adquirir a un individuo el carácter de comerciante, son los que responden a la noción material económica del comercio, y en términos generales, están ejemplificados en las Fracciones I, II y XXIII del Art. 75 del Código de Comercio.

El comercio es una actividad de intermediación entre productores y consumidores. Los actos comerciales ejecutados eventualmente o de modo regular por una persona física, no pueden nunca llegar a darle el carácter legal de comerciante.

Existen limitaciones para todas aquellas personas físicas o morales que no cubran los requisitos señalados en la propia ley, que a continuación se mencionan:

Incapaces.- Además de estos menores de edad que son incapaces existe la categoría de los incapacitados. Estos han sido capaces, o pudieron serlo, pero por ciertas causas la ley los priva de su capacidad y los somete a una tutela legal. Los atacados de imbecilidad,

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idiotismo o locura, los adictos a las drogas enervantes, los sentenciados por delitos, pierden su capacidad o no la adquieren aunque lleguen a la mayoría edad.

Los incapacitados no pueden ejercer el comercio por sí mismo, pero pueden continuar ejerciéndolo a través de sus representantes.

Otras condiciones para poder ejercer el comercio.- La ley previene además que no pueden ser comerciantes:

a) Los que hayan sido declarados en quiebra y no hayan logrado que se les rehabilite para volver a ejercer el comercio (art. 12 del Código de Comercio).

b) Los que han sido condenados por sentencia firme, por los delitos de falsedad, delitos contra la propiedad, y por los delitos de peculado, cohecho y concusión.

c) Los extranjeros cuya situación migratoria les impida dedicarse al comercio (art. 13 del Código de Comercio.

d) Los corredores públicos no pueden legalmente ser comerciantes, a menos que dejen de ser corredores.

3.4.1

INHÁBILES

El Código de Comercio contiene dos prohibiciones para ser comerciante: a los quebrados que no hayan sido rehabilitados (frac II del art. 12) y a los reos de delitos contra la propiedad (frac. III del artículo 12).

A) LOS QUEBRADOS NO REHABILITADOS.

Los que hayan sido declarados en quiebra y no hayan logrado que se les rehabilite para volver a ejercer el comercio (art. 12 del Código de Comercio).

Su situación de quebrado es, notoriamente, incompatible con el ejercicio del comercio. Pero el quebrado es capaz: actúa procesalmente, ejerce la patria potestad, etc.

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B) CONDENADOS POR DELITOS PATRIMONIALES.

No pueden ejercer actos de comercio los que han sido condenados por sentencia firme, por los delitos de falsedad, delitos contra la propiedad, y por los delitos de peculado, cohecho y concusión.

Como ejemplos de delitos contra la propiedad puede mencionarse el robo, entre los delitos de falsedad se comprenden los de falsificación de moneda, de pesas o medidas, de documento, etc. Los delitos de peculado, cohecho y concusión, son delitos propios de los funcionarios y empleados públicos, que disponen indebidamente de fondos o bienes confiados a su cuidado en virtud de su cargo (peculado); reciben o piden dádivas por desempeñar debidamente sus funciones (cohecho), o bien imponen gabelas o contribuciones ilegalmente (concusión).

C) EXTRANJEROS CARENTES DE AUTORIZACIÓN EXPRESA.

El artículo 13 del Código de Comercio declara enfáticamente que “los extranjeros serán libres para ejercer el comercio”, pero en seguida añade: “según lo que se hubiere convenido en los tratados con sus respectivas naciones, y lo que dispusieron las leyes que arreglen los derechos y obligaciones de los extranjeros”.

La ley general de población (Diario Oficial de 7 de enero de 1974), en su artículo 48 señala diversas características o clases de inmigrantes, y entre ellas la fracción II establece la de inversionista, que es aquel que se interna legalmente en el país, con el propósito de radicar en él (art.44), “para invertir su capital en la industria, de conformidad con las leyes nacionales, y siempre que la inversión contribuya al desarrollo económico y social del país”.

La que realice el inmigrante se considerará inversión extranjera de acuerdo con el art. 2º de la LIE, la cual, conforme al segundo párrafo del artículo 5º de la propia Ley, no puede exceder del 49% del capital de la empresa, de donde se concluye que el inmigrante no podrá explotar una industria, y ejercer así el comercio, si no es junto con mexicanos, con los cuales celebre un negocio jurídico para unir sus capitales.

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El inmigrante con residencia legal en el país durante cinco años, que adquiera dicha calidad migratoria por resolución de la Secretaría de Gobernación (art. 52 y 53 de la Ley General de Población), “podrá dedicarse a cualquier actividad lícita, con las limitaciones que imponga la Secretaría de Gobernación, de acuerdo con el Reglamento y con las demás disposiciones aplicables” (art. 55 de la Ley de Población), por tanto, podrá ejercer el comercio y adquirir la calidad de comerciante, y la que realice se equiparará a la inversión mexicana, “salvo cuando, por razón de su actividad, se encuentre vinculado con centros de decisión económica del exterior” (art. 6º de la LIE), y con las excepciones que resultan de específicas disposiciones legales que reservan determinadas actividades a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros. La Ley General de Población, de 23 de diciembre de 1974, abrogada por la que actualmente está en vigor, permitía a los inmigrantes que ejercieran el comercio de exportación. Salvo en los casos señalados, los extranjeros no pueden ejercer el comercio en la República Mexicana.

Cabría que un extranjero inmigrante ejerciera el comercio individualmente en una rama de la industria, si obtuviese una resolución de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras que resolviera autorizarlo para ello, en uno de la facultad que le concede el antepenúltimo párrafo del art. 5º de la LIE.

3.5

INCOMPATIBILIDADES

Es frecuente en las leyes extranjeras la incompatibilidad entre ser comerciante, y más aún, ejercer el comercio, y determinadas profesiones y cargos públicos: judicatura, sacerdocio, etc.

El Código de la materia sólo establece un caso de incompatibilidad para el Comercio: la correduría (art. 12, frac. I). La ley del Notariado para el Distrito Federal (de 31 de diciembre de 1979, publicada en el Diario Oficial del 08 de enero de 1980) declara que “las funciones del notariado son incompatibles con… el ejercicio de la profesión… de comerciante” (art.17). Tampoco pueden ejercer el comercio por cuenta propia los agentes aduanales. Cualquier otra profesión o cargo no impide en México ser comerciante.

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Efectos de la incompatibilidad

y prohibiciones.- Ni la incompatibilidad ni la prohibición

impiden adquirir el status jurídico de comerciante.

Los corredores que se dedican al comercio deben ser destituidos (artículos 69, frac. I, y 71, frac. II) y su quiebra se considera fraudulenta (art. 70, Código de Comercio y 97 L.Q.S.P.).

El extranjero que viole las limitaciones al ejercicio del comercio, será sancionado administrativamente.

La incompatibilidad y la prohibición se refieren al carácter mismo de comerciante: no es lícito dedicarse al comercio por medio de representante, ni al fallido que no ha sido rehabilitado, ni al mero inmigrante. No impiden llegar a ser comerciante, sino que, en principio hacen incurrir en diversas sanciones a quienes las violan.

La incompatibilidad y la prohibición pueden distinguirse entre sí en cuanto aquélla, por derivar de la profesión de la persona, depende de la voluntad de ésta hacerla cesar, abandonando dicha profesión antes de dedicarse al comercio, al paso que la prohibición se impone en virtud de circunstancias que no depende del afectado hacer desaparecer.

3.5.1 CORREDORES PÚBLICOS

Los corredores tienen prohibido el ejercicio del comercio (art. 12 del C.C.). Reitera esta prohibición, el artículo 69, frac. I, que también les prohibe ser comisionistas, y ocupar puestos que los supediten a un comerciante, como son los de factor o dependiente (frac.II); tampoco pueden tomar un interés directo o indirecto en los contratos en que intervengan (frac III, IV, V Y VI). Pero sí pueden formar parte de consejos de administración o de los órganos de vigilancia de una compañía, pues en las reformas de 1970 desapareció la prohibición que al efecto existía, y se da por supuesta tal posibilidad en la fracción VI del art. 69.

También tienen prohibido los corredores, el desempeño de cargos públicos, con excepción de las actividades docentes (art. 69, frac. VIII).

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Las sanciones al corredor que viole las normas que rigen sus actividades son las de multa, suspensión o destitución (art. 71 C. Com. Y 49 del Reglamento), a más de la ya mencionada de calificar su quiebra como fraudulenta (art.70 C. Com. Y 97, LQSP).

3.5.2 AGENTES ADUANALES

Son agentes aduanales los individuos a quienes la Secretaría de Hacienda autoriza, mediante la patente respectiva, para ocuparse, por cuenta ajena, en los trámites aduanales necesarios para la importación o exportación de mercancías, y en la celebración de los contratos necesarios para hacerlas llegar a su lugar de destino.

El carácter de los agentes aduanales es muy similar al de los comisionistas, en cuanto se dedican a realizar los mandatos especiales que el público les confiere; sin embargo, en cuanto las gestiones ante las aduanas no son actos de comercio, no quedan incluidos en el concepto de comisionistas. Por el contrario, sí quedan dentro de la denotación de tal concepto, en cuanto contratan, como es frecuente, el transporte, el seguro, etc., de las mercancías importadas o exportadas.

Los agentes aduanales no pueden ejercer el comercio por cuenta propia. Los agentes aduanales no son trabajadores, sino funcionarios públicos; sin embargo, la

patente que se les otorga no puede considerarse como una concesión en el sentido estricto que tiene un derecho administrativo. Entre sus funciones, no se incluye la contratación de la estiba

y desestiba, carga y descarga de los buques; responden administrativamente de las

infracciones o delitos cometidos por sus dependientes y frente al fisco, si son consignatarios de mercancías, con exclusión de quien pueda resultar dueño de ellas. Son meros intermediarios, y

no patrones, respecto de las personas que contraten para desempeñar trabajos, que no pueden

ejecutar personalmente, salvo que el trabajo lo realicen con elementos propios. Pueden tener el carácter de representante de los importadores, sólo en sus relaciones con el Fisco, o de acuerdo con las facultades que les hayan conferido en el documento constitutivo de la representación, pero de las disposiciones de la legislación aduanera no resulta que estén autorizados para celebrar, a nombre de los importadores, pacto respecto de las cuotas que les correspondan.

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3.5.3 NOTARIOS PÚBLICOS

Artículo 5º de la Ley de Sociedades Mercantiles.- Las sociedades se constituirán ante Notario y en la misma forma se harán constar con sus modificaciones. El notario no autorizará la escritura cuando los estatutos o sus modificaciones contravengan lo dispuesto por esta ley.

El notario hace constar en el instrumento correspondiente, mediante la relación,

inserción o el agregado al apéndice de las certificaciones, en lo conducente, de los documentos que al efecto se le exhiban, la denominación o razón social de la sociedad, su domicilio, duración, importe del capital social y objeto de la misma, así como las facultades que conforme

a sus estatutos le correspondan al órgano que acordó el otorgamiento del poder y, en su caso, la designación de los miembros del órgano de administración.

3.5.4 FUNCIONARIOS JUDICIALES

La misma fracción XXIV del artículo 75 del Código de Comercio, determina que y cuándo la naturaleza civil o mercantil de un acto no pueda determinarse, por haber duda al respecto, se decidirá por ese “arbitrio judicial”.

El sistema es peligroso en cuanto permite que ese arbitrio sea el de un juez o tribunal ignorante, caprichoso, deshonesto; en cuanto da lugar inclusive a meros errores de apreciación

y de calificación, aún supuestas la mayor buena fe y una adecuada preparación técnica; mas de

todas suertes el sistema, peligroso y todo, resuelve prácticamente situaciones de hecho, concretas, decide controversias y elimina “degeneraciones” de justicia; es obvio pues, que en muchos casos, ese arbitrio haya de ser fuente del derecho comercial en nuestro medio.

3.6 LIMITES A LA CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO

En el artículo 3º Frac. 1 del Código de Comercio, se deduce que sólo las personas que tienen capacidad legal para ejercer el comercio pueden ser comerciantes. Pero esta sería una

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afirmación tan errónea como la de que sólo las personas que tienen capacidad legal para realizar actos jurídicos pueden ser propietarios. En una y en otra proposición se confundiría la capacidad de ejercicio con la capacidad de goce. Y es que, efectivamente, debe distinguirse entre capacidad para ser comerciante y capacidad para actuar como comerciante.

La primera capacidad para ser comerciante, la tiene, como regla general, cualquiera persona, sin que a ella obsten las incompatibilidades y prohibiciones que la ley establece tomando en consideración la persona misma del presunto comerciante, ni las restricciones que las leyes especiales imponen para determinados ramos de la actividad mercantil (banca, explotación de sustancias del subsuelo, explotaciones forestales, fianzas de empresas, industria eléctrica, pesquería, seguros, transportes). En cuanto a la capacidad para ejercer el comercio, es preciso distinguir la situación del mayor de edad que no ha sido declarado en estado de interdicción, que la tienen plena (art. 5º) y la situación de los incapacitados y de los emancipados.

3.6.1 MENORES DE EDAD NO EMANCIPADOS

Hasta enero de 1970, el Código de Comercio contenía disposiciones que permitían al emancipado, mayor de 18 años, ejercer por sí mismo el comercio. El 27 de enero de este año se publicó un decreto del Congreso Federal que deroga los artículos 6º y 7º del C.C., así como la fracción VIII del Artículo 21, de manera que, en la actualidad, los emancipados no pueden ejercer el comercio, para lo cual se requiere, conforme al artículo 5º, ser hábil para contratar y obligarse, conforme a las leyes comunes.

El código Civil establece dos casos de emancipación parcial: respecto a los bienes que el menor haya adquirido con su trabajo (art. 428, fracc.I y 429) respecto de aquellos cuya administración le haya sido confiada por el padre (art. 435). En ambos casos se le considera como emancipado, y, por tanto, puede destinar dichos bienes al ejercicio del comercio. Con mayor evidencia se ven los efectos mercantiles de la emancipación parcial en el caso de que entre los bienes cuya administración está facultado el menor, por la ley o por la voluntad paterna, se encuentre una negociación mercantil.

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3.6.2 INCAPACES CONFORME AL DERECHO COMÚN

Los menores de edad no emancipados, los locos idiotas e imbéciles, los sordomudos que no saben leer ni escribir, los ebrios consuetudinarios y los efectos a drogas enervantes, no pueden realizar válidamente actos jurídicos (art. 450 y 635 del C.C.) y por tanto, no pueden ejercer el comercio por sí mismos. Sin embargo, los incapaces serán comerciantes si, por medio de sus representantes legales, explotan una negociación mercantil. Surge así el problema consistente en determinar en qué casos están facultados los representantes legales de un incapaz para explotar una negociación mercantil; problema cuya resolución encuentra base en el artículo 556 del C.C., que a la letra dice “ Si el padre o la madre del menor ejercían algún comercio o industria, el juez, con informe de dos perito, decidirá si ha de continuar o no la negociación; a no ser que los padres hubieren dispuesto algo sobre este punto, en cuyo caso se respetará su voluntad, en cuanto no ofrezca grave inconveniente a juicio del juez”.

Es evidente que no solamente ha de aplicarse al menor, sino a cualquier incapacitado a quien sus padres dejen por herencia una negociación mercantil; y por mayoría de razón, si en vida de los que ejercen la patria potestad el incapacitado hereda una negociación, Lo mismo puede decirse si se ofrece donar una negociación mercantil al incapacitado. De igual modo, si un comerciante es declarado en estado de interdicción, su tutor podrá continuar explotando la negociación de la que es titular el incapacitado, que, no obstante su interdicción, conservará el carácter de comerciante.

Así, la norma contenida en el citado artículo puede formularse diciendo que si el incapacitado adquiere a título gratuito una negociación, o si es declarado en estado de interdicción el titular de una, el juez decidirá si ha de continuar su explotación.

Ahora bien, la explotación de una negociación mercantil implica necesariamente la existencia de un comerciante. De acuerdo con los principios de la representación en los actos jurídicos, éstos producen sus efectos con relación al representante legal, quien adquiera el estado correspondiente. Debe advertirse que el representante legal del incapacitado (ascendiente o tutor) puede asumir la función de dirigir personalmente la negociación, o puede confiarla a un tercero. Uno u otro tendrán la consideración legal de factor y quedarán sometidos a las normas que rigen a este auxiliar del comerciante, las cuales serán posteriormente estudiadas.

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El comerciante acarrea consecuencias no sólo de orden civil, sino penal (principalmente en caso de quiebra). Únicamente las primeras son imputables jurídicamente al incapacitado, pues de los hechos delictuosos responderá solamente la persona que por sí misma los haya realizado: representante legal o factor.

El ejercicio del comercio por los incapacitados no los hace adquirir la calidad de comerciante; pero sujeta a quienes ejercen la patria potestad o la tutela a responsabilidad personal por los daños y perjuicios que se hubieren ocasionado con la actuación comercial del incapaz, si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Tema 4 Empresa Mercantil.
Tema 4
Empresa Mercantil.

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4 EMPRESA MERCANTIL.

Hemos dicho que la teoría de la empresa es una de las cuestiones fundamentales del derecho mercantil contemporáneo. Hemos indicado tan que el derecho mercantil nace en el medioevo como derecho de los comerciantes; que la Revolución francesa, al abolir las corporaciones, pretenden se estructure el derecho mercantil objetivamente, como el derecho de actos de comercio, y que los tratadistas fallaron en sus vanos intento encontrar un concepto unitario y fundamental del acto mercantil. En últimas décadas del siglo pasado, los tratadistas alemanes quisieron encontrar la esencia de lo mercantil en la realización masiva de los actos comerciales y, posteriormente, en la presencia, en 1a actividad mercantil, de la; presas. Lorenzo Mossa, el ilustre profesor de Pisa, es el primer trate latino que pretende centrar al derecho mercantil en la columna básica de la empresa. Mossa ve en la empresa la "condición necesaria para la perfecta adquisición de la calidad de comerciante", por lo que el comerciante se concibe como el titular de una empresa y el derecho mercantil pasa a ser, conceptualmente, del derecho de los actos de comercio, el derecho de las empresas, las que, consideradas como unidades económicas ("organización de capital, trabajo y fuerzas naturales") constituyen, con su actividad, el objeto central y básico del derecho comercial.

La teoría de la empresa es extendida universalmente, y la mayoría de los tratadistas actuales y de los ordenamientos jurídicos, admiten la singular importancia de la institución.

Según indicamos en la parte introductiva, la empresa debe reducirse a sus justos límites. El derecho mercantil no es, exclusivamente, el derecho de las empresas; es también el derecho de otras instituciones como las personas mercantiles, los actos de comercio y otras cosas mercantiles distintas de la empresa. Aunque la mayoría de los actos de comercio se realicen por empresas, y aunque la mayoría de las cosas comerciales se relacionen con ellas, hay actos que serán mercantiles aún sin conexión directa con una empresa (como cuando un particular firma un cheque o una letra de cambio), y habrá cosas que seguirán siendo mercantiles aunque se utilicen fuera de toda actividad mercantil o desconectadas de empresa alguna (como es el caso de la moneda o de los títulos de créditos cuando son utilizados en transacciones entre particulares, sin que por ello pierdan su mercantilidad).

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4.1 CONCEPTO

Existe, en relación con la primera empresa, una notoria confusión conceptual, y ni las leyes; ni los tratadistas, coinciden en cuanto al concepto fundamental de la institución. En el mismo derecho alemán, donde la teoría se origina, la empresa es concebida como actividad del empresario, como conjunto de bienes patrimoniales al servicio de la actividad empresarial o como comunidad de trabajo que se realiza en el seno de la empresa, entre el empresario y sus auxiliares.

En el lenguaje mercantil ordinario, la empresa suele confundirse con sociedad mercantil. La terminología legal es vacilante en el derecho comparado, lo que se explicaría en ordenamientos como el nuestro, que en parte datan del siglo pasado, esto es, desde la época en que la teoría de la empresa no se desarrollaba; pero resulta inexplicable en ordenamientos como el italiano (Código Civil de 1942) que tuvieron ya como antecedente una amplia elaboración doctrinal. Tal confusión en los textos legales actuales es reflejo de la confusión doctrinal. Resulta ilustrativo de tal confusión exponer algunos de los conceptos que exponen los más autorizados teorizantes. Para Mossa, hemos visto, la empresa es "una organización de capital, trabajo y fuentes naturales" ; para Ferrera, es "organización de personas y bienes para el ejercicio de una actividad productiva cuyo riesgo soporta el empresario"; para Ghiron, es "el conjunto de los que trabajan, de los cuales el empresario, como jefe, forma parte"; para Gamgues, "es un conjunto organizado de actividades industriales, de bienes patrimoniales y de relaciones materiales de valor económico"; para Uría, es el "ejercicio de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios"; para Escarra, "la noción de empresa se liga fundamentalmente a la noción de profesión comercial"; Ripert la confunde con la explotación comercial; para Barrera Graf, es *la organización de una actividad económica que se dirige a la producción o el intercambio de bienes o de servicios para el mercado"; para Vivante, es un "organismo económico que bajo su propio riesgo, recoge y pone en actuación sistemáticamente los elementos necesarios para obtener un producto destinado al cambio", para Lordi, es "toda actividad económica coordinada, con capitales fijos y circulantes, con mano de obra y con trabajo intelectual, para el logro del fin de lucro que ella se propone". La enumeración sería interminable, y bástenos con subrayar que hay una importante cantidad de autores que identifican la empresa con la hacienda, establecimiento o negociación mercantil.

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Un resumen de la doctrina comparada nos enseñaría que la empresa se concibe por los mercantilistas, sea como actividad, sea como organización de diversos elementos destinados al tráfico comercial, sea como negociación mercantil.

Nuestro Código de Comercio dice, con notoria impropiedad, que son actos de comercio "las empresas de abastecimientos y suministros", "las empresas de construcciones y trabajos públicos y privados", "las empresas de fábricas y manufacturas", "las empresas de transportes de personas o cosas, por tierra o por agua"; y "las empresas de turismo", "las librerías y las empresas editoriales y tipográficas", "las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de ventas en pública almoneda", y "las empresas de espectáculos públicos" (Art. 75). Es evidente que, aunque el texto legal la califica como acto, se está aludiendo a la empresa como negociación o establecimiento. No puede decirse que una librería sea acto, sino cosa.

También en otras leyes, que protegen la unidad de la negociación, como los Códigos de Procedimientos Civiles y la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos, se habla de la empresa como establecimiento mercantil. Asimismo, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito habla también de la empresa como negociación (Art. 321, 323 y 331).

Todas las leyes citadas simplemente hacen referencia a la empresa, pero no intentan definirla.

La primera ley mexicana que establece un concepto de empresa es la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, que en su artículo 127 dice que "se entiende por empresa marítima el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados para la explotación de uno o más buques en el tráfico marítimo". Y agrega que "se entiende por naviero el titular de una empresa marítima".

De lo transcrito se deduce que el legislador marítimo concibió a la empresa como una cosa compuesta, con elementos corpóreos e incorpóreos y destinada a una explotación mercantil (en el caso, la explotación de uno o más buques en el tráfico marítimo). No se confunde, consecuentemente, a la empresa con el establecimiento (el buque puede considerarse similar a la negociación). Y la calidad de comerciante naval (naviero) deriva del

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hecho de ser titular de una empresa marítima. Es antecedente de la Ley de Navegación el Proyecto para el Nuevo Código de Comercio, que define la empresa como "el conjunto de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios" (Art. 598).

Cabe advertir que el proyecto, bajo la influencia de Mantilla Molina, establece una sinonimia entre empresa y negociación mercantil y posteriormente (Art. 608) distingue el establecimiento como elemento de la empresa.

Creemos que el concepto de empresa contenido en la Ley de Navegación es extensible a la empresa mercantil en general, y que, por tanto, el concepto general de empresa mercantil podemos expresarlo así: es una universalidad de hecho, constituida por un conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, coordinado para la producción o el intercambio de bienes y servicios destinados al mercado general.

Concepto y definición.- El establecimiento mercantil tiene muchos nombres en el lenguaje ordinario. Lo llamamos almacén tienda negocio, comercio. La doctrina lo llama además fundo de comercio o hacienda mercantil. De todos estos nombres estimamos el mejor el que sirve de titulo a esta parte de nuestros apuntes: Establecimiento mercantil.

Puede definirse el establecimiento mercantil como el conjunto de elementos organizados para promover y facilitar un tráfico lucrativo. Ofreciendo al público cosas o servicios.

4.2 NATURALEZA JURÍDICA

Hemos dicho que es usual, en gran número de tratadistas, confundir empresa con negociación, hacienda o establecimiento. La negociación puede consistir en una tienda, una oficina o cualquier local adecuado para el desarrollo de la actividad de la empresa. Pero no debe confundirse una cosa con otra. Puede darse el caso, como señala Mantilla Molina, de empresas sin negociación o establecimiento, como sería el supuesto de organizar una festividad, en forma aislada. Se trataría de una empresa efímera, que actuaría sin negociación establecida. Pero, además, puede darse el caso de una empresa que tenga multiplicidad de

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negociaciones o establecimientos, como es el caso de las llamadas cadenas de tiendas, hoteles o restaurantes. En las empresas marítimas, el buque, según hemos indicado, es equivalente a la negociación, o establecimiento, y una empresa naval puede tener y generalmente tiene, varios buques en explotación.

Su naturaleza jurídica. Tanto la empresa como la negociación o establecimiento son universitas facti universalidades de hecho, compuestas de una serie variada de elementos corpóreos e incorpóreos, vinculados, según vimos ya, por una finalidad común: proporcionar al público del mercado general, bienes o servicios.

Cuando más se confunde la empresa con la negociación es cuando esta última es singular; pero debe tenerse siempre presente que la empresa siempre tendrá posibilidad de establecer negociaciones múltiples y enajenar algunas de ellas. Y debe tenerse también presente que un mismo empresario pudra ser titular de empresas diversas.

Como se ha pretendido por algunos autores atribuir personalidad jurídica a la empresa y aun al establecimiento, debemos reiterar que, como universalidades de hecho que son, carecen de tal personalidad, la que radica sólo en el empresario, sea comerciante individual o sociedad mercantil.

4.3 MERCANTILIDAD DE LA EMPRESA

El fin de lucro no creemos que sea elemento integrante de la empresa comercial, ya que tendrán este carácter aun aquellas organizaciones no lucrativas (por ejemplo: la Conasupo, los Ferrocarriles Nacionales, etc.) cuya función tiene por objeto intervenir en la producción o intercambio de bienes y servicios destinados a ser ofrecidos al público en el mercado.

El establecimiento, por su propia naturaleza, se halla casi siempre alojado o instalado en un sitio o local determinados. La existencia de un local, sin embargo, no es indispensable. (Comerciantes ambulantes). Se dan varias teorías sobre él:

a) El establecimiento mercantil es un patrimonio independiente.

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Esta tesis sostiene que el establecimiento mercantil debe considerarse como un patrimonio aparte, independiente y separado del patrimonio personal del titular del establecimiento, destinado a un fin especial.

Es cierto que en algunos tipos de sociedad, lo que los socios aportan se considera el límite de sus responsabilidades frente a la sociedad y los terceros acreedores de ella; pero esto no puede significar que la aportación de un socio en una sociedad de este tipo constituye otro patrimonio del mismo socio. En realidad la aportación forma parte del patrimonio de la sociedad, que jurídicamente es otra persona distinta.

Por lo demás, en lo que hace a los comerciantes personas físicas, no puede aceptarse esta doctrina por dos razones: a) Una razón teórica: Se define en derecho el patrimonio como "el conjunto de derechos y obligaciones de una persona estimables en dinero" y se añade como una de sus características el que las personas "sólo tienen un patrimonio", b) Una razón legal:

El Código Civil dispone que los individuos responden de sus obligaciones con todos sus bienes, lo que significa, según interpretación general, que sus actividades comerciales están garantizadas con todo lo que poseen y no solamente con lo que tengan invertido en un negocio, como sucedería si su establecimiento pudiera considerarse como un patrimonio distinto al suyo propio, pero suyo también

b) El establecimiento mercantil como una simple pluralidad de objetos.

Según esta opinión un establecimiento no es sino un conjunto heterogéneo de bienes y derechos, cada uno de los cuales tiene su régimen legal propio, sin que deba uno esforzarse por tratar de encontrar en ellos una unidad.

Esta tesis es también inexacta. Desconoce un hecho evidente: el que los objetos o mecanismos compuestos, valen más que sus partes separadas que no pueden funcionar por si mismas. Un automóvil sirve como tal sólo con sus piezas montadas y ajustadas para funcionar

como vehículo, y las refacciones o partes aisladas no tendrían ningún valor especial cuando no

se incluyeran en el conjunto.

Lo mismo sucede con los elementos de estabecieinto mercantil.

El establecimiento mercantil como universalidad de hecho.

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En Derecho, según se sabe, los bienes pueden ser simples o compuestos. Son simples

si sus elementos componentes están unidos de modo tal que cada uno de ellos pierde su individualidad para formar una cosa en la que no se advierte solución de continuidad. Es un diamante, un perro. Los compuestos complejos son aquellos cuyos elementos integrantes conservan sus caracteres e identidad, por ejemplo: un edificio, una biblioteca. Los elementos que forman las cosas compuestas pueden estar físicamente unidos entre si como sucede con los ladrillos de un edificios las piezas de un automóvil, etc.

Pero a veces la unión de estos componentes no es material sino sólo funcional, y está determinada por el fin a que se destina el conjunto: tal cosa ocurre por ejemplo en una biblioteca, en la herencia, la masa de bienes de una quiebra, una torta compuesta, etc.

A este

tipo

de

conjuntos

de

bienes

o

elementos

se

UNIVERSALIDADES y pueden ser de dos tipos:

les

llama

en

doctrina

1. De derecho.- Aquellas a las que la ley da expresamente tal carácter de conjuntos indivisibles brindándoles una unidad que físicamente no poseen. (La herencia, la empresa naviera, la masa de bienes de la quiebra, etc.).

2. De hecho.- Aquellas a las que la ley no reconoce o a las que no da ese carácter y formando unidades, por la fuerza y exigencia misma del fin a que sirven; una fábrica, una hacienda, una biblioteca, un establecimiento mercantil, un buque. En todos estos ejemplos últimos, el conjunto de cosas forma idealmente como unidad un instrumento de producción, de cultivo, de explotación mercantil o de investigación. Esta idea, útil jurídicamente, aparecía en la Ley del Impuesto sobre la Renta derogada por la actual, que hablaba de "unidades económicas de producción".

Creemos que esta idea de la universalidad de hecho es la que mejor se adapta a la explicación de lo que jurídicamente sea el establecimiento mercantil, y esto lo vemos comprobado en la práctica a cada paso. El llamado traspaso de un establecimiento jamás se ha considerado como una serie de ventas aisladas.

Se compra el establecimiento como

unidad, para seguirlo explotando. Se vende por

partes al tratar

de liquidar el negocio y retirarse.

Se embargan los productos de esa unidad

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económica de renta. Hay toda una serie de normas compuestos, administrativas y de policía, en las que, aún cuando a veces no se le mencione expresamente se estima al establecimiento como una unidad económica. Lo que es más: el establecimiento como unidad, trasmite al "adquirir lo inclusive obligaciones fiscales y de derecho laboral. Esto viene a demostrar que no se trata de una serie de cosas aisladas sino de una unidad un conjunto de bienes, derechos y aun de obligaciones.

4.4 ELEMENTOS DE LA EMPRESA

Elementos que componen el establecimiento mercantil, son de dos categorías: a) Tangibles, b) Intangibles.

Entre los elementos tangibles se encuentran: el local, los muebles y enseres y según algunos las mercancías.

Los intangibles o incorpóreos son los mas interesantes entre ellos.

1.- El derecho al arrendamiento .del local, que puede en ocasiones ser, verdaderamente valioso, y el derecho a la prorroga del propio arrendamiento. (Cuando el local no es propio).

2.- El Crédito Mercantil.-Intentaremos definir este elemento caracterizándolo .como aquella cualidad que posee un establecimiento mercantil merced, a la cual la clientela lo prefiere, a otros del mismo giro y en virtud de la cual rinde mas que otros de idéntico capital.

4.4.1 ELEMENTOS PERSONALES

Las personas físicas, es decir, todos los individuos que se dediquen al comercio, y las personas jurídicas morales, todas las instituciones creadas por los individuos para realizar actos de comercio, (agrupaciones constituidas legalmente), es decir los socios de un establecimiento mercantil que la organizan y manejan con la ida y finalidad de lucro. Se considera también al conjunto de personas que trabajan auxiliando al comerciante en las actividades empresariales y dentro de la organización jerarquía que tenga la empresa de estos elementos.

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4.4.2 ELEMENTOS MATERIALES

Entre los elementos tangibles se encuentran el local, como son: los muebles y enseres y según algunos: las mercancías que se pueden percibir materialmente. Puede ser un solo local o varios en el caso de la existencia de sucursales.

4.4.3 ELEMENTOS INCORPÓREOS

Los intangibles o incorpóreos son los mas interesantes entre ellos.

1.- El derecho al arrendamiento .del local, que puede en ocasiones ser, verdaderamente valioso, y el derecho a la prorroga del propio arrendamiento. (Cuando el local no es propio).

2.- El Crédito Mercantil.-Intentaremos definir este elemento caracterizándolo .como aquella cualidad que posee un establecimiento mercantil merced, a la cual la clientela lo prefiere, a otros del mismo giro y en virtud de la cual rinde mas que otros de idéntico capital.

Aunque sabemos que este concepto es complejo, los elementos que apuntamos permiten que se entienda que es el "crédito mercantil" lo que explica el sobreprecio que por encima del valor neto de inventario se paga al traspasarse un establecimiento, a título de "guantes", o "llaves" como se ha dicho por costumbre en los círculos comerciales. También explica esta circunstancia el por qué algunas acciones se cotizan en el mercado con una prima o exceso sobre su valor nominal.

Es pues, indudable la existencia de este elemento que también se hace valer cuando una sociedad o negocio se incorpora o fusiona a otros.

3.- Son igualmente interesantes los llamados derechos de propiedad industrial. ellos se encuentran:

Entre

a) El derecho al uso exclusivo del nombre del establecimiento. El nombre de un establecimiento puede publicarse y cumplidos los trámites de publicación, adquirirse el

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uso exclusivo del mismo por cinco años, pudiendo renovarse por períodos similares.

b) El derecho de uso exclusivo de lemas o avisos comerciales.- Son éstas frases características que tienden a singularizar un establecimiento o producto. Es.: "Si es Bayer, es bueno", etc. Estos lemas o avisos son registrables y el uso exclusivo de los mismos tras de lograr el registro dura diez años, no siendo el plazo renovable.

c) El derecho al uso de las marcas.- La marca es un signo o conjunto de signos que individualiza a las mercancías o servicios, distinguiéndolos de otros del mismo tipo. Hay marcas de productos, de servicios, y marcas comerciales. Las de productos identifican a los fabricantes y denotan la procedencia de los artículos. Las marcas comerciales singularizan determinados artículos ligándolos con quienes los venden o distribuyen. No es raro que cuando un distribuidor compra a un fabricante en grandes cantidades, o adquiere toda su producción el distribuidor invente una marca comercial que el fabricante accede a estampar en sus productos.

El derecho de uso exclusivo de marcas dura cinco años, renovables por el mismo período. Este derecho es singularmente valioso y puede trasmitirse, debiendo registrarse el convenio de cesión de derechos al uso de una marca en el Registro Nacional de Transferencia de Tecnología, para que adquiera plena validez.

Con la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública, las cuestiones relativas a marcas y avisos comerciales se tramitan en la Secretaría de Comercio y lo referente a patentes y marcas de productos o servicios corresponde a la Secretaría de Patrimonio y Fomento Industrial.

4.5 LA EMPRESA COMO NÚCLEO DEL MODERNO DERECHO MERCANTIL

Según indicamos ya, el Proyecto para el Nuevo Código de Comercio establece un concepto de empresa, que transcribimos. Además, el Proyecto configura la complejidad de la empresa al disponer (Art. 600) que "todo contrato celebrado sobre una empresa mercantil, que no exprese los elementos que de ella se hayan tomado en cuenta, comprenderá:

I. Establecimiento de la misma:

II. La clientela y la fama mercantil.

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III. El nombre comercial y los demás signos distintivos de la empresa y del establecimiento;

IV. Los contratos de arrendamiento;

V. E1 mobiliario y la maquinaria;

VI. Los contratos de trabajo; y

VII. Las mercancías, los créditos y los demás bienes y valores similares"

Y agrega el mencionado artículo que "sólo por pacto expreso se comprenderán en los contratos a que este artículo se refiere, las patentes de invención, los secretos de fabricación y del negocio, las exclusivas y las concesiones".

Se ve cómo, en forma bastante completa, queda perfilada la empresa a través de sus elementos.

Agrega el proyecto que el adquiriente de una empresa quedara subrogada .salvo pacto, "en los contratos celebrados para el ejercicio de las actividades propias de aquella, que no tengan carácter personal" (Art. 601).

Se establece la caducidad de la empresa al disponerse que si deja de ser explotada por más de seis meses consecutivos, sin causa justificada, perderá el. carácter de empresa y sus elementos dejarán de constituir la unidad correspondiente (Art. 605).

Entre las normas protectoras de la empresa podemos señalar la disposición que previene que "la orden de embargo contra el titular do una empresa sólo podrá recaer sobre esta en su conjunto o sobre uno o varios de sus establecimientos, mediante el nombramiento de un interventor que se liará cargo de la caja para cubrir los gastos ordinarios e imprescindibles de la empresa y conservar el remanente a disposición de la autoridad que ordenó el embargo" (Art. 604); y la protección contra la competencia desleal, al exigirse que ''quien enajene una empresa deberá abstenerse, durante los cinco años siguientes a la transmisión, de iniciar una nueva que por su objeto, ubicación y demás circunstancias pueda desviar la clientela de la negociación transmitida" (Art. 606).

Tema 5 Sociedades Mercantiles.
Tema 5
Sociedades Mercantiles.

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5 SOCIEDADES MERCANTILES

La constitución de la sociedad crea un nuevo sujeto jurídico: la persona social, al mismo tiempo que engendra derechos y obligaciones de los que son titulares las partes que en dicha constitución intervienen, derechos y obligaciones cuyo conjunto forma el estado o calidad de socio. Para que se produzca la plenitud de estos efectos precisa la observancia de ciertas formas y requisitos, cuya omisión acarrea la irregularidad de la sociedad.

Lo dicho trazo el plan que habrá de seguirse en el estudio de la sociedad mercantil en general: primero se estudiará la personalidad jurídica de las sociedades, en seguida, en términos generales, las obligaciones y derechos de los socios, así como el negocio jurídico que los origina; se pasará al análisis de los requisitos de constitución dejando para un ulterior capítulo el examen de las sociedades irregulares.

5.1 CONCEPTO

El Derecho Mercantil reconoce una forma en que las personas pueden ruinar sus recursos y esfuerzos para lograr un determinado fin. Esta forma reconocida se llama Sociedad Mercantil

La sociedad mercantil es aquella que se constituye estructurándose y organizándose en cualquiera de las formas o tipos reconocidos y detallados por las leyes mercantiles (Art. 4º Ley General de Sociedades Mercantiles).

En otras palabras la ley mercantil ha elaborado seis modelos principales de sociedades mercantiles.

5.2 NATURALEZA JURÍDICA

Cuando el derecho reconoce la facultad de los individuos para asociarse y la reglamenta, atribuye al acto jurídico mediante el cual las personas quedan asociadas, un efecto jurídico especial: la aportación de una nueva persona jurídica, que es la sociedad o asociación, y que legalmente es una persona distinta de todas y cada una de las personas que se

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asociaron. Es más podría decirse que el signo inequívoco de que el derecho reconoce la validez de una agrupación creada en virtud del derecho a asociarse, es precisamente el hecho de otorgar a tal agrupación la personalidad jurídica. Porque solamente a través de tal reconocimiento es posible que la agrupación sirva de instrumento adecuado a la realización de sus fines, desde el doble punto de vista práctico y legal.

De este modo, la voluntad de los que se asocian (socios), da por resultado la aparición de una persona jurídica nueva, distinta de ellos

El Derecho Mercantil, en cambio, no reconoce más que una forma en que las personas pueden reunir sus recursos y esfuerzos para lograr un determinado fin. Esta forma reconocida se llama Sociedad Mercantil.

5.3 PRESUPUESTOS PARA SU CONSTITUCIÓN

El acto constitutivo social es “aquel acuerdo de voluntades mediante el cual se crea una persona jurídica que sirve como instrumento de realización a un fin general que interesa lograr a quienes participan en el acuerdo”.

Los elementos del acto constitutivo pueden señalarse en materia mercantil:

1. La voluntad de entrar en sociedad, de aceptar los derechos y obligaciones que nacen del acto constitutivo y que integran en su conjunto lo que podría llamarse el “estatuto del socio”.

2. La participación en las ganancias y en pérdidas; todos los socios deben participar en las ganancias y todos ellos deben sufrir las pérdidas.

3. Aportación. En este tercer elemento del acto constitutivo social puede definirse como “aquello con lo que cada socio contribuye para integrar la sociedad”.

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Normas relativas a participación en ganancias y pérdidas. Nuestra Ley de Sociedades Mercantiles declara desprovisto de todo efecto legal el pacto que tienda a excluir a uno o más socios de la participación en las ganancias (art. 17). En consecuencia, nuestra legislación prohibe el llamado “pacto leonino”.

5.3.1 AFFECTIO SOCIETATIS

Referido a todas aquellas aportaciones realizadas por los socios ya sea de capital o industrial. Se trata de sociedades en las que fundamentalmente interesa la aportación que se hace para la formación del capital social; del capital de la nueva y distinta persona jurídica que constituirán los socios. En el siguiente apartado se analizará más profundamente lo relacionado a las aportaciones de los socios.

5.3.2 APORTACIONES SOCIALES

Aquello con lo que cada socio contribuye para integrar la sociedad. Las aportaciones pueden clasificarse de este modo:

a) Aportaciones de capital, que a su vez pueden ser: efectivo, especia (bienes diversos al dinero) y derechos estimables en dinero (generalmente créditos patentes, marcas, etc.); mixtas (combinación de dos o más de los anteriores tipos).

b) Aportaciones de industrial (las que consisten en trabajo del socio).

Los socios que aportan las contribuciones señaladas en el inciso a se denominan socios capitalistas. Si además trabajan en la sociedad, ello no les hace adquirir el carácter de socios industriales, ya que la regla es que este trabajo se remunera independientemente de las utilidades que le toquen al socio con relación a su capital. La aportación tipo “b”, da carácter de socio industrial.

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Veamos ahora las normas legales aplicables a las aportaciones. Aportaciones de capital.- La ley determina que las aportaciones de capital, se entienden, salvo convenio con contrario de los socios, hechas con el fin de trasmitir a la sociedad la propiedad de lo aportado. (Ver Art. 11, L.G.S.M., 1ª parte).

Como se admite convenio en contrario es posible que los bienes o el dinero, etc., no se aporten en propiedad, sino en otra forma. Para entender esto, precisa recordar que lo que llamamos derecho de propiedad está en realidad compuesto por varios derechos distintos: el llamado de dominio o nuda propiedad, es el que permite disponer de las cosas a título de dueño, enajenándolas o gravándolas, el derecho de uso, que permite utilizar las cosas y que se considera independiente en aquellos bienes que no se destruyen con el primer uso; el derecho de accesión, que permite hacer que las cosas produzcan rendimiento, y aprovechar los productos o frutos de las mimas, y por último, el hecho llamado posesión o se la tenencia material de las cosas o sin son inmuebles su ocupación. Quien tiene estos cuatro elementos es propietario absoluto y puede trasmitir todos o algunos de ellos.

En consecuencia, es posible que un socio aporte: el uso de un camión repartidor, sin trasmitir su propiedad a la sociedad. Puede también trasmitirle el usufructo de un edificio, sin darle la propiedad del mismo, hasta que los frutos de ese edificio hayan completado cierta cantidad.

En las aportaciones de bienes de especie, existe en materia de sociedades mercantiles un principio que es contrario en materia civil. En Derecho Común, se dice que “las cosas perecen y fructifican para su dueño”. Esto significa que el daño de la pérdida de la cosa o el provecho de sus frutos recae sobre el propietario. Sin embargo, en un afán de proteger el capital social y la seguridad de su integración se establece (Art. 11 L.G.S.M.) que el riesgo de la cosa aportada no corre a cargo de la sociedad sino hasta que se le haga la entrega respectiva.

En lo que se refiere a la aportación de créditos, la ley de sociedades aplica también un principio distinto al del Derecho Civil. En éste, quienes trasmiten un crédito, es decir, los cedentes de crédito, están obligados a responder de la existencia del crédito y de su legitimidad; pero no de la solvencia del deudor en el momento de hacerse la cesión.

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En cambio, el que aporta un crédito a la sociedad, responde también de que el deudor sea solvente, al efectuarse la aportación y opinamos que de llegarse a comprobar que el socio conocía la insolvencia podría optarse por excluirlo de la sociedad y demandarle daños y perjuicios, lo que no podría hacerse si la insolvencia del deudor del crédito cedido fuera posterior a la época en que el crédito se aportó, pudiendo entonces sólo pedirse el importe del crédito aportado, y excluyendo al socio sólo en el caso de no cubrir ese importe.

Si se trata de créditos que consten en títulos de crédito el aportante responde de que no hayan sido aportados títulos extraviados o robados.

5.3.3 FIN COMÚN

El Derecho Mercantil caracterizará a la sociedad mercantil por su finalidad, como hemos visto que lo hace el Derecho Civil con sus asociaciones y sociedad. De este modo la sociedad que se constituyera con fines de especulación comercial resultaría una sociedad mercantil.

Sin embargo, la legislación mercantil mexicana abandona por completo la idea de analizar el fin que persiga la agrupación que vaya a constituirse, para usarlo como nota determinante del concepto de la sociedad mercantil.

Como todo contrato, el de sociedad implica el fin u objeto; aquí ha de tratarse no sólo el objeto lícito, sino de un objeto posible, preponderantemente económico y de ordinario con carácter especulativo, aunque no necesariamente. Las sociedades de comercio y en general las sociedades de todo linaje, no existen sino para el fin exclusivo de realizar su objeto; cuando esto no existe, se ha agotado, se vuelve ilícito o se hace imposible, huelga la existencia de la sociedad.

5.4 CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Enumeración legal.- Según la LGSM en su artículo primero, nos dice que existen los siguientes tipos de sociedades:

a) Sociedad de Responsabilidad en Nombre Colectivo.

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b) Sociedad en Comandita Simple

c) Sociedad de Responsabilidad Limitada, con su variante la sociedad de responsabilidad limitada de interés público.

d) Sociedad Anónima

e) Sociedad en Comandita por Acciones

f) Sociedad Cooperativa.

Esta última sólo enumerada por la LSGM, pero reglamentada en la Ley General de Sociedades Cooperativa.

A estos tipos debemos agregar la Sociedad Mutualista de Seguros, que se estatuye y

reglamenta en la Ley de Instituciones de Seguros.

Para estudiar metódicamente las sociedades, conviene clasificar las diversas especies que existen en nuestro derecho. De los distintos criterios clasificatorios que se han propuesto, se opta por el que, atendiendo al carácter y transmisibilidad de los derechos de socio, separa las sociedades por parte de interés, de las sociedades por acciones.

Al primer grupo pertenecen evidentemente, la sociedad colectiva, la comandita simple y

la limitada. También puede incluirse en él a la cooperativa, aunque la ley llama certificado de aportación, y no cuota o parte de interés, al documento que representa los derechos del socio.

El segundo grupo lo forman la anónima y la comandita por acciones.

Sociedades de personas y sociedades de capitales.- la clasificación adoptada coincide en gran parte con la muy frecuente que distingue las sociedades de personas y las sociedades de capitales.

Esta clasificación se funda en que la intuitus personae, la consideración de las cualidades personales de los socios, tiene gran importancia en algunas sociedades (sociedades de personas), al paso que en otras la tiene muy escasa, pues se atiende preferentemente al capital aportado, y se constituyen intuitus pecuniae (sociedad de Capital).

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Otras clasificaciones: SOPRANO clasifica las sociedades mercantiles en dos grandes grupos: las de fin lucrativo y las de fin mutualista. En esta última clase coloca a las cooperativas y a las mutuas de seguros; en la primera, a las demás conservando como subdivisiones las ya conocidas de sociedades de personas y de capitales. La clasificación de SOPRANO no puede adoptarse en el sistema mexicano, en el cual la estructura es decisiva para definir la mercantilizad de la sociedad, de mono deque puede constituirse una limitada o una anónima sin fin de lucro.

Cabría, también, clasificar las sociedades en atención al diverso grado de responsabilidad de los socios; pero este criterio, que conduce a la formación de tres categorías (sociedades de responsabilidad ilimitada, de responsabilidad limitada lato sensu y de responsabilidad mixta), tienen el inconveniente de separar sociedades, como la comandita y la colectiva, cuya semejanza es notoria.

Una posición que se puede calificar de revolucionaria adopta de SOLÁ CAÑIZARES al criticar los diversos criterios de clasificación: “la clasificación tradicional -dice- nos e adapta ya a las realidades económicas de hoy. Ni el criterio de los códigos.

5.4.1 SOCIEDADES DE PERSONAS

Las llamadas sociedades de personas son aquellas que se constituyen tomando en consideración las calidades personales de quienes intervienen en el acto constitutivo. Generalmente, el nombre de alguno o algunos de los participantes en el acto constitutivo figura en el nombre de la sociedad, que tendría en ese caso, la modalidad de razón social, y los socios personalistas responderán en alguna forma de las consecuencias de las actividades de la sociedad. El principal tipo de sociedad de personas, o intuitus personae es la sociedad en nombre colectivo.

5.4.2 SOCIEDADES DE CAPITALES

Las sociedades de capitales son aquellas en las que no tienen relevancia las calidades personales de los socios, y que se constituyen para formar, por las aportaciones, hasta cierto

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punto impersonales de los participantes en el acto constitutivo, un capital que habrá de quedar destinado a la actividad comercial a que la sociedad se dedicará. Lo natural será que este tipo de sociedades tenga un nombre en que no figuren nombres de socios (denominación) y que los socios no responden frente a terceros de las consecuencias de los actos de la sociedad. El tipo clásico de sociedad de capitales, o intuitus pecuniae, es la sociedad anónima.

5.4.3 SOCIEDADES MIXTAS.

Son sociedades mixtas, porque tienen socios personalistas y socios capitalistas, como las sociedades en comandita, donde los comanditados son personalistas y capitalistas los comanditarios.

Desde estos puntos de vista hay tipos elásticos de sociedad, como las llamadas sociedades de responsabilidad limitada, que, según las necesidades derivadas del caso concreto, podrán organizarse con socios personalistas, con socios capitalistas, o con ambos tipos de socios.

Por último, debemos considerar a las sociedades cooperativas, que sin ser en estricto rigor sociedades de personas, todos sus socios deben tener una calidad personal abstracta:

pertenecer a la clase trabajadora. No puede decirse que, en el concepto tradicional, la sociedad cooperativa sea sociedad de capitales o sociedad de personas. Se atiende a una calidad o circunstancia económico-social.

5.5

ESTUDIO

OTRAS FIGURAS JURÍDICAS SEMEJANTES.

COMPARATIVO

ENTRE

LAS

SOCIEDADES

MERCANTILES

Y

Hay determinadas situaciones jurídicas en las cuales los autores han querido ver formas similares a las de una sociedad. Veremos la asociación en participación y la aparcería rural.

Asociación en participación.- La define la ley como “el contrato por el cual una persona (asociante) concede a otro u otros que le aportan bienes o servicios (asociados) una

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participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o bien en las de una o varias operaciones de comercio determinadas”.

Se ha pretendido por la doctrina extranjera que la asociación en participación es una verdadera sociedad, añadiendo que cuando se trata del primer caso (participar en una negociación mercantil), se forma una sociedad oculta. Esto, porque en todas las legislaciones, inclusive la nuestra, que contienen esta figura jurídica, el asociante, dueño por hipótesis del establecimiento, sigue frente al público en tal calidad, no estando facultado el asociado para celebrar negocios con terceros. Igualmente apoya esta afirmación el hecho de que no hay ningún nombre exterior que delate al público la existencia de la asociación en participación. Por ello se habla de una sociedad oculta. Respecto del segundo caso, (participación en una o varias operaciones concretas de comercio), se habla de que se trata de una sociedad transitoria, que termina al liquidarse la operación u operaciones, en tanto que las sociedades mercantiles normales tienen un sentido de duración, de permanencia.