8.3.

- LOS FINES QUE PERSIGUEN LAS NORMAS

JURIDICAS. LOS VALORES JURIDICOS O FINES DEL
DERECHO.
8.3.1.- INTRODUCCIN AL TEMA.
En este Captulo intentaremos dar una respuesta
acerca de la naturaleza de los valores en general y la
posible existencia de valores jurdicos especficos, esto
es, valores que slo el Derecho es capaz de
proporcionar. En otras palabras, buscaremos conocer
cules son esos ideales jurdicos que integran y
perfeccionan el Derecho.

Como se comprender, no se trata de encontrar el
Qu es el Derecho? (ontologa), ni el Cmo se
conoce el Derecho? (epistemologa), sino determinar
las guas ticas que deben fundarlo y servir para su
continuo perfeccionamiento, as como,
eventualmente, erigirse en buenas razones morales
para cumplir con los preceptos jurdicos.

An cuando el tema de los valores es considerado
relativamente reciente en la Filosofa, ellos estn
presentes desde los inicios de la humanidad. Para el
ser humano siempre han existido cosas valiosas, como
el bien, la verdad, la belleza, la felicidad, la virtud. Sin
embargo, los criterios para darle valor a las cosas han
ido variando a travs de los tiempos. Es as como se
valora y se ha valorado de acuerdo con criterios
estticos, con esquemas sociales, con costumbres,
con principios ticos, por el costo, por la utilidad, por
el bienestar, por el placer, por el prestigio, etctera.

Es importante entender, que los valores son producto
de cambios y transformaciones a lo largo de la historia
del hombre. Surgen con un especial significado y
cambian o desaparecen a lo largo de las pocas. Por
ejemplo, la virtud y la felicidad son valores
indiscutidos, pero, evidentemente se entienden cosas
distintas por virtud y felicidad en estos tiempos, que lo
que entendieron los griegos de la antigedad acerca
de ellos. Es precisamente el significado social que se
atribuye a los valores, uno de los factores que influye
para diferenciar entre los valores tradicionales,
aquellos que guiaron a la Sociedad en el pasado,
generalmente referidos a costumbres culturales o
principios religiosos, de los valores modernos,
entendiendo por tales a los que comparten las
personas de la Sociedad actual.

La Axiologa en general y la Axiologa J urdica, en
particular, tienen que ver precisamente con esta
materia. Ellas constituyen ciencias relativamente
modernas, que integran la Filosofa y han sido motivo
de ocupacin de grandes pensadores, como KANT,
ORTEGA, SCHELER, COSSIO, FRONDIZI, etctera, no
existiendo entre ellos unanimidad ni parecer de ideas,
acerca de este relevante problema de los valores,
fines o contenido del Derecho.

Una clara demostracin de la diversidad de criterios
respecto a la naturaleza de los principales valores que
se reconocen en toda realidad, tales como la
bondad, amistad, lealtad, herosmo, paz, orden,
santidad, altruismo, bien comn y otros, puede
constatarse al considerar el problema que ha
representado la eterna bsqueda de un concepto
nico y aceptado universalmente de J usticia.

Se la ha definido como: Hbito segn el cual uno
con constante y perpetua voluntad, da a cada cual
su derecho, segn SANTO TOMS DE AQUINO; Lo
que conviene al ms fuerte, en palabras de
TRASMACO; La organizacin de la violencia
destinada a dominar una cierta clase, al decir de
LENIN; Lo que proporciona la mayor felicidad al
mayor nmero de personas, postula BENTHAM; o
Ideal irracional, en la opinin de KELSEN.

Esta diversidad de definiciones refleja las distintas
formas de entender una misma cosa. Pareciera ser
que lo que un sujeto piensa acerca de lo justo es fiel
representacin de su propia idea de lo justo. Y como
la justicia se plasma en lo social, existe el riesgo de lo
que un grupo estima como justo, se intente imponer
forzadamente al resto, bajo la pretensin de ser la
nica verdad acerca de la justicia. La historia da
cuenta de numerosas oportunidades en que estas
actitudes intolerantes y contrarias a la crtica y al
debate, han causado mucho dao. Como seala
Garaudy: todo lo que digamos de la realidad, somos
nosotros que lo decimos. El dogmatismo es la ilusin o
la pretensin de estar instalado en las cosas y decir la
verdad absoluta y definitiva acerca de ellas.

Pues bien; abierta la discusin, podemos preguntarnos
si: (i) Las cosas valen porque uno las estima o las
estima porque valen?; (ii) Existen los valores
independientemente de las cosas que se valoran?;
(iii) Existen los valores independientemente del sujeto
que valora?; (iv) El valor est adherido a la cosa o
depende exclusivamente del sujeto valorante?; (v)
Hay algn procedimiento racional que nos asegure
la validez de un determinado juicio de valor?; (vi)
etctera.

En esta misma lnea de pensamiento, si afirmamos que
un cuadro es bello, un amigo leal, una sentencia justa,
lo que estamos haciendo es emitir juicios de valor. As,
si decimos que Tenemos un bello atardecer, Es el
atardecer bello? o Es bello porque a m, como
observador, me parece bello?

En los apartados que vienen, trataremos de dar
respuesta a estas inquietudes.

8.3.2.- EL CONCEPTO DE VALOR.
Si nos preguntramos Qu se entiende por valor?, lo
primero que debiramos entender, es que este
concepto abarca contenidos y significados
diferentes, por lo que ha sido abordado desde
diversas perspectivas, por un sinnmero de teoras.

En un sentido humanista, se entiende por valor lo que
hace que un hombre sea tal. Algo sin lo cual, perdera
la humanidad o parte de ella. El valor se refiere a una
excelencia o a una perfeccin. Por ejemplo, se
considera un valor decir la verdad y ser honesto; ser
sincero en vez de ser falso; es ms valioso trabajar que
robar, etctera.

As, la prctica del valor desarrolla la humanidad de
la persona, mientras que el contravalor, lo despoja de
esa cualidad (Vsquez, 1999, p. 3).

Desde un punto de vista socio educativo, los valores
son considerados como referentes, pautas o
abstracciones que orientan el comportamiento
humano hacia la transformacin social y la realizacin
de la persona. Esto es, son guas que dan una
determinada orientacin a la conducta y a la vida de
cada individuo y de cada grupo social.

"Todo valor supone la existencia de una cosa o
persona que lo posee y de un sujeto que lo aprecia o
descubre, pero no es ni lo uno ni lo otro. Los valores no
tienen existencia real, sino adheridos a los objetos que
lo sostienen. Antes son meras posibilidades." (Prieto
Figueroa, 1984, p. 186)

La visin subjetivista considera que los valores no son
reales, no valen en s mismos, sino que son las
personas quienes les otorgan un determinado valor,
dependiendo del agrado o desagrado que
producen. Desde esta perspectiva es que se afirma
que los valores son subjetivos, ya que dependen de la
impresin personal de cada ser humano.

La escuela neokantiana afirma que el valor es, ante
todo, una idea. Se diferencia lo que es valioso de lo
que no lo es, dependiendo de las ideas o conceptos
generales que comparten las personas.

Otros autores indican que los valores no son el
producto de la razn, es decir, no tienen su origen y su
fundamento en lo que nos muestran nuestros sentidos,
por lo tanto, no son concretos. Tampoco se
encuentran en el mundo sensible y objetivo. Por el
contrario, es en el pensamiento y en la mente, donde
los valores se aprehenden, cobran forma y
significado.

La escuela fenomenolgica, desde una perspectiva
idealista, considera que los valores son ideales y
objetivos. Por ende, valen independientemente de las
cosas y de las estimaciones de las personas. As,
aunque todos seamos injustos, la justicia sigue siendo
un valor.

En cambio, los realistas afirman que los valores son
reales. Para ellos, los valores y los bienes son una
misma cosa. Todos los seres tienen su propio valor.

Por ltimo, se pueden definir como: la cualidad
positiva o negativa de una cosa que est en la
experiencia humana.

8.3.3.- CMO VALORA EL SER HUMANO?
El proceso de valoracin del ser humano incluye una
compleja serie de condiciones intelectuales y
afectivas, que suponen la toma de decisiones, la
estimacin y la actuacin.

Las personas valoran al preferir, al estimar, al elegir
unas cosas en lugar de otras, al formular metas y
propsitos personales, etctera.

Las valoraciones se expresan mediante creencias,
intereses, sentimientos, convicciones, actitudes, juicios
de valor y acciones.

Desde el punto de vista tico, la importancia del
proceso de valoracin deriva de su fuerza
orientadora, en aras de una moral autnoma del ser
humano.

8.3.4.- PARA QUE SIRVEN LOS VALORES?
Cabe preguntarse Para qu sirven los valores? Desde
luego, para calificar algo, ya sea como bueno o
malo; justo o injusto; moral o inmoral, etctera.

Tambin sirven para comparar conductas: actuaste
honestamente; tu sentencia fue equitativa; eres mi
amigo, e, incluso, se usan para sealar anhelos,
preferencias o emociones.

8.3.5.- CARACTERISTICAS DE LOS VALORES.
Las caractersticas que presentan los valores, permiten
concluir que algo es valioso. De hecho, tales notas
hacen que algo sea valioso.

Al respecto, la historia demuestra que la humanidad
ha adoptado diversos criterios o posturas al respecto.
Empero, a modo de resumen, podramos decir que
rasgos distintivos son los siguientes:

8.3.5.1.- Dependencia de los objetos culturales.
Se dice que es posible pensar en un objeto ideal,
independiente de una cosa. Por ejemplo: la idea de
un tringulo. Pero no se puede pensar en un valor, sin
relacionarlo con algn bien o con alguna conducta.
Verbigracia: El perro es fiel; el herosmo es una virtud,
etctera.

8.3.5.2.- Bipolaridad.
Se quiere apuntar con este carcter, que respecto de
un valor siempre se encuentra la posibilidad de su
contrario. Es decir, todo valor se presenta en sentido
positivo y negativo. Todo valor conlleva un
contravalor.

Por ejemplo, los binomios: bueno o malo; justo o
injusto; moral o inmoral, etctera.

8.3.5.3.- Jerarquizacin.
Hay valores que son considerados superiores, como la
dignidad y la libertad y otros inferiores, como los
relacionados con las necesidades bsicas o vitales.
Con todo, estas jerarquas de valores no son rgidas ni
predeterminadas, pues se van construyendo
progresivamente, a lo largo de la vida de cada
persona.
Podramos hacer una escala de valores, atendiendo a
factores universales y objetivos, como su durabilidad,
divisibilidad, relatividad, etctera. Scheler los ordena o
clasifica con la siguiente prelacin: valores tiles,
vitales, lgicos, ticos, jurdicos y religiosos,
asignndoles a estos ltimos la mayor jerarqua. (Max
Scheler)

8.3.5.4.- Inmutabilidad.
Los valores no se alteran por el cambio de las cosas.
Los valores de hacer el bien o de no matar,
permanecen vigentes en el tiempo, lo que no ocurre
con la inmensa mayora de los conocimientos
cientficos y, an ms, perviven, aunque de hecho
exista el mal y se siga dando muerte a las personas.

8.3.5.5.- Durabilidad.
Los valores se reflejan en el curso de la vida. Hay
valores que son ms permanentes en el tiempo que
otros. Por ejemplo, el valor del placer es ms fugaz
que el de la verdad.

8.3.5.6.- Integridad.
Se refiere a que cada valor es una abstraccin
ntegra en s mismo, no son divisibles.

8.3.5.7.- Flexibilidad.
Los valores cambian con las necesidades y
experiencias de las personas.

8.3.5.8.- Satisfaccin.
Los valores generan satisfaccin en las personas que
los practican.

8.3.5.9.- Trascendencia.
Los valores trascienden el plano concreto o material,
ya que dan sentido y significado a la vida humana y a
la Sociedad misma.

8.3.5.10.- Aplicabilidad.
Los valores se aplican a las diversas situaciones de la
vida. Ellas entraan acciones prcticas, que reflejan
los principios valricos de cada persona.

8.3.5.11.- Complejidad.
Los valores obedecen a causas diversas y demandan
complicados juicios y decisiones de las personas.


8.3.6.- CLASIFICACION DE LOS VALORES.
No existe una ordenacin o clasificacin nica de los
valores, sobre todo, porque las jerarquas valorativas
son cambiantes y porque van fluctuando, de acuerdo
a las variaciones del contexto.

Mltiples han sido las tablas o declogos de valores
propuestos, siendo de destacar que la mayora de
ellas incluyen valores ticos y valores morales. Slo a
va ejemplar, mencionaremos la clasificacin de
SCHELER, para quien los valores se clasifican en: (i)
valores de lo agradable y lo desagradable, (ii) valores
vitales, (c) valores espirituales: lo bello y lo feo, lo justo
y lo injusto, valores del conocimiento puro de la
verdad, y (iii) valores religiosos: lo santo y lo profano.

8.3.7.- TEORIAS SOBRE LOS VALORES.
En torno a los valores se han tejido diversas tendencias
o teoras. Mencionaremos las ms importantes.

8.3.7.1.- Escepticismo tico.
Es la tesis de quienes niegan la existencia de los
valores o la posibilidad de conocerlos.

8.3.7.2.- Objetivismo tico.
Esta tesis es la de quienes reconocen a los valores
como plenamente existentes y constatables.

Ahora bien, entre los partidarios del objetivismo tico,
se puede distinguir entre relativistas y absolutistas
valricos.

8.3.7.2.1.- Relativistas Valricos.
Afirman que no es posible aceptar la existencia de
reglas que demuestren, fuera de toda duda, la
validez de los juicios de valor. Para ellos, tales juicios
representan proposiciones metafsicas y, por tanto, a-
cientficas.

Los juicios de valor, son necesariamente relativos en
cuanto pertenecen a cada sujeto, lo que nos
conduce a la idea de una moral autnoma, o bien, a
cada comunidad o grupo social especfico, o bien, a
momentos histricos determinados, todo lo cual
genera que no sean juicios valricos universales.

Al decir de SQUELLA, Los valores absolutos son
inaccesibles al conocimiento humano. ESTRELLA dir
lo bueno y lo malo no son realidad fsicas (J .
Estrella). Y GIDE seala que la verdad es color gris.
(A. Gide)

En palabras de PEA, como no podemos saber
racionalmente lo que es bueno (escepticismo), no
contamos, entonces, con ninguna razn para
considerar ningn juicio moral como mejor o peor que
otro (relativismo). En consecuencia, y
paradojalmente, el nico bien es la pluralidad y la
tolerancia que hacen posible instituciones como la
libertad de expresin, la libertad de conciencia, el
principio de no discriminacin, etctera. (Carlos
Pea).

Entonces, existiendo, los valores no podran tener, de
ningn modo, un carcter absoluto o universal.

8.3.7.2.2.- Absolutistas Valricos.
Sostienen que sobre el sujeto existe, objetivamente, un
mundo de valores o ideales valricos, perfectamente
cognoscibles, que lo trascienden. Estos valores tienen
una validez absoluta, para todos los hombres, en
todas partes y en toda poca.

Los absolutistas afirman que el valor est adherido a la
cosa, es una cualidad de ella, por lo que no puede
separrsele antolgicamente.

Lo nico que uno hace es descubrir el valor,
desentraarlo mediante el uso de los sentidos o
intuirlo. As, Valorar no es dar valor, sino reconocer el
que la cosa tiene. (J . Marias) Es decir, los valores se
encuentran o descubren, tal y como se descubren las
verdades cientficas. Durante un cierto tiempo, el
valor no es conocido como tal, hasta que llega un
hombre en la historia, o un grupo de hombres, que,
de pronto, tienen la posibilidad de intuirlo,
descubrindolo, en el sentido pleno de la palabra
descubrir. (Garca Morente).

Entonces, los valores existiran objetivamente,
independientemente del sujeto que valora. Por ello,
sera perfectamente posible precisar lo que es el bien
y respecto de su sentido, significado e identificacin,
no cabra una visin autnoma de la moral.

8.3.7.3.- Existencialistas.
Sosteniendo la precedencia de la existencia a la
esencia, entregan a la obra humana la creacin y
evaluacin de sus normas y decisiones valricas, en
uso del atributo irrenunciable de la autonoma moral y
de la libertad.

8.3.7.4.- Historicistas.
Tambin en el contexto de una postura relativista,
identifican los valores con las estimaciones de una
poca dada. Como dice Dilthey: La historia es la
fuerza que engendra la determinacin de los valores
de los ideales y de los fines con los que se mide el
significado de los hombres y de los acontecimientos.

8.3.7.5.- Contructivistas.
Entre los cultores de esta teora, destaca J ohn Rawls,
sobre la base de rechazar los dogmas valricos, pero
reconociendo la existencia objetiva de determinados
presupuestos valricos de universal aceptacin.

8.3.7.6.- Intuicionistas.
Esta tesis acepta la posibilidad de reconocer un
conjunto de principios valricos superiores. Pero al
momento de resolver la colisin que suele producirse
entre ellos, deja al arbitrio intuitivo del sujeto o la
autoridad, la decisin final de prevalencia.

8.3.7.7.- Racionalistas.
Habermas, un destacado representante de las
denominadas teoras normativas de la argumentacin
jurdica, estima que el criterio ltimo de la
racionalidad de una valoracin est expresado en el
consenso. Pero este consenso no es simplemente un
acuerdo de hecho o formal. Solamente merece dicho
nombre y su consecuente estimacin-, el que ha
surgido mediante el dilogo libre de los sujetos
interesados y habindose cumplido las etapas
naturales de todo proceso de argumentacin
racional.

8.3.8.- LOS VALORES JURDICOS.
8.3.8.1.- Existen los valores jurdicos?
Como se sabe, las normas jurdicas son creadas para
guiar la conducta humana, con el propsito de lograr
ciertos fines que se estiman deseables. En el fondo,
ocurre que el creador de la norma el legislador
unipersonal o colectivo-, conforme a su personal
criterio valrico desea obtener, de un grupo de
personas, determinadas conductas. Normalmente
estas normas surgen o al menos coinciden, con el
pensar y querer de los obligados por ellas. En estos
casos, como es obvio, el Derecho es voluntariamente
consentido y obedecido, siendo altamente eficaz.

Sin embargo, en otras ocasiones, la norma jurdica no
es coincidente con los intereses de la mayora, pues
protege intereses limitados o particulares o por otro
motivo, casos en los cuales, sin gozar de ninguna
adhesin social, ella subsiste slo porque se hace
efectiva la fuerza o la amenaza de fuerza que la
respalda. Como dice Elas Daz, en una frase muy
expresiva: El derecho siempre coincide con la
voluntad del ms fuerte; la justicia, en cambio, puede
no coincidir con ella.

Pero lo que parece incuestionable es que cada
norma genera en los sujetos imperados juicios de
valor, quienes las perciben y enjuician como justas o
injustas, buenas o malas, etctera.

As, la primera pregunta que cabe formularse es si
Existen valores en el Derecho? Y, en el caso de
responderse afirmativamente a esta pregunta, habr
que precisar cules son los valores especficamente
jurdicos.

En primer trmino, podemos aceptar que el Derecho
es un bien. Es decir, un objeto que tiene existencia
real, dotada de cierta dignidad. Est previsto para un
fin: hacer posible la convivencia humana. Esta utilidad
del Derecho, de por s, le da un contenido estimativo,
aunque pudiramos entender que el valor no
estuviere en el Derecho mismo, sino en los fines que
ste persigue.

Desde un punto de vista iuspositivista, acontece que
la norma jurdica es la expresin del Derecho y ella
tiene validez, independientemente de su contenido o
mrito intrnseco. Ntese que el positivista no se
encuentra ajeno a los valores jurdicos. l tambin
indaga y se inquieta por ellos, pero los tendr
presentes al momento de filosofar, de legislar o de
aplicar el Derecho, pero no al momento de distinguir,
cientfica y conceptualmente, lo que pertenece al
mundo de lo jurdico. De hecho, como seala
Recasns, normar implica elegir y la norma
jurdica es expresin de un juicio valor. Por su parte,
Kelsen, quien califica al Derecho como una simple
tcnica social especfica, considera que esta tcnica
constituye una herramienta para la obtencin de un
resultado que, al menos para el propio autor de las
normas, aparece como algo valioso.

Los iusnaturalistas, por su parte, estn plenamente
dispuestos a dar pleno reconocimiento a aquella
norma jurdica que, habiendo cumplido con las
exigencias formales, est efectivamente orientada al
bien comn y, como tal, constituya una manifestacin
de Derecho justo. Es decir, en la concepcin
iusnaturalista, la obligatoriedad de la norma jurdica
descansa en el contenido y no en la forma.

En la perspectiva sociolgica, por ltimo, se prioriza la
identificacin de la conducta exigida con el querer
de la comunidad, lo que se traduce tambin en una
forma o modo de valorizacin.

As las cosas, la doctrina no es unnime acerca de
cules valores se vinculan con el Derecho y si ellos son
especficamente jurdicos. Por lo pronto, Cossio
distingue mltiples valores jurdicos: orden, poder,
cooperacin, solidaridad, paz, seguridad, justicia,
etctera. Pero Millas sostiene que existe un solo valor
jurdico: la seguridad jurdica. Como quiera sea, para
estos efectos slo nos referiremos a 3 valores
atribuidos al Derecho, a saber: la justicia, el bien
comn y la seguridad jurdica.

8.3.8.2.- Anlisis particular de los valores: Justicia,
Bien Comn y Seguridad Jurdica.

8.3.8.2.1.- La Justicia.
8.3.8.2.1.1.- Concepto.
Para muchos, la justicia es el nico o el ms
importante de los valores que debe realizar el
Derecho. Dicho de otra forma, el objeto del Derecho
es la realizacin de la justicia. De hecho, como dice
DE LUCA, la palabra Derecho esta asociada a la
palabra justicia, toda vez que sus expresiones
romanas, droit, dret, diritto, provienen del latn
directum, que quiere decir recto, correcto,
adecuado, en fin, justo.
1


Las races del tema de la justicia se pierden en el
tiempo, aunque las ideas valricas de grandes
filsofos de la antigedad, como Aristteles, para
quien constitua la primera virtud de la vida poltica,
mantienen an su vigencia. Como quiera que sea, se
trata de un valor social en el que todos estn de
acuerdo, sobre el cual rondan las ideas de igualdad,

1
J AVIER DE LUCA (Compilador), Introduccin al
Derecho, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, pg. ------

reciprocidad, alteridad, paridad, prudencia,
bilateralidad, etctera, aunque ello no significa que
exista acuerdo en cuanto a su contenido o concepto.

As, Platn nos dice que es Hacer cada uno lo suyo,
postulando una justicia funcional, que atribuye al
hombre las virtudes posibles de la sabidura, la
fortaleza y la templanza, identificables en filsofos,
guerreros y artesanos, respectivamente. Situado cada
cual en lo suyo, sin interferir en el campo de accin
del otro, se estara practicando la justicia, virtud por
excelencia omnicomprensiva de todas las restantes.
En La Repblica, se dice: <<Lo que queda en la
ciudad despus de las tres virtudes que hemos
examinado: temperancia, valenta, prudencia o
sabidura, es lo que les da a todas la fuerza de nacer
y, una vez nacidas, las conserva. Esta fuerza de
cumplir cada uno su trabajo en la ciudad, y que
concurre a su perfeccin no menos que aquellas otras
virtudes, es la justicia.

Aristteles, por su parte, reconoce la posibilidad de
leyes injustas y asigna a la justicia la calidad de virtud
perfecta o absoluta. Seala que existe una idea de
una justicia general, como virtud destinada a
temperar los excesos de los extremos (justo medio) y
otra, para el caso particular, que debe darse en las
relaciones individuales (igualdad o equidad). Postula
la existencia de una justicia distributiva, conforme a la
cual, los bienes y las obligaciones se reparten segn la
capacidad y la necesidad de cada uno, tratando
igual a los iguales y desigual a los desiguales. Distingue
adems una justicia conmutativa, que permite a las
prestaciones recprocas estructurarse como
equivalentes. De este modo, la justicia resulta una
voluntad permanente de hacer y querer cosas justas.

Santo Toms de Aquino la define como el hbito
segn el cual uno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada cual su derecho. Esta es una de
las cuatro virtudes, pero es la nica en que el rasgo
de la alteridad est presente, pues uno es o no justo
en relacin a otro. Asimismo, la idea de hbito es
esencial a toda virtud. Se trata de una exigencia de
actitud permanente, no de actos aislados,
circunstanciales o espordicos. Y esa virtud, ese
hbito, consiste en dar a cada cual su derecho.

Kelsen, en la perspectiva iuspositivista, estima que el
problema de la justicia es ajeno a la ciencia jurdica e
incumbe al orden moral. Los juicios de valor estn
determinados por factores emocionales o subjetivos y
su mbito est limitado al sujeto que los formula.
Definir J usticia entonces, para el jurista viens es un
asunto de contenido ideolgico, un ideal irracional,
una frmula vaca. Las normas no son justas o injustas,
verdaderas ni falsas. A lo ms, el acto creador de la
norma, por el juez, por el funcionario o por el
legislador, podra merecer el calificativo de justo o
injusto. As, Kelsen afirma: Verdaderamente, no s ni
puedo afirmar qu es la justicia, la justicia absoluta
que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar
de acuerdo en que existe una justicia relativa y puedo
afirmar qu es la justicia para m. Dado que la Ciencia
es mi profesin y, por tanto, lo ms importante en mi
vida, la justicia, para m, se da en aquel orden social
bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda
de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la
libertad, la de la paz; la justicia de la democracia, la
de la tolerancia.

Bobbio, tambin positivista y relativista axiolgico,
expresa que los valores se sustentan finalmente en
deseos, conductas y emociones variables en las
personas y en los grupos. Ello no le impide adoptar
una posicin, al punto de decir que la justicia est
sobre la legalidad, como el deber est sobre el ser, el
valor sobre el hecho. Permanecer en el mbito de la
pura legalidad sin trascenderla en el valor, considerar
a la ley en cuanto tal como un criterio de valoracin,
quiere decir confundir el derecho con la fuerza.

Para la concepcin utilitarista, representada por
Bentham, Mill, Moore y otros, la justicia se identifica
con aquello que proporciona la mayor felicidad al
mayor nmero.

La Escuela Histrica del Derecho, por su parte,
relaciona lo justo con aquello que se vincula a las
tradiciones y sentimientos de la comunidad, o sea con
el concepto de volksgeist o espritu del pueblo.

Hart, al reconocer la exigencia de un cierto contenido
mnimo de Derecho Natural en todo Sistema de
Reglas, tcitamente identifica lo justo con la
correspondencia entre tales reglas y ese contenido
mnimo. Ese contenido mnimo se traduce, en
definitiva, en requerimientos bsicos, como son los de
preservacin de la vida, el rechazo a la violencia, la
igualdad, formas mnimas de propiedad individual o
colectiva y el establecimiento de sanciones.

Ferrari, por ltimo, seala que s es posible convenir en
una idea mnima de justicia, que consistira en que
este valor consiste, al menos, en la aplicacin
imparcial de una regla a todos los que caen bajo su
mbito. Ello conlleva el problema de poder
distinguir si 2 casos son realmente iguales. Hare
propone invertir los roles del mismo caso, ponindose
el juez en el lugar del justiciado.

En fin, de las mltiples definiciones que a lo largo del
tiempo se han ido forjando sobre la justicia, la nica
conclusin posible de extraer, es que no existe
uniformidad de pareceres a sus respectos.

8.3.8.2.1.2.- John Rawls y la justicia como
imparcialidad.
Las ideas de este autor sobre la justicia, merecen un
comentario aparte, al ser probablemente uno de los
autores contemporneos ms trascendentes en estas
materias.

Rawls desarrolla una tesis acerca de la justicia, de la
cual no se puede prescindir, especialmente si se
considera el desarrollo actual del pensamiento liberal
y la renovada discusin acerca del tema de los
derechos fundamentales y la justicia distributiva.

Dentro de una orientacin kantiana y basndose en
la idea central del contrato social, Rawls pretende
construir una frmula racional de justicia, que permita,
independientemente de doctrinas religiosas, morales
o filosficas, superar o aminorar los naturales
desacuerdos que se producen en la Sociedad y, de
ese modo, sobre la base del respeto mutuo y la
cooperacin poltica, hacer posible la subsistencia y
perfeccionamiento de las estructuras bsicas del
rgimen democrtico.

Si su teora es acogida, piensa Rawls, entonces surgir
una herramienta no coercitiva, consensual, mediante
la cual las personas, libres e iguales, sin distinciones de
ningn tipo, podrn llegar a un acuerdo poltico de
organizacin de una Sociedad representativa de un
sistema justo de cooperacin social. En definitiva,
Rawls intenta descubrir algunos principios que
objetivamente permitan calificar a una determinada
norma o institucin jurdica como justa o injusta.

De este modo y considerando a la justicia como la
primera virtud de las instituciones sociales, as como la
verdad lo es de los sistemas de pensamiento,
sugiere un artificio de representacin, que haga
posible llegar a fijar tales principios de justicia,
racionales y universales.

Para estos efectos, nos propone imaginar que
formamos un grupo de personas a quienes
corresponde, por unanimidad, convenir un contrato
destinado a generar las regulaciones bsicas de
organizacin de la Sociedad. Este experimento nos
obliga a suponer que nada sabemos sobre nuestras
capacidades, estatus, fortalezas, gustos e intereses, ni
cul ser la posicin econmica y social que nos
corresponder ocupar en la comunidad en que
hemos de vivir. Somos s, sujetos libres, racionales y
desinteresados, o sea, hipotticamente estamos en
una real situacin de imparcialidad para convenir la
distribucin de recursos naturalmente escasos y
podremos convenir tambin, en los principios bsicos
de justicia a los que debern ceirse la Constitucin,
las instituciones sociales y las distintas potestades.

Considerando que una sociedad es una
asociacin, ms o menos autosuficiente, de personas
que reconocen ciertas reglas de conducta como
obligatorias en sus relaciones, y que en su mayora
actan de acuerdo a ellas, Rawls piensa que las
instituciones de tal sociedad sern justas cada vez
que los derechos y deberes bsicos se asignen a los
sujetos sin distinciones arbitrarias y que las reglas
determinen un balance correcto entre
pretensiones competitivas, respecto de las ventajas
de la vida social.

Porque, asegura, no constituira una alternativa vlida
confiarse en la distribucin que una simple autoridad
o grupo de personas haga de tales prerrogativas
bsicas, puesto que es un hecho que las personas
ocupan distintas posiciones sociales, tienen diferentes
modelos de vida, situaciones econmicas de ventaja,
etc. y sera inevitable que buscaran consolidar e
incrementar sus posiciones sociales originalmente
establecidas si ellas son ventajosas-, y se
mantendran los privilegios y desigualdades.

Ahora bien, ni siquiera los miembros de este grupo,
ubicados tras el denominado velo de la ignorancia,
conocen sus concepciones acerca del bien, ni sus
tendencias psicolgicas especiales. Estas personas, en
su posicin original, deben convenir de qu manera
distribuirn los beneficios y cargas que tal sociedad
necesariamente puede y debe conceder.

Cmo lo harn? La pregunta bsica que debera
uno formularse es: Qu principios elegiran personas
libres y racionales, orientadas nicamente por sus
propios intereses, si se reunieran en una situacin
originaria de igualdad y debieran definir su forma de
Sociedad y decidirse por reglas bsicas, a las que han
de estar sujetos todos los dems acuerdos?

Pues, como aparece lgico, cada una de ellas, en
principio, debiera aspirar a la posicin de mayor
privilegio. Pero, a su vez, como no pueden saber cul
en definitiva es el lugar que se les asignar dentro de
la Sociedad, deberan optar por una distribucin en
que los inferiores no queden en situacin demasiado
desmedrada, por si la mala fortuna les asigna el
puesto de menor rango en la escala.

Entonces, segn Rawls, el referido acuerdo tendr tal
grado de ecuanimidad, que en l quedar
representada la idea misma de justicia.

Al hacer los proyectos de Sociedad bajo el velo de
ignorancia, los sujetos, necesaria y lgicamente,
optarn en primer trmino por valores como la
libertad y la igualdad e, incluso para la distribucin
prctica de los bienes, preferirn los sistemas de
menor discriminacin. As, bajo este mecanismo, aun
reconocindose un cierto connatural egosmo
humano, incluso el sujeto ms egosta, llamado a
distribuir sin saber su posicin social final, no se
atrever a inclinarse por posiciones extremas o de alto
riesgo.

Los principios bsicos de justicia en la tesis de Rawls, se
resumen de este modo:

(i) Toda persona tiene el mismo derecho a un
esquema plenamente vlido de iguales
derechos y libertades bsicas, que sea
compatible con un esquema similar de
libertades para todos.
(ii) Las desigualdades sociales y econmicas
deben satisfacer 2 condiciones. En primer
lugar, deben estar asociadas a cargos y
posiciones abiertas a todos, en igualdad de
oportunidades; y en segundo lugar, deben
suponer el mayor beneficio para los
miembros menos aventajados de la
Sociedad.

Bsicamente, estas directrices servirn de suficiente
gua para decidir cmo establecer normas justas en
una Sociedad y para medir el grado de justicia de las
ya existentes. Y su mrito se acrecentara, por el
hecho de que tanto las libertades bsicas, como los
trminos de la cooperacin, no seran impuestos, sino
que se fijaran por los propios interesados.

El primer principio, el de la prioridad de la libertad,
precede al segundo, el de la cooperacin social o de
la igualdad de oportunidades. Dicho de otro modo,
en el conflicto entre libertades bsicas e igualdad,
deben prevalecer, siempre y necesariamente, las
primeras.

En cuanto a la libertad, como consustancial a la
consideracin del ser humano, Rawls no admite los
lmites de la utilidad, la perfeccin o el bien pblico.
Pero la referencia es a ciertas libertades bsicas,
como por ejemplo, las libertades polticas, de
expresin, conciencia, posesin de propiedad
privada, etc. Y es por ello que, con gran realismo,
reconoce que estas libertades no pueden mirarse
como absolutas, pues suelen colisionar entre s y
admiten regulacin. Al punto seala: La prioridad
de la libertad implica en la prctica que una libertad
fundamental puede ser limitada o denegada slo si
favorece a otra (u otras) libertades fundamentales.

8.3.8.2.1.3.- Critica a la tesis de Rawls.
Desde luego, la tesis de Rawls puede ser criticada
desde diversos aspectos. Bsicamente, porque al
formular su hiptesis, la de los hombres en posicin
original, surgen una serie de dudas, que son difciles
de verificar. Por ejemplo: (i) Pueden existir sujetos
como los ideados por Rawls, es decir, seres
absolutamente ajenos a sus circunstancias?; (ii) La
racionalidad constituye un elemento de la naturaleza
humana?; (iii) Los principios de justicia propuestos,
tienen alguna viabilidad en realidades como las
sociedades fundamentalistas, totalitarias, pobres u
otras, es decir, en un mundo distinto al del capitalismo
desarrollado?; (iv) Es factible tener conocimientos
particulares?

Rawls, sin duda, es ms un filsofo moral que un
filsofo legal. Su ficcin tiene el valor de la utopa,
como formulacin de un nuevo invento por fijar bases
imparciales de superacin de la condicin humana.
Sin embargo, es probable que sus agudos y profundos
razonamientos pudieran reemplazarse por
mecanismos ms simples, ms practicables, que nos
lleven a frmulas racionales, pero ms acordes con la
compleja realidad social.

8.3.8.2.1.4.- Para qu sirve la justicia?
Pues bien, se mire como valor, como virtud, como
aspiracin metafsica, como intuicin, como emocin,
o desde cualquier otro punto de vista superior, la idea
de lo justo sirve, al menos, para medir un
Ordenamiento J urdico determinado, para enjuiciarlo
y, con ello, para preservarlo, perfeccionarlo o
sustituirlo.

Hoy la controversia parece menos ardua, dado el
consenso que ha venido surgiendo en la Sociedad, en
orden a aceptar como bases generales de una idea
de justicia, la concrecin en los Sistemas J urdicos, de
los denominados derechos fundamentales o
derechos humanos.

8.3.8.2.2.- El Bien Comn.
8.3.8.2.2.1.- Definicin.
Este valor surge, principalmente, de los pensadores
cristianos. Se presenta como un valor nico y
totalizador del Derecho, ntimamente ligado a la
persona, entendiendo como persona, en la
identificacin clsica de Boecio, a aquella sustancia
individual de naturaleza racional.

Se ha definido de las siguientes formas:

(i) El conjunto de las condiciones de vida social
que el hombre necesita para lograr plena y
fcilmente su perfeccin personal;

(ii) Conjunto organizado de las condiciones
sociales, gracias a las cuales la persona
humana puede cumplir su destino natural y
espiritual (Delos);

(iii) Conjunto de condiciones sociales que
permiten a los ciudadanos el desarrollo
expedito y pleno de su propia perfeccin (Po
XII).

8.3.8.2.2.2.- Explicacin de estos conceptos.
Si el hombre tiende hacia un objetivo, sea su
perfeccionamiento, su trascendencia, en fin
cualquiera que sea su ideal y la Sociedad tambin
est orientada hacia un fin elevado, es posible
concluir que ambos se interrelacionan, se
complementan, en fin, se requieren recprocamente.

El hombre, a lo largo de toda su existencia, ha
demostrado la necesidad de participar de la vida
social. No se le concibe solo. Por el contrario, entrega
y recibe de la Sociedad conocimientos, experiencias,
bienes, etc., en un flujo vital recproco e ineludible.

Del mismo modo, la Sociedad no puede justificarse si
no est organizada en trminos tales, que el hombre
pueda, en ella, cumplir con su propia naturaleza.

Pues bien, el hombre se distingue de cualquiera otra
especie viva, por su libertad. Es decir, por su
posibilidad real de construirse asimismo, de crecer
espiritualmente, culturalmente, laboralmente, de
trascender a travs de sus obras. Para ello, requiere
de la comunidad, que debe entregarle los medios
suficientes para hacer realidad tal
perfeccionamiento. De este modo, el hombre, en una
especie de justicia conmutativa, tiene derecho a
recibir del total de la Sociedad y debe entregar a sta
en cada uno de sus actos, sin que ello signifique la
dependencia o sacrificio de su ser individual a favor
del cuerpo social.

La perfectibilidad humana, entonces, se demuestra y
se concreta con el actuar libre y responsable de
cada uno, en armona con la unitaria concepcin del
bien comn.

Como el Derecho es un conjunto de normas
promulgadas para hacer viable el ejercicio de la
libertad, para hacer posible la convivencia social,
para regular las conductas humanas en trminos de
permitir a todos la concrecin de sus propias y
legtimas aspiraciones, tales normas deben ser
dictadas de un modo que, prevaleciendo el bien de
la comunidad toda, ello no ocurra sacrificando los
legtimos intereses de cada uno de los individuos que
la conforman.

El legislador, entonces, deber realizar su tarea
teniendo como norte este bien unitario y totalizador
superior, que no podr contradecirse con el fin
propio, espiritual o material, de la persona natural.

Sin embargo, la difcil construccin del concepto
debe enfrentarse a un problema todava ms arduo.
Cmo saber si una accin coincide o no con el bien
comn? Cules son aquellas condiciones esenciales
que la sociedad debe a cada uno de sus miembros?
En qu deber consistir mi aporte? Quin est
calificado para resolverlo? La sacralizacin del bien
comn, acaso no envuelve el riesgo de
transpersonalizar la Sociedad a costa del individuo?

Es en el terreno de encontrar respuestas a estas
interrogantes, donde se advierten las disputas y las
contradicciones ms importantes. Y, ms que eso,
donde se exacerban los intereses y chocan las
ideologas. Inclusive, aquellas que parecen afines o
enrazan en un tronco comn. Parece ser, que el
concepto de bien comn, al igual que el de la
justicia, est cargado de una muy fuerte y esencial
connotacin moral, que supera con creces el universo
de lo jurdico, desplazando este valor desde los bienes
jurdicos, hacia los bienes polticos.
8.3.8.2.2.3.- Consagracin Positiva de este valor.
Una buena demostracin de la relevancia que el
constituyente chileno asign al bien comn, se
demuestra con el hecho de haber sido incorporado y
definido en el Captulo Primero de la Constitucin,
denominado Bases de la Institucionalidad, al decir
que: --------------------------------.

8.3.8.2.3.- La Seguridad Jurdica.
8.3.8.2.3.1.- Advertencia Preliminar.
An cuando es posible encontrar diversos valores que
el Derecho busca realizar, numerosos autores, entre
otros, Radbruch, Recasns, Millas, etctera,
consideran que el nico valor especficamente
jurdico, lo constituye la seguridad jurdica, en el
sentido que el Derecho es el nico medio para
lograrlo o realizarlo.

Sin Seguridad J urdica no existe Derecho, a tal
extremo, que bien podra sostenerse que el Derecho
mismo naci como consecuencia de la natural
inseguridad del hombre en sus relaciones sociales
2
. Es
por ello que Hobbes seala que: en una
Constitucin Poltica las mayores tachas apenas si se
sienten en comparacin con la miseria y los horrores
de una guerra civil o el estado de naturaleza
desprovisto de ley y sin poder poltico que impida a los
hombres el robo y la venganza. Por su parte,

2
La superacin del estado de naturaleza se habra conseguido
mediante el pacto social, precisamente por razones de proteccin
y de garantas de mnima conservacin que ella no otorgaba.
Radbruch dice: Es ms importante la existencia de
un orden jurdico que su justicia y finalidad, estas dos
ltimas son dos grandes tareas secundarias del
Derecho. Lo primero es la seguridad jurdica, el orden,
la paz.

8.3.8.2.3.2.- Concepto de Seguridad Jurdica.
SQUELLA plantea que Seguridad es una palabra
que se relaciona con las ideas de orientacin, orden,
previsibilidad y proteccin
3
, ideas con las que la
Seguridad J urdica, por cierto, se relaciona
estrechamente, ya que el Derecho, al realizar este fin
o valor, se erige como una herramienta de
orientacin, orden, previsibilidad y proteccin para las
personas. En ese sentido, MILLAS dice que la
Seguridad J urdica es La situacin peculiar del
individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones
sociales, cuando stas relaciones se hallan previstas
por un estatuto objetivo, conocido y generalmente
observado. Delos, a su turno, la define como La
garanta dada al individuo de que su persona, sus
bienes y sus derechos no sern objeto de ataques

3
AGUSTIN SQUELLA NARDUCCI, Introduccin la Derecho, Editorial J urdica de Chile, Santiago,
2007, pg. 534.
violentos o que, si stos llegan a producirse, le sern
aseguradas por la sociedad, proteccin y
reparacin.

Si en una Sociedad impera el Derecho, significa que
cada uno sabe identificar el marco en el que puede
actuar en el ejercicio de su libertad y, mientras
nuestra conducta se desenvuelva dentro de ese
marco, estaremos ciertos no solamente de no ser
sancionados, sino que podremos exigir a las otras
personas los comportamientos afines. Como expresa
Millas, no se trata de la seguridad metafsica del
mstico, ni la seguridad moral del optimista, ni la
seguridad psicolgica del hombre equilibrado, ni la
seguridad material del hombre de fortuna, sino
simplemente la del hombre social que seguro o no en
su situacin metafsica y econmica, sabe con qu
ha de contar como norma exigible para su trato con
los dems. Es la seguridad, por tanto, de quien
conoce o puede conocer lo previsto como prohibido,
mandado y permitido por el poder pblico respecto
de uno para con los dems y de los dems para con
uno.

La Seguridad J urdica contiene, conjuntamente, una
idea de certeza de que las normas existen, que son
conocidas, generalmente observadas, que las
consecuencias de su infraccin resultan previsibles y
que, por otra parte, impera una idea de confianza en
la fundada expectativa de una continua y
prolongada vigencia del Sistema J urdico.

Por lo dems, la Seguridad J urdica tambin importa,
en s misma, una cierta idea de justicia, pues sus
instituciones ms representativas buscan, de un modo
general e igualitario, un fin tan valioso como el de la
supervivencia del orden social. Es por ello que PEREZ-
LUO destaca el carcter inequvocamente
axiolgico de la seguridad jurdica, ya que no
es un mero factum inmanente a cualquier sistema de
derecho, sino un valor del derecho justo que adquiere
su plena dimensin valorativa en el Estado de
Derecho.
4


Si pensamos solamente en la ley, resulta fcil
constatar que varios de sus presupuestos tienen una

4
ANTONIO PEREZ-LUO, La seguridad jurdica, Ariel,
Barcelona, 1991, pg. -----.
relacin directa con la Seguridad J urdica.
Verbigracia: el imperio de la ley; la positivizacin; la
publicidad; la irretroactividad; la permanencia; la
eficacia; la generalidad; la plenitud y coherencia; la
posibilidad de cumplimiento, etctera.

8.3.8.2.3.3.- Componentes de la Seguridad Jurdica.
Ellos son:

(i) Un saber o certeza.
El conocimiento de que hay ciertas normas jurdicas
que disponen tales y cuales conductas en forma
impersonal y objetiva.

(ii) Una expectativa o confianza.
Derivada de ese conocimiento, que consiste en la
fundada expectativa de una continua y prolongada
vigencia del Ordenamiento J urdico.

8.3.8.2.3.4.- Los requisitos de la Seguridad Jurdica.
8.3.8.2.3.4.1.- El caso del Rey inexperto.
A travs de esta historia, la del Rey inexperto,
quisiramos representar la importancia de la
Seguridad J urdica y sus requisitos y condiciones. Ella
se basa en un caso de laboratorio, ideado por Fuller.

Supongamos un reino gobernado por un monarca
anciano y bondadoso. Este monarca, al que
llamaremos Rex I, tiene un hijo destinado a sustituirlo
en el trono, a su fallecimiento. Pero dado que Rex I
est convencido de lo ingrato y desagradable de las
tareas de gobierno, educ a su hijo totalmente al
margen de los aspectos del gobierno y administracin
del reino, por lo que su formacin, en lugar de
centrarse en el estudio de la poltica, del Derecho,
etc., haba tenido por objeto el arte y los deportes.

Al morir Rex I y como estaba previsto, su hijo ocupa el
trono, hacindolo con el nombre de Rex II.

La total inexperiencia de Rex II le lleva a tomar una
serie de medidas totalmente desafortunadas desde el
punto de vista jurdico. Aunque movido por una
buena intencin, las sucesivas acciones de Rex II
constituyen otras tantas agresiones a la Seguridad
J urdica. Veamos:

(i) Puesto que la imagen que como prncipe
haba adquirido del Derecho, era sumamente
negativa, la primera medida que toma como Rex
II, consiste en eliminar todas las normas y leyes en
el reino. En adelante, sus sbditos entablaran sus
relaciones basndose slo en la buena fe
recproca, y cuando surgiera un conflicto, sera
solucionado atendiendo a sus propias
caractersticas particulares. Dicho con otras
palabras, cada caso conflictivo recibira una
solucin ad-hoc, vlida slo para dicho caso.

Los sbditos de Rex II entienden, sin embargo,
que con esta medida se les sita en condiciones
de total inseguridad: al no existir normas
generales, no saben muy bien cmo entablar sus
relaciones, a pesar de toda la buena fe que
ponen en ello. Del mismo modo, como los
conflictos tienen soluciones particulares, ninguno
es capaz de prever, cuando surge el conflicto,
qu suerte pueda correr tanto una parte como la
otra. Por todo ello, los sbditos realizan una
protesta bajo las ventanas de palacio, solicitando
a Rex II una nueva medida, que ponga fin a esta
situacin.

(ii) Rex II, sensible a las protestas de su pueblo,
decide hacer un Derecho, imponiendo un
conjunto de normas y leyes. No obstante, en su
precipitacin, declara que tal cuerpo normativo
se encuentra ya establecido, olvidando su
publicacin.

Lgicamente, al no poder conocer el Derecho
impuesto por Rex II, debido a su falta de
publicacin, los ciudadanos siguen
considerndose en una situacin de inseguridad,
al no saber bien, ni que comportamientos han de
realizar, ni cuales sern las consecuencias de los
actos que lleven a cabo. De nuevo, bajo las
ventanas de palacio, inician una protesta,
pidiendo al monarca un nuevo cambio.

(iii) Para evitar nuevos errores, Rex II rene, en
esta ocasin, a los notables y sabios del reino,
con la intencin de hacer el mejor Derecho
posible. Sin embargo, estas personalidades
trasladan sus complicadas teoras acerca del
Derecho y del comportamiento humano, al
cuerpo definitivo de leyes que es aprobado y,
esta vez, si se acuerdan de publicarlo.

La cuestin es que en este caso, el pueblo no
entiende muy bien las normas de este Derecho,
que encuentra de complicada redaccin,
confusas y poco claras. En definitiva, sintindose
de nuevo en situacin de inseguridad, al no
entender que conductas se esperan de cada
uno, el pueblo vuelve a protestar bajo las
ventanas de palacio, solicitando una nueva
decisin real.

(iv) Angustiado, Rex II encarga a una Comisin
especial la tarea de resolver las dudas y aclarar
el texto del Derecho. No obstante, para llevar a
cabo su trabajo, la Comisin se ve obligada a
introducir nuevas normas, que no slo no
guardan relacin con las normas anteriores, sino
que entran en contradiccin con ellas.

El pueblo se encuentra entonces ante unas
normas contradictorias, que exigen
comportamientos incompatibles entre s.
Conscientes de que de esta manera siguen en la
incertidumbre, vuelven a solicitar del monarca,
siempre bajo las ventanas de palacio, una nueva
medida reparadora.

(v) Influido por ideales reformistas, Rex II decide
que lo mejor sera hacer un Derecho que, por
supuesto, evitara los errores anteriores, pero
adems, sirviera de vehculo para mejorar la
condicin del pueblo, elevando, sobre todo, su
nivel cultural.

El resultado en un Derecho sumamente exigente,
cuyas normas imponen comportamientos que
estn ms all de las fuerzas del pueblo. Una vez
ms, ello da lugar a protestas en el lugar de
costumbre y peticiones de cambio.

(vi) El monarca logra corregir los anteriores
inconvenientes. Pero consciente de todo el
tiempo que ha perdido hasta ahora, decide dar
al nuevo Derecho que impondr, efectos
retroactivos, de modo que empieza a surtir
efectos desde el mismo da en que accedi al
trono.

Los sbditos se encuentran entonces, con que
algunos de los comportamientos que haban
realizado en este intervalo de tiempo,
comportamientos sobre los que nada deca el
Derecho, ahora pasan a estar regulados por las
normas jurdicas que los rigen, debiendo asumir
consecuencias totalmente imprevistas cuando se
realizaron. Crece por tanto la inseguridad del
pueblo, que protesta bajo las ventanas de
palacio una vez ms.

(vii) Cansado de tantos inconvenientes, Rex II
toma la decisin de imponer un Derecho muy
flexible, cambiante, capaz, por ello mismo, de
adelantarse a cualquier disfuncin y de tener
respuesta a todo problema posible.

La cuestin es, sin embargo, que nadie est
seguro, a partir de ese momento, de si las
relaciones que inician van a poder concluirse tal
y como originalmente las entablaron los
interesados, o si dicha relacin se podr
transformar en otra distinta, imprevisible, a lo
largo de su vida. Tampoco saben si los efectos de
la relacin sern los previstos u otros.

Como es obvio, nuevamente el pueblo protesta
bajo las ventanas de palacio, formulando
peticiones de cambio a Rex II.

(viii) Esta vez Rex II hace un Derecho con el que
todos estn de acuerdo y no crea inseguridad
alguna. Pero olvida lo que parece un pequeo
detalle: introducir en l, una norma que obligue a
los jueces a resolver los conflictos que se
produzcan con arreglo a ese mismo Derecho.

Como consecuencia de ello, los jueces no se
encuentran vinculados por el Derecho del reino y
resuelven los conflictos tomando como base
otros Derechos distintos, a veces muy antiguos, y
a veces tambin, caprichosamente.

Ante la inseguridad que esto produce en la
poblacin, sta acude a palacio para protestar
bajo sus ventanas, solicitando a Rex II una
solucin al problema.

El monarca toma entonces la que ser la ltima
de las decisiones de esta historia, instituyendo
para el reino un Derecho correcto desde el punto
de vista de la justicia formal.

8.3.8.2.3.4.2.- Requisitos de la Seguridad Jurdica.
Bien, una vez expuesta esta historia, subrayemos los 8
atentados a la Seguridad J urdica que emanaron de
las decisiones de Rex II, el rey inexperto. Estos agravios
a la Seguridad J urdica, vistos en un sentido positivo,
constituyen requisitos de la Seguridad J urdica.

En efecto, un Derecho formalmente correcto y por
tanto susceptible de producir este nivel de Seguridad
J urdica, -este valor-, requiere, al menos, de las
siguientes condiciones o requisitos: (i) La existencia de
normas generales; (ii) La publicidad de tales normas;
(iii) La claridad de ellas; (iv) La coherencia entre sus
normas; (v) Que sean posibles; (vi) La irretroactividad
de las normas; (vii) La estabilidad; (viii) La vinculacin
de los jueces y funcionarios.

8.3.8.2.3.4.3.- Anlisis de cada uno de los requisitos o
condiciones de la Seguridad Jurdica.
Veamos algo de cada una de estas exigencias de la
Seguridad J urdica.

8.3.8.2.3.4.3.1.- Norma jurdicas preexistentes.
Este requisito se refiere a que las normas jurdicas
deben ser preexistentes a las conductas que regulan.
Es decir existen normas jurdicas que regulan las
relaciones sociales y establecen las consecuencias
jurdicas de su observancia o inobservancia.

8.3.8.2.3.4.3.2.- Generalidad de las normas jurdicas.
Las normas jurdicas o una parte importante de ellas,
deben ser modelos generales de conducta, pues en
la generalidad se encierra el trato igual a los
destinatarios del Derecho, esencial para que cada
uno tenga certeza sobre sus comportamientos y sus
consecuencias.

As mismo, las normas jurdicas deben ser
impersonales, esto es, deben estar establecidas en
funcin de necesidades y fines comunes de la
convivencia social.

8.3.8.2.3.4.3.3.- Publicidad del Derecho.
El Derecho ha de ser publicado, medio necesario
para que llegue a conocimiento de sus destinatarios.
Parece innecesario insistir en la importancia de este
requisito para la seguridad de nuestros
comportamientos y sus consecuencias. S debe
subrayarse que se trata de un requisito muy
importante, en la medida en que el desconocimiento
del Derecho no exime de su cumplimiento y, por
tanto, de las consecuencias de su cumplimiento.

Para que este principio sea operativo, el Derecho
debe poner todos los medios a su alcance para que
llegue a ser conocido, proceso en el cual, es
evidente, la publicidad es un ingrediente bsico para
su conocimiento. Slo as, el desconocimiento del
Derecho es imputable a quien lo desobedece y
pretende alegarlo como excusa. De ah entonces,
que en todos los Sistemas J urdicos modernos existan
medios a travs de los cuales, habitual y
peridicamente, se publican las normas jurdicas tras
su aprobacin o sancin correspondiente. En nuestro
pas es el Diario Oficial, en Espaa es el Boletn Oficial
del Estado, etctera.

8.3.8.2.3.4.3.4.- Claridad del Derecho.
Este requisito alude a que a veces, no basta con que
el Derecho se publique, pues tambin debe ser
comprensible, esto es, accesible al entendimiento
medio de la poblacin.

Desgraciadamente, existen muchos medios para
hacer del Derecho algo intencionadamente
incomprensible. La historia ofrece ejemplos en este
sentido, en los que la falta de claridad lleg a
confundirse con la falta de publicidad.

Fuera de estos casos intencionados, el gran problema
del Derecho actual, reside en que la complejidad
social exige normas cada vez ms tcnicas,
pensemos por ejemplo en la legislacin impositiva, en
la aduanera, en la relativa a la seguridad social,
etctera, la que no siempre alcanzan el ideal de la
claridad exigido por la seguridad jurdica,
transformndose en una especie de conocimiento
arcano, privativo de algunos elegidos.

8.3.8.2.3.4.3.5.- Coherencia.
Consideremos que el Derecho es un conjunto de
normas jurdicas, que forma un Sistema. Como todo
sistema, los elementos que lo constituyen sus normas-,
no pueden entrar en contradiccin entre s, pues ello
supondra exigir a los destinatarios de tales normas,
conductas contradictorias, con lo que se pondra en
peligro su Seguridad J urdica, al no saber a qu
atenerse.

Conviene llamar la atencin acerca de que la
contradiccin entre dos normas puede derivar, bien
directamente de la redaccin de ambas, bien de la
interpretacin que se haga de ellas. En este ltimo
caso, ms que ante una contradiccin directa e
inmediata, nos encontramos con que las normas son
entendidas o interpretadas de forma contradictoria.

8.3.8.2.3.4.3.6.- Posibilidad.
Desde antiguo, los juristas han considerado la
posibilidad como una faceta de la justicia, de modo
que norma injusta era aquella que impona cargas o
conductas imposibles. Ntese que esta injusticia no
deriva del contenido moral del comportamiento
exigido, caso ste en el que se tratara de una
injusticia sustantiva, sino de su carcter excesivo en
relacin con las normales capacidades humanas.

Aunque la conducta pueda ser considerada buena,
como podra ser el ayudar a otra persona, su
cumplimiento puede estar ms all de las facultades
de los destinatarios o de las circunstancias que
concurren, razn sta por la que estamos ante una
exigencia de la Seguridad J urdica y no de justicia.
Afortunadamente, no son frecuentes los casos de
Derechos deliberadamente imposibles. Podemos
sealar y comentar 2 de estos casos, que pueden
resultar ilustrativos:

(i) El caso del Derecho de ciertos tiranos,
dictadores, etc.
Puede ocurrir que algunos de estos personajes,
impongan a la poblacin un Derecho imposible
de cumplir, con el objetivo de hacer patente a
los sometidos, de la insignificancia de su poder y
por tanto, de todo intento de oposicin al tirano.

A lo negativo del Derecho imposible, se une aqu,
lo negativo de la intencin perseguida.

(ii) El dilema del pedagogo.
Nos referimos a una situacin en que la intencin
perseguida con la regla es buena, pero la
trasgresin de la exigencia de la posibilidad es
tan negativa, que termina erigindose en una
situacin daosa.

En qu sentido decimos esto? A veces un
maestro puede exigir a sus alumnos conductas
que sabe que estn por encima de sus
posibilidades, porque busca que ellos se
esfuercen y se superen as mismos, por el bien de
stos. A veces, tambin los legisladores pueden
comportarse de un modo semejante, exigiendo a
los ciudadanos conductas que les resultan
excesivas, con el objeto de elevar su educacin
o su nivel de bienestar.

Sin embargo, este paralelismo entre el Derecho y
la pedagoga tiene sus lmites, que aparecen en
el terreno de las consecuencias. En efecto, si los
alumnos no consiguen el objetivo propuesto, no
ocurre nada, pues la situacin esta dentro de lo
tolerado. Recurdese que el maestro valora ms
el esfuerzo, que resultado. Pero en el mundo del
Derecho nos encontramos con otra realidad,
pues el incumplimiento de una norma jurdica no
puede ser pasado por alto. Y en estas
condiciones, la alternativa que se ofrece es
igualmente negativa: o bien se sanciona el
incumplimiento, lo que parece una solucin
incorrecta, habida cuenta que la conducta era
claramente imposible; o bien no se sanciona, lo
que es igualmente incorrecto, porque hace del
Derecho algo intil.

Por consiguiente, an guiado por una buena
intencin, el Derecho imposible conduce a
situaciones delicadas, verdaderos callejones sin
salida.

8.3.8.2.3.4.3.7.- Irretroactividad de las normas jurdicas.
Es una exigencia clsica de la Seguridad J urdica, que
las normas produzcan efectos hacia el futuro, esto es,
desde el momento en que ella entra en vigencia (en
rigor, desde se promulga). Si ella retrotrajera sus
efectos a un momento anterior a su entrada en
vigencia (promulgacin), puede poner en peligro la
Seguridad J urdica de los ciudadanos, que ven recaer
una norma jurdica sobre comportamientos realizados
en ausencia de ella, o al amparo de otra norma
jurdica distinta.

La retroactividad de las normas jurdicas puede darse
en cualquier mbito del Derecho, pero ello es
especialmente delicado en el Derecho Penal y, en
general, en el llamado Derecho sancionador, cuando
se trata de dar efectos retroactivos a un nuevo tipo
delictivo, esto es, que un comportamiento autorizado
en el momento de su realizacin, se convierta en uno
delictivo o ilcito, en virtud de una norma posterior. Por
ello, el principio general es prohibirlo expresamente,
incluso a travs de normas de rango constitucional,
salvo que la norma en cuestin produzca efectos
benficos, sea despenalizando la figura, o rebajando
su pena, etc., donde, por excepcin, se acepta su
aplicacin retroactiva.

En materia de Derecho Civil existen numerosos
ejemplos de efectos retroactivos de las normas
jurdicas. Recordemos que durante la Segunda
Repblica espaola fue permitido el divorcio vincular,
sin embargo, despus de la Guerra Civil fue prohibido
por una norma a la que se confiri efecto retroactivo.
De este modo, si durante aquel perodo alguna
persona se haba divorciado y haba vuelto a
contraer matrimonio, se encontr al final de la guerra
en una situacin de bigamia.

Hemos dicho, sin embargo, que la retroactividad
puede atentar contra la Seguridad J urdica. Esto
significa que no siempre es as. Hay casos en los
cuales la propia Seguridad J urdica exige la
retroactividad de las normas jurdicas, incluso dentro
del propio Derecho Penal, como adelantbamos. Es
el caso en que un comportamiento deje de ser
delictivo. La norma que establezca este extremo,
debe tener efectos retroactivos, pues no parece justo
que alguien est cumpliendo condena, por ejemplo,
por haber realizado una conducta que ahora puede
realizar normalmente.

Por consiguiente, podemos decir que la
irretroactividad es, en general, una exigencia de la
Seguridad J urdica, pero que, en concreto, la decisin
de si la norma debe ser o no retroactiva, es una
cuestin puntual, que habr de resolverse en
atencin de las circunstancias del caso y de los
valores que concurren en la situacin de que se
pretende regular por la va normativa.

Por ltimo, hasta ahora hemos hablado de
retroactividad en relacin con una norma jurdica o a
una pluralidad de normas. Sin embargo, tambin es
posible hablar de retroactividad respecto de todo un
Derecho. Aunque este es un caso poco frecuente,
recordemos aqu el Derecho aplicado en los juicios de
Nremberg a jerarcas del rgimen nazi. Mientras que
algunos juristas consideran que fue aplicado un
Derecho superior, situado por encima de todos los
Derechos positivos existentes -el Derecho natural-,
otros consideran que se aplic un Derecho positivo,
elaborado por los aliados, al que se confiri efectos
retroactivos.

8.3.8.2.3.4.3.8.- Estabilidad.
Se trata tambin de una antigua exigencia de la
Seguridad J urdica. Se pretende que el Derecho
goce de un cierto grado de estabilidad, en el sentido
que sus normas no puedan cambiar de modo
imprevisto y caprichoso, escapando a toda previsin
de los ciudadanos. Ntese que se habla de cierto
grado de estabilidad, pues existe un cierto riesgo de
transformar esta exigencia en un requisito
estrictamente conservador, que impida la necesaria
evolucin del Derecho. Por ello, la clave est en
lograr una evolucin del Derecho lo suficientemente
medida y controlada, como para no poner en peligro
la Seguridad J urdica.

8.3.8.2.3.4.3.9.- Vinculacin del juez.
Este requisito se refiere a la necesidad de que los
jueces resuelvan los conflictos que se les sometan a
su decisin, con arreglo a Derecho.

Este requisito suele esta recogido en los Sistemas
J urdicos a travs del principio de inexcusabilidad,
normalmente con rango constitucional, en virtud del
cual, el juez no puede excusarse de conocer de los
asuntos sometidos a su decisin, siempre que se trate
de asuntos de su competencia y se haya reclamado
su intervencin en formal legal.

En el caso de Chile, este principio esta consagrado en
el artculo -------- de la Constitucin Poltica.

8.3.8.2.3.4.3.10.- Las normas jurdicas deben tener la
garanta del Poder Pblico.
Se alude a la garanta de actual y efectivo
cumplimiento de las normas, as como de su
cumplimiento futuro.

8.3.8.2.3.5.- Seguridad Jurdica Especfica y Seguridad
Jurdica Genrica.
Seguridad J urdica Especfica o de Primer Grado, es la
seguridad circunstancial que procuran las normas
jurdicas aisladamente consideradas y en virtud de su
contenido concreto. Por ejemplo, la que brinda el
artculo 1447 del Cdigo Civil--------.

En cambio, Seguridad J urdica Genrica o de
Segundo Grado, es aquella que procura el
Ordenamiento J urdico en su totalidad y respecto de
todas las situaciones posibles de convivencia dentro
de ese Ordenamiento.

8.3.8.2.3.6.-Consagracin Positiva.
En nuestra Constitucin aparecen incontables normas
directamente vinculadas al valor que nos ocupa. Se
pueden citara, a modo de ejemplo: (i) la soberana
nacional (artculo 5); (ii) la subordinacin a derechos
esenciales (artculo 5); la primaca constitucional y el
principio de legitimidad (artculo 6); la obligatoriedad
de la ley (artculo 6); las garantas constitucionales
(artculo 19; el recurso de proteccin (artculo 20); el
recurso de amparo (artculo 21); los controles de
constitucionalidad, separacin de poderes, proceso
de formacin de la ley, principios de inexcusabilidad
(artculo 73); el de reserva penal y de benignidad
(artculo 19 n 3).

8.3.8.2.3.7.- Manifestaciones de la Seguridad Jurdica.
Existen una serie de instituciones ligadas a la
Seguridad J urdica, que se encuentran presentes en la
generalidad de los Sistemas J urdicos y que,
independientemente de su contenido concreto y de
sus finalidades particulares, proveen de Seguridad
J urdica.

Tales instituciones son, entre otra, las siguientes:

8.3.8.2.3.7.1.- La Ignorancia del Derecho.
Parece incontrovertible la necesidad de impedir que
el simple desconocimiento de una ley, pueda excusar
de su cumplimiento. De otro modo, no habra
seguridad posible para el ejercicio de los derechos,
no existira estabilidad en el ordenamiento todo,
proliferaran los juicios, etctera. La excusa de
desconocimiento de la norma, sera el argumento
perfecto para eludir toda responsabilidad.

Por ello, el artculo 8 del Cdigo Civil dispone: Nadie
podr alegar ignorancia de la ley, despus que sta
haya entrado en vigencia. Sin embargo, esta norma
que aparentemente puede parecer tan justificada y,
especialmente, necesaria, ha merecido muchas
crticas. Esencialmente, porque resulta difcil sustentar
una ficcin semejante, en un mundo en que las leyes
son numerossimas y permanentemente se estn
derogando, modificando y naciendo otras nuevas.
Incluso, podramos plantearnos si es justo que la
presuncin de conocimiento pueda invocarse por
igual al letrado que al analfabeto, al que tiene
asistencia jurdica que al que no puede contar con
ella, etctera? Ms an, cabe preguntarse si Se
construyen las leyes en un lenguaje accesible a la
generalidad de los obligados?, Se publican a travs
de medios y formas que aseguran su inteligencia o
comprensin?, Se publican en medios a los que
todas las personas tengan acceso o conozcan?

8.3.8.2.3.7.2.- La Cosa Juzgada.
Similares dificultades genera la institucin
denominada cosa juzgada. Las sentencias firmes o
ejecutoriadas, contienen decisiones que deben ser
respetadas, independientemente de su contenido de
justicia, como forma de evitar la sucesin
ininterrumpida de procesos y la dictacin de fallos
contradictorios.

Entonces, las sentencias que ya no admiten recursos
producen un efecto que se denomina efecto de
cosa juzgada, que impide a las mismas partes volver
a litigar sobre la misma materia, pues debe
prevalecer esa Seguridad J urdica, que otorgue en un
momento dado estabilidad a la situaciones,
impidiendo la discusin o el litigio sin fin.

La inmutabilidad de tales fallos, da lugar a una
verdad judicial formal, que puede no coincidir con la
verdad real. Cmo evitarlo? Un paliativo lo
representa el denominado recurso de revisin,
cuando hechos o antecedentes nuevos graves y
determinantes lo justifican. Pero se trata, por cierto, de
una herramienta de impugnacin procesal
extraordinaria, de difcil ocurrencia y xito.

8.3.8.2.3.7.3.- Irretroactividad de la Ley.
La ley rige hacia el futuro y, salvo circunstancias muy
calificadas, no debe tener efecto retroactivo. La
retroactividad consiste, bsicamente, en aplicar una
norma a una conducta ocurrida antes de su entrada
en vigencia.

En los Estados policiales, puede ser frecuente la
utilizacin del mecanismo de retroactividad entre
otras aberraciones. Pero en un Estado de Derecho,
solamente es viable como excepcin para corregir
injusticias que, impensadamente, hubieren podido
ocasionarse con las leyes.

La cautela del legislador en materia de retroactividad
debe ser enorme y no solamente por la incertidumbre
que este tipo de leyes puede crear, sino porque, en
definitiva, Quin nos podra asegurar que la nueva
ley ser efectivamente ms justa?

8.3.8.2.3.7.4.- La Prescripcin.
El transcurso del tiempo, ms otras exigencias que
establece la ley, permite adquirir derechos o extinguir
acciones, independientemente de la efectiva
titularidad de los mismos.

La justificacin de una prescripcin que permite
adquirir derechos ajenos prescripcin adquisitiva o
usucapin-, es que ella est destinada a consolidar
situaciones cuya incertidumbre, de mantenerse
indefinidamente, afectara la estabilidad de las
relaciones y perjudicara la libre circulacin de los
bienes.

En este caso se privilegia la seguridad jurdica por
sobre la justicia, pues en la prctica, a travs de esta
institucin un propietario legtimo propietario puede
llegar a perder su condicin de tal, el delincuente
obtener la impunidad.