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CÓDIGO CIVIL 1984: TÍTULO VI: AUSENCIA

Por: Moncada Lopez, Jean Paul
Payhua Cueto, Wally Jaffet
 INTRODDUCIÓN:
Los Títulos VI y VII regulan las múltiples situaciones y efectos jurídicos que se
producen a partir de la desaparición de una persona y su fin vital.
En cuanto al Título VI: LA AUSENCIA, la doctrina, tanto nacional como
extranjera, parece ser uniforme la opinión que considera la desaparición como
una situación de hecho. El desaparecido es una persona que no se encuentra
en el lugar de su domicilio y que, simultáneamente, luego de haber
transcurrido 60 días, no se tiene noticias sobre su paradero.
Por el contrario, la ausencia, comporta una situación de derecho. La ausencia
únicamente se configura en virtud de una declaración judicial, por consiguiente
es lógico que se solicite ésta última para los efectos de su inscripción.
La desaparición es el supuesto de hecho que antecede a la declaración judicial
de ausencia. El Código faculta a cualquier persona que tenga interés o al
Ministerio Público a fin que pueda la curatela interina, en tanto aparezca el
desaparecido o se declare judicialmente ausente o presuntamente muerto. Esto
se explica en el hecho de que, mientras una persona permanezca desaparecida,
todos sus bienes o intereses patrimoniales se encuentran desprotegidos y bajo
el riesgo de perecer o extinguirse; en tal situación el Derecho establece normas
que permitan la cautela de dichos bienes.
La preocupación por el Código se centra en tal situación de riesgo, es por eso
que, cuando existe representante nombrado por el ausente, no procede el
nombramiento de curador. Por lo tanto el Código previniendo este riesgo
natural, faculta a todos los interesados, a fin de que puedan solicitar el
nombramiento de un curador interino. La calidad de interino se explica porque
ésta cesa cuando el desaparecido aparezca, o se declare judicialmente su
ausencia o muerte presunta. En el segundo supuesto, la sentencia que lo
declare judicialmente ausente ordenará el cese de las facultades ordenará el
cese de las facultades de curador interino y la entrega de la posesión de
curador interino y la entrega de la posesión temporal de los bienes del ausente
a quienes resulten sus herederos forzosos, en caso de que éstos no existan, el
curador interino mantendrá todas sus facultades.
En los Códigos Civiles de 1836, 1852 y 1936 se había regulado el régimen de la
ausencia y la muerte presunta, aunque no diferenciando claramente las etapas.
El Código Civil de 1984 considera dos etapas tratándose del Libro I, Titulo VI:
 CAPÍTULO I: Desaparición. (Art. 47 y 48)
 CAPÍTULO II: Declaración de ausencia. (Desde el Art. 49 hasta el Art. 60)
Fernández Sessarego afirma que se trata de una innovación sistemática en
nuestra normatividad civil y que obedece en alguna medida a una inspiración
nativa. Para enfrentar esta incertidumbre el Derecho Civil ha establecido la
institución de la ausencia que, atendiendo al tiempo que dura la ausencia
ininterrumpida y las circunstancias en que se produjo, presenta dos
manifestaciones jurídicas:
 Desaparición; y
 Declaración de Ausencia.
Se suma a ellas una tercera manifestación que, atendiendo a razones de tiempo
y circunstancias permite suponer, razonablemente, que la persona está muerta,
nos referimos a:
 Declaración de Muerte Presunta.
Ahora bien, es necesaria una aclaración: NO DEBE confundirse el término
“ausencia” o “ausente”, usado en el lenguaje común para designar a la persona
“que está separada de otra persona o de un lugar”; del término jurídico
“ausencia” o “declaración de ausencia”, que designa una institución del derecho
con efectos jurídicos concretos, como veremos a continuación.

DESAPARICIÓN DECLARACIÓN DE
AUSENCIA
DECLARACIÓN DE
MUERTE PRESUNTA
REQUISITOS: REQUISITOS: REQUISITOS:
CAPITULO PRIMERO: DESAPARICIÓN
 CURADOR INTERINO:
Artículo 47.- Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han
transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero, cualquier
Ø
Objetivo:
 No se halla en el lugar de
su domicilio.

 No cuenta con
representante o
mandatario con facultades
suficientes.

Ø Subjetivo: Se carece de noticias
del desaparecido.

Ø Temporal: 60 días.

Ø Objetivo:
 No se halla en el lugar de
su domicilio.

 No cuenta con
representante o
mandatario con facultades
suficientes.

 No cuenta con
representante o
mandatario con facultades
suficientes.

Subjetivo: Se carece de
noticias del desaparecido.

Temporal: 2 años.


 Cuando hayan
transcurrido 10 años desde
las últimas noticias del
desaparecido o cinco si
éste tuviere más de 80
años.

 Cuando hayan
transcurrido 2 años si la
desaparición se produjo en
circunstancias constitutivas
de peligro de muerte.

 Cuando exista certeza de la
muerte, sin que el cadáver
sea encontrado o
reconocido.
EFECTOS:
 Designación de curador
Interino a menos que
tenga representante o
mandatario con facultades
suficientes.
EFECTOS:
 Se da posesión de los
bienes del ausente a sus
herederos forzosos.

 Requiere formación de
Inventario Valorizado.

 Si no hay herederos,
continúa el Curador
Interino.
EFECTOS:
 Idénticos a los de la muerte
natural.

 Pone fin a la persona.

 Apertura la sucesión:
transmite a los sucesores
los bienes, derechos y
obligaciones (herencia).

 Pone fin al matrimonio.
CESA:
 Regreso del Desaparecido.

 Designación de Apoderado
con facultades suficientes.

 Comprobación de la
muerte del Desaparecido.

 Declaración Judicial de
Muerte Presunta
CESA:
 Regreso del Ausente.

 Designación de Apoderado
con facultades suficientes.

 Comprobación de la muerte
del Ausente.

 Declaración Judicial de
Muerte Presunta
CESA:

 Reconocimiento de
existencia.
familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más
próximo al más remoto, pueden solicitar la designación de curador interino.
También puede solicitarlo quien invoque legítimo interés en los negocios o
asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del
Ministerio Público. La solicitud se tramita como proceso no contencioso. No
procede la designación de curador si el desaparecido tiene representante o
mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público.
Definiciones:
La ausencia, en sentido lato, es un fenómeno jurídico que se manifiesta por el
hecho que una persona no está presente en el lugar de su
domicilio en condiciones que dan un entorno de incertidumbre sobre diversos
aspectos de su esfera jurídica incluyendo sus relaciones personales, familiares y
patrimoniales e, incluso, sobre su existencia.
La desaparición, como manifestación de la ausencia, viene a ser un hecho
jurídico que se configura, cuando la persona no se halla en el lugar de
su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su
paradero (BlANCA, FERNÁNDEZ SESSAREGO, RUBIO).
Adicionalmente se requiere, para que el hecho de la desaparición surta
los efectos contemplados en el artículo materia de análisis, que el desaparecido
no cuente con representante o mandatario con facultades suficientes inscritas
en el registro público. La desaparición en nuestro sistema se configuraría
incluso en la hipótesis en que el desaparecido tuviese representante o
mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público pero ante
esta situación no procedería la designación de un curador
interino, sin embargo, podría surtir otros efectos jurídicos en supuestos como,
por ejemplo, el del artículo 294 numeral 2 del Código (cfr. BECERRA,
FERNÁNDEZ SESSAREGO, RUBIO).
La redacción original del artículo 47 (que fuera modificada por
el Código Procesal Civil) indicaba que cuando una persona no se hallara en el
lugar de su domicilio y se careciese de noticias de su paradero, el juez de
primera instancia del último domicilio o del lugar donde se encontrasen sus
bienes podía proceder, a petición de parte interesada o del Ministerio
Público, a la designación de curador interino. La redacción actual ha
incorporado un elemento temporal: deben haber transcurrido más de sesenta
días sin noticias sobre el paradero del desaparecido. Consideramos que la
razón para esto ha sido establecer un plazo prudencial antes de tomar
medidas que puedan generar costos innecesarios tanto para
los administrados como para el propio sistema jurisdiccional. Sin embargo, el
plazo no deja de ser arbitrario, más aún cuando pueden darse casos en que la
necesidad determine actuar con prontitud (BlANCA, DE
BELAUNDE, FERNÁNDEZ SESSAREGO).
Por su parte, el artículo 47 establece que no se generará la consecuencia jurídica
establecida en el mismo cuando el desaparecido tenga representante
o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público. Esta
redacción es mejor que la original que solo hacía referencia al mandatario
(negocio jurídico bilateral por el cual el mandatario se obliga a realizar por
cuenta y en interés del mandante uno o más negocios jurídicos)
excluyendo, por ende, a la figura de la representación (negocio jurídico
unilateral y recepticio mediante el cual el representante actúa en nombre del
representado haciendo de conocimiento de terceros dicha situación
Efectos de la desaparición:
Tal y como ya se ha indicado la consecuencia que el ordenamiento ha
establecido ante la constatación del hecho de la desaparición es que se otorga
a determinados sujetos el derecho de solicitar la designación de un curador
interino, derecho que, obviamente, es potestativo. Así, no necesariamente
ante la configuración del supuesto de hecho del artículo 47 se generará su
consecuencia jurídica.
Solicitar un curador puede no ser la medida más adecuada en
determinadas circunstancias. Además, en muchos casos no será necesario
el nombramiento de un curador por la inexistencia de un patrimonio que
resguardar. El ordenamiento otorga a cualquier familiar hasta el cuarto grado
de consanguinidad o afinidad el derecho de solicitar la designación de un
curador interino. Para estos casos el pariente más próximo excluye al más
remoto. Es claro el legítimo interés de los parientes. Por su parte, también
puede solicitar el nombramiento cualquier tercero que invoque legítimo
interés en los negocios o asuntos del desaparecido.
Se contemplan, por un lado, todos aquellos casos en que una persona (natural o
jurídica) esté interesada en los negocios del desaparecido abarcando todos los
aspectos de índole empresarial correspondientes a la esfera jurídica del mismo
(se contemplan los casos de los acreedores que pueden ver perjudicado su
crédito, de los socios, etc.). Por otro lado, se hace referencia a los casos en que
existan personas interesadas en los asuntos del desaparecido, supuesto que
es más genérico y abarcaría, por contraposición, aquellos casos no referidos a
los negocios de la persona incluyendo, por ejemplo, el del alimentista o el de la
ex cónyuge con derecho a alimentos que requieran salvaguardar sus derechos.
Cabe anotar que en todos los casos en que no sean los parientes referidos en
el artículo bajo análisis será necesario, además de acreditar el legítimo
interés económico o moral al que se refiere el artículo VI del Título Preliminar
(RUBIO), que al momento de iniciar el proceso se cite a
los familiares conocidos y al Ministerio Público.
Esta exigencia se entiende en cuanto, en principio, son los familiares los lama-
dos a salvaguardar los intereses del desaparecido. Por su parte, el Ministerio
Público estará encargado de custodiar los intereses de la colectividad.
Fin de la desaparición
El hecho de la desaparición termina con el regreso del desaparecido a
su domicilio, o con la obtención de noticias indubitables sobre su paradero
y, para los efectos de las consecuencias jurídicas contempladas en el artículo
bajo análisis, con el nombramiento de representante o mandatario con
facultades suficientes. También culminaría cuando se declara la ausencia, o
cuando se ha declarado la muerte presunta o confirmado la muerte. El fin de la
desaparición es un problema distinto al relativo al fin de la curatela interina.

 NORMAS QUE RIGEN LA CURATELA DEL DESAPARECIDO
Artículo 48.- La curatela a que se contrae el artículo 47 se rige por las
disposiciones de los artículos 564 a 618, en cuanto sean pertinentes.
Reglas de la curatela interina:
La curatela especial que se declararía por el juez en caso de confirmarse la
desaparición se regularía por las normas que se encuentran en el capítulo
de curatela del Código en lo que corresponda a su propia naturaleza
excluyéndose, por tanto, las normas que sean contrarias a la misma
y, sobre todo, aquellas referidas a casos especiales de curatela distintos al
presente (cfr. DE BELAUNDE).
En principio, el curador de bienes, como indica el artículo 602
del Código, no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia
y conservación delos bienes del desaparecido y los necesarios para el cobro de
los créditos y pagos de sus deudas, salvo autorización judicial. Se
entiende, entonces, que las facultades que se otorgan al curador interino
están referidas a la guarda de los bienes del desaparecido. Cabe anotar que
el curador también deberá, en muchos casos, estar facultado a realizar
todos los actos que tiendan a la protección del patrimonio, razón de su
nombramiento, para lo cual el juez, de conformidad con el artículo
605, podrá señalar sus facultades. Es importante indicar que la
propia naturaleza del encargo determinaría facultades generales para efectuar
sin dilación todas aquellas medidas necesarias para la protección de
los intereses del desaparecido (ALBALADEJO, FERNÁNDEZ SESSAREGO).
El artículo 597 del Código establece que cuando una persona ha desaparecido
de su domicilio, ignorándose su paradero conforme al artículo 47, se proveerá
la curatela interina de sus bienes. El llamado a constituirse en curador, según
el artículo 569 sería el cónyuge del desaparecido que no esté separado
judicialmente de él, los padres, los
descendientes, los abuelos y demás ascendientes, y los hermanos. A falta de
estos, correspondería, según las reglas del artículo 573 a la persona que designe
el consejo de familia. En defecto de lo último decidiría el juez. Cabe
la posibilidad, como lo contempla el artículo 601 del Código que se nombren
varios curadores si así lo exige la administración de los bienes (cfr. FERNÁNDEZ
SESSAREGO).
Fin de la curatela interina:
La curatela que se establece por mandato judicial luego de haberse confirmado
la desaparición tiene, como su mismo nombre lo indica, naturaleza de interina.
Su vigencia se mantendría hasta que el juez revoque el nombramiento, ya sea
porque la situación de desaparición ha dejado de configurarse (por
reaparición, por la obtención de noticias sobre el paradero de la persona o
por nombramiento de representante o mandatario con
facultades suficientes inscritas en el registro público), o porque
se ha declarado la ausencia no existiendo herederos forzosos del desaparecido
(ya que en caso contrario la curatela continuará), o porque se ha declarado la
muerte presunta o confirmado la muerte. Según el artículo 616 del Código, la
curatela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece éste o cuando
se le declara ausente o presuntamente muerto. No se indica en este artículo que
se requiera pronunciamiento judicial. Sin embargo, atendiendo a que
jurídicamente las cosas se deshacen de la misma forma en que fueron
creadas, sería necesario un pronunciamiento judicial (RUBIO). Esto es lo que
de alguna manera se ha querido indicar, nuevamente de
manera errónea, mediante el llamado reconocimiento de presencia
contemplado en el artículo 794 del Código Procesal Civil, norma posterior y
de la misma jerarquía que el 616 del Código Civil (que modificaría a este
último en el sentido mencionado). Lo único a lo que debería
haberse hecho referencia en este artículo es a la revocatoria
judicial del nombramiento del curador interino.

CAPITULO SEGUNDO: DECLARACIÓN DE AUSENCIA
 DECLARACIÓN JUDICIAL DE AUSENCIA:
Artículo 49.- Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del
desaparecido, cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público
pueden solicitar la declaración judicial de ausencia. Es competente el juez del
último domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la
mayor parte de sus bienes.
Consideración General:
La segunda manifestación de la ausencia (en sentido lato) es la generada
a partir de la declaración judicial de ausencia. Nos encontramos ante un
supuesto de mayor complejidad que la simple desaparición y que le va consigo
consecuencias jurídicas mucho más dramáticas.
Hecho jurídico. Desaparición:
Lo primero que hay que analizar es el hecho jurídico que desencadena
la declaración. Éste se configura cuando transcurren dos años desde que se
tuvo las últimas noticias de la persona, ya sean éstas la presencia del sujeto
en su domicilio, actividades efectuadas por él mismo, o comunicaciones de
diversa índole (RUBIO). En otras palabras, se requiere, además que la persona no
se encuentre en el lugar de su domicilio o no se tengan noticias
sobre su paradero y que hayan transcurrido por lo menos dos años desde que
se dieron dichos acontecimientos.
Este hecho es una subespecie de desaparición y no debe confundirse con
la declaración de ausencia. Nos encontramos ante una
desaparición calificada que, debido al elemento temporal que se le
suma, constituye un supuesto más grave que el contemplado en el
artículo 47 del Código. En este caso, la persona ha desaparecido por un lapso
que el legislador ha considerado lo suficientemente amplio como para tomar
medidas mucho más radicales que el nombramiento de un curador interino. Se
entiende que transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia
de la persona su patrimonio e incluso todos sus derechos corren mayor riesgo
de verse perjudicados. Por su parte, la existencia misma de la propia
persona, transcurridos dos años, se pone en duda. Finalmente, se pone en
riesgo los intereses de
la familia del ausente y de sus eventuales herederos (CABANELLAS).


 POSESIÓN TEMPORAL DE LOS BIENES DEL AUSENTE
Artículo 50.- En la declaración judicial de ausencia se ordenará dar la posesión
temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al
tiempo de dictarla. Si no hubiere persona con esta calidad continuará, respecto
a los bienes del ausente, la curatela establecida en el artículo 47.
 FACULTADES Y LÍMITES DEL POSEEDOR DE BIENES DEL AUSENTE
Artículo 51.- La posesión temporal de los bienes del ausente, a que se refiere el
artículo 50, debe ser precedida de la formación del respectivo inventario
valorizado. El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la
posesión y goza de los frutos con la limitación de reservar de éstos una parte
igual a la cuota de libre disposición del ausente.
 INDISPONIBILIDAD DE LOS BIENES DEL AUSENTE
Artículo 52.- Quienes hubieren obtenido la posesión temporal de los bienes del
ausente no pueden enajenarlos ni gravarlos, salvo casos de necesidad o utilidad
con sujeción al artículo 56.
 INSCRIPCIÓN DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE AUSENCIA
Artículo 53.- La declaración judicial de ausencia debe ser inscrita en el registro
de mandatos y poderes para extinguir los otorgados por el ausente.
 DESIGNACIÓN DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL
Artículo 54.- A solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesión temporal
de los bienes del ausente, se procede a la designación de administrador judicial.
 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL
Artículo 55.- Son derechos y obligaciones del administrador judicial de los
bienes del ausente:
1.- Percibir los frutos.
2.- Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al
patrimonio que administra.
3.- Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que señale el juez, la
cuota a que se refiere el artículo 51.
4.- Distribuir regularmente entre las personas que señala el artículo 50 los
saldos disponibles, en proporción a sus eventuales derechos sucesorios.
5.- Ejercer la representación judicial del ausente con las facultades especiales y
generales que la ley confiere, excepto las que importen actos de disposición.
6.- Ejercer cualquier otra atribución no prevista, si fuere conveniente al
patrimonio bajo su administración, previa autorización judicial.
7.- Rendir cuenta de su administración en los casos señalados por la ley.
 AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA DISPONER DE LOS BIENES DEL AUSENTE
Artículo 56.- En caso de necesidad o utilidad y previa autorización judicial, el
administrador puede enajenar o gravar bienes del ausente en la medida de lo
indispensable.
 APLICACIÓN SUPLETORIA DE NORMAS DE ORDENAMIENTO PROCESAL
Artículo 57.- En lo no previsto por los artículos 55 y 56 se aplican las
disposiciones del Código de Procedimientos Civiles sobre administración
judicial de bienes comunes.
 ALIMENTOS PARA HEREDEROS FORZOSOS DEL AUSENTE
Artículo 58.- El cónyuge del ausente u otros herederos forzosos
económicamente dependientes de él, que no recibieren rentas suficientes para
atender a sus necesidades alimentarias, pueden solicitar al juez la asignación de
una pensión, cuyo monto será señalado según la condición económica de los
solicitantes y la cuantía del patrimonio afectado. "Esta pretensión se tramita
conforme al proceso sumarísimo de alimentos, en lo que resulte aplicable." (*)
(*) Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Unico
Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº
010-93-JUS, publicada el 22-04-93.
Fin de la declaración judicial de ausencia
Artículo 59.- Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia por:
1.- Regreso del ausente.
2.- Designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente
con posterioridad a la declaración.
3.- Comprobación de la muerte del ausente.
4.- Declaración judicial de muerte presunta.
RESTITUCIÓN O SUCESIÓN DEL PATRIMONIO DEL AUSENTE
Artículo 60.- En los casos de los incisos 1 y 2 del artículo 59 se restituye a su
titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre. La petición se tramita
como proceso no contencioso con citación de quienes solicitaron la declaración
de ausencia. En los casos de los incisos 3 y 4 del artículo 59, se procede a la
apertura de la sucesión.(*)
(*) Artículo modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único
Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº
010-93-JUS, publicada el 22-04-93. La misma que recoge las modificaciones
hechas anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria
del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92 y la del Artículo 5 del
Decreto Ley N° 25940, publicado el 11-12-92.