Plenario Fernndez c/ El Puente, Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Un
concubino reclama dao patrimonial por muerte del otro.
Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno F., M. C. y otro c. El Puente S.A.T.
0404!""#
Tri$unal% Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno Fec&a% 0404!""# Partes% F.,
M. C. y otro c. El Puente S.A.T. Pu$licado en% 'A 'E( !""#)C, *4+ ) ,- !""#)+, .++ ) Colecci/n
de Analisis -urisprudencial ,erec&o de Familia ) ,irector% Marcos M. C/rdo$a ) Editorial 'A
'E(, +004, !00, con nota de Mar1a 2ictoria Conde3 Ana&1 2a45ue43
Sumarios
! ) ) Se encuentran le6itimados los concu$inarios para reclamar la indemni4aci/n del da7o
patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un &ec&o il1cito,
en tanto no medie impedimento de li6amen.
TE8T9 C9MP'ET9%
Buenos Aires, abril 4 de 1995.
Cuestion: "Si se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacion del
dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un !ec!o
il"cito, en tanto no medie impedimento de ligamen".
#a ma$or"a en %orma impersonal di&o:
'especto del tema (ue nos con)oca se !an per%ilado dos posturas doctrinarias. *na primera
(ue cuenta con el apo$o de prestigiosos &uristas tanto en el +mbito e,tran&ero como en el
nacional -.azeaud, /enri, #eon, 0unc, Andr1, "0ratado teorico pr+ctico de la responsabilidad
ci)il, delictual $ contractual", t. 22, p. 1434 Bossert, 5usta)o A., "'1gimen &ur"dico del
concubinato", p. 1634 Colombo, #eonardo, "Culpa a(uiliana", p. 676, n8m. 7944 Sal)at,
'aimundo, ":uentes de las obligaciones /ec!os il"citos", t. 222, n8m. 797, nota 7;4 Spota,
Alberto, "#os titulares del derec!o al resarcimiento en la responsabilidad a(uiliana", <A, 1946=
22=935 $ sigts., nota 1, en especial4 >annoni, ?duardo A., "Concubinato", p. 4; $ sigts.4 Bustos
Berrondo, <us., 19;7, n8m. 9, p. @5, nota 9@4 Cammarota, "'esponsabilidad e,tracontractual",
t. 7, n8m. 514 (ue otorgan a la concubina legitimacion sustancial para reclamar el pago de
una suma (ue resarza el dao (ue le ocasionara la muerte de su compaero (ue sub)en"a sus
necesidades alimentarias. Asimismo e,iste una corriente &urisprudencial, (ue interpretando el
art. 1369 del Cod. Ci)il, sostiene (ue basta in)ocar el menoscabo de un inter1s simple para
poseer tal legitimacion.
Aor otra parte un n8mero no menos importante de autores $ algunos %allos &urisprudenciales,
le niegan esa posibilidad al considerar (ue el resarcimiento solo comprende situaciones en las
(ue el dao producido lesiona un inter1s leg"timo &ur"dicamente protegido -Brgaz, Al%redo,
"Cao resarcible", p. 175, n8m. 974 .ac!ado, <os1 B., "Codigo Ci)il Comentado", coment. art.
13694 Borda, 5uillermo A., "Bbligaciones", t. 22=434, n8m. 15@44 #lamb"as, <. <.,
"Bbligaciones", t. 2, p. 939, dD4 Alterini, A., "'esponsabilidad ci)il", p. 176, n8m. 1594
Eemelma&er de Carlucci, A"da, ":alta de legitimacion de la concubina -$ del concubinoD para
reclamar daos $ per&uicios deri)ados de la muerte del compaero -o compaeraD en un
!ec!o il"cito", en <A, 1969=222=;4 Andorno, #uis, "'esponsabilidad ci)il: la legitimacion acti)a
Fiure proprioF en caso de muerte de personas en el derec!o %ranc1s $ argentino", en <A, 1969=
2G=;99, apart. G, entre otrosD.
0anto unos como otros autores parten para llegar a sus opuestas conclusiones de la
interpretacion (ue debe acord+rsele a los arts. 13@4 $ 13@5, en relacion a los arts. 1366 $
1369 del Cod. Ci)il.
Al cote&ar los distintos criterios adoptados (ue se !an ido desarrollando sobre este arduo $
contro)ertido tema, se ad)ierte (ue la tesis restricti)a pierde sustento en un a%+n por
apegarse con e,cesi)o rigorismo a los te,tos legales. ?l !ec!o de (ue las le$es reconozcan en
%orma e,presa determinados derec!os sub&eti)os, no implica (ue cual(uier otra prerrogati)a
personal, para ser reconocida, deba estar ta,ati)amente pre)ista por la le$, siendo su%iciente
para ello, (ue su consagracion sur&a de una interpretacion razonable de la misma $ (ue no se
origine en una conducta ileg"tima -con%. >a)ala de 5onz+lez, .., "Caos a las personas", ps.
419H419D.
Algunos autores realizan una dicotom"a entre el per&uicio &ur"dico $ el per&uicio de !ec!o,
destacando (ue el per&uicio su%rido por la concubina, al no tener un reconocimiento e,preso
por la legislacion, se encontrar"a dentro de este 8ltimo tipo de dao $, en consecuencia, al
margen de la tutela del ordenamiento &ur"dico -con%. Brgaz, "?l damni%icado indirecto", en #A
#?I, 4@=139;4 :errer, "Cerec!o de %amilia", ps. 17@H9, entre otrosD.
0al distincion doctrinaria )a m+s all+ de lo regulado en esta materia por el legislador, por(ue
el %undamento para reconocer una indemnizacion, reside en la e,istencia cierta del per&uicio
personal $ en su ne,o causal con el obrar il"cito imputado al demandado, sin (ue sea
menester la lesion a un derec!o sub&eti)o pree,istente al il"cito.
?n el caso de la indemnizacion para la concubina, la legitimacion para e%ectuar el reclamo no
se %unda en su car+cter de concubina, sino (ue se origina en su condicion simple de
damni%icada por el !ec!o il"cito, el cual genera una obligacion reparatoria en )irtud de lo
dispuesto en los arts. 13;9, 1369 $ 1139 del Cod. Ci)il, (ue no puede )erse abolida por una
circunstancia (ue no se encuentra pro!ibida por la le$ $ por ello, resulta ser un e,tremo
indi%erente como presupuesto del dao resarcible.
?s (ue de con%ormidad con lo dispuesto por el art. 1369 del Cod. Ci)il, la obligacion de
reparar el dao causado por un delito e,iste no solo respecto de a(uel a (uien el delito !a
damni%icado de manera directa, sino tambi1n respecto de toda persona (ue por el mismo
!ubiese su%rido, aun(ue sea de manera indirecta.
?sta norma no propone distinciones seg8n la categor"a del inter1s per&udicado, para la
procedencia del resarcimiento. Admitido, entonces, (ue el dao se establece por la a%iccion
del inter1s, 1ste puede consistir en la %rustrada satis%accion de necesidades (ue,
regularmente $ con certeza, se )e"an satis%ec!as por el muerto antes del !ec!o il"cito, sin
depender estrictamente de (ue e,istan normas (ue contemplen $ eri&an en derec!o sub&eti)o
tal inter1s -con%. sala :, )oto del doctor Bossert en #A #?I, 1997=?, 17H14D.
Centro de la tesis restricti)a se !a interpretado (ue el art. 13;@ impone una limitacion a la
latitud e,presada por el art. 1369, cuando conceptualiza el dao patrimonial indirecto en "el
mal !ec!o a su persona" -de la )"ctimaD, o "a sus derec!os o %acultades". Se pone de relie)e la
8ltima e,presion -"derec!os o %acultades"D, para concluir en (ue "la norma puede sintetizarse
)+lidamente diciendo (ue !abr+ dao cuando se lesione "un derec!o sub&eti)o o una %acultad"
-con%. Eemelma&er de Carlucci, ":alta de legitimacion de la concubina...", op. cit.D.
Se !a respondido a esta limitacion deducida del art. 13;@, (ue respecto de esto 8ltimo, la
norma es e&empli%icati)a4 si bien el dao puede deri)ar de la lesion de "derec!os $
%acultades", antes se !a sealado, m+s gen1ricamente, (ue se con%igura un per&uicio por "el
mal !ec!o a la persona" -con%. >a)ala de 5onz+lez, op. $ loc., cit.D.
0al disposicion no impone una suerte de re(uisito al dao resarcible, en cuanto a (ue el
mismo debe a%ectar prerrogati)as &ur"dicas del damni%icado, sino (ue en realidad, !ace mera
re%erencia a la clasi%icacion de los daos directos e indirectos. Conceptualizando (ue estos
8ltimos ser"an a(uellos (ue no lesionan el patrimonio de la )"ctima sino de manera indirecta,
es decir, (ue la a%eccion a su persona, derec!os o %acultades, en de%initi)a re%lu$e en un
menoscabo patrimonial -#lamb"as, "0ratado de Cerec!o Ci)il. Bbligaciones", t. 1, p. 791, JK
79@D. Aero tal distincio:n nada aporta respecto de los presupuestos del dao, los (ue, ni para
el damni%icado directo o indirecto, deben necesariamente traducirse en una lesion a sus
prerrogati)as &ur"dicas.
Aor consiguiente, la %alta de legitimacion de la concubina (ue propugna la tesis restricti)a,
tiene un aspecto de )erdad, (ue empero no permite concluir rec!azando el dao, por(ue es
cierto (ue la concubina, en cuanto tal, carece de legitimacion para reclamar una
indemnizacion por la muerte de su compaero, pero en rigor su derec!o no se origina en la
relacion concubinaria (ue la un"a con la )"ctima, sino (ue surge de la certeza del per&uicio el
cual se debe acreditar de una manera cabal $ %e!aciente.
?n consecuencia, si se aplica el principio de la carga de la prueba con la estrictez (ue
corresponde en todo caso en (ue se in)o(ue un per&uicio generado por un !ec!o il"cito, se
deber+ admitir o no la indemnizacion, seg8n se acredite (ue la relacion concubinaria ten"a
una solidez tal (ue permitiera suponer con un buen grado de certeza su pro$eccion %utura,
con el correspondiente bene%icio economico (ue ello !abr"a reportado al reclamante.
?s (ue aun(ue la mera relacion de !ec!o, concubinato, no aprobada por la le$4 por s" sola no
genera derec!os $ obligaciones rec"procas, ni engendra consecuencias &ur"dicas sal)o (ue la
le$ e,presamente se las atribu$a -CS, 11H222H@7, :allos: 795=96;4 ?C, ;@=7754 9@=54; ==#a #e$,
196;=C, 1@1, 19@7=C, 759==D, $ por lo tanto no es posible e(uiparando la concubina a la )iuda,
considerarla amparada por la presuncion legal de dao (ue emana del art. 13@4 del Cod.
Ci)il, no es menos cierto (ue si demuestra debidamente (ue )i)"a del au,ilio $ los recursos
del muerto !a de ser indemnizada en %uncion de lo dispuesto por el art. 1369 del
ordenamiento legal citado.
Jo se trata de )alorar la relacion natural %uera del +mbito (ue la rige, sino de reconocer un
derec!o al damni%icado no e,cluido necesariamente por el alcance de la le$, de modo tal
como reiterada legislacion nacional otorgo -art. 5K, le$ 15.6654 art. ;K, le$ 1;.6994 art. 15,
le$ 71.9474 art. 9K, le$ 79.3914 art. 1K, le$ 79.563D a %in de amparar bene%icios meramente
patrimoniales, pero en tutela de especiales intereses de orden social, como lo son la
!abitacio:n o la asistencia alimentaria.
#a tesis interpretati)a amplia del art. 1369 citado, !a ido ganando predicamento dentro del
+mbito de nuestros 0ribunales $ en la doctrina m+s reciente, como as" tambi1n en el
e,tran&ero -con%. C.S.<.J. ".ontini, <ulio /. c. ?mpresa :errocarriles Argentinos" del 11H9H@;
==#a #e$, 19@6=A, 969== "Ja)arrete, .argarita '. $ C"az ?l"as c. ?stado nacional .inisterio de
?ducacion $ <usticia" del 77H17H99, )oto de los doctores Belluscio $ .olin1
BFConnor4 SC Buenos Aires, en %allo del 17H11H914 CJCi)., sala A, '. 7@.769 del 91H9H@64 "d.
"d., #. 176.659 del 1@H@H994 "d. "d., #. 14;.39; del 16H;H944 "d. sala B, #. 17@.913 del 9H;H994
"d., sala C, #. 71;.;;7 del 4H6H664 "d. "d., #. 114.755, del 16H17H974 "d., sala :, )oto del
doctor Bossert en #. 6@.;71 del 9H17H914 CJ?sp. Ci)il $ Com., e, sala 22, e,p. ;;.493, del
93H9H@44 CJCi)., sala <, e,p. @4.;3;, del @H@H@94 "d. "d., e,p. @6H977, del 77H9H914 CJ?sp.
Ci)il $ Com., e, sala 2G, e,p. 6;.;17, del 6H13H@64 "d., e, sala G, e,p. 95.456, del 17H;H@64 "d.
"d., e,p. 9;.797, del 13H6H@64 "d., e, sala G2, e,p. 151.399, del 15H13H@64 >annoni, ?., "?l
concubinato", p. 169 $ sigtes.4 >a)ala de 5onz+lez .., op. $ loc., cit.4 Borgono)o, B. A., "?l
concubinato en la legislacion $ en la &urisprudencia", p. 146 $ sigtes.4 2ribarne, /. A., "Ce los
daos a la persona", p. 499 $ sigtes.4 Bidart Campos, "#a union de !ec!o $ la reparacion por
daos", en ?C, 199=69;H696 $ Corte de Casacion :rancesa, %allo de la sala mi,ta del 76H7H63D.
Aor estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria -art. 939, Cod. ArocesalD, se
resuel)e: "Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacion del
dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un !ec!o
il"cito, en tanto no medie impedimento de ligamen". == Ana .. #uaces. == /ugo .olteni. ==
<orge ?scuti Aizarro. == #uis #opez Aramburu. == 5eronimo Sanso -por sus %undamentosD. ==
<os1 A. .. de .undo -en disidenciaD. == <a)ier 'uda Bart. == <orge /. Alterini -con sus
%undamentosD. == <os1 5. 5almarini -con sus %undamentosD. == Alberto <. Bueres -por sus
%undamentosD. == Bs)aldo C. .ir+s -en disidenciaD. == <uan C. Cupuis. == .ario A. Calata$ud -en
disidencia $ con ampliacion de %undamentosD. == ?lena 2. /ig!ton de Jolasco -por sus
%undamentosD. == Ana .. Conde -en disidenciaD. == :ernando Aosse Saguier -en disidenciaD. ==
Carlos A. Bellucci -en disidencia $ con ampliacion de %undamentosD. == 'oberto ?. 5reco -por
sus %undamentosD. == #eopoldo #. G. .ontes de Bca. == .arcelo <. Ac!+)al -en disidenciaD. ==
?lsa /. 5atzLe 'einoso de 5auna -en disidenciaD. == Claudio .. Eiper -en disidencia parcial $
ampliacion de %undamentosD. == <ulio .. B&ea Muintana -en disidenciaD. == Cel%ina .. Borda
-en disidenciaD. == ?duardo #. :erm1. == Ana .. '. Brilla de Serrat -en disidenciaD. == #uis 5.
#1rida -por sus %undamentosD. == >ulema C. Nilde -por sus %undamentosD. == 0eresa .. ?st1)ez
Brasa. == Carlos '. Cegiorgis. == <ulio '. .oreno /ue$o. == ?milio .. Aascual. == <orge A.
5iardulli. = = Carlos AolaL. == 5lad$s S. Al)arez -en disidenciaD. == /ern+n Cara$. == Carlos /.
5+rgano -en disidenciaD.
#a minor"a en %orma impersonal di&o:
Mue participa de la doctrina (ue niega derec!o a la concubina a reclamar indemnizacion
contra el tercero culpable de la muerte de su compaero. Jo basta la lesion a un inter1s
simple, sino (ue es necesario la e,istencia de un inter1s legalmente protegido, no siendo
su%iciente acreditar la relacion de causalidad entre el dao $ el !ec!o il"cito $ (ue 1ste le
produ&o un dao cierto. #os tres recaudos son presupuestos (ue deben cumplirse para (ue
(uede e,pedita la accion.
Si la concubina no ten"a derec!o a e,igirle &udicialmente a su pare&a el pago de alimentos, no
puede tampoco !acerlo con (uien %ue el culpable de su muerte, aun cuando !a$a lesionado
sus intereses por(ue se )er+ pri)ada de a(u1llos.
Sin duda los te,tos legales son amplios. #os arts. 1366 $ 1369 del Cod. Ci)il !ablan,
respecti)amente, de la obligacion de reparar el per&uicio pro)ocado "a otra persona", $ a
"toda persona" (ue lo !ubiese su%rido "aun(ue sea de manera indirecta"4 $ el art. 79 del
Cod. Aenal, por su parte, pre)1 la indemnizacion del dao causado "a la )"ctima, a su %amilia
o a un tercero".
?sa amplitud de los te,tos legales es la (ue entraa la necesidad de aceptar limitaciones.
Como e,presa Brgaz, ella "no puede interpretarse de modo (ue autorice a e,igir el
resarcimiento de todos los terceros (ue puedan e,!ibir una repercusion patrimonial
cual(uiera del acto il"cito en su patrimonio. Seme&ante interpretacion estar"a en pugna con
toda la tradicion &ur"dica $ a8n el buen sentido" -"?l dao resarcible", p. 174, 7a ed.D. 0ales
repercusiones, en e%ecto, pueden ser in%initas. Aor ello, este autor e%ectuando una
interpretacion logica $ razonable de las normas legales en &uego, consideradas en s" mismas $
en su relacion con el ordenamiento &ur"dico en general, considera (ue es preciso distinguir
entre (uienes su%ren un per&uicio meramente de !ec!o $ (uienes e,perimentan un per&uicio
propiamente &ur"dico: solo estos 8ltimos tendr"an accion, no los primeros. #a distincion
resulta esencial en cuanto no identi%ica el per&uicio resarcible con las meras repercusiones
des%a)orables (ue pueda tener el acto il"cito en numerosos patrimonios distintos del de la
)"ctima inmediata -con%. op. cit., ps. 93, n8ms. 13 $ 97 $ 99, n8m. 97D.
Aor tanto la lesion de un inter1s cual(uiera no es su%iciente para legitimar el dao resarcible.
?se inter1s debe ser tutelado por la le$4 no bastando un inter1s de !ec!o, sino (ue debe ser
un inter1s &ur"dico. Como bien lo destaca Acua Anzorena, "el dao como elemento integrante
de la nocion de responsabilidad $ presupuesto necesario de la accion resarcitoria, debe incidir
inde%ectiblemente en el desconocimiento o en el (uebrantamiento de un derec!o, es decir,
de un inter1s leg"timo o legalmente protegido. Con ello se descarta la posibilidad de (ue la
lesion de un mero inter1s o la pri)acion de un simple bene%icio basten para comprometer la
responsabilidad del lesionado -con%. SC Buenos Aires, en ?C, 199=6954 #lamb"as, <. <.,
"0ratado de Cerec!o Ci)il. Bbligaciones", t. 2, p. 939 $ sigtes., n8m. 746, en especial apart. c
$ nota 59 $ t. 2G=A, p. @3, n8m. 7954 $ p. @5, n8m. 795;4 Eemelma&er de Carlucci, A., ":alta
de legitimacion de la concubina", en <A, 1969=222, ; $ siguientesD.
Sentado lo e,puesto, %orzoso es concluir (ue el concubinario carece de derec!o a reclamar
una indemnizacion por el per&uicio patrimonial (ue pueda signi%icarle la muerte de su
compaero, como no sean a(uellos deri)ados de "los gastos !ec!os en la asistencia del
muerto $ en su %uneral" -arts. 13@4 $ 13@5, p+rrs. primeros, Cod. Ci)ilD. I no, por cierto,
por(ue no pueda e,perimentar tales per&uicios al )erse pri)ado, por e&emplo, de la a$uda (ue
recib"a, sino por(ue no es acreedor a ella. ?l concubinato no engendra derec!os
patrimoniales ni e,trapatrimoniales. #os concubinarios, como tales, no se encuentran
obligados entre s". Jada pueden reclamarse $ el apo$o economico (ue pudieran brindarse no
constitu$e m+s (ue una liberalidad.
Jo se trata de la ilegalidad del concubinato, (ue no solo no est+ pro!ibido por la le$ sino (ue,
en determinados casos, ella lo contempla -arts. 9569 "in %ine", Cod. Ci)il $ 74@, le$ de
contrato de traba&oD. 0ampoco se trata de (ue in%rin&a la moral $ las buenas costumbres. #a
cuestion radica esencialmente, en (ue el concubinato, sal)o e,presas e,cepciones, no
constitu$e una %uente de derec!os entre sus integrantes.
Jo se escapan las razones de &usticia $ e(uidad (ue suelen in)ocarse para sostener el derec!o
de la concubina, (ue "pudo !aber sido la %iel $ !onorable compaera del di%unto $ !aber
compartido con 1l, como si !ubiera sido esposa, numerosos aos de !ogar $ )ida
en com8n" -Cammarotta, "'esponsabilidad e,tracontractual", t. 22, p. ;964 Bustos Berrondo,
"Accion resarcitoria...", 'e). <us., JK 9, an;o 19;7, JK 9 $ nota 9@D. 0ales razones resultan
atendibles si so:lo se considera el intere:s indi)idual del damni%icado, pero pierden peso
cuando se tiene en cuenta (ue no es el 8nico )alor en cuestion. 0ambi1n media un inter1s
social, como lo es la preser)acion del matrimonio.
Aor(ue e,tender al concubinato soluciones (ue solo encuentran apo$o en los derec!os $
obligaciones e,istentes entre los con$uges, comporta, en de%initi)a una %orma indirecta de
e(uipararlo al matrimonio $ de pri)ar a 1ste de la proteccion (ue la le$ !a (uerido brindarle
con e,clusi)idad.
Aor estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria -art. 939, Cod. ArocesalD, se
resuel)e: "Jo se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacion del
dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un !ec!o
il"cito". == <os1 A. .. de .undo. == Bs)aldo C. .ir+s. == .ario A. Calata$ud. == Ana .. Conde. ==
:ernando Aosse Saguier. == Carlos A. Bellucci. == .arcelo <. Ac!+)al. == ?lsa /. 5atzLe 'einoso
de 5auna. == <ulio .. B&ea Muintana. == Cel%ina .. Borda. == Ana .. Brilla de Serrat. == Carlos
/. 5+rgano.
#a doctora #uaces di&o:
Aun(ue comparto los %undamentos de la ma$or"a en cuanto reconoce legitimacion a los
concubinarios para reclamar la indemnizacion del dao patrimonial deri)ado de la muerte de
uno de ellos como consecuencia de un il"cito, debo discrepar con la condicion %inal a (ue se
su&eta ese derec!o, )ale decir la ine,istencia de impedimento de ligamen, (ue importar"a
introducir una distincion carente de rigor cient"%ico. ?mpero, en el entendimiento (ue la
%ormula empleada, se corresponde con los datos %+cticos del precedente (ue moti)o la
con)ocatoria del plenario, la doctrina legal aplicable no ser+ obligatoria para a(uellos otros
supuestos en (ue pudieren presentarse situaciones di)ersas de la contemplada (ue, por tanto,
deber"an decidirse con%orme a sus propias circunstancias. == Ana .. #uaces.
:undamentos de los doctores 5almarini, 'uda Bart $ Alterini:
2. #os integrantes de la sala C tenemos criterio %ormado acerca de la posibilidad de (ue los
damni%icados indirectos por daos patrimoniales promue)an la accion resarcitoria ante la
a%ectacion de simples intereses de !ec!o $ no aceptamos (ue la indemnizacion deba limitarse
a los supuestos de lesion de intereses &ur"dicamente protegidos.
#a tesis (ue adoptamos tiene sustento en los arts. 13;@ $ 1369 del Cod. Ci)il. ?l art. 13;@
con%igura al damni%icado indirecto como el alcanzado "por el mal !ec!o a su persona o sus
derec!os o %acultades", de lo (ue se in%iere (ue la regla es legitimar al a%ectado por "el mal
!ec!o a su persona", sin (ue la mencion posterior: "o sus derec!os o %acultades", pueda
esgrimirse con)incentemente para ceir la generalidad de la pre)ision inicial. #a comprension
amplia surge tambi1n del correlati)o art. 1369, (ue precept8a (ue la obligacion de reparar
e,iste "respecto de toda persona, (ue por 1l !ubiese su%rido, aun(ue sea de manera indirecta"
-)er en este aspecto .atilde >a)ala de 5onz+lez, "'esarcimiento de daos", )ol. 7b =="Caos a
las personas"==, ps. 419 a 419, JK 9;, 7a ed., 1a reimpresionD.
Cual(uiera sea la %undamentacion (ue e,pli(ue el criterio del derec!o )igente, lo cierto
es (ue la recta interpretacion de los te,tos legales da pleno asidero a la concepcion el+stica
(ue adoptamos %rente a la acreditacion de daos por damni%icados indirectos.
22. ?s sabido (ue la determinacion en nuestro Codigo de cu+les son las pautas para integrar la
directi)a de la moral $ las buenas costumbres, despierta interpretaciones dispares -)er
'a$mundo .. Sal)at, "0ratado de Cerec!o Ci)il Argentino. Aarte general", ). 2, p. 7;1, JK 753,
Buenos Aires, 19;44 <orge <oa(ui:n #lambi:as, "0ratado de Cerec!o Ci)il. Aarte general", ). 22, p.
911, JK 14;5, Buenos Aires, 19;44 5uillermo A. Borda, "0ratado de Cerec!o Ci)il Argentino.
Aarte general", ). 2, p. 74, JK 14, Buenos Aires, 1959D.
Aero la contro)ersia mencionada no incide en la !ipo:tesis particular (ue nos ocupa, pues es
contundente la postura de Ge:lez Sa:rs%ield cuando en la nota al art. 975 proclama: "#as le$es
no castigan la union de las personas libres". Se trata de una anotacion (ue como otras (ue por
e,presar con nitidez la opinion del codi%icador, tiene especial )alor interpretati)o -)er CCi)il.
7a, <A, 44=779D.
?l criterio de G1lez es particularmente signi%icati)o, si se ad)ierte (ue antes de la sancion de
la primiti)a le$ de matrimonio ci)il 7999 ==sustituida por la )igente 79.515== el 8nico
matrimonio )+lido $ con plenos e%ectos ci)iles era el matrimonio religioso.
.+s aun, en tanto en la actualidad el matrimonio religioso no necesita como re(uisito pre)io
la celebracion del matrimonio ci)il -arg. derogacion del art. 113, le$ 7999 por el art. 9K, le$
79.515D, la concepcio:n opuesta a la (ue seguimos lle)ari:a a tac!ar de inmoral a una relacio:n
matrimonial a&ustada a las e,igencias religiosas, pero mero concubinato para la le$ ci)il.
Muiere decir (ue en nuestro derec!o positi)o )igente la relacion concubinaria entre personas
libres no est+ teida de ilicitud, por ello ante el !omicidio de uno de esos concubinos el otro
puede impetrar el resarcimiento de los daos patrimoniales indirectos unidos a ese !ec!o
generador.
222. Cistinta es la situacion &ur"dica de los concubinos cuando uno o ambos tiene impedimento
de ligamen $ con ma$or razon toda)"a si el concubinato es incestuoso.
?s innegable (ue tanto para la le$ ci)il como para la penal el concubinato adulterino importa
una relacion il"cita por )iolacion del deber de %idelidad entre los con$uges -arts. 737, inc. 1K
$ 714, inc. 1K, Co:d. Ci)il, segu:n la redaccion, le$ 79.515 $ art. 11@, Cod. AenalD.
Aun(ue el concubinato adulterino no es la causa del resarcimiento, sino (ue 1ste se produce
con ocasion de a(u1l -)er >a)ala de 5onz+lez, op. cit., p. 439D, nos parece e)idente (ue el
resarcimiento est+ condicionado por la acreditacion de la relacion concubinaria il"cita.
Si no se comprueba la realidad il"cita, no es %actible el resarcimiento, lo (ue implica el
dis)alioso resultado de la necesaria &usti%icacion de un il"cito para posibilitar el
resarcimiento.
2nsistimos en (ue si bien la indemnizacion se presenta con ocasion del concubinato
adulterino, 1ste se constitu$e en un presupuesto de insosla$able acreditacion para llegar al
resarcimiento. Jo puede eludirse el reproc!e a la tesis (ue impugnamos, consistente en (ue
el bene%iciario de la indemnizacion es precisamente el concubino, (uien en su
condicion de autor del il"cito de la )iolacion del deber de %idelidad con$ugal, o de complice
en el il"cito de su compaero -art. 13@1, Cod. Ci)ilD, necesariamente deber"a apo$arse en tal
ilicitud para sustentar el reclamo.
Aensamos (ue la restriccion para el concubino sup1rstite para peticionar los daos probados
por el !omicidio de su compaero si medio impedimento de ligamen, rige 8nicamente en el
caso de (ue sea de mala %e, es decir de (ue %uera el autor del il"cito o (ue conociera o
!ubiera podido conocer con una razonable diligencia a(uel impedimento.
Jos decidimos por propiciar la aplicacion de los lineamientos adoptados en materia de
matrimonios putati)os, en los cuales la le$ protege al contra$ente de buena %e -art. 771 $
sigtes., Cod. Ci)ilD. Si el concubino desconoc"a el impedimento (ue ten"a su compaero $
siempre (ue su ignorancia o error de !ec!o %uera e,cusable, a pesar del impedimento,
igualmente podr"a accionar por los daos su%ridos.
2G. Aor las argumentaciones e,puestas, coincidimos con el criterio (ue reconoce accion por
daos patrimoniales al concubino en las uniones de personas libres, $ la descartamos si e,iste
impedimento de ligamen $ "a %ortiori" relacion incestuosa, pero siempre (ue el damni%icado
sea de mala %e. == <a)ier 'uda Bart. == <orge /. Alterini. == <os1 #. 5almarini.
Ampliacion de %undamentos del doctor Bueres:
1. ?l asunto a dilucidar en este plenario e,ige el esclarecimiento de tres cuestiones
%undamentales, a saber: aD el signi%icado de dao, bD el problema de la tipicidad o atipicidad
del il"tico -o me&or toda)"a, del daoD $ cD a partir de la aceptacion de un sistema de
atipicidad, el +mbito de los intereses (ue el ordenamiento &ur"dico protege.
7. #a idea de dao como simple menoscabo a un bien, en el m+s puro sentido natural"stico, es
sin duda descartable, dado (ue esa idea debe enlazarse de %orma ine,orable con un "(uid
iuris". ?s en ese preciso instante cuando aparecen las di%icultades para determinar el
concepto, pues si bien 1ste puede captarse con unas relati)as %acilidades intuiti)amente, no
ocurre lo mismo a la !ora de e%ectuar las precisiones t1cnicas.
*na corriente de opinion, (ue no siempre se e)idencia con %ineza o con actitud intelectual
consecuente, estima (ue el dao es el menoscabo a un bien &ur"dico. Aor e&emplo, las cosas
-art. 7911D, los derec!os o bienes (ue no son cosas -art. 7917D ==como el derec!o de cr1dito==,
los atributos de la persona, las entidades e,trapatrimoniales ==sin de%ecto de (ue ellas sean
soporte de un derec!o sub&eti)o==, tales como la integridad sico%"sica, el !onor, la intimidad,
etc1tera.
Se !a dic!o (ue esta teor"a es %alsa, $a (ue el deterioro de un bien patrimonial puede
ocasionar un dao e,trapatrimonial indirecto ==m+s all+ de (ue a un tiempo pueda generar
daos patrimoniales directos o de (ue no los genere==. I a la in)ersa, lo mismo puede
acontecer con el menoscabo a los bienes e,trapatrimoniales ->a)ala de 5onz+lez, .atilde,
"'esarcimiento de daos. Caos a las personas", )ol. 7 a., ps. 74 a 7;, ?d. /ammurabi, Buenos
Aires, 1993D. Creo (ue este asunto, sin de&ar de tener cierta dosis de )erdad o%rece
di%icultades m+s acusadas ==(ue no es este el momento de analizar== -c%r. mi traba&o: "?l dao
moral $ su cone,ion con las lesiones a la est1tica, a la si(ue, a la )ida de relacion $ a la
persona en general", 'e)ista de Cerec!o Ari)ado $ Comunitario, t. 1 ==
"Caos a la persona"==, ps. 79@ a 741 en especial, ?d. 'ubinzal=Culzoni, Santa :e, 1997D.
?n )erdad, el Cerec!o no protege los bienes en abstracto, sino (ue lo !ace en la medida en
(ue esos bienes posean idoneidad para satis%acer necesidades !umanas -interesesD.
0ampoco parece de recibo la tesis de (uienes creen (ue el dao es la lesion a un derec!o
sub&eti)o. Aor de pronto, cabe notar (ue muc!as )eces se a%irma (ue el dao es tal cuando
a%ecta bienes &ur"dicos o derec!os sub&eti)os, como si ambas categor"as %uesen e(ui)alentes,
siendo (ue no lo son. 0al )ez, esto obedece a (ue la e,presion "derec!o" no siempre es
utilizada con sentido un")oco. As", se alude al "derec!o" o al "derec!o sub&eti)o" de manera
indiscriminada, sin reparar (ue el derec!o en general con%igura una entidad global, una
totalidad -p. e&. el derec!o de cr1dito u obligacionD, mientras (ue el derec!o sub&eti)o es
solo un ingrediente de la estructura interna de a(uel derec!o en general ==sin (ue en esto,
claro est+, se agote el )ast"simo elenco de derec!os sub&eti)os==.
?l temperamento e,puesto %ue blanco de di)ersas ob&eciones, entre las (ue se cuentan la de
(ue no siempre es sencillo determinar cu+ndo e,iste un derec!o sub&eti)o -o cu+ndo no
e,isteD ==Ce Angel Iaguez, 'icardo, "#a responsabilidad ci)il", p. @;, ?d. *ni)ersidad de
Ceusto, Bilbao, 19@9==. Aienso (ue m+s all+ de estos tropiezos ==no insuperables== esta nocion
de dao estar"a acotada, parcelada, pues !a$ bienes contemplados por el ordenamiento (ue
no proporcionan al titular derec!os sub&eti)os, aun(ue de esos bienes surgen intereses (ue
poseen una proteccion ob&eti)a -c%r. 'uiz Serramalera, 'icardo, "Cerec!o Ci)il, Aarge
5eneral", ?d. *ni)ersidad Complutense ==:acultad de Cerec!o, Seccion Aublicaciones==,
.adrid, 19@3, t. 2, p. 41; $ sigts.4 Albalade&o, .anuel, "2nstituciones de Cerec!o Ci)il", t. 2, p.
7;5, ?d. Bosc!, Barcelona, 19;3. Ger mis a%irmaciones sobre este punto de )ista $ su cone,ion
con signi%icado de dao lato o gen1rico, en nota cit., p. 741, nota JK 13D. Asimismo, $ esto es
%undamental en el asunto (ue a!ora concita mi atencion, la postura de&ar"a %uera de cuestion
en el per%il del dao los intereses simples o intereses de !ec!o ==como suele
denomin+rselos==, cu$o reconocimiento es en estos momentos masi)o en la doctrina patria ==e
incluso en la doctrina e,tran&era==.
Subsisten entonces dos posiciones, las cuales lle)an parte de razon si se las emplaza en sus
)erdaderos sitiales $ si se precisan sus )erdaderos alcances. *na de ellas apunta al dao como
lesion a "un inter1s", en tanto (ue la otra de%ine el susodic!o dao por "sus trascendidos, por
sus repercusiones, resultados o secuelas", (ue la accion genera en el patrimonio o en el
esp"ritu.
Aara m", el dao en puridad $ en una primera acepcion (ue es la m+s estricta, es la lesion a
unos intereses &ur"dicos patrimoniales o e,trapatrimoniales -espiritualesD ==!e desarrollado
ampliamente este pensamiento en mi nota citada, ps. 796 a 759, $ en "?l dao in&usto $ la
licitud e ilicitud de la conducta", en "Cerec!o de Caos", /omena&e al Aro%esor doctor <orge
.osset 2turraspe, ps. 1;5 a 16;, ?d. #a 'occa, Buenos Aires, 19@9= =. Aarticipan del criterio,
con ma$ores o menores a&ustes: >annoni, ?duardo A., "?l dao en la responsabilidad ci)il", ?d.
Astrea, Buenos Aires, 19@64 Stiglitz, 5abriel A., "Caos $ per&uicios", p. 99, ?d. #a 'occa,
Buenos Aires, 19@64 G+z(uez :erre$ra, 'oberto A., "#os presupuestos de la responsabilidad
ci)il", p. 51, 'e)ista 5eneral de #egislacion $ <urisprudencia, .adrid, JK 1, enero=%ebrero
19@9, 7a e:poca4 Agoglia, .ari:a .. Boragina,
<uan C. .eza, <orge A., "'esponsabilidad por !ec!o a&eno", ps. 4@ $ 49. ?d. Cepalma, Buenos
Aires, 1995. ?n la doctrina e,tran&era: Carnelutti, :rancesco, "2l danno e il reato", p. 9, ?d.
Cedam, Aado)a, 19934 Gisintini, 5io)ana, "2l danno ingiusto", 'i)ista Ci Ciritto Ari)atto,
no)iembre de 19@6, ps. 1@7 $ 1@9 en especial4 Ce Cupis, Adriano, "?l dao. 0eor"a general de
la responsabilidad ci)il", p. 91, ?d. Bosc!, trad. por Angel .art"nez Sarrion, Barcelona, 19654
Brdo(ui, 5usta)o=Bli)era, 'icardo, "Cerec!o e,tracontractual", t. 22, ps. @5 $ @;, ?d. Amalio
?. :ern+ndez, .onte)ideo, 1964, entre otrosD.
Como bien se apunto, el inter1s es el n8cleo de la tutela &ur"dica. #os derec!os sub&eti)os, los
bienes &ur"dicos en general, se regulan o se tutelan en )ista de la satis%accion de unos
intereses. Cuando se a%ecta la es%era &ur"dica del su&eto, el goce de bienes sobre los (ue
podr+ e&ercer una %acultad, e,istir+ dao ->annoni, ?duardo A., op. cit., ps. 74, 75 $ 7@6 a
793D.
?l bien es el ob&eto, la entidad capaz de satis%acer una necesidad del su&eto. A su )ez, el
inter1s es la posibilidad (ue tiene tal su&eto de satis%acer la necesidad por medio del bien
-desde el punto de )ista idiom+tico el inter1s )iene a ser algo as" como una "situacion de
pro)ec!o"D ==Comp. Santoro Aassarelli, :., "Coctrinas generales del Cerec!o ci)il", p. ;6, ?d.
'e)ista de Cerec!o Ari)ado, trad. por A. #una Serrano, .adrid, 19;4==.
Ba&o otra luz, creo (ue e,iste !omogeneidad entre el dao -concebido en la %orma apuntadaD
$ sus consecuencias. Si el inter1s minorado es patrimonial las consecuencias ser+n de igual
"ndole, $ si el inter1s (ue se conculca es espiritual lo propio acontecer+ con las secuelas. ?sta
!omogeneidad entre el per&uicio $ sus trascendidos -alteraciones materiales en el dao
patrimonial, su%rimiento, dolor, a%liccion, p1rdida de la aptitud de comprender, etc. en el
dao moralD, me lle)o en alguna oportunidad a aceptar en aras del pragmatismo (ue reclama
un derec!o realista, (ue las consecuencias pueden con%ormar una segunda acepcion del dao,
una acepcion (ue se obtiene abre)iando pasos -)er: "?l dao in&usto $ la licitud e ilicitud de la
conducta", cit., ps. 165 $ 16;4 $ "?l dao moral $ su cone,ion con las lesiones a la est1tica, a
la si(ue, a la )ida de relacion $ a la persona en general", cit., ps. 756 a 759. 0ambi1n .atilde
>a)ala de 5onz+lez, aun(ue desarrolla de modo admirable un punto de )ista (ue di%iere del
m"o, al menos %ormalmente, admite los puntos de contacto (ue median entre la teor"a de la
consecuencia $ la del inter1s ==ob. $ )ol. cits., p. 79, nota JK 6==D.
Como (uiera (ue sea, el )erdadero concepto de dan;o en una acepcio:n pre%erencial apunta al
"inter1s" $ no a "las consecuencias". ?n nuestro derec!o )igente, por e&emplo, la no)ia su%re
dolor a causa del !omicidio de su prometido, como tambi1n lo e,perimenta un su&eto ante la
muerte de su !ermano, o los padres cuando el !i&o pe(ueo (ueda %"sicamente incapacitado
de por )ida con moti)o de un accidente. ?n todos estos casos !a$ alteraciones des%a)orables
del esp"ritu, pero no !a$ dao resarcible puesto (ue esas necesidades espirituales son
indi%erentes al Cerec!o4 o con otras palabras, no e,iste un inter1s &ur"dico )ulnerado -doct.
art. 136@, p+rr. 7K, Co:d. Ci)ilD. ?l nudo de la cuestio:n, el punto de partida, parece %incarse en
el "intere:s". Cuando el inte:rprete procede a seleccionar los dan;os resarcibles ==la "criba" de
intereses como e,presa la doctrina italiana== -p. e&., si la transmision !ereditaria de una
en%ermedad gra)e de padres a !i&os == s"%ilis, sida, etc.== es dao o un mero menoscabo propio
del e,istir o del coe,istir, o si la concubina su%re un dao o meras perturbaciones o molestias
si %allece el concubinarioD, est+ apuntando derec!amente al "inter1s" del su&eto en cuestion,
a sus posibilidades de
satis%acer necesidades a tra)1s de bienes. Jo se tiene en cuenta, al menos de momento, el
su%rimiento, el dolor, la a%liccion, la p1rdida de ganancias o menguas patrimoniales en
general, etc., (ue constituir+n aspectos dignos de ser considerados m+s tarde, cuando se
decida (ue, en e%ecto, el "inter1s" a%ectado reclama la proteccion del ordenamiento.
?stas ideas est+n per%eccionadas por los autores italianos, sobre todo. ?n 2talia la teor"a del
dao como lesion a un bien predomino !asta (ue :rancesco Carnelutti puso las cosas en su
(uicio: el dao no )a re%erido al bien sino a la situacion del su&eto con respecto a dic!o bien.
Si a una persona se le sustrae una cantidad de dinero, no !a$ dao por(ue la cosa -el dineroD
se e,tinga o salga de la circulacion, sino por(ue desaparece del bolsillo del damni%icado. ?l
dao pasa a ser el inter1s, la relacion (ue media entre el su&eto (ue e,perimenta una
necesidad $ el bien apto para satis%acerla. Cuando alguien destru$e la casa de otro ==obser)a
Carnelutti== el dao no est+ dado por la trans%ormacion del bien sino por la inidoneidad o
menor idoneidad de ese bien para satis%acer las necesidades del daado -Carnelutti,
:rancesco, ob. cit., p. 19 $ siguientesD.
Aarticularmente importante en el tema es un estudio realizado en tiempo m+s reciente por la
pro%esora geno)esa 5io)anna Gisintini. #a autora, luego de un minucioso e,amen del art. 7349
del Codigo 2taliano de 1947, llega al con)encimiento de (ue la e,presion "danno" all" insertada
(uiere signi%icar lesion a un inter1s. Asimismo, conclu$e (ue la "in&usticia del dao" mentada
por el citado te,to, m+s (ue un principio general en tema de responsabilidad ci)il constitu$e
"la cl+usula general" de la materia. ?,presa Gisintini: "? mia opinione dun(ue c!e il signi%icato
dellFespressione danno c!e %igura nellFart. 7349, O (uello di lesione di interesse. ? con (uesta
c!ia)e di lettura mi sono mossa nella mia interpretazione della ingiusticia del danno in
termini di clausola generale". .+s adelante Gisintini aade (ue solo en el +mbito de otras
normas -arts. 1779, 1775, 1776, 795; $ 735@ del Codigo 2talianoD, se alude di%usamente al
dao en sentido de per&uicio economico -(uiere decir a "un resultado material ==p1rdidas o
pri)acion de r1ditos=="D, $ se abre un razonamiento sobre el c+lculo del "(uantum" a resarcir,
la eleccion de las consecuencias daosas resarcibles $ los l"mites de reparabilidad del dao.
?ste es un tercer ni)el al cual debe dirigirse el an+lisis de la responsabilidad ci)il -asunto de
li(uidacionD ==aade la autora== (ue no puede con%undirse con el primer ni)el in!erente a los
"intereses" protegidos -"daos"D, $ con el segundo ni)el relacionado con los criterios de
imputacion "...Mueste O il terzo libello (ui de)ere essere condotta lFanalisi della problematica
della responsabilitP ci)ile, li)ello !e non )a con%uso con gli altri due %in (ui menzionati,
attinenti lFuno agli interessi protetti e lFaltro ai criteri di imputazione...". #a autora tambi1n
obser)a (ue la idea de dao ==o de dao in&usto== como lesion a un inter1s &ur"dicamente
rele)ante est+ adentrada en la opinion doctrinal (ue, a &uicio de ella -de la autoraD, se ocupo
con m+s amplitud $ pro%undidad del problema del acto il"cito $ de los criterios de imputacion
== Cian, 5algano, 'odotP, etc1tera== -Gisintini, 5io)anna, ob. cit., ps. 1@7 $ 1@9D.
Cesde otra perspecti)a, $ con las aclaraciones e%ectuadas precedentemente, reitero (ue el
inter1s a%ectado puede ser sustrato de un derec!o sub&eti)o, se puede encarnar en un bien
(ue merece la proteccion ob&eti)a del derec!o ==m+s o menos e,pl"cita== sin con%erir al titular
derec!o sub&eti)o alguno $, en %in, puede tratarse de un inter1s "simple" o de "!ec!o" ==seg8n
la terminolog"a )ulgar==, (ue aun(ue )a re%erido a bienes (ue no acuerdan al agente derec!o
sub&eti)o alguno o a bienes (ue no poseen una proteccion legal e,pl"cita, reclaman la
proteccion del derec!o en tanto en cuanto dic!o inter1s simple o de !ec!o sea l"cito $ serio.
Aor tanto, no me parece acertado contraponer el inter1s leg"timo al inter1s de !ec!o, dado
(ue ambos est+n re)estidos por el signo de la &uridicidad. ?n un caso de manera espec"%ica,
en el otro de %orma gen1rica. ?n realidad, las ideas de inter1s leg"timo, de bien
&ur"dicamente protegido, etc., son producto del dogmatismo idealista $ racionalista de los
siglos QG22 $ QG222. ?l &urista se a%erraba a los te,tos legales en actitud puramente
deducti)ista. #os criterios realistas de nuestro tiempo, antes al contrario, son %uncionales $
demandan una acti)idad )alorati)a del int1rprete. Ce a!" (ue la mira no se centre en un
precepto o en unos preceptos consagratorios de un derec!o sub&eti)o, sino (ue se obser)a el
ordenamiento con amplitud ==%enomeno de inacabamiento de la le$, como bien se a%irmo==
-)er: 2ribarne, /1ctor Aedro, "Ce los daos a la persona", ps. 494 $ 495, ?d. ?diar, Buenos
Aires, 1999==, $ su re%erencia al pro%undo pensamiento de Simone 5o$ard= :a)re. C%r.
asimismo, >a)ala de 5onz+lez, .atilde, "'esponsabilidad por daos", /omena&e a <orge
Bustamante Alsina, ?d. Abeledo Aerrot, t. 2, p. 194, Buenos Aires, 1993, cuando la autora
e,presa (ue "#a &usticia de la le$ no agota todo lo (ue la &usticia es"D.
?n otras oportunidades !e dic!o (ue la &uridicidad no puede (uedar reducida a la an1mica o
esmirriada nocion de los idealistas enlazada con un derec!o sub&eti)o, normalmente absoluto,
e incluso limitado o recortado en punto a la e,tension de las necesidades a satis%acer. #a
&uridicidad apunta al ordenamiento como una totalidad ==tal como (uedo mani%estado==, a
todas las %uentes del derec!o como e,presion de lo &usto. Ga de su$o (ue dentro de un
sistema amplio de atipicidad del dao, !an de tener cabida ine,orable los intereses llamados
de !ec!o o simples -)algan las e,presionesD, pues mientras ellos sean l"citos $ serios su
reconocimiento a los e%ectos resarcitorios es una e,igencia de la e(uidad $ de la solidaridad
social -)1anse mis traba&os citadosD. Cuadra en%atizar (ue la e(uidad !a de ser)ir en el caso
para ponderar $ corregir normas ==dentro de un sistema del "ius ae(uum" como el (ue impera
$ no de un sistema del "ius strictum" como lo (uer"a el positi)ismo legalista==. Aero a m+s de
eso, la e(uidad podr+ ser)ir de engarce entre ella $ los principios generales del derec!o
-"altiora principi"D, a e%ectos de descali%icar situaciones legales (ue por sus rigideces pueden
tornarse inadecuadas4 en este caso con%rontando la inadecuacion de los te,tos con el recto
sentido del "alterum non laedere" -Ce Castro $ Bra)o, :ederico, "Cerec!o Ci)il de ?spaa", ps.
75 $ 7;, ?d. Ci)itas, .adrid, 19@4D. ?s (ue el "no daar al otro" es un principio general del
derec!o, car+cter (ue no pierde por el !ec!o de (ue est1 %ormulado en la le$ o de (ue se lo
e,traiga del ordenamiento por induccion de unas normas particulares o por deduccion
sistem+tica -C"ez=Aicaso, #uis=5ullon, Antonio. "Sistema de derec!o ci)il", t. 22, p. ;13, ?d.
0ecnos, .adrid, 19634 5arc"a Galdecasas, 5uillermo, "Aarte general del derec!o ci)il espaol",
p. 9;, ?d. Ci)itas, .adrid, 19@94 te,to $ nota nro. 6, $ mi traba&o "?l dao in&usto $ la licitud
e ilicitud de la conducta", cit. p. 15;D.
Ga de su$o, (ue la e(uidad es un instrumento ==&unto con otros== para seleccionar daos
resarcibles, pero no es el %actor de atribucion para imputar el dao al autor o el responsable
ci)il del !omicidio del concubinario ==sal)o casos de e,cepcion==. Coincido en esto con el
doctor 'oberto 5reco -)er sus %undamentosD. ?n )erdad, el criterio de imputacion depender+
del acto il"cito de (ue se trate -arts. 13;6, 1139, 1367, 1119, p+rrs. 1K $ 7K, $ otrosD ==culpa,
dolo, garant"a, riesgo, etc1tera==. Jaturalmente, (ue en los aludidos supuestos e,cepcionales
==en lo cuantitati)o== a los (ue es a&eno el caso del plenario, como bien dice el doctor 5reco,
la e(uidad puede ser %actor de atribucion si la muerte del con)i)iente pro)iene de un acto
in)oluntario en los t1rminos del art. 936, p+rr.
7K del Co:d. Ci)il.
9. ?stos logros &uri:dicos se !an ido consolidando tras un arduo $ largo proceso destinado a
modi%icar los es(uemas de un sistema (ue !o$ carecer"a de toda razon de ser. Ce a!" (ue
mani%est1 al iniciar mi e,posicion, (ue en enlace con el desarrollo (ue in%orma el ac+pite 7D
tiene suma trascendencia el %enomeno de atipicidad del il"cito, el cual a pesar de la
e(ui)ocidad (ue puedan engendrar las palabras ==in%luidas (uiz+ por los autores italianos (ue
!ablan de "atipicitP dellFatto illecito"==, concierne a la atipicidad del dao. Ce tal %orma, el
inter1s a%ectado puede ser t"pico, cuando est+ tasado, pre%i&ado por la le$ ==como lo (uer"a la
doctrina legalista tradicional==, o bien puede ser at"pico en supuesto de (ue se lo contemple
con amplitud desde el punto de )ista re%erencial de la &usticia.
Curante largos aos se considero (ue el n8mero de derec!os sub&eti)os estaba establecido
ta,ati)amente en la le$, $ (ue los daos resarcibles eran solo a(uellos (ue minoraban
intereses emanados de derec!os sub&eti)os. ?s m+s, a tales e%ectos 8nicamente eran tenidos
en )ista los derec!os sub&eti)os absolutos a la )ida, a la integridad %"sica ==en sus %acetas
puramente materiales== $ a la propiedad. ?sta postura reconoce origen en el iusnaturalismo
racionalista, %ue de%endida por el pandectismo alem+n, $ luego alcanzo !egemon"a durante el
siglo pasado en respuesta a las e,igencias economicistas del "laissez %aire". ?n este conte,to,
se a%irma el principio de tutela enunciado ==&unto a la e,altacion de la culpa como 8nico
criterio de imputacion==, a ra"z de imposiciones empresariales $ de la pregonada libertad del
tr+%ico -Alpa, 5uido=Bessone, .ario, "#a responsabilitP ci)ile", t. 2, ps. 7 $ 9, ?d. 5iu%%rO,
.ilano, 19@3D.
#a insu%iciencia de este criterio ==recogido en alguna medida por el Codigo Ci)il alem+n en
1933==, condu&o a la doctrina a ampliar progresi)amente las %ronteras en la materia. Ce tal
suerte, comienzan a e,traerse nue)os derec!os sub&eti)os a base de una interpretacion m+s
amplia de los te,tos legales ==actitud saludable 1sta, a pesar de (ue a )eces en el a%+n de
!acer &usticia se incurrio en imper%ecciones t1cnicas==. Aor tanto, se impulsa la proteccion de
los derec!os de cr1dito -otrora desconocidaD, de los intereses economicos en general, de las
e,pectati)as o c!ances -(ue !asta ese entonces eran con%undidas con el dao e)entual o
!ipot1ticoD. Am1n de ello, se ampl"a el cat+logo de derec!os personal"simos ==$ se cobi&a la
intimidad, la imagen, el libre desarrollo de la personalidad en nue)os aspectos, etc1tera==.
0ambi1n se admiten las lesiones a la est1tica, a la si(ue, a la )ida de relacion -"pretium
iu)entutis"D, $ se capta el dao moral con sentido resarcitorio $ con amplitud ==)ale decir (ue
no solo se lo correlaciona con el "pretium doloris", sino con cual(uier lesion a intereses del
esp"ritu (ue generen alteraciones des%a)orables en las capacidades de sentir, de (uerer $ de
entender -c%r. Aizarro, 'amon Caniel, "'e%le,iones en torno al dao moral $ su reparacion",
<A, 19@;=222= 931 $ sigtes.4 >a)ala de 5onz+lez, .atilde, ob. $ )ol., cits., ps. 49 $ 51 ==m+s all+
de los matices conceptuales==D. Asimismo, se acent8a en todo el mundo ci)ilizado la de%ensa
del consumidor, $ e,iste una contemplacion de los intereses indi)iduales $ supraindi)iduales
-rep+rese (ue !asta se !abla de intereses di%usos patrimoniales $ moralesD.
Aor 8ltimo, resalto (ue todo este mo)imiento in)olucro la admision de los llamados intereses
simples o de !ec!o como %actor de resarcimiento. As", se acogio el reclamo indemnizatorio de
un pariente sin derec!o alimentario ante la muerte de otro, el de la !i&astra con moti)o del
!omicidio de la madrastra, el de la guardadora de un menor
%allecida en un accidente, etc1tera.
?sta trans%ormacion )erdaderamente re)olucionaria en el derec!o de daos, obedece, entre
otras causas, a la erosion de la escala de )alores de las sociedades burguesas decimononicas,
al desarrollo del progreso tecnologico $ a las mutaciones pro)ocadas por la presencia de un
capitalismo m+s !umanizado -0unc, Andr1, "#es problemes contemporaines de la
responsabilit1 ci)ile d1lictuelle", 'e)ue 2nternationale du Croit Compar1, 19;6, Aaris, p. 6564
Alpa, 5uido Bessone, .ario, ob. $ t., cits., p. 4D.
4. ?stablecida entonces una plata%orma &ur"dica imprescindible para tomar partido por los
me&ores criterios para decidir la suerte de este plenario, cabe a!ora (ue me cia al nudo del
asunto.
#os argumentos (ue en el de)enir !istorico se !an utilizado para concluir (ue la concubina
carec"a de legitimacion para solicitar un resarcimiento ante la muerte del concubinario !an
sido esencialmente dos, a saber: aD la inmoralidad intr"nseca del concubinato, $ bD la %alta de
un inter1s leg"timo menoscabado, !abida cuenta (ue la concubina carece de )ocacion
alimentaria. Cescarto del an+lisis el argumento poco a%ortunado de (ue la concubina no
puede pretender por no estar incluida en el elenco de damni%icados indirectos (ue mencionan
los arts. 13@4 $ 13@5, pues est+ mu$ claro (ue el amparo normati)o de a(u1lla -la concubinaD
dimana del principio gen1rico contenido por el art. 1369.
?n lo (ue !ace a la pregonada inmoralidad del concubinato, esto$ con)encido (ue este
argumento no resiste el an+lisis m+s elemental. ?l concubinato es un !ec!o social no
reprobado por el ordenamiento, de donde una union de seme&ante naturaleza est+ protegida
por el art. 19 de la Constitucion Jacional ==al (uedar localizada en el +mbito de las acciones
pri)adas de los !ombres==. ?l propio Codi%icador en la nota puesta al art. 975 di&o en el siglo
pasado (ue "#as le$es no castigan las uniones de personas libres. Jing8n !ombre se &uzgar"a
des!onrado por(ue se descubriera (ue era padre natural de una persona RCo:nde esta: pues el
descubrimiento del acto escandalosoS". Al margen de ello, se !an aportado interesantes datos
para re%utar la tac!a de inmoralidad de las uniones "more u,orio" (ue e,ceden la moral
&ur"dica ==8nica (ue interesa al Cerec!o==, $ (ue se relacionan con la moral pura o con la
moral cristiana ==ec!+ndose mano en este 8ltimo caso== a las enseanzas de Santo 0om+s, de
<uan Aablo 22 $ de la "0ercera Con%erencia 5eneral del ?piscopado #atinoamericano" celebrada
en Auebla -.1&icoD en 1969 -2ribarne, /1ctor Aedro, "Ce los daos a la personas", ps. 441 $
447, ?d. ?diar, Buenos Aires, 1999D.
?n de%initi)a, este argumento de la inmoralidad del concubinato ==como bien se !a dic!o==
est+ en %ranca retirada. A la )ista de ello, (uienes niegan accion a la concubina -o al
concubinarioD en estos momentos, se %undan en su carencia de inter1s leg"timo para e,igir
una prestacion asistencial. Ba&o esta luz, $ descartado (ue el dao tan solo se con%igure por
la lesion a un inter1s "leg"timo" -deri)ado de un derec!o sub&eti)oD, entiendo (ue la union
permanente, con apariencias de matrimonio, con %idelidad de parte de los integrantes de la
pare&a, con aportaciones economicas ==o susceptibles de poseer un )alor economico==, con
notoriedad, $ desde luego con !i&os en com8n ==cuando los !a$==, es t"tulo m+s (ue su%iciente
sobre la base de la e(uidad $ de la solidaridad social para legitimar a la concubina -o al
concubinarioD a %in de (ue pueda e%ectuar una reclamacion indemnizatoria a terceros (ue le
!an causado un dao.
?n concordancia con lo e,puesto se !a sealado (ue la aceptacion de los intereses de !ec!os
l"citos debe tener lugar cada )ez (ue el per&uicio sea "inmerecido", o sea, contrario a "la
&usticia", (ue es algo muc!o m+s amplio (ue "la legalidad" ->a)ala de 5onz+lez, .atilde,
"Caos a las personas. A1rdida de la )ida !umana", t. 7 b, p. 41;, ?d. /ammurabi, Buenos
Aires, 1993D. I al !ilo se aduce con lucidez, (ue si una persona dis%rutaba de %acultades
a&enas bene%iciosas -p. e&. una prestacion alimentariaD, no se ad)ierte razon para (ue las
pierda por la mera circunstancia de (ue no promedie un derec!o sub&eti)o. 0al )ez se dir+
(ue esas %acultades podr"an cesar en cual(uier momento ante la %alta de una prerrogati)a
&ur"dica para e,igirlas en &usticia, pero dic!a "posibilidad" se disipa cuando est+ contradic!a
por una "probabilidad" opuesta, como es la (ue emerge de una relacion estable $ de la
regularidad con la cual se prestaba el bene%icio. 'esulta so%isticada ==se aade== la alegacion
de (ue si en )ida de los concubinarios no !ab"a e,igibilidad de la prestacion bene%iciosa, esa
e,igibilidad no puede surgir contra el tercero responsable con respecto a la prestacion
indemnizatoria sustituti)a. Se ol)ida as" (ue esa "ine,igibilidad %ormal" pierde todo relie)e, al
!aber sido sorteada por una "espontaneidad real" (ue el !ec!o noci)o )ino a perturbar de
manera in&usti%icada. #o (ue alguien )oluntariamente daba no puede (uitarlo otro sin moti)o
)aledero4 $ si lo !ace debe cargar con las consecuencias (ue su%re el per&udicado. #a
in&usticia de negar rele)ancia al "inter1s simple" es patente en casos di)ersos del concubinato
==sin de%ecto de (ue tambi1n lo sea en este caso, claro est+==. Si un nio sin padres %ue
recogido por una guardadora, (uien lo mantiene como si %uera !i&o su$o, $ (uien %allece en
determinado momento a causa de un !omicidio Rpodra: negarse accio:n al nio para obtener el
resarcimiento del dao ocasionado por la pri)acion de los alimentosS #as %ormulas t1cnicas
relati)as a la ausencia de un derec!o sub&eti)o para e,igir la prestacion asistencial son sin
duda insatis%actorias ante lo inicuo de una solucion negati)a ->a)ala de 5onz+lez, .atilde,
"Caos a las personas. A1rdida de la )ida !umana", cit., )ol. cit., ps. 41; a 41@D.
5. Acerca de la %ormula propuesta para contestar en este plenario, se me ocurre (ue e,isten
algunos puntos (ue merecen ser estudiados en particular.
*na primera apro,imacion al signi%icado de concubinato, por cierto (ue meramente
etimologica $ mu$ lata, re)ela (ue 1l atae a la union libre de dos personas con carencia de
legitimidad -"cum ==con==, $ "cubare", en in%initi)o, (ue pertenece al )erbo irregular de la
primera con&ugacion latina "Cubo, cubas, cubare, cubui, cubitum" ==acostarse==D.
#a doctrina %rancesa, por e&emplo, !a distinguido las uniones m+s o menos ocasionales entre
dos amantes, el estado de mu&er a cargo ==o (uiz+, de mu&er mantenida== -"%emme
entret1nueD, $ la union en un estado de matrimonio aparente ==(ue re8na ciertos caracteres==
-"%au, menage"D. Solo esta 8ltima union ser"a concubinato. #as )ariaciones sobre los
susodic!os caracteres del instituto $ las especies de 1ste son m8ltiples en el plano doctrinal
-para una )ision completa, )er: >annoni, ?duardo A., "?l concubinato ==en el derec!o ci)il
argentino $ comparado latinoamericano==", p. 136 $ sigtes., en especial, ?d. Astrea, Buenos
Aires, 1963D. ?l estado de las doctrinas europea $ latinoamericana en general es similar. Aor
tanto, esto$ en condiciones de a%irmar (ue e,iste una idea &ur"dica sobre la nocion de
concubinato (ue se asienta sobre la base de la comunidad de )ida -!abitacion, lec!o $ tec!oD,
de la %idelidad, de la posesion del estado de concubinarios -!ec!o 1ste (ue encorseta la
"permanencia" $ la "notoriedad"D.
Jo es este el momento de detenerme en las precisiones acabadas relati)as a las e,igencias
del concubinato, pero s" cuadra ad)ertir (ue suscito cierta perple&idad doctrinal el per%il de
la "permanencia" de las relaciones concubinarias.
?n tal sentido, algunas le$es laborales o pre)isionales, de prorrogas en contratos de locacion
de inmuebles, etc., establecieron plazos determinados para la concesion de los bene%icios a
los concubinarios. Centro del articulado del Codigo Ci)il no parecen e,istir lapsos concretos
para ad&udicar e%icacia normati)a al !ec!o de la con)i)encia "more u,orio" ==Bossert, 5usta)o
A., "'1gimen <ur"dico del concubinato", ps. 49 a 4;, ?d. Astrea, Buenos Aires, 19@7== -creo
(ue el art. 756, m+s (ue "al tiempo" como e,igencia del concubinato, alude a "un tiempo" en
(ue de e,istir concubinato nace una presuncionD.
Como (uiera (ue sea, $ esto es lo m+s importante, el tema preocupo a los &uristas cuando se
indago si en )erdad la concubina -o el concubinarioD ten"a derec!o a percibir una
indemnizacion a ra"z de la muerte del con)i)iente. As", en las "<ornadas sobre responsabilidad
por muerte o lesion de personas", celebradas en 'osario -Santa :eD en 1969, se produ&eron
dos despac!os. *no de ellos, suscripto por Borgogno)o, propicio (ue el derec!o al
resarcimiento de la persona (ue )i)"a "more u,orio" con el muerto, re(uiere probar, al margen
del estado matrimonial aparente $ de la notoriedad, (ue la con)i)encia !ubiera tenido lugar
por un plazo m"nimo de dos aos anteriores al !ec!o il"cito. ?l otro despac!o, propuesto por
>annoni, .olina $ 'odr"guez, establecio (ue la permanencia de la union no deb"a tener un
plazo tasado, sino (ue ella deb"a ser apreciada por el &uez de acuerdo con las circunstancias
del caso. :uera de este e)ento cient"%ico $ en tiempo muc!o m+s reciente se a%irmo (ue en
'oma bastaba la co!abitacion "more u,orio" durante un ao para tener por con%igurado el
"usus", razon por la cual ser"a razonable e,igir ese lapso m"nimo para la rele)ancia del
concubinato ==en lo (ue me ocupa, desde luego==, a menos (ue promedien circunstancias
e,cepcionales (ue autoricen a abre)iar dic!o lapso -p. e&. los !i&os en com8n (ue consolidan
el )"nculo con m+s %uerzaD ==2ribarne, /1ctor Aedro, ob. cit., p. 445==.
?n resumidas cuentas, conclu$o (ue en la con)ocatoria a plenario no se su&eta a los
magistrados a ninguna pauta para precisar la permanencia del concubinato, por donde dic!o
re(uisito !a de determinarse seg8n los datos %+cticos de la causa concreta $ el criterio del
int1rprete -comp. Bossert, 5usta)o A., ob. cit., ps. 44 $ 45, en donde asienta su opinion "de
lege %erenda"D.
;. ?l otro punto (ue debo de%inir por medio de esta ampliacion de %undamentos se
corresponde con el concubinato adulterino.
Si paso re)ista a las de%iniciones de concubinato (ue proporcionan de !abitual los autores de
derec!o, %+cil resulta ad)ertir (ue en muc!as de ellas se asienta la ")ocacion de legitimidad".
Gisto as" el asunto, si e,istiera impedimento de ligamen en uno de los concubinarios -o en
ambosD, !abr"a (ue entender (ue se est+ en presencia de una union entre personas libres
pero no de un concubinato en la cabal acepcion &ur"dica del giro -sobre el tema !a$ una
multiplicidad de matizacionesD.
Comparto el criterio opuesto, o sea, el (ue inclu$e en la %igura del concubinato a las uniones
de su&etos con impedimentos matrimoniales, $a (ue no !a$ razones para establecer un
tratamiento desigual. Se !a dic!o con razon (ue el distingo es in&usti%icado, pues a m+s de
otros argumentos, por e&emplo, en nada puede )ariar el derec!o de los
pro)eedores del !ogar com8n o la situacion de (uien pro)oca por un !ec!o il"cito la muerte
de un concubinario -Bossert, 5usta)o A., ob. cit., ps. 46 a 49D.
Al !ilo de esta e,posicion, $ a8n admitiendo (ue la union adulterina se repute concubinaria,
se discute desde antiguo en el derec!o comparado $ en nuestro medio si e,iste un derec!o a
resarcimiento cuando el concubinato est+ %ormado por personas -una o las dosD (ue tienen
impedimento de ligamen ==o cuando menos si uno de los concubinarios carece de
impedimento matrimonial e ignora el impedimento del otro==.
?n las "2 <ornadas Bonaerenses de Cerec!o Ci)il, Comercial $ Arocesal" de <un"n -Aro)incia de
Buenos AiresD ==(ue tu)ieron lugar en 19@4== se debatio el tema. *no de los despac!os
propicio la admisibilidad de la accion resarcitoria sin (ue (uepa distinguir entre con)i)ientes
libres $ con)i)ientes con impedimento de ligamen ==$ %ue suscripto, entre otros, por >annoni,
5oldenberg $ Genini==. ?l otro despac!o acepto la posibilidad de (ue los concubinarios
pudieran solicitar una indemnizacion de per&uicios, e,cepto cuando se tratase de una union
adulterina -%irmaron la propuesta .osset 2turraspe, 2ribarne, Aizarro $ $oD.
*n nue)o estudio del asunto $ una me&or pro%undizacion de los presupuestos sociologicos (ue
)i)i%ican el derec!o $ contribu$en a modi%icarlo, me !izo cambiar de criterio en 19@9 -)er mi
traba&o "?l dao in&usto $ la licitud e ilicitud de la conducta", cit., p. 1@5D. I !o$ sigo
pensando (ue la buena doctrina es la (ue no %ormula di%erencias a los e%ectos de un
resarcimiento entre uniones %ormadas por personas con o sin impedimentos de ligamen.
Ciertamente, (ue el concubinato adulterino contiene un momento de ilicitud ob&eti)a en la
medida en (ue la subsistencia %ormal de una union matrimonial anterior reclama (ue per)i)a
el deber de %idelidad -art. 19@, Cod. Ci)il ==seg8n le$ 79.515==D. Sin embargo, resulta
innegable (ue las aportaciones comunes de concubinario $ concubina, las prestaciones de
alimentos, la a$uda mutua (ue ellos se prodigan, $ (ue por supuesto prodigan a sus !i&os si
los tienen, con%orman actos l"citos. Jo parece de recibo, entonces, (ue se siga (ue !a$ un
(uebrantamiento de la unidad del ordenamiento &ur"dico, computada a %in de realizarse el
c+lculo de la ilicitud, si se parte de la premisa de (ue en rigor e,isten dos planos autonomos
para %ormular los &uicios de )alor: uno teido de ilicitud in!erente al concubinato en s"
mismo4 el otro con%orme con la &uridicidad $ comprensi)o de las aportaciones comunes, de los
alimentos, de los es%uerzos, etc. ==$ este 8ltimo es el (ue en la especie tratada resulta
rele)ante para asumir una decision== -c%r. >annoni, ?duardo A., "?l dao en la responsabilidad
ci)il", cit., ps. 94 $ 954 >a)ala de 5onz+lez, .atilde, "Caos a las personas. A1rdida de la )ida
!umana", cit., )ol. cit., ps. 437 a 434D.
Aarte de la doctrina %rancesa ==seguida por 2ribarne== tu)o (ue abrir una brec!a con respecto
a la postura negatoria de acciones a los concubinarios impedidos de casarse. I as" se di&o (ue
en casos e,cepcionales !a de concederse accion, cuando predomine sobre la ilicitud %ormal
de la union adulterina ==al %altar en el derec!o positi)o la desincriminacion del adulterio== la
impronta de e(uidad. ?n tal direccion, se cita un caso sentenciado por la Corte de Casacion
-C+mara AenalD del 73 de abril de 1967, en el (ue se establecio (ue una mu&er discapacitada,
abandonada por su marido, de (uien carec"a de noticias desde !ac"a treinta $ seis aos,
merec"a ostentar legitimacion para reclamar por la muerte del concubinario -2ribarne, /1ctor
Aedro, ob. cit., p. 44@D. Jo creo (ue 1sta sea la aut1ntica solucion a pesar del proposito
laudable (ue debio !aber mo)ido a los
&ueces a !acer &usticia en el caso concreto. Aienso (ue si se admite, de %orma unitaria, (ue
e,iste una ilicitud ob&eti)a, no cabr"a la posibilidad de e%ectuar un llamado a la e(uidad para
borrar la susodic!a ilicitud. Aor tanto, la buena doctrina ==e,puesta en el p+rra%o anterior== es
la (ue distingue situaciones, algunas de las cuales no son alcanzadas en manera alguna por la
tac!a de anti&uridicidad.
0ocante a esto ad)ierto (ue la doctrina $ la &urisprudencia en general, aceptan la )alidez de
las donaciones entre concubinarios cuando el mo)il causalizado %ue el a%ecto o el amor ==$ no
el "pretium stupri", por caso==. ".utatis mutandi" R(ue: problema puede !aber en el caso (ue
me ocupa, para reconocer el derec!o a obtener una reparacio:n por la lesio:n al cre:dito
constituido por las e,pectati)as alimentarias o de a$uda, cuando esta: de por medio el a%ecto
o el amor, $ cuando esas atribuciones se )en"an cumpliendo de %orma regularS ?l
desconocimiento de estas realidades a %inales del siglo QQ entraa un retroceso !acia el
%ormalismo, en desmedro del )alor %inalista de la le$, de las costumbres rele)antes $ del
indiscutido %enomeno de desen)ol)imiento del Cerec!o. Cierta doctrina %rancesa pretendio
descali%icar el paralelismo de supuestos mencionados, sealando (ue en el caso de las
donaciones e,istir"an bene%icios satis%ec!os $ (ue en el supuesto de los alimentos %uturos
!abr"a atribuciones a satis%acer -.azeaud, /enri $ #eon, $ 0unc, Andr1, "0ratado teorico $
pr+ctico de la responsabilidad ci)il delictual $ contractual", t. 2, )ol. 2, ps. 413 $ 411, ?d.
?&ea, trad. por #uis Alcal+=>amora $ Castillo, Buenos Aires, 1966D. ?l argumento no se sostiene
por su %alacia. ?n rigor, no est+ en &uego a(u" una atribucion incorporada al patrimonio de un
su&eto o una atribucion a incorporar al patrimonio en el %uturo. #o importante es la licitud $
la seriedad de esas atribuciones, en cu$o caso lo temporal es intrascendente. Si, en e%ecto,
promediara una ilicitud, poco interesar"a (ue la accion en el supuesto de las donaciones %uera
de nulidad $ (ue en el supuesto de los per&uicios !ubiera (ue denegar la correspondiente
accion. ?n de%initi)a, todo (ueda reducido a aspectos contingentes $ meramente
instrumentales (ue no sosla$an la identidad de situaciones.
0ambi1n se intento argumentar (ue el concubinato adulterino podr"a !aber tenido un ma$or
grado de tolerancia, por as" decirlo, cuando no e,ist"a en nuestro pa"s una legislacion
permisi)a del di)orcio )incular, pero no luego del dictado de ella. Aor esto, se in%iere (ue en
este momento se estar"a protegiendo ==de concederse accion al concubinario== un inter1s
contrario a derec!o o, cuando menos, inmerecedor de la tutela &ur"dica. Ciscrepamos
radicalmente con esta idea. ?s cierto (ue !o$ los concubinarios con impedimentos de ligamen
podr"an casarse en tanto en cuanto obtengan la disolucion del )"nculo matrimonial
pree,istente. Aero ello no (uiere decir (ue deban casarse. /a$ un +mbito de libertad
protegido por el art. 19 de la Constitucion Jacional, $ el e&ercicio de esa prerrogati)a no
puede (uitar licitud $ seriedad a las uniones "more u,orio". ?s m+s4 di)ersas disposiciones
legales consideran il"citas o inmorales las actitudes de coaccion (ue percuten en la libertad
de casarse o de no !acerlo -c%r. art. 591, !ipotesis 9a $ 4aD. Si !a$ licitud en los procederes $
si, opuestamente, la imposicion de unas conductas contrarias a esos procederes se torna
il"cita,
o se )e como la e(uidad $ la solidaridad social pueden abandonar a un damni%icado. ?s (ue en
)erdad se teme la e(uiparacion del concubinato al matrimonio. I esto es un absurdo. Jo se
contro)ierte (ue la base %amiliar de la sociedad est+ asentada en el matrimonio, $ (ue por
ello dic!a union %ormal merece una proteccion completa del Cerec!o. Aero de a!" no !a de
concluirse (ue el concubinato no pueda producir ciertos e%ectos &ur"dicos ==(ue es de lo (ue
a(u" se trata==.
6. Aara %inalizar, (uiero de&ar bien sentado por elementales razones de certeza &ur"dica, (ue
la respuesta a este plenario en el sentido de (ue es admisible el reclamo de uno de los
concubinarios ante el !omicidio del otro con)i)iente, cuando la union no es adulterina, no
importa de ning8n modo considerar (ue el re%erido plenario !a e,cluido la legitimacion del
concubinario o concubina (ue poseen impedimento de ligamen, sea por el decadente
argumento "a contrario" %ormulado en sus di)ersas )ersiones -"(ui dicit de uno denegat de
altero" o "2nclusio unius %it e,clusio alterius", etc.D, o por otras razones similares.
?n realidad, la %ormula del plenario %ue redactada teni1ndose en mira (ue en el caso
concreto (ue dio lugar a la con)ocatoria, los con)i)ientes pose"an aptitud nupcial. ?sta es la
8nica razon del contenido de la interrogacion sometida al conocimiento de los &ueces de esta
C+mara.
Aor tanto, el asunto de la legitimacion de cual(uiera de los concubinarios con impedimentos
matrimoniales, (ueda %uera del marco del plenario, $ los litigios (ue )ersen sobre supuestos
de !ec!o seme&antes ser+n decididos por los magistrados libremente $ con arreglo a sus
propios criterios $ a las circunstancias particulares de cada causa. == Alberto <. Bueres.
#as doctoras /ig!ton de Jolasco $ Al)arez ad!ieren al )oto del doctor Bueres.
Ampliacion de %undamento del doctor .ir+s:
Si bien !e )otado por la negati)a, comprensi)a pues de la totalidad de las !ipotesis de
concubinato, debo sealar (ue la limitacion impuesta en el )oto de la ma$or"a, eliminando de
la proteccion &urisdiccional al concubinato adulterino, permite de alg8n modo aprobar el
resultado %inalmente alcanzado al inicial interrogante, (ue lo !ab"a sido sin condicionamiento
alguno. ?s (ue los restantes supuestos ==(ue en buena parte abarcan el denominado
"matrimonio natural", leg"timo desde el punto de )ista del derec!o natural== pro)ocan un
desmedro del orden social ==o ninguno, en la !ipotesis reci1n recordada== de signi%icati)a
menor trascendencia (ue el (ue suscita la antes mencionada union transgresora del
impedimento de ligamen. As", al (uedar solamente amparados por la legitimacion para
reclamar la indemnizacion del dao patrimonial los concubinarios entre (uienes no medie
impedimento de ligamen, $ e,cluidos por este plenario los (ue lo posean, la ma$or"a !a
adoptado un criterio, a mi &uicio, razonable, lo (ue me e,ig"a aportar estas l"neas en
!omena&e a la resultante de%ensa de la legalidad en materia tan trascendente como es el
Cerec!o de %amilia. == Bs)aldo C. .ir+s.
Ampliacion de %undamentos del doctor Calata$ud:
?l art. 13;@ del Cod. Ci)il conceptualiza al dao como toda lesion a un derec!o &ur"dicamente
protegido, es decir, (ue no todo per&uicio de !ec!o es resarcible &ur"dicamente -con%.
Eemelma&er de Carlucci en Belluscio, "Codigo Ci)il comentado, anotado $ concordado", t. 5,
p. 94, JK 5, apart. bD.
0al como lo !a sen;alado la autora antes citada, el damni%icado debe serlo "de iure" $ no
simplemente "de %acto", siendo la nocion de derec!o sub&eti)o precisamente un concepto
&ur"dico, por lo (ue los amplios t1rminos en (ue se encuentra concebido el art. 1369 del
mismo cuerpo legal deben ser interpretados en %uncion del conte,to general, en el cual se
encuentra el aludido art. 13;@ (ue ==con%orme )i1ramos== conceptualiza al dao &ur"dico.
?rgo, si la concubina o concubino no tiene un derec!o sub&eti)o por(ue no est+ unida a su
compaeroHa por un )"nculo de derec!o, el per&uicio (ue su%re es "de %acto" $, por
consiguiente, no puede consider+rselaHo encuadrada dentro de los preceptos legales
recordados -)er ":alta de legitimacion de la concubina -$ del concubinoD para reclamar los
daos $ per&uicios deri)ados de la muerte del compaero -o compaeraD en un !ec!o il"cito",
en <A, 1969=222, 9, apart. 6D.
?s cierto (ue !a )enido ganando terreno la tesis de (ue es %actible el resarcimiento del
inter1s simple no contrario a derec!o, seal+ndose (ue el art. 13;@ alude con latitud al
per&uicio (ue se debe reparar, siempre (ue el dao sea cierto, pero comparto la obser)acion
(ue alg8n &urista ==el doctor Bossert== !a e%ectuado a este criterio en orden a la di%icultad
(ue o%rece respecto de los l"mites (ue deben ponerse a la nocion de inter1s simple resarcible.
As", brinda el e&emplo del propietario de una %inca (ue tiene sobre el !orizonte la espl1ndida
)ista de un bos(ue situado en terreno a&eno, Ren )irtud del bene%icio concreto (ue le produce
esa )ista, (ue me&ora adem+s el )alor de su propiedad, cuenta con accion para reclamar por
el per&uicio (ue le irroga el incendio del bos(ue contra (uien resulto responsable de 1lS4
e&emplos (ue podr"an )erse multiplicados.
Ce inmediato contesta (ue no puede de&ar de ad)ertirse (ue la admision del simple inter1s
crea una inseguridad en cuanto a las consecuencias (ue un !ec!o daoso puede determinar,
ad)ertencia (ue no puedo sino compartir. Si el bien lesionado no deri)a de %acultades
e,presamente atribuidas por el ordenamiento &ur"dico, se ingresa en el campo modelado solo
por elementos %+cticos: lo (ue es "estable". "reiterado", "permanente", $ (ue )ariar+ en cada
caso. ?s decir, no siendo reparable solo lo (ue es posible encuadrar en normas &ur"dicas de
amparo, sino tambi1n todo inter1s (ue !a ido apareciendo por la simple e,istencia o la
reiteracion de determinados !ec!os, resulta por cierto imprecisa la nocion de lo (ue, por el
accionar il"cito, se debe reparar, pues no depende $a de normas &ur"dicas (ue le sir)en de
marco, sino solo de simples !ec!os $ conductas anteriores -)1ase "'1gimen &ur"dico del
concubinato", p. 1;@D.
?s por estas razones $ las contenidas en el )oto minoritario ==a las (ue me remito==, (ue
considero (ue la respuesta a la re(uisitoria debe ser negati)a. == .ario A. Calata$ud.
:undamentos del doctor 5reco:
#a nocion tradicional de dao lo conceb"a como lesion a un derec!o sub&eti)o4 dentro de esta
corriente se !abla de inter1s &ur"dico empleando la conocida conceptuacion de 2!ering (ue as"
de%in"a al primero. Superada en la doctrina actual esa concepcion restricti)a, (uedan
comprendidos en la nocion de dao otros intereses no pro!ibidos, por m+s (ue no sean
sustrato o contenido de un derec!o sub&eti)o. Con este en%o(ue, nada impide (ue, ante el
!omicidio de alguien no unido en matrimonio, el otro con)i)iente pueda in)ocar un dao
patrimonial propio %undado en la amplia legitimacion pre)ista en el art. 1369 del Cod. Ci)il.
Bmito re%erirme al art. 79 del Cod. Aenal para no complicar el tema con un problema de
colision o coordinacion de estas normas, e,trao a la presente con)ocatoria.
Se dice (ue al admitir esa legitimacion se e(uipara el concubinato al matrimonio. Jo !a$ tal
por(ue, al no regir en el caso la presuncion de los arts. 13@4 $ 13@5, el pretensor carga en
todas las !ipotesis con la prueba del dao (ue in)oca como %undamento de su pretension.
Aueden tran(uilizar su conciencia (uienes creen (ue para de%ender la %amilia es necesario
predicar (ue (uien mata a alguien no unido en matrimonio (ueda liberado de
indemnizar las consecuencias de ese !ec!o il"cito (ue )a$an m+s all+ de los gastos de sepelio
%rente a (uien los !a$a realizado.
#a supuesta incompatibilidad entre la imposibilidad &ur"dica de reclamar alimentos al
concubinario $ la posibilidad de e,igir indemnizacion a (uien lo mate, es argumento (ue se
contesta solo. #a di)ersidad de soluciones no radica en (ue en el primer supuesto no !a$a
dao $ s" en el segundo, sino en otro elemento de la responsabilidad ci)il (ue es la
anti&uridicidad del comportamiento en&uiciado. 2nterrumpir una con)i)encia de !ec!o entra
en la es%era de libertad del su&eto (ue lo !ace4 es la misma libertad (ue constitu$o la union
la (ue permite ponerle %in, de manera (ue (uien as" lo !ace no comete acto il"cito4 esa
conducta no transgrede el ordenamiento entendido como totalidad, por m+s (ue pueda
causar un menoscabo patrimonial a la abandonada. ?n cambio, s" resulta anti&ur"dico el
comportamiento de (uien, tercero en la relacion concubinaria, da muerte a uno de los (ue la
integran, sea dolosa o culposamente o por el &uego de otro %actor (ue lo !aga ci)ilmente
responsable.
A proposito de esto 8ltimo, se !a dic!o a )eces (ue la indemnizacion al concubinario == m+s
precisamente a la concubina, por(ue eran casos en (ue ella persegu"a la indemnizacion==
reposa en %undamentos de e(uidad. Cabe obser)ar (ue en la !ipotesis del plenario no se trata
de acto in)oluntario, por lo (ue ella (ueda al margen del art. 936 del Cod. Ci)il, p+rra%o
agregado por la le$ 16.611. A(u" la %uente de la obligacion de indemnizar consiste en un acto
il"cito $ se aplican otros %actores de atribucion, sub&eti)os u ob&eti)os, para responsabilizar al
autor o a (uien resulte ci)ilmente responsable de la muerte.
?n el debate del art. 796 del Cod. Arocesal !ice similar re%erencia a la !ec!a cuando se
discutio la legitimacion del con$uge inocente en el di)orcio para reclamar dao moral al
culpable -plenario "B. de 5. c. 5." del 73 de septiembre de 1994 ==#a #e$, 1994=?, 59@==D. ?l
presente plenario solo sir)e para descartar (ue, con la sola comprobacion de la union de
!ec!o, se desestime la pretension por %alta de legitimacion acti)a. A la in)ersa el triun%o de
la tesis (ue admite esa legitimacion no implica (ue la pretension proceder+ en todos los
casos, desde (ue ella no se %unda en la relacion concubinaria e,tinguida con el !omicidio sino
en el dao cu$a e,istencia deber+ probar (uien se dice acreedor, lo (ue depende de
circunstancias de !ec!o $ prueba )ariables en cada caso particular.
Aor estas razones, con la sal)edad de (ue no se interpretan normas sino comportamientos,
ad!iero al )oto de la ma$or"a $ respondo a%irmati)amente a la cuestion propuesta. == 'oberto
?. 5reco
?l doctor Sanso ad!iere a los %undamentos del doctor 5reco.
Ampliacion de %undamentos del doctor Bellucci:
Adem+s de la necesaria e,istencia de un inter1s leg"timo, base de la tesis minoritaria a la (ue
ad!er", !a (uedado inincorporado otro argumento de similar &aez, e "ntimamente )inculado al
anteriormente e,puesto, (ue con%lu$e a negar legitimacion a la concubina $Ho al
concubinario en la accion de indemnizacion de daos patrimoniales contra el tercero autor
del il"cito.
Cespu1s de la introduccion del di)orcio )incular en nuestro derec!o positi)o )igente -le$
79.515D, no e,iste razon alguna, de ning8n orden para (ue (uienes constitu$en una
pare&a estable, incluso con descendencia, no se adecuen a los bene%icios $ al resguardo legal
del emplazamiento en el estado marital, $ por ende, (ueda a mi )er sin sustento el
argumento (ue se esgrime ==entre otros (uienes ad!ieren a la ma$or"a== respecto a (ue no es
posible moralmente desconocerle derec!os a (uienes durante un lapso prolongado !an )i)ido
en )erdadera comunidad de )ida $ amor, lo (ue supone esencialmente la base del
matrimonio, institucion a la (ue, reitero, no e,iste !o$ d"a impedimento alguno para acceder.
Aor lo e,puesto, no solo la legitimidad del inter1s es de la esencia de la pretension, sino (ue
adem+s, tal legitimacion est+ al alcance de (uien de ella (uiera pre)alerse, cuidando de no
incurrir, socapa de concepciones ob&eti)amente amplias $ moralistas de e(uidad $ &usticia, en
la propia negacion natural de la di%erenciacion entre relacion de !ec!o $ relacion &ur"dica
de)enida de un matrimonio celebrado al amparo $ con el benepl+cito de la le$.
Aor tanto, sorprende (ue en el estado actual de nuestro derec!o positi)o )igente, se
reconozca una titularidad para accionar, (ue solo ==en el aspecto de la con)ocatoria (ue
suscita este plenario== debe $ puede solamente pro)enir de la legitimidad del emplazamiento
en el estado de %amilia, $ m+s precisamente, en el marco de la relacion matrimonial, a la (ue
reitero, tienen libre $ %+cil acceso los concubinos (ue )i)en con todas las connotaciones de tal
institucion, aun(ue al margen de su amparo legal.
Aor ello, am1n de las restantes consideraciones (ue %ormaron la minor"a, )oto por la negati)a
sin aditamentos, ni concesiones, (ue adem+s de resultar e,traas al instituto del plenario,
son e,traas tambi1n al caso (ue moti)ara su con)ocatoria. == Carlos A. Bellucci.
?l doctor Eiper di&o:
Si bien comparto plenamente los %undamentos e,puestos por la ma$or"a, en tanto reconocen
la legitimacion de cual(uiera de los concubinarios para reclamar la indemnizacion de los
daos patrimoniales deri)ados de la muerte de uno de ellos como consecuencia de un !ec!o
il"cito, en cambio discrepo con el agregado introducido al %inal de la %ormula, en tanto limita
dic!a legitimacion al !ec!o de no mediar impedimento de ligamen, por resultar %rancamente
contradictorio.
?n e%ecto, si como se establece en los %undamentos, con el ob&eto de reconocer el derec!o a
la indemnizacion la cuestion reside en la e,istencia cierta de un per&uicio personal $ en su
ne,o causal con el obrar il"cito imputado al demandado, sin (ue sea menester la lesion a un
derec!o sub&eti)o pree,istente al e)ento, no cabe %ormular distincion alguna entre las
distintas situaciones en las (ue puedan encontrarse los concubinos, pues de lo (ue se trata es
de ad)ertir si se !a con%igurado un dao $ si 1ste debe ser reparado. #as condiciones
personales de cada )"ctima podr+n in%luir, (uiz+s, en la )aloracion del monto indemnizatorio,
pero no en su legitimacion. Ce lo contrario, se llegar"a al absurdo resultado de negar el
reconocimiento de la reparacion a (uien su%ra un menoscabo en su patrimonio, cuando ello es
lo (ue &ustamente se pretende e)itar (ue suceda.
#a tesis de la ma$or"a, a la (ue ad!iero, se apo$a principalmente en el te,to del art. 1369,
(ue establece la obligacion de reparar el dao "respecto de toda persona (ue por 1l !ubiese
su%rido ...". Como puede %+cilmente apreciarse, la alusion a "toda persona", $ la
interpretacion elaborada en torno a este concepto, impiden introducir discriminaciones
)inculadas con la situacion personal de los concubinos4 o se admite la legitimacion o se la
rec!aza, pero no es posible %ormular distinciones (ue no surgen del te,to de la le$.
Aor otra parte, la distincion carece de rigor cient"%ico, pues en uno $ otro caso !a$
concubinato. #a denominada union libre o concubinato entre el !ombre $ la mu&er, o sea el
!ec!o de (ue dos personas no unidas en matrimonio )i)an "more u,orio", se con%igura con
prescindencia de (ue e,ista la posibilidad de contraer matrimonio. Como seala Belluscio, la
cuestion puede tener inter1s %rente a reg"menes legales (ue otorgan a la union determinados
e%ectos &ur"dicos (ue la e(uiparan o apro,iman al matrimonio, otorgando a los concubinos
derec!os similares o iguales a los de los con$uges, pues entonces los bene%icios legales
podr"an negarse a (uienes no pudiesen legalmente contraer matrimonio. Aero cuando solo se
trata de regular las consecuencias &ur"dicas de un !ec!o no contemplado en general por la le$
==como ocurre en el derec!o argentino== la posibilidad de (ue !ubiesen podido contraer
matrimonio resulta indi%erente -".anual de derec!o de :amilia", t. 22, p. 9@1, Buenos Aires,
1965D.
?s (ue, seguramente, las pretensiones podr+n tener acogida %a)orable en la medida en (ue el
damni%icado pruebe (ue )i)"a del au,ilio $ de los recursos del muerto ==$a (ue no rige la
presuncion "iuris tantum" de dao emergente de los arts. 13@4 $ 13@5==, $ si esto se consigue
demostrar no encuentro moti)os para negar a ciertas )"ctimas lo (ue es reconocible a otras, a
pesar de encontrarse en situaciones similares.
Aodr"a argumentarse en contra de lo (ue sostengo (ue a(uellos concubinos (ue no pueden
contraer matrimonio por mediar impedimento de ligamen podr"an !acer cesar tal situacion a
tra)1s del di)orcio )incular. Sin embargo, el argumento me parece engaoso, pues tambi1n
a(uellos concubinarios (ue no tengan impedimento alguno podr"an de&ar de serlo contra$endo
matrimonio, pero en ambos casos ello debe (uedar librado al e&ercicio de la libertad de los
interesados, asegurada por nuestra Constitucion Jacional, proposito (ue se debilita o se
corrompe cuando se introducen distinciones (ue, directa o indirectamente, obstaculizan o
postergan la e%ecti)a plenitud de los derec!os -:allos: 741:791D. *no de los contenidos de la
libertad &ur"dica, asegurada por el Are+mbulo $ por el art. 19 de la Constitucion, consiste en
un principio b+sico a %a)or del !ombre en el sentido de (ue todo lo (ue no est+ pro!ibido est+
permitido. Como seala Bidart Campos, el +rea de intimidad $ la zona de permision no son
e,tra&ur"dicas ni a&ur"dicas, por(ue desde (ue el derec!o las protege (uiere decir (ue son
espacios &ur"dicamente rele)antes, "dentro" $ no %uera del mundo &ur"dico, en los (ue el
!ombre se mue)e dentro de un +mbito de licitud -). "0ratado elemental de Cerec!o
Constitucional argentino", t. 2, p. 9;@, Buenos Aires, 1999D.
?l derec!o ci)il de casarse, tambi1n reconocido por la Con)encion Americana sobre Cerec!os
/umanos de San <os1 de Costa 'ica $ por el Aacto 2nternacional de Cerec!os Ci)iles $ Aol"ticos
entre otras con)enciones, encierra dos aspectos: la libertad de casarse $ la de no casarse. "A
%ortiori", si nadie est+ obligado a casarse, menos a8n puede estarlo a di)orciarse para reci1n
despu1s poder casarse. ?n el caso particular de las mu&eres, tambi1n cabe recordar (ue la
Con)encion 2nternacional sobre la eliminacion de todas las %ormas de discriminacion contra la
mu&er les reconoce e,presamente el derec!o a "contraer matrimonio solo por su libre
albedr"o $ su pleno consentimiento"4 si el matrimonio se contrae con el ob&eto de asegurarse
una me&or posicion %rente a la le$, $a no puede decirse (ue la decision !a$a surgido de la
libertad de los contra$entes.
:inalmente, ad)ierto, (ue a pesar de ser )arios los impedimentos matrimoniales, el agregado
(ue cuestiono se re%iere al impedimento de ligamen, o sea (ue se dirige a lo (ue suele
denominarse "concubinato adulterino", supuestamente por considerar a este 8ltimo un !ec!o
il"cito. Sin embargo, basta recordar (ue distintas le$es !an reconocido derec!os emergentes
de estas relaciones -)gr. 71.796, 71.947, 74.964, entre otrasD para descartar toda ilicitud,
pues no puede suponerse (ue el legislador !a$a amparado == aun(ue parcialmente== una
relacion il"cita -con%. Belluscio=>annoni, "Codigo Ci)il $ le$es complementarias ...", 5, p. 191D.
Adem+s, tampoco creo (ue cuando media separacion de !ec!o entre los con$uges, cual(uiera
de 1stos pueda incurrir en la causal de adulterio. ?ste 8ltimo tema e,cede el ob&eto de la
con)ocatoria al plenario, pero sobre el punto $a !e %i&ado mi posicion $ me remito a mi )oto
en la causa "A. S. de /., #. c. /., G. sHdi)orcio )incular", sent. del ; de marzo de 1995.
Aara concluir, tampoco debe perderse de )ista la situacion del autor del dao, cu$a situacion
ser+ me&or si causa la muerte de un concubino (ue se encontraba impedido legalmente de
contraer matrimonio, (ue si se la ocasiona a (uien carec"a de dic!o impedimento, lo cual me
resulta inaceptable.
Sin per&uicio de todo lo e,puesto, cabe destacar (ue en el caso sometido a decision de esta
C+mara en pleno no mediaba impedimento de ligamen entre los concubinos, de modo (ue
entiendo (ue este !ec!o constitu$e la &usti%icacion de la %ormula utilizada por la ma$or"a
para resol)erlo, la cual no puede tener alcance obligatorio para casos di%erentes (ue puedan
plantearse, los (ue deber+n ser resueltos en su oportunidad. == Claudio .. Eiper.
Ampliacion de %undamentos del doctor :erm1:
Sobre la materia en debate !ace muc!o tiempo tengo posicion tomada, como &uez de primera
instancia $ luego, al poco tiempo de incorporarme a la entonces C+mara Jac. de Apelaciones
?special en lo Ci)il $ Comercial. Arecisamente, en el )oto impersonal de la ma$or"a se
menciona la sentencia dictada por la sala 22 de dic!a c+mara, el 93 de marzo de 19@4, en la
(ue me correspondio emitir el primer )oto, al (ue ad!irio el doctor Gitacco. Se encuentra
publicada en <A, 19@4=222, 139. Comparto, por lo dem+s, las bien %undadas re%le,iones )ertidas
por el doctor Bueres en ocasion del acuerdo con)ocado para %ormar la ma$or"a $ minor"a a
(ue se re%iere el art. 796 del Codigo de %orma $ (ue, seguramente, !ar+ constar en su
ampliacion de %undamentos.
A las razones e,presadas, deseo aadir (ue la 'ep8blica Argentina es parte en numerosos
instrumentos internacionales cu$a &erar(u"a superior a las le$es acaba de ser reconocida, por
%in, en la reciente re%orma de la Constitucion Jacional -art. 77D, algunos de los cuales !an
)isto aun ele)ada su condicion normati)a al otorg+rsele rango constitucional, como
complementarios de los derec!os $ garant"as reconocido por a(u1lla4 $ cu$a contenido no
puede ser ignorado al tratar la cuestion, pues mediante )arias de sus disposiciones tienden,
como tambi1n lo persigue el art. 14 bis de la Constitucion Jacional, a la proteccion integral
de la %amilia, sin !acer distingo alguno entre %amilia matrimonial $ e,tramatrimonial,
leg"tima o ileg"tima. ?l concepto de %amilia es, antes (ue normati)o, sociologico en tanto la
%amilia es una institucion social -c%r. Al%redo Ao)ia, "Sociolog"a", p. 4;1 $ sigtes., 4a ed., ?d.
del autor, Cordoba, 19;14 autores )arios,
dirigidos por 5eorges 5ur)itc! "0ratado de sociolog"a", t. 1, cap. 9, trad. de .ar"a C. ?guibar
$ Alicia .. Gacca, re). de #eon Cu&o)ne, Eapelusz, Buenos Aires 19;7, 5rupos particulares $
clases sociales, p. 711 $ siguientesD.
Sin (ue la enumeracion pretenda ser e,!austi)a, menciona: Ceclaracion Americana de los
Cerec!os $ Ceberes del /ombre, Bogot+ 194@, art. G24 Ceclaracion *ni)ersal de Cerec!os
/umanos, Jaciones *nidas, 194@, art. 1;, especialmente punto 9.4 Con)encion Americana
sobre Cerec!os /umanos, San <os1 de Costa 'ica, 19;9, art. 16, 1.4 Aacto 2nternacional de
Cerec!os ?conomicos, Sociales $ Culturales, Jaciones *nidas, 19;;, art. 13, 1.
/a de ad)ertirse (ue algunos de los tratados o con)enciones mencionados !acen especial
re%erencia a la proteccion de la mu&er embarazada $ su lactancia, sin per&uicio de la (ue
corresponde al !i&o concebido $ al nacido -).gr. Ceclaracion Americana de los Cerec!os $
Ceberes del /ombre, art. G224 Ceclaracion *ni)ersal de Cerec!os /umanos, art. 75.7D. ?sta
mu&er en estado de gra)idez, o en per"odo de lactancia puede ser la (ue se encuentra en
estado de desamparo economico como consecuencia de la muerte de su concubinario.
.erece igualmente ser rescatado, por(ue sir)e de criterio orientador el reconocimiento de la
pree,istencia 1tnica $ cultural de los pueblos ind"genas argentinos -art. 65, inc. 16,
Constitucion JacionalD, cultura (ue ==ob)iamente== no inclu"a la celebracion del matrimonio
ci)il tal como lo regula nuestra le$ positi)a.
Comparto igualmente las obser)aciones del doctor Eiper, relacionadas con el creciente
reconocimiento (ue las le$es ci)iles, laborales $ pre)isionales !an !ec!o de estas uniones
reconoci1ndose derec!os en ellas %undados. ?n el mismo sentido, )1ase el )oto del doctor
'odr"guez, como integrante de la sala 7a de la CCi)il $ Com. de .oron, 19H17H@5, en <A,
19@;=222=5;.
:inalmente, creo, como el doctor 5reco, (ue la utilidad de este plenario solo reposa en
impedir (ue la mera in)ocacion de la relacion concubinaria como %undamento del reclamo
resarcitorio sea razon bastante para considerar ine,istente la legitimacion acti)a, pues, como
tambi1n lo di&o la doctora #uaces, al corresponderse el temario con los elementos %+cticos del
precedente (ue moti)o la con)ocatoria a tribunal pleno, su doctrina no ser+ obligatoria para
a(uellos supuestos en (ue se presenten situaciones di)ersas. == ?duardo #. :erm1.
#a doctora Nilde $ el doctor #1rida di&eron:
?s dable destacar (ue si bien compartimos el )oto de la ma$or"a en los autos ":., .. C. $ otro
c. ?l Auente S.A.0. sH sumario" respecto a (ue se encuentran legitimados los concubinarios
para reclamar la indemnizacion del dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de
ellos como consecuencia de un !ec!o il"cito, consideramos (ue la obligacion de reparar el
dao causado por un delito o cuasidelito e,iste, no solo respecto de a(uel a (uien el delito !a
damni%icado directamente, sino respecto de toda persona, (ue por 1l !ubiere su%rido, aun(ue
sea de una manera indirecta -arg. del art. 1369, Cod. Ci)ilD, siendo necesario solamente (ue
pruebe (ue recib"a de su compaeroHa a$uda economica, $ (ue por la duracion de la relacion,
su con)i)encia con el di%untoHa, e,istencia de !i&os, etc., dic!os aportes perdurar"an en el
tiempo, en tanto (ue no se !alla amparadoHa en la presuncion del art. 13@5 del citado
Codigo.
Aor ello consideramos $ de&amos a sal)o nuestro criterio en cuanto a (ue esta legitimacion
deber"a serlo en un sentido amplio, sin ser necesario limitarla ==en tanto no medie
impedimento de ligamen==, pues implicar"a una restriccion por )"a interpretati)a.
Se trata en el caso de resol)er una cuestion de !ec!o ante el dao su%rido por una persona
con la (ue compart"a su )ida $ no de resol)er sobre la legitimacion $ car+cter de tal relacion,
esto )iolar"a lo normado por el art. 19 de la Constitucion Jacional.
Aor ello entendemos (ue debe en%ocarse desde el su&eto para (uien represento la p1rdida del
")alor relati)o (ue un bien determinado tiene -Santoro Aassarelli, "Coctrinas 5enerales del
Cerec!o Ci)il", p. ;4, en 'e)ista de Cerec!o Ari)ado, .adrid, 19;4, Bueres, "?l dao in&usto $
la licitud e ilicitud de la conducta", en "Cerec!o de daos", tomo de !omena&e al doctor
.osset 2turraspe, p. 1434 >annoni, "?l dao en la responsabilidad ci)il", JK 194 Stiglitz,
5abriel, "Can;os $ per&uicios", p. 994 Ce Cupis, Adriano, "?l dan;o", p. 136 $ sigtes.4 Barcelona
1965, Carnelutti, :rancesco, p. 9, "2l danno e il reatpo", Aado)a, 19934 G+z(uez :erre$ra,
'oberto, "#os presupuestos de la responsabilidad ci)il", p. 46, en 'e)ista 5ral. de #egislacion
$ <urisprudencia, .adrid, enero=%ebrero 19@9 -?C, 146=7;5D.
Adem+s, de mantenerse el criterio con esta limitacion ==impedimento de ligamen==, se
producir"an un sin%"n de cuestiones di%"ciles de resol)er, por e&emplo si el impedimento es
respecto del di%undo o del reclamante, etc1tera.
2nclusi)e suma oportuno !acer mencion de lo resuelto por la Corte Suprema de <usticia de la
Jacion en %allo del 11 de septiembre de 19@; -?C, 179=493D ==#a #e$, 19@6=A, 969==, en el
sentido de !aber aceptado t+citamente el resarcimiento del inter1s simple en el caso de
muerte de un menor como consecuencia de un !ec!o il"cito. ?n dic!os autos %ueron resarcidos
los guardadores en )irtud de la p1rdida de la c!ance, $a (ue lo !ab"an criado $ pro)e"do a su
educacion $ manutencion -"dem ?C, 146=7;5D.
Aor todo lo dic!o consideramos (ue la doctrina legal aplicable deber"a ser (ue se encuentran
legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacion del dao patrimonial ocasionado
por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un !ec!o il"cito, sin limitarla a si
mediare o no impedimento de ligamen, %undament+ndola sobre el inter1s lesionado. ==
>ulema Nilde. == #uis 5. #1rida.