La Colision de Derechos. Segunda Parte

La colisin de derechos
POR EL
DR. JOS LPEZ BERENGUER
Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho
SEGUNDA PARTE
Los casos de colisin en el Derecho Privado espaol
CAPTULO I
INTRODUCCIN
1.Los casos de colisin en el Derecho privado espaol
Quedara incompleto nuestro estudio sin una exposicin de los casos
o supuestos de colisin que se presentan en el Derecho espaol.
En esta segunda parte se pretende un doble fin: En primer lugar,
contrastar con la realidad la teora general de la colisin construida en
la primera parte, construccin que para algunos quiz resulte excesiva-
mente terica, v en segundo lugar, dar consistencia cientfica a las solu-
ciones prcticas de nuestro ordenamiento de Derecho.
Ha. representado un gran esfuerzo seleccionar los distintos casos de
colisin, dada la amplitud del campo sometido a nuestra investigacin y
la complejidad y diversidad de hiptesis. En la necesidad de concretar,
hemos recogido aquellos supuestos ms frecuentes y de mayor inters de
la legislacin civil y mercantil, sin nimo exhaustivo.
2.Si s^ ema de exposicin
En la necesidad de adoptar un punto de vista que nos permita clasi-
ficar las distintas hiptesis de colisin seleccionadas, nos ha parecido
oportuno escoger aqul que distingue los derechos segn el bien que pro-
D-198 Jos hpez Berenguer
tegen. Teniendo presente que el derecho privado protege fundamental-
mente los bienes de la personalidad, los familiares y los patrimoniales,
se estudian en captulos sucesivos la colisin entre los derechos de la per-
sonalidad, entre derechos familiares puros y entre derechos patrimoniales.
Los dos primeros grupos de derechos pertenecen a la categora de los
extrapatrimoniales, aqullos cuyos fin radica en la satisfaccin de ne-
cesidades no econmicas, segn NERSON^SU mejor tratadista (251).
Puede resultar un poco prematuro tratar de la colisin entre estos de-
rechos por muchos motivos, principalmente por la ausencia de legislacin
positiva privada que los regule, y por su insuficiente construccin tcni-
ca. Efectivamente los captulos que les dedicamos pertenecen ms al
campo del ensayo, que al de la ciencia, pero an asa pesar de su im-
precisinpueden resultar tiles.
Los derechos patrimoniales los dividimos para su estudio en derechos
reales, derechos de obligacin y derechos de sucesin mortis causa, in-
cluyendo en un captulo especial la colisin provocada por las situacio-
nes de insolvencia. .
(251) NiRSON : ".es droMs estrapalrimcni.mxi)...
La colisin de derechos D-199
CAPTULO II
COLISIN DE DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1.Concepto y caracteres de estos derechos
AHRENS (252), defini en su tiempo los derechos de la personalidad
como el conjunto de las condiciones de que dependen el respecto, la
conservacin y el desarrollo de lapersonalidad, bajo todas sus fases y en
todas sus manifestaciones, concepto muy impreciso, actualmente su-
perado.
Dus los concibe como derechos de naturaleza compleja que en tan-
to en cuanto ti enden agaranti zar al sujeto las condiciones esenciales de
su existencia y de su actividad, se llaman derechos de la personalidad
o derechos fundamentales o esenciales, o en fin, individuales (253).
Observa CASTN que estos derechos se consideraban antes cuanto
ms, materi a propia del Derecho poltico o del Derecho Penal; pero
que hoy es yabastante general, pri nci palmente en ladoctri na extranje-
ra, estimarlos como derechos privados en cuanto pueden gozar de pro-
teccin civil, aunque seatodava objeto de grandes discusiones la natu-
raleza y construccin de tales derechos (254).
Resulta difcil, por razn de su novedad cientfica, la precisin con-
creta de cuales sean los derechos de lapersonalidad, dentro de unaenu-
meraci n que quiera ser completa. Dus realiza un esbozo interesan-
t (255), superado actualmente por las clasificaciones de DE CUPI S (256) y
del mi smo CASTN (257).
(252) AiiHENS : IJ creclio IVnliiral, cilndo \><^. 28,3.
(253) Dus : Insti tuzi oni di Di ri tlo Civile, 4." ctl. Tori no, 1943.
(254) G ASTAN: Dereclio Ci vi l..., cil. tomo 1.", 7. ed., pg. 41.
(2.55) Dus : op. ci l., pSg. 6364.
(256) DE CUPI S : I lri lli della personnali t. Mi lano, 1950.
(257) GASTAN : I.os dereclios de la personali dad, Madrid,' 1952.
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Algn sector de la doctrina, no obstante, no parece dispuesto a admi-
tir fcilmente la exuberante floracin de derechos de la personalidad
que quieren ver estos autores, estimando que no todas las posibilidades
de actuacin humana pueden admitirse como derechos, aunque resulten
protegidas. NERSON muestra su desconfianza ante la inflacin que se ha
producido, causa de confusiones y perturbaciones en la tcnica del dere-
cho subjetivo. Estima que el sistema jurdico asegura la proteccin de
todos los intereses tanto morales como materiales, en cuanto es posible,
pero no resulta del hecho de esta proteccin que todos los poderes del in-
dividuo sean derechos (258), explicando la proteccin dispensada a los
mismos por medio de lo que l llama derechos sancionadores, cuyo es-
tudio no podemos afrontar en estos momentos. Opinan en el mismo sen-
tido loNEscu (259), CAPITANT (260), etc.
Nos parece prudente y acertada esta ltima posicin. No todos los
pretendidos derechos de la personalidad son tales, sino simples manifes-
taciones de la capacidad jurdica o permisiones legales que delimitan el
campo de lo lcito jurdico.
Si se comienza por discutir la construccin de estos derechos, ms dis-
cutibles V azarosa ha de ser lgicamente la teora de la colisin de ellos.
2.Col i si n ent re derechos a la i nt egri dad fsi ca
A) Colisin con derechos de la misma naturaleza
Para nuestro objeto es indiferente emplear la expresin derechos
a la integridad fsica, o la denominacin derecho a la vida, utilizada
por otros autores y que parece demasiado amplia.
La colisin entre estos derechos es de difcil planteamiento. Por una
parte, porque parece no existir razn o motivo de concurrencia (261);
como dice AHRENS no oponen traba alguna a los derechos anlogos de
los dems (262), al tener cada cual un objeto propio y especfico, sin in-
ters para nadie distinto del propio titular. De otra parte, porque su ca-
rcter de inalienables e irrenunciables excluyen una de las ms frecuen-
tes causas de colisin, es decir, la presencia de terceros con inters en la
relacin jurdica.
Ahora bien, abundando en argumentos ya expuestos y con palabras
del propio AHRENS, debe precisarse que el derecho (a la vida) slo es
(258) NEHSON: Op. cit., p g. 331,
(259) loNESCu: La noti on de droi t subj eti v dans le droi t pri v, Par s, 1931.
(260) CAPI TANT: Sur l 'abus de droi t, Rev. Tri m. Droi t civil, ao 1928, pg. 373, 74 s. s.
(261) Vase, anteri ormente la po-itura de NATOLI y nuestra rpl i ca.
(262) AHRENS: Op. cit.., pg.-173.
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absoluto por su ejercicio y desarrollo, considerado en general; las aplica-
ciones particulares deben amoldarse al principio del concurso de los de-
rechos (263). Y desde el momento mismo en que puede admitirse la po-
sibilidad del concurso no se debe descartar la posibilidad de la colisin.
El derecho a la vidamanifestacin suprema de los derechos de la
personalidadno es absoluto. La vida, como dice CORTS GRAU; no es
un fin en s, sino un don condicionado (264) y si bien nuestro derecho
a la vida tiende a dilatar esa misma vida, penetrndola de sentido y dig-
nidad puede surgir un bien o un fin que se imponga a nuestros fines in-
dividuales o terrenos: el bien de los nuestros, el de la Patria, el servi-
cio de Dios; y entonces aquel derecho nuestro se subordina a ese fin, co-
brando todava mayor nobleza.
Tericamente, nuestro derecho a la integridad personal puede encon-
trarse en colisin con el derecho de conservacin de los grupos sociales
o de los otros individuos. El primer aspecto, del cual forman parte el de-
recho a imponer la pena capital, derecho a la guerra, derecho al recluta-
miento, etc. del Estado, no nos interesa en este estudio de derecho pri-
vado.
El derecho a la integridad fsica de una persona puede encontrarse en
colisin con el derecho idntico de otra cuando ambas preciser los mis-
mos medios para la conservacin de esa integridad y estos sean insuficien-
tes para conservar la vida o la integridad corporal de ambas personas en
contacto. Aqu la concurrencia de los derechos es ms bien indirecta que
directa, pues versa sobre los medios, materiales o ideales, de defensa y
conservacin de la integridad fsica. Los ejemplos ms citados son los si-
guientes :
1.) Dos nufragos encuentran un salvavidas, que puede sostener el
peso de uno de ellos solamente. Uno de ellos puede salvarse, pero a costa
de la vida del otro. Es un caso evidente de colisin, motivado por un es-
tado de necesidad.
2.) Varias personas se encuentran afectadas por una enfermedad
gravsima, cuyo tratamiento no admite dilacin. Y slo existe medica-
mento en cantidad o dosis suficiente para salvar la vida de una de ellas.
Propiamente, no existen soluciones para estas hiptesis de colisin de
derechos. Desde los tiempos del Derecho romano se viene admitiendo la
licitud de la solucin singular, impuesta incluso por la fuerza. Un texto
de FLORENTI NOquod quisque ob tutelam corporis sui fecerit, iure fe-
cisse extimetur (265)recoge esta idea.
(263) AHREN S: Op. cit,, pg, 174.
(264) CORTS GUAU: ((Principios de Derecho Natural , Madri d, 1944, pg. 76.
(265) F l orenl i no; Di g. I , 1, 3.
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CoRTS GRAU dice que debe recurrirse en estas ocasiones a la equi-
dad (266).
Los penalistas explican la ausencia de responsabilidad por reputar la
accin como no antijurdica, mientras que algunos civilistas han preten-;
dido explicarla con base en el argumento de que en tales hiptesis cesa
la proteccin del derecho obietivo a ambos derechos contrapuestos, que
dejan por ello de ser derechos en el instante de la lesin o colisin. Esta
ltima concepcin (267) no nos parece aceptable. Creer que en el mo-
mento del conflictoque es precisamente cuando la proteccin debe ser
mayorcesa la proteccin del orden jurdico a los intereses en colisin,
es una solucin anticuada. Desde el momento en que una determinada
relacin de vida encaja en la hiptesis de la norma, aquella relacin es
jurdica y no dejar de serlo hasta que la norma no se modifique.
Creemos ms preciso entender que la colisin entre estos dos derechos
exige la reduccin o aniquilamiento de uno al menos de los derechos
concurrentes.
Pero cul es el derecho que debe desaparecer en beneficio del otro?
El Ordenamiento jurdico no responde a priori a esta cuestin. La vida
es un bien que tiene el mismo valor para todos los hombres y a nadie se
puede exigir que sacrifique su vida en beneficio de otra persona. Ni el
Derecho ni la Moral consideran injusto o recriminable la falta de heros-
mo en estos casos.
Constituye hiptesis distinta la colisin que pueda surgir entre el de-
recho a la vida de una persona y la seguridad de la Patria, de la sociedad
o de la Fecolisin que sobrepasa los lmites del Derecho privado, en
cuyos casos el Estado y la Iglesia pueden exigir el sacrificio de la vida in-
dividual en defensa del inters colectivo o de la Fe, de aqullos que por
su cargo tienen obligacin de sacrificarsev. g. militareso de aqullos
cuya vida es gravemente peligrosa a la sociedad (fundamento de la pena
de muerte).
Pero ante el Derecho privado, solamente existe un criterio de solucin
posible, que es el que todos los ordenamientos de Derechos recogen, des-
de los tiempos del Derecho romano: el principio de prevencin, el de los
hechos consumados. Es legtima cualquier solucin, incluso la de la
fuerza: el nufrago o el enfermo que logra apoderarseincluso por es-
tos mediosde los instrumentos o medicinas necesarios para su salvacin
no incurre en responsabilidad, aunque su conducta provoque la extincin
de las vidas ajenas.
El Cdigo penal espaol de 1944 d la solucin al estado de necesi-
(266) CoRTS: I b dem, pg. 57.
(267) Puede verse FEB B I NI : Delilti e quasi -del i l ti , en Di g. I tal i ano voz iiDelitli, pg. 788.
dad,.en SU artculo 8., prrafo 7., del que ya nos ocupamos anterirrhen-
te (268). . : " : . .
B) Colisin con derechos de naturaleza ..diferente . :
Puede ocurrir que el derecho a la integridad fsica entre en colisin
con. un derecho de naturaleza diferente, perteneciente a otra, persona.
En estos casos, es procedente seguir el criterio de hacer prevalecer el
derecho que protege el inters superior. Y como la vida es un inters su-
perior a cualquier otro de naturaleza privada que pueda oponrsele, la
opinin es unnime en resolver la colisin en favor del derecho a la in-
tegridad fsica. .
FERRI NI (269), siguiendo el parecer de CAREARA (270), quien a su vez
cita a GROCIO, configura como un caso de colisin entre el derecho a la
vida y el derecho de propiedad, el supuesto del hurto famlico, que des-
de el punto de vista moral fu estudiado anteriormente por Santo Toms.
Los ejemplos podran multiplicarse, y todos quedan resueltos por aplica-
cin del anteriormente citado artculo 8, nm. 7. del Cdigo ppnal.
3.Colisin provocada por el ejercicio del derecho moral de aut or
A) Concepto y contenido de ste derecho
Este derecho protege, como dice CASTN (271), siguiendo la teora
clsica en esta materia, el vnculo espiritual entre la obra y el creador.
PREZ SERRANO (272) asigna al derecho moral de autor este cudruple
contenido:
a) Derechos de publicacin, es decir, la decisin de publicar o no pu-
blicar la obra, y el modo o la forma.
b) Derecho de paternidad intelectual, gracias al cual puede exigir
que conste su nombre como autor en ella y excluir que se atribuya a per-
sonas ajenas.
c) Derecho de modificacin, que autoriza al autor, en su aspecto po-
sitivo, a cambiar la forma o la substancia de la obra, y en su aspecto ne-
gativo, a impedir alteraciones en ella.
d) Derecho de arrepentimiento, es decir, el de retirar la obra de la
circulacin por graves motivos personales.
La ms moderna regulacin del derecho de autor, constituida por la
(268) SupRA, I. parte, cap. I V, !'.
(269) FERRI NI , obra y l ugar citados.
(270) CBRARA : <.Opii.scoiii, 1, .3.
(271) CASTN: Ob. cit., tomo 11, 7. ed., pg. 343.
(272) P ;RI !Z SERRANO: El derecho moral de los autores. Anuari o de Derecho civil, 1949,
D-204 Jos Lpez Berenguer
ley italiana de 22 de abril de 1941, recoge totalmente los anteriores as-
pectos, destacando la proteccin que dispensa al derecho moral (273), que
tambin protegen los convenios internacionales (274).
La colisin entre el derecho moral de autor y el derecho de otras per-
sonas puede surgir, principalmente, como consecuencia de la relacin ju-
rdica del contratQ de edicin, o de la comunidad del derecho en cuestin.
B) Colisin con el derecho de los editores
Resulta muy difcil en algunos casos armonizar los derechos morales
del autor con los derechos patrimoniales cedidos a los editores.
Indica NERSON (275) que ciertos autores han admitido un derecho
absoluto en favor del autor de retirar de la circulacin la obra cedida, in-
cluso en el caso de cesin sin reserva del derecho pecuniario, y a pesar de
la oposicin del editor. Cita, en este sentido, a DARRAS (276), y a GOR-
GUETTE D'ARGOEUVRES (277), porque, segn argumentan estos autores,
es necesario dar al autor el medio de substraerse a responsabilidades que
no quiere correr. NERSON dice que cualquier solucin que se adopte con-
duce a resultados poco satisfactorios. Que no se puede dejar al editor
a merced del autor, tolerando el ejercicio del derecho de recoger su
obra; pero que si se permite al cesionario continuar la publicacin,
a pesar de las legtimas protestas del autor, se coloca a ste ltimo en una
situacin intolerable (278). Tampoco le convence una tercera solucin:
la de permitir al editor continuar la publicacin, pero concediendo al
autor la facultad de desautorizar pblicamente la obra.
Desde el punto de vista de la teora de la colisin, el conflicto debe re-
solverse en favor del autor, titular del inters jurdicamente superior; su
derecho de la personalidad debe prevalecer sobre los derechos patrimo-
niales del editor, pero con ciertos lmites. Solamente unos motivos gra-
ves, que verdaderamente afecten a la personalidad del autor, pueden jus-
tificar el ejercicio del derecho de no publicar o de arrepentimiento. Unos
motivos banales constituiran abuso del derecho, con perjuicio de los de-
rechos del editor, e incluso de la sociedad en general, si la obra rene ca-
lidades estticas de mrito.
(273) Vid. VAi.EHio-Ai.GAnDi : l!l di ri tl o (.raiilore).. Milano, 1943, pgs. 113, s. s.
(274) En especial la de Roma do 2 de j nni o do 1928 (art. 6." bis), y Brusel as de 26 de
j uni o de 1948 (arl s. 11 y s. s.).
(275) NnRsov-: Op. ci l ., p g. 220.
(276) DARHAS : Du droi l des aiilers el des artistos dans los rapports i nl ernati onaux,
Par s, 187, pg. 57, n. 41 y nota.
(277) GoRGUETTR D'ARCOI UVK S : "Du droil moral d'l 'auteur sur son oeuvrc arti sl i que ou
i i tl erai rei ., Lille, 1924, pg. 103.
(278) NURSON: Ob. cit., pg. 221.
Cuestin margi nal es l a de si el ejercicio del derecho de arrepentimien-
to lleva consigo el deber de i ndemni zar al editor. Normal mente debe
acompaarle, aunque admi tamos la posibilidad de la solucin contraria,
para casos de mxi ma gravedad.
C) Colisin entre coautores
La comuni dad del derecho de autor puede tambi n ser fuente de coli-
siones, cuando los coautores no se pongan de acuerdo en el ejercicio de
sus derechos. La ley italiana de 1941 establece la necesidad de la unani -
mi dad para las decisiones que afecten al mi smo.
En Espaa, en ausencia de una regulacin especfica, rigen los princi-
pios de aplicacin general a todo tipo de comuni dad de los artculos
392-406 del Cdigo Civil, segn el cual para los actos de admi ni straci n
basta la mayora, pero es precisa la unani mi dad para los actos de dispo-
sicin. Sin embargo, el artculo 23 de la Ley de 10 de enero de 1897, dic-
ta reglas para la disposicin de las obras dramtico-musicales (279).
No nos parece aceptable la solucin que proponen P ER R EA U -CH A R P EN-
TiER (280), de que el derecho moral de autor disidente puede ser respe-
tado por la supresin de su nombre sobre la obra, que ni camente pue-
de admitirse cuando tal coautor consienta en ello.
Es preferible lo que sostiene STOLFI (281), con arreglo a la tesis ms
general, es decir, la necesidad del consenti mi ento unni me de todos los
colaboradores, pri nci pal mente para la modificacin de la obra.
D) Utilizacin de un mismo nombre o pseudnimo
Existen otras posibilidades de concurrencia y de colisin entre dere-
chos de autor, que podran ser exami nadas. Entre ellas, la posible utili-
zacin de un mi smo nombre o pseudni mo por varios autores e incluso,
la utilizacin por un autor de un pseudni mo coincidente con el nombre
de otra persona. P odr a alguno de estos autores i mpedi r a otros el uso
de un homni mo o la utilizacin del mi smo pseudni mo? L a doctrina
que se ha ocupado de este probl ema suele manej ar dos criterios de solu-
cin : uno, el de la prioridad en el uso del nombre o pseudni mo; otro,
el de la especificacin.
(279) Preccpl.n f|iic compcsi l or y :nilor del librlo podn n cdi l ar por sopar.ndo sus rcspoc-
livas creaci ones. Y que el coin[)Ositor podra apl i car la uisicn a una nueva obra cuando el
aul or del folllo prohi ba la re[)resenl;icin
(280) CiiARMiNTum ; De l'exercise du droi t moral do raui eur ou do Tarl i sl e sur son ocuvre
d'aprfcs la j nri sprudence francaisen, R eviie Cri ti que, 1937, p.4g. 127, nota 1, citada por NnRSON
(pig 216)
(281) Sroi .Fi : l.a propiel i nl el l octual l c, vol. I I , Tori no, 1917, p g. 25.
La aplicacin del primero provoca el efecto deimpedir el uso poste-
rior del mismo nombre o pseudnimo, y seemplea cuando existe una
manifiesta notoriedad yfama a favor del primer autor que losemplea;
la del segundo, la necesidad deaadir notas diferenciadoras a alguno de
estos signos deidentificacin y seemplea en defecto deaplicacin del
primer principio (282).
4.Col i si n ent re los restantes derechos de la personal i dad
Losrestantes derechos dela personalidad (derecho ai honor, a la ima-
gen, a la libertad, etc), tienen una naturaleza demasiado confusa, una in-
determinacin tcnica tan radical que en ellos s queresulta intil hablar
derelaciones decolisin.
Ello porque, como tuvimos ocasin deexponer, solamente puede ha-
blarse decolisin dederechos cuando seconozca la existencia ylmites
de losmismos. Seran aparentes cuestiones decolisin lasdeterminadas
por la imprecisin desuslmites, y desucontenido concreto. Hasta que
la tcnica y la legislacin no elabore una perfecta construccin msfir-
me deestos derechos no debehablarse desucolisin.
(282) Puede leerse sobre estos puntos, ST O U ' I : Iâ propri eta i ntel ecl ual e, cit. t. I I ,
pg. 309; PLANI O L-RI PEHT : ob. cit., t. 1, pg. 144; DALLOZ, t. I I , pg. 60G. Muy i nteresante,
sobre un caso deempl eo deun nombre aj eno como pseudni mo por un autor, es la Sentenci a
del T ri bunal deMi l n, de7dej uni o de1923. U na excel ente visin de conj unto la realiza
SoBRAo MART .NK Z : Les derechos sobre losbi enes i nmateri al es y el peri odi smo, Murci a, 1955,
an i ndi ta.
CA P TUL O I I I
COL I SI N DE DERECHOS FAMI L I ARES PUROS
1.Concepto y natural eza de estos derechos
L os derechos de familia, en sentido subjetivo, son las facultades o po-
deres que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar
manti ene cada imo de los mi embros con los dems, segn la definicin de
CASTN (283).
A L GUER (284) ha sintetizado las diversas teoras emitidas en torno al
probl ema de la natural eza de estos derechos, siendo casi unni me la opi-
ni n de que lo caracterstico en ellos es su elevado contenido moral, que
para algunos autoresPACI FI CI -MAZZONI ^ BEK K ERsupera al contenido
jurdico.
L os derechos de familia pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales;
de ah que convenga distinguir, como hace SAVIGNY , los derechos familia-
res puros de los aplicados, comprendi endo bajo esta ltima denomi na-
cin aquellos que tienen un contenido patrimonial, y que proceden fun-
damental mente del rgi men econmico matri moni al y del goce y admi -
nistracin de los bienes de los hijos o pupilos.
NERSON^ que ha tratado cui dadosamente de los derechos extrapatri-
moniales, no duda en dedicar una seccin de su obra a los derechos de fa-
milia, estudiando dentro de los mismos, como no patrimoniales, el poder
mari tal y los deberes de los esposos, la patria potestad y los poderes tute-
lares, en sus manifestaciones de guarda y correccin, pero no en los de
goce o administracin de patrimonios (285).
(283) GA STA N; Dercclio ci vi l ..., 6.'' ccl., l omo Ul , pjr. 428.
(284) Ai.r.uER : En la Hevisla .Iiirdio fie Calaliiri)., ao 1931, p.igs. 128120.
(285) NnnsoN : 0|). <:l loe. org. 273
2.Hiptesis de colisin
A) Potestad marital
No puede existir colisin entre poderes maritales. La potestad marital
nicamente puede pertenecer al marido y slo se puede ejercer sobre la
mujer. El rgimen monogmico del Derecho matrimonial moderno, (con
la excepcin de algunos derechos extranjeros, no cristianos), impide la
concurrencia de estos derechos.
En ciertos casos excepcionales, debidos a la mala fe o a la creencia
de libertadapariencia de soltera o viudez provocada por una declara-
cin de ausencia o fallecimiento, declaraciones nulas de divorcio, derecho
transitorio en este tipo de leyes, etc.puede presentarse de hecho plu-
ralidad de potestades maritales sobre una misma mujer. Pero esta apa-
rente colisin se resuelve en favor del nico matrimonio vlido: es una
colisin de hechos y no de derechos; no existen varias potestades mari-
tales, sino una sola potestad.
Mayor importancia ofrece otra cuestin: la posible colisin entre la
autoridad marital y algunos derechos de la personalidad de la esposa, en
especial el derecho al secreto de la correspondencia, o al de la libre elec-
cin de profesin.
En trminos generales, la colisin de estos derechos fu ya prevista
por SNCHEZ ROMN (286), resolviendo en el sentido de que llegado el
caso de conflictos, por la contradiccin entre las iniciativas diferentes y
opuestas del marido y de la mujer, no hay otra solucin que la de referir
tal situacin a un estado anormal de relaciones conyugales y reconocer
a cada cnyuge el derecho que les asiste para hacer valer el suyo frente
a las infundadas exigencias del otro.
Pero esta solucin no resuelve nada; resulta demasiado cmodo de-
clinar en el criterio del juez la decisin de problemas doctrinales sin pen-
sar que ste necesita para juzgar precisamente los criterios de solucin
que la doctrina no le ha ofrecido.
La facultad de intervenir la relaciones personales y la corresponden-
cia de la mujer suele ser admitidacomo dice GASTAN (287)por la doc-
trina y la jurisprudencia de Francia, al paso que es rechazada por buena
parte de la doctrina italiana.
NERVSON^ citando jurisprudencia gala, dice que la inspeccin de la
correspondencia de la mujer... podra ser abusiva si estuviera inspirada
(286) S.NGiiEz RoM.N : Estudi os..., tomo 5, 1., pg. 607.
(287) CAST.V : D. Civil..., cil., 6. cd., p.'ig. .50,3.
ha colisin de derechos D-209
por la curiosidad o preocupaciones distintas que la salvaguardia de la mo-
ralidad de los esposos y el honor y la seguridad del jefe de familia (288).
GASTAN (289) admite tal facultad de fiscalizacin en nuestro Dere-
cho, como una consecuencia del poder de direccin y vigilancia que
compete al marido.
Con estos autores, entendemos que la colisin que nos ocupacuya
naturaleza de colisin comienza por ser dudosase resuelve en un pro-
blema de lmites: el poder del marido no puede ser absoluto ni arbitra-
rio : ha de limitarse a las exigencias de la direccin del hogar y del ho-
nor y seguridad familiares. En algn caso, ese poder puede no existir, por
estar en contradiccin con las exigencias del secreto profesional, cuando
la mujer ejerza con consentimiento del marido, una profesin que exige
este secreto.
B) Patria potestad
L doctrina concibe esta institucin como el conjunto de los derechos,
poderes y deberes que la ley concede a los padres sobre la persona y los
bienes de los hijos menores de edad.
Son extrapatrimoniales las facultades de la patria potestad que recaen
sbralas personas de los hijos, que pueden reducirse como hace la doctri-
na espaola, a derechos y deberes relativos a la guarda y direccin, a la
representacin y a la correccin de los hijos.
Estas facultades de los padres sobre los hijos tiene un doble carcter
moral y jurdico, que si bien es propio de todo el Derecho de familia,
presenta singular relevancia en las relaciones de filiacin. Los derechos y
deberes de la patria potestad, fundamentalmente el deber de alimentar
a los hijos, tenerlos en su compaa, educarlos e instruirlos (art. 155-1.
Cd. Civil), son ms que deberes, derechos de los padres que encuentran
en el cario y el amor que pueden profesar a sus hijos, tenindolos en su
compaa, la compensacin a todos los sacrificios de la maternidad o pa-
ternidad. Es ley de la naturaleza, incluso en aquella primitiva y grosera
acepcin de ley natural, de los romanos (quod natura omnia animalia
docuit), superior, por tanto, a la ley civil; es ley que encuentra su fun-
damento, no slo en el misterio de la procreacin, sino en la necesidad
de la conservacin de la especie y en el beneficio de los hijos; los intere-
ses de los padres, el de la sociedad en general y el de los hijos deben
aunarse en una exacta interpretacin de tales derechos.
Por ello, con vistas al derecho natural, ambos padres tienen idnticos
(288) NENSO N: Op. cit,., pg. 277.
(289) GASTAN; Op. cit., 6. ed., tomo I V, pg. 41.
derechos sobre los hijos; y si la ley espaola precepta que la patria po-
testad corresponde al padre y en su defecto, a la madre (art. 154 del C-
digo Civil), establece una preferencia a favor del padre que solamente se
encuentra justificada por la necesidad de una direccin unitaria de la fa-
milia, pero que tiene sus excepciones cuando se contrara algunos de
aquellos tres intereses en presencia.
Existe, iure naturae, una cotitularidad de derechos de paternidad
en la relacin de filiacin; sera absurdo negar a la madre, la ms sacri-
ficada en la procreacin, el derecho de tener a sus hijos en su compaa
y de cuidarlos.
En el derecho positivo, desde un punto de vista formal, tal cotitulari-
dad no existe: el padre excluye a la madre en el ejercicio de la patria po-
testad, salvo que medie alguna de las causas de suspensin sustitucin
o extincin de la misma en la persona del padre que el Cdigo reglamen-
ta (artculos 167-171).
No Dodra existir, por tanto, colisin de derechos de patria potestad,
hablando en trminos estrictos. Existe un orden de prelacin establecido
por el artculo 154 y reconocido por la J urisprudencia (SS. 16 junio 1940.
24 de junio de 1929, etc.).
Pero los fros preceptos legales son incapaces en esta materia de dete-
ner los imperativos de la realidad. Existe, de hecho, y an de derecho
natural, una cotitularidad de facultades sobre los hijos y en casos de
anormalidad se produce forzosamente la colisin entre los derechos del
padre y de la madre, incluso tambin entre estos derechos y los anlo-
gos, reconocidos por la jurisprudencia de algunos pases, de aquellos pa-
rientes ms prximos del hijo. Dice NERSON a este respecto que el nio
no tiene relaciones jurdicas nicamente con aquel de los padres que est
investido del ejercicio del poder paternal: derechos rivalessigue dicien-
do citando a NAUROIS (290)vienen a oponerse con frecuencia, y es bajo
la forma de un arbitraje entre estos derechos como se presenta el control
de los tribunales. Habla, a continuacin, de la colisin de estos derechos,
cuando interviene tambin el inters de los abuelos (291).
La jurisprudencia espaola ha resuelto, con argumentos morales y ju-
rdicos, esta colisin. En un supuesto de depsito de mujer casada, en el
que una hija del matrimonio qued en poder del padre con la determina-
cin de que la madre pudiera verla, dos das a la semana, incumplido
este deber por el padre, decidi el Tribunal Supremo en sentencia de 24
de junio de 1929 que era de derecho natural, como nacido del amor
(290) NAUROI S, I .oiiis: l.es control o j ndi ci ai i o do l,i pui ssance ptcrnel l e sur l;i personne
de l 'enfanl , Rev. Cri l . 1936, pg. 472.
(291) Nunso.N : 01>. cil. ,p g. 282.
materno, el que la madre vea a su hija (considerando 3.), que es tam-
bin de derecho natural, pero adems de derecho civil, el amor paterno
(considerando 4.), y que existe en el caso, como no poda menos que re-
conocer una colisin de derechos naturales y civiles (considerando 2.).
La colisin fu resuelta, en el caso de autos, teniendo en cuenta no los
derechos del padre o de la madre, sino la conveniencia de la nia, con-
siderando que es superior el derecho de los hijos al de los padres, porque
la patria potestad es hoy beneficio de aquellos (considerando 5.), y deci-
diendo que viviera con los abuelos, en donde podra ser vista y acariciada
por el padre y por la madre.
Criterio de solucin que nos parece acertado y que puede servir de
orientacin para resolver las posibles colisiones entre estos derechos. Los
poderes familiares no son ya, como deca J OSSERAND, poderes necesarios
y temibles, ejercidos por los fuertes sobre los dbiles, por los capaces sobre
los incapaces ...puesto que se han identificado con los intereses del in-
capaz y no con los del titular (292).
Otra hiptesis de colisin sur je cuando se produce un reconocimiento
sucesivo de hijo natural.
La doctrina ha estudiado el problema desde el punto de vista de los
efectos que produce el reconocimiento posterior por parte del padre, y
en especial, si este reconocimiento puede despojar de su patria potestad
a la madre que anteriormente hubiere reconocido al mismo hijo, y que
el artculo 154-2. del Cdigo Civil le haba otorgado (293).
Mientras SNCHEZ ROMN y PUI G PEA parecen inclinarse por la solu-
cin afirmativa, aplicando el artculo 154-1. del Cd. Civil, VALVERDE^
DE DIEGO y BORRACHERO se deciden por la tesis opuesta, entendiendo que
el padre no puede privar de su patria potestad a la madre que primera-
mente reconoci, por creer que la filiacin natural no se somete a las mis-
mas reglas que la filiacin legtima, puesto que lo normal es que padre y
madre que reconocen sucesivamente no tengan constituido un hogar co-
mn, y que, por tanto, no rigiendo el principio de unidad y jerarqua fa-
maliar que justifica la atribucin exclusiva de la patria potestad al pa-.
dreel reconocimiento posterior no puede desvirtuar los efectos del re-
conocimiento anterior, que tiene a su favor el principio de prioridad (294).
Este argumento nos parece fuerte; pero las consecuencias que BORRA-
CHERO deduce del mismoque si el padre reconoci despus que la ma-
(292) J OSSERAND : Op. ri l ., m'ims. 63 y 64.
(293) Vid,, entre otros SNCHEZ ROMN, ob. cit., vol . 1-2.", pg. 1134, nota 2; Pui o PEA,
ob. ci., I I -2., pg. 162; VALVERDE, ob. ci t, tomo I V, pg. 519; DE DI EGO, ob. cit., Madri d,
1920, pg 457 del tomo I I . Destaca sobre todos, el trabaj o de MI GUEL BORRACHERO: Reconoci-
mi ento de hijos natural es, en la Rev. Derecho Pri vado, 1953, vol. XXXVI I , pgs. 276 s. s.
(294) Esta es i gual mente la reso'uci n del Cd. civil francs, en su apartado 383, segn
la nueva redaccin de la ley de 2 de j ul i o de 1907.
dre no adquiere ninguno de los derechos derivados de la patria potestad,
pero tampoco contrae ninguna de las obligaciones inherentes a la misma
nos parecen excesivas y errneas.
En primer lugar, significara despojar de efectos actuales a un acto
jurdico tan importante como el reconocimiento del hijo natural; en se-
gundo lugar, choca con los principios generales deducidos de nuestro Or-
denamiento jurdico y que rigen la institucin de la patria potestad y del
reconocimiento de los hijos naturales; y en tercer lugary sobre todo
se desconoce el carcter de derecho-funcin que la patria potestad tiene,
establecida en beneficio del hijo, que tiene en todo este problema un in-
ters prevalente a los intereses parciales de los padres naturales.
Atendiendo a esto ltimo, al propio fundamento de la patria potes-
tad y del reconocimiento de los hijos naturales, nosotros nos inclinamos
por la tesis de la cotitularidad moral e incluso jurdica de la patria potes-
tad en estos casos en las relaciones de ambos padres frente al hijo, y en
la prevalencia de la patria potestad del padre sobre la de la madre en las
relaciones entre ambos, siempre que no se opongan a estas soluciones los
intereses prevalentes del hijo reconocido.
C) Autoridad tutelar
La tutela es una institucin de proteccin y asistencia de menores
e incapacitados, subsidiaria de la patria potestad y cuya misin y natu-
raleza, al menos en nuestro derecho, es idntica a aquella, una especie
de diminutivo de la patria potestad, como dice NERSON.
Constituida la tutela, es difcil que entre en colisin con ningn dere-
cho en sus manifestaciones extrapatrimoniales, puesto que cesa el dere-
cho y el inters del tutor all donde empienzan los del pupilo. Las posi-
bles interferencias entr las facultades del tutor, protutor y vocales del
Consejo de familia no son ms que problemas de .lmites, pero no de co-
lisin.
En la fase de constitucin de la tutela, numerosas personas son titu-
lares de un derecho de expectativa al cargo de tutor, y en cierto sentido,
podramos hablar de una colisin entre estas expectativas, que quedan re-
sueltas en la tutela legtima por el orden de preferencias que establecen
los arts. 211, 220, 227 y 230 del Cdigo civil, segn se trate, respectivamente,
de la tutela de los menos, locos o sordomudos, prdigos o interdictados,
y en la tutela testamentaria, por las preferencias establecidas en el ar-
tculo 209.
En el nombramiento de los vocales del consejo de familia rigen las
preferencias determinadas en los artculos 294 y 295 del Cdigo civil.
Qui z el nico caso de verdadera colisin sea el que resuelve el ar-
tculo 210, segn el cual si hallndose en ejercicio un tutor apareciese el
nombrado por el padre, se le transferir i nmedi atamente la tutela, pues-
to que en este caso ya se hab a convertido en derecho la expectativa del
tutor pri meramente nombrado.
Pero si el tutor que nuevamente aparece fuese nombrado por un ex-
trao comprendi do en los nmeros 2. y 3." del artculo anterior, se limi-
tar a admi ni strar los- bienes del que lo haya nombrado mi entras no va-
que la tutela en ejercicio. En este segundo supuesto del artculo 210 la
colisin no se resuelve venciendo el derecho preferente, como en el caso
anterior, sino armoni zando ambos derechos medi ante una mutua reduc-
cin del conteni do de ambos, y estableciendo a favor del tutor posterior-
mente nombrado la posibilidad de su extensin total, cuando vaque la tu-
tela en ejercicio. Es un caso nico de dual i dad de tutores, excepcin a la
regla general del artculo 201.
D) Derechos sobre bienes de familia {retratos, condecoraciones,
documentos, etc.)
Estos bienes de familia pueden tener la doble consideracin de dere-
chos patrimoniales y extrapatrimoniales. Un retrato, un conjunto de car-
tas, unas condecoraciones, pueden no tener valor patri moni al alguno y s
un gran valor afectivo. PERREAU incluy los derechos que los. mi embros
de una familia tienen sobre estos bienes entre los derechos de la persona-
lidad, en la categora de aquellos que pertenecen a un individuo como
mi embro de una familia (295).
Hoy da se les suele considerar mejor como derechos extrapatrimonia-
les, y no precisamente como derechos de la personalidad (296).
Al gunos de estos derechospor razn de su objeto-^-pueden ser po-
sedos i ndi sti ntamente por todos, los mi embros de una familia; pero
otros slo pueden atribuirse a algunos mi embros determi nados. Las leyes
regulan algunos de estos supuestos (v. g. la sucesin en el ttulo nobilia-
rio) resolviendo la atribucin del derecho en conflicto.
Pero en otras hiptesis, lo ms probable es que surja una colisin de
derechos entre todos los mi embros de una familia, e inclusosi el objeto
tiene adems algn valor patri moni al entre stos y los acreedores.
PERREAU (297) que plante la cuestin, dice que no pueden dictarse
normas generales de solucin. Lo normal es que la cuestin se resuelva
(2!)o) PE.;nnr.\it; ..Des droi l s de l.i pcrsoiiiiilil, Rov. 'I 'rim. Droil Cicil, 1900, pg. 503.
(29G) Vi a. N H]<SON : Op. ci l ., pf,'. 27:).
(297) PK HB K .M J : Op. cil., p.-sr. 510.
en las particiones hereditarias, en el sentido de atribuir el bien familiar al
miembro ms allegado (cnyuge, hijo predilecto, etc.), sin perjuicio de las
compensaciones econmicas que puedan proceder, que no son incompa-
tibles con el carcter extrapatrimonial de estos derechos.
CAPTULO I V
COLISIN DE DERECHOS REALES
1.Colisin entre los derechos de propiedad de fincas rsticas
A) Caso de las relaciones de vecindad
Entre los derechos reales la colisin puede surgir por razn de su con-
currencia sobre un mismo objetosupuesto que se estudia posterior-
menteo por razn de la proximidad, en el espacio o en el tiempo, de su
ejercicio, aunque ste verse sobre objetos distintos.
Por ello pueden constituir, hiptesis de colisin las denominadas re-
laciones de vecindad, salvo que se transformen en casos de abuso cuando
algunos de sus titulares, determinados los lmites de su derecho, los sobre-
pasan conscientemente.
Estos casos de colisin surgen por la imposibilidad de delimitar ple-
namente, en el espacio, los lmites que han de respetarse en el ejercicio
de cada derecho de dominio.
Los problemas planteados se resuelven, por tanto, en un problema de
lmites, que la teora de referencia ha estudiado minuciosamente tratan-
do de buscar el principio general de solucin (298) y a la que nos remiti-
mos en este momento.
.BoNFANTE trata de diferenciar los principios aplicables en materia de
inmisin de los relativos a la colisin de derechos sobre una misma
cosa (299), lo cual podra suponer que la inmisin no supone una colisin
de derechos.
(298) V ase, HOM 'ANTH : nL.is relaciones lU; veci ndad, ed. esp., M adri d, 19.32; APPERT : "Des
droi ls du prcpi elai rc vis i vis, de ses voifins, \\a\. Tri m, de Droi l Civil, 1906, p gs. 11 y s-s.;
CAST.N : Deroclo Ci vi l..., 1 .^ cd., vol. 11, pTig. 144; RUG G IK RO: Oh. cit., pg. 548; J ossEnAN :
Ob. nil., ni i i , 16; CORNII. : op. cil, p g. 142, ele.
(299) BoNFANTii Ob. oil., pgs. 40 y 41
D-216 Jos hpez Berenguer
Semejante tesis, algo confusa, no es- admisible. Solamente teniendo
un concepto restringidsimo de la colisincomo concurrencia de dere-
chos incompatibles sobre un mismo objetopodra ser vlida. Pero desde
nuestro punto de vista, que entiende perfectamente posible el plantea-
miento de colisin entre derechos sobre objetos distintos, no ofrece nin-
guna duda su existencia.
Muchos de estos casos de colisin aparecen previstos yresueltos por
nuestro legislador, bien en el Cdigo, a travs de la regulacin de las ser-
vidumbres (300) bien en el Derecho Administrativo (301).
Pero es necesario buscar un criterio de solucin para los casos no pre-
vistos por la Ley. FERRARA entiende, en relacin con el derecho positivo
espaol, que debe resolverse la colisin en favor del fundo perjudicado,
en el sentido de impedir el ejercicio de la facultad de goce concreta del
otro derecho, cuando este ejercicio provoca una inmisin(directa o in-
directa, considerables por su cantidad, calidad, duracin, etc.) no tole-
rable dentro del margen de las necesidades generales impuestas por la
convivencia social, criterio que dentro de su natural generalidad es acep-
table.
B) Indeterminacin de limites fisicos
Puede surgir colisin entre propietarios de fincas contiguas por con-
secuencia de la indeterminacin de sus respectivos derechos. Supuesto
contemplado desde los tiempos ms remotos, encuentra su cauce proce-
sal de solucin a travs de la denominada actio finium regundorum,
citada ya en las XI I Tablas (302), yrecogida en los artcuols 384-387 de
nuestro Cdigo.
Tambin es posible, como admite GASTAN (303) deslindar las propie-
dades contiguas por medio de convenio o en acto de jurisdiccin volun-
taria.
El Cdigo resuelve en el sentido de efectuar el deslinde con arreglo
a los ttulos de cada propietario, y en su defecto, con arreglo a la posesin
en que estuvieran los colindantes (artculo 385), especificando que si los
ttulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que
comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuir
proporcionalmente.
(300) Ari s. 5.57 y s. s., 554, 562, 586, 588. 575, s. s., 590, 569, 552, ele. del Cdigo civil.
(301) Vid. la exposicin de . CAST.N, 7.I , VOI. U, pg. 146, y PREZ y ALCUEH ; tomo 111,
vol. I , pg. 331.
(302) Tabl a Vi l , 11 s. s. Vid. .I OK K -K UNK K I . ; I J ereclio Pri vado l l omanc, prg. 156, ed. esp.,
pg. 358, y tambi n con toda ami )l i l nd, GL CK : '(Comentari o alie Pandetl o, til). X, ed. italia-
na, Mi l ano, s. f.
(303) GASTAN: Op. et loo. cit., pg. 108.
Pero cuando ninguno de estos medio pudieran emplearse, recurre
a un criterio general de carcter absoluto, ordenando que el deslinde se
har distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales:
(artculo 386).
C) Incrementos por accesin continua
La accesin continua es una de las causas que puede provocar con
mayor frecuencia una colisin de derechos al impedir el ejercicio total y
simultneo de los derechos que recaen sobre las cosas que se unan.
Cuando media culpa o dolo por alguna de las partes, no existe verda-
dera colisin, porque en ese caso el ejercicio de los derechos es ilcito
o anormal. Pero cuando ambos proceden de buena fe, la relaciri de co-
lisin surge inevitablemente.
Las legislaciones suelen resolver casusticamente los distintos casos de
accesin. Las soluciones se amoldan segn la naturaleza del supuesto res-
pectivo, a dos principios distintos :
1. El principio de la coexistencia, en cuando sea posible, de ambos
derechos de colisin.
Este criterio se aplica respecto de la avulsin (artculos 368 y 369) y de
la conmixtin (artculos 381 y 382-1.).
2. El principio de jerarqua, subordinando la existencia de uno de
los derechos al que se considera como principal, e indemnizando al ti-
tular del derecho sacrificado.
Es la solucin que prevalece en todos los casos de accesin industrial
de bienes inmuebles, mediando buena fe (artculos 358 a 365), de adjun-
cin (artculo 377) y de especificacin (art. 383).
El suelo se considera preferente respecto de la superficie (artculo
358), y tambin lo es la cosa mueble principal o ms valiosa, o de mayor
volumen, respecto de la accesoria, menos valiosa o inferior en volumen
(artculos 376, 377, y 377-2.).
Pero existen dos claras hiptesis de colisin por accesin no resueltas
por el Cdigo de modo directo, a saber:
1." Caso de movimiento ssmico que provoca la superposicin de te-
rreno.
Es evidente la colisin entre los derechos de los propietarios de las
partes invadidas e invasoras. Cmo resolverla? SNCHEZ ROMN (304),
VALVERDE (305), y Puic PEA (306), siguen a ESCRICHE (307) en el senti-
(304) SNCHEZ ROMN: Esudi os..." , cit., l omo U, p.'ig. 1'12.
(305) VALVERDR: Ob, cit., tomo U, pg. 100.
l306) PuiG PE A : 01). cit., l omo l U, vol. 1.", pg. 125.
(307) Escni cnE: Ob. cit., l omo 1, pg. 949, od. 1874, voz avulsin)).
do de entender consumada la accesin a beneficio del propietario de la
finca invadida, atendiendo al principio superficies solo cedit, y a la con-
sideracin de que debe sufrir la prdida el propietario de la finca donde
el ro hizo estragos.
GASTAN (308), sigue a MANRESA (309), opinando debe concederse un
plazo al propietario de la parte superpuesta para volverla a la finca origi-
naria, consumndose la accesin de no hacerlo.
Ambas soluciones son factibles, pero a nosotros nos parece ms equi-
tativa y concorde con el sentido social de la propiedad y con el principio
de la comunidad en los riesgos, resolver en sentido de que ambos propie-
tarios deben resultar igualmente afectados por la desgracia, constituyn-
dose entre ellos un condominio sobre ambas porciones, siempre que la
porcin invasora no haya quedado destruida o inservible. Dara lugar
a un enriquecimiento injusto resolver la colisin a favor de uno solo de
los propietarios, aunque podra evitarse tal enriquecimiento, lo mismo
que el estado de condominio mencionado, mediante un juego de oportu-
nas indemnizaciones.
2." Edificacin en suelo parcialmente ajeno.
El artculo 361 resuelve el supuesto de edificacin en suelo ajeno, con-
cediendo al propietario el derecho de optar por hacer suya la obra, pre-
via indemnizacin, o por obligar al que edific a pagarle el precio del te-
rreno.
Pero qu sucede si se edifica parte en suelo propio y parte en suelo
ajeno? Nuestro Cdigo no contempla el caso. La plantacin o siembra
en estas condiciones no ofrece dudas, por su divisibilidad. Tampoco exis-
te problema si el edificio fuese divisible; pero como esto no es probable,
qu solucin adoptar?
Algunas legislaciones extranjeras se plantean el problema. El Cdigo
italiano de 1942 decide en el sentido de atribuir la propiedad del suelo al
constructor (art. 938), y el Cdigo alemn (arts. 912 a 916) resuelve en el
mismo sentido, si bien concede al propietairo invadido la facultad de op-
tar por el precio del terreno o por la recepcin de un canon anual, con
cargo a la finca, durante el tiempo que dure lo edificado.
La doctrina francesa se muestra confusa acerca del problema. En Es-
paa se han ocupado recientemente de la cuestin PLAZA (310), y SANZ
FERNNDEZ (311).
PLAZA entiende que debe concederse la propiedad de suelo inva-
(308) CAST.V : Gil. oil., l omo U, |)fj:. ]G1.
(309) MANRB SA : Coi nenl ari os al Cd. civil ospaol , t. Ul arl s. 368 y 36!).
(310) Pi.vzA : ((Construcciones scbre suelo aj eno, Rev. Ocho. Pri vado, 1947, pgs. 444, s. s.
(311) SAX Z FFRNNDH Z; <(F.flilicacin en suelo .njcno : sus probl emas. Colegio Notarial de
V alencia, conferenci as, 1947, pilgs. 188, s. s.
dido al edificante, previa indemnizacin, porque . en este caso el
suelo invadido es accesorio al edificio en su conjunto. SANZ distingue
diversos supuestos (buena o mala fe, edificacin divisible o indivisi-
ble, etc.), inclinndose por admitiren el caso ms difcil, cuando medie
buena fe e indivisibilidadque debe atribuirse la totalidad, es decir, el
conjunto formado por el edificio y por el suelo, al dueo de la parte del
suelo que deba estiniarse como principal.
La jurisprudencia espaola no es unnime en sus decisiones; mien-
tras la Sentencia del 1. de diciembre de 1908 decide aplicar el artculo
361, la de 30 de junio de 1923 apunt la posibilidad de atribuir al edifi-
cante de buena fe la propiedad del suelo. Es la de 31 de mayo de
1949 (312) la que ha afrontado el problema plenamente, entendiendo
que, en la laguna normativa citada, debe aplicarse el principio general en
materia de accesin accesorium sequitur principale, atribuyendo esta
ltima calidad al edificio unido al suelo del edificante, cuando su impor-
tancia y valor exceden a los del suelo invadido de buena fe. (Conside-
rando 6.in fine).
Esta doctrina nos parece plenamente aceptable y la ms conforme
con los criterios generales de colisin de derechos. Sigue lo substancial de
la tesis de PLAZA y las soluciones del Cdigo italiano y alemn; pero me-
rece aplauso su criterio de subordinar tales soluciones al hecho de que el
valor del edificio y suelo del edificante sea superior al valor del suelo in-
vadido.
2.Col i si n resultante de la doble inmatriculacin a favor
de personas distintas, de una misma finca
Como indica VENTURA TRAVESET (313), an cumpliendo escrupulo-
samente la legislacin espaola y consignando todos los datos descripti-
vos que ella exige, relativos a una finca, cabe la posibilidad legal de que
pueda ser inscrita dos veces como finca, distinta y a favor de diferentes
personas en el Registro de la Propiedad.
El supuesto no es susceptible de planteamiento frecuente, pero tam-
poco resulta imposible. Los medios de identificacin de fincas en el De-
recho Inmobiliario espaol son precarios. Solamente los Registros que
tienen por base un catastro perfecto (sistema australiano, alemn,
suizo, etc.) pueden hacer imposibleo mejor dicho, ms difcilesa si-
tuacin.
(312) Puedo verso un comentario .1 b misma on el Anuario (le Derecho Civil, lomo III,
piig 515, por A. B. y en la Revisla de Deroclio Privado.
(313) Vii.NTUiiA TiiAvnsMT: T.a idonlificacin do lincas y la reronstruccinn. Rev. Derecho
Inmohiliario, 1940, pi'ig. 85.
La doble inmatriculacin constituye, como dice el citado autor, un
caso claro de colisin de derechos, en que precisa determinar cul ha de
subsistir (314). Pero plantea, adems, no solamente la colisin entre los
derechos dominicales de ambos titulares, sino entre estos y los derechos
derivados o constituidos sobre la base de la apariencia registral.
Cmo resolver esta hiptesis de colisin? Resultan protegidos los
posibles adquirentes del dominio o de gravmenes constituidos sobre la
finca indebidamente inscrita, al amparo del artculo 34?
El artculo 313 del Reglamento Hip. de 1947 se ocupa del problema,
decidindose por no conceder eficacia alguna a las defensas hipotecarias
en este caso. La fe pblica registral no acta respecto de la inscripcin
aparente y nos parece aceptable la solucin porque el Registro no ampa-
ra las cuestiones de hecho y cuestin de hecho es la existencia misma del
inmueble (315).
Por ello, la determinacin del derecho preferente y de inscripcin que
debe declararse eficaz, es materia que se ventila en juicio ordinario
(artculo 313 in fine). Y nos parece acertada la tesis de VENTURA TRA-
VESET (316) al estimar que quedan sin efecto las inscripciones subsiguien-
tes a la inmatriculacin indebida, salvo las acciones personales que n-
ter partes puedan darse.
3.Col i si n produci da por la cot i t ul ari dad de derechos
y rel aci ones anlogas
A) Condominio
Toda comunidad de derechos exige una perfecta fijacin de fronteras
entre los derechos respectivos de los diferentes comuneros. Si tales fron-
teras pudieran fijarse apriorsticamente de una manera exacta, justa e in-
variable, no seran posible la colisin de los derechos concurrentes en la
comunidad.
Pero tales fronteras son imprecisas. Y entonces surgen inevitablemen-
te, teniendo por causa la indeterminacin de los lmites, los supuestos de
colisin. El principio que suele regir estas relaciones de colisin en el
mbito de la comunidad, es el de la igualdad. Todos los comuneros tie-
nen idnticas facultades sobre la cosa o el derecho en comn.
Y este principio de igualdad se complementa con otro que posibilita
(314) ViNTUHA THAVI SSHT ; (iProhlfjmns que plnnon la doblo iniTialriciiln<;i')!i do fincas y
sus posibles sol uci ones legales. Rev. Ci l i c. Dcho. I nmobi l i ari o, 1949, pig. 5.
(315) Vid. 011 oslo senti do, SA.\ / . : I nslifocinos de Derecho Hi potecari o, citadas, l omo I ,
pg. 384.
(316) ViN-r'HA TiiwMSsi"!- : Ob. lliru-i ci tada, pgs. 14-15.
la decisin en la desarmona: La sumisin al principio de la mayora de
votos, mayora que en el condominio suele tener por base las cuotas.
(Cd. espaol, art. 398-2.), y en la comunidad germana, las personas. En
el Derecho espaol existe, adems, un segundo principio que coopera
a la decisin en caso de desavenencia: La sumisin a la decisin judicial,
respecto de los actos de administracin (artculos 397-98).
Nuestro Cdigo establece las siguientes reglas de solucin:
a) Uso de la cosa: Principio de igualdad: Artculo 394 (317).
b) Disfrute y contribucin a las cargas: Principio de proporcionali-
dad: Art. 393 (318).
c) Administracin: Principio de la sumisin a la mayora, con re-
curso judicial subsidiario: Art. 393 (319).
d) Disposicin: Principio de la unanimidad: Art. 397 (320).
Respecto de la comunidad de buques, el Cdigo de Comercio sigue
siempre el principio de la mayora.
B) Comunidad germana
Las relaciones internas inherentes a toda propiedad en mano comn
disciplinan los posibles casos de colisin.
En Espaa slo pueden citarse como ejemplos de esta especie de con-
doniinio la comunidad de pastos y la sociedad de gananciales. Esta se
rige por sus disposiciones propias, que se estudian posteriormente. Aque-
llas, si recae sobre terrenos de dominio pblico, por las disposiciones ad-
ministrativas (art. 601).
Caso de versar sobre terrenos de propiedad privada, los supuestos de
conflicto pueden presentarse con gran frecuencia y agravado por la in-
existencia de regulacin de esta comunidad. Se aplicarn, en su caso, los
artculos 600, 602, 603 y 604. En su defecto, creemos deben
las controversias con arreglo a lo dispuesto en los artculos 392 a 406 del
Cdigo civil, en lo que sean aplicables a la naturaleza de esta comunidad,
por aplicacin de los principios generales del derecho (art. 6.), y atendien-
do al carcter general de esta regulacin del condominio (art. 392-2.).
(317) AH. 394: Cada partcipe podr.i servirse do las cesas comunes, siempre que disponga
de ellas conforme a su destino y manera que no perjudique el inters de la comunidad, ni
impida a los copartcipes utilizarlas segi'in su deroclio.
(318) Art. 393 ; El concurso de los partcipes, tanto en los beneficios como en las cargas,
ser proporcional a sus respei-livas cuotas.
(319) Ar. 398: Par: la administracin y nijjrr disfrute de la cosa comn, sern obliga-
torios los acuerdos de la mayora de los copartcipes.... Si no resultare mayora o el acuerdo
de esta fuese gravemente perjudicial a los interesados en la cosa comn, el J uez proveer,
a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un administrador.
(320) Art. 397 : Ninguno de los condueos podr, sin consentimiento de los dems, hacer
alteraciones en la cosa comn aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.
D-222 Jos Lpez Berengiier
C) Medianera.
La medianera, se considere servidurribre, comunidad o propiedad es-
pecial, supone un concurso de derechos sobre una misma cosa. Concurso
que puede degenerar en colisin cuando resulte incompatible el ejerci-
cio de alguno de los derechos.
Nuevamente se impone un sistema de lmites, que regula nuestro
cdigo en los artculos 571 a 579, con arreglo a los principios de igualdad
y proporcionalidad respecto al uso, disfrute y conservacin (art. 579).
Estas reglasejemplo una vez ms de colisiones previstas y resuel-
tasevitan el planteamiento de las mismas.
D) Propiedad por pisos
- La nueva redaccin del art. 396 del Cdigo (Ley de 26 de octubre de
1939), resuelve muchos de los antiguos problemas planteados. La concu-
rrencia de propietarios de los distintos pisos o habitaciones ha sido resuel-
ta en el sentido de entender existe una propiedad singular y exclusiva so-
bre cada piso o habitacin, acompaada de una copropiedad conjunta
sobre los elementos comunes.
Se recogen como principios fundamentales:
a) El de la mutua limitacin del dominio singular, tanto en lo refe-
rente a las facultades de aprovechamiento (art. 396-7.), como a la facul-
tad de disposicin (concesin del derecho de tanteo a favor de los otros
propietarios (art. 396-5.).
b) El de proporcionalidad en la conservacin de las cosas comunes
(art. 396-3.) (321).
E) Propiedad dividida
Este tipo de propiedad, que comprende la concesin singular y por se-
parado, a titulares distintos iure domini, de los diferentes aprovecha-
mientos de una finca, supone una concurrencia meramente fsica y obje-
tiva de los respectivos derechos.
Los supuestos de colisin, en defecto de normas reguladoras de esta
relacin, dominical, se resuelve aplicando los preceptos generales de las
relaciones de vecindad, complementadas por aquel otro principio del
ejercicio civiliter de los respectivos derechos, general en materia de ser-
vidumbres y perfectamente aplicable a esta relacin.
(321) Sobre este tipo de propiedad y sus prchlem.is, vase BA TM.E VZQUEZ : La propiedad
de casas por pisos, 2.* ed. A lcoy, 1954.
4.Col i si n de posesiones
La concurrencia de posesiones sobre una misma cosa puede verificarse
en forma pacfica y compatiblecoposesinô en forma de oposicin.
Realmente, slo esta ltima forma constituye supuesto de colisin.
A) Comunidad de posesiones
La coposesin est expresamente admitida por el art. 445-1." del C-
digo civil. La regulacin de sus efectos, en orden a la posibilidad de coli-
sin de las respectivas posesiones en presencia, se determina por la regla
general de los artculos 392 y 461, en cuanto les sean aplicables, ya
que carece de disposiciones propias (arg. artculo 392-2.).
B) Colisin de posesiones
Nuestro Cdigo ha previsto el supuesto, determinando la solucin en
el art. 445-2., despus de establecer que da posesin como hecho no pue-
de reconocerse en dos personas distintas.
Establece como principios de solucin, gradualrhente jerarquizados:
a) Principio de prevencin: Si surgiere contienda sobre el hecho de
la posesin, ser preferido el poseedor actual.
b) Principio de prioridad: Si resultaren dos poseedores, el ms an-
tiguo....-
c) Principio de titulacin: Si las fechas de las posesiones fueren las
mismas, el que presente ttulo....
d) Principio de exclusin mutua: ...y si todas estas condiciones
fuesen iguales, se constituir en depsito o guarda judicial la cosa....
Se justifica el primer principio por la misma naturaleza de la posesin
que exige una proteccin inmediata y eficaz de la situacin de hecho que
presume la existencia de un derecho sin profundizar en el fundamento
jurdico de esa situacin.
En defecto del anterior, nos parece oportuna la aplicacin del princi-
pio de prioridad, inmediatamente despus, por el carcter general que
tiene este principio, y particularmente, en el mbito de los derechos
reales.
El tercer principio supone ya una investigacin del fundamento jur-
dico de la tenencia; por ello, es natural se preste atencin al que presen-
te ttulo.
El ltimo principio es un corolario del prrafo primero del artculo
445-1.. Si la posesin, como hecho, no puede reconocerse en dos personas
distintas, y si los principios anteriores no pueden aplicarse, ninguno debe
ser poseedor, hasta que judicialmente se decida la controversia.
Este art. 445 ha provocado varios comentarios. Puede verse la observa-
cin de MANRESA (322), Mucius SCAEVOLA (323) y particularmente un estu-
dio publicado por VALLET DE GOYTISOLO (324). En orden a la posibilidad de
planteamiento de su supuesto de hecho, nos parece evidente no solamen-
te en el caso que recoge VALLET de varias personas que pretenden la po-
sesin exclusiva de una pradera o bosque, sino tambin todos aquellos ca-
sos en que, respecto de una cosa mueble, o inmueble, concurren contra-
dictoriamente una presuncin de posesin con una posesin real diferente.
Se presume la existencia de la posesin en los artculos 440, que reco-
ge en nuestro ordenamiento la posesin civilsima, 461 en cuanto no hace
ms que presumir la posesin de la cosa mueble, cuyo paradero se ig-
nora; 449, que presume posedas las cosas muebles y objetos que se ha-
llen en una cosa a raz cuando se posee sta; 1.462, que recoge la tradicin
instrumental, 38 de la Ley Hipotecaria, que presume se poseen los inmue-
bles inscritos por su mismo titular. En cualquier de estos supuestos puede
ocurrir que esas cosas estn de hecho posedas por persona distinta al ti-
tular presunto: surge entonces una verdadera colisin de posesiones, que
creemos puede resolverse por aplicacin del art. 445, siempre que no sea
aplicable el art. 444, debiendo aplicarse este ltimo cuando la posesin
real se haya conseguido vi, clam au precario .
C) Colisin entre posesin y cualquier derecho real sobre
una misma cosa
El artculo 446 de nuestro Cdigo, recogiendo el sentido histrico de
la proteccin dispensada a la posesin, ordena que todo poseedor, tiene
derecho a ser respetado en su posesin. Est protegido, por tanto, con-
tra el despojo, el atentado de carcter material, la vas de hecho de cual-
quiera que intente impedirle esa posesin.
Pero cuando el ataque es de tipo jurdico, cuando frente al hecho de
la posesinque solamente se protege en cuanto presume un derecho po-
siblese alza un derecho sobre la cosa, el derecho de posesin resulta
siempre vencido, porque ya no tiene fundamento su proteccin.
Como dice FERRARA (325) la posesin es un derecho precario respec-
to a aquellos otros que son definitivos y perfectos... es un derecho real
(322) MANHU SA : Comentari os..., cit., t. I V, p gs. 176, s. s.
(323) MU CI U S SCAEVOLA: Cdigo civib', cit., l omo VI I I , pgs. 364 s. s.
(324) VALLET DE GOYTISOLO : La concurrenci a de vari as posesiones sobre una mi sma cosa
i nmuebl e, Rcv. Gral . Leg. y J uri sd., 1947, 2 tomo, pgs. ,545 y 679.
(325) FERRAB A: Tratado..., I , pSg. 368.
ms dbil, de energa limitada, un derecho provisorio destinado a sucum-
bir cuando entre en colisin con el derecho de quien tiene la potestad ju-
rdica.
Se aplica, por tanto, con plena justicia a este caso de colisin el prin-
cipio de la fortaleza: triunfa el derecho ms fuerte.
Fortaleza que en este caso tiene su origen en la misma naturaleza de
los derechos en contacto y no en cualidades accesorias de privilegio
o garanta.
5.Col i si n ent re derechos reales l i mi t at i vos del domi ni o
A) Servidumbres
Sobre un mismo predio pueden coexistir pacficamente diversas servi-
dumbres. Su naturaleza de derechos reales limitados posibilita la existen-
cia de una nueva servidumbre sobre los aprovechamientos libres no ocu-
pados por la primera o primeras servidumbres. Por su naturaleza la nota
de exclusividad de estos derechos reales slo se aplica a los aprovecha-
tos que constituyen su contenido.
Pero en cuanto cada servidumbre es excluyente respecto de la parte
o clase de aprovechamiento que constituye su contenido, es necesario es-
tablecer una relacin de jerarqua entre ellas. Y el principio aplicable,
tratndose de servidumbres de idntica naturaleza, es el de prioridad,
complementado por el de publicidad respecto de los inmuebles inscritos
en el Registro y de las servidumbres no aparentes. La servidumbre ante-
rior en el tiempo es preferente sobre la posterior; la inscrita sobre la no
inscrita, si sta no es aparente, aunque sea posterior (art. 37 L.H.).
El artculo 545-2." resuelve un cierto supuesto de colisin entre los
derechos del dueo de la cosa y los del titular de la servidumbre, al pre-
cisar que ...si por razn del lugar asignado primitivamente, o de la for-
ma establecida para el uso de la servidumbre, llegara, sta a ser muy in-
cmoda al dueo del predio sirviente, o le privase de hacer en l obras,
reparos o mejoras importantes, podr variarse a su costa, siempre que
ofrezca otro lugar o forma igualmente cniodos, y de suerte que no resul-
te perjuicio alguno al dueo del predio dominante o a los que tengan de-
recho al uso de la servidumbre.
Se trata de colisin entre derechos y no entre derechos de servidum-
bres y simples intereses de propietario, porque al realizar obras, reparos
o mejoras importantes es una facultad dominical que por la agravacin de
la servidumbre ha resultado lesionada.
B) Censos
El censo debe constituirse sobre -la totalidad de una finca. Pero tam-
bin es posible su constitucin sobre partes fsicamente delimitadas.
Existe entonces concurrenciapreferible sera decir colindancia o ve-
cindadde derechos de censo, que pueden ser de naturaleza distinta.
En estos casos, a los efectos de las relaciones entre los censos, las distintas
partes de finca se consideran como si fueran fincas distintas, y las relacio-
nes entre los distintos derechos de censo se regiran por las normas y
principios aplicables a las relaciones de vecindad.
Los censos constituyen relaciones de tipo muy complejo, en las que
son muy frecuentes los conflictos o colisiones entre los intereses, y an
los derechos de muy diferentes personas, provocados o por una imperfec-
ta delimitacin del contenido respectivo de cada derecho o por aconteci-
mientos ajenos a la voluntad de cada interesado (v. g., destruccin de la
finca, expropiacin forzosa, etc.).
Nuestro Cdigo trata de mantener el equilibrio y la armona entre los
respectivos derechos concurrentes sobre la misma finca, estableciendo ga-
rantas y condiciones generales para la redencin (arts. 1.609 a 1.612), di-
visin (arts. 1.618 y 1.619), esterilidad accidental de la finca (art. 1.624),
prdida de la misma (art. 1.625) destino del premio del seguro (art. 1.626)
y expropiacin forzosa, (art. 1.627), y garantas y condiciones especiales
referentes al censo enfiteutico para el caso de expropiacin parcial (ar-
tculo 1.631), constitucin de servidumbre y otra carga si la pensin con-
siste en una parte alcuota de los frutos (art. 1.634) y condiciones para el
ejercicio del comiso (arts. 1.648 a 1.652), etc., etc.
No obstante su previsin, existen supuestos no regulables. Tal ocurre;
por ejemplo, con la colisin planteada entre las hipotecas o gravmenes
reales impuestas por el enfiteuta y el derecho del dueo directo que ejer-
cite el comiso.
Regulaba confusamente esta hiptesis el art. 117 de la anterior Ley
Hipotecaria. La actual no lo recoge. Los autores estiman aplicable el
principio resoluto iuris dantis, resolvitur ius concessum, que no resulta
injusto, puesto que el art. 1.650 del Cdigo civil pone a disposicin de
los acreedores del enfiteuta un medio para evitar el comiso.
6.Col i si n ent r e derechos reales de garant a
A), Generalidades
Algunos de los derechos reales de garanta excluyen la posibilidad de
la constitucin de otros de idntica naturaleza sobre la misma cosa. As
sucede con el de prenda, el de retencin y tambin posiblemente con el
de anticresis.
El de hipoteca, no obstante, permite la constitucin de otras sobre el
valor libre de la finca, haciendo posible su concurrencia objetiva.
Entre estos distintos derechos es difcil plantearse la colisin. Por una
parte porque la hipoteca presenta como carcter fundamental ser un de-
recho de inscripcin constitutiva (art. 146 Ley Hipotecaria); por otra,
porque el derecho de prenda, para que pueda perjudicar a tercero, ha de
constar en documento pblico (art. 1.68.5), unido a la posesin excluyen-
te de este derecho.
Veamos, no obstante, algunos supuestos especiales.
B) Hipotecas
El principio de especialidad, bsico en el derecho inmobiliario espa-
ol, evita muchos casos de colisin. En el derecho francs, donde tal prin-
cipio est defectuosamente regulado, se necesita acudir a la teora del
abuso del derecho para evitar soluciones injustas (326).
Por otra parte, la Ley Hipotecaria en sus sucesivas modificaciones ha
venido resolviendo los casos de colisin inicialmente mal resueltos o ig-
norados.
a) Concurrencia de los derechos del acreedor hipotecario con los del
propietarios o adquirentes sucesivos.
En la Ley del 61 no se regularon bien los efectos de la hipoteca res-
pecto de las accesiones, bienes muebles y mejoras, que incrementaban el
valor de la finca. La del ao 1909 modifica- el rgimen anterior en un sen-
tido ms justo y armonizado perfectamente todos los derechos concurren-
tes. La Ley de 1946 mantiene estas modificaciones en sus artculos 111
a 113 en cuyo examen no nos detenemos.
Los artculos 1! 4 y 115 se ocupan del. problema que plantean en su
progresivo incremento los intereses del crdito hipotecario.
b) Concurrencia de varios acreedores hipotecarios sobre una misma
finca.
En el derecho espaol, a diferencia, por ejemplo, del alemn, acta
con toda intensidad el principio de prioridad. En caso de ejecucin for-
zosa siempre se respeta la subsistencia de la hipoteca inscrita anterior-
mente. El rgimen es el siguiente:
1."Efectos de la ejecucin respecto a las hipotecas anteriores:
La Ley de Enjuiciamiento Civil, l regular el procedimiento ejecuti-
vo ordinario (art. 1.416), ordena la subasta y venta, sin cargas, de la fin-
(326) Vase, por ejemplo, .I OSSERAND, op. cit., niinis. 33 y 34. El D. de 4 enero 1955 pre-
tende salvnr estos y otros inconvenientes.
ca, depositando el importe correspondiente a favor de los acreedores pre-
ferentes. Este rgimen era nocivo a los derechos de los acreedores. La
Ley de 1909, al regular el procedimiento judicial sumario en el art. 131,
orden la subsistencia de estos gravmenes (reg. 8 y 13); pero se consi-
deraba vigente, en cuanto al ejecutivo ordinario, el artculo 1.516 de la
Ley Enjuiciamiento Civil (327). La nueva Ley de 1946 declara derogado
tal precepto en su art. 133, obtenindose as las mximas garantas en el
crdito hipotecario.
2.Efectos respecto a las hipotecas:
La finca queda liberada de ellas, depositndose su importe (art. 131,
reg. 5." y 16."), despus de satisfacer los crditos preferentes. Si el precio
obtenido en la subasta no cubre todos los crditos, surge la colisin entre
ellos, que se resuelve a favor de los preferentes, con arreglo al principio
de prioridad.
LOZANO (328), defenda que el Registro de la Propiedad deba dene-
gar la inscripcin de las segundas hipotecas cuando su importe, unido al
de las anteriores, excediese de la suma que se obtuviera de capitalizar el l-
quido imponible que conste en el Catastro. Tal medida nos parece pue-
ril: en primer lugar, porque ya procurarn los acreedores posteriores que
tal margen de garanta exista; en segundo, porque no evitara la colisin
en los casos de desvalorizacin, deterioro o prdida de la finca.
c) Supuesto de varios crditos hipotecarios simultneos.
Si estos crditos son normales, la venta en pblica subasta afecta
a todos por igual. Si el importe obtenido no es suficiente para satisfacer
todas las pretensiones, debe distribuirse proporcionalmente, salvo que
existan motivos de preferencia.
Si se trata de ttulos nominativos o al portador, se aplica el art. 155,
el cual ordena dejar subsistentes las hipotecas que garantice los ttulos
que, con igual derecho que los que son base de la ejecucin, no concurran
a sta. Pero este precepto no puede aplicarse con carcter general a todas
las ejecuciones en que intervienen crdito simultneos e iguales (Res. 9
diciembre 1935).
C) Prenda
Este derecho exige la posesin exclusiva de la cosa afectada. Evitn-
dose as la concurrencia de estos derechos, se evitan las colisiones.
Pero esta circunstancia no existe en la prenda sin desplazamiento, ni
(32) Vid. A. LOZANO: (cParliculaiidailes del procedimiento sumario del artculo 131 de la
Ley Hipotecaria cuando existen varios crditos hipotecarios sobre una misma finca, Rev. Dcho.
Priv. 1918, pg. 190.
(328) I^ZANO, obra citada, pg. 193.
en la hipoteca mobiliaria, siendo posible concebir el planteamiento de
una verdadera relacin de colisin entre el acreedor pignoraticio y el po-
seedor a ttulo de derecho real de algunas de las cosas muebles pignora-
das. Las normas que regulan los tipos de prenda sin desplazamiento exis-
tentes en nuestro Derecho (R. D. 22 de septiembre de 1917) sobre pren-
da agrcola, D. 29 de noviembre de 1935, sobre prenda olecola; 17 de
marzo de 1940, sobre prenda industrial; y 16 de diciembre de 1954 (ge-
neral sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento), establecen
como preceptivos ciertos medios de publicidadinscripcin en los Re-
gistros de la Propiedad, Mercantil y especial de hipoteca mobiliaria y
prenda sin desplazamientoque evitan la situacin de apariencia de pro-
piedad libre que la posesin del deudor-propietario puede provocar ante
terceros.
Pero estos medios de publicidad son insuficientes. De buena o mala fe,
es fcil al propietario entregar como libres las cosas muebles trabadas. Y
en todos estos casos surge inmediatamente la colisin entre los derechos
de preferejicia y posesin del acreedor pignoraticio y el derecho real que
sobre la cosa haya surgido en un tercero.
En estos casos la colisin se resuelve a favor del comprador de la cosa
mueble, tanto en el Derecho Mercantil como Civil. La redaccin del
art. 85 del Cdigo de Comercio no deja margen a ninguna duda: La
compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al pblico causa-
r prescripcin de derecho a favor del comprador respecto de las merca-
deras adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del propie-
tario de los objetos vendidos, para ejercitar las acciones civiles o crimina-
les que puedan contra el que los vendiere indebidamente.
Tiene idntica fuerza legitimadora la posesin del artculo 464 del
Cdigo civil. Nos parece acertada la respuesta afirmativa: Se dicta en l
un principio general: La posesin de bienes muebles, adquirida de bue-
na fe equivale al ttulo; y a continuacin dictadice DE BUENuna
excepcin que segn como se interprete anular o no dicho precepto ge-
neral : Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubie-
se sido privado de ella ilegalmente podr reivindicarla de quien la posea.
Aplicado al caso presente, no existe excepcin, pues cualquiera que
sea la interpretacin que se de a la frase privado de ella ilegalmente,
es indudable que debe predicarse nicamente del propietario, pero no de
los titulares-de derechos reales sobre la cosa; por otra parte, se dice irrei--
vindicable y la accin reivindicatora nicamente al propietario com-
pete, salvo la eventual aplicacin de la accin subrogatoria.
7.Colisin entre derechos de retracto
A) Generalidades
Surge la colisin cuando varios retrayentes quieren ejercitar su dere-
cho sobre una misma cosa o finca, que se enajene. Salvo en un solo su-
puestoel retracto de comunerosen los restantes la colisin no admite
posibilidad de simultanear el ejercicio de los derechos en lucha. El sacri-
ficio de los derechos vencidos es total.
Cuando los retrayentes utilizan un mismo retracto las leyes suelen dic-
tar normas de preferencia en su ejercicio: la colisin est prevista y re-
suelta. Pero cuando se trata de derechos de retractos de distinta natura-
leza, se hace ms difcil prever todos los supuestos, por el casuismo exa-
gerado que supondra regular todos ellos. No obstante, nuestro ordena-
miento recoge los casos ms frecuentes.
Dada la diversidad de intereses que se protegen con estos derechos, es
imposible encontrar ningn criterio general para la colisin.
Vamos a examinar los distintos supuestos de colisin posibles, distin-
guiendo inicialmente la concurencia de retractos segn sean de la misma
o distinta naturaleza.
B) Colisin entre retractos de la misma clase
a) Retracto convencional
Regula nuestro Cdigo civil el supuesto de pluralidad de retrayentes,
pero estima divisible el ejercicio del retracto, atribuyndolo a cada retra-
yente sobre la pars rei que les haya correspondido, evitando la posibi-
lidad de colisin (arts. 1.514 y 1.516). Aunque en inters de la indivisibi-
lidad de la finca puede el comprador exigir la redencin de la totalidad
de la finca vendida (art. 1.515).
b) Retracto legal de comuneros
Se plantea la colisin si dos o ms de los comuneros intentan ejercitar
el retracto. El Cdigo soluciona el conflicto' sin sacrificar a ninguno de
los derechos, pues permite su concurrencia. Dice el art. 1.522: Cuando
dos o ms copropietarios quieran usar el retracto slo podrn hacerlo
a prorrata de la porcin que tengan en la cosa comn.
Nuestro Cdigo, en el art. 1.067, recoge el retracto de coheredero que,
como el Tribunal Supremo ha estimado (Sent. 7 febrero 1944), se trata
de un caso particular del de comuneros, por lo que entendemos se le debe
aplicar, en caso de pluralidad de retrayentes, el precepto del art. 1.522-2..
En el mismo sentido se decide CALVO y CAMINA (329) quien profun-
diza previendo el supuesto de concurrencia de un coheredero en plena
propiedad con otro que solamente lo sea en usufructo, entendiendo que
entonces habr de prorratear entre ellos no slo por razn de la cuanta,
sino del concepto, es decir, que el usufru<;tuario llevar en usufructo como
parte igual a la que ya tena, mientras que la nuda propiedad de su par-
te, y la plena del resto sern para el otro retrayente.
c) Retracto legal de colindantes
Surge la colisin cuando varios propietarios colindantes quieren ejer-
cer el retracto del art. 1.523.
El Cdigo se inclina por la incompatibilidad del ejercicio simultneo,
dictando reglas para establecer la preferencia en este artculo, prrafo 2.:
Si dos o ms colindantes usan de retracto al mismo tiempo ser preferi-
do el que de ellos sea dueo de la tierra colindante de menor cabida; y
si las dos la tuvieran igual el que primero lo solicite.
d) Retracto gentilicio en Aragn
En el art. 76 del Apndice recoge este tipo de retracto, estableciendo
tambin reglas para resolver la colisin entre retrayentes: A tal fin de-
cide en su prrafo 2.": Si concurren a retraer dos o ms personas, el me-
jor grado atribuir preferencia; y dentro de l, la prioridad de tiempo en
presentar la demanda, sin excepcin de edad ni sexo.
e) Retracto arrendaticio rstico
La Ley de 15 de julio de 1949 ha modificado el artculo 16 de la Ley
de arrendamientos rsticos de 15 de marzo de 1935, regulando sobre ba-
ses nuevas el derecho de retracto a favor de los arrendatarios en caso de
transmisin a ttulo oneroso o de donacin intervivosexcepto la que
se haga por razn de matrimonioa persona que no sea heredera forzo-
sa del transmitente.
Contempla el supuesto de la posible pluralidad de retrayentes, cuai>
do la finca est arrendada a varios colonos, estableciendo: '
1.Que el derecho de retracto deber ejercitarse conjuntamente por
(329) CALVO V CAMI NA: ccRcIr-iclo dfi col i eroderrs, Uov. Ocho. Priv., I. I I , 1915, pg. 175.
todos ellos, sin perjuicio de que cada uno adquiera la propiedad de la
parcela arrendada.
2.Que, de no existir acuerdo unnime, y de ser imposible para al-
guno de los arrendatarios el derecho de retracto, podrn ejercitar la ac-
cin, pero refirindola necesariamente a la totalidad de la finca transmi-
tida, los arrendatarios de la misma que as lo desen, siempre que el retra-
yente o retrayentes lleven en arriendo la mitad, al menos del predio que
se proponga adquirir.
f) Retractos concedidos por la Ley de Arrendamientos Urbanos
1.En favor del inquilino de viviendas o arrrendatario de local de
negocios.
Los artculos 47 y 48 de la vigente Ley de Arrendamientos Urba-
nos (texto articulado de 13 de abril de 1956) conceden, respectivamente,
derechos de tanteo y retracto a los inquilinos de viviendas y arrendata-
rios de locales de negocios, para el caso de venta por pisos, cesin solu-
toria o adjudicacin de vivienda por consecuencia de divisin de cosa
comn (salvo la cosa comn adquirida por herencia o legado).
Cada arrendatario slo podr ejercitar estos derechos sobre el piso
o local que ocupare. En el caso de que en la finca slo existiere una vi-
vienda o local de negocio, su arrendatario tendr el mismo derecho.
No existe posibilidad de colisin entre estos derechos, puesto que la
ley los concede privativamente al arrendatario del piso que se enajena.
La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1955 deneg el
retracto en caso de existencia de dos locales de negocios y dos arrendata-
rios que pretendan retraer conjuntamente. Pero si el propietario, con ob-
jeto de burlar estos derechos procede a la agrupacin de dos o ms pisos
y a la venta conjunta de los mismos por un slo precio, el Tribunal Su-
premo ha reconocido en Sentencia de 8 de julio de 1952 estos derechos
a los inquilinos de cada piso sobre el local que cada uno ocupaba.
2.En favor del arrendador del local de negocios.
Recogiendo el precedente de los artculos 48 y 40 de la Ley de Arren-
damientos Urbanos de 1947, la de 1956 concede al arrendador del local
de negocios los derechos de tanteo (art. 35) y retracto (art. 36), cuando
el arrendatario traspase su derecho, voluntariamente o por dacin o ad-
judicacin en pago de deudas.
Si los arrendadores son varios, la Ley prev la solucin al posible con-
flicto, estableciendo en el artculo 37 que no podrn ejercitar estos dere-
chos individualmente, pero que si alguno no deseare usarlos, se entiende
que renuncia en beneficio del coarrendador que quisiere tantear o re-
traer.
C) Colisin entre retractos de diferente clase
a) Casos previstos
1Concurrencia de retractos de colindante y comuneros.
Resuelve el Cdigo en el sentido de atribuir preferencia al de comu-
nero (art. 1.524-2.), por considerar ms antieconmico el estado de co-
munidad que el de divisin de las fincas.
2Concurrencia de retractos enfitutico y de comuneros
La contempla implcitamente el art. 1.642, concediendo preferencia
al primero de los citados sobre el segundo, por estimarse que la situacin
de una finca sometida a censo enfitutica es ms perjudicial, jurdica y
econmicamente, que la sometida a condominio.
3.Concurrencia de retracto arrendaticio rstico de fincas no prote-
gidas especialmente (330).
Establece la Ley de 16 de julio de 1949, los siguientes rdenes de pre-
ferencia :
a').Concurrencia con el retracto de colindantes.
Este ltimo se considera siempre preferente.
Este caso se presentar en la prctica cuando se transmitan fincas me-
nores de una Ha., cuyo arrendatario no la explote directa y personal-
mente.
b') Concurrencia con el retracto gentilicio, donde subsista.
Este ltimo tambin se considera siempre preferente. La unidad del
patrimonio familiar es un bien ms digno de proteccin que el inters
del arrendatario.
c').Concurrencia con el de comuneros.
Se considera preferente el de comuneros si lleva en comunidad ms
de tres aos.
(330) Aquellas cuya renta exceda de los 40 Qni. de trigo, o no se cultive directa y personal-
mente por el arrendatario (art. 4.", T.ey 23 julio 1942).
d').Concurrencia'con cualquier otro retracto regulado por la legis-
lacin civil o especial.
Se considera preferente el retracto arrendaticio que prevalecer, por
tanto, sobre el- enfitutico y tambin sobre el de coherederos, en nuestra
opinin, por entender que dado el precepto taxativo de la ley no cabe asi-
milar totalmente este retracto al de comuneros.
4.rConcurrencia del retracto arrendaticio rstico de fincas protegi-
das especialmente con cualquiera de los restantes retractos.
Tambin distingue los siguientes supuestos la Ley de 16 de julio de
1949:
a').Concurrencia con el retracto gentilicio.
Este ltimo es preferente.
b').Concurrencia con el retracto de comuneros.
Tambin ste se considera preferente, si lleva ms de tres aos de co-
munidad.
c').Concurrencia con cualquiera de los otros retractos.
Se considera preferente el del arrendatario. Incluso, por tanto, sobre
el de colindantes. Esta es la diferencia fundamental con relacin al rgi-
men establecido para los arrendamientos no protegidos especialmente.
5.Concurrencia de diversos tipos de retractos cuando el adquirente
es colono especialmente protegido por el artculo 4." de la Ley de 23 de
julio de 1942.
En este caso especialsimo solamente puede triunfar y evitar la adqui-
sicin el retracto ejercitado por quien lo hiciere con el carcter de co-
munero de la finca arrendada y llevare en su propiedad ms de tres
aos (Prrafo II, Ley 16 julio 1949).
No comperndemos a qu arrendatarios ni a qu derechos se refiere
GARCA ROYO (331) cuando, al glosar este precepto, dice que el de colin-
dantes y el gentilicio slo actuar si el arrendatario no ejercita el propio.
Del precepto nicamente se deduce que si el comunero de ms de tres
aos no ejercita su derecho, la adquisicin efectuada por el colono es irre-
vocable.
(331) GARCA ROYO : Ksiiidio del retracto arrendati ci o rsti co, Anuario de Dcho. Civil,
vol. U, pg. 1431 .
6.Concurrencia del retracto arrendaticio urbano a favor del arren-
datario de vivienda o. local de negocios con los restantes tipos de retracto.
Ha sido prevista por el art. 50, del texto articulado de la Ley que re-
suelve :
').Colisin con el retracto de comuneros. Este se considera siempre
preferente en todo caso.
b') Colisin con cualquiera otra especie de retractos legales.
Es preferente el retracto arrendaticio.
1."Concurrencia del retracto arrendaticio urbano concedido al arren-
dador en caso de traspaso de local de negocio con los otros retractos le-
gales.
Tambin est prevista su solucin en el art. 40 de la misma Ley, con
anlogo criterio al sustentado en el art. 50, al declararlo preferente sobre
cualquier otro derecho similar, a excepcin del de condueo del negocio.
b) Casos no previstos
Podramos combinar entre s todos los tipos de retractos legales cono-
cidos y obtener una enumeracin de casos de colisin no previstos.
Pero esta relacin sera muy extensa y de ninguna utilidad para nues-
tro estudio, por lo que nos limitaremos a estiidiar algunos supuestos de
fcil planteamiento y a deducir algunos criterios de carcter general apli-
cables a dichas colisiones.
1.Concurrencia del retracto de colindantes con el enfitutico.
Aunque el supuesto no est expresamente resuelto, es indudable que
debe tener preferencia el enfitutico, segn criterio que puede deducirse
de los arts. 1.524-2." y 1.642, puesto que si el primero declara preferente
al de comuneros sobre el de colindantes, y el segundo declara la preferen-
cia del enfitutico sobre el de comuneros, el enfituticocomo consecuen-
cia lgicadebe ser preferente ante el de colindantes. No existe ningn
nuevo inters en presencia que pueda desvirtuar esta conclusin lgica.
2.Concurrencia del retracto del censo a primeras cepas con el de
comuneros o colindantes.
Dice el art. 1.656, en su regla 6." refirindose a la enajenacin de finca
sometida a rabassa morta, que el cedente y el cesionario tendrn rec-
procamentelos derechos de tanteo y de retracto, conforme a lo prevenido
para la enfitutica..., por lo cual opinamos que en .este caso de colisin
debe declararse preferente en cualquiera de los dos casos el retracto del
art. 1.656.
3.Concurrencia triple de retractos enfituticos (o de rebassa morta),
de comuneros y de colindantes.
Aplicando las soluciones anteriores, debe establecerse una graduacin
de preferencias idnticas al orden en que estn enunciados.
4.Concurrencia del retracto gentilicio con el de colindantes.
El supuesto ha sido estudiado, con referencia al derecho aragons an-
terior al apndice, por PASCUAL SERRANO (332), quien se inclina por con-
ceder preferencia al retracto de colindante, basado en las siguientes ra-
zones :
1.*Que el retracto de colindantes, tiene por causa la utilidad pbli-
ca, el inters social, puesto que protege la subsistencia de la propiedad evi-
tando un excesivo fraccionamiento.
2.Que se puede considerar como un derecho nacido en contempla-
cin a la finca y por ende, como si fuese un derecho en la misma cosa,
anterior y superior en consideracin a la persona que accidentalmente po-
see la finca rstica (pg. 226).
A pesar de la fuerza de estos argumentos, nos inclinamos por la tesis
opuesta, con base en los siguientes argumentos:
1.En que si de inters pblico es evitar la atomizacin de la pro-
piedad, tanta o ms transcendencia social y pblica tiene mantener la co-
hesin y la estabilidad de la familia campesina, objeto de casi todas las
especialidades jurdicas de las regiones forales.
2."En el gran arraigo y tradicin de este retracto en las regiones
donde se practica (Valle de Aran y Vizcaya), frente a la novedad del re-
tracto de colindantes, no conocido en las regiones forales, aunque aplica-
do por decisin de la jusprudencia.
3."En la tendencia actual favorable a este retracto, que se regula
en el art. 76 del Apndice de Aragn y se menciona en el art. 16 de la
Ley de Arrendamiento Rsticos, como preferente al del arrendatario.
Adems, el prrafo 5. in fine de dicho artculo, concede ms impor-
tancia al retracto gentilicio que al de colindantes, al considerar al prime-
ro preferente," y no al segundo, sobre el del arrendamiento de finca espe-
cialmente protegida.
(332) PASCUAL SRK HANO : nConciir-roncui do rc!r:iclos, do oolind;iidcs v gonJ ilioio, oti Ara-
gn, ROY. Doli. Pri v., l omo I, l Ol S-l OU, p;g, 225.
5. Concurrencia del mismo retracto con el de comuneros.
Las mi smas razones expuestas deban inclinarnos por una solucin
anloga a la anterior, pero atendi endo al trato preferente que el retracto
de comuneros recibe en el Cdigo Civil y Ley de Arrendami entos, jun-
to a la prevencin legal y jurisprudencial hacia las situaciones de condo-
mi ni o, debemos decidirnos por la preferencia del retracto de los con-
dmi nos.
6. Concurrencia triple o cudruple de los retractos arrendaticios rsti-
co, gentilicio, de comuneros y de colindantes.
No es probable que el supuesto pueda darse en toda su complejidad,
pues sera necesario que se vendiera en territorio foral donde rija el re-
tracto de parientes una finca inferior a una Ha., perteneciente a varias
personas y arrendada.
GARC A ROY O, d por resuelto el caso en el propio artculo 16 (modi-
ficado por la Ley del ao 1949), de la Ley de Arrendami entos Rsticos,
entendi endo que los retractos que se enumeran son preferentes entre s
por el orden que se menci onan en dicho artculo (333).
No creemos, por nuestra parte, en tal jerarquizacin legal de prefe-
rencia. El orden en que se citan cada uno de los retractos es puramente
casual, como se deduce de su redaccin.
Desesti mada esta opinin con arreglo a qu orden de preferencia
debe concederse el ejercicio de dichos retractos concurrentes (334).
Armoni zando la doctrina del art. 16 tantas veces citado, con la del
(3,33) OAKCA ROVO: ol. cil. loo., J I.'IKS. 1430 y J 431.
(334) lscKiiiANo II-IPKHR7. : El rclr.iclo on !n I.oy do Ar.renclamicnlo.s Ri'islirosn. (Rcv.
Grjil. rio Lo^. y .Tursip.rudcncin, 1946), loni'i 170, p;'. 330, so ocup fie cslo mi smo probl ema,
dosl acando la oxisloiioia de una verdadera anl i i i omi a o i ncongruenci a eni re lo di spuesto en la
ley de Arrendamici>!os rsiicos y lo proyocl ado on el Cdijô civil, arl cnl o 1.524, puesto que
sogi'tn el art. 16 de diclia T.oy ol col i ndante os proferido al arrendatari o, y 6sto, al comunero
que lleva menrs de 3 ;ios en la coniiinidatl, niientr.-is que se^^n (d art. 1.524, el comunero
excl uye al rol i i i dante, de dondedi ceel comunero vencido por el arrendatari o puede alzarse
fi'onte al col i ndante, que a su vez venci al arrendatari o (p.'ir. 332).
Nos parece scfstico este razonami enl o. No existe (I c rcul o vicioso a que ahi de. Si el arren-
<latai'io no i ntenta el ro'racto y sol amente lo i ntenl an el condueo y el col i ndante, no hay
duda do que debo-vencer ol pri mero, por aplicaci<')n del art cul o 1.524, que es do car.'icter ge-
neral" y que no est.'i en contradi cci n con el .arlcnlo 16 citado, porque este art cul o no se ha
pl anteado (nL le interesa) este caso de colisif'in.
Pero si concurren o i nl entau ol reti rado ol comunero, el col i ndai i l c y ol arrendatari o, en-
tonces existo una situacin de colisin no prevista por el art. 1.524, aunque tampoco resuel ta
pl enamente por el art. 16 de la Ley de Arrendami entos Rsiicos pero que debe encontrar su
solucin en los pri nci pi os i nspi radores de esta .oy. Y si en olla se dice que el col i ndante debe
ser preferi do al arrendatari o (y que no lo es el roni unoro de menos de .3 aos), es lgico que
el col i ndante venza al comunero.
art. 1.524, y con nuestro criterio sobre la preferencia del retracto gentili-
cio sobre el de asrcanos, podemos sealar los siguientes rdenes de pre-
ferencia, segn se trata de arrendamientos especialmente protegidos o no:
a') Caso de arrendamientos especialmente protegidos:
1) Retractos de comuneros (con ms de 3 aos de comunidad).
2) Retracto gentilicio.
3) Retracto arrendaticio.
4) Retracto de colindantes.
5) Retracto de comuneros de menos de 3 aos en la comunidad
b') Caso de arrendamientos simplemente protegidos:
1) Retracto de comuneros (ms de 3 aos en comunidad).
2) Retracto gentilicio.
3) Retracto de colindantes.
4) Retracto arrendaticio.
5) Retracto de comuneros (con menos de 3 aos de comunidad).
8.Col i si n de derechos de t ant eo
A) Generalidades
Es el derecho de tanteo un derecho de adquisicin de naturaleza se-
mejante al retracto.
En nuestra legislacin se concede este derecho en caso de enajena-
cin de los dominios til o directo (art. 1.637) de la enfiteusis, en la ra-
bassa morta (art. 1656-6.), propiedad de casas por pisos y habitaciones
(art. 396), y arrendamientos urbanos (arts. 35 y 47 L. A. U.)
La doctrina acerca de la posible colisin de estos derechos es idnti-
ca a la expuesta referente al derecho de retracto y tiene las mismas solu-
ciones, en caso de concurrencia, que en los retractos respectivos.
Nos queda por examinar el tanteo de la propiedad horizontal.
B) Concurrencia de derechos de tanteo en la propiedad de casas por piso
a) Colisin con el derecho idntico de los restantes propietarios de
pisos, en caso de enajenacin de uno de ellos.
El art. 396 establece el siguiente orden o preferencias:
1) El propietario que ofrezca mayor precio.
2) Si los precios fuesen iguales, el propietario de piso o parte de piso
horizontalmente inmediato al objeto de la venta.
3) Si an as las condiciones fuesen idnticas, es potestativo del ven-
dedor realizar la venta con cualquiera de los oferentes.
No juega por tanto, ninguno de los clsicos principios en materia de
colisin: ni el de prevencin, ni el de prioridad, ni el de inters ms re-
levante.
b) Colisin con el derecho de tanteo del arrendatario.
Si el piso que se enajena est arrendado, puede surgir colisin entre
los derechos de tanteo y retracto de cualquiera de los propietarios de los
restantes pisos y el del arrendatario.
El art. 50 de la Ley de Arrendamientos Urbanos resuelve indirecta-
mente el problema cuando precepta que el tanteo y el retracto tendrn
en estos casos preferencia sobre cualquier otro derecho similar, con ex-
cepcin del de condueo (se refiere, es claro, al tanto y al retracto de
arrendatario). Si la propiedad de casas por pisos se concibiera como una
comunidad absoluta, cualquiera de estos propietarios sera considerado
condueo, pero al ser esta tesis inexacta, su tanteo se pospone al del
arrendatario.
La Sentencia del Cdigo civil de 23 de abril de 1956 ha resuelto pre-
cisamente una colisin de esta naturaleza y clase, resolviendo en el sen-
tido del texto.
CAPTULO V
COLISIN DE DERECHOS PERSONALES
1.Caracteres de la colisin de estos derechos
Repetidas veces hemos aludido a la polmica acerca de la posibilidad
de colisin entre derechos de obligacin (335).
Admitida por nosotros la tesis afirmativa, nos limitamos ahora a re-
coger algunas nuevas opiniones y a la exposicin de ciertas especialida-
des en el planteamiento y en la solucin de estos casos de colisin.
A) Opiniones de J OSSERAND y BOULANGER :
JossERAND, por ejemplo, defiende tambin decididamente la posibili-
dad de que la celebracin de un contrato puede ser motivo de un con-
flicto de derechos, porque-como sigue diciendola autonoma de las
voluntades contractuales puede enfrentarse a derechos adquiridos por ter-
ceros o principios de orden pblico, que le son iguales o superiores (336).
Ha sido, sin embargo, BOULANGER (337) quien ha estudiado con ms
detalle los supuestos de colisin entre derechos personales, sentando
conclusiones que podemos admitir, con las naturales adaptaciones a nues-
tro ordenamiento positivo.
Observa este autor la gran diferencia que existe entre la colisin de
derechos personales que tienen por objeto la entrega de una suma de di-
nero, y la de aqullos cuya prestacin consiste en dar cosas distintas del
dinero, en un hacer o en una omisin. Las diferencias son las siguientes:
1.* Cuando los crditos versan sobre sumas de dinero (deudas de
(335) Vase, antes 1." parte, cap. II, n." 2.
(336) .lossEnAND: obra citada, pg. 108.
(337) Ikiui.AiNGKR: ob. y higar citados, pgs.-543 s s.
valor), no surge entre ellos verdadera relacin de colisin salvo en el su-
puesto de insolvencia, porque el patrimonio de un deudor in bonis es
algo mudable, vivo, en constante incremento o disminucin, y aunque el
cobro de uno de los crditos imposibilite momentneamente el cobro de
los restantes, esto no origina verdadera colisin entre ellos, porque el ac-
tivo patrimonial puede reintegrarse rpidamente.
Si tal reintegro no es posible, por ser inferior al pasivo, entonces pue-
de declararse el procedimiento de concurso, suspensin o quiebra, y en-
tonces es cuando la colisin entre estos derechos-puede presentarse, bajo
la forma de colisin colectiva o global, que posteriormente ser estudia-
da. Solamente entonces puede surgir a posteriori colisin con aque-
llos crditos que fueron pagados, en virtud del mecanismo de la retro-
accin de la quiebra, o concurso.
En cambio, si las obligaciones consisten en dar alguna cosa determi-
nada o en cumplir una prestacin personal, se concibe fcilmente que
pueda surgir la colisin cuando el deudor se haya obligado, en contratos
sucesivos, a entregar la misma cosa a varias personas o a llevar a cabo
actuaciones personales incompatibles, por la naturaleza, por el tiempo
o por el lugar.
2.* La segunda gran diferencia afecta a la solucin de la colisin.
Mientras en aquel primer caso puede mantenerse la subsistencia de to-
das las obligaciones sin ms que reducir su respectiva cuantasacrificio
parcial de todos los derechos, en el segundo caso tal solucin no es
viable: el cumplimiento de una de las obligaciones imposibilita la satis-
faccin in natura de la que le es incompatible.
En estos casos, la obligacin incompatible no se extingue: lo nico
que se discute en la relacin de colisin es cul de las obligaciones opues-
tas ha de cumplirse in natura y cul en equivalente.
He aqu una nota fundamental que diferencia esta colisin de la de
los derechos reales: mientras stos, por su nota de exclusividad, no ad-
miten la coexistencia del derecho incompatible, en la colisin de derechos
de crdito solamente se discute la forma del cumplimiento, puesto que
en ellos no es frecuente la nota de exclusividad.
Existe, como indica BOULANGER (338), una excepcin muy calificada
a esta regla: el supuesto de una cesin sucesiva de un mismo crdito
a varias personas: en este caso, nos encontramos, como en materia de
derechos reales, en presencia del problema de la atribucin privativa de
un derecho.
(338) Rouf.ANoiR : oh. y lugar citados, ola -3, l-g. 54-9.
B) Especialidades relativas a los principios de solucin
El principio de publicidad no tiene aplicacin por la falta de un r-
gimen de dicha naturaleza en los derechos personales. Estos derechos, en
virtud del principio de la relatividad de los contratos, slo afectan a las
partes,contratantes y a sus herederos (art. 1.257 del Cdigo civil), de tal
modo que su desconocimiento por terceras personas no es causa, normal-
mente, de perturbaciones. En algunos supuestos, no obstante, por afectar
el derecho personal a una cosa con eficacia casi real (arrendamiento, etc.)
o por ser capaz de provocar una transformacin de tipo real (acciones de
nulidad, rescisorias, etc.) se permite su acceso al Registro de la Propie-
dad (339).
El otro principio clave-el de prioridad, sigue siendo lgicamente
el que debe inspirar la solucin de los conflictos. No obstante, resulta
difcil compaginarlo con ese otro principio general en materia de contra-
tacin enumerado antesel de la relatividad, en virtud del cual cada
contrato se considera independiente y perfectamente vlido, aunque sus
efectos puedan estar en contradiccin con los de un contrato anteriormen-
te celebrado.
An en el supuesto de haberse obligado el deudor a entregar una
misma cosa a varias personas (v. g. a ttulo de arrendamiento, o dona-
cin, o compraventa), en los que parece ms factible la aplicacin del
principio de prioridad, ste no operar sino en los casos de mala fe, por-
que los contratos en presencia, aunque originen obligaciones incompati-
bles, son vlidos perfectamente como negocios obligatorios. El deudor, en
estos supuestos, entendemos tiene plena libertad para elegir la obligacin
que quiera cumplir in natura, siempre que el contrato anterior no haya
comenzado a ejecutarse porqueên estos casos la prioridad se aplica, en
ajas de la seguridad jurdica, respecto del momento del comienzo de la
ejecucin, y no de la prestacin del consentimiento.
C) Sistema que se sigue en la exposicin de los casos de colisin
En primer lugar, van a .examinarse los supuestos concretos de coli-
sin entre derechos de crdito de mayor inters, provocados por la impo-
sibilidad de su cumplimiento simultneo o por su imposible coexistencia.
Pretendiendo mayor claridad, se exponen los casos atendiendo a la clasi-
ficacin corriente de los diferentes tipos de contratos, sin perjuicio de
aclarar que no por eso se confunde el contratocomo negocio jurdico bi-
lateralcon la situacin jurdica obligatoria creada por dicho negocio,
(H39) Vid., en la legislacin liipolecaria espaola, los arls. 2-5. y 37 do la Ley de 1946.
situacin jurdica que en la doctrina suele llevar la misma denominacin
que aqul, a riesgo de confundir la causa el contrato, con el efecto
el vnculo creado por l.
Nosotros nos referimos a la colisin entre los derechos subjetivos di-
manantes de estos vnculos obligatorios; no se puede hablar realmente
de colisin de contratos, porque stos son actos jurdicos y no derecjios.
Despus, una vez realizada dicha enumeracin, estudiaremos los su-
puestos de colisin originados por las situaciones de insolvencia (concurso
de acreedores y quiebra).
En realidad, estas situaciones dan lugar a colisin no slo entre dere-
chos de crdito, sino tambin entre derechos reales y entre derechos de
uno y otro tipo. De ah que, en un sistema riguroso, su estudio quiz de-
biera realizarse fuera de este captulo.
Otras razones, sin embargo, justifican el sistema seguido, entre ellas
la dependencia de esta materia respecto del Derecho de obligaciones y la
mayor importancia en la colisin entre derechos personales dentro de
estas situaciones de insolvencia.
2.Col i si ones en la compraventa
A) Caso de la doble venta
Nuestro Cdigo no resuelve en su artculo 1.473 todos los problemas
que puede plantear la doble venta de una misma cosa, a personas distin-
tas, pues nicamente se preocupa de la transferencia de la propiedad, esta-
bleciendo reglas que, como advierte ESP N (340), son una excepcin al
juego del artculo 609.
A nosotros nos interesa la consideracin total de los efectos que se
producen en esta colisin, para lo cual tendremos en cuenta:
1 Que la colisin surge entre los varios compradores entre s.
2Que en lo referente a la transmisin de la propiedad, no se trata
de una mera colisin entre derechos de crdito, sino de iura ad rem,
pues admtase o no la substantividad de esta figura jurdica (341), es in-
dudable su existencia y su posible utilidad (342).
3.Que, en consecuencia, por ser el ius ad rem un derecho de ca-
rcter excluyen te, no cabe la posibilidad de ejercicio simultneo de las
pretensiones incompatibles.
4."Pero estos iura ad rem en colisin no son ms que parte del
(340) ESP N: nT.a transmi si n de los derechos rcnles en el Cdigo civil espaol , Rev. Dcho.
Pri vado, 1045, pg. .356.
. (341) Vid. las dudas de GASTAN, en su Derecho civil, 7.", U, pg. 17, s. s.
(342) K SI - N: oh. y l ugar l t. ci l ., p.^Sg. 3.58.
conteni do total de la relacin jurdica obligatoria originada por la com-
praventa, por lo cual es necesario decidir acerca de la subsistencia o in-
subsistencia de los restantes efectos del contrato respecto del comprador
que no adquiere la propiedad.
Es necesario exami nar, por tanto, dos aspectos: a) La solucin de la
colisin en lo referente a la transmisin de la propiedad, y b) la solucin
en lo referente a los restantes efectos del contrato de compraventa.
a) Transmi si n de la propiedad.
a') Bienes inmuebles.
El Cdigo sienta los siguientes pri nci pi os:
1.Principio de prioridad registral.Si fuera i nmuebl e, la propie-
dad pertenece al adqui rente que antes la haya inscrito en el Registro
(art. 1.473-2.).
Esta regla consagra una aplicacin especial del principio de prioridad.
Hay autores que han querido buscar la proteccin dispensada al pri mero
que inscribe en el principio de legitimacin, del artculo 38 de la Ley
Hi ptecari a, o en el pricipio de fe pblica, del artculo 34 de la mi sma
Ley. Pero el pri mero de estos principios es inaplicable al caso presente,
porque ste no admi te prueba en contrari o; y tampoco el segundo, por-
que el art. 1.473 no persigue la proteccin de ni ngn tercero. Ambos
principios tienen su juego de accin en campos distintos.
2.Principio de prioridad en la posesin, con buena fe: Cuando
no haya inscrito, pertenecer la propiedad a quien de buena fe sea pri -
mero en la posesin... (art. 1.473-3.).
Si no exigiese la buena fe, este caso no sera ms que la aplicacin del
artculo 609 (adquiere la propiedad el pri mero en el ttulo y la posesin),
pero puesto que se exige, es ms bien una excepcin a la teora del ttu-
lo y el modo (343).
Constituye, en definitiva, una aplicacin conjunta de los principios
de prioridad y buena fe.
3.Principio de prioridad en el ttulo, con buena fe: Conti na di-
ciendo el citado prrafo del art. 1.473: ...y faltando sta (la posesin),
a quien presente ttulo de fecha ms antigua, siempre que haya buena
f.
La redaccin del Cdigo ttulo de fecha ms antigua, parece dar
a entender se refiere a ttulo en sentido formal, como documento (que
puede ser pblico o privado), en que conste.la fecha de la perfeccin del
rS'^) Vid., 011 oslo senti do, K SI ' N , ol). MI I . cilndo, pgs. 3,57-358.
contrato. Pero aclaremos, que, de ser notarial el documento, no se aplica-
ra esta regla, sino la precedente, pues el otorgamiento de escritura p-
blica equivale a la entrega de la cosa, si de la misma escritura no resul-
tare o se dedujera claramente lo contrario (art. 1.462-2.), es decir, se da-
ra la traditio por cartam y existira posesin en el adquirente.
El supuesto se d, por tanto, o entre documentos privados (344),
o entre documentos pblicos no notariales, o entre escrituras con la sal-
vedad del ltimo prrafo del artculo 1.462, u otorgadas en territorio
foral.
Pudiera ocurrir que el Cdigo se refiera a ttulo en sentido substanti-
vo, en cuyo caso equivaldra a consentimiento y la fecha ms antigua
sera, no la de los documentos en que este consentimiento pudiera ha-
berse exteriorizado, sino a la del instante mismo en que, con arreglo al
artculo 1.450, la compraventa qued perfecta.
Opinamos, sin embargo, que el Cdigo debe referirse a ttulo en sen-
tido formal, o documentos.
Esta regla recoge otra excepcin a la teora del ttulo y el modo, y el
nico caso en nuestro Derecho de adquisicin de la propiedad solo con-
sensu, puesto que no ha mediado traditio, y, sin embargo ,se ha verifi-
cado una transmisin de propiedad. Nos parece preferible esta opinin
a entender que se verifica una tradicin por ministerio de la ley.
4.No resuelve el Cdigo el supuesto de que ninguno de los anta-
gonistas tenga la posesin de la cosa ni ttulo adecuado.
Puede optarse por dos soluciones: o seguir aplicando este principio
de prioridad en la perfeccin del contrato (de ser posible su prueba), o en-
tender que en estos casos es potestativo del deudor elegir el comprador
b'") Bienes muebles-.
Slo contiene el artculo 1.473 una regla, que es aplicacin del prin-
cipio de prioridad en la posesin de buena fe: Si una misma cosa se
hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferir
a la persona que primero haya tomado posesin de ella con buena fe, si
fuera mueble.
Cuando tal principio no pueda aplicarse ,por no tener la posesin
ninguno de los compradores, estamos en presencia de una laguna legal.
El principio de prioridad en el ttulo, que rige para las adquisiciones
de bienes inmuebles en caso semejante (atr. 1.473-3.), lo estimamos apli-
cable como principio general de derecho.
(344) Ser necesario ol rccniisilo de la fecha ri erl a, con arregl o al arl cul o 1.227!' Esti ma-
mos en senti do adrni al i vo.
b) Solucin en lo referente a los restantes efectos de los contratos en
colisin.
Normalmente la colisin de derechos personales no provoca la ex-
tincin del derecho vencido, sino nicamente su postergacin en el cum-
plimiento in natura, o la necesidad de su cumplimiento por equiva-
lente.
Esto ltimo sucede en el caso de doble venta. El contrato del segun-
do comprador de buena fe subsiste como negocio obligatorio, que al no
poderse cumplir in natura, por causa imputable al deudor-vendedor, se
traduce en la obligacin de indemnizar daos y perjuicios del artculo
1.101. El vnculo obligatorio sufre una transformacin objetiva, pero no
se extingue.
Tiene este problema ntima relacin con el de la venta de cosa ajena,
en cuyo estudio no podemos detenernos.
3.Col i si n en la cesin de crdi tos
A) Caso de doble cesin de crdito
En el derecho positivo espaol el contrato de cesin de crditos cons-
tituye, en realidad, una modalidad del contrato de compraventa, cuyas
caractersticas derivan de la naturaleza especial de la res vendida, el
crdito, el cual aunque puede objetivarse, no por eso deja de ser una re-
lacin jurdica entre personas.
Con este carcter lo regula el Cdigo civil en los artculos 1.526
a ] .536, que constituyen el captulo VII, del ttulo V, dedicado al contra-
to de compra y venta.
En el supuesto de sucesivas cesiones de un mismo crdito, realizadas
por un mismo titular en favor de personas distintas, se. origina un pro-
blema idntico al de la doble venta, anteriormente examinado. Pero no
existe ningn precepto paralelo al del artculo 1.473 del Cdigo.
En este caso se presenta una doble cuestin: I.'') Quin adquiere el
crdito cedido?, 2.") Con quin queda vinculado el deudor?
En relacin con la primera, debemos plantearnos una previa cues-
tin doctrinal: Es posible la propiedad de crditos? Puede hablarse
de la transmisin del derecho de propiedad que se tiene sobre un crdito,
considerando ste como un res de carcter patrimonial?
No es frecuente emplear- esta terminologa; la doctrina clsica se re-
siste a emplear el trriiino de propiedad para indicar la titularidad de un
crdito; es mejor hablar de la transmisin de esa titularidad, aunque esto
ltimo sea an ms impreciso.
No podemos detenernos demasiado en esta cuestin, tan interesante,,
por otra parte. BOULANGER (345) parece decidido a aceptar esta terminolo-
ga, y a nosotros nos resulta tambin muy grata, por ser una tesis apta
para explicar muchos fenmenos.
Resumiendo, trtese de derecho de .propiedad o de titularidadDE
CASTRO la llama titularidad dominical (346) Quin adquiere el crdi-
to de ambos compradores o cesionarios?
El Cdigo no resuelve el problema. Puede aplicarse el artculo 1.473
del Cdigo civil? De entender que en la cesin de crditos hay una
transmisin de propiedad podra aplicarse la teora del ttulo y el modo,
y en definitiva, este precepto. La dificultad radica en aplicar la teora de
la tradicin a esta venta. Cmo se d la tradicin en la transmisin de
los crditos? La cuestin, discutida doctrinalmente, est resuelta en
nuestro Cdigo civil, en el art. 1.464, que admite como forma de tradi-
cin de los bienes incorporales el otorgamiento de la escritura pblica, la
entrega de los ttulos o el uso del derecho
Tambin el artculo 1.527 habla de la necesidad de la notificacin al
deudor, para que ste solo pueda liberarse pagando al nuevo acreedor.
Pero esta notificacinantigua denuntiatio no tiene actualmente ca-
rcter traslativo, como ha observado ROCA SASTRE al analizar la historia
y la funcin, de este requisito, que en algn momento constituy una es-
pecie de traditio de los derechos (347).
Cuano el crdito conste incorporado a un documentottulo-valor,
por ejemplola propiedad, y a veces, la mera posesin, del documen-
to lleva consigo la titularidad del crdito: entonces no ofrece dudas
la tradicin del crdito al verificarse la del documento, tanto por aplica-
cin de los principios que rigen los ttulos-valores como el propio ar-
tculo 1.464-2. del Cdigo.
Si, por tanto, existe ttulo en la cesin de los crditos y tarnbin modo
o traditio, es indudable que se puede aplicar el artculo 1.473 en la solu-
cin de la colisin de derechos entre dos sucesivos cesionarios. Adquiere
el derecho aqul a quien primero se otorgue la escritura de venta o se
entreguen los ttulos de pertenencia, o, en su defecto, use el derecho.
Cuando se trata de crditos hipotecarios inscritos en el Registro de la
Propiedad, funciona el principio de publicidad, y tambin el prrafo se-
gundo del artculo 1.473, por imperativo del artculo 1.526-2." del Cdigo
(345) BouLANOUR : Ob, y l ug. cilailos, noln 3, p g. 549. Sobro cslc mi si no probl ema cita la
opi ni n de DK M OGUU : Notions fundamcnl ai cs do droil priv, p.'g. 425.
(346) Oii CASTUO: ..Dereclio Civil..., el. M adri d, 1949, pg, 5f>5.
(347) ROCA SASTUF , : Dercclio I l i potocari o, cit.. vol. p^gs. 508-509 s. s.
civil, en relacin con los artculos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria. Esta
tesis es tambin la de ROCA SASTRE (348), que confirma cuanto hemos
expuesto.
B) Caso de venta de una. herencia, de ventas a tanto alzado y de venta
de crditos litigiosos.
Los artculos 1.532 a 1.536 armonizan los derechos de cedentes y ce-
sionario, en forma tal que impiden el nacimiento de relaciones de co-
lisin.
4.Col i si n de derechos arrendanti ci os
A) Generalidades
El contrato de arrendamiento es quiz, despus del contrato de com-
praventa, el de mayor importancia, tanto desde el punto de vista jurdico
como econmico; y an ms importante que ste desde el punto de vista
de la poltica social y legislativa.
Tomando como base la distincin entre el arrendamiento de servicios
y el de cosas (349), vamos a examinar los interesantsimos supuestos de
colisin planteados por el doble arendamiento a personas distintas. Apro-
vecharemos la ocasin que nos presenta el arrendamiento de servicios
para hacer extensivas nuestras indagaciones a los casos de colisin de
obligaciones incompatibles de carcter puramente personal; asimismo,
el estudio de los arrendamientos de cosas nos servir para analizar los ca-
sos de obligaciones incompatibles de dar con transmisin del mero goce
y disfrute, al igual que el contrato de compraventa nos sirvi para estu-
diar los casos de obligaciones incompatibles de dar con transmisin del
dominio.
B) Caso de arrendamiento de servicios incompatibles
No es frecuente el caso de que ima persona se obligue a la prestacin
de servicios personales en favor de otras personas en forma incompatible,
bien por razn de alguna clusula de exclusiva, existente en alguno de
los contratos, bien por la imposibilidad del cumplimiento de todas las
obligaciones, al coincidir las circunstancias de tiempo o de lugar en la
realizacin de la actividad.
(348) ROCA .SA.STHF, : ob. oil.., vol. IV, pg. 506.
(349) Sogui mos la consi deraci n uni tari a del Cd. civil espaol (art cul o 1.542), sin dete-
nernos en conl rovcrsi as doctri nal es, ni ny justificadas por otra parl e.
Este casoampliable a todos los supuestos de obligaciones de hacer
plantea el problema de la subsistencia de los contratos incompatibles, y
el de la armona entre los derechos en colisin de los distintos acreedores
del mismo deudor.
La primera cuestinala resuelve la doctrina y la jurisprudencia en for-
ma positiva, entendindose que el principio de autonoma de la voluntad,
y sobre todo, el de la relatividad de los contratos, recogidos en los ar-
tculos 1.255 y 2.257, respectivamente, de nuestro Cdigo civil, exigen el
respeto de ambos vnculos obligatorios, con base en su respectiva inde-
pendencia; puesto que los contratos slo surten efectos entre las partes
contratantes y sus herederos (350), los tercerosy lo son los restantes
acreedores carecen de accin ante las vinculaciones contractuales de
otras personas.
Por otra oarte, estos contratos slo pueden ser incompatibles por ra-
zn de concurrencia en las circunstancias de su cumplimiento, pues por
razn de su objeto no lo son, ya que el mbito del quehacer individual
objeto de los contratos meramente obligatorios (351) es ilimitado.
Hay una excepcin al principio de la subsistencia de estos contratos
incompatibles: cuando el segundo acreedor ha contratado de mala fe,
es decir, con conocimiento de la existencia del primer contrato; el princi-
pio fraus omnia corrumpit ocasiona la invalidez del segundo contrato,
y en su caso, la responsabilidad del acreedor posterior frente al primer
acreedor (352).
Decidida la subsistencia de ambos contratos, surge inmediatamente
la colisin entre los derechos que originan. La colisin nace no por la
existencia de estos derechosque pueden coexistir al ser posible la co-
existencia de ambos contratos, fuente de estos derechos, ni por su
mero ejercicio, ni siquiera por su cumplimiento (puesto que posiblemente
todos los derechos podrn cumplirse ntegramente), sino por razn de la
forma de su cumplimiento, bien in natura, bien en equivalente. Es de-
cir, lo cuestionable es la decisin de cul de estos derechos debe cumplir-
se <(in natura y cul debe resolverse en una indemnizacin de daos y
perjuicios o en una substitucin del deudor (artculos 1101 y 1098, res-
pectivamente (353).
Para la solucin de esta hiptesis de colisin hemos de distinguir dos
(350 Vase I:ts excepciones a esle pri nci pi o en CA RT N, por ej empl o, Dereclio Ci vi l ...,
cil. 7.a ed. vol. I I I , p g. 427.
(351) Conl ral os de liacer, en oposicin a los conl ral os de dar, reales.
(352) Vase, solirc este pacl i cnl ar, IJoui.ANGEn, ob. et., loe. cit., |)iig. 563. T ambi n P. Hu-
GUENKY : De la resp':nsnbi l i t dn l i ers cmpl i ce de la violalion d'une obl i gal i on conl racl uel l eu.
Di j on. 1910
(353) En esle i'ill.imo caso, cuando la nahi ral eza no personal si ma de la obl i gaci n lo
pcrmi l a.
momentos en la vida de estos contratos: a) Cuando ninguno de estos
contratos se ha consumado an; b) Cuando se ha consumado alguno de
ellos.
a) Primer momento.Antes de la consumacin de alguno de los
contratos.
La doctrina recoge para este momento dos posibles soluciones:
].") Dejar la eleccin del contrato que deba cumplirse in natura
al propio deudor.
Esta solucin se justifica diciendo que el deudor es an dueo de su
propia actividad (354), por lo cual puede decidir el alcance y la direccin
de la misma.
Entendemos que esta solucin no es posible en nuestro Derecho, por
estar en oposicin con el precepto del artculo 1.256: La validez y el
cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes, pues tanta importancia tiene el cumplimiento de los con-
tratos en s como la forma de dicho cumplimiento.
2.") Debe cumplirse in natura el contrato celebrado en primer
lugar.
Esta solucin tiene su base en el principio de prioridad, es la ms lgica
y fu aceptada por el Derecho romano. Segn el frg. 26, Dig. XIX, 2:
tratndose de servicios dados en arrendainiento a dos simultneamente,
es conveniente que se satisfaga antes al primer arrendatario (355).
Es tambin la solucin que sigue la mayor parte de la doctrina, inclu-
so BOULAGER (356).
b) Segundo momento.Cuando alguno de los contratos se ha con-
sumado.
Se aplica entonces el principio de prevencin. Realmente, cuando ya
alguno de los derechos en colisin se ha cumplido ha desaparecido la co-
lisin de derechos como problema jurdico, surgiendo una nueva cues-
tin, derivada del hecho de la ejecucin de un contrato qiie ha podido
f.354) Viil. Itoui.ANGF.R, pg. 557.
(355) Debe l encrsc en cuenl a que pnrn fijnr la prioridal de un contrato no es suficiente el
mero rfocumenlo pri vado, iiya fecha slo pnede perj udi car a tercero en los casos del art cul o
1.228 del Cdigo Civil. Poro es definitiva, la prucl)a de la pri ori dad es una cuesti n de ndol e
procesal, y el j uez puede llegar a su coi i oci nuento por cualrjuiera de los medi os probatori os
conocidos.
(356) Vanse, sin embargo, las ol)servaciones muy ati nadas de este autor acerca de la i n-
compati bi l i dad entre este pri nci pi o y el de la rel ati vi dad de los' contrates, en su estudi o sobre
la colisin, pgs. 563 a 565.
Vanse, por ej empl o para las di al i ul as teor as, V.iLi.Kr DU GOY TI.SOLO : Hipoteca del Derecho
arrendati ci o, Madri d, 1951; Cossio Y Rumo: T ratado de Arrendami entos Urbanos, Madri d,
1049, etc.
lesionar o impedir la ejecucin de otro contrato preferente. Pero esta se-
gunda cuestin es un problema de mera responsabilidad contractual del
deudor hacia el acreedor insatisfecho, complicadasegn los distintos
supuestos de hechocon una posible responsabilidad (que incluso puede
ser extracontractual), del acreedor satisfecho que conoca la existencia del
primer contrato.
C) Caso de arrendamiento incompatible de cosas
Comencemos por indicar que la cuestin no es idntica a la anterior
por una doble razn: 1 .") Porque en el arrendamiento de cosas la obli-
gacin tiene un objeto concretoel disfrute de una cosaque exige la
posesin excluyente de la misma, de que carece el arrendamiento de
servicios, cuyo objeto, en todo caso, sera la actividado las aptitudes
del deudor mismo, sin posibilidad de posesin; 2." Porque mientras en el
arrendamiento de servicios lo normalsalvo en el contrato de trabajo
o, de servicios domsticoses que se contrate un servicio determinado y
se extinga la obligacin con su cumplimiento, en el arrendamiento de co-
sas la obligacin es de tracto sucesivo, y el principio de prevencin puede
no tener la decisiva importancia que tiene en los contratos de tracto
nico.
Para resolver la colisin de derechos originada, debemos comenzar por
distinguir los siguientes supuestos: a) Caso de arrendamientos inscribi-
bles: b) Caso de arrendamiento sin entrega de la cosa, y c) Caso de
arrendamiento con entrega de la cosa a alguna de las partes.
a) Caso de arrendamientos inscribibles
Segn nuestra Ley Hipotecaria son inscribibles los contratos de arren-
damientos de bienes inmuebles cuando sean por ms de seis aos, cuan-
do se anticipen rentas de tres o ms o cuando se convenga expresamen-
te (art, 2, nm. 5.).
Por virtud del principio de fe pblica y del-principio de prioridad re-
gistral, cuando existan varios contratos sucesivos en estas condiciones, tie-
ne preferencia el contrato que en primer lugar se haya inscrito, enten-
diendo por fecha de la inscripcin la de la presentacin del documento
inscribible en el Registro.
La solucin a la colisin es muy clara en estos supuestos, sin perjui-
cio de la accin personal de indemnizacin que puedan dirigirse contra
el deudor por parte del primer arrendatario burlado en su derecho (357).
(357) V'anso C.ossio v Kiriiio : 'iTrnfntlo (]c Arrondani i eni os I J rlianos, Madri d. 1949, eii".,
pp. 428.
b) Arrendamiento antes de la entrega de la cosa a alguno d los
acreedores.
Por ser el arrendamiento un contrato consensual se perfecciona por
el mero consentimiento (art. 1262 del Cdigo civil) y desde entonces co-
mienza a surtir efectos, aunque la relacin arrendaticia que del mismo
se deriva no queda constituida en la plenitud de sus efectos sino desde
el momento en que por el arrendador se hace entrega al arrendatario de
la posesin de la cosa arrendada, sin la cual el goce o uso de la misma no
es posible, como advierten Cossio y RUBIO (358).
Por ello, es posible la hiptesis del doble o mltiple arrendamiento de
una misma cosa sin que en ninguno de estos contratos el arrendador haya
cumplido su obligacin de entrega. La colisin que surge entre los distin-
tos arrendatarios tiene una fcil solucin: debe ser preferido en todo
caso el arrendatario anterior en el tiempo, por aplicacin del principio de
prioridad, sin perjuicio de las acciones de indemnizacin que puedan te-
ner contra el arrendador los arrendatarios posteriores que contrataron de
buena fe. Debe hacerse la misma reserva que hacamos en el apartado
anterior acerca de los requisitos del contrato para que su fecha pueda
perjudicar a terceros.
c) Arrendamiento con entrega de la cosa a alguno de los arren-
datarios.
Cuando la cosa ha sido entregada al primer arrendatario, el proble-
ma se reduce al caso anterior y tiene la misma solucin.
Pero cuando la cosa arrendada ha sido entregada a alguno de los
arrendatarios posteriores en el tiempo, se presenta el problema de si debe
ser preferido el primer arrendatarioque tiene a su favor el principio de
prioridad o el arrendatario posterior, que goza ya de la cosaque tiene
a su favor el principio de prevencin. Incluso en este segundo supuesto
cabe una doble hiptesis: que el arrendatario actual sea el mismo a quien
primero se entreg la posesin de la cosa o que sea un arrendatario dis-
tinto.
El problema tiene una extensa bibliografa y jurisprudencia en el De-
recho italiano, provocadas por el artculo 1.380 del Cdigo civil de 1942,
que dice as: Si, con sucesivos contratos, una persona concede a diver-
sos contratantes un derecho personal de goce relativo a la misma cosa,
el goce pertenece al contratante que en primer lugar la ha conseguido.
Este artculo resuelve, en favor del principio de prevencin, la prime-
(358) Cossio-RuBio: Ob. cit., pg. 356.
ra de las hiptesis sealadas; pero deja en el aire la solucin que debe
darse a la segunda hiptesis, es decir, al caso de que no coincidan po-
seedor actual y poseedor inicial. Es decir, surge frente al principio de pre-
vencin, el de melior est conditio possidentis. Literalmente parece
que el Cdigo italiano se inclina hacia el primero; pero la jurisprudencia
posterior y la mayor parte de la doctrina se inclinan por el segundo, es
decir, por la preferencia del arrendatario-poseedor actual. As dice MEN-
GONi que una interpretacin absolutamente literal del artculo 1380 no
traduce el pensamiento del legislador, y se ve corregida mediante el cri-
terio lgico... de la prevalencla del arrendatario que actualmente se en-
cuentra en el goce de la cosa locada (359).
En el Derecho espaol no existe ningn precepto semejante a este
discutido artculo 1380, y el problema se resuelve aplicando los principios
generales, que, segn nuestro entender, deben dar la preferencia al po-
seedor que de buena fe sea primero en la posesin, tanto por la aplica-
cin analgica del artculo 1473 del Cdigo civil, como por la mayor for-
taleza del principio de prevencin sobre el de prioridad. Cuando hayan
sido varios los poseedores, debe prevalecer el derecho del arrendatario
acompaado de la posesin. Estas parecen ser tambin las soluciones que
aconsejan Cossio y RUBIO (360).
D) Caso de los arrendamientos protegidos
Se ha dicho que la actual legislacin protectora de los arrendamientos
urbanos y rsticos ha venido a provocar una colisin entre los derechos
de los propietarios y de los arrendatarios, en el sentido de que el derecho
de propiedad de los primeros choca y se ve coartado por la excesiva pro-
teccin dispensada a la situacin jurdica de los arrendatarios.
Aunque estos hechos sean ciertos, el problema es un problema de l-
mites impuestos al derecho de propiedad, y no un problema de colisin,
porque inicialmente y desde que surge el arrendamiento protegido, el de-
recho de propiedad queda reducido en su contenido, de tal modo que
solamente un ejercicio abusivo de este derecho puede resultar incompati-
ble con el arrendamiento.
(.359) Es muy numerosa la bibliografa i tal i ana acerca de este probl ema. Hemos consul ta-
do: MRNr.OM: nConflilfo tra l oci l ori possesori siiccesive (art. 1.380, C. C), en Riv. Tri m. de
Di ri l to e Proc. Civile, ao 1948, ppr. 696, SCARPELLI : oU c. d. confliUo ira di r tli personl i
di godi menl o e l 'art. 138 del C. Civile, en la mi sma Riv, cit,, ao 1951, pg, 951,NATOI .I :
El conflitlo di di ri tti e l 'art. 1380, del Cdice Civil, Mi l ano, 1950DE.I ,\N,\ : Siil pri mo com-
ma de r art, 1,380 C, Civile, en Dir, e Gi ur,, 1949, p,'ig. 380,ARNONE : "Rilevanza della bona
fede in sede di conflitto tra di ri tti personal i di godi menl o, en II foro civile, ao 1951, pgi-
na 80.GioRDANO.' oCoUisione tra di ri tti personal i di godi menl o, en Foro I I ,, 1947, I , p g, 1.022,
(.360) Cossi o T RUBI O, ob, cit,, pig. 427, en donde i nci dental mente se refi eren al probl ema
en cuesti n
La colisin de derechos P-255
Otra cosa es pensar que iure condendo, y en el pl ano de la poltica
legislativa, pueda existir colisin entre los derechos de ambos titulares,
que tienen intereses opuestos. Pero esta colisin de intereses no implica
necesariamente una colisin de derechos.
5.Mandato y representacin.Colisin originada por negocios
sobre un mismo objeto celebrados en forma incompatible por
poderdante y apoderado
A) Representacin y mandato
La representacin es un mecani smo jurdico en vi rtud del cual una
persona (apoderado, representante) puede substituir a otra (poderdante,
representado) en la celebracin, modificacin o extincin de negocios ju-
rdicos, emi ti endo declaraciones de voluntad a nombre de ste con fuer-
za suficiente para provocar su vinculacin con terceras personas o la ena-
jenacin de bienes de su patri moni o.
Tradi ci onal mente ligada al contrato de mandato, la representacin
es una figura jurdica de natural eza i ndependi ente, que puede originarse
por la lev o por un acto unilateral de voluntad, ligada o no al contrato
de mandato.
Materi a de mltiples problemas actuales de Derecho civil, ahora slo
nos interesa el que pasamos a exami nar.
B) Colisin entre los negocios de disposicin celebrados sobre los mis-
mos bienes por representado y representante.
I ndi ca RUCCI ERO que un aspecto muy i mportante en la doctrina de
la representacin voluntaria, olvidado por la mayor parte de los autores,
era el probl ema que surge cuando representado y representante actan
separadamente, realizando para el mi smo objeto negocios entre s contra-
dictorios (361).
El probl ema no est tan ayuno de doctri na como parece indicar esta
frase; el mi smo RUGGI ERO cita una i mportante monografra de RI EZ-
ZLER (362), y, posteriormente, en el Derecho espaol, son interesantes las
opiniones de ROCA SASTRE (363) y P REZ y AL GUER (364).
La hiptesis constituye un claro ejemplo de negocios jurdicos incom-
(361) RUGGI ERO: ccDerecho ci vi l ..., cit. I , plg. 277, ed. espaol a,
(362) RiiiZLnn: Konkurri erendes und kol l i dl erendes Handel n des Verl rel ers iind des Ver-
trel en, Archiv. fr di e civilistiche, Praxi s, 1906, piSgs. 372 s. s.
(363) ROCA SASTRE: oEsludios de Derecho Pri vado, vol . 1, pgs. 410-411.
(364) PREZ Y ALGUER : Notas a Ennecerus, vol. 1-2., pg. 279.
D-256 jose Lpez Berengur
patibles, que origina por tanto una colisin entre los derechos de las dis-
tintas personas que han contratado con representante y representado.
Tambin puede plantearse la cuestin desde el punto de vistaque uti-
liza en su estudio ROCA SASTREde si la autogestin del asunto por el
propio mandante supone o no una revocacin tcita del poder o del man-
dato (365).
Antes de analizar las consecuencias de la citada colisin, debemos
plantearnos el problema previo de la posibilidad de estos negocios in-
compatibles.
La doctrina suele dar por supuesto que la representacin no despo-
ja al representado de la facultad de realizar por s el negocio que debe
realizar el representante (RUGGIERO), pero no explica el fundamento de
este hecho, ni tiene una fcil explicacin en las doctrinas antiguas, pues
siempre resulta anmalo que se pudiera ceder una facultadla disposi-
cinsin quedar privado de ella. En nuestro pensamiento, delimitados
los conceptos de facultad de disposicin y poder de disposicin, que-
da explicado el fenmeno (366).
En torno a la cuestin de fondocmo resolver la colisin de dere-
chos originadaexisten fundamentalmente dos tesis opuestas:
(365) ROCA SASTBE, ob. cit., l t., pg. 410.
(366) Es doofrina corri ente empl ear como si nni mo las voces facullad de disposicin y
poder do disposicin (GASTAN : Dereclio Civiln, 8.* ed., p g. 88; V II.I.AV ICK NCIO : ha facnH.nd
de disposicin, Anuari o Dcho. civil, l omo I I , 1950, pg. 1.025.
N osotros nos aventuramos a opi nar que podr a l l egarse a la di sti nci n entre los trmi nos
facultad)' y poder.
Nos mueve a ello la consi deraci n de que las facultades lian sido si empre enti dadesposi -
bi l i dades de actuarque representan aspectos parciales del conteni do do los derechos, que exi-
gen en el ti tul ar de cada facultad el ser ti tul ar del derecho ncl eo, porque es de esencia de
las facultades j ur di cas su depcndencin, inseparabilidad y nccesoricdad, respecto del derecho
substanti vo mi entras no se i ndependi cen consti tuyendo nuevos derechos subj eti vos (asi CAST. N ,
ob. cit,., 2.a ed., pg. 600, s. s.).
De ah que qui en di spone de un derecho ajeno (represcnl anl o, p^r ej empl o), al no ser ti-
tul ar de di cho derecho, no puede tener facultad de di sposi ci n, si no sol amente poder. Las
facultades son i nherenl es a las l i l ul ari dades i ure domi ni ; los poderes en cambi o pueden
I )roceder de otras lit.ularid:des y, soljre todo, se ti enen en los c;is's de l egi ti maci n formal .
K n concl usi n: hay facullad de disposicin cuando di spone el lilul.-ir del derecho; hay
poder de di sposi ci n, cuando di spone otra persona.
lista tesis ti ene a su favor la termi nol og a de los iexl'.:s legales, y, adem.l s, la de los pro-
pios autores, que si empre empl ean el trmi no podery no el de f.i cul tadcuando se refieren
a las enaj enaci ones realizadas por persona di sti nta al ti tul ar.
Adem s, se explica as perfectamente la posi bi l i dad de negocios de enaj enaci n realizados
si mul tAnoamente sobre una mi sma cosa por personas di sti ntas. Las facultades, cerno los dere-
chos de que dependen, slo se atri buyen a una sola persona, salvo en los cases de col i tul ari dad.
Antes no quedaba cl aro como era posi bl e mul ti pl i car las facultades de di sposi ci n sin ms
que mul ti pl i car los poderes de representaci n, ni tampoco se expl i caba como e representante
poda conceder facultad de disposicin al representante, quedndose adems con esta facultad,
despus de haberl a cedi do.
Con arregl o a esta tesis, la facultad de disposicin es si empre ni ca, no se mul ti pl i ca; ni -
camente cabe la mul ti pl i ci dad de los poderes de di sposi ci n, concedi dos uni l ateral mente. Si
representado y representante di sponen de una mi sma cosa, el uno ejercita su facultad de dis-
posicin y el otro ejercita su poder de la mi sma natural eza.
1.*) Tesis de la prevalencia del acto del representante, sostenida por
REHBEIN (367), y
2.') Tesis de la equivalencia de ambos negocios jurdicos.
Segn la primera, la colisin se resuelve siempre en favor de los dere-
chos de la persona que ha contratado con el representante. Pero esta
teora carece de fundamento serio y no ha sido compartida posterior-
mente.
La segunda parece ms acertada. Pero as formulada no nos dice que
principio debe aplicarse para la solucin de la colisin, puesto que, aun-
que sean de igual valor ambos contratos, no pueden subsistir todos los de-
rechos opuestos, sino que debe darse la preferencia a alguno de ellos.
RuGGiERO parece indicar el principio de prioridad en la perfeccin del
contrato (368), que agota el objeto del contrato posterior. Pero nos pare-
ce ms oportuna la opinin de PREZ-ALGUER y ROCA SASTRE, quienes
presentan el problema como anlogo al de la doble venta (369), resuelto,
por tanto, con arreglo a las normas del artculo 1.473 del Cdigo civil.
Esta ltima es tambin nuestro opinin cuando se trate de actos de
enajenacin incompatibles, porque la manifestacin de voluntad del re-
presentante vale como voluntad del representado.
Cuando se trate de negocios incompatibles meramente obligatorios,
creemos que el supuesto es idntico tambin al que contemplamos ante-
riormente (370), con idntica solucin.
6.Concur r enci a de contratos de f l et ament o
A) Planteamiento de la colisin
Con independencia de cual sea la naturaleza del contrato de fleta-
mento (371), la colisin puede surgir cuando se celebren contratos de fle-
tamento incompatibles, bien porque la existencia de.alguno de ellos ex-
cluye la perfeccin de ningn otro contrato, bien porque la cabida del
buque fletado sea insuficiente para poder transportar todas las mercancas
contratadas, en diferentes contratos de fletamento. En el primer caso, la
colisin surge por la propia naturaleza del primer contrato, que excluye
cualquier fletamento posterior; en el segundo, la colisin surge no en el
(367) REHBEI NH en una cila de Rucr.iRRO, que no hemos podi do comprobar.
(368) RuoGiEnOH ob. cit., pg. 278.
(369) Vid. antes en este mi smo cap tul o, n'i'im. 2, A).
(370) En este cap tul o, n. 4-B).
(371) Vid. en la doctri na espaol a, CARUI OURS: cCurso, I I -2., pgs. 741-742; GEI .LA :
Curso..., ci l ., vol. n, pig. 2.37. CiAMEcnoGOicoEcnEA ; uDerecho Mar ti mo, Bi l bao, 1943,
tomo V, pg. 10, s. s., etc.
momento de la perfeccin, sino en el de la ejecucin de los contratos, por
motivos de carcter fsico.
Nuestro Cdigo de Comercio, recogiendo una antigua tradicin legis-
lativa, contempla y d solucin a estas hiptesis de colisin, siguiendo una
tcnica muy acertada. Recoge en su artculo 669 el caso de varios contra-
tos de fletamento parcial del buque que devienen incompatibles por fal-
ta de cabida, y en el artculo 672 la hiptesis del fletamento total exclu-
sivo de un buque.
B) Soluciones
a) Fletamento parcial
Inicialmente los diversos contratos de fletamento parcial de un buque
son compatibles. Considerado como un contrato de obra y no como un
arrendamiento, no existe ningn obstculo para su coexistencia. Pero si
el buque fletado es insuficiente para transportar toda la carga, la colisin
originada entre los derechos de los distintos fletadores la resuelve el C-
digo de Comercio en los prrafos 4." y 5. del artculo 669: Si, por el
contrario, fueren varios los contratos de fletamento, y por falta de cabida
no pudiera embarcarse toda la carga contratada, y ninguno de los fleta-
dores optare por la rescisin, se dar la preferencia al que tenga ya intro-
ducida y colocada la carga en el buque, y los dems obtendrn el lugar
que les corresponda segn el orden de fechas de sus contratos. No apare-
ciendo esta prioridad, podrn cargar, si les conviniere, a prorrata de las
cantidades de peso o extensin que cada uno haya contratado, y queda-
r el fletante obligado al resarcimiento de daos y perjuicios.
Los principios de solucin empleados han sido los siguientes:
1.) Principio de composicin privada.
Si alguno de los fletadores opta por la rescisin de su contrato, la de-
saparicin de uno de los derechos en colisin permite el ejercicio de los
dems. Esta rescisin supone, frente al fletante, una resolucin unilate-
ral y no responsable. del contrato de fletamento, y frente a los dems
fletadores, una renuncia al ejercicio de uno de los derechos en colisin.
2.) Principio de prevencin.
En defecto de rescisin de alguno de los contratos, se d preferencia
al que tenga ya introducida y colocada la carga en el buque.
Es una aplicacin del principio de prevencin, premi o a la mayor di-
ligencia, a los vigilantes. Premi o tambi n a las situaciones consumadas,
al contrato ejecutado por una de las partes, el fletador.
3.") Principio de prioridad.
Despus, el artculo 669 ordena atender al orden de fechas de los
contratos, cuando ni nguno de los fletadores ha i ntroduci do la carga,
o entre los que no l a.hubi eren i ntroduci do todava.
Resulta interesante la subordinacin de este principioms universal
y lgicoal de prevencin.
La fecha del contrato es la de la pliza de fl etamento (art. 652 del
Cdigo comercio). Creemos que no es suficiente, sin embargo, la mera
existencia de la pliza, pues teniendo presente que esta fecha perjudica
a terceroslos restantes fletadoresslo tendra esta eficacia cumplidos
algunos de los requisitos del artculo 1.227 del Cdigo civil, o interveni-
da por Corredor mar ti mo. Aunque el artculo 654 diga que la pliza no
i nterveni da hace fe una vez reconocidas las firmas, este precepto se re-
fiere a las relaciones entre las partes, y no a los efectos contra terceros.
4.") Principio de la igualdad de trato
En defecto de todos los supuestos anteriores, el Cdigo trata de con-
ciliar todos los derechos en colisin medi ante el sistema de la reduccin
del contenido de todos ellos cargando a prorrata del peso o extensin
que cada uno haya contratado.
En este caso, el precepto dispone que el fletante quedar obligado
al resarcimiento de daos y perjuicios.
Puede resultar extrao que exista responsabilidad solamente en esta
hiptesis, y no en las anteriores. Sin duda que el fundamento radica en
que, concertado un fl etamento posterior, el fletador pudo tener noticia de
la existencia de fletamentos anteriores; en cambio, la celebracin de con-
tratos simultneos incompatibles es culpa exclusiva del fletante.
Tambi n podra sostenerse la tesis de que la responsabilidad del fle-
tante existe en todos los casos, por i ncumpl i mi ento de contrato; sera
quiz la solucin ms justa, a no ser que hubi era notificado a los fleta-
dores sucesivos la existencia de los contratos anteriores.
b) Fletamento total o de buque por entero
El Cdigo de Comercio sigue un sistema distinto al del caso anterior
en el artculo 672: Fletado un buque por entero, el Capi tn no podr,
sin consenti mi ento del fletador, recibir carga de otra persona; y si lo hi-
ciere, podr dicho fletador obligarle a desembarcarla, y a que le i ndemni -
ce los perjuicios que por ello se le sigan.
Los principios bsicos son :
1." El fletamento total es un contrato excluyente, que i mpi de cual-
quier otro fletamento del mi smo buque y para el mi smo viaje.
Este tipo de fletamento tiene grandes analogas con el arrendami ento
de cosa, pues el fletador tiene un derecho exclusivo, aunque no ocupe la
total cabida del buque con sus mercancas a transportar; el precio del fle-
tamento se fija de un modo global, en atencin a la natural eza del viaje,
carga y distancias, pero con i ndependenci a de la canti dad efectiva de
carga que se i ntroduzca.
Corno dice GARRIGUES (372), el fletador tiene en este tipo de fletamen-
to, adems del derecho de exigir que sean transportadas las mercancas,
el de l a plena disponibilidad sobre todos los espacios del buque objeto
del contrato, pero no obstante sigue siendo una locatio conductio ope-
ris y no una locatio rei, en atencin a que el titular de la empresa de
transporte sigue siendo el fletante.
2." No se aplica el principio de prevencin.
Si el fletante recibe carga de otra persona, el fletador podr obligar-
le a desembarcarla, con i ndemni zaci n de daos y perjuicios adems.
Se justifica esta solucin por razn del carcter excluyente del pri mer
fletamento, que i mpi de la celebracin y ejecucin de ni ngn otro fleta-
mento posterior.
P I P A (373) opina que si el tercero que ha contratado con el Capi tn y
ha i ntroduci do su mercanc a es tercero de buena fe, no se le puede obli-
gar a la descarga, salvo que el contrato se haya celebrado en el lugar de
residencia del armador. Creemos que en el Derecho espaol el texto del
artculo 672 consagrado por una anti gua doctrina y prctica comer-
cial (374) no d base para esta interpretacin.
(372) GARRI GUES: ..Curso..., II-2.0, pg. 742.
(373) P I P A: ..Tral tato di Di ri l to Mari l l i mo, I. 11, n." 120, cit., por GAY DE MONTELLA,
ob. cit., t. IV, pg. 417, nota 2.
(374) Vid. exposicin y citas de GAT DE MONTELLA, ob. cit., pg. 417.
La colisin de derechos D^261
7.Concurrencia de prstamos a la gruesa
A) Pluralidad de prstamos a la gruesa
El Cdigo de Comercio slo pone un obstculo a la celebracin de
mltiples prstamos a la gruesa sobre el mismo buque, su casco, sus ac-
cesorios o sus mercancas: que el prestatario no reciba, utilizando medios
fraudulentos, mayor cantidad que la del valor del objeto sobre que recae
el prstamo a la gruesa (art. 726).
El especial fundamento jurdico y econmico de este contrato, de cuya
existencia se benefician tanto el naviero o el capitn contratante como los
prest-amistas anteriores, exige la mxima proteccin a los prestamistas
posteriores, con objeto de que no falten en el momento de urgencia.
Pero esta pluralidad de contratos, aunque tengan como garanta obje-
tos o fracciones de valor diferentes en un mismo objeto, puede dar orir
gen a relaciones de colisin, cuando llegado el momento de la devolucin
de los prstamos resulte insolvente el naviero o insuficiente el valor de los
objetos afectados. Cmo se resuelven las legtimas e incompatibles pre-
tensiones de cada acreedor?
B) Colisin entre acreedores y solucin legal
El Cdigo arbitra un sistema bastante lgico de soluciones, congruen-
te con la naturaleza y fundamento econmico del contrato. Pasamos
a exponerlo con la suficiente especificacin de hiptesis legales:
a) Colisin de prstamos concertados todos ellos antes de la expedi-
cin del buque.
El Cdigo no ha previsto singidarmente esta hiptesis. En el artculo
720 se limita a decir que los contratos a la gruesa podrn celebrarse: 1.)
Por escritura pblica; 2.) Por medio de pliza firmada por las partes y
el corredor que interviniere: 3.) Por documento privado, debiendo, ade-
ms, ser anotado en el certificado de inscripcin del buque e inscritos en
el Registro Mercantil, sin cuyos requisitos los crditos de este origen no
tendrn, respecto a los dems, la preferencia que, segn su naturaleza,
les corresponda.
Creernos que esta preferencia es la establecida en el artculo 580, bas-
tante dbil por cierto; pero tambin debe ser, entre ellos mismos, la pro-
cedente del principio de prioridad, de tal modo que el crdito posterior
debe ceder ante el crdito anterior, por las razones que luego veremos.
h) Colisin de prestamos concertados antes de la expedicin del bu-
que con los concertados durante el viaje.
El artculo 730 consagra de forma tajante el principio de posteriori-
dad, determinando que los prstamos hechos durante el viaje tendrn
preferencia sobre los que se hicieren antes de la expedicin del buque.
c) Colisin entre prstamos a la gruesa celebrados durante el viaje.
Determina el Cdigo que se graduarn por el orden inverso al de sus
fechas (art. 730).
d) Colisin entre prstamos a la gruesa celebrados en viajes distintos.
Los prstamos para el ltimo viaje tendrn preferencia sobre los-prs-
tamos anteriores (art. 730-2.).
e) Colisin entre prstamos hechos en el mismo puerto de arribada
y con igual motivo.
El artculo 730 aplica para este caso el principio de igualdad, al deter-
minar que todos se pagarn a prorrata.
/) Fundamento de la inversin del principio de prioridad.
Hemos observado en los casos b), c) y d) que tienen preferencia los
crditos posteriores sobre los anteriores, lo cual constituye una solucin
excepcional en la teora de la concurrencia y colisin de derechos.
,GAY DE MONTELLA explica esta anomala legal, indicando que el
ltimo prstamo en un mismo viaje garantiza precisamente la posibilidad
de llegar a destino, y por tanto, el reembolso del anterior, de la misma
forma que los prstamos concertados en el ltimo viaje son, en cierto
modo, la garanta de los prstamos concertados en viajes anteriores (375).
Este es el fundamento histrico y doctrinal de la jerarqua estableci-
da para los prstamos refaccionarios. El crdito a la gruesa ventura, en
particular cuando se concierta durante el viaje, es no solamente un caso
tpico de crdito refaccionairo, sino tambin, histrica y legalmente, el
primero de los supuestos que se contemplaron como tales. Los crditos
refaccionarios surgen en los textos del derecho romano y medieval con
ocasin del reficere navis, para facilitar el salvamento del buque y de
sus mercancas, en unos tiempos en que los peligros de la navegacin ma-
rtima y la ausencia de comunicaciones exigan conceder a los capitanes
las mximas atribuciones y facilidades. La actual superacin de ambas
circunstancias han motivado el desuso de este contrato.
(.375) GAY DR MONTELI.A : Cod. cfp. de com. comentado,.., cit, vol. I V, Barcelona,, pg. 538,
Este fundamento-su naturaleza de crdito refaccionarioes una de
las razones que nos mueven a creer, con el sentido literal del artculo 730,
que en los prstamos a la gruesa concertados antes de la salida del buque,
la jerarqua entre ellos se establece por el orden de sus fechas. En estos
prstamos sin duda que no existen las razones de urgenciapeligros de
la nave, carencia de otros medios de obtener recursos (376)que impul-
san a facilitar la concesin del crdito refaccionario; la obtencin de re-
cursos econmicos es ms fcil, y la no obtencin no es tan grave. En de-
finitiva, no existen las circunstancias de excepcin que exigen un rgimen
jurdico excepcional.
g) Requisitos que han de reunir los prstamos a la gruesa para gozar
de estos privilegios.
Precisa, como indica el artculo 720, que consten en escritura pblica,
pliza firmada por las partes y corredor, o documento privado. Adems,
deben inscribirse en el Registro Mercantil del puerto de rnatrcula del bu-
que, antes de transcurrir los ocho das siguientes a su arribo, para que el
contrato pueda tener efectos contra terceros desde el momento de su
otorgamiento. De no hacerlo as, slo surtir efectos contra terceros desde
el momento de su inscripcin (art. 720-3.).
Esta excepcin debe ser interpretada de forma lgica y no literal. Con-
siderado como tercero otro acreedor por prstamo a la gruesa, que haya
inscrito su derecho en un momento anterior, debe entenderse que el cr-
dito inscrito fuera de tiempo no le perjudica de ninguna forma, pues de
perjudicarle desde el momento de su inscripcin (como parece decir el
artculo 720-3.), que es posterior en el tiempo, le sera preferente aplican-
do el artculo 730, que jerarquiza los prstamos a la gruesa por orden in-
verso de fechas.
8.Concurrencia de prstamos a la gruesa con seguro marti mo
A) Naturaleza de estos contratos y de su concurrencia
El prstamo a la gruesa y el seguro martimo son contratos que tienen
grandes semejanzas y profundas diferencias. Algn autor ha dicho que el
prstamo a la gruesa es un seguro al revs, caracterizado porque la entre-
ga del capital-premio del seguro se realiza antes de la realizacin, del
riesgo.
(376) Incluso durante el viaje slo se recurre al prstamo a la gruesa, como indica el ar-
ticulo 611, en cuarto lugar, cuando no se obtengan recursos de los consignatarios del buque,
o de la carga, del naviero por medio de giro
La concurrencia entre estos contratosbase previa para la posible co-
lisin de sus derechospuede realizarse en las siguientes hiptesis:
a) El contrato de prstamo a la gruesa es previo al contrato de se-
guro.
Si el prstamo a la gruesa cubre todo el valor del buque o de sus
mercancas, el Cdigo prohibe en su artculo 781-1., la formalizacin de
un contrato de seguro posterior, bajo pena de nulidad.
Si slo cubre parte de ese valor, puede, asegurarse o subsistir el seguro,
en la parte que exceda al importe del prstamo.
Esta disposicin tiene el mismo fundamento que la prohibicin de la
multiplicidad de seguros por todo el valor de una cosa: evitar que el ase-
gurado pueda tener inters en la realizacin del riesgo, pues sobre no te-
ner que devolver la cantidad tomada en prstamo percibira la indemni-
zacin del seguro.
b) El contrato de seguro es previo al de prstamo a la gruesa.
El Cdigo no contempla el caso. Es posible la celebracin del prs-
tamo a la gruesa posterior al seguro?
No hay duda de que si el seguro slo cubre parte del valor del buque
o de su cargamento, es posible un prstamo a la gruesa sobre la otra par-
te de ese. valor. Pero si el seguro es total, la respuesta es comprometida.
Por una parte, parece que la ausencia de prohibicin legal son indicios
de su posibilidad. Por otra, parece que subsisten las mismas razones que
sirven de base a la prohibicin del artculo 781-1..
Pero esto ltimo, en nuestra opinin, es slo aparente. En primer lu-
gar, porque uno de los primeros interesados en la celebracin del prsta-
mo a la gruesa es el asegurador anterior, en cuanto pueda contribuir
a evitar el riesgo del cual depende la entrega de la indemnizacin; en se-
gundo lugar, porque el otro interesadoel prestamistaal conocer la
existencia del contrato previo de seguro, puede prever el riesgo y negarse
al prstamo, o concertarlo en aquellos trminosmayor inters, etc.que
le compensen del nuevo peligro.
Entendemos, por todo ello, que puede celebrarse el prstamo a la grue-
sa posterior al contrato de seguro, y responde a la naturaleza de aquel
contrato el que as se haga. De seguirse la respuesta negativa, no habra
posibilidad prctica de contratar prstamos a la gruesa, pues actualmen-
te todos los buques y mercancas viajan asegurados.
ha colisin de derechos D-265
B) Posible colisin de derechos en esta concurrencia
Los derechos procedentes de ambos contratos pueden colidir bajo dos
formas distintas:
1.) En sus efectos obligatorios (pago de la prima del seguro o del
capital del prstamo).
Slo cabe colisin en el supuesto de insolvencia o de venta judicial
del buque. El problema se estudia ms adelante (377).
2.) En sus efectos reales.
Cabe la colisin en caso de naufragio del buque y ejercicio de la ac-
cin de abandono.
Este es el caso ms interesante, por concurrir pretensiones de natura-
leza real. El Cdigo de Comercio lo ha preivsto en el artculo 735, y le d
solucin aplicando el principio de igualdadconcurso partes fiunt y
resolviendo con arreglo al sistema de conciliacin, mediante una mutua
reduccin en el contenido de ambos derechos antagnicos.
Dice as el artculo 735: Si en un mismo buque o carga concurrieren
prstamos a la gruesa y seguro martimo, el valor de lo que fuera salvado
se dividir, en caso de naufragio, entre el mutuante y el asegurado, en
proporcin del inters legtimo de cada uno, tomando en cuenta, para
esto nicamente, el capital, por lo tocante al prstamo, y sin perjuicio del
derecho preferente de otros acreedores con arreglo al artculo 580.
9.Concur r enci a de prstamos a la gruesa con otros posibles derechos,
contractual es o no, que recaigan sobre el buque
Remitimos para el estudio de este tema a las pginas posteriores, don-
de ser tratada la colisin provocada por la insolvencia del naviero y por
la venta judicial del buque (378).
10.Concur r enci a de contratos de seguro mar t i mo
A) Posibilidad de concurrencia
Solamente es posible esta concurrencia cuando el asegurado anterior
no cubre la totalidad del valor de las cosas aseguradas. Si cubre todo el
valor, los seguros posteriores son nulos (artculos 782 Cdigo Comercio).
(377) Vid. en este captulo n. 11-D.
(378) Ms abajo n." 11-D.
D-266 Jos Lpez erenguer
Sin embargo, a- pesar de su nulidad, estos contratos surten determinados
efectos (los de los artculos 782-2., 783 y 788)que no son del caso exa-
minar, pero en los que se distinguen los seguros posteriores concertados
de buena y d mala fe.
El fundamento de esta prohibicin es el mismo a que nos referamos
anteriormente: evita el inters del asegurado en la realizacin del riesgo.
B) Colisin de derechos procedentes de estos contratos
En caso de venta judicial, cada asegurador tendr derecho al cobro de
sus primas, dentro del orden jerrquico del artculo 580. Entre los asegu-
radores entre s, creemos regir el principio de prioridad.
En caso de abandono de mercancas aseguradas, cada asegurador tie-
ne derecho a una parte proporcional a la indemnizacin que se entregue.
Se constituir sobre los bienes objeto del abandono un condominio a fa-
vor de los coaseguradores. Esta solucin aunque no recogida expresa-
mente por el Cdigo^, es la que viene impuesta por los principios gene-
rales, y por la aplicacin analgica del art. 735 del Cdigo de Comercio.
El principio cuius est damnum, eius est commodum exige que si
todos los coaseguradores contribuyen a la indemnizacin a prorrata de
las sumas que aseguraronprincipio general expuesto en el artculo 400
del Cdigo Comerciotambin concurran, en esa misma proporcin,
a los posibles beneficios (derecho de propiedad sobre las cosas objeto del
abandono, acciones de responsabilidad contra los causantes del sinies-
tro, etc., etc.).
11.Col i si n col ecti va de derechos en las hiptesis
de insolvencia del deudor comn
A) La colisin colectiva de derechos: fundamento,
hiptesis y soluciones
Pretendemos recoger en este captulo, analizndolas desde el punto de
vista de la colisin de derechos, las diversas instituciones jurdicascon-
curso de acreedores, quiebra, etc.que surgen con ocasin de la insolven-
cia del deudor comn, y que tienen idntica finalidad: arbitrar un pro-
cedimiento aptoaspecto procesalpara lograr la mxima justicia y
equidad en la distribucin de un mismo activo patrimonial entre diver-
sos acreedoresaspecto substantivo.
Incluiremos tambin dentro de estos casos de colisin colectiva el de
la concurrencia de derechos martimos sobre el buque, por razn de su
semejanzaen orden al establecimiento de una clasificacin y de una
jerarqua de derechoscon los casos anteriores.
Constituye tambin un supuesto de colisin colectiva de derechos el
de la concurrencia de derechos hereditariosde los herederos, legatarios,
acreedores, etc.en el pasivo de una herencia, cuando suactivo es insu-
ficiente para dar satisfaccin a todos. Pero suestudio lo realizaremos se-
paradamente, en el captulo siguiente, por razones de sistema.
El primer problema que reclama solucin es el de la legitimidad o po-
sibilidad de esta clase de colisinla colisin colectiva de derechos
frente a la colisin singular.
La mayor parte de la doctrina niega esta naturaleza a las figuras ju-
rdicas anteriormente citadas, con base en la inexistencia de punto de
contacto o de friccin entre los distintos derechos. Otros, sin embargo,
han defendido ya antes de nosotros esta posibilidad (BARASSI yMESSI -
NEO^por ejemplo (379).
Es necesario volver sobre argumentos que anteriormente se han ex-
puesto, a propsito de la posibilidad de concurrencia incompatible entre
estos derechos que recaen sobre un patrimonio insuficiente. Convenga
acaso repetir que esta colisin, que nosotros llamamos colectiva y que
tambin podra denominarse indirecta, tiene sufundamento yrazn de
ser en el hecho incuestionable de que si alguno de los derechos concu-
rrentes no puede ejercitarse ntegramente se debe, precisamente, a la pre-
sencia yejercicio de los otros derechos, que provocan la insuficiencia pa-
trimonial del deudor comn.
Los casos de colisin colectiva son muynumerosos: la hiptesis se
presentar siempre que directa o indirectamente sean ms de dos los dere-
chos que no pueden ejercitarse ntegra ysimultneamente por razn de
concurrencia incompatible. Pero tienen en el derecho positivo relieve es-
pecial los provocados por la necesidad de liquidacin de un patrimonio
cuyo activo es inferior al pasivo. Anteriormente hemos enumerado esta
hiptesis, cuyo estudio especial vamos a iniciar seguidamente.
Es comn a todas estas hiptesis el sistema, y en cierto modo, los
principios de colisin que el Cdigo aplica, a base de realizar una clasifi-
cacin de los derechos concurrentes, estableciendo categoras fundadas en
la diferente naturaleza yeficacia de estos derechos, yrealizando despus
una jerarquizacin de los mismos. Como en realidad este ltimo aspecto
es el ms interesante, expondremos estas soluciones legales con una expli-
cacin de los principios de colisin que se han aplicado.
(379) BARASSI: InslUuzion, ob. cit., pg. 157, s. s, MESSINEO, op. qt loe. cil,
B) Soluciones en el concurso de acreedores
El Cdigo civil espaol, siguiendo una larga tradicin, realiza a estos
efectos una clasificacin elemental de los derechos concurrentes, con base
no tanto en su naturaleza, real o personal, como en la naturaleza de los
bienes que dentro del patrimonio del deudor estn especficamente suje-
tos a estos derechos, bieii por razn de su propia naturaleza (derecho de
prenda, hipoteca, etc.), bien por la disposicin del propio Cdigo (dere-
chos del transportista, del hotelero, del constructor, etc.), que atribuye as
efectos casi reales a derechos inicialmente personales por su naturaleza.
Con arreglo a este sistema determina el artculo 1.922 los derechos
que gozan de preferencia con relacin a determinados bienes muebles-,
el 1.923, los que la tienen con relacin a determinados bienes inmuebles,
y el artculo 1.924, los que la gozan con relacin a los dems bienes,
muebles o inmuebles, del deudor.
a) Gozan de preferencia con relacin a determinados bienes muebles:
1.) Los crditos por construccin, reparacin, conservacin o precio
de venta de bienes, muebles, que estn en poder del deudor, hasta donde
alcance el valor de los mismos.
2.) Los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor,
sobre la cosa empeada y hasta donde alcance su valor.
3.) Los garantizados con fianza de efectos o valores, constituida en
establecimiento pblico o mercantil, sobre la fianza y por el valor de los
efectos de la misma.
4.) Los crditos por transporte, sobre los efectos transportados, por
el precio del mismo, gastos y derechos de conduccin y conservacin, has-
ta la entrega y durante treinta das despus d sta.
5.) Los de hospedaje, sobre los muebles del deudor existentes en la
posada.
6.) Los crditos por semillas y gastos de cultivo.y recoleccin anti-
cipados al deudor, sobre los frutos de la cosecha para que sirvieron.
7.) Los crditos por alquileres y rentas de un ao, sobre los bienes
muebles del arrendatario existentes en la finca arrendada y sobre los
frutos de la misma.
b) Gozan de preferencia con relacin a determinados bienes inmue-
bles del deudor:
1.) Los crditos a favor del Estado, sobre los bienes de los contri-
buyentes, por el importe de la ltima anualidad, vencida y no pagada,
de los impuestos que graviten sobre ellos.
2.) Los crditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados,
por los premios del seguro de dos aos; y si fuere, el seguro mutuo, por
los dos ltimos dividendos que se hubieren repartido.
3.) Los crditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscri-
tos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hu-
biesen sido objeto de la refaccin.
4.) Los crditos preventivamente anotados en el Registro de la
Propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros
o ejecucin de sentencia, sobre los bienes anotados y slo en cuanto
a crditos posteriores.
5.) Los refaccionarios no anotados ni inscritos, sobre los inmuebles
a que la refaccin se refiera, y slo respecto a otros crditos distintos de
los expresados en los cuatro nmeros anteriores.
c) Gozan de preferencia con relacin a los dems bienes, muebles
o inmuebles, del deudor:
1.) Los crditos a favor de la Provincia, o del Municipio, por los
impuestos de la ltima anualidad vencida y no pagada, no comprendi-
dos en el artculo 1.923, nm. 1..
2.) Los devengados:
A. Por gastos de justicia y de administracin del concurso en inters
comn de los acreedores, hechos con la debida autorizacin o aprobacin.
B. Por los funerales del deudor, segn el uso del lugar, y tambin
los de su mujer y los de sus hijos constituidos bajo su patria potestad, si
no tuviesen bienes propios.
C. Por gastos de la ltima enfermedad de las mismas personas,
causados en el ltimo ao, contado hasta el da del fallecimiento.
D. Por jornales y salarios de dependientes y criados domsticos, co-
rrespondientes al ltimo ao.
E. Por anticipaciones hechas al deudor, para s y su familia consti-
tuida bajo su autoridad, en comestibles, vestido o calzado, en el mismo
perodo de tiempo.
F. Por pensiones alimenticias durante l juicio de concurso, a no ser
que se funden en un ttulo de mera liberalidad.
3.) Los crditos que sin privilegio especial consten : '
A. En escritura pblica. - .
B. Por sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio.
Despus de realizada esta clasificacin, el Cdigo determina las reglas,
de preferencia^ estableciendo: ' '
a) Los crditos que gozan de preferencia con relacin a determina-
dos bienes muebles, excluyen a todos los dems hasta donde alcance el
valor del mueble a que la preferencia se refiere (art. 1.926-1.).
b) Los crditos que gozan de preferencia con relacin a determina-
dos bienes inmuebles o derechos reales, excluyen a todos los dems por
s importe hasta donde alcance el valor del inmueble o derecho real
a que la preferencia se refiera (art. 1.927-1.).
c) Los crditos que no gocen de preferencia con relacin a deter-
minados bienes, y los que la gozaren, por la cantidad no realizada,
o cuando hubiese prescrito el derecho a la preferencia se satisfarn con-
forme a las reglas siguientes:
1.') Por el orden establecido en el art. 1.924.
2.*) Los preferentes por fechas, por el orden de stas, y los que la tu-
viesen comn, a prorrata.
3.*) Los crditos comunes a que se refiere el art. 1.925, sin considera-
cin a sus fechas (art. 1.929).
Especificando ms, y previendo el supuesto de concurrencia de dere-
chos dentro de estos grupos, por razn de la coincidencia sobre el mismo
bien mueble o inmueble, el Cdigo dispone:
a) Concurren sobre los mismos bienes muebles:
Si concurren dos o ms (crditos) respecto a determinados muebles,
se observarn, en cuanto a la prelacin para su pago, las reglas siguientes:
1.*) El crdito pignoraticio excluye a los dems hasta donde alcance
el valor de la cosa dada en prenda.
2.") En el caso de fianza, si estuviere sta legtimamente constituida
a favor de ms de un acreedor, la prelacin entre ellos se determinar por
el orden de fechas de la prestacin de la garanta.
3.*) Los crditos por anticipos de semillas, gastos de cultivo y reco-
leccin, sern preferidos a los de alquileres y rentas sobre los frutos de la
cosecha para que aqullos sirvieron.
4.*) En los dems casos, el precio de los muebles se distribuir a pro-
rrata entre los crditos que gocen de especial preferencia con relacin a los
mismos (art. 1.926-2.).
h) Concurrencia sobre los mismos bienes inmuebles.
"Si concurrieren dos o ms crditos respecto a determinados inmue-
bles o derechos reales, se observarn, en cuanto a su respectiva prelacin,
las reglas siguientes:
1.*) Sern preferidos, por su orden, los expresados en los nmeros
l .y2. del art. 1.923, a los comprendidos en los dems nmeros del
mismo.
2.*) Los hipotecarios y refaccionarios, anotados o inscritos, que se ex-
ha colisin de derechos I)-271
presan en el nmero 3. del citado artculo 1.923, y los comprendidos en
el nmero 4. del mismo, gozarn de prelacin entre s por el orden de
antigedad de las respectivas inscripciones o anotaciones en el Registro
de la Propiedad.
3.') Los refaccionarios no anotados ni inscritos en el Registro, a que
se refiere el nm. 5. del artculo 1.923, gozarn de prelacin entre s por
el orden inverso de su antigedad (art. 1.927-2. Cdigo civil).
El artculo 1.929, citado, establece la jerarqua. Y el artculo 1.928,
determina la incorporacin de esos bienes al remanente del caudal del
deudor, despus de satisfechos los crditos privilegiados; y tambin la
incorporacin a la masa activa, o restantes derechos, de los crditos pri-
vilegiados que no se hayan satisfecho ntegramente.
Del examen de este sistema legal se deducen las siguientes conclusic)-
nes, en orden a la ndole de los criterios de solucin que el Cdigo ha
aplicado:
1.) Se ha tenido en cuenta, por regla general, la preferencia de los
derechos reales sobre los de crdito (principio de la supremaca del dere-
cho real).
Se deduce este principio de las clasificaciones expuestas en los artcu-
los 1.922 y 1.923, y de las reglas de preferencia de los artculos 1.926 y
1927.
2.) Se ha tenido en cuenta el principio de la mayor fortaleza del de-
recho que protege un inters superior.
Pero el Cdigo, en la aplicacin de este principio, ha seguido dos ca-
minos diferentes.
a) Coordinndolo con el anterior, en un plano de semiigualdad (380),
dotando a algunos crditos de eficacia real sobre bienes muebles o inmue-
bles. Tal ha hecho con:
a') Los crditos por construccin, reparacin, conservacin y precio
de venta de bienes muebles (art. 1.922-1.).
b') Los crditos por trarisporte (art. 1.922-4.).
c') Los crditos de hospedaje (art. 1.922-5.).
d') Los crditos por semilla y gastos de cultivo y recoleccin (artcu-
lo 1.922-6.).
e') Los crditos por alquileres y rentas (art. 1.922-7.).
f) Los crditos a favor del Estado, por razn de contribuciones
(art. 1.923-1.).
g') Los crditos a los aseguradores, por las primas de los seguros
(art. 1.923-2.).
(380) La igualdad no es absoluta porque el artculo 1.926-2, establece, entre ellos, una
preferencia del derecho real.
'D-212 Jos Lpez Berenguer
h') Los crditos refaccionarios no anotados ni inscritos en el Regis-
tro de la Propiedad (art. 1.923-5.).
En ellos se protege especialmente determinados derechos en beneficio
e inters del Estado (art. 1.923-1.), de la agricultura (art. 1.922-6.), de la
conservacin de la riqueza (art. 1.922-1., 1.923-2. y 5.), de los transpor-
tes (art. 1.922-4.), del hospedaje (art. 1.922-5.), o de los arrendamientos
(art. 1.922-7.).
Entre estos intereses, a su vez, se establecen jerarquas, protegindose
ms, por ejemplo, los derechos reales (prenda, hipoteca), que los persona-
les y los crditos por semillas, gastos de cultivo y recoleccin que los cr-
ditos por alquileres y rentas (art. 1.926 y 1.927).
h) Subordinndolo al anterior principio, en el art. 1.924, cuando no
ha tenido la posibilidad de afectar en beneficio de estos crditos particu-
lares bienes muebles o inmuebbles del deudor.
Tal sistema sigue en el artculo 1.924 con los gastos de justicia, admi-
nistracin del concurso, funerales, enfermedad, jornales y salarios, antici-
pos y pensiones alimenticias.
En lneas generales nos parece acertado el sistema legal. No obstante,
en una revisin del Cdigo convendra, actualizar algunos preceptos;
nuestra poca reclama una mayor proteccin para ciertos derechoslos
derivados, por ejemplo, de las relaciones de trabajo o arrendaticias
mientras que carece ya de fundamento slido la proteccin .dispensada
a los crditos de las entidades aseguradoras, dada la potencia econmica
de estas compaas y la serie de garantas que en sus contratostodos
ellos de adhesinellas mismas establecen a su favor.
Conviene tener presente que la legislacin laboral, de acuerdo con esta
idea, ha modificado y completado el rgimen del Cdigo civil; mientras
ste solamente protege los salarios y jornales de dependientes y criados
domsticos (art. 1.924-2. D.), la Ley del Contrato de Trabajo de 26 de
enero de 1944 ha dispuesto en su artculo 59 una preferencia absoluta en
favor de los jornales de dos semanas o de los sueldos de un mes, sobre los
bienes muebles elaborados por los obreros o sobre los dems muebles
e inmuebles de la empresa, de tal forma que los arts. 1.922, 1.923, 1.926
y 1.927, deben entenderse completados por este precepto. Esta preferen-
cia constituye, con relacin a los bienes muebles, un caso ms de crdito
singularmente privilegiado, y con relacin a los inmuebles, como PREZ
BOTIJA (381), una especie de gravamen o carga que pesa sobre ellos,
a modo de hipoteca tcita u oculta, que incluso tiene preferencia sobre
las hipotecas expresas y dems derechos consignados en el artculo 1.923.
(381) PREZ B O T I J A : Curso de Derechos del T rabajo, Madrid, 1948, nra. 174, pg. 229,
nota 72.
Con relacin a los jornales o sueldos que excedan de dos semanas o de
un mes, la Ley establece que se seguirn las reglas del Cdigo civil o mer-
cantil, es decir, se considerarn como crditos comprendidos en el artcu-
lo 1.924.
Estas innovaciones nos parecen muy acertadas; pecan, no obstante,
de limitadas, pues la preferencia absoluta debera ampliarse a los jorna-
les o sueldos de tres meses, por lo menos.
3.) Se tiene en cuenta tambin el principio de prioridad, subordina-
do a los dos anteriores, para resolver algunas colisiones entre crditos de
la misma naturaleza y fortaleza.
Hacen aplicacin de este principio los artculos 1.924-3." (382), 1.927-
regla 2.' (383) y 1.929-regla 2." (384).
4.) En un caso concreto se hace aplicacin del principio de ulterio-
ridad, o de prioridad inversa.
Ello ocurre en la colisin de los crditos refaccionario no anotados ni
inscritos en el Registro, a que se refiere el artculo 1.923-5., determinan-
do que gozarn de prelacin entre s por orden inverso de su anti-
gedad.
5.) Por ltimo, se hace aplicacin del principio de la igualdad ab-
soluta de trato en dos supuestos:
a) En el caso de crditos preferentes sobre determinados bienes mue-
bbles, cuando no se hace aplicacin de alguno de los principios anterior-
mente citados (art. 1.926-regla 4.") (385).
b) En el caso de los crditos comunes, a que se refiere el artculo
1.925, que ordena se satisfagan sin consideracin a sus fechas.
C) Soluciones en la quiebra
El Cdigo de Comercio espaol de 1885 comienza por dividir en dos
grandes grupos o secciones los crditos concurrentes en caso de quiebra:
el primer grupo o seccin que comprende los crditos que hayan de ser
satisfechos con el producto de los bienes muebles de la quiebra, y el
segundo grupo que comprende, los que hayan de pagarse con el produc
to de los inmuebles, art. 912.
(382) Determina esla disposicin que lendrin preferencia entre s por el orden de anti-
gedad de las fechas, o de las escrituras o sentencias, los crditos que sin privilegio especial,
consten en escritura pblica o por sentencia firme; si hubiere sido objeto de litigio.
(383) Cuando determina que los crditcs hipotecarios y refaccionarios, anotados o inscri-
tos... gozarn de prelacin entre s por el orden de antigedad de las respectivas inscripciones
o anotaciones en el Registro de la Propiedad.
(384) Ordena esta regla que se satisfarn los crditos preferentes por fechas por el orden
de stas:.
(385) En los dems casos, el precio de los muebles se distribuir a prorrata entre los cr-
ditos que gocen de especial preferencia con relacin a los mismos.
D-274 Jos Lpez BerengtlV'
Los artculos 913 y 914 determinan, respectivamente, los crditos
comprendidos en cada grupo.
a) Han de ser satisfechos con el producto de los bienes muebles los
siguientes crditos:
A.Los acreedores por gasto de entierro, funeral y testamentara.
B.Los acreedores alimenticios, o sea, los que hubieren suministrado
alimentos al quebrado o a su familia.
C.Los acreedores por trabajo personal, comprendiendo, a los depen-
dientes de comercio por los seis ltimos meses anteriores a la quiebra.
2.) Los privilegiados que tuvieren consignado un derecho de prefe-
rencia en este Cdigo.
3.) Los privilegiados por derecho comn, y los hipotecarios legales
en los casos en que, con arreglo al mismo derecho, lo tuvieren de prela-
cin sobre los bienes muebles.
4.) Los acreedores escriturarios conjuntamente con los que lo fueren
por ttulos o contratos mercantiles en que hubiere intervenido Agente
o Corredor.
5.) Los acreedores comunes por operaciones mercantiles.'
6.) Los acreedores comunes por derecho civil.
b) Han de ser satisfechos con el producto de los bienes inmuebles los
siguientes crditos:
1.) Los acreedores con derecho real, en los trminos y por el orden
establecidos en la Ley Hipotecaria.
2.) Los acreedores singularmente privilegiados y dems enumerados
en el artculo anterior por el orden establecido en el mismo (art. 914, C-
digo Comercio).
Como advertamos al hablar de la clasificacin y prelacin de crditos
en el orden civil, la Ley del Contrato de Trabajo (D. 26 enero 1944), es-
tablece en su artculo 59 una preferencia absoluta a favor de los trabaja-
dores, sobre los objetos elaborados por ellos que estn en poder del
deudor y sobre los dems bienes, muebles o inmuebles, incorporados
a la empresa, pero limitada esta preferencia a los jornales de dos sema-
nas o sueldos de un mes, pues para los restantes se acomodan a las prefe-
rencias ordinarias del apartado C, grupo 1., del artculo 913, del Cdigo
de Comercio.
La prelacin dentro de estos grupos de crditos se establece en el ar-
tculo 916, al determinar que <dos acreedores percibirn sus crditos sin
distincin de fechas, a prorrata dentro de cada clase y con sujecin al
orden indicado en los artculos 913 y 914.
Se excepta de la distribucin a prorrata de los acreedores hipoteca-
rios, que cobrarn por el orden de fechas de la inscripcin de sus ttulos
y los acreedores escriturarios y por ttulos mercantiles intervenidos por
Agentes o Corredor de Comercio, que cobrarn tambin por el orden de
fechas de sus ttulos.
El artculo 917 (386), confirma la prelacin anterior, y los artculos
918 y 919 establecen la preferencia absoluta a favor de los crditos con
garanta real mobiliaria, al concederles la posibilidad de no aportar a la
masa de la quiebra las cosas que tengan en prenda.
Todo el sistema nos indica que los principios de solucin aplicados por
el Cdigo de Comercio son los siguientes:
1.) El de supremaca de los derechos reales sobre los personales.
Este principio aparece expuesto con toda claridad en el artculo 918
(que concede derecho de separacin a los acreedores pignoraticios) y.
en el artculo 914-1..
Solamente en un casoy por la innovacin de la legislacin laboral
tiene supremaca sobre este principio el del mayor inters protegido, al
conceder, como hemos observado antes, a determinados crditos de tra-
bajo una preferencia superior incluso a la de los crditos hipotecarios.
2.)^ El del mayor inters protegido.
Se manifiesta en el primer apartado del artculo 913, y segundo del
914, al conceder preferencia sobre los dems crditos a los gastos de en-
tierro, funeral y testamentara, crditos por alimentos y crditos labora-
les. Tambin aparece recogido en los apartados 2. y 3. de este mismo ar-
tculo.
3.) El principio de prioridad.
Se aplica a los derechos reales (art. 916-exc. I."), y a los crditos escri-
turarios y con fecha fehaciente (artculo 916, exc. 2.").
4.) El principio de igualdad en el trato.
Este principio se aplica en ltimo extremo, en el artculo 916, cuando
ordena la distribucin a prorrata, dentro de cada clase de las enumera-
das en los artculos 913 y 914.
D) Soluciones en la concurrencia de crditos de Derecho Martimo
Anteriormente nos hemos referido a algunas hiptesis de colisin sin-
gular de derechos en el Derecho martimo (387). Tambin acabamos de
(.386) No se pasar a dislribiiir el producto de la venia entre los acreedores de un grado,,
lelra o nmero de los fijados en los artculos 913 y 914, sin que queden completamente sal-
dados los crditos del grado, letra o nmero de los artculos referidos, segn su orden de |)rc-
lacin. . . . ,
(387) Vid. supra n. 6 9 10,
D-276' Jos Lpez Berenguer
estudiar los supuestos de concurrencia y de colisin en la quiebra, insti-
tucin tambin aplicable al Derecho martimo mercantil cuando el in-
solvente sea un naviero.
En este apartado nos vamos a limitar ai caso especial de concurrencia
de derechos que tienen como objeto comn de garanta el buque, y no ya
el patrimonio total del naviero, como sucede en la quiebra. Constituye
una especialidad del Derecho Martimo esta posibilidad, es decir, la ca-
racterstica de que derechos personales por su naturaleza tienen una efica-
cia real, en el sentido de tener la garanta especfica del buque.
Esta garanta comn a la casi totalidad de los crditos de Derecho
Martimo ha motivado la necesidad de que el Cdigo de Comercio regu-
le la concurrencia de estos distintos derechos, cuando el buque se enaje-
ne judicialmente. Esta concurrencia se resuelve en colisin cuando el va-
lor del buque es insuficiente para satisfacer todas sus responsabilidades.
La legislacin mercantil tiene preesnte dos casos distintos:
a) Que no exista hipoteca constituida sobre el buque.
b) Que exista tal hipoteca.
a) En el primer caso, el artculo 580 del Cdigo de Comercio esta-
blece el orden de prelacin entre los distintos derechos. Su texto es el si-
guiente :
En toda venta judicial de un buque para pago de acreedores, tendrn
prelacin por el orden que se enumeran:
1.) Los crditos a favor de la Hacienda pblica, que se justifiquen
mediante certificacin oficial de Autoridad competente.
2.) Las costas judiciales del procedimiento, segn tasacin aproba-
da por el juez o Tribunal.
3.) Los derechos de pilotaje, tonelaje y los de mar u otros de puer-
tos, justificados con certificaciones bastantes de los J efes encargados de la
recaudacin.
4.) Los salarios de los depositarios y guardas del buque y cualquier
otro gasto aplicado a su conservacin desde la entrada en el puerto hasta
la venta, que resulten satisfechos, o adeudados en virtud de cuenta justi-
ficada y aprobada por el J uez o Tribunal.
5.) El alquiler del almacn donde se hubieran custodiado el aparejo
y pertrechos del buque, segn contrato.
6.) Los sueldos debidos al capitn y su tripulacin en su ltimo via-
je, los cuales se comprobarn mediante liquidacin que se haga en vista
de los roles y de los libros de cuenta y razn del buque, aprobada por el
jefe de ramo de marina mercante, donde lo hubiere, y en su defecto, por
el cnsul o juez o Tribunal.
7.) El reembolso de los efectos del cargamento que hubiere vendido
el capitn para reparar el buque, siempre que la venta conste ordenada
por auto judicial, celebrado con las formalidades exigidas en tales casos,
y anotada en la certificacin de inscripcin del buque.
8.) Iâ parte del precio que no hubiere sido satisfecha al ltimo ven-
dedor, los crditos pendientes de pago por materiales y mano de obra de
la construccin del buque, cuando no hubiere navegado, y los provenien-
tes de reparar y equipar el buque y de proveerle de vveres y combusti-
bles en el ltimo viaje.
9.) Las cantidades tomadas a la gruesa sobre el casco, quilla, apa-
rejo y pertrechos del buque antes de su salida, justificadas con los con-
tratos otorgados segn derecho y anotados en el Registro mercantil; las
que hubiere tomado durante el viaje con la autorizacin expresada en el
nmero anterior llenando iguales requisitos y la prima del seguro acre-
ditada con la pliza del contrato o certificacin sacada de los libros del
Corredor.
10.) La indemnizacin debida a los cargadores por el valor de los
gneros embarcados que no se hubieren entregados a los consignatarios,
o por averas sufridas de que sea responsable- el buque, siempre que una
y otras consten en sentencia judicial o arbitral.
Para resolver los conflictos entre cada apartado o grado, adopta el
principio de igualdad, en el artculo 581 : Si el producto de la venta no
alcanzare a pagar a todos los acreedores comprendidos en un mismo n-
mero o grado, el remanente se repartir entre ellos a prorrata.
Esta jerarqua de derechos aparece ligeramente modificada, en bene-
ficio de los salarios, por el artculo 59-2. de la Ley de Contrato de Traba-
jo de 1944, que ya hemos estudiado anteriormente.
h) En la hiptesis de existir hipoteca naval sobre el buque, la Ley
de 21 de agosto de 1893, previendo la colisin de este derecho real con los
otros derechos que recaen sobre el buque, determina en los artculos 31 y
32 los derechos quepese a su naturaleza personalsiguen siendo pre-
ferentes al propio derecho de hipoteca:
1) Tienen preferencia sobre el derecho de hipoteca, sin necesidad de
que consten inscritos ni anotados en el Registro Mercantil:
1.) Los impuestos o contribuciones a favor del Estado, Provincia
o el Municipio, que haya devengado el buque en su ltimo viaje o du-
rante el ao inmediatamente anterior.
2.) Los derechos de pilotaje, tonelaje y los dems y otros de puer-
tos, y los sueldos debidos al capitn y tripulacin, devengados aquellos
derechos y estos sueldos en el ltimo viaje del buque.
3 El importe de los premios del seguro de la nave de los dos lti-
mos aos, y si el seguro fuese mutuo, por los dos ltimos dividendos que
se hubiesen repartido.
4.) Los crditos a que se refieren los nmeros 7. y 10., del artculo
580 del Cdigo de Comercio.
2) Tienen preferencia sobre la hipoteca, subordinada al cumplimien-
to de determinados requisitos:
1.) Las cantidades tomadas a prstamo a la gruesa por el capitn
del buque durante el viaje.
Establece los requisitos que debe reunir el artculo 33 de la citada Ley
Hipotecaria Naval.
2.) El importe de la avera o gruesa que corresponda satisfacer al
buque en el ltimo viaje.
El artculo 34 de la citada Ley precepta los requisitos que deben
reunir estos crditos.
3.) Los crditos refaccionarios contrados por el capitn tambin du-
rante el ltimo viaje, con los requisitos que establece el artculo 35.
4.) Los derechos o crditos litigiosos que antes de la inscripcin hi-
potecaria hubiesen sido anotados preventivamente en el Registro, en vir-
tud de mandamiento judicial cuando queden reconocidos en sentencia
ejecutoria, o en transaccin otorgada o aprobada por todos los interesados.
El artculo 36 completa el sistema, indicando que ningn crdito, he-
cha excepcin de los enumerados, tendr preferencia sobre la hipoteca
naval, si no est inscrito en el Registro Mercantil correspondiente.
Esta relacin, quizs excesiva, de crditos' preferentes a la hipoteca
nos dan idea del distinto carcter de una y otra en el Derecho Martimo
y terrestre; o mejor an, del distinto carcter y fortaleza de los derechos
en uno y otro ordenamientos, justificada por la necesidad de fortalecer
los derechos martimos, en inters de la propia navegacin, sometida des-
de muy antiguo a riesgos superiores a los del comercio terrestre.
El principio fundamental de solucin que se ha tenido en cuenta es,
a diferencia de las hiptesis de concurso y quiebra, el de la mayor protec-
cin al derecho que acoge un inters superior, con independencia de su
naturaleza real o personal. Se han estimado como intereses preferentes
los del Estado (crditos a favor de la Hacienda, costas judiciales, dere-
chos de pilotaje, tonelaje y anlogos), y los de los obreros y- capitn (sis-
tema que nos parece muy aceptable.
CAPTULO VI
. COLISIN DE DERECHOS EN LA SUCESIN MORTIS CAUSA
1.Concurrencia y colisin <fe derechos en la sucesin mortis causa
A) Naturaleza y variedad de los derechos concurrentes
El Derecho de sucesin mortis causa, en su aspecto objetivo, es
aquella rama del Derecho civil que disciplina las relaciones jurdicas su-
cesorias. Sobre su concepto, fundamento y finalidad ha escrito amplia-
mente la doctrina.
En cambio, apenas existen referencias en los textos acerca de los dere-
chos subjetivos sucesorios, es decir, aquellos que proceden de las relacio-
nes jurdicas que surgen entre las personas como consecuencia de la suce-
sin mortis causa.
Se ha estudiado con cierta atencin, pero enorme disparidad de crite-
rios (388), el concepto y la naturaleza del derecho hereditario. Pero el de-
recho hereditario es slo uno de los derechos sucesorios: el que tiene el
heredero sobre la masa hereditaria, despus de aceptada la herencia y an-
tes de la divisin (389). J unto a ste, existen otros muchos que vamos
a intentar delimitar como cuestin previa a la de su concurrencia y co-
lisin.
En primer lugar, junto al derecho del heredero sobre la masa heredi-
tariaderecho hereditariocabe citar los derechos de los legatarios,
an sin nombre conocido. Es cierto que estos derechos, segn la naturale-
za del legado, tienen naturaleza muy diferente: desde la propia natura-
(388) Vid., por ej empl o, en Espaa, la controversi a eni re ROCA SASTRE y CASTUO, en De-
reclio Civil de Espafia, I -l ., pg. 584, nota 3.
(389) Su mi sma natural eza de derecho es muy discuitible, pues quiz se trata slo de una
cual i dad personal .Vi d. CASTRO, I b dem nota anteri or.
3-28 ios Lpez Berenguf
leza del derecho de propiedad sobre la cosa legada en tal concepto hasta
la del derecho de crdito frente al herederou otro legatariopara soli-
citar de ste la entrega de la res especfica o genrica, o la transmisin
del crdito legado, sin olvidaren los casos de legados de liberacin de
deudael derecho a no pagar lo debido al causante.
En unas'u otras hiptesis, independientemente del derecho concreto
que se atribuye al legatario sobre el valor del legado, es indudable la
existencia de un derecho sucesorio en el legatario, procedente de su pecu-
liar cualidad jurdica, que se ejercita sobre quien debe soportar la carga
del legado y que el Derecho objetivo reconoce y protege.
Otro derecho sucesorio muy interesante y discutido es el de los legiti-
marios, es decir, el de aquellas personas a quienes la Ley llama y atri-
buye una participacin concreta en los bienes de la herencia, con inde-
pendencia de la existencia de testamento, y an a pesar de su existencia,
cuando el testador no las ha tenido en cuenta. Normalmente los concep-
tos de legitimarios y herederos coinciden, pero el legitimario puede osten-
tar la cualidad de legatario y an la de acreedor (390).
Existen an los derechos de los reservatarios, personas que tienen de-
recho a bienes determinados de la herencia, por razones muy complejas
que no podemos explicar ahora, de tal modo que esos bienes n pueden
ser atribuidos en concepto de herencia ni de legado. El reservatario tiene,
pues, frente a los herederos o legatarios, derecho a la entrega de los bie-
nes objeto de la reserva.
Estas personas^herederos, legitimarios, legatarios y reservatariosos-
tentan derechos sucesorios, que nacen o adquieren efectivamente como
consecuencia de la muerte del causante; todos tienen derecho a la adqui-
sicin de bienes, crditos o valores procedentes del patrimonio de aqul.
Pero an existen otras que tambin concurren entre s y con las ante-
riores por causa de la sucesin, aunque sus respectivos derechos no proce-
dan de sta: son los acreedores del decuius, los acreedores de la heren-
cia, los acreedores de los herederos, los donatario en vida del causante y
los subadquirentes de herederos presuntos o aparentes.
Los acreedores del decuius concurren sobre la masa hereditaria frente
a herederos y legatarios, para evitar que en la dispersin del patrimonio
relicto resulten desconocidos o perjudicados sus derechos. La sucesin im-
plica la transmisin de los crditos y las deudas: pero la adquisicin de
bienes hereditariosy hoy da incluso los herederos son meros adquiren-
tps en la mayora de los casos(391), exige una previa liquidacin del pa-
trimonio relicto, para distribuir solamente el activo resultante.
(390) Se desprende esta posibilidad de los arls. 845, 834, 838, 814, ele.
(391) Por ejemplo, en la herencia aceptada a beneficio de inventario, en el sistema suce-
sorio de Aragn, alemn, etc.
Los acreedores de la herencia son todos aquellos que han prestado
servicios o realizados gastos en beneficio de la conservacin, administra-
cin y divisin del caudal relicto; estos gastos constituyen una minora-
cin del activo patrimonial objeto de la sucesin.
Los acreedores de los herederos, aunque inicialmente parezca extrao,
tambin tiene inters en la sucesin: por un lado, porque la renuncia de
la herencia puede perjudicarles, si el heredero o adquirente es insolvente;
de otro, porque la aceptacin simple de una herencia, cuyo pasivo sea su-
perior al activo, puede lesionar tambin sus derechos, al incrementar las
deudas del heredero.
Los donatarios del causante tambin pueden concurrir en la sucesin,
pero no como adquirentes, sino con signo distinto: como aportantes a la
masa hereditaria de l parte que en las donaciones resulten inoficiosas.
No tienen, propiamente, ningn derecho sucesorio, pero la sucesin les
otorga ciertos derechos en orden a la determinacin de las cuotas legiti-
marias y del modo y forma con que, en concurrencia con los dems do-
natarios y herederos, deben devolver la totalidad o parte de la donacin
recibida.
Resumiendo: en la sucesin mortis causa puede presentarse la con-
currencia de los siguientes derechos:
a) Derechos sucesorios propiamente dichos:
1) Derechos de los herederos.
2) Derechos de los legitimarios.
3) Derechos de los legatarios.
4) Derechos de los reservatarios.
b) Derechos no sucesorios, pero que intervienen en la concurrencia.
1) Derechos de los acreedores del causante.
2) Derechos de los acreedores de la herencia.
3) Derechos de los acreedores de los herederos o legatarios.
B) Colisin de derechos en esta concurrencia
Forzosamente una concurrencia de derechos tan diversos debe provo-
car relaciones de colisin entre ellos. Desde el momento en que alguno
de estos derechos resulte perjudicado por el ejercicio de algunos de los
otros derechos concurrentes, nace la colisin.
Existe una causa que provoca forzosamente esa incompatibilidad de
derechos: la insuficiencia del caudal relicto para satisfacer todas las pre-
tensiones concurrentes. Cuando en vida se hayan donado bienes con per-
juicio de las legtimas, existe colisin entre legitimarios y donatarios;
cuando se dejen bienes en cuanta superior a la parte de libre disposicin,
existen colisin entre herederos y acreedores del decuius; cuando el he-
redero pretende renunciar la herencia, existe colisin entre este derecho y
los derechos de sus acreedores, etc., etc.
C) Naturaleza de esta colisin de derechos
Constituye un ejemplo tpico de colisin de ndole colectiva o global,
que tambin puede denominarse colisin indirecta. La concurrencia de
mltiples derechos sobre un patrimonio nico hace que se parezca a los
casos de colisin por insolvencia del deudor comn; pero el hecho de la
desaparicin del titular de dicho patrimonio y del posible llamamiento
legal de personas en concepto de herederos o adquirentes, hace que su
tcnica y tratamiento sea muy diversos, de tal forma que la ley resuelve
la colisin con arreglo a sistemas y principios diferentes.
D) Caracteres de la colisin de estos derechos
Los derechos subjetivos sucesorios no tienen una naturaleza homog-
nea ; resulta muy difcil realizar una generalizacin de ideas en torno a su
concepto, naturaleza y caracteres.
A propsito de la colisin, esta imprecisin doctrinal nos sume en
idnticas dudas. Tendramos que hacer un esfuerzo impropio de este lu-
gar para llegar a conclusiones claras. Sin embargo, creemos que la coli-
sin de estos derechos presenta los siguientes caracteres elementales:
1.) Se trata de una colisin de derechos de naturaleza distinta.
A veces son derechos de crdito (v. g. los de los acreedores); otras, de-
rechos reales, como el derecho del legatario en algunos legados; otras de-
rechos de naturaleza muy imprecisa y discutida, como el derecho here-
ditario, etc.
2.) Esta colisin tiene su causa en la insuficiencia del activo heredi-
tario para atender a. todos los derechos, y excepcionalmente, en la propia
insolvencia de los herederos adquirentes.
3.) Es una colisin de derechos que est prevista y reglamentada en.
la ley, aunque en forma inorgnica e incompleta.
4.) Como criterio general de solucin se sigue el de damno vitan-
do. Es preferible evitar un perjuicio a determinadas personas (acreedo-
res, etc.), que permitir un lucro a otras (herederos, legatarios). Se aplican
como criterios secundarios el del mejor derecho del legitimario, el de
prioridad, los de virilidad, mayora de edad, la suerte, etc. y otros,' que
iremos examinando.
La colisin de derechos D-283'
2.Cl asi f i caci n de las hiptesis de colisin
A) Principios de clasificacin
Hemos procurado mantener la terminologa normalmente empleada
para designar los distintos derechos concurrentes, e incluso tener en cuen-
ta la mavor importancia de los derechos en colisin. Por ello, se comien-
za por analizar las hiptesis de colisin entre herederos, para terminar
con la colisin entre acreedores.
B) Clasificacin
a) Colisin entre herederos.
h) Colisin entre herederos y acreedores.
c) Colisin entre herederos y legatarios.
(I) Colisin entre .herederos forzosos y donatarios.
) Colisin entre legatarios.
f) Colisin entre donatarios.
e) Colisin entre legatarios y donatarios.
h) Colisin entre acreedores del difunto y donatarios.
i) Colisin entre acreedores y donatarios.
f) Colisin entre reservatarios.
k) Colisin entre acreedores.
3.Col i si n ent re herederos
A) Hiptesis de colisin
No pretendemos definir ahora el concepto de heredero, tan complejo.
El artculo 660 del Cdigo civil dice que es heredero la persona que su-
cede a ttulo universal; la doctrina espaola ms reciente, con base en los
precedentes histrico-romanos, suele indicar que heredero es la persona,
designada por el causante o por la Ley, que viene a substituir al decuius
en el complejo de sus relaciones jurdicas, evitando la dispersin de stas.
El heredero tuvo como misin fundamental la de ocupar el puesto que
deia vacante una persona al morir, para hacer posible la continuidad po-
ltica, religiosa, familiar y patrimonial; actualmente sigue cumpliendo, si
acaso, la ltima de estas funciones, al prevalecer el concepto de la acqui-
sitio germana sobre el de la succesio romana.
Sea como fuere, la Ley trata de buscar siempre heredero a una perso-
na, en bien de aquella continuidad. Cuando no existe heredero volunta-
rio, testamentario o contractual, se busca un heredero legal, tambin lla-
mado ab intestato, sin perjuicio en ambos casos, del posible llamamien-
to efectuado en favor de los herederos forzosos o legitimarios.
Cuando son varias las personas llamadas a una herencia, surge una
concurrencia de derechos hereditarios, que en determinadas ocasiones
puede convertirse en colisin.
Vamos a examinar las siguientes hiptesis de concurrencia:
1.*) Hiptesis de inexistencia de testameiito.
2.*) Hiptesis de existencia de varios testamentos.
3.*) Hiptesis de la existencia de un solo testamento, con institucin
de varios herederos.
4.') Hiptesis especial, de concurrencia de derechos hereditarios so-
bre cosas concretas de la herencia.
B) Sucesin ab intestato
Fallecida una persona sin testamento, la Ley podra haber s"eguido
tres sistemas distintos en orden al destino de sus bienes: 1.) Declarar
que son cosas'nullius)\ apropiables por ocupacin; 2.) Atribuirlos a los
parientes, y 3.) Atribuirlos al Estado.
El Derecho civil espaol sigue un sistema mixto, pues si bien adopta
el segundo, atribuyendo los bienes a los parientes ms prximos pone
un lmiteel del cuarto gradoen este llamamiento, declarando herede-
ro al Estado cuando no existen parientes dentro de esos grados (art.s 954,
956 y s. s.).
Por virtud de este sistema, los parientes dentro del 4." grado tienen
todos un cierto derechoo mejor, expectativa-a la sucesin; expectati-
vas que concurren sobre un mismo patrimonio; pero, esta concurrencia,
prevista desde antiguo por la ley, se resuelve pacficamente establecien-
do la ley una serie de preferencias en el llamamiento. Como advierte
C.^STN (392), no se acepta como principio nico el de la proximidad de
grado, sino que se establecen tres escalonados criterios de preferencia:
clases, rdenes y grados.
No existe colisin de derechos en estas concurencias, pues el llama-
miento de la clase, orden o gran preferente implica la extincin de la ex-
pectativa jurdica de los herederos no llamados, y la transformacin en
derecho hereditario de las expectativas de los designados por la ley, una
vez aceptada la herencia.
Cuando existen varias personas dentro de la misma clase, orden o gra-
do, todas ellas son llamados a la herencia, en concepto de herederos; la
(392) GASTAN : Derecho civil, G. ed,, vol. IV, pg. 647.
concurrencia no es ya de expectativas, sino de derechos. An as tampo-
co surge colisin, pues la ley ordena constituir una comunidad de dere-
chos en esa concurrencia, hasta que se realice la divisin con atribucin
privativa de bienes y derechos.
C) Existencia de varios testamentos
El heredero puede surgir voluntariamente por designacin testamen-
taria del causante. El conflicto se plantea cuando ste otorga varios tes-
tamentos contradictorios. La Ley podra haber seguido tres posibles sis-
temas: 1.) El de la coexistencia de los testamentos, declarando modifi-
cado el anterior en lo que se opusiera al posterior; 2.) Sistema del tes-
tamento nico, declarando en todo caso revocado el testamento anterior,
y 3.) Un sistema mixto, de revocacin del testamento anterior subordi-
nada a la voluntad del testador, que puede querer la subsistencia total
o parcial del anterior. Nuestro Cdigo, que concede una vez ms una am-
plia libertad a la autonoma individual, sigue este sistema en el art. 739.
Aplica, por tanto, salvo esta concesin a la libertad testamentaria, el
principio de ulterioridad, muy lgico y racional, pues el testamento es
siempre un acto jurdico que carece de efectos hasta la muerte del testa-
dor, y la voluntad humana puede cambiar hasta el ltimo momento.
El conflicto puede surgir cuando se originen dudas acerca de la fecha
del testamento.. Estas dudas pueden nacer en nuestro Derecho a causa
de un olvido del Cdigo civil: la no_exigibilidad de la hora del otorga-
miento del testamento olgrafo. El artculo 688 slo exige ao, mes y da.
Cul es el testamento posterior entre varios olgrafos otorgados en el
mismo da, mes y ao? Cul testamento prevalece si se han otorgado
testamento abierto o cerrado y testamento olgrafo en el mismo da? En
ambos casos, se sobreentiende, cuando el testamento olgrafo no exprese
la hora.
La ulterioridad de algunos de estos testamentos puede fijarse si men-
cionan en ellos el testamento anterior; pero y si no existe tal mencin
ni alusin que permita comprobar su existencia?
Quiz la solucin aplicable cuando los testamentos sean contradicto-
rios fuese la de declarar la nulidad de ambos; si no lo son, cabe la mu-
tua coexistencia, como una especie de voluntad tcita de subsistencia de
ambos testamentos, al amparo del artculo 739. La primera solucin tiene
su fundamento en la imposibilidad de encontrar la verdadera voluntad
del testador, esencia del testamento y las disposiciones testamentarias.
Tiene idntico fundamento y solucin el problema que resuelve el ar-
tculo 773:
Y si el conflicto surge entre un testamento notarial y el olgrafo?
Debe tener prevalencia el testamento notarial, que debe consignar la
hora del otorgamiento, y que rene mayores requisitos de autenticidad?
En ningn lugar del Cdigo se indica esta jerarqua de testamentos.
Para la ley todos tienen el mismo valor. Pero como de hecho el testamen-
to notarial rene mayores condiciones de autenticidad, parece que el con-
flicto entre ambos testamentos debera ser resuelto en favor de ste, pero
la solucin es muy discutible.
D) Existencia de un sol testamento, con institucin vlida
de varios herederos
a) Concurrencia de herederos simples
La ley resuelve la concurrencia en la forma de una comunidad here-
ditaria de derechos.
La ley prev el problema de la institucin de herederos con o sin de-
signacin de partes.
El artculo 765 dispone que los herederos instituidos sin designacin
de partes heredarn por partes iguales. Se aplica, en la concurrencia, el
principio de igualdad.
El artculo 770 contempla la hiptesis de concurrencia de hermanos
carnales y hermanos de padre o madre solamente, preceptuando que en
este caso se dividir la herencia como en el caso de morir ab intestato, es
decir, los de doble vnculo heredan doble que los de vnculo sencillo ("ar-
tculo 949). Aqu el principio de igualdad cede en beneficio de la mayor
proximidad y pureza de sangre.
Si el testador especifica la parte de cada heredero, puede ocurrir o que
sobren bienes de la herencia, o que falten para cubrir todas ellas; si so-
bran, respecto de ellos se abre la sucesin ab intestato; si faltan, procede
una reduccin proporcional en todas las partes, por aplicacin del princi-
pio de igvjaldad.
b) Concurrencia con herederos legitimarios
Son herederos legitimarios los herederos forzosos, aquellos que tienen
derecho en todo caso a una porcin de la herencia, tanto en la sucesin
testamentaria como en la sucesin ab intestato. En beneficio de determi-
nados pariente ms prximos la ley pone lmites a la disposicin testa-
mentaria : en la colisin de expectativas jurdicas y derechos hacia la
herencia de una persona, nuestro Derecho considera ms fuerte incluso
que la voluntad la relacin de parentesco.
La colisin de derechos I)-287
El sistema seguido en los diferentes ordenamientos jurdicos que co-
existen en Espaa es muy diverso y complejo; nos limitamos a sealar
esta existencia y a desenvolver las normas del Cdigo civil.
El artculo 763 establece con claridad absoluta la presencia de este l-
mite en la libre disposicin de los bienes; el artculo 806 y siguientes nos
designan quienes son los herederos forzosos y establecen las cuantas y
formas de sucesin.
No vamos a detenernos en el examen de esta materia. Solamente in-
dicar que, en todo caso, el derecho del heredero legitimario es ms fuer-
te que el heredero voluntario, y que en caso de colisin se reduce siempre
los derechos de stos.
Si no se mencionanpretericinlos herederos legitimarios, que-
da anulada la institucin de heredero (art. 814), con la excepcin, de la
pretericin del viudo o viuda; si al heredero legitimario se le concede
menos de lo que le corresponde, tiene derecho a pedir el complemento
(art. 815), y si la disposicin testamentaria mengua la legtima, se redu-
cir (art. 817), en lo que fuere inoficiosa o excesiva.
La concurrencia de herederos legitimarios est reglamentada en
el Cdigo civil y en los artculos 806 a 847, pero a veces no con la clari-
dad necesaria. El artculo 840 contiene la expresin hijos legtimos no
mejorados que ha suscitado muchas dudas. El artculo 841 resuelve la
colisin de derechos existentes entre el cnyuge viudo y los hijos natu-
rales, cuando ambos concurren con ascendientes legtimos, en beneficio
del cnyuge viudo, pues los hijos naturales heredan en nuda propiedad
lo que les falta para completar su legtima.
c) Institucin de heredero bajo condicin suspensiva o resolutoria.
Instituido un heredero bajo condicin suspensiva, el Cdigo trata de
resolver pendente conditione, las siguientes posibles causas de colisin
de derechos:
1.) La transmisin de derechos del heredero bajo condicin suspen-
siva que muere antes de cumplirse la condicin. Los artculos 759 y 799
contienen disposiciones incompatibles, constituyendo una de las antino-
mias ms claras de nuestra legislacin. CASTN se inclina por la prevalen-
cia del art. 759 (393), pero la solucin es discutidsima.
2.*) La garanta de los presuntos herederos, caso de no cumplirse la
condicin. El Cdigo dispone un sistema muy claro de administracin de
la herencia en los artculos 802, 803, y 804, que evitan todo conflicto.
Si la condicin es resolutoria, los problemas se complican, pues el C-
(393) GASTAN, op. ltimo citado y mismo lugar, pg. 422.
D-288 Jos Lpez Berengur
digo no regula esta situacin, que debe resolverse con arreglo a las nor-
mas, no muy claras, del art. 1.123.
E) Concurrencia de derechos sobre cosas concreas de la herencia
a) Sobre los ttulos de adquisicin o pertenencia
Determina el artculo 1.065 del Cdigo civil que estos ttulos sern
entregados al coheredero adjudicatario de la finca o fincas a que se re-
fiera.
Pero cuando el mismo ttulo comprenda varias fincas adjudicadas a di-
versos coherederos o una sola que se haya dividido entre dos o ms, en-
tonces surge una evidente colisin entre los derechos de cada adjudicata-
rio, dada la indivisibilidad del ttulo.
El Cdigo resuelve esta hiptesis en su artculo 1.066, preceptuando
que el ttulo quedar en poder del mayor interesado en las fincas (394);
si el inters fuera igual, el ttulo se entregar al varn, y si hubiera ms
de uno, al de mayor edad.
Sigue, pues, los principios, por este orden jerarquizados, del mayor in-
ters, del sexo masculino, y de la mayor edad.
El primer principio es lgico; pero los otros dos no dejan de ser algo
arbitrarios: slo se explican en funcin histrica pues su fundamento no
es muy serio.
b) Sobre el derecho de arrendamiento de fincas urbanas
El arrendamiento de vivienda constituye, cumplidos ciertos requisi-
tos, uno de los bienes o derechos transmisibles de la herencia, que nor-
malmente, por ser indivisible, deber atribuirse a uno solo de los cohere-
deros, aunque tambin cabe la solucin de la ocupacin conjunta de la
vivienda.
A estos efectos sucesorios, este derecho provoca un doble conflicto:
1.) Un problema de valoracin del arrendamiento, a efectos de la par-
ticipacin hereditaria; 2.) Un problema de atribucin de este derecho.
El primer problema, muy interesante y poco estudiado, no nos intere-
sa ahora. El segundo ha sido contemplado por las sucesivas leyes de
Arrendamientos urbanos. La actual, texto refundido de 13 de abril de
1956, lo resuelve en los artculos 57 a 60.
El artculo 57 comienza por establecer la prrroga obligatoria para el
(394) Pero con la obligacin de facilitar a los otros coherederos copias fehacientes y el uso
del mismo ttulo, en acunas ocasiones. - . . .
La colisin de derechos D-8d
arrendador y potestativa para el inquilino o arrendatario de local de ne-
gocio, al llegar el vencimiento del plazo pactado y aun cuando un terce-
ro suceda al arrendador en sus derechos y obligaciones.
Pero es el artculo 60, en sus dos prrafos, el que determina la prrro-
ga; forzosa del contrato cuando muere el titular del derecho arrendaticio
y el orden de preferencia que debe seguirse, cuando sean varios los he-
rederos.
Tienen derecho a continuar en el arrendamiento, segn el prrafo pri-
mero, el cnyuge del titular, y sus descendientes, hijos adoptivos (que hu-
bieren sido adoptados antes de cumplir los dieciocho aos), ascendientes
V hermanos, tanto en el parentesco legtimo como en el natural, siempre
que hubiesen convivido con el titular con una antelacin a la fecha del
fallecimiento, por lo menos de dos aos.
Si son varios los beneficiarios de este derecho, el prrafo segundo del
artculo 58 establece el siguiente sistema de solucin del conflicto:
1.) Acuerdo entre los distintos beneficiarios sobre quien de entre
ellos debe suceder al titular fallecido, porque slo uno de ellos puede su-
cederle en. el arrendamiento.
2.) A falta de acuerdo, establece un orden de prelacin basado en
la enumeracin anterior, con preferencia, dentro de cada grupo, de la
proximidad de grado, de la legitimidad y en su caso, del doble vnculo y
de la consanguinidad, resolvindose los casos de igualdad, a favor del
que tuviera mayor nmero de cargas familiares, con prioridad del sexo
femenino.
3.) En todo caso, y a falta de acuerdo, los padres septuagenarios se-
rn preferidos a los descendientes.
c) Sobre el derecho de arrendamiento de fincas rsticas
La colisin entre los derechos de los herederos tiene las mismas ca-
ractersticas que en el caso anterior.
El principio general, aplicable a los arrendamientos rsticos no prote-
gidos, es el del art. 18 de la Ley de arrendamientos rsticos de 1935, que
establece que por fallecimiento del arrendatario se extingue el arrenda-
miento, salvo el caso de que los.herederos sean el cnyuge, parientes en
cualquier grado de la lnea directa y hasta el segundo grado de la colate-
ral, los cuales podrn optar por la rescisin del contrato o su continua-
cin, con todos los derechos y obligaciones que, emanados del arrenda-
miento, correspondan al causante.
El principio de la indivisibilidad del arrendamiento se establece en
el prrafo final de este artculo.
b-29 Jos Lpez Berengur
Esta disposicin regula la sucesin en el arrendamiento, y las perso-
nas llamadas a dicha sucesin, pero no determina la forma de individua-
lizar dichos herederos, pues parece limitarse al supuesto de la continua-
cin conjunta del arrendamiento, en forma de comunidad de derecho
arrendaticio, que se regir, en orden a administracin y disposicin, por
las normas generales de los artculos 392 a 406.
Para los arrendamientos rsticos especialmente protegidos existen nor-
mas ms precisas en el art. 4, n. 3, de la Ley de 23 de julio de 1942, que
establece los siguientes requisitos y rdenes de suceder:
1.) Designacin en testamento.
En el caso de sucesin testamentaria, el causante podr designar el fa-
miliar-cooperador que debe sucederle en el arrendamiento.
Tienen la condicin de familiares-cooperadores todas aquellas perso-
nas que han trabajado directa y personalmente con el arrendatario falle-
cido en la explotacin agrcola de la empresa arrendada, como dicen P-
REZ TEJ EDOR-SERRANO MORENO (395).
2.) Faltando designacin testamentaria, el familiar-cooperador, que
elijan por mayora, y en el plazo de dos meses, todos los familiares que
gocen de esta condicin, ser el arrendatario.
3.) Faltando esta eleccin, ser sucesor el familiar-cooperador que
elija el arrendador entre los herederos que tengan esta cualidad.
Hasta aqu, el texto del art. 4, n. 3 de la Ley de 1942, mencionada.
PREZ TEJ EDOR y SERRANO opinan que si no hubiese familiar-coopera-
dor, o si renunciasen todos a la herencia del derecho arrendaticio, de-
bern aplicarse las normas generales del artculo 18 de la Ley de 1935,
en el sentido de que los restantes familiares podrn optar por la rescisin
del contrato o por la continuacin conjunta del arrendamiento (396).
Se observa la gran diferencia que existe entre este sistema y el de los
arrendamientos urbanos, justificada por el distinto carcter de uno y otro
arrendamientos, pues aqu se trata de favorecer tanto el arrendamiento
como empresa, como la familia-titular de dicha empresa.
d) Sobre la titularidad del dominio en las Casas Baratas
El Decreto-Ley de 10 de octubre de 1924 resolva este problema en
su artculo 16, estableciendo que la propiedad de la casa barata tanto en
la sucesin testada como en la intestada, se adjudicar por el siguiente
orden, de existir varios herederos que puedan acreditar la condicin le-
gal de beneficiarios:
(395) PREZ TEJ EDOB -GONZ LEZ MOHENO : uArrendami enfos R&licos, Madri d, 1951, pg. 544.
(396) PREZ TEJ EDOR-GONZ LEZ MORENO: ob. lilt. cit., pg. 545.
1.) El que ofrezca pagar en metlico a los dems la parte que le
corresponda.
2.) Si varios coherederos hiciesen este ofrecimiento, ser preferido el
que tenga ms hijos, y luego, el ms pobre.
3.) En igualdad de circunstancias, decidir la suerte, verificndose el
sorteo ante notario.
e) Sobre la titularidad del patrimonio familiar
Plantea problemas la titularidad del patrimonio familiar, porque la
Lev debe prever, por una parte, la posible ausencia de herederos del titu-
lar, y por otra, el peligro del fraccionamiento cuando existen varios here-
deros. No se trata, como dice el prembulo de la Ley d 15 de julio de
1952, de restablecer los antiguos fideicomisos, mayorazgos o vinculacio-
nes, sino tan slo de conservar los patrimonios en la medida en que lo
exijan la estabilidad social y el inters de la agricultura.
Esta Ley regula la sucesin mortis causa del patrimonio familiar en
los artculos 12 al 15, en los que se ha procurado seguir en todo lo posi-
ble las normas sucesorias del Cdigo civil. Su sistema es el siguiente:
a') Sucesin testamentaria:
Existiendo testamento, el artculo 12 precepta que se deferir la su-
cesin a la persona que (el testador) hubiese designado en su testamento.
Si existen herederos forzosos,'no desheredados, la designacin ha de
recaer forzosamente en alguno de stos, ordena tambin este artculo.
El artculo 13 prev el caso de designacin de varios sucesores simul-
tneamente, disponiendo que se estimar vlida la disposicin testamen-
taria nicamente en el caso de que sea posible la desintegracin del pa-
trimonio, conforme a lo prevenido en el artculo 6. de esta Ley.
El segundo prrafo de este artculo 13 indica: Si fuese mayor el n-
mero de designados que el de patrimonios resultantes de la desintegra-'
cin, se reputarn ineficaces las designaciones sucesivas.
Por tanto, el sistema en caso de designacin de varios herederos para
la titularidad del patrimonio es el siguiente: Si el patrimonio es indivi-
sible (no desintegrable, en la expresin legal), la institucin ser ineficaz,
procedindose a nombrarlo conforme a las reglas de la sucesin ab intes-
tato, que inmediatamente estudiaremos; si el patrimonio es desintegra-
ble, son vlidas las designaciones por el orden que se haCen en el testa-
mento, quedando nulas aquellas que excedan del nmero de partes en
que el patrimonio pueda desintegrarse.
W) Sucesin ab intestato.
En ausencia de testamento, el artculo 14 ordena deferir la sucesin
del patrimonio familiar por el orden que establezca la legislacin civil
aplicable. Prev el caso de que, conforme a esta legislacin concurriesen
en dos o ms personas idntico derecho, ordenando entonces el siguiente
orden de preferencias:
1.) La persona que viniese cultivando habitualmente el patrimonio.
2.") En igualdad de circunstancias, el varn excluye a la hembra.
3.) Si son del mismo sexo, tiene preferencia el de mayor edad.
Completando esta regulacin, el artculo 15 prev la hiptesis de in-
existencia de hijos, en cuyo caso corresponde al cnyuge viudo el usu-
fructo vitalicio del patrimonio, y el art. 16 se preocupa de la forma de
satisfacer las legtimas.
4.Col i si n ent r e herederos y acreedores
Al hablar de acreedores nos referimos tanto a los acreedores del
causante, que son los ms protegidos, como a los acreedores de la heren-
cia y de los propios herederos.
En los dos primeros, los derechos de herederos y acreedores concu-
rren por su referencia al mismo patrimonio. La insuficiencia de este pa-
trimonio, o en su caso, la insolvencia del heredero que acept pura y
simplemente, pueden convertir esta concurrencia en colisin.
En el tercer caso, no existe verdadera concurrencia, ni tampoco coli-
sin, entre los. derechos del heredero y los de sus propios acreedores, pero
puede existir alguna lesin de los derechos de stos, que la ley trata de
evitar. Examinaremos los tres supuestos.
B) Concurrencia con los acreedores del causante
Es lgico y se justifica por la misma naturaleza de la sucesin y de la
herenciaque para muchos solamente est constituida por la diferencia
existente entre el activo y el pasivoque los derechos de los acreedores
sean preferentes a los de los herederos. Antes que heredar hay que pagar,
como dice el viejo aforismo.
El Cdigo sigue un sistema distinto segn se trate de herencia acep-
tada pura V simplemente, o a beneficio de inventario.
En el primer caso, el artculo 1.082, determina que los acreedores re-
conocidos como tales podrn oponerse a que se lleve a efecto la particin
de la herencia, hasta que se les pague o afiance el importe de sus crdi-
tos. Es una medida de cautela, que trata de evitar, en la posible colisin
de derechos, el perjuicio de los derechos de los acreedores. Pero como
dice el Tribunal Supremo (S. 9 de enero de 1901), este artculo no limita
el derecho del acreedor hereditario para ejercitar sus acciones, aunque la
herencia est pro indiviso.
En el caso de herencia aceptada a beneficio de inventario, el artculo
1.026 determina que la herencia se encuentra en administracin hasta
que resulten pagados todos los acreedores conocidos, estableciendo el ar-
tculo 1.032 que solamente despus de pagados los acreedores y legata-
rios quedar el heredero en el pleno goce del remanente de la herencia.
C) Concurrencia con los acreedores de la herencia
Aunque tambin reciben este nombre los acreedores del causante, nos
parece que especficamente debe servir para representar a todos aquellos
que resulten acreedores por razn de justicia o administracin de la he-
rencia.
Surgirn, por tanto, estos acreedores en todas las hiptesis de admi-
nistracin de la herencia y de litigio en su defensa.
Tambin es lgico que estas deudas se retraigan del haber hereditario,
antes de la divisin, o se adjudiquen oportunamente.
Para la hiptesis de herencia aceptada a beneficio de inventario, el ar-
tculo 1.033, determina que ser de cargo de la misma herencia las cos-
tas del inventario y los dems gastos a que d lugar la administracin de
la herencia, con excepcin de aquellas costas en que el heredero hubie-
se sido condenado personalmente por su dolo o mala fe. Aade el mis-
mo precepto a las anteriores las causadas para hacer uso del derecho de
deliberar, si el heredero repudia la herencia. Creemos que a estas deudas
son aplicables los artculos 1.026 y 1.032.
D) Garantas en favor de los acreedores del propio heredero
Cuando la herencia se acepta pura y simplemente, pueden ocurrir dos
hiptesis: que el heredero incremente su patrimonio, o que, al contrario,
lo disminuya, si el pasivo de la herencia es superior a su activo.
En uno u otro caso, el inters de los acreedores de los herederos en la
sucesin es evidente. El Cdigo, contemplando implcitamente tanto uno
como otro supuesto, determina en su artculo 1.083 que los acreedores
de uno o ms de los coherederos podrn intervenir a su costa en la par-
ticin para evitar que sta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.
La jurisprudencia ha interpretado el alcance de tal intervencin, indi-
cando que no puede llegarse al extremo de considerar como parte a estos
acreedores ni de concederles que se opongan a la particin extrajudicial,
aunque no se les pague ni afiance el importe de sus crditos, pero que son
derechos, que se les concede los de rescisin, adicin de inventario y em-
bargo de los bienes adjudicados a su deudor.
Tambin el artculo 1.034 determina que los acreedores particula-
res del heredero no podrn mezclarse en las operaciones de la herencia
aceptada por ste a beneficio de inventario hasta que sean pagados los
acreedores de la misma y los legatarios, pero podrn pedir la retencin
o embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero.
Por ltimo, y en beneficio de estos mismos derechos, el artculo 1.001
del Cdigo dispone que si el heredero repudia la herencia en perjuicio
de sus propios acreedores, podrn stos pedir al J uez que los autorice
para aceptarla en nombre de aqul.
Qu ocurre si la herencia contiene ms deudas que derechos? El ar-
tculo 1.003 determina que el heredero responde tambin con sus bienes
propios de estas deudas, si se acepta la herencia pura y simplemente.
Existe un evidente perjuicio de los derechos de los acreedores del here-
dero, que ven aumentados el nmero de los crditos concurrentes sobre el
patrimonio de ste. Existe una lesin injustificada de los derechos de los
acreedores.
El Cdigo podra haber previsto el supuesto en alguno de estos senti-
dos : o haciendo posible que los acreedores particulares se opusieran a la
. aceptacin pura y simple de la herencia, lo mismo que el artculo 1.001
les autoriza, con idntico fundamento, para oponerse a la renuncia, o es-
tableciendo una preferencia de sus crditos sobre los crditos que recaen
sobre la herencia. Tambin existira la solucin de declarar obligatoria
y nica la aceptacin a beneficio de inventario, como hace el Apndice
foral aragons, el derecho germano, o el mismo Derecho espaol en las
herencias a favor del Estado.
Pero el Cdigo no prev ninguna.de estas soluciones, ni hay posibili-
dad de seguirlas. 'En el concurso, por tanto, de todos los crditos frente
al heredero, se seguir el orden normal de preferencias del concurso de
acreedores, aunque resulten perjudicados los acreedores particulares.
5.Col i si n ent re herederos y l egatari os
Puede ocurrir que en el haber hereditario no existan bienes suficien-
tes para atender a las mandas o legados que se imponen en el testamen-
to y satisfacer, al mismo tiempo, las cuotas, forzosas o de Ubre disposi-
La colisin de derechos )-295
cin, quecorrespondan a los herederos. Entonces surge entre estos dife-
rentes derechos sucesorios una evidente colisin.
El Cdigo siguedistinto sistema segn setrate de las cuotas legitima-
rias correspondientes a los herederos forzosos o las delibre disposicin,
correspondientes a stos o a los herederos voluntarios.
B) Colisin entre el derecho a la legitima de los herederos forzosos
y los derechos de los legatarios
El Cdigo civil, fiel a la tradicin jurdica y a los principios genera-
les, resuelve la colisin en el sentido de conceder preferencia al dere-
cho de los legitimarios.
Hay quesatisfacer primero estos derechos, aunque sea preciso anular
o reducir los legados inoficiosos, que sehayan impuesto en perjuicio de
las legtimas.
Esta es la solucin queimpera en numerosos artculos del Cdigo civil,
entre ellos, como ms importante, los nmeros 817, 818, y 820 queesta-
blece el procedimiento dereduccin.
C) Colisin entre herederos voluntarios y legatarios
La solucin legal es totalmente opuesta a la anterior. En esta colisin
de derechos vence el derecho del legatario. Incluso cuando la cuanta de
los legados es superior a las fuerzas de la herencia, aceptada sta pura y
simplemente, pues entonces el heredero gravado responde con sus bienes
propios. Recogen esta solucin los artculos 1.026, 1.032 y 858-2. del
Cdigo.
La legislacin hipotecaria trata degarantizar esta preferencia y me-
jor derecho de los legatarios, concediendo a stos, cuando no tengan de-
recho, segn las leyes (397), a promover el juicio detestamentara, la
facultad deanotar preventivamente su derecho (art. 42-7." de la Ley Hi-
potecaria).
6.Col i si n entre herederos forzosos y donatarios
No existeverdadera colisin entre los derechos del heredero legitima-
rio, y los del donatario, cuya donacin resulte perjudicial a la legtima,
porque desde el momento de su nacimiento los derechos del donatario
estn limitados por las cuotas legitimarias, cuya intangibilidad es casi
(397) Tienen este derecho, segn el arl. 1.038, dela Ley de Enjuiciamiento civil lodos los
legatarios de parte alcuota.
absoluta. As se desprende del artculo 636 del Cdigo, al preceptuar
que ninguno puede dar por donacin ms de lo que puede dar por testa-
mento. nicamente que como este lmite solamente puede conocerse en
el momento de la muerte del causante, la oportuna correccin de es-
tos derechos se realiza posteriormente a su nacimiento, mediante la
denominada reduccin de donaciones inoficiosas, regulada en los artcu-
los 654 a 656 del Cdigo, que se remiten a su vez a los artculos 820 y 821
del mismo, ya conocidos.
Son aplicables aqu las mismas normas que anteriormente se estudia-
ron para determinar cul es la parte de libre disposicin de la herencia,
segn las distintas hiptesis.
7.Col i si n ent r e l egatari os
A) Hiptesis de colisin
La colisin entre legatarios puede surgir por dos causas diferentes,
aunque ambas provoquen el mismo efecto de insuficiencia de bienes para
pagar todos los legados: o de que el valor total de los legados ordena-
dos por el testador supere al lquido disponible de la herencia, como
advierte CASTN (398), o que el heredero haya realizado enajenaciones
fraudulentas que impidan satisfacer todos los legados, como se hace eco
ROCA SASTRE (399).
Sin perjuicio de las acciones que, en este ltimo caso, tengan los lega-
tarios contra el heredero, es indudable que en ambas hiptesis surge una
verdadera colisin de derechos entre los distintos legados en presencia,
que exige, o una reduccin de todos los legados, o el establecimiento de
un orden de prelacin para su pago, segn se adopte el sistema de coordi-
nacin o el de subordinacin entre los derechos concurrentes.
Nuestra legislacin ha contemplado estas hiptesis. El Cdigo civil
adopta el sistema de subordinacin en el art. 887; tambin la Ley hipo-
tecaria contempla el problema; pero la falta de concordancia entre am-
bos textos legales ha provocado un difcil problema de interpretacin, que
posteriormente examinaremos.
B) Soluciones del Cdigo civil
El mencionado artculo 887 se inclina por la solucin de establecer un
orden jerrquico para el pago de los distintos legados en colisin. Dice
(398) GASTAN, ob. cil., vol. I V, pg. 599.
(399) ROCA SASTRI : Derecho Hipotecario)!, clt. vol. I I I , pg. 510.
La colisin de derechos D-29,7
as : Si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los le-
gados, el pago se har en el orden siguiente:
1.) Los legados remuneratorios.
2.) Los legados de cosa cierta y determinada, que formen parte del
caudal hereditario.
3.) Los legados que el testador haya declarado preferentes.
4.) Los de alimentos.
5.) Los de educacin.
6.) Los dems, a prorrata.
Advierte muy acertadamente GINOT LLOBATERAS (400), que la reduc-
cin entre los legados slo se dar cuando la aceptacin sea a beneficio
de inventario o en el caso del art culo 764, pues en otras hiptesis el he-
redero deber responder con sus bienes propios ultra vires hereditatis.
El Cdigo realiza la clasificacin del art culo 887, con base en cinco
principios jerarquizados as :
1.) Principio de damno vitando.
2.) De supremac a de los derechos reales.
3.) De autonom a de la voluntad.
4.) Principio de supremac a del inters ms fuerte, y
5.) Principio de igualdad.
Por razn del primer principio, deben pagarse en primer lugar los le-
gados remuneratorios (401), por razn del segundo, se satisfacen despus
los legados de cosa cierta y determinada que forman parte del caudal he-
reditario (402); el de autonom a de la voluntad se aplica en caso 3.; el
del mayor inters protegido, en los casos 4. y 5. (403), el de igualdad, se
aplica en el ltimo lugar, para todos los restantes legados, que se pagan
a prorrata.
No est mal esta seleccin y jerarquizacin de principios. No obstan-
te, quiz hubiera sido preferible conceder primac a a los legados de ali-
mentos y educacin, por razn del inters superior que protegen. En la
lucha de todos estos principios, ste es el que est ms conforme con el
esp ritu de los tiempos modernos.
(400) GINOT LLOBATERAS: I.a responsabilidad del heredero simplen. Anuario de Derecho
Civii, 1950, pgs. 1057-1099.
(401) Es preofrlble evitar un perjuicio a las personas que ya eran acreedoras do alguna
forma del testador, que conceder un lucro a los restantes legatarios.
(402) Porque este derecho origina en los legatarios una especie de derecho real, una vez
aceptada la herencia.y el legado particularmente si estn ya en la posesin de la cosa legada.
(403) Legados de alimento, educacin, etc., que cumplen o atienden a finalidades y necesi-
dades dignas de mayor proteccin.
C) Soluciones de la Ley Hipotecaria
Advertamos oportunamente que los legatarios que no fuesen de parte
alcuota podan pedir anotacin preventiva de sus derechos.
Cuando el legado es de cosa determinada inmueble, propia del testa-
dor, la anotacin preventiva surte los mismos efectos que una inscripcin,
de tal modo que este derecho resulta preferente a cualquier otro derecho
que se pretenda ejercitar sobre la misma cosa.
En los otros tipos de legados, la Ley Hipotecaria establece una pre-
ferencia a favor de los legados que se anoten en el plazo de ciento ochen-
ta das sobre los legados no anotados en este plazo (art. nm. 1." de la
Lev Hipotecaria), pero sin establecer jerarquas entre los legados anotados
en el plazo legal, como advierte ROCA SASTRE.
D) Concordancia en las soluciones del Cdigo civil
y las de la Ley Hipotecaria
La doctrina se ha planteado el problema de si el artculo 51-3. de la
Lev Hipotecaria deroga el orden de preferencias del artculo 887 del C-
digo; es decir, como advierte ROCAên el caso de un legado remunera-
torio no anotado dentro de los ciento ochenta das frente a un legado or-
dinario anotado en ese plazo, qu legado tiene la preferencia? El re-
mimeratorio, por imperativo del Cdigo civil, o el ordinario, por precep-
to de la Ley Hipotecaria? (404).
MoRELL se inclin por la preferencia del Cdigo civil. ROCA con base
en la interpretacin literal y lgica de ambos preceptos cree que estas so-
luciones no son incompatibles entre s, por aplicarse a hiptesis distintas:
la del Cdigo civil, para el caso de que todos los legados no quepan en el
lquido de la herencia; la de la Ley Hipotecaria, para el caso de que la
insuficiencia surja por enajenacin del heredero de mala fe, ya que la
anotacin preventiva persigue en esencia, provocar la ineficacia de los
actos dispositivos del heredero (405).
8.Col i si n entre donatarios
Cuando resulte que son ms de una las donaciones inoficiosas entonces
sîrge no solamente la colisin de derechos, ya examinada, entre los here-
(404) Vid. ROCA, op. cil., vol. ITI, pg. 510.
(405) Nos pare"e muy acertada esla tesis de ROCA SASTBE. Como dice sera absurdo que
porque el favorecido por un legado remuneralorio no defendi su derecho con la oportuna
anotacin, se antepusiere al legatario, que, aunque ordinario adopt las medidas para asegurar
su derecho; el celo de ste no puede servir en beneficio preferente de quien nada hizo para
salvaguardar la efectividad de su legado (pg. 511, vol. III).
deros legitimarios y los donatarios, sino tambin una evidente colisin
de donaciones entre s, que podra revolverse, o adoptando el sistema de
coordinacinmediante la reduccin a prorrata de estas donacioneso el
sistema de subordinacinconcediendo preferencia a alguna de ellas.
El Cdigo ha previsto el problema, inclinndose por este segundo sis-
tema en su artculo 656, que ordena: si siendo dos o ms las donaciones,
no cupieran todas en la parte disponible, se suprimirn o reducirn en
cuanto al exceso, las de fecha ms recienteyK
El principio aplicado es el de prioridad, de preferencia de la donacin
ms antigua sobre la ms moderna, que nos parece acertado, aunque qui-
z hubiese podido atenuar la rigidez de esta solucin estableciendo algu-
na preferencia para determinadas donaciones (de padres a hijos, remune-
ratorias, etc.), en las que el principio de la mayor proteccin al inters su-
perior tuviese alguna aplicacin.
9.Col i si n ent r e l egatari os y donatari os
La colisin entre estos derechos surge cuando alguna donacin otor-
gada por el testador resulte inoficiosa frente a los legados impuestos por
el mismo.
En principio, la simple lgica nos muestra que existe un criterio de
solucin clarsimo: La preferencia de las donaciones, con base en el ar-
gumento de que los legados son atribuciones a ttulo singular de valores
de la herencia, y que no es valor de la herencia el importe de una dona-
cin, salvo en lo referente al cmputo de las legtimas. Solamente, por
tanto, aquellos legados que pudieran ser legitimarios (?), podran provo-
car la inoficiosidad de una donacin.
Pero nuestro Cdigo, realizando una distincin discutidsima entre le-
gatarios de parte alcuota y los que no lo son, indica en su artculo 655,
que aquellos legatarios pueden pedir la reduccin de las donaciones.
Este es uno de los errores, quiz de redaccin o copiad de nuestro C-
digo, que debe salvarse en el sentido de entender que solamente la per-
sona con derecho a legtima tiene derecho a esa reduccin.
10.Col i si n ent re acreedores del di f unt o y donatari os
El Cdigo, en el mismo artculo 655, indica que los acreedores del di-
funto no podrn pedir la reduccin ni aprovecharse de ella, por lo que,
en definitiva, se inclina por la preferencia del derecho de los donatarios.
11.Colisin entre acreedores y legatarios
A) Sentido de la colisin y soluciones en el Cdigo civil
Puede ocurrir que el haber hereditario sea insuficiente para satisfacer
las deudas existentes y los legados impuestos por el testador.
Nace-entonces, de nuevo, otra colisin entre estos derechos, que la le-
gislacin ha previsto.
El Cdigo civil regula esta materi a en los artculos 1.027, 1.028 y
1.029. I nteresan en particular el art. 1.027, que concede preferencia a los
acreedores sobre los legatarios, quiz por aplicacin del principio de
dafnno vitando (406). Esta preferencia se refuerza en el artculo 1.029,
que incluso concede a los acreedores que no se presentaron a tiempo la
facultad de dirigirse contra los legatarios, aunque con el lmite de que no
queden en la herencia bienes suficientes para pagarlos.
Enti ndase que la Ley concede esta preferencia a los acreedores del
testador y a los de la herencia en s, y se la niega a los acreedores de los
herederos en el art. 1.034.
B) Soluciones en la Ley Hipotecaria
En orden a la posibilidad de exigir anotacin preventiva de su lega-
do, el artculo 52 de la Ley Hipotecaria determi na que el legatario que no
lo fuere de especie y dejase transcurrir el plazo de 180 das del artculo
48, slo podr exigir despus anotacin preventiva sobre los bienes de la
herencia, que subsistan en poder del heredero, sin que esta anotacin pre-
ventiva surta efectosse refiere a los efectos hipotecarioscontra el que
antes haya adquirido o inscrito algn derecho sobre los bienes heredita-
rios. No obstante, s gozar de la ventaja de ser antepuesto para el co-
bro a cualquier acreedor del heredero que con posterioridad adqui era al-
gn derecho sobre los bienes anotados (artculo 53 Ley Hipotecaria).
12.Col i si n ent r e reservatari os
A) Colisin entre reservatarios de la reserva lineal del art. 811
I ndi ca este precepto, que tantsimas dudas ha suscitado, que son bene-
ficiarios de esta reserva los parientes que estn dentro del tercer grado y
pertenezcan a la lnea de donde los bienes proceden.
(406) El texto exacto del artculo 1027, es el siguiente: El administrador no podr pagar
los legados sino despus de haber pagado a lodcs los acreedores.
La colmn de derechos D-301
En el caso de que existan varios parientes en estas condiciones pero
de distinto grado, se suscita la cuestinoriginaria de una colisin de de-
rechos entre estos parientes, por imprecisin legalde si deben tener la
condicin de reservatarios todos ellos, o solamente los de grado ms pr-
ximo.
Parece seguir la primera solucin el texto literal del artculo 811, que
se limita a llamar a la reserva a los parientes dentro del tercer grado;
en la doctrina Mucius SCAEVOLA participa tambin de esta opinin (407).
Pero la mayor parte de los autores se inclinan por la segunda tesis, es
decir, por entender que tambin en esta sucesin el pariente ms prximo
en grado excluye al ms remoto, sigue esta posicin, entre otros, MANRE-
SA (408), VAL VERDE (409), y el mismo GASTAN (410), con base en el argu-
mento de que el artculo 921 del Cdico civil contiene esta prescripcin,
general en materia de sucesiones, por lo que debe aplicarse tambin
a esta sucesin de tipo especial. La jurisprudencia de la Direccin Gene-
ral de los Registros y la del Tribunal Supremo parece seguir esta ltima
opinin, a la cual nos adherimos (411).
B) Colisin entre reservatarios de la reserva ordinaria
y los del articulo 811
Puede ocurrir que con referencia a unos mismos bienes se presente la
hiptesis de reserva ordinaria y troncal. Por ejemplo, cuando el ascendien-
te reservista en la reserva lineal tiene hijos o descendientes de un primer
matrimonio.
La colisin de derechos entre estos reservatarios y los del artculo 811,
es evidente, sin posibilidad alguna de solucin conciliatoria. La doctrina
y la jurisprudencia se inclinan por la preferencia de la reserva ordinaria,
solucin que nos parece la ms aceptable, dada la generalidad, tradicin
histrica y mejor fundamento de sta (412).
13.Col i si n ent re acreedores
A) Colisin entre acreedores del decuius
El Gdigo civil, en su artculo 1.028, regula esta hiptesis de colisin,
resolviendo con arreglo al siguiente sistema:
(407) Muci us ScAiivoLA : Cdigo civil, ct. voi. XI V, pg, 341.
(408) MANRESA : Comenl ari os, cil., pgs. 264, s. s.
(409) VALVERDEH Tratado de Derecho Civil espafiol, Madri d, 1938, vol . V.
(410) CAST N : ob. lll. cit., vol. IV, pg. 193.
(411) Vid. DGR. 20 marzo 1905, y SS. TS. 8 novi embre 1906, y 4 de enero de 1911.
(412) Vid. GASTAN, I V, pg. 209, y SS. TS. all citadas, de 4 de enero de 1911, y 21 de
enero de 1922.
a) Existencia de juicio pendiente entre los acreedores sobre la prefe-
rencia de sus crditos.
En este caso ordena sean pagados por el orden y segn el grado que.
seale la sentencia firme de graduacin.
b) No existe tal juicio.
Entonces ordena el Cdigo que sean pagados los que primero se pre-
senten, haciendo aplicacin del principio de prevencin, que en este caso
es de prioridad en la presentacin al pago.
Pero esta segunda solucin tiene un lmite: constando que alguno de
los crditos conocidos son preferentes, no se har pago sin previa caucin
a favor del acreedor de mejor derecho.
B) Colisin entre acreedores del decuius y acreedores del heredero
Son preferentes los primeros, como es lgico. Aunque no existe dispo-
sicin tajante en este sentido, se desprende de la propia naturaleza de la
sucesin hereditaria y de los artculos 1.027, 1.034, 1.Q82 y 1.083 del
Cdigo.

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