COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

OEA/Ser.L/V/II. Doc. 54/13 17 octubre 2013 Original: Espaol

DERECHO DEL NIO Y LA NIA A LA FAMILIA. CUIDADO ALTERNATIVO. PONIENDO FIN A LA INSTITUCIONALIZACIN EN LAS AMRICAS.

2013 Internet: http://www.cidh.org

OAS Cataloging-in-Publication Data Inter-American Commission on Human Rights. Rapporteurship on the Rights of the Child. Derecho del nio y la nia a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalizacin en las Amricas / [Preparado por la Relatora sobre los Derechos de la Niez de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos]. p. ; cm. (OAS. documentos oficiales ; OEA/Ser.L) ISBN 978-0-8270-6095-1 1. Children's rights--America. 2. Children--Legal status, laws, etc.-America. 3. Child welfare--America. 4. Human rights. 5. Domestic relations--America. 6. Parent and child (Law)--America. I. Title. II. Title: Cuidado alternativo. III. Series: OAS. documentos oficiales ; OEA/Ser.L. OEA/Ser.L/V/II. Doc.54/13

Aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el 17 de octubre de 2013

COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS MIEMBROS Jos de Jess Orozco Henrquez Tracy Robinson Felipe Gonzlez Dinah Shelton Rodrigo Escobar Gil Rosa Mara Ortiz Rose-Marie Belle Antoine ****** Secretario Ejecutivo: Secretaria Ejecutiva Adjunta: Emilio lvarez Icaza Longoria Elizabeth Abi-Mershed

El presente informe fue elaborado en el marco de un Convenio entre la CIDH y UNICEF. Su preparacin y publicacin ha sido posible gracias al apoyo financiero de UNICEF y para la traduccin al ingls, de ALDEAS SOS. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos agradece a la abogada consultora Angels Simon, por la preparacin de este informe, as como a la abogada de la Secretara Ejecutiva Marisol Blanchard por sus aportes al mismo. Adems reconoce las contribuciones del consultor Javier Palummo en la sistematizacin de la informacin recabada en los cuestionarios y los procesos de consulta, as como en la redaccin del primer borrador de contenidos correspondiente al captulo VI de este informe. El proceso de elaboracin de este informe se inici con el Comisionado y Relator sobre los Derechos de la Niez, Prof. Paulo Sergio Pinheiro, y fue concluido bajo la direccin y supervisin tcnica de la Comisionada y Relatora sobre los Derechos de la Niez, seora Rosa Maria Ortiz.

PRLOGO Despus de haberse cumplido ms de dos dcadas de la entrada en vigor de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio (CDN), ninguna duda cabe que este instrumento internacional de derechos humanos supuso una de las mayores transformaciones en la concepcin de la niez desde el punto de vista del derecho, a la vez que trajo tambin consigo profundas implicancias en las actitudes sociales y culturales hacia los nios y las nias. La transformacin ms profunda operada por la CDN fue el reconocimiento del nio y la nia como sujetos titulares de derechos, adems de reconocerles el derecho a una proteccin especial y reforzada debido a su condicin de personas en desarrollo y crecimiento. En el mbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos han desarrollado ampliamente el concepto de corpus juris de derechos de la niez para establecer un marco de proteccin holstico bajo los artculos 19 Convencin Americana sobre Derechos Humanos y VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que integra los estndares internacionales de derechos humanos desarrollados en materia de niez, incluida la CDN. Los desarrollos positivos que trajo consigo la CDN son destacados, particularmente en los avances logrados con la creacin de los marcos normativos para garantizar la implementacin de la CDN. Otro avance destacado es la progresiva aprobacin de polticas pblicas, programas y servicios, y el fomento de la asignacin de recursos econmicos y humanos, para promover y proteger los derechos de los nios y las nias a la luz de la perspectiva holstica de derechos de la infancia promovida por la CDN. El Comit de Derechos del Nio subraya que los Estados deben disear sus intervenciones de forma integral, coordinada y complementaria, con el fin de garantizar de modo efectivo todos los derechos de los nios. En esta lgica, la CDN exige de los Estados que aseguren las condiciones necesarias para el efectivo ejercicio, disfrute y vigencia de todos los derechos, para todos los nios, y que las intervenciones no se limiten a ofrecer respuestas aisladas y desconectadas entre s, y que tampoco sean slo de carcter reactivo frente a vulneraciones concretas de derechos. El establecimiento en los Estados de la regin de los Sistemas Nacionales de Promocin y Proteccin de Derechos del Nio responde a esas demandas de la CDN. La CDN y la Declaracin y la Convencin Americanas, atribuyen a la familia un papel preponderante en la garanta del cuidado, bienestar y proteccin de los nios, por ser el espacio natural para su crecimiento y desarrollo, particularmente en sus primeras etapas de vida. De esta manera, la CDN establece que el Estado tiene la obligacin de promover y propiciar un apoyo adecuado a las familias para que stas puedan cumplir con sus responsabilidades parentales compartidas en el cuidado y crianza de los hijos, y de ese modo garantizar la proteccin de los nios y de sus derechos. Sin embargo, las personas ms cercanas a los nios, que deberan protegerlos y cuidarlos, pueden en algunos casos exponerlos a situaciones que atenten contra su integridad personal y desarrollo integral. Para prevenir violaciones a los derechos de los nios, los Estados deben fortalecer el entorno familiar y comunitario del nio con el fin de garantizar la efectiva proteccin de sus derechos.

Una de las obligaciones de los Estados que es imperativo reflejar en los Sistemas Nacionales de Promocin y Proteccin de Derechos del Nio, es garantizar el derecho del nio a ser criado en su mbito familiar y comunitario, y dar adecuada atencin a los nios que no cuentan con los cuidados de sus familias, o bien que se encuentran en riesgo de perderlos. Sin embargo, la realidad difiere de los estndares fijados por el derecho internacional de los derechos humanos. En primer lugar, preocupa que no pueda establecerse con exactitud cuntos nios y nias en la regin se encuentran en cuidado alternativo en un centro o institucin, y cmo estn siendo atendidos. A pesar de no contar con datos precisos, la informacin disponible muestra que existen demasiados nios institucionalizados innecesariamente que, con el apoyo adecuado, podran ser cuidados y criados por sus familias. Es necesario que los Sistemas Nacionales de Promocin y Proteccin de Derechos del Nio centren mayores esfuerzos en las acciones de fortalecimiento de las capacidades de las familias para la crianza de sus hijos y para la prevencin y deteccin temprana de situaciones de violencia, abuso y negligencia hacia nias y nios. Un segundo aspecto observado se refiere a la ausencia o dficits en la regulacin del funcionamiento de los centros e instituciones que acogen a los nios que requieren de proteccin especial. Las regulaciones deben garantizar un adecuado funcionamiento que respete y proteja los derechos de los nios. Y en tercer lugar, y vinculado a lo anterior, la estructura de funcionamiento de las instituciones residenciales, de especial manera aquellas de grandes dimensiones que no pueden prestar una atencin personalizada de calidad, exponen a los nios y las nias a otras vulneraciones graves a sus derechos, como es el caso de la violencia, el abuso y los tratos negligentes que impactan en su desarrollo. Por ese motivo, el Estudio del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Nios, presentado en el ao 2006, puso de manifiesto los elevados ndices de violencia a los cuales se podan ver expuestos los nios que carecan de cuidados parentales y que eran internados en instituciones residenciales, en comparacin con los nios que se encontraban en cuidados alternativos de carcter familiar. El reciente Informe Global Hacia Un Mundo Sin Violencia, desarrollado por la Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Nios, en seguimiento al Estudio Mundial de 2006, pone en evidencia que a pesar de algunos desarrollos positivos promovidos en los ltimos aos, persisten serios desafos en el mbito de la proteccin de la niez sin cuidados parentales. El reciente Informe Global constata adems que los nios y nias en instituciones, en todas las regiones del mundo, se encuentran entre los grupos ms vulnerables a riesgos de ser vctimas de violencia y estigma. Las Directrices de las Naciones Unidas sobre Modalidades Alternativas de Cuidados de los Nios del ao 2009, plantearon una serie de principios de carcter general para promover polticas pblicas que fortalecieran las posibilidades de las familias de cuidar y criar a sus hijos, a la vez que fijaron los estndares mnimos de las modalidades de cuidado alternativo en aquellos casos en que fuera necesario separar al nio de sus progenitores por motivos de proteccin y estar en el inters del nio. En el marco de la colaboracin estratgica en las Amricas, la Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Nios y vi

la Relatora sobre los Derechos de la Niez de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos hemos identificado que persiste la urgente necesidad de impulsar cambios que transformen el actual panorama en esta materia en la regin. El presente Informe Temtico profundiza el anlisis del contexto regional en esta materia y reitera su preocupacin por la grave situacin en la que siguen viviendo miles de nios en el hemisferio. Para revertir este estado actual de cosas, y prevenir que los nios se vean privados de su derecho a vivir y crecer en su familia y a ser cuidados y criados en un entorno familiar, y a la vez que garantizar su derecho a una vida digna y libre de toda forma de violencia, el presente Informe establece los estndares aplicables en esta materia y formula una serie de recomendaciones concretas a los Estados para apoyar a las familias en sus responsabilidades de crianza. El Informe identifica tambin cules deben ser los principios y las garantas de proteccin en caso que sean necesarios los cuidados alternativos, y urge a los Estados a poner fin a la institucionalizacin de nios y nias mediante un proceso planificado que permita atender adecuadamente las necesidades de proteccin y el inters superior de los nios. El importante Informe que tenemos el honor de presentar supone un aporte decisivo desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en esta temtica. Estamos convencidas de que el presente informe ser un recurso sustantivo para acelerar progresos en la implementacin nacional de los estndares de derechos de la niez y en la proteccin de los derechos humanos de nios y nias particularmente expuestos a la vulneracin de sus derechos y a la violencia. Marta Santos Pais Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Nios Rosa Mara Ortiz Comisionada y Relatora sobre Derechos de la Niez de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos Washington, Diciembre 2013.

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DERECHO DEL NIO Y LA NIA A LA FAMILIA. CUIDADO ALTERNATIVO. PONIENDO FIN A LA INSTITUCIONALIZACIN EN LAS AMRICAS. INDICE Pgina

I. II. III.

RESUMEN EJECUTIVO .............................................................................................. 1 INTRODUCCIN ....................................................................................................... 5 EL DERECHO A LA FAMILIA DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES .................... 9 A. B. C. D. E. El corpus juris de los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes .............................................................................................. 9 El deber de proteccin especial a los nios, nias y adolescentes .......... 12 El derecho del nio a la familia ................................................................ 16 Medidas que impliquen separacin de la familia: principios de necesidad, excepcionalidad y temporalidad (transitoriedad) ............. 24 Leyes, polticas y prcticas de apoyo y proteccin a la familia ................ 29 1. 2. 3. Condiciones materiales para una vida digna ............................. 43 Prevencin de la violencia contra la niez................................. 53 La prevencin de la renuncia a la guarda y el abandono........... 61

IV.

PRINCIPIOS APLICABLES A LAS DECISIONES SOBRE CUIDADO ALTERNATIVO; GARANTIAS PROCESALES Y DERECHOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS .............. 66 A. B. C. El objetivo de preservacin y restitucin de derechos ............................ 67 Principio del inters superior del nio ..................................................... 68 Principios para la determinacin y aplicacin de las medidas especiales de proteccin que impliquen separacin de la familia ........... 75 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Principios de excepcionalidad y temporalidad .......................... 76 Principios de legalidad y legitimidad ......................................... 78 Principios de necesidad e idoneidad ......................................... 86 Principio de diligencia excepcional ............................................ 87 Principios de especialidad y profesionalizacin ......................... 88 Diferenciacin respecto de las intervenciones sancionadoras .. 93 Garantas del Procedimiento y la Proteccin Judicial ................ 96 a. b. c. d. Procedimiento establecido por ley y autoridad competente ................................................................. 99 Razonabilidad del plazo ............................................. 102 Revisin de las medidas especiales de proteccin .... 105 Derecho del nio a ser odo....................................... 106 ix

Pgina e. V. Derecho a la representacin legal y la asistencia letrada ....................................................................... 113

EL ACOGIMIENTO FAMILIAR ................................................................................ 119 A. B. C. Familia ampliada o extendida y familias de acogida .............................. 119 El acogimiento pre-adoptivo .................................................................. 123 El acogimiento informal ......................................................................... 124

VI.

EL ACOGIMIENTO RESIDENCIAL .......................................................................... 129 A. B. C. D. E. F. G. H. I. J. K. L. Recurso de ltima instancia ................................................................... 129 Primera infancia ..................................................................................... 135 Terminologa .......................................................................................... 137 El deber de regulacin: centros e instituciones pblicas y privadas ...... 138 Centros e Instituciones de acogimiento residencial privados y mixtos . 144 Requisitos y procedimiento para el ingreso y el egreso de los nios en los centros e instituciones de acogimiento residencial .................... 146 La habilitacin, autorizacin de funcionamiento y registro administrativo ........................................................................................ 150 El deber de supervisin e inspeccin ..................................................... 154 Mecanismo de control independiente ................................................... 159 Presentacin de quejas, denuncias y peticiones.................................... 166 Prevencin, investigacin, sancin y reparacin frente a la violacin de derechos ...................................................................... 176 Establecimiento de estndares mnimos de prestacin de servicios en el acogimiento residencial ............................................. 179 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Rgimen de funcionamiento ................................................... 183 Ubicacin y dimensiones ......................................................... 185 Espacio fsico y equipamiento ................................................. 189 Carcter personalizado de la atencin y estabilidad de los vnculos.......................................................................... 193 Plan individualizado de atencin ............................................. 195 Aspectos relativos al personal ................................................. 196 Separacin por edades y por necesidades de proteccin y de cuidado............................................................................. 203 Mantenimiento de registros, expedientes personales y otra documentacin.............................................................. 206 Mecanismos de participacin .................................................. 208 La regulacin de los sistemas disciplinarios y el uso de la fuerza .............................................................................. 210 La revinculacin familiar y reintegracin social ....................... 222 Sistemas para la compilacin y anlisis de datos e informacin ........................................................................... 224 x

Pgina M. La vigencia de los derechos de los nios, nias y adolescentes ............ 226 1. 2. 3. 4. 5. VII. Derecho a la vida y a la integridad personal ............................ 226 Derecho a la libertad personal................................................. 236 Derecho a la salud fsica y mental ........................................... 242 Derecho a la alimentacin ....................................................... 256 Derecho a la educacin y a la recreacin ................................ 258

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .............................................................. 264

Anexos ..................................................................................................................................287

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DERECHO DEL NIO Y LA NIA A LA FAMILIA. CUIDADO ALTERNATIVO. 1 PONIENDO FIN A LA INSTITUCIONALIZACIN EN LAS AMRICAS. I. RESUMEN EJECUTIVO

1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisin Interamericana, la Comisin, o la CIDH) presenta este informe en el cual se analizan las obligaciones estatales derivadas del derecho del nio a la familia y formula una serie de recomendaciones destinadas a fortalecer la proteccin de los nios, nias y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos. En este sentido, analiza en detalle la obligacin del Estado de fortalecer las capacidades de las familias de cuidar y criar a sus hijos a travs de la elaboracin de programas y de la prestacin de servicios adecuados, principalmente en el marco de los Sistemas Nacionales de Promocin y Proteccin de los Derechos del Nio, con particular atencin en aquellas familias que se encuentren en especial condicin de vulnerabilidad en el goce de sus derechos. 2. La CIDH presenta asimismo los parmetros aplicables al cuidado alternativo, as como algunos derechos que deben ser especialmente protegidos en casos de nios sin cuidados parentales. En este informe se identifican las principales dificultades que representa el modelo de acogimiento en instituciones residenciales para la adecuada proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes que se encuentran internados en ellas. La Comisin tambin ha encontrado que el modelo de acogimiento en grandes instituciones residenciales, que mantienen bajo su cuidado a un elevado nmero de nios sin muchas posibilidades de prestarles una atencin personalizada, y que generalmente operan en regmenes de funcionamiento cerrados o que restringen de modo innecesario el contacto con el exterior, no satisfacen el objetivo de preservacin y restitucin de los derechos de los nios. 3. En base a ello, la Comisin recomienda a los Estados que fortalezcan un proceso de desinstitucionalizacin de los nios que se encuentran en este tipo de establecimientos, y que fortalezcan otras modalidades de acogimiento alternativo ms favorables y acordes con la proteccin de los derechos de los nios, tales como el acogimiento familiar. Este cambio de enfoque no significa un grado menor de proteccin, sino medidas de proteccin ms acordes con las necesidades de los nios, nias y adolescentes sin cuidados parentales. 4. La Comisin destaca en el informe que de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos, los Estados estn obligados a favorecer de la manera ms amplia posible el desarrollo y la fortaleza de la familia como medida de
Para los fines del informe, cuando la Comisin utilice el trmino nio o nios se referir indistintamente a todas las nias, los nios y adolescentes, entendiendo por stos a toda persona menor de 18 aos cumplidos, conforme al concepto utilizado por la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio y el corpus juris internacional sobre la materia. Lo anterior sin perjuicio de que en algunas oportunidades la Comisin en el presente informe haga referencia a nios, nias y adolescentes o nios y nias.
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2 proteccin del nio. Lo anterior implica desarrollar polticas pblicas, programas y servicios de apoyo y fortalecimiento de las familias. As, de acuerdo con los derechos contenidos en el artculo VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, la Declaracin Americana, la Declaracin o la DADH), y el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin Americana, la Convencin o la CADH), los Estados deben articular aquellas acciones apropiadas para apoyar a las familias, y abordar las principales causas de separacin de los nios de sus progenitores. 5. La CIDH reconoce que existen situaciones que requieren una intervencin de proteccin por parte del Estado que implique la separacin temporal, o incluso permanente, del nio de su familia en atencin a la proteccin de sus derechos y a su inters superior. Situaciones de riesgo de esta naturaleza requieren una vigilancia rigurosa y especializada por parte del Estado. En este sentido, los Estados tienen el deber de regular las causales que justifiquen la separacin del nio de su familia por motivos de proteccin. Para que la injerencia en la vida familiar sea acorde con los parmetros del derecho internacional de los derechos humanos, la separacin procede slo en circunstancias excepcionales, cuando existen razones determinantes para ello, y en funcin del inters superior del nio. 6. En lo relativo a las causas que usualmente dan lugar a la separacin de los nios de sus familias, la Comisin ha identificado que entre las mismas se encuentran: la pobreza o las limitaciones materiales de las familias pertenecientes a sectores sociales excluidos; la violencia en el hogar; la renuncia a la guarda y el abandono. La Comisin ha constatado que en la prctica la pobreza sigue siendo el gran teln de fondo de las situaciones en que se separa a un nio de su familia y se lo ingresa en una institucin residencial de acogida. 7. La CIDH destaca el deber de prevencin y proteccin que tienen los Estados en relacin a la violencia contra los nios en todos los mbitos, incluso en el mbito privado. En este sentido, los Estados tienen el deber de prevencin y proteccin de los nios frente a la violencia en la familia. La Comisin seala el deber de los Estados en materia de prevencin de las situaciones que usualmente dan lugar a la separacin del nio de su familia por motivos de proteccin, como parte de los deberes derivados del artculo 19 de la CADH, en relacin con el artculo 17.1 de la CADH. As mismo, la Comisin aborda los principios y garantas aplicables en aquellos casos en que proceda la separacin del nio de su familia por motivos de proteccin y en atencin a su inters superior. 8. Es importante subrayar que la intervencin de las autoridades pblicas a travs de una medida de proteccin no se contradice con el derecho a la vida familiar, sino que surge como consecuencia directa de la ausencia de los cuidados parentales adecuados y de la obligacin de proteger y garantizar los derechos de los nios que tiene el Estado de acuerdo con el artculo 19 de la Convencin y VII de la Declaracin. La exigencia que se deriva de la Convencin Americana es que las medidas de proteccin especial que impliquen la separacin del nio de sus progenitores se apliquen de acuerdo con el principio de legalidad y con respeto de las garantas procesales.

3 9. En el informe se destaca que la separacin del nio de su familia debe responder a la aplicacin de una medida especial de proteccin dictada por la autoridad competente, ser legtima, conforme a la ley, adoptada con las debidas garantas procesales, y tener como objetivo la salvaguarda de sus derechos. La Comisin nota que, por lo general, la regulacin de las causales que dan lugar a la separacin del nio de su familia se incluyen algunas formulaciones genricas o abiertas Y en este sentido reitera que las decisiones en este tipo de procesos deben basarse en criterios objetivos y estar debidamente motivadas con base en el aporte de equipos tcnicos multidisciplinarios, y evaluaciones especializadas que realicen. Asimismo, la regulacin debe contemplar de modo claro los requisitos y los procedimientos para el ingreso y el egreso de los nios y nias a los centros de acogimiento de carcter residencial, con el objetivo que ningn nio sea acogido en un centro de estas caractersticas sin que sea estrictamente necesario e idneo, atendiendo a su inters superior, ni permanezca en el mismo por tiempo innecesario. 10. La Comisin ha seguido atentamente situaciones relativas a las condiciones en las que se encuentran los nios y nias internados en instituciones residenciales, y ha mostrado su preocupacin por las distintas vulneraciones a los derechos humanos que ha identificado, en diversas oportunidades. 11. En el presente informe se evidencia que la institucionalizacin expone a los nios a mayores riesgos de sufrir diversas formas de violencia, abuso, negligencia, e incluso explotacin, en comparacin con los nios que se encuentran en otras modalidades de cuidado alternativo. En este sentido, en las Amricas, as como en todas las regiones del mundo, los nios, nias y adolescentes en instituciones de acogimiento se ven expuestos a una violencia de carcter estructural, derivada de las condiciones de cuidado en las que operan muchas de estas instituciones. La violencia en las instituciones es generalmente el resultado de un conjunto de factores asociados con el funcionamiento mismo de estos establecimientos, como la precariedad de sus instalaciones en trminos de salubridad y seguridad, el hacinamiento, la falta de personal capacitado para trabajar con nios, el aislamiento social, la aplicacin de medidas disciplinarias o de formas de control que incluyan el uso de la violencia o la medicacin psiquitrica innecesaria, y la utilizacin de algunas formas de tratamiento que constituyen en s mismas una forma de violencia, entre otros. 12. La CIDH pone en evidencia la necesidad urgente e inaplazable que los Estados de la regin adopten una legislacin apropiada que regule el funcionamiento de las instituciones residenciales de acogimiento tanto de carcter pblico como privado, entre ellas en lo referente a: la autorizacin y habilitacin de funcionamiento; los estndares de prestacin del servicio; los mecanismos de supervisin y control, y sanciones adecuadas de tipo administrativo, civil y/o penal, segn corresponda, en los casos de incumplimiento de la normativa. La Comisin ha observado que los Estados no siempre disponen de informacin sobre el funcionamiento y las condiciones de las instituciones residenciales, especialmente aquellas de carcter privado o mixto. 13. La Comisin Interamericana ha identificado que generalmente, los nios, nias y adolescentes que ingresan en una institucin residencial pasan largos periodos de

4 tiempo institucionalizados. Esta permanencia prolongada en las instituciones es atribuible en general a la ausencia de planes individualizados que promuevan la reintegracin familiar y comunitaria del nio, as como a la falta de programas y servicios adecuados y suficientes que ayuden a las familias a superar las causas que dieron lugar a su institucionalizacin y fortalezcan sus capacidades para cumplir con las responsabilidades parentales. 14. En adicin, a la Comisin le preocupa constatar que determinados grupos de nios, tales como los nios, nias y adolescentes con algn tipo de discapacidad, afrodescendientes o indgenas, se encuentran sobre-representados en las instituciones residenciales, y que su egreso de las mismas es desproporcionadamente bajo. 15. La Comisin pone tambin de manifiesto sus preocupaciones en relacin a las dificultades identificadas en la regin en lo relativo a la estricta observancia de las garantas contenidas en los artculos 8 y 25 de la CADH en las decisiones que se adoptan respecto de la separacin de los nios de sus progenitores. En este sentido, la CIDH recuerda que cuando la medida de proteccin implique la separacin del nio de su familia, la adopcin de la misma debe quedar sujeta a revisin judicial, de modo que se d satisfaccin al artculo 11.2 de la CADH y al artculo 9 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio (en adelante la Convencin sobre los Derechos del 2 Nio o la CDN) . Adicionalmente, los procedimientos en esta materia deben ser tramitados con una diligencia excepcional; ser adaptados y accesibles al nio con el fin de garantizar su derecho a participar en los procesos que les afecten; y, asegurar la disponibilidad de una representacin legal independiente y especializada para el nio, que permita defender sus intereses y derechos de modo efectivo. 16. La Comisin Interamericana concluye que las medidas especiales de proteccin que impliquen la separacin del nio de su familia son medidas de carcter excepcional, una vez agotadas todas las posibilidades de apoyo a la familia, y siempre que constituyan de modo objetivo y razonado la mejor opcin para el inters superior del nio y la proteccin de sus derechos. El objetivo que persigue este tipo de medidas es garantizar la proteccin y la seguridad del nio a travs de su acogimiento alternativo, de modo temporal, mientras se realizan las acciones adecuadas para superar las circunstancias que dieron lugar a la separacin, y promover la reintegracin del nio a su familia, siempre que no fuera contrario a su inters superior, o bien encontrar otra solucin permanente para el nio. 17. La Comisin seala la prelacin de modalidades de cuidado alternativo fijadas por el derecho internacional de los derechos humanos. En este sentido,, en primer lugar debe considerarse su acogimiento en la familia extendida, y en caso de eso no ser posible, en una familia de acogida, sealndose como medida de ltimo recurso el ingreso en un centro de acogimiento y cuidado que pueda prestar una atencin personalizada en un ambiente similar al de una familia. La institucionalizacin en centros de grandes dimensiones debe ser progresivamente sustituido por los anteriores.
2 Aprobada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990.

5 18. El informe finaliza con una serie de conclusiones y recomendaciones a los Estados basados en los estndares del derecho internacional de los derechos humanos en la materia. La Comisin espera que el presente informe sirva como herramienta para los Estados y los asista en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales respecto del deber de respeto y garanta de los derechos de los nios, nias y adolescentes, especialmente de aquellos privados de cuidados parentales o que se encuentran en riesgo de perderlos. II. INTRODUCCIN

19. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos es un rgano principal de la Organizacin de los Estados Americanos (en adelante OEA) encargado de promover y proteger los derechos humanos en el hemisferio. Los derechos humanos de la niez han sido un tema de especial inters para la Comisin a travs de los aos. En tal sentido, durante su 100 perodo ordinario de sesiones, celebrado en Washington D.C. del 24 de septiembre al 13 de octubre de 1998, la Comisin decidi crear la Relatora sobre los Derechos de la Niez a la cual le encomend el estudio y la promocin de actividades que permitan evaluar la situacin de los derechos humanos de los nios y las nias en los Estados Miembros de la OEA, y proponer medidas efectivas a los Estados Miembros para que adecuen su normativa interna y sus prcticas a fin de respetar y garantizar el goce y el ejercicio de los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes en la regin. 20. Es as que la Comisin y la Relatora, a travs del sistema de peticiones y casos, medidas cautelares, audiencias, visitas e informes, han prestado especial atencin a la situacin de los nios en las Amricas. En las ltimas dcadas ha habido un cambio profundo en los marcos normativos, las polticas pblicas y en la forma de prestar servicios sociales a la infancia y a la familia en los Estados Americanos, especialmente a partir de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Sin embargo, a pesar de estas importantes transformaciones, persisten las dificultades y los retos en traducir a la realidad los principios del derecho internacional de los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, reconocidos en los marcos normativos. Adicionalmente, existe todava la necesidad en los Estados de la regin de profundizar algunos temas en los marcos legislativos, con el fin de adecuarlos a los principios y estndares exigidos por el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente en relacin con los derechos y obligaciones contenidos en el artculo 19 de la Convencin Americana y el artculo VII de la Declaracin Americana. 21. La CIDH ha tomado conocimiento de la situacin de los nios, nias y adolescentes que se encuentran en instituciones residenciales. En mltiples oportunidades ha recibido con preocupacin informaciones sobre los motivos de ingreso de los nios en este tipo de instituciones y sobre las condiciones en las cuales permanecen en ellas y el tipo de cuidado que reciben en vista que no cumplen con los estndares de derecho internacional de los derechos humanos. 22. Expresiones de esta preocupacin tambin fueron manifestadas por el Comit de los Derechos del Nio que en el ao 2005 organiz el Da de Debate General sobre la temtica de los nios sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, y por el

6 Experto Independiente para el Estudio del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Nios (en adelante referidos como el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios o el Experto Independiente y el Estudio sobre la Violencia contra los Nios o el Estudio, respectivamente), quien incluy sus principales observaciones al respecto en el Estudio y en su informe ante la Asamblea 3 General de las Naciones Unidas . En el mbito del Sistema Universal lo anterior llev a que en el ao 2009 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobara las Directrices sobre 4 las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios . 23. Con motivo de lo referido, la Comisin tom la decisin de elaborar un informe sobre la situacin de los nios sin cuidados parentales que se encuentran internados en instituciones residenciales de acogida en las Amricas. Durante el proceso de elaboracin del informe, y como resultado de la informacin que fue recabada, la Comisin estim oportuno tomar en consideracin las obligaciones de los Estados en relacin al deber de proteccin de la familia, reconocido en los artculos 17.1 de la Convencin y VI de la Declaracin ADH, y de favorecer las capacidades de las familias como medida de proteccin a los nios. La CIDH considera que las polticas de proteccin a la familia representan un componente fundamental para prevenir la separacin del nio de su familia por motivos de proteccin, as como para facilitar la reintegracin familiar y la superacin de las causas que dieron lugar al acogimiento alternativo. 24. Adicionalmente, la CIDH ha estimado oportuno encuadrar su anlisis y recomendaciones respecto de las instituciones residenciales en el marco de los planes y/o estrategias nacionales de acogimiento alternativo, y de los principios bajo los cuales stos han de regirse de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos. La CIDH ha realizado sus recomendaciones tomando en consideracin que el deber de proteccin del Estado respecto de los nios sin cuidados parentales adecuados, o que se encuentran en riesgo de perderlos, ha de preverse y organizarse dentro de los sistemas nacionales de promocin y proteccin de derechos de los nios, nias y adolescentes. 25. Con miras a obtener informacin sobre la situacin de las nias, nios y adolescentes en las instituciones residenciales en los distintos Estados Miembros, en mayo de 2011 la Comisin envi a los Estados y a las organizaciones de la sociedad civil una solicitud de informacin contenida en un cuestionario que ha sido incluido como anexo al

El Estudio completo puede ser consultado en: http://www.unviolencestudy.org/spanish/index.html.

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprob por su Resolucin A/61/299 de 29 de Agosto de 2006 el Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios. Este informe contiene los principales hallazgos del Estudio y un conjunto de recomendaciones a los Estados. El informe puede ser consultado en: http://www.unicef.org/violencestudy/spanish/reports/SG_violencestudy_sp.pdf. Aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 64/142, de 18 de diciembre de 2009. La Asamblea General de las Naciones Unidas acogi favorablemente las Directrices sealando que ningn pas tena objeciones en contra de su contenido, lo cual da medida del nivel de aceptacin que las mismas consiguieron en todos los Estados del mundo. Pueden consultarse en: http://www.crin.org/docs/100426UNGuidelines-Spanish.pdf.
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7 presente informe . Los Estados que respondieron el cuestionario enviado por la CIDH fueron: Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Guyana, Granada, Honduras, Mxico, Nicaragua, Paraguay y Repblica Dominicana. Por su parte las organizaciones de la sociedad civil que hicieron llegar sus respuestas por escrito al cuestionario fueron: Gire, Casacidn, Dissability Rights International Mexico, Yumildre y la Universidad de Lans. 26. Tambin en el marco de la preparacin del presente informe la Comisin realiz tres consultas de carcter subregional durante las cuales se invit a representantes gubernamentales, de organizaciones de la sociedad civil y acadmicos de la regin con el fin de recoger informacin adicional sobre los aspectos normativos, tcnicos, y las prcticas, referidos a la situacin de los nios, nias y adolescentes que se encuentran 6 acogidos en instituciones residenciales en las Amricas . Adicionalmente, se realiz un relevamiento de informacin secundaria de investigaciones, estudios e informes sobre la temtica, incluida la producida por organismos internacionales, por acadmicos, instituciones gubernamentales y organizaciones no gubernamentales. La informacin aportada por los Estados, por las organizaciones de la sociedad civil y acadmicos, a travs de las respuestas al cuestionario y en el marco de las consultas subregionales, fue de gran utilidad para la Comisin y sta agradece la participacin y las contribuciones de todos ellos. La Oficina Regional de UNICEF para Amrica Latina y el Caribe (LACRO) y la Oficina de la Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Nios realizaron valiosas contribuciones y aportes al proceso de elaboracin de este informe, adems de prestar apoyo para la realizacin de las consultas regionales, y la Comisin desea tambin expresarles su agradecimiento. 27. El presente informe se divide en cuatro captulos sustantivos. El primero analiza el derecho del nio a vivir y a ser criado por su familia y el deber del Estado de prestar apoyo a las familias como medida de proteccin a los nios, nias y adolescentes. La segunda parte trata de los principios aplicables al cuidado alternativo de los nios, las garantas judiciales que deben ser observadas en la determinacin de una medida de proteccin especial que implique la separacin del nio de su familia, y los derechos especialmente protegidos en este tipo de procedimientos. En tercer lugar, el informe identifica el modelo de cuidado alternativo de acogimiento familiar, destacando que es en ste donde de modo general se cumple con el respeto a los derechos de los nios. . Finalmente, el informe se centra en el acogimiento residencial, y las obligaciones de los Estados en trminos de regulacin, calidad del servicio y supervisin, destinando una especial atencin a las instituciones residenciales y las principales problemticas que la CIDH ha identificado en la regin.
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El cuestionario fue preparado por la Relatora sobre los Derechos de la Niez de la CIDH en cooperacin con la Oficina Regional de UNICEF para Amrica Latina y El Caribe (LACRO). La solicitud de informacin fue acompaada por un documento conceptual que fue elaborado con el aporte de la Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Nios.
6 Las consultas se llevaron a cabo en Trinidad y Tobago (3 y 4 de mayo de 2011), Per (23 y 24 de junio de 2011), Guatemala (25 y 26 de julio de 2011).

8 28. La Comisin nota que los centros de acogimiento residencial tienen diversas denominaciones en funcin de los pases del hemisferio, adems de existir mltiples variantes y modalidades. La Comisin ha encontrado que trminos iguales o similares son utilizados en los pases de la regin, para definir entornos de acogimiento alternativo significativamente diversos. A los efectos de este informe, utilizamos el trmino acogimiento residencial, para aquellos centros con un rgimen de tiempo completo tal como es el caso de los orfanatos, albergues, hogares para nios, casas de acogida, entre otras instituciones que responden a la descripcin mencionada. Asimismo, la CIDH se refiere a residencias de carcter mdico o psiquitrico. Los centros que sern abordados pueden ser pblicos, privados o mixtos, de tipo transitorio o de emergencia, o bien de tipo permanente. 29. En este informe la Comisin distingue el acogimiento familiar del centro 7 de acogimiento y de la institucin residencial . La distincin terminolgica busca separar dos grandes modelos de atencin y cuidado distinto del familiar. El concepto centros de acogimiento es empleado para describir entornos de dimensiones pequeas, con un nmero reducido de nios, y que se organizan y funcionan de un modo similar a como lo hace un ambiente familiar, en un rgimen abierto y con interactuacin con la comunidad, accediendo los nios a los servicios que en la misma se prestan. El concepto instituciones residenciales es reservado para establecimientos de grandes dimensiones, con un elevado nmero de nios, y que generalmente operan en un rgimen de funcionamiento cerrado, es decir, prestndose los servicios en el interior de la propia institucin, y no propicindose, o bien de modo limitado, la interactuacin de los nios con el entorno comunitario. 30. La Comisin reconoce que los Estados Miembros han realizado importantes esfuerzos con miras a armonizar sus legislaciones internas, polticas pblicas y prcticas con las disposiciones de la Convencin y la Declaracin Americanas y con el corpus juris de los derechos de los nios. No obstante, persisten dificultades en trminos de prevencin y de respuesta frente a las situaciones que originan el acogimiento alternativo, as como de regulacin y supervisin de los centros de acogimiento y de las instituciones residenciales. Persisten tambin serios desafos en cuanto a las condiciones en las cuales stas acogen y atienden a los nios. El presente informe identifica los principales problemas y retos que enfrentan los Estados de la regin y desarrolla los estndares internacionales de derechos humanos que deben ser observados por los sistemas de proteccin. A estos efectos, el informe incluye una serie de recomendaciones para que los Estados Miembros puedan dar adecuado cumplimiento a sus obligaciones internacionales respecto a los derechos de los nios, nias y adolescentes.

7 Tomando como base las directrices 23 y 29 de las Directrices sobre Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios y las referencias sobre estas denominaciones que se encuentran en el manual "Avanzando en la implementacin de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios", Centre for Excellence for Looked After Children in Scotland (CELCIS) de la Universidad de Strathclyde; Servicio Social Internacional (SSI); Oak Foundation; Aldeas Infantiles SOS Internacional; y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) 2012, pginas 34 y 35. Puede consultarse en: http://www.unicef.org/uruguay/spanish/Implementacion_de_las_Directrices_sobre_las_modalidades_alternativa s_de_cuidado_de_los_ninos.pdf.

9 III. A. EL DERECHO A LA FAMILIA DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES El corpus juris de los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes

31. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte Interamericana, la Corte, o la Corte IDH) se han referido en forma consistente en sus decisiones al corpus juris en relacin a los derechos humanos de los nios, las nias y adolescentes. El concepto de corpus juris en materia de niez se refiere al conjunto de normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de los nios, las nias y adolescentes. 32. La Corte y la Comisin han sealado que el concepto de corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos est formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos distintos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones), as como por las decisiones adoptadas por los 8 rganos de derechos humanos internacionales . Esta nocin propia del derecho internacional de los derechos humanos y de la interpretacin de los tratados tiene una particular importancia por contribuir a avanzar sustancialmente en la proteccin y defensa de los derechos humanos de los nios mediante la interpretacin evolutiva de los 9 instrumentos internacionales de proteccin . Sobre el particular, la Corte ha entendido que: [t]al interpretacin evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretacin de los tratados consagradas en la Convencin de Viena de 1969. Tanto esta Corte [] como la Corte Europea [...], han sealado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las 10 condiciones de vida actuales . 33. La Corte y la Comisin han aplicado esta nocin de corpus juris de forma reiterada y consistente en sus decisiones relativas a los derechos de los nios, nias y
Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 115; CIDH. La infancia y sus derechos en el sistema Interamericano de proteccin de derechos humanos (segunda edicin), OEA/Ser.L/V/II.133 Doc.34, 29 octubre 2008 (en adelante La infancia y sus derechos en el sistema Interamericano de proteccin de derechos Humanos), prr. 39; CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, OEA/Ser.L/V/II., doc. 78, 13 julio 2011 (en adelante Justicia juvenil y derechos humanos en las Amrica), prr. 16.
9 Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 193, y El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 114. 10 Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 193, y, Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 114. 8

10 adolescentes para fijar los alcances de las obligaciones de los Estados en relacin a los derechos de la niez. Ambos rganos del Sistema Interamericano han sostenido que el referido corpus juris cumple un importante papel en lo que refiere a la interpretacin de las 11 distintas disposiciones de la Declaracin y la Convencin Americanas en esta materia . En ese sentido, la Corte ha subrayado que el corpus juris en materia de los derechos de la niez es el resultado de los importantes desarrollos que ha experimentado el derecho internacional de los derechos humanos en este campo y que tuvo como hito destacado la adopcin de la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas. Dicha Convencin supuso el reconocimiento de los nios y nias como sujetos titulares de derechos, de su dignidad como personas, as como de la especial proteccin de la que son merecedores por su condicin de desarrollo. Al respecto, en su jurisprudencia la Corte seala que: Tanto la Convencin Americana como la Convencin sobre los Derechos del Nio forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de proteccin de los nios que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposicin general definida en el artculo 12 19 de la Convencin Americana . 34. Por consiguiente, para interpretar el significado, contenido y alcances de los derechos de los nios en particular en relacin con los artculos 19 de la Convencin 13 14 15 Americana , VII de la Declaracin Americana y 16 del Pacto de San Salvador , - los cuales garantizan el derecho de los nios a medidas de proteccin especiales por parte de su familia, la sociedad y el Estado-, es importante recurrir por referencia, no slo a las disposiciones contenidas en los referidos instrumentos del Sistema Interamericano de
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, prr. 121; Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prrs. 165, 166, 167 y 168; Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232, prrs. 107 y 112; y Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prrs. 166 a 168.
12 Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prrafo 194. 13 Artculo 19: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y el Estado. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. 11

Artculo VII: Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen derecho a la proteccin, cuidados y ayuda especiales. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogot, Colombia, 1948.
15 Artculo 16, Derecho de la Niez: Todo nio sea cual fuere su filiacin tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo nio tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el nio de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo nio tiene derecho a la educacin gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formacin en niveles ms elevados del sistema educativo. Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador, adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General.

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11 Derechos Humanos, sino adems a otros instrumentos internacionales que contienen normas ms especficas con respecto a la proteccin de la niez. 35. En lo que se refiere a la comunidad internacional de Estados, sta a travs de la adopcin de un gran nmero de resoluciones y de instrumentos internacionales de diversa naturaleza sobre diversos aspectos relacionados con los derechos de la niez, ha asentado una clara posicin en cuanto a reconocer que los nios, nias y adolescentes son titulares de todos los mismos derechos que los adultos y adems 16 merecedores de una proteccin especial . La ratificacin casi universal de la Convencin sobre los Derechos del Nio da medida clara de este slido consenso existente. La Comisin y la Corte han sealado que esta integracin del sistema regional con el sistema universal de los derechos humanos, a los efectos de interpretar la Convencin Americana, encuentra su fundamento en el artculo 29 de la Convencin Americana y en la prctica 17 reiterada de la Corte y de la Comisin en esta materia . 36. En virtud de lo anterior, y en relacin a la temtica que es objeto del presente informe, la Comisin considera que el marco jurdico de proteccin de los derechos humanos de los nios debe tomar en consideracin, para la interpretacin de los contenidos y alcances del artculo 19 de la Convencin Americana y del artculo VII de la Declaracin Americana, especialmente la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas as como las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de 18 los Nios .
16 Por ejemplo, cada ao la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba una Resolucin mnibus dedicada a los derechos de los nios. En la actualidad el Consejo de Derechos Humanos aprueba anualmente una Resolucin sobre los Derechos del Nio, y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprueba Resoluciones sobre la Cuestin de la Niez Afectada por los Conflictos Armados. A su vez, en relacin con los procedimientos especiales del sistema de las Naciones Unidas, es de destacar la existencia de mandatos relacionados con los derechos de la niez, entre ellos se encuentran: la Relatora especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa; el Relator especial sobre el derecho a la educacin; la Relatora especial sobre la trata de personas, especialmente las mujeres y los nios. Otros procedimientos especiales han abordado tambin los derechos de los nios dentro de su mbito temtico de competencia, por ejemplo: la Relatora especial sobre las formas contemporneas de la esclavitud incluidas sus causas y consecuencias; la Relatora especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos; el Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes; y, el Relator especial sobre los derechos humanos de las personas internamente desplazadas. Adicionalmente, es de destacar la existencia de una Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para la violencia contra los nios y una Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para la Niez y los conflictos armados.

CIDH. Informe No. 41/99, Caso 11.491, Menores detenidos contra Honduras, de 10 de marzo de 1999, prrafo 72. Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232, prrafo 112.
18 En relacin a las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios es relevante hacer notar que el Comit de los Derechos del Nio, en el marco de la competencia que le otorga el artculo 43 de la CDN para supervisar el cumplimiento de la CDN por los Estados Partes, solicita a los Estados Partes que tengan en cuenta el contenido de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios al momento de reportar al Comit sobre el nivel de cumplimiento de las obligaciones internacionales derivadas de la CDN, en virtud del artculo 44 de la CDN. Por consiguiente, el Comit entiende que el contenido de las Directrices aporta elementos para comprender de mejor manera y aplicar adecuadamente los artculos de referencia de la CDN en lo relativo a la temtica de nios sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos. Documento Orientaciones generales respecto de la forma y el contenido de los informes que han de presentar los Estados partes en virtud del artculo 44, prrafo 1 b), de la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobadas por el Comit en su 55 perodo de sesiones (13 de septiembre a 1 de octubre de 2010), CRC/C/58/Rev.2.).

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12 37. Adems, en lo aplicable, tambin se tomarn en consideracin otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos de alcance general as como aquellos instrumentos internacionales de carcter especfico que sean pertinentes, tanto del Sistema de Naciones Unidas como del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 38. Adicionalmente, el marco del corpus juris incluye tambin, a los efectos interpretativos, las decisiones adoptadas por el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas en cumplimiento de su mandato, as como las decisiones de otros rganos 19 de derechos humanos y mecanismos especiales del Sistema Universal . Lo anterior evidencia no slo la existencia de un marco jurdico comn en el derecho internacional de los derechos humanos aplicable en materia de niez, sino tambin la interdependencia que existe en el mbito internacional entre los distintos sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos de los nios, y que ha sido puesto de manifiesto en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. 39. Por ltimo, la Comisin subraya que los Estados Miembros que no han ratificado la Convencin Americana estn igualmente sometidos al corpus juris relativo a los derechos de los nios, toda vez que el artculo VII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece que todos los nios tienen derecho a 20 proteccin, cuidado y ayuda especiales . B. El deber de proteccin especial a los nios, nias y adolescentes

40. El artculo 19 de la Convencin Americana establece que [t]odo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. De forma similar se pronuncia la Declaracin Americana en su artculo VII el cual reconoce que [t]oda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen derecho a proteccin, cuidados y ayuda especiales. 41. La Comisin y la Corte han sido claras en sealar que los nios y las nias "poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos () y tienen adems derechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos 21 de la familia, la sociedad y el Estado . Por consiguiente, el artculo 19 de la CADH debe entenderse como un derecho adicional y complementario que el tratado establece para los 22 nios, quienes por su estado de desarrollo necesitan de proteccin especial . Esta
19 CIDH. La infancia y sus derechos en el sistema Interamericano de proteccin de derechos Humanos, prrafo 43. CIDH. Informe sobre justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prrafo 19.

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 20. Ver tambin La infancia y sus derechos en el sistema Interamericano de proteccin de derechos Humanos.
21 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrafo 54. 22 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 54, 55 y 60; Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, prr. 244; Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, prr. 152; y especialmente: Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 147 y Corte IDH. Caso Contina

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13 proteccin especial que reconoce el derecho internacional de los derechos humanos a los nios se fundamenta en su condicin de personas en crecimiento y se justifica en base a las diferencias, respecto de las personas adultas, en cuanto a las posibilidades y los desafos 23 para el efectivo ejercicio y la plena vigencia de sus derechos . En palabras de la Corte: Tal como se sealara en las discusiones de la Convencin sobre los Derechos del Nio, es importante destacar que los nios poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos menores y adultos- y tienen adems derechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la familia, sociedad y el 24 Estado . 42. El deber de proteccin especial se fundamenta en el reconocimiento de las condiciones especiales del nio quien, debido a su desarrollo progresivo en todas sus facetas - a nivel fsico, cognitivo, emotivo, psicolgico y social -, depende de los adultos
continuacin Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, prr. 113; Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 164; Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 408; y Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 184; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prrs. 124, 163-164, y 171; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, prr. 126 y 134; Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prrs. 146 y 185; y Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 172.
23 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrafo 51.

La necesidad de proporcionar al nio una proteccin especial ha sido enunciada en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. En el prlogo de la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas se menciona expresamente esta concepcin de la proteccin especial a la niez. Adems, se encuentra reconocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, as como tambin se menciona en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y organizaciones internacionales con mandato en materia de niez. Al respecto, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas contiene un artculo de redaccin similar a la del artculo 19 de la CADH; el Artculo 24.1 establece que [t]odo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. El Comit de los Derechos Humanos, rgano de tratado encargado de supervisar el cumplimiento del Pacto, en su Comentario General 17 aclara que [l]a aplicacin de esta disposicin entraa, por consiguiente, la adopcin de medidas especiales para proteger a los nios, adems de las medidas que los Estados deben adoptar en virtud del artculo 2, para garantizar a todas las personas el disfrute de los derechos previstos en el Pacto (par.1). Los instrumentos internacionales especializados antecesores a la Convencin sobre los Derechos del nio reflejan tambin el concepto de proteccin especial, as, la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio y la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959.
24 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrafo 54.

14 para el efectivo acceso y disfrute de todos sus derechos, as como para el ejercicio de las 25 acciones jurdicas tendientes a exigir los mismos . Esta dependencia de los adultos, y su intensidad, se ve modificada de acuerdo con la evolucin de las capacidades del nio y grado de madurez. As, para asegurar sus derechos ms fundamentales los nios dependen directamente de los adultos para recibir la atencin y los cuidados necesarios, en particular en las primeras etapas de su vida. Es debido a esta especial situacin en la cual se encuentran los nios en el ejercicio de sus derechos, que el derecho internacional de los derechos humanos ubica a los Estados en una posicin de garante de carcter reforzado, lo cual implica la adopcin de una serie de medidas de distinto tipo y contenido dirigidas a la 26 niez . 43. De esta manera; en el mbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos de los artculos 19 de la CADH y VII de la DADH, se desprende la obligacin para los Estados Miembros de tomar todas las medidas necesarias para garantizar la vigencia efectiva de los derechos de los nios, removiendo para ello todos los obstculos, y tomando en consideracin las particulares condiciones y retos que enfrentan los nios en 27 el goce de sus derechos . 44. Al analizar el alcance y contenidos del deber de proteccin especial, habr que tomar en consideracin que naturalmente esta condicin de dependencia de los nios va evolucionando con el tiempo de acuerdo con el crecimiento, estadios de madurez y progresiva autonoma personal. Ello conlleva una correlativa adaptacin del contenido de los deberes y responsabilidades de la familia, la comunidad y el Estado en relacin al nio. As, los deberes y responsabilidades de la familia, la comunidad y el Estado hacia el nio debern ser realizados respetando el grado de desarrollo del nio y su autonoma
25 Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 185; Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 164; Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, prr. 126; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, prrs. 126 y 134; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 177; y Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, prr. 116. Comit de los Derechos del Nio. Comentario General No. 7: Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, 40 perodo de sesiones, U.N. Doc. CRC/C/GC/7/Rev.1, 20 de septiembre de 2006. prrafo 17.

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 56 y 60; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, prrs. 126 y 134; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 177; Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, prr. 116; Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 164; Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, prr. 152, y Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, prr. 244. Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prrafo 184. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrafo 60. Este consenso internacional tiene reflejo as mismo en otros instrumentos internacionales como el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 24, y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador en su artculo 16.
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15 progresiva para adoptar decisiones sobre s mismo y sobre el ejercicio de sus derechos . Esta lgica es consecuente con la visin del nio como sujeto titular de derechos, que deben ser respetados y promovidos en su integralidad, dejndose as atrs la concepcin del nio entendido como simple objeto y recipiente de asistencia y atencin. 45. La obligacin de proteccin especial contenida en el artculo 19 de la 29 CADH se vincula con el artculo 1.1 de la CADH en lo relativo a las obligaciones de respeto 30 y garanta, y con el artculo 2 de la CADH referido al deber de adoptar disposiciones de derecho interno de la ndole que fueran necesarias y adecuadas para dar efectividad a este deber de proteccin especial a la niez. 46. Dentro de las medidas de derecho interno que los Estados Miembros debern adoptar para cumplir con las obligaciones derivadas del artculo 19 de la CADH y del artculo VII de la DADH estn: i) aquellas de carcter general que tienen como destinatarios a todos los nios en su conjunto y que estn orientadas a promover y garantizar el disfrute efectivo de todos sus derechos, ii ) aquellas medidas de carcter especfico dirigidas a determinados grupos de nios, que se establecen en funcin de las circunstancias particulares de vulnerabilidad en las que se encuentran estos nios y atendiendo a sus necesidades de proteccin especiales, y iii) la Corte adems ha sealado que, es preciso ponderar no solo el requerimiento de medidas especiales, sino tambin las 31 caractersticas particulares de la situacin en la que se halla el nio , es decir, supone la determinacin y aplicacin de una medida especial de proteccin idnea, adecuada e individualizada, que considere las necesidades de proteccin del nio como individuo en su contexto particular. De este modo la Corte ha diferenciado los distintos niveles de obligaciones que comprometen a los Estados vinculadas al artculo 19 de la Convencin. 47. En relacin a los nios sin cuidados parentales adecuados o que se encuentran en riesgo de perderlos, considerando la posicin preeminente que ocupa la
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que [e]n el caso de los nios y nias, si bien son sujetos titulares de derechos humanos, aqullos ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonoma personal. Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, prrafo 129. Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prr. 84 y 85 y Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prrafo 17.
29 El artculo 1 de la Convencin establece la obligacin de respetar los derechos: 1. Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. 30 El artculo 2 de la Convencin establece el deber de adoptar disposiciones de derecho interno: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 31 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrafo 61. 28

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16 familia en la vida del nio y la responsabilidad primaria de la familia en ofrecer al nio las condiciones necesarias para su bienestar y proteccin su ausencia o limitacin, sita al nio en una situacin de especial vulnerabilidad que puede llegar a afectar todos sus derechos, incluidos los derechos a la vida, a la integridad personal y a su desarrollo integral. Frente a ello, el Estado debe adoptar las medidas especiales, adecuadas e idneas, para proteger los derechos del conjunto de nios que se hallen, o puedan encontrarse, en esta situacin. Dicha obligacin de proteccin derivada del artculo 19 de la CADH, y de los deberes generales de los artculos 1.1 y 2 de la CADH, supone la obligacin por parte del Estado de adoptar el marco normativo, las polticas pblicas, programas, servicios, as como crear las instituciones y organismos apropiados, y cualquier otra medida necesaria, para la proteccin y la garanta de los derechos de los nios que se encuentran en este grupo especialmente expuesto a la vulneracin de sus derechos. 48. Adicionalmente, y tomando en consideracin que la Corte ha sealado que las obligaciones de proteccin y garanta resultan determinables en funcin de las 32 necesidades de proteccin del sujeto de derecho , existe el deber de adoptar una intervencin particularizada para atender las necesidades individuales de proteccin del nio que no cuente con los cuidados parentales adecuados o se halle en riesgo de perderlos. Esta intervencin, que tiene como fin adoptar una medida especial de proteccin, ha de llevarse a cabo en el marco de un procedimiento adaptado para ello, respetuoso con el principio de legalidad y contando con las debidas garantas, tal y como se analizar de forma pormenorizada en apartados posteriores. C. El derecho del nio a la familia

49. La Convencin Americana reconoce los derechos vinculados a la familia y a la vida familiar libre de injerencias ilegtimas en dos preceptos de su articulado, de modo diferenciado. Por un lado, la Convencin Americana en el artculo 17.1 reconoce el derecho a la proteccin a la familia y el artculo 11.2 reconoce el derecho a una vida familiar libre de injerencias ilegtimas, del cual se desprende una obligacin de respeto, interdiciendo las 33 injerencias arbitrarias o ilegtimas al derecho a la vida familiar . En los mismos trminos, el artculo VI de la Declaracin reconoce el derecho a la familia y el artculo V reconoce la proteccin de la vida familiar contra ataques abusivos. 50. A continuacin se analizar, en primer lugar, el derecho a la familia y la preeminencia que el derecho internacional de los derechos humanos le otorga a la familia como vnculo interpersonal y medio natural para el desarrollo personal integral de todos
32 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 154. En el mismo sentido: Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 56 y 60; Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 45; Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, prr. 121.

Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prrs. 156, 157 y 158; Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 66 a 71; Caso Artavia Murillo y otros (Fertilizacin in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, prrs. 142 a 145.

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17 sus integrantes, y en particular de los nios por su propia condicin. Asimismo, se expondr la estrecha relacin existente entre el derecho del nio a la familia y la realizacin de sus derechos y, por tanto, con el artculo 19 de la CADH. Al final de la seccin se har una referencia general a las caractersticas que toda intervencin en el mbito de la vida familiar debe tener a los efectos de no constituir una injerencia ilegtima a la vida familiar, incompatible con la Convencin y la Declaracin Americanas. Los principios y las garantas que han de regir en las intervenciones que limiten el contenido del derecho a la familia y la vida familiar, para que sean acordes con la Convencin y la Declaracin Americanas, sern posteriormente desarrollados de modo pormenorizado en apartados sucesivos de este informe. En una seccin posterior, se analizar en profundidad el contenido del artculo 17.1 de la Convencin, en particular en lo tocante a las obligaciones de carcter prestacional que del mismo se derivan para los Estados. 51. El derecho internacional de los derechos humanos reconoce a la familia como el ncleo central de proteccin de la infancia y la adolescencia, adems de reconocer 34 el derecho que los nios tienen de vivir con su familia . Especficamente, la Convencin
De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el concepto de familia no debe reducirse nicamente al vnculo matrimonial ni a un concepto unvoco e inamovible de familia. La Corte, en la decisin Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, serie A No. 17., citando una decisin de la Corte Europea de Derechos Humanos, sostiene que el concepto de vida familiar no est reducid[o] nicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en comn por fuera del matrimonio (prr. 69). La Corte Interamericana adems estima que el trmino familiares debe entenderse en sentido amplio, que abarque a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano (prr. 70). En otra de sus decisiones, la Corte Interamericana, de modo ms especfico, ha constatado que en la Convencin Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege slo un modelo tradicional de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no est reducido nicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en comn por fuera del matrimonio a la vez que rechaza una percepcin limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convencin al no existir un modelo especfico de familia (la familia tradicional), Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prrs. 142 y 145. Es ms, la Corte considera la posible existencia de injerencias arbitrarias contra el derecho a la vida privada, reconocido en el artculo 11.2 de la Convencin, en la imposicin de una determinada visin de familia a la luz del 17.1: [E]n efecto, esta Corte considera que la imposicin de un concepto nico de familia debe analizarse no slo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, segn el artculo 11.2 de la Convencin Americana, sino tambin, por el impacto que ello pueda tener en un ncleo familiar, a la luz del artculo 17.1 de dicha Convencin, Caso Atala Riffo y nias Vs. Chile, prr. 175. El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos ms incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptacin social de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no haban sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminacin violatorias de los derechos humanos, Caso Atala Riffo y nias Vs. Chile, prr. 120. Ver tambin Caso Fornern e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242. prr. 98. La Comisin utiliza el trmino familia en consonancia con la jurisprudencia del sistema interamericano, esto es, en sentido amplio que se ha descrito. En el mbito del sistema de Naciones Unidas, es de destacar el entendimiento del Comit de los Derechos del Nio sobre el concepto de familia; as, el Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prr. 15 y 19, indica que El Comit reconoce que familia aqu se refiere a una variedad de estructuras que pueden ocuparse de la atencin, el cuidado y el desarrollo de los nios pequeos y que incluyen a la familia nuclear, la familia ampliada y otras modalidades tradicionales y modernas de base comunitaria, siempre que sean acordes con los derechos y el inters superior del nio. [] El Comit observa que Contina
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18 Americana en su artculo 17.1 establece que [l]a familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado, pronuncindose en trminos similares el artculo VI de la Declaracin Americana, al sealar que [t]oda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ella. 52. Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio realiza un reconocimiento similar al indicar en su prembulo a la familia como el medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios. Adicionalmente, la CDN declara en diversas de sus disposiciones el derecho del nio a vivir con sus padres y a ser cuidado por ellos, as como el deber de los Estados de apoyar a la 35 familia para que sta pueda cumplir cabalmente con sus funciones . El reconocimiento del derecho a la familia y a desarrollar una vida familiar libre de injerencias ilegtimas se encuentra tambin reconocido en diversos instrumentos internacionales de derechos 36 humanos, entre ellos en los artculos 15 del Protocolo de San Salvador , 16.3 de la 37 38 Declaracin Universal , 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos , y en 39 el artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales . Otros instrumentos internacionales de derechos humanos de carcter especfico, como la 40 Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad , reconocen asimismo el derecho a la familia, y en particular este instrumento citado 41 subraya que debe garantizarse que todos los nios con discapacidad tengan la
continuacin en la prctica los modelos familiares son variables y cambiantes en muchas regiones, al igual que la disponibilidad de redes no estructuradas de apoyo a los padres, y existe una tendencia global hacia una mayor diversidad en el tamao de la familia, las funciones parentales y las estructuras para la crianza de los nios.
35 En particular los artculos 3.2, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 18, 20, 21 y 27 de la CDN, los cuales sern analizados en un momento posterior en este informe.

El artculo 15 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador establece el Derecho a la Constitucin y Proteccin de la Familia: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado, quien deber velar por el mejoramiento de su situacin moral y material. () 3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada proteccin al grupo familiar () Artculo 16.3: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
38 Artculo 23.1: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. 37

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Artculo 10.1: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. ().
40 Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por la resolucin 61/106, el 13 de diciembre de 2006.

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La Comisin al referirse al concepto de discapacidad, o nio con discapacidad, utiliza la definicin contenida en la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems (artculo 1).

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19 oportunidad de vivir y crecer con una familia, reconociendo los particulares desafos que 42 este grupo puede enfrentar para ver realizado este derecho . 53. La Corte y la Comisin se han pronunciado en diversas decisiones sobre el derecho a la proteccin a la familia reconocido en el artculo 17.1 de la CADH, en relacin con el artculo 19 de la CADH, para fijar los contenidos y alcances de las obligaciones de los Estados Miembros en relacin a los derechos establecidos en estos artculos. La Corte se ha manifestado en los siguientes trminos: En principio, la familia debe proporcionar la mejor proteccin de los nios (). Y el Estado se halla obligado no solo a disponer y ejecutar directamente medidas de proteccin de los nios, sino tambin a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar. En ese sentido, [e]l reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado, constituye un principio 43 fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos . 54. Existe en el derecho internacional de los derechos humanos el reconocimiento del derecho del nio a vivir en su familia y a ser cuidado y criado por sus progenitores en el seno de la misma. La responsabilidad primaria por el bienestar del nio y el goce de sus derechos recae en sus progenitores y en los miembros de su familia de origen independientemente de la composicin y la forma de constitucin de sta.. A su vez, los progenitores tienen una serie de derechos y responsabilidades en el marco de las relaciones familiares de carcter paterno-filial, que deben ser respetados y garantizados por los Estados. Al respecto, la Convencin sobre los Derechos del Nio seala que corresponde a los padres, o en su caso a los representantes legales, la responsabilidad primordial para la crianza y el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social del nio, debiendo ser su preocupacin fundamental el inters superior del nio y su bienestar. La CDN es adems precisa en establecer la obligacin de los Estados consistente en prestar el apoyo y la asistencia adecuada a los padres y a las familias en el cumplimiento de sus responsabilidades parentales. 55. El artculo 5 de la CDN se refiere en estos trminos a las responsabilidades parentales en la crianza de los hijos, y al deber de parte de los Estados de respetar el ejercicio de las funciones parentales: Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia
42 Ver artculos 19 y 23 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 66. Ver tambin Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 156; Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, prr. 125.

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20 ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. la CDN: De modo ms especfico, pero en trminos similares, se expresa el artculo 14.2 de Los Estados Partes respetarn los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al nio en el ejercicio de su derecho [derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin] de modo conforme a la evolucin de sus facultades. 56. El artculo 18 de la CDN adiciona en su enunciado las obligaciones del Estado de apoyo y asistencia a los progenitores y a la familia en el cumplimiento de sus responsabilidades parentales: 1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convencin, los Estados Partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los nios. () 57. El derecho a la familia se relaciona estrechamente con la efectiva vigencia de todos los derechos del nio debido al lugar que ocupa la familia en la vida del nio y su rol de proteccin, cuidado y crianza. En el perodo correspondiente a los primeros aos de vida del nio, cuando la dependencia de los adultos es mayor para la realizacin de sus derechos, la vinculacin del derecho a la familia con los derechos a la vida, el desarrollo y la integridad personal, es particularmente importante. Coherente con el rol que la familia desempea en la vida del nio, la Convencin sobre los Derechos del nio relaciona el derecho a la familia con la realizacin del principio del inters superior del nio establecido 44 en el artculo 3 de la CDN . En este artculo, la CDN vincula, de modo particular la
44 El Comit de los Derechos del Nio ha entendido que el denominado principio del inters superior del nio, reconocido en el artculo 3 de la CDN, representa uno de los cuatro principios fundamentales en los cuales se basa e inspira toda la Convencin sobre los Derechos del Nio y su aplicacin. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General nmero 5 Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, 34 perodo de sesiones, prr. 12.

Contina

21 realizacin de los derechos y los intereses del nio con dos elementos: i) por un lado, con los derechos y deberes de los padres, tutores u otras personas responsables legalmente del nio, ii) y de otro, con la responsabilidad de los Estados de velar por la proteccin y el cuidado que sean necesarios para el bienestar del nio. Esta vinculacin da cuenta de la importancia fundamental y primaria que la familia tiene en la vida del nio y en la realizacin de sus derechos y su inters superior, muy especialmente en la primera infancia, a la vez que establece la obligacin del Estado de velar para que existan las condiciones para que esta proteccin efectiva pueda darse por parte de los progenitores y la familia del nio, considerando la realizacin de todos los derechos del nio y, en caso que ello no fuera posible o se vulneraran sus derechos, adoptar las medidas adecuadas para la proteccin del nio. Adicionalmente, en consonancia con la interpretacin holstica de la CDN que realiza el Comit de los Derechos del Nio, la realizacin del inters superior del nio debe considerarse a la luz de la autonoma progresiva del nio en la toma de 45 decisiones que le afecten y en el ejercicio de sus derechos . 58. El derecho a la familia se vincula tambin de modo particular con el derecho a la identidad y con el derecho al nombre reconocido en el artculo 18 de la Convencin Americana. El artculo 18 de la Convencin Americana establece que: Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. 59. La Corte y la Comisin han conocido de casos en los cuales han analizado el derecho al nombre y lo dispuesto en el artculo 18 de la Convencin Americana. La Corte Interamericana, refirindose al contenido del artculo 18 de la Convencin, estableci que el derecho al nombre constituye un elemento bsico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el 46 Estado . Por su parte, la Comisin, en relacin a casos sobre desapariciones forzadas de nios, ha reconocido la existencia del derecho a la identidad asociado a otros derechos

continuacin El artculo 3 de la CDN establece: 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. () Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrs. 74, 84 y 85. Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), aprobada por el Comit de los Derechos del Nio en su 62 perodo de sesiones, prrs. 43 y 44.
46 Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, prrs. 182 y 184. 45

22 como el derecho a tener un nombre, una nacionalidad, una familia y a mantener relaciones 47 familiares, todos incluidos en la Convencin Americana . 60. Por su parte la Convencin sobre los Derechos del Nio de Naciones Unidas en su artculo 8 establece el derecho a la identidad en los siguientes trminos: 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. 61. El artculo 8 de la CDN es claro en sealar que uno de los elementos que integran el derecho a la identidad es el derecho del nio a preservar sus relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilegtimas. La personalidad y la identidad del nio se forjan a travs de una multiplicidad de factores entre los cuales se destaca la creacin de los vnculos afectivos entre el nio y las personas ms cercanas a l, quienes le proveen de cuidado y afecto y le imparten la orientacin y direccin propias de su crecimiento personal. La influencia de las personas ms prximas al nio en su proceso de crianza y en la construccin progresiva de su personalidad en todas sus facetas hace que se establezca un vnculo intrnseco entre el derecho a la familia y el derecho a la identidad. 62. En relacin al derecho a la identidad la Corte ha indicado:

[el derecho a la identidad] puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten la individualizacin de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos segn el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad personal est ntimamente ligada a la persona en su individualidad especfica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histrica y biolgica, as como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los dems, a travs del desarrollo de vnculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien
47 CIDH. Demanda de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la Repblica de El Salvador, Caso 12.517, Gregoria Herminia Contreras y otros, prr.217. Ver tambin la posicin sostenida por la CIDH en el caso ante la Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005, Fondo, Reparaciones y Costas, prr. 117 [] el derecho a la identidad, en particular tratndose de nios y de desaparicin forzada, es un fenmeno jurdico complejo que adquiri relevancia con la adopcin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Este derecho ha sido reconocido por la jurisprudencia y por la doctrina tanto como un derecho autnomo, as como expresin de otros derechos o como un elemento constitutivo de stos. El derecho a la identidad est ntimamente asociado al derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, al derecho a tener un nombre, una nacionalidad, una familia y a mantener relaciones familiares. La supresin o modificacin total o parcial del derecho del nio a preservar su identidad y los elementos que lo integran compromete la responsabilidad del Estado.

23 no es un derecho exclusivo de los nios y nias, entraa una importancia 48 especial durante la niez . Y agrega la Corte: As, tratndose de nios, nias y adolescentes, con base en lo dispuesto en el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el derecho a la identidad comprende, entre otros, el derecho a las relaciones de 49 familia . En una decisin reciente la Corte ha precisado nuevamente la vinculacin entre el derecho a la identidad y el derecho a la familia: Las relaciones familiares y los aspectos biolgicos de la historia de una persona, particularmente de un nio o una nia, constituyen parte fundamental de su identidad, por lo que, toda accin u omisin del Estado que tenga efectos sobre tales componentes, puede constituir una 50 violacin del derecho a la identidad . 63. Vinculado a lo anterior, es de destacar la posicin sostenida por la CIDH y la Corte en lo relativo a situaciones en las cuales los nios se han visto separados de sus progenitores y su familia biolgica por una actuacin atribuible al Estado. En estas oportunidades en las cuales la la CIDH y la Corte han tenido la oportunidad de pronunciarse, han concluido que exista una vulneracin no solo al derecho a la proteccin familiar sino tambin al derecho a la identidad, adems de conculcarse el artculo 19 de la CADH. En palabras de la Corte: [] el hecho que en todos estos aos M [nombre de la nia] no haya tenido contacto o vnculos con su familia de origen no le ha permitido crear las relaciones familiares que jurdicamente corresponden. Por ende, la imposibilidad de M de crecer con su familia biolgica y la ausencia de

Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 123. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, prr. 122, y Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232, prr. 113.
49 Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Medidas Provisionales respecto de Paraguay, Asunto L.M., prr. 15. Ver tambin Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, prrafo. 122. En el mismo sentido ver la Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional artculo 3. 50 Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 113.

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24 medidas dirigidas a relacionar al padre con su hija afect el derecho a la 51 identidad de la nia M, adems de su derecho a la proteccin familiar . 64. En consecuencia, analizado bajo las obligaciones estatales derivadas de los artculos 17.1 y 19 de la Convencin Americana, los nios tienen el derecho a vivir con 52 su familia, principalmente su familia biolgica , y a que las medidas de proteccin que debe dispensarles el Estado, reconocidas en el artculo 19, prioricen el fortalecimiento de la 53 familia como elemento principal de proteccin y cuidado del nio . Los Estados se hallan obligados a favorecer, de la manera ms amplia posible, el desarrollo y la fortaleza del 54 ncleo familiar como medida de proteccin del nio . De lo anterior se infiere la necesidad que los Estados cuenten con un sistema nacional de proteccin de derechos que incluya polticas de apoyo, fortalecimiento y asistencia familiar, que tengan en cuenta el rol de las familias como mbito natural en el cual se desarrollan los nios y donde se les 55 proporciona el cuidado y la proteccin necesaria para su desarrollo integral y armonioso . D. Medidas que impliquen separacin de la familia: principios de necesidad, excepcionalidad y temporalidad (transitoriedad)

65. Asimismo, surgen obligaciones para los Estados ante situaciones en las cuales la familia vea limitadas en la prctica sus capacidades o habilidades para cumplir con
51 Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 123.

Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 119.
53 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 71, 72, 73 y 76. 54 Vase Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 66; Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, prr. 125; y Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 157. CIDH, Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prr. 105. Vase tambin, Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), directrices 12 y 13. En el mismo sentido, artculos 1, 2 y 3 de la Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 41/85, de 3 de diciembre de 1986. 55 En la misma lgica se pronuncian varios de los Comentarios Generales del Comit de los Derechos del Nio que han abordado temticas conectadas con la relevancia de los cuidados de la familia y el deber de apoyo de parte del Estado, en particular: Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 3, El VIH/SIDA y los derechos del nio, CRC/GC/2003/3, de 17 de marzo de 2003, 32 perodo de sesiones; Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, CRC/GC/2003/4, 21 de julio de 2003; Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones; Comentario General No 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, de 21 de agosto de 2006, 42 perodo de sesiones; Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011.

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25 sus responsabilidades de cuidado y proteccin del nio. Frente a las circunstancias particulares en las que se encuentre la familia, se originar el deber por parte del Estado de adoptar una medida especial de proteccin tendente a apoyar a la familia para superar tal situacin. Sin embargo, en caso de que el inters superior del nio lo justifique, las autoridades deben tomar medidas especiales de proteccin que impliquen la separacin del nio de su familia. 66. El derecho a la familia tiene como uno de sus contenidos la posibilidad de defensa ante cualquier intromisin ilegtima o injerencia arbitraria en la vida familiar. La Convencin Americana en el artculo 11.2 y la Declaracin Americana en el artculo V establecen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida 56 familiar . Del necesario balance entre los derechos contenidos en los artculos 17.1 y 11.2 y el artculo 19 de la Convencin, y V y VI de la Declaracin con el VII del mismo instrumento, se derivan los principios de necesidad, excepcionalidad y temporalidad de las medidas especiales de proteccin que supongan la separacin del nio de sus progenitores o de su familia por motivos de proteccin. Al respecto la Corte ha manifestado que: [e]l nio tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicolgicas. El derecho de toda persona a recibir proteccin contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implcitamente, del derecho a la proteccin de la familia y del nio, y adems est expresamente reconocido por los artculos 12.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia 57 cuando se analiza la separacin del nio de su familia . () el nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en funcin del inters superior de aqul, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separacin debe ser 58 excepcional y, preferentemente, temporal .
Convencin Americana, artculo 11.2: Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. Y Declaracin, artculo V.:Toda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar. En el mismo sentido de prohibir las injerencias arbitrarias en la vida personal el artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el articulo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. La CDN en su artculo 16 reconoce expresamente el derecho a una vida familiar libre de injerencias arbitrarias o ilegitimas a los nios, como titulares de derechos.
57 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 71 y Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 157. 58 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, punto resolutivo 5 y prrafo 77. 56

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67. Estos principios de necesidad, excepcionalidad y temporalidad en relacin a la eventual separacin de un nio de su familia por motivos de proteccin han sido establecidos tambin en el mbito del sistema universal de derechos humanos, en particular por la CDN, as como por otros instrumentos y normas internacionales, como las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, y por el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas en muchas de sus decisiones. Precisamente, las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios han fijado pautas adecuadas de orientacin poltica y prctica relativas a la proteccin y al bienestar de los nios privados del cuidado parental o en riesgo de perderlo, basadas en los principios mencionados. 68. establece que: Al respecto, la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 9

1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. () 3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. () 69. Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, en su directriz 14, sealan lo siguiente en relacin a las medidas de proteccin que impliquen la separacin del nio de sus progenitores o de su familia: [l]a separacin del nio de su propia familia debera considerarse como medida de ltimo recurso y, en lo posible, ser temporal y por el menor tiempo posible. Las decisiones relativas a la remocin de la guarda han de revisarse peridicamente, y el regreso del nio a la guarda y cuidado de sus padres, una vez que se hayan resuelto o hayan desaparecido las causas que originaron la separacin, debera responder al inters superior del nio []. 70. Existen situaciones y circunstancias que requieren de una intervencin de proteccin de parte del Estado que implican la separacin temporal del nio de sus progenitores con el objetivo de proteger sus derechos y su bienestar, atendiendo as al inters superior del nio. Del deber especial de proteccin reconocido en el artculo 19 de la Convencin se deriva, por consiguiente, la obligacin de establecer medidas especiales

27 de proteccin destinadas a los nios respecto de los cuales se determine que no cuentan con los cuidados parentales adecuados y que en aras a su inters superior, proteccin y bienestar, deban ser separados de forma transitoria de su ncleo familiar. En este sentido, la CDN establece de forma expresa en su artculo 20 el deber de los Estados de garantizar medidas especiales de proteccin y de cuidado alternativo para nios que no cuenten con los cuidados parentales adecuados: 1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos nios. 3. Entre esos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin o de ser necesario, la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores. () 71. La Comisin y la Corte han reiterado en sus decisiones estos principios de necesidad, excepcionalidad y temporalidad de las medidas de proteccin que impliquen la 59 separacin del nio de sus progenitores . Para que la injerencia sea acorde con los parmetros de la Convencin Americana, la separacin procede slo en circunstancias excepcionales, cuando existan razones determinantes para ello, y en funcin del inters superior del nio. Adems, para dar adecuada satisfaccin al artculo 11.2 de la Convencin y V de la Declaracin relativos a la prohibicin de injerencias ilegtimas o arbitrarias en la vida familiar, la determinacin de la concurrencia de las circunstancias que justifiquen la adopcin de estas medidas de cuidado alternativo debe realizarse por parte de la autoridad competente de conformidad con la ley y con los procedimientos aplicables, con estricto 60 respeto a las garantas del debido proceso, y debe estar sujeta a revisin judicial . Adicionalmente, en caso de producirse una separacin de un nio respecto de su ncleo familiar, el Estado debe hacer todo lo posible por preservar ese vnculo interviniendo temporalmente y orientando su accionar a la reincorporacin del nio a su familia y su comunidad, siempre que eso no sea contrario a su inters superior. La Corte Interamericana ha sido muy clara al establecer que en estas situaciones, los nios deben 61 ser devueltos a sus padres tan pronto lo permitan las circunstancias .
59 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 75 y 77, y CIDH. Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prrs. 103, 108 y 110, y, Corte IDH. Caso Fornern e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242. prrs. 47 y 48.

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 113. Ver, CIDH. Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prr. 110; Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prrs. 116 y 117.
61 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 75 y 77.

60

28 72. Asimismo, de los principios de necesidad, excepcionalidad y temporalidad que se derivan del anlisis conjunto de los artculos 11.2, 17.1 y 19 de la Convencin, V, VI y VII de la Declaracin se infiere el objetivo de las medidas especiales de proteccin de carcter temporal que supongan la separacin del nio de sus progenitores. En este sentido, las medidas especiales de proteccin que impliquen la ubicacin del nio bajo cuidados alternativos han de estar orientadas, desde su diseo, determinacin, aplicacin y revisin, a la restitucin de derechos, primordialmente al restablecimiento de la vida familiar y a la superacin de los motivos que originaron la adopcin de la medida de separacin. Lo anterior siempre y cuando la reintegracin del nio a su familia de origen no fuera contraria a los intereses del nio. En consecuencia, la medida debe estar sujeta a una revisin peridica con el objetivo de hacer seguimiento a las condiciones del nio y su bienestar, as como para permitir la adecuada intervencin sobre las circunstancias que posibiliten la reintegracin del nio a su familia de origen y a la guarda de sus progenitores, tan pronto como sea posible. 73. La Comisin considera que, de acuerdo a las exigencias que se derivan del artculo 11.2 de la Convencin y V de la Declaracin, debe ser posible verificar en todo momento la idoneidad y legitimidad de las medidas especiales de proteccin que impliquen la separacin del nio de sus progenitores y de su familia biolgica. Tanto la decisin sobre la aplicacin de una medida de esta naturaleza, como la revisin de la misma, debern satisfacer los requisitos de legitimidad e idoneidad y, por tanto, estar fundadas en criterios objetivos previamente establecidos por la norma, realizarse por el personal tcnico especializado capacitado para conducir este tipo de evaluaciones, y 62 quedar sujeta a la revisin de la autoridad judicial . 74. En aquellas situaciones y casos en los cuales se acredite la imposibilidad del restablecimiento del vnculo del nio con sus progenitores o su familia ampliada, se adoptarn medidas especiales de proteccin de carcter permanente que faciliten una solucin definitiva a la situacin del nio, en atencin a su inters superior, y en particular a su derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia. La figura jurdica de la adopcin facilita una solucin permanente en estos casos. El adecuado respeto de los derechos de los nios derivados de los artculos 17,1 y 11. 2 de la Convencin, en relacin con los derechos de los progenitores, implica que las decisiones relativas a la remocin definitiva de la patria potestad de los progenitores y la declaratoria de adoptabilidad del nio se realicen por la autoridad judicial competente, con estricto respeto a la ley y a las 63 garantas procesales . Las medidas especiales de proteccin de carcter permanente no son materia objeto de anlisis en este informe, aunque se harn algunas referencias puntuales a la figura de la adopcin cuando sea pertinente en la lgica expositiva de los contenidos del informe.

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 113. CIDH, Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prrs. 103 y 110.
63

62

Ver artculos 9 y 21 de la CDN.

29 75. En conclusin, un anlisis conjunto de los artculos 11.2, 17.1 y 19 de la Convencin Americana y de los artculos V, VI y VII de la Declaracin Americana, conlleva a las siguientes obligaciones para el Estado: i) en primer lugar, una obligacin de garanta de parte de los Estados que implica adoptar medidas destinadas a la proteccin de la familia que permitan y faciliten el adecuado ejercicio de los derechos y deberes parentales y prevengan as situaciones de desproteccin del nio; ii) se desprende, as mismo, la obligacin de los Estados de disear y aplicar medidas especiales de proteccin de carcter temporal que atiendan adecuadamente las necesidades de proteccin del nio cuando la familia, pese a haber recibido el apoyo apropiado, no pueda cumplir en forma adecuada con las obligaciones de cuidado, o cuando la permanencia en dicho mbito sea contraria al inters superior del nio, debindose adoptar medidas de proteccin que impliquen la separacin del nio de su familia y el acogimiento en una modalidad de cuidados alternativos; y iii) a la luz de los artculos mencionados, las medidas de cuidado alternativo deben ser debidamente justificadas de acuerdo a la ley, tener un carcter transitorio y estar orientadas a la restitucin de derechos, la recomposicin de los vnculos familiares y la reintegracin al medio familiar, tan pronto como ello sea posible, tomando en 64 consideracin el inters superior del nio y deben estar sujetas a revisin judicial . E. Leyes, polticas y prcticas de apoyo y proteccin a la familia

76. Las leyes y las polticas de apoyo y proteccin a la familia contribuyen a facilitar el ejercicio de las funciones parentales de los progenitores, as como a evitar que las familias puedan verse inmersas en situaciones que limiten sus posibilidades de ofrecer el cuidado y bienestar adecuados a sus hijos. Al respecto, tal y como se ha mencionado, la Corte ha sealado que los Estados se hallan obligados a favorecer, de la manera ms amplia posible, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar como medida de proteccin del nio, estableciendo una intrnseca vinculacin del contenido del artculo 17.1 con el 19 65 de la Convencin . 77. El derecho a la proteccin a la familia reconocido en los artculos 17.1 de la CADH y V de la DADH cobra una particular relevancia en lo que se refiere a la temtica de los nios sin cuidados parentales adecuados o en riesgo de perderlos. De modo general, las leyes, polticas, prcticas y medidas de apoyo y fortalecimiento a la familia constituyen un importante medio para la proteccin de los derechos del nio. Si consideramos el rol que ocupa la familia en la vida del nio, estas leyes, polticas y medidas destinadas a la familia tienen el potencial de contribuir directamente y de modo positivo a hacer efectiva la
Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la administracin de justicia de menores (Reglas de Beijing). Aprobadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33, de 28 de noviembre de 1985, Reglas 17 y 18. Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, prr. 125. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 75.
65 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 66; Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 169; Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prrs. 156 y 157; y Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 116. 64

30 vigencia y el ejercicio de todos los derechos del nio, incluido el derecho a vivir en su familia y a ser criado por ella. De modo particular, la adopcin y aplicacin de distintas medidas y polticas pblicas de proteccin a la familia tiene relevancia para prevenir las situaciones de desproteccin para el nio, que podran dar lugar incluso a la separacin de ste de su ncleo familiar. Adems constituyen medidas idneas en el marco de los procesos de reintegracin del nio a su familia de origen, al servir para apoyar a la familia en la superacin de las causas que dieron lugar a la adopcin de la medida especial de proteccin. 78. Si tomamos en consideracin el corpus juris en esta materia, que incluye 66 el Protocolo de San Salvador y la Convencin sobre los Derechos del nio, diversas disposiciones establecen que, a los efectos de garantizar y promover los derechos de los nios, los Estados Partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los 67 representantes legales para el desempeo de sus funciones parentales . Otros instrumentos internacionales tambin enfatizan esta obligacin del Estado de fortalecer del modo ms amplio posible las capacidades de las familias para el ejercicio de sus funciones parentales, vinculando esta obligacin a la proteccin del nio y sus derechos. En ese sentido, el Comit de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas expresamente ha vinculado la proteccin de la que es merecedora la familia reconocida en el artculo 23.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos con el cumplimiento del deber de proteccin de los nios por su especial condicin, reconocido en el artculo 24.1 del mismo 68 Pacto . Por su parte, las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la 69 delincuencia juvenil, tambin conocidas como las Directrices de Riad , han sealado que [t]oda sociedad deber asignar elevada prioridad a las necesidades y el bienestar de la familia y de todos sus miembros y que, asimismo, el Estado debe velar por la estabilidad y el bienestar del ncleo familiar, facilitando, a travs de sus polticas, la prestacin de los servicios adecuados para stas, garantizando las condiciones que permitan alcanzar una 70 vida digna . La Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la
El Protocolo de San Salvador en su artculo 15 declara que [l]os Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada proteccin al grupo familiar y en especial a: a.) conceder atencin y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable despus del parto; b.) garantizar a los nios una adecuada alimentacin, tanto en la poca de lactancia como durante la edad escolar; c.) adoptar medidas especiales de proteccin de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduracin de sus capacidades fsica, intelectual y moral; d.) ejecutar programas especiales de formacin familiar a fin de contribuir a la creacin de un ambiente estable y positivo en el cual los nios perciban y desarrollen los valores de comprensin, solidaridad, respeto y responsabilidad.
67 68 66

Especficamente, los artculos 18 y 27 de la CDN.

Comit de los Derechos Humanos, Comentario General No. 17, Artculo 24 - Derechos del nio, 35 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 (1989). Y Comentario General No. 19, Artculo 23 - La familia, 39 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 (1990).
69 Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), instrumento aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 45/112, de 14 de diciembre de 1990. 70 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 67. Ver tambin Directrices de Riad, directrices de la 11 a la 13. Asimismo, Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prrafos 636-689.

31 proteccin y el bienestar de los nios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional (en adelante, Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar 71 de los nios) destaca la alta prioridad que los Estados deben dar al bienestar de la familia 72 y del nio, y manifiesta que el bienestar del nio depende del bienestar de la familia . 79. El Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas dedic un Da de Debate General a la temtica de los nios sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos el ao 2005. Una de las principales conclusiones emitidas por el Comit de los Derechos del Nio como resultado de los debates que se sostuvieron con los Estados, organismos especializados de las Naciones Unidas, organizaciones de la sociedad civil, academia y expertos, pone de manifiesto la necesidad de desarrollar polticas pblicas integrales y complementarias entre s con el fin de apoyar a las familias en el desarrollo de sus responsabilidades parentales, y evitar as situaciones de desproteccin para los nios: Tomando como base las premisas bsicas que los nios no se desarrollan correctamente fuera de una crianza en un ambiente familiar y que los padres necesitan una oportunidad decente para criar a sus nios, el Comit recomienda que los Estados Partes elaboraren, adopten y ejecuten, en colaboracin con la sociedad civil, es decir, con las organizaciones no gubernamentales, las comunidades, las familias y los nios, una poltica nacional integral sobre las familias y los nios que apoye y fortalezca a las familias. La poltica nacional no slo debe centrarse en las subvenciones del Estado y la asistencia material a las familias que lo necesitan, sino a ofrecer a las familias apoyo en forma de los denominados planes de servicio, como el acceso a los servicios sociales y sanitarios, servicios de orientacin familiar que sean adaptados a los nios, educacin y vivienda adecuada. El Comit recomienda que las familias y las asociaciones familiares se integran en el desarrollo de las 73 polticas familiares nacionales y los planes de servicio . () El Comit recomienda que los Estados elaboren y apliquen una poltica integral para la prevencin de la colocacin de nios en cuidados alternativos que se base en un enfoque multidisciplinario, incluya una legislacin adecuada y un sistema de servicios gratuitos. El Comit

71 Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 41/85, de 3 de diciembre de 1986. 72 Artculos 1 y 2. Declaracin aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 41/85, de 3 de diciembre de 1986.

Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prr. 645. Traduccin libre.

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32 recomienda, adems, que todas las polticas de prevencin deben 74 basarse en el principio del inters superior del nio . 80. En la misma lnea varias de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios se refieren al deber de los Estados Miembros de disear y aplicar medidas y polticas de apoyo y asistencia a las familias: [a]l ser la familia el ncleo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento, el bienestar y la proteccin de los nios, los esfuerzos deberan ir encaminados principalmente a lograr que el nio permanezca bajo la guarda de sus padres o, cuando proceda, bajo la de otros familiares cercanos, o que vuelva a ella. El Estado debera velar por 75 que los guardadores tengan acceso a formas de apoyo familiar . Los Estados deberan aplicar polticas de apoyo a la familia para facilitar el cumplimiento de los deberes que incumben a sta en relacin con el nio y promover el derecho del nio a mantener una relacin con el padre y la madre. Estas polticas deberan afrontar las causas fundamentales del abandono de nios, la renuncia a su guarda y la separacin del nio de su 76 familia () . Los Estados deberan elaborar y aplicar polticas coherentes y mutuamente complementarias orientadas a la familia con objeto de promover y reforzar la capacidad de los padres para cumplir sus deberes 77 de cuidado de sus hijos . Los Estados deberan aplicar medidas eficaces para prevenir el abandono de nios, la renuncia a la guarda y la separacin del nio de su familia. Las polticas y programas sociales deberan, en particular, dar a las familias los medios para adquirir la conciencia, las aptitudes, las capacidades y las herramientas que les permitan proveer debidamente a 78 la proteccin, el cuidado y el desarrollo de sus hijos. () . 81. A los efectos de comprender el alcance y contenido de las obligaciones que se derivan del derecho a la proteccin a la familia contenido en el artculo 17.1 de la Convencin Americana, vinculado con el articulo 19 CADH y VI de la Declaracin y a la luz del corpus juris en esta materia, corresponde abordar en primer lugar las obligaciones generales de cumplimiento contenidas en los artculos 1.1 y 2 de la CADH.
74 Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prr. 650. Traduccin libre. 75 76 77 78

Directriz 3. Directriz 32. Directriz 33. Directriz 34.

33 82. El artculo 1.1 de la Convencin Americana establece que:

Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. El alcance de esta disposicin ha sido analizado reiteradamente por la Comisin y la Corte a los efectos de determinar el concepto de las obligaciones positivas en materia de derechos humanos. La Corte, especficamente, ha establecido jurisprudencia firme en cuanto a que: () los Estados tienen la obligacin de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona humana, as como proteger y asegurar su ejercicio a travs de las respectivas garantas (artculo 1.1), medios 79 idneos para que aqullos sean efectivos en toda circunstancia . Sobre la obligacin de garanta la Corte ha establecido que puede ser cumplida de diferentes maneras, en funcin del derecho especfico que el Estado deba 80 garantizar y de las particulares necesidades de proteccin . Esta obligacin implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre 81 y pleno ejercicio de los derechos humanos . 83. Por su parte, el alcance del concepto jurdico de adecuacin legislativa o de otro carcter dentro del Sistema Interamericano se complementa por el artculo 2 de la Convencin Americana, que dispone: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 92.
80 Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 236 y Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, prrs. 111 y 113; Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prr. 298, y Caso Anzualdo Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, prr. 62. 81 Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 236 y Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 166; Caso Anzualdo Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, prr. 62; y Caso Godnez Cruz Vs. Honduras. Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, prrafo 175. CIDH. Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II., doc. 57, 31 diciembre 2009, prr. 37. 79

34 procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Al respecto de la interpretacin de este artculo, la Corte ha establecido que: (...) el deber general del artculo 2 de la Convencin Americana implica la adopcin de medidas en dos vertientes: por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que violen las garantas previstas en la Convencin, y por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la observancia de dichas garantas. Ms an, esta adopcin de medidas se hace necesaria cuando hay evidencia de prcticas contrarias a la Convencin Americana en cualquier 82 materia . 84. Respecto de la obligacin de proteccin a la familia reconocido en el artculo 17.1 de la Convencin Americana, implica el deber del Estado de adoptar el marco normativo interno, as como las polticas pblicas sociales, los programas y los servicios, adems de adaptar la institucionalidad y las prcticas, para hacer efectivo este derecho. En ese sentido, es necesario que el Estado le otorgue al derecho un contenido concreto y determinado, a travs de las normas y de las polticas pblicas de desarrollo y aplicacin, a fin que las personas puedan tener efectivamente acceso al derecho, ste pueda ser ejercido y, en su caso, exigido ante las autoridades pblicas y los tribunales de justicia. A los efectos de dotar de contenido el derecho contenido en el artculo 17.1 de la CADH, deber tomarse necesariamente en consideracin la funcin social que la propia Convencin le otorga a la familia, es decir, la funcin primaria de proveer proteccin, cuidado y bienestar adecuados respecto de todos sus integrantes, y en particular la proteccin de los derechos de los nios. 85. En relacin al cumplimiento adecuado y efectivo de la obligacin de adoptar las medidas internas de toda ndole que sean apropiadas para proveer el apoyo y fortalecimiento a las familias, el Comit de los Derechos del Nio y el Comit de los Derechos Humanos coinciden en expresar su preocupacin sobre el tipo y la calidad de la informacin que reciben de los Estados sobre el cumplimiento de esta obligacin, sobre la idoneidad de las medidas para conseguir su finalidad y el nivel de cobertura de las mismas. Cabe mencionar que el Comit de los Derechos del Nio, en el marco de la competencia que le otorga el artculo 43 de la CDN para supervisar el cumplimiento de la CDN por los Estados Partes, solicita expresamente a los Estados que al momento de informar al 83 Comit se refieran a datos relativos al cumplimiento de la obligacin de prestar apoyo a
82 Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Per. Sentencia de 29 de noviembre de 2006 Serie C No. 162, prr. 172. CIDH. Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II., doc. 57, 31 diciembre 2009, prr. 37. Ver tambin Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 134; Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, prrafo207; Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, Serie C No. 104, prrafo 180; Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Sentencia de 18 de agosto de 2000, Serie C No. 69, prrafo 178. 83

Obligacin de reportar en virtud del artculo 44 de la CDN.

35 las familias en el desempeo de su responsabilidades parentales. En concreto, el Comit solicita a los Estados Partes que faciliten datos desglosados sobre el nmero de servicios y programas destinados a prestar la asistencia adecuada a los padres y los tutores legales en el desempeo de sus responsabilidades en lo que respecta a la crianza del nio, y el nmero y porcentaje de nios y familias que se han beneficiado de esos servicios y 84 programas . El Comit de los Derechos Humanos, por su parte, ha llamado la atencin sobre el hecho que a menudo los informes de los Estados Partes no dan suficiente informacin sobre la manera en que el Estado y la sociedad desempean su obligacin de 85 dar una proteccin a la familia y a las personas que la integran . En relacin con el derecho a la proteccin a la familia reconocido en el artculo 23 del Pacto, indica adems que para dar de una manera eficaz la proteccin prevista en el artculo 23 del Pacto, es preciso que los Estados Partes adopten medidas de carcter legislativo, administrativo o de otro tipo. Los Estados Partes deberan suministrar informacin detallada sobre el carcter 86 de esas medidas y sobre los medios utilizados para asegurar su aplicacin efectiva . 86. En consecuencia, el contenido de este derecho ha de estar orientado a promover y garantizar que las familias dispongan de las posibilidades y los medios mnimamente necesarios para poder cumplir con su rol y sus funciones, y en particular, vinculado con el artculo 19 de la CADH, cuenten con los elementos necesarios para proporcionar los cuidados adecuados a los nios. El contenido y alcances de las obligaciones derivadas del artculo 17.1 de la CADH deben ser interpretados conjuntamente con los artculos 3.2, 18.2, y 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio que, en la misma lnea de lo que se acaba de mencionar, establecen que a los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convencin [los derechos reconocidos a los nios], los Estados Partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios para el 87 cuidado de los nios . Al respecto, la Corte ha considerado que:
Documento Orientaciones generales respecto de la forma y el contenido de los informes que han de presentar los Estados partes en virtud del artculo 44, prrafo 1 b), de la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobadas por el Comit en su 55 perodo de sesiones (13 de septiembre a 1 de octubre de 2010), CRC/C/58/Rev.2. El Comit solicita a los Estados Partes que en relacin con el grupo de artculos comprendidos bajo la seccin Entorno familiar y modalidades alternativas de cuidado (artculos 5, 9 a 11, 18 (prrafos 1 y 2), 19 a 21, 25, 27 (prrafos 4) y 39), aporten la informacin sobre las medidas de apoyo a las familias bajo el acpite 1. Comentario General No. 19, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, Artculo 23 - La familia, 39 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 171 (1990), prrafo 1.
86 Comentario General No. 19, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, Artculo 23 - La familia, 39 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 171 (1990), prrafo 3. 85 84

Artculo 3.2 CDN: Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores y otras personas responsables de el ante la ley y, con ese fin, tomaran todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas; artculo 18.2 CDN: A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convencin, los Estados Partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los nios.; artculo 27: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarn medidas Contina

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La proteccin de los nios en los instrumentos internacionales tiene como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la personalidad de aqullos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptar para alentar ese desarrollo en su propio mbito de competencia y apoyar a la familia en la funcin que sta naturalmente tiene a su cargo para brindar 88 proteccin a los nios que forman parte de ella . 87. El contenido que se le debe otorgar al derecho a la proteccin a la familia del artculo 17.1 de la CADH se vincula directamente con la realizacin de los derechos del nio, tal y como stos son reconocidos en el corpus juris en materia de niez, pero cabe resaltar que son los Estados los que fijan las medidas concretas para hacer efectivo este derecho, tal como la propia Corte ha sealado al interpretar los alcances del artculo 2 de la CADH. Sin embargo, lo anterior no exime del hecho que todo Estado parte debe ser capaz de justificar la pertinencia del medio particular que haya elegido y demostrar que puede 89 lograr el efecto y el resultado deseado . En consecuencia, existe un deber de actuacin positiva del Estado para regular y dar efectividad al contenido de este derecho en base a la funcin social de la familia. Cabe recordar, adems, que conforme a lo establecido por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las obligaciones asumidas internacionalmente por los Estados Miembros deben ser cumplidas de buena fe, lo cual precluye tanto las acciones como las omisiones, o inactividad de los Estados que vayan en 90 detrimento del cumplimiento de sus obligaciones internacionales derivadas del tratado . 88. Tal como hiciera la Corte en relacin al artculo 2 de la CADH, el Comit de los Derechos del Nio se ha pronunciado tambin para indicar que, en relacin a las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole que deben adoptar los Estados 91 Partes de conformidad con el artculo 4 de la CDN , [e]l Comit no puede prescribir en
continuacin apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el vestuario y la vivienda. (). Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 53. En igual sentido, Comit de los Derechos Humanos Comentario General 17, Derechos del Nio (Art. 24), 07/04/1989, CCPR/C/35, prrs. 2, 3 y 6. Este criterio ha sido establecido por los diversos Comits de Tratados a la hora de analizar las obligaciones que se derivan de los artculos de contenido similar al artculo 2 de la CADH que contienen las obligaciones generales en materia de aplicacin de los respectivos tratados. Ver Comentario General 3 (1990). La ndole de las obligaciones de los Estados Partes, artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, prrafo 4. Asimismo, la Recomendacin general No. 28 relativa al artculo 2 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, prrafo 23. Artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe."
91 Artculo 4 de la CDN: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro el marco de la cooperacin internacional. 90 89 88

37 detalle las medidas que cada Estado Parte considerar apropiadas para garantizar la 92 aplicacin efectiva de la Convencin . Sin embargo, el Comit establece unos lineamientos en el marco de los cuales este rgano considera que los Estados debern dar cumplimiento al artculo 4 de la CDN. Estos lineamientos estn contemplados principalmente en el Comentario General nmero 5 del Comit de los Derechos del Nio sobre las Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Si bien estos lineamientos no agotan las medidas que los Estados deben implementar para dar cumplimiento a la obligacin de garantizar la vigencia de los derechos de los nios, nias y adolescentes, s establecen criterios y pautas mnimas que orientan sobre el adecuado cumplimiento de esta obligacin. 89. Los contenidos del Comentario General nmero 5, as como las precisiones contenidas en diversos de los Comentarios Generales del Comit, son de utilidad para ayudar a establecer las obligaciones de los Estados al momento de hacer efectivo el derecho a la proteccin a la familia a travs de medidas de carcter positivo, a la luz de lo que se ha expuesto en los prrafos antecedentes y, en particular, en lo relativo a la adopcin de las polticas pblicas de carcter social, los programas, servicios, y la institucionalidad necesaria para ello. Al respecto, es relevante destacar los principales aspectos contenidos en el Comentario General nmero 5: i) la formulacin de las medidas y polticas pblicas, en este caso destinadas al apoyo y fortalecimiento de las familias, requiere primeramente de un anlisis de la realidad basado en investigaciones tcnicamente slidas y en la recoleccin de datos confiables que permitan identificar las causas estructurales y las circunstancias que debilitan sustancialmente las posibilidades materiales, o de otra ndole, de las familias para ofrecer a sus hijos los cuidados y el bienestar necesarios para su desarrollo integral y la proteccin de sus derechos tal y como son reconocidos en la CDN; ii) en base a esta informacin el Estado estar en condiciones de formular una estrategia nacional o plan de accin integral, slido y fundamentado, sobre el cual articular todas aquellas decisiones o medidas de cualquier ndole, incluidos los programas, servicios, prestaciones, asignaciones y beneficios que se consideren oportunos e indicados para hacer frente a las situaciones detectadas. El tipo de medidas y sus caractersticas concretas y especficas son elementos que no son susceptibles de ser prescritas en detalle por el Comit de los Derechos del Nio, sino que le corresponde a los Estados adoptar aquellas medidas que estime oportunas en el cumplimiento de sus responsabilidades internacionales, aunque la lgica general de algunas medidas o intervenciones pueda haber demostrado en la prctica tener impactos positivos para hacer frente a determinados contextos o desafos;
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General nmero 5 Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, 34 periodo de sesiones, prr. 26.
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iii) la fijacin de objetivos claros, resultados e indicadores en los planes y estrategias permitir poder medir los esfuerzos necesarios, en trminos financieros y de recursos humanos, para la consecucin de los fines establecidos, y el marco temporal requerido para ello, y realizar as una planificacin realista. En esta forma los Estados pueden planificar de forma ms adecuada, mejorar su gestin y verificar el grado de cumplimiento de sus obligaciones internacionales, en especial cuando estn implicados derechos econmicos, sociales y culturales; iv) vinculado al cumplimiento adecuado de las obligaciones internacionales de los Estados, y a los principios relativos al buen gobierno, y en particular el principio de transparencia y de rendicin de cuentas, implica que deban realizarse evaluaciones peridicas sobre la eficacia de los planes y estrategias y los resultados que se han obtenido, con el fin de que estas evaluaciones puedan informar de forma oportuna las decisiones futuras sobre las polticas pblicas y los ajustes y actualizaciones a introducir; v) la formulacin de los planes y polticas pblicas deber realizarse mediante un proceso de consulta y participacin social; vi) se destaca la relevancia del establecimiento de una coordinacin intersectorial, puesto que invariablemente muchos departamentos gubernamentales y diversos organismos administrativos influyen en la vida de las familias y de los nios, y en el goce de sus derechos. Esta coordinacin permitir que puedan llevarse a cabo polticas integrales y complementarias, que incrementen la efectividad de las intervenciones pblicas; vii) garantizar la efectiva accesibilidad, disponibilidad, adaptabilidad y calidad de los servicios y programas a nivel local, acercando los servicios y su gestin a las familias, los nios y sus comunidades; viii) la implementacin del principio de transparencia activa, por el cual los Estados estn en la obligacin de difundir proactivamente la existencia y el contenido de estas polticas, programas y servicios a las familias a las cuales van dirigidos y que pudieran beneficiarse de los mismos. Ello impone al Estado la obligacin de suministrar al pblico la mxima cantidad de informacin en forma oficiosa, entre otros, respecto a la informacin que se requiere para el acceso a dichas prestaciones. Dicha informacin debe ser completa, comprensible, brindarse en un lenguaje accesible y encontrarse actualizada. Asimismo, dado que sectores importantes de la poblacin no tienen acceso a las nuevas tecnologas y, sin embargo, muchos de sus derechos pueden depender de que conozcan la informacin sobre cmo hacerlos efectivos, el Estado

39 debe encontrar formas eficaces para realizar la obligacin de 93 transparencia activa en tales circunstancias . ix) la creacin de mecanismos de queja que sean conocidos, giles, confiables y efectivos. 90. La Comisin Interamericana constata que persisten debilidades en cuanto a la informacin, datos y estadsticas de los que disponen los Estados en relacin a los nios que se encuentran sin cuidados parentales, lo cual impide que pueda llevarse adelante una planificacin adecuada de las polticas pblicas, programas y servicios de forma adecuada, a la vez que supone un impedimento para que pueda prestarse la atencin idnea a los nios que se encuentran en estas circunstancias y a sus familias. Por consiguiente, una de las primeras acciones que deben emprender los Estados es la creacin de mecanismos que les permitan conocer los datos sobre la cantidad de nios que se encuentran sin los cuidados parentales y las causas que han dado lugar a esta situacin. En este mismo sentido se ha pronunciado el Comit de los Derechos del Nio al manifestar los siguientes aspectos: El Comit toma nota con preocupacin de la falta de datos y estadsticas sobre el nmero de nios privados del cuidado parental. En particular, se observa que existe una falta de datos sobre los nios que estn en cuidado informal, por ejemplo bajo el cuidado de familiares, o que estn 94 totalmente sin cuidados, como los nios que viven en la calle . El Comit recomienda que los Estados refuercen sus mecanismos de recopilacin de datos y elaboren indicadores acordes con la Convencin, a fin de garantizar que los datos se recogen en relacin a todos los nios en cuidados alternativos, incluido el cuidado informal. Adems, alienta a

93 Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 294. Si bien el Comit de los Derechos del Nio menciona la amplia difusin de las polticas, la Corte Interamericana en una decisin reciente ha sealado de modo ms especfico la obligacin de transparencia activa en relacin a los programas y servicios a los cuales determinadas personas, por su condicin, puedan tener derecho segn la legislacin interna. Mutatis mutandi, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, prr. 79. Asimismo, el alcance de esta obligacin se precisa en la resolucin del Comit Jurdico Interamericano sobre los Principios sobre el Derecho de Acceso a la Informacin, que establece que, [l]os rganos pblicos deben difundir informacin sobre sus funciones y actividades incluyendo su poltica, oportunidades de consultas, actividades que afectan al pblico, presupuestos, subsidios, beneficios y contratos de forma rutinaria y proactiva, an en la ausencia de una peticin especfica, y de manera que asegure que la informacin sea accesible y comprensible. Comit Jurdico Interamericano, Principios sobre el derecho de acceso a la informacin, 73 perodo ordinario de sesiones, 7 de agosto de 2008, OEA/Ser. Q CJI/RES.147 (LXXIIIO/08), resolutivo cuarto.

Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prr. 681. Traduccin libre. Puede consultarse en: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/DiscussionDays.aspx.

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40 los Estados Partes a utilizar esos indicadores y datos para formular 95 polticas y programas sobre el cuidado alternativo . 91. El Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas ha enfatizado adems la importancia de que la intervencin del Estado tome en consideracin aquellos grupos que se encuentren en una situacin de vulnerabilidad de sus derechos: [s]er necesario concentrarse especialmente en determinar los grupos de nios marginados y desfavorecidos y darles prioridad. El principio de no discriminacin enunciado en la Convencin exige que todos los derechos garantizados por la Convencin se reconozcan para todos los nios dentro de la jurisdiccin de los Estados, () [pero] el principio de no discriminacin no impide que se adopten medidas especiales para disminuir la 96 discriminacin . An ms: [e]sta obligacin de no discriminacin [del artculo 2 de la CDN] exige que los Estados identifiquen activamente a los nios y grupos de nios cuando el reconocimiento y la efectividad de sus derechos pueda exigir la adopcin de medidas especiales. Por ejemplo, el Comit subraya en particular, la necesidad de que los datos que se renan se desglosen para poder identificar las discriminaciones existentes o potenciales. La lucha contra la discriminacin puede exigir que se modifique la legislacin, que se introduzcan cambios en la administracin, que se modifique la asignacin de recursos y que se adopten medidas educativas para hacer que cambien las actitudes. Hay que poner de relieve que la aplicacin del principio no discriminatorio de la igualdad de acceso a los derechos no 97 significa que haya que dar un trato idntico . 92. La Comisin ha constatado que los Estados de la regin han realizado importantes esfuerzos en el sentido de proteger a la familia y que para ello han desarrollado polticas pblicas, programas y servicios tendentes a fortalecer las capacidades de la familia y por ese medio garantizar que sus integrantes puedan gozar y ejercer efectivamente sus derechos. La Comisin celebra que los Estados cumplan de este modo con sus obligaciones derivadas del artculo 17.1, sin embargo, tambin ha observado
95 Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prr. 682. Traduccin libre. Puede consultarse en: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/DiscussionDays.aspx. 96 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5 Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, 34 periodo de sesiones, prr. 30. Ver tambin II Conferencia Mundial de Derechos Humanos adoptada del 14 al 25 de junio de 1993, Viena, Austria, pg. 69 prrafo 21: [d]eben reforzarse los mecanismos y programas nacionales e internacionales de defensa y proteccin de los nios, en particular las nias, los nios abandonados, los nios de la calle y los nios explotados econmica y sexualmente, incluidos los utilizados en la pornografa y la prostitucin infantil o la venta de rganos, los nios vctimas de enfermedades, en particular el SIDA, los nios refugiados y desplazados, los nios detenidos, los nios en situaciones de conflicto armado y los nios vctimas del hambre y la sequa o de otras calamidades.

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5 Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, 34 periodo de sesiones, prr. 12.

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41 que, en trminos generales, es necesario robustecer el carcter integral y complementario de las medidas, su cobertura y financiamiento, as como realizar revisiones peridicas de su eficacia en relacin a los objetivos que se proponan. En adicin, la Comisin seala la relevancia de que las referidas polticas sociales de apoyo a las familia tomen en oportuna consideracin las particularidades culturales, religiosas y lingsticas de las familias. 93. Por su parte, en las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, se recomiendan una serie de polticas y programas sociales de distinto carcter, destinadas a fortalecer y apoyar a las familias en el cumplimiento de sus 98 responsabilidades parentales . El Comit de los Derechos del Nio, a travs de sus Comentarios Generales y de sus Observaciones Finales a los Estados, ha realizado algunas recomendaciones sobre acciones y medidas de apoyo, asistencia y fortalecimiento a las familias. Asimismo, el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los 99 Nios tambin identific una serie de medidas y servicios de apoyo a las familias . Estas referencias proporcionan indicaciones de carcter general sobre qu tipo de acciones tienen el potencial de mejorar las condiciones, las capacidades y las habilidades de la familia en la crianza y en el bienestar bsico de sus hijos, y por tanto en la vigencia de los 100 derechos de los nios . 94. La Comisin observa que existen situaciones y circunstancias diversas en el contexto de las cuales las familias pueden ver limitadas sus posibilidades y capacidades para cumplir cabalmente con sus funciones parentales y proveer el cuidado y la proteccin necesarios para sus hijos. Entre estas situaciones se encuentran los contextos de dificultad o penuria econmica que puedan enfrentar las familias y sus consecuencias sobre sus
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Para detalle de las medidas propuestas ver directrices de 32 a 38.

Se enumeran, por ejemplo, los servicios sociales y de salud bsicos, asequibles y de calidad; visitas domiciliarias por parte de trabajadores sociales, enfermeras visitadoras o grupos de apoyo de base comunitaria (); programas que ensean habilidades de crianza; apoyo con medios de subsistencia para aliviar las presiones de la pobreza y medidas que permitan a los progenitores que tienen graves cargas de cuidado tomar un descanso de vez en cuando, pginas 207 y 208, adems de otras medidas que se enumeran a lo largo del informe. El Estudio sobre la Violencia contra los Nios subray que segn toda la informacin que fue recabada para la elaboracin de este Estudio y todas evidencias que fueron presentadas, las conclusiones apuntaban a que: [l]os beneficios de mantener a los nios y nias con sus familias son indiscutibles en trminos de su salud y felicidad y de su inters superior. adems, el costo de apoyar a las familias para que mantengan a sus hijos en casa es sustancialmente menor que el de institucionalizarlos, pg. 208. Puede ser consultado en: http://www.unviolencestudy.org/spanish/index.html. Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prrafos 636689. Ver tambin Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 3, El VIH/SIDA y los derechos del nio, CRC/GC/2003/3, de 17 de marzo de 2003, 32 perodo de sesiones; Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prr. 21; y Comentario General No. 8, Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011. Entre las medidas de apoyo y asistencia a las familias a las que hace referencia el Comit de los Derechos del Nio se encuentran de modo genrico: la creacin de instituciones, instalaciones y servicios que apoyen a la familia en el cuidado de los nios incluidas guarderas y escuelas de jornada completa, que ayuden a los padres a compaginar la vida laboral con sus responsabilidades familiares y parentales (en el mismo sentido el propio artculo 18 de la CDN); programas de orientacin y formacin a las familias en derechos de la niez y en crianza positiva y sin violencia; y prestaciones o asistencia material directa con el fin de asegurar un nivel de vida adecuado y digno para la familia y el nio que permita su desarrollo integral.
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42 condiciones bsicas de vida; las condiciones personales especiales de uno o ambos progenitores, ya sean de carcter mdico o de otra ndole; o bien los requerimientos o necesidades especiales de atencin y cuidado que requiera el propio nio por alguna condicin o situacin personal suya particular, de carcter mdico u otro. En otros casos, la necesidad de una intervencin de proteccin especial para el nio surge como consecuencia de situaciones en las cuales el nio es vctima de abuso, malos tratos, negligencia, abandono, explotacin u otra forma de violencia en el seno de su propio 101 hogar . Las distintas situaciones ameritan intervenciones y medidas de carcter diverso de parte de las autoridades pblicas, adaptadas a las circunstancias, debiendo asegurarse de forma adecuada el respeto y la garanta de los diversos derechos involucrados, es decir, tanto los derechos de los nios como los derechos de sus progenitores. 95. De la informacin analizada por la Comisin se deriva que, en la regin, las principales causas subyacentes que originaron la adopcin de una medida especial de 102 proteccin consistente en la separacin del nio de sus progenitores, son las siguientes : i) la situacin socio-econmica de la familia; ii) la violencia; y iii) el abandono o el trato negligente. Si bien la causa de separacin de un nio de sus progenitores nicamente con base en la pobreza ha sido superada en el derecho internacional de los derechos humanos, es de destacar que los nios, nias y adolescentes que pertenecen a las clases sociales ms vulnerables a la pobreza siguen representando la mayora de los casos objeto de una medida de separacin. De la informacin que la Comisin ha recabado en la regin se desprenden conclusiones que van en la misma lnea: la pobreza sigue siendo el gran teln de fondo de las medidas especiales de proteccin y la separacin de los nios de sus 103 familias. La violencia hacia los nios se erige como otra de las principales causas . A continuacin se analizarn los alcances y contenidos de las obligaciones que se derivan para los Estados en materia de proteccin a la familia en relacin a las situaciones ms habituales de desproteccin que se acaban de citar.
Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios identifican algunas situaciones de la realidad que, de modo general, pueden afectar a las familias y tener impactos en sus capacidades de proteccin y cuidado a los nios, entre ellas las Directrices destacan: las condiciones socioeconmicas; la situacin de discriminacin que pueden enfrentar algunas familias; las condiciones personales o mdicas de los progenitores y/o del nio; y, la necesidad de adquirir conocimientos y formacin en el cuidado apropiado de los hijos, la crianza positiva y sin violencia y la proteccin de los derechos de sus hijos. El Estudio sobre la Violencia contra los Nios tambin identific a stas como las principales causas que originan la adopcin de una medida especial de proteccin que implique la separacin del nio de su familia, ver pg. 185 y 186. http://www.unviolencestudy.org/spanish/index.html. Por ejemplo, un estudio realizado en Argentina, Situacin de nios, nias y adolescentes sin cuidados parentales en la Repblica Argentina. Relevamiento nacional y propuestas para la promocin y el fortalecimiento del derecho a la convivencia familiar y comunitaria Secretara Nacional de Niez Adolescencia y Familia (SENNAF) y UNICEF, Junio 2012, arroja las siguientes cifras: violencia y maltrato 44%, abandono 31%, abuso sexual 13%, causas vinculadas con situaciones en las cuales los padres padecen enfermedades de salud mental, consumen sustancias psicoactivas, se encuentran privados de su libertad o han fallecido 11%. Ver, Ministry of Labour, Human Services and Social Security, Assessment of procedural and physical standards in childrens residential care institutions in Guyana. Summary and Recommendations, August 2006, pg. 14. Ver tambin, Observatorio del Sistema Judicial, Discurso y realidad: La aplicacin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia en Maldonado, Montevideo y Salto, UNICEF, Montevideo, 2009. Ministerio del Trabajo, Servicios Humanos y Seguridad Social, Evaluacin de Estndares Procedimentales y Fsicos en los Centros de Cuidado Residencial en Guyana, Resumen y Recomendaciones, Agosto 2006.
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43 1. Condiciones materiales para una vida digna

96. La pobreza puede constituir una de las causas subyacentes a la limitacin de las capacidades materiales de las familias para proveer el bienestar adecuado para sus hijos y las condiciones mnimas para una vida digna. La pobreza, adems, puede convertirse en uno de los motivos por los cuales los progenitores tomen la decisin de 104 renunciar a la guarda de los hijos, entregarlos en adopcin o abandonarlos . La Corte ha establecido que la pobreza no puede ser por s sola la causa de la separacin del nio de sus padres, y la consecuente privacin de otros derechos consagrados en la Convencin, sino que ha de considerarse un indicio de la necesidad de tomar medidas para apoyar a la 105 familia . 97. En el sentido de lo que se acaba de mencionar, las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios sealan en su directriz 15 que: La pobreza econmica y material, o las condiciones imputables directa y exclusivamente a esa pobreza, no deberan ser nunca la nica justificacin para separar un nio del cuidado de sus padres, para recibir a un nio en acogimiento alternativo o para impedir su reintegracin en el medio familiar, sino que deberan considerarse como un indicio de la necesidad de proporcionar a la familia el apoyo apropiado. 98. Por su parte, el Comit de los Derechos del Nio ha mostrado su preocupacin por el hecho que las circunstancias socio-econmicas de la familia sean el principal motivo que subyace en un elevado porcentaje de casos en los cuales las autoridades pblicas adoptan la decisin de separar a un nio de sus progenitores por motivos de proteccin: El Comit est profundamente preocupado por el hecho de que los nios que viven en la pobreza estn sobre-representados entre los nios separados de sus padres, tanto en los pases desarrollados como en 106 desarrollo .

104 El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales declar en 2001 que la pobreza es "una condicin humana que se caracteriza por la privacin continua o crnica de los recursos, la capacidad, las opciones, la seguridad y el poder necesarios para disfrutar de un nivel de vida adecuado y de otros derechos civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales" (E/C.12/2001/10, prr. 8). La extrema pobreza, a su vez, ha sido definida como "una combinacin de escasez de ingresos, falta de desarrollo humano y exclusin social" (A/HRC/7/15, prr. 23), en que una falta prolongada de seguridad bsica afecta a varios mbitos de la existencia al mismo tiempo, comprometiendo gravemente las posibilidades de las personas de ejercer o recobrar sus derechos en un futuro previsible (vase E/CN.4/Sub.2/1996/13). 105 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 76.

Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prr. 658. Traduccin libre.

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44 De conformidad con el artculo 27 de la Convencin [CDN], el Comit insta a los Estados Partes a garantizar que la pobreza como tal no lleve a la decisin de separacin y de colocacin del nio fuera de su hogar. Recomienda que los Estados Partes adopten todas las medidas necesarias para elevar el nivel de vida de las familias que viven en la pobreza, entre otras cosas, mediante la implementacin de estrategias de reduccin de la pobreza y de desarrollo comunitario, que incluyan la participacin de los nios. La Comisin pide a los Estados Partes incrementar los esfuerzos para proporcionar asistencia material y apoyo a los nios econmicamente y/o socialmente desfavorecidos y sus familias. Por otra parte, los Estados Partes deben velar por que los nios que viven en la pobreza tengan acceso a los servicios sociales y de salud, educacin y 107 vivienda adecuada . 99. La Comisin entiende que la pobreza es en s misma un problema de derechos humanos urgente por afectar la dignidad humana y ser a la vez causa y consecuencia de violaciones de los derechos humanos, constituyndose como una condicin que conduce a otras violaciones. Se caracteriza adems por vulneraciones mltiples e interconexas de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. La Comisin coincide con la Relatora Especial sobre la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en entender que las personas que viven en la pobreza tropiezan con enormes obstculos, de ndole fsica, econmica, cultural y social para ejercer sus derechos. En consecuencia, sufren muchas privaciones que se relacionan entre s y se refuerzan mutuamente como las condiciones de trabajo peligrosas, la insalubridad de la vivienda, la falta de alimentos nutritivos, el acceso desigual a la justicia, la falta de poder poltico y el limitado acceso a la atencin de salud, que les impiden hacer realidad sus derechos y perpetan su pobreza. Las personas sumidas en la extrema pobreza viven en un crculo vicioso de impotencia, estigmatizacin, discriminacin, 108 exclusin y privacin material que se alimentan mutuamente . 100. Asimismo, la Comisin comparte la visin de que la pobreza extrema no es inevitable. Es, al menos en parte, una situacin creada, propiciada y perpetuada por acciones y omisiones de los Estados y otros agentes econmicos. Al dejar de lado a las personas que vivan en la extrema pobreza, las polticas pblicas del pasado han transmitido la pobreza de generacin en generacin. Las desigualdades estructurales y sistmicas de orden social, poltico, econmico y cultural, que a menudo no se abordan, 109 profundizan an ms la pobreza .
107 Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prr. 659. Traduccin libre.

Principios Rectores sobre la extrema pobreza y los derechos humanos de las Naciones Unidas, presentados por la Relatora Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 21 perodo de sesiones, A/HRC/21/39, 18 de julio de 2012, prrafo 4. Principios Rectores sobre la extrema pobreza y los derechos humanos de las Naciones Unidas, presentados por la Relatora Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 21 perodo de sesiones, A/HRC/21/39, 18 de julio de 2012, prrafo 5.
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101. Los planes de lucha contra la pobreza, y los programas y servicios que de ellos se derivan, forman parte de las polticas y estrategias nacionales de derechos humanos y de desarrollo de los Estados, y contribuyen a mejorar las condiciones materiales de vida de las familias y los nios, y por ende a garantizar el derecho a la proteccin especial derivado del artculo 19 de la Convencin y VII de la Declaracin en consonancia con el derecho a la proteccin a la familia del artculo 17.1 de la Convencin y VI de la Declaracin. 102. Al respecto, la Carta de la Organizacin de Estados Americanos (en adelante, la Carta de la OEA, o la Carta), en su artculo 2, declara que es un propsito esencial de la OEA la erradicacin de la pobreza crtica. Destina adems el Captulo VII a la temtica del Desarrollo Integral, que, de acuerdo con la Carta abarca los campos 111 econmico, social, educacional, cultural, cientfico y tecnolgico y lo entiende como un proceso integral y continuo para la creacin de un orden econmico y social justo que 112 permita y contribuya a la plena realizacin de la persona humana . Para su consecucin, indica la Carta, se fijarn objetivos nacionales y prioridades dentro de los planes de 113 114 desarrollo de los pases . En un sentido similar, la Carta Democrtica Interamericana (en adelante, la Carta Democrtica) declara que la democracia y el desarrollo econmico y 115 social son interdependientes y se refuerzan mutuamente para sealar a continuacin que los Estados Miembros de la OEA se comprometen a adoptar y ejecutar todas las acciones necesarias para () la reduccin de la pobreza y la erradicacin de la pobreza extrema, teniendo en cuenta la diferentes realidades y condiciones econmicas de los 116 pases del Hemisferio . En concordancia con ambas Cartas, la Convencin Americana reitera en su prembulo que: con arreglo a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, slo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos.
110

110 La Carta de la OEA puede ser consultada en: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_A41_Carta_de_la_Organizacion_de_los_Estados_Americanos.htm. 111 112 113 114

Artculo 30 de la Carta de la OEA. Artculo 33 de la Carta de la OEA. Artculo 31 de la Carta de la OEA. ser consultada en: http://www.oas.org/charter/docs_es/

La Carta Democrtica puede resolucion1_es.htm

115 116

Artculo 11 de la Carta Democrtica. Artculo 12 de la Carta Democrtica.

46 103. En varias de las decisiones de la Corte, sta ha opinado sobre el derecho a la vida en conexin con las condiciones materiales en las que viven los nios afectados directamente por la situacin de pobreza de sus familias. En opinin de la Corte: [e]n cuanto a las condiciones de cuidado de los nios, el derecho a la vida que se consagra en el artculo 4 de la Convencin Americana, no solo comporta las prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la obligacin de proveer de medidas necesarias para que la vida revista 117 condiciones dignas . 104. El concepto de vida digna en relacin a los nios desarrollado por la Corte y la Comisin Interamericanas es coincidente con el concepto utilizado por la CDN y por el Comit de los Derechos del Nio en sus decisiones, y supone una estrecha vinculacin con el concepto de desarrollo integral del nio. El artculo 6 de la CDN reconoce el derecho intrnseco del nio a la vida y la obligacin de los Estados Partes de garantizar en la mxima 118 medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio ; al respecto, el Comit ha establecido que la realizacin del derecho a la vida y el desarrollo personal del nio deben entenderse ntimamente vinculados entre s, a la vez que con el ejercicio y el goce efectivo 119 del resto de derechos reconocidos en la Convencin . Adems, el Comit ha manifestado que espera que los Estados interpreten el trmino "desarrollo" en su sentido ms amplio, como concepto holstico que abarca el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social del nio. Las medidas de aplicacin deben estar dirigidas a conseguir el 120 desarrollo ptimo de todos los nios . Al aspecto, el Comit ha dicho: Se recuerda a los Estados Partes que el artculo 6 [derecho a la vida, supervivencia y desarrollo] engloba todos los aspectos del desarrollo, y que la salud y el bienestar psicosocial del nio pequeo son, en muchos aspectos, interdependientes. () El Comit recuerda a los Estados Partes (y a otras instancias concernidas) que el derecho a la supervivencia y el
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 80, y punto resolutivo 7. En el mismo sentido, Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prrs. 144 y 191. El artculo 6 de la CDN establece: 1. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizaran en la mxima medida de lo posible la supervivencia y el desarrollo del nio. El Comit de los Derechos del Nio eleva, adems, el contenido de este artculo a carcter de principio general que debe inspirar la aplicacin de toda la Convencin. En ese sentido ver Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5, Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), 34 perodo de sesiones (2003), U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, par.12, y Comentario General No. 11, Los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Convencin, CRC/C/GC/11 de 12 de febrero de 2009, 50 perodo de sesiones, prrafo 35. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5 Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, 34 periodo de sesiones, prr. 12; Comit de los Derechos del Nio. Comentario General 7: Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, 40 perodo de sesiones, U.N. Doc. CRC/C/GC/7/Rev.1, 20 de septiembre de 2006. prrafo 10.
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Comit de los Derechos del Nio, Comentario General nmero 5, prrafo 12.

47 desarrollo slo pueden realizarse de una forma holstica, mediante el refuerzo del resto de las dems disposiciones de la Convencin, en particular los derechos a la salud, a la nutricin adecuada, a la seguridad social, a un nivel adecuado de vida, a un entorno saludable y seguro, a la educacin y al juego (arts. 24, 27, 28, 29 y 31), as como respetando las responsabilidades de los padres y ofreciendo asistencia y servicios de 121 calidad (arts. 5 y 18) . 105. De modo similar, el artculo 27 de la CDN vincula las responsabilidades parentales y las obligaciones del Estado en relacin al nio con la consecucin de un nivel de vida adecuado para su desarrollo integral. De este modo el artculo 27 de la CDN introduce un parmetro objetivo que deber ser tomado en consideracin por los Estados al momento de determinar el alcance de sus obligaciones de proteccin al nio y de apoyo y proteccin a la familia: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el vestuario y la vivienda. (). 106. Los conceptos de vida digna y desarrollo personal integral han sido desarrollados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana a travs de diversas 122 decisiones, en particular en relacin a los nios . Por consiguiente, la proteccin especial
121 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General nmero 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prrafo 10. 122 En el caso Nios de la Calle la Corte vincul el concepto de vida digna con el concepto de pleno y armonioso desarrollo de la personalidad o desarrollo integral de la personalidad, Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prrs. 144 y 191. En otra decisin la Corte entendi que el desarrollo del nio es un concepto holstico que abarca el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social, tal y como ya haba sido establecido previamente por la Corte en su decisin Instituto de Reeducacin del Menor, Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 169. En la sentencia Instituto de Reeducacin del Menor la Corte expresamente cita los artculos 6 y 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la interpretacin realizada por el Comit de los Derechos del Nio de la palabra desarrollo de una manera amplia y holstica que abarca las distintas facetas del nio; la Corte, tal y como lo ha hecho el Comit entendi que el derecho a la vida abarca la obligacin del Estado de garantizar en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio, Caso Instituto de Contina

48 de la cual son merecedores los nios de parte de la familia, la sociedad y el Estado debe tomar en consideracin el contenido y alcances del derecho a una vida digna y el desarrollo integral de los nios como parmetros para su cumplimiento. 107. Adems, la Corte se ha pronunciado para subrayar la obligacin de los Estados de adoptar acciones positivas para asegurar la vigencia de los derechos de la niez, y que ello deber realizarse otorgndole una preeminencia a la proteccin y asistencia a la familia, inclusive a travs de medidas de carcter econmico y social, de modo que pueda cumplir cabalmente con sus responsabilidades: () se desprende de las normas contenidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio que los derechos de los nios requieren no slo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del nio, sino tambin que, segn las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopcin de medidas, entre otras, de carcter econmico, social y cultural. () Asimismo, el Estado, como responsable del bien comn, debe, en igual sentido, resguardar el rol preponderante de la familia en la proteccin del nio; y prestar asistencia del poder pblico a la familia, mediante la adopcin de medidas que promuevan la 123 unidad familiar . En la misma decisin, la Corte ha vinculado estas obligaciones estatales que se acaban de sealar con lo establecido en el artculo 4 de la CDN, al indicar que: [e]l pleno ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales de los nios se ha relacionado a las posibilidades del Estado obligado (artculo 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio), el cual debe realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y deliberada, para asegurar el acceso de los nios a esos derechos, y el disfrute de los mismos, evitando retrocesos y demoras injustificadas y asignando a este 124 cumplimiento los mayores recursos disponibles .
continuacin Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 161. Ver tambin Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 176; Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 67, 80, 84 y 86. En relacin a la interpretacin que realiza el Comit de los Derechos del Nio, referida por la Corte en las decisiones citadas, se puede consultar Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Comentario General No. 5 Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, 34 periodo de sesiones, prrafo 12.
123 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 88 y punto resolutivo 8. En un sentido similar ver Comentario General No. 17, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, artculo 24 - Derechos del nio, 35 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 165 (1989), prrafo 3.

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 81, ver tambin prr. 64.

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49 En otra decisin, la Corte reafirma esta interpretacin sobre los alcances del derecho a la vida, reconocido en el artculo 4 de la Convencin Americana, relacionndolo con el concepto de vida digna, al establecer que: Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de 125 vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria . En adicin, en la referida decisin judicial, la Corte vincul el artculo 4 de la Convencin Americana y el derecho a una vida digna, con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artculo 26 de la misma, y con los derechos a la salud, la alimentacin, la educacin, a un medio ambiente sano y a los beneficios de la cultura, reconocidos en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adems de las disposiciones pertinentes del Convenio No. 169 de la OIT, por tratarse en el caso de 126 una comunidad indgena . 108. Cabe mencionar que la Corte y la Comisin han afirmado la interdependencia entre los derechos civiles y polticos y los econmicos, sociales y culturales, en el mismo sentido que lo han hecho de forma consistente los rganos de 127 derechos humanos del sistema universal de proteccin de los derechos humanos . En este sentido: () la Corte considera pertinente recordar la interdependencia existente entre los derechos civiles y polticos y los econmicos, sociales y
125 Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 162.

Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 163, adicionalmente pueden consultarse los prrs. 168, 175, 176 y 221. En el caso de referencia, el Estado haba ratificado el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adems de las disposiciones pertinentes del Convenio No. 169 de la OIT. En este caso Comunidad Yakye Axa Vs Paraguay, la Comisin aleg que el Estado tiene el deber de garantizar las condiciones necesarias para la consecucin de una vida digna, un deber que es subrayado por el compromiso recogido en el artculo 26 de la Convencin Americana, de adoptar medidas apropiadas para alcanzar la completa realizacin de los derechos sociales. Sin embargo, a travs de la omisin en sus polticas de salud el Estado disminuy el goce de los miembros de la Comunidad Yakye Axa de las condiciones mnimas en el campo sanitario, alimenticio y habitacional (prr. 157, e)). Comit de Derechos Humanos, Comentario General No. 17, Derechos del Nio (Art. 24), 07/04/1989, CCPR/C/35, prr. 3 y 6; la misma posicin ha sido sostenida reiteradamente por el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, tal y como se desprende de las citas contenidas en esta seccin.
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50 culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarqua entre s y exigibles en todos los casos ante 128 aquellas autoridades que resulten competentes para ello . 109. De acuerdo con lo anterior, la implementacin de medidas y polticas pblicas que tengan por objeto la promocin y garanta de los derechos reconocidos en los artculos 19 y 17.1 de la Convencin, supone tomar en consideracin el artculo 26 de la Convencin debido al carcter positivo y prestacional que algunas de las acciones y medidas puedan revestir. El artculo 26 de la CADH seala que: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados. 110. Respecto del contenido del artculo 26 de la CADH, la Corte recuerda que el contenido del artculo 26 de la Convencin fue objeto de un intenso debate en los trabajos preparatorios de sta, nacido del inters de los Estados por consignar una mencin directa a los derechos econmicos, sociales y culturales; una disposicin que establezca cierta obligatoriedad jurdica [] en su cumplimiento y aplicacin; as como 129 los [respectivos] mecanismos [para su] promocin y proteccin . 111. La Corte ha aclarado que si bien el artculo 26 se encuentra en el captulo III de la Convencin, tambin se ubica en la Parte I de dicho instrumento, estando sujeto a
128 Corte IDH. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, prr. 101. En relacin a la opinin de la Comisin, puede consultarse, CIDH. Democracia y derechos humanos en Venezuela, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 54, 30 diciembre 2009, prr. 954. Ver tambin el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, que reconoce en su prembulo de forma expresa la la estrecha relacin que existe entre la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y polticos, por cuanto las diferentes categoras de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promocin permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jams pueda justificarse la violacin de unos en aras de la realizacin de otros. 129 El Anteproyecto de tratado elaborado por la Comisin Interamericana haca referencia a los derechos econmicos, sociales y culturales en dos artculos que, de acuerdo con algunos Estados, slo recog[an] en un texto meramente declarativo, conclusiones establecidas en la Conferencia de Buenos Aires. La revisin de dichos trabajos preparatorios de la Convencin demuestra tambin que las principales observaciones sobre la base de las cuales sta fue aprobada pusieron especial nfasis en dar a los derechos econmicos, sociales y culturales la mxima proteccin compatible con las condiciones peculiares a la gran mayora de los Estados Americanos. Corte IDH. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, prr. 99. Respecto de las referencias que hace la Corte al debate en el marco de los trabajos preparatorios de la CADH ver Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969). Actas y Documentos.

51 las obligaciones generales contenidas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin 130 Americana . Sobre el particular, en sintona con este principio, la Comisin ha establecido que una violacin del artculo 26 puede implicar un incumplimiento del deber de respeto y garanta contenido en el artculo 1.1 de la Convencin Americana. 112. Adems, la Comisin se ha referido al cumplimiento por parte de los Estados del artculo 26 de la Convencin Americana, y a las disposiciones contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos y en la Declaracin Americana, indicando que lo esencial es que los derechos reconocidos en estas normas tengan plena vigencia en la vida cotidiana de cada uno de los habitantes (), garantizando de este modo, 131 un mnimo de condicin de vida digna a los mismos . Sobre el principio de desarrollo progresivo ha establecido que: El carcter progresivo del deber de realizacin de algunos de estos derechos, segn lo reconocen las propias normas citadas, no implica que [el Estado Miembro] pueda demorar la toma de todas aquellas medidas que sean necesarias para hacerlos efectivos. Por el contrario, [el Estado Miembro] tiene la obligacin de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realizacin de los derechos contenidos en dichas normas. Bajo ningn motivo, el carcter progresivo de los derechos significa que [el Estado Miembro] puede diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados para su completa 132 realizacin . 113. En relacin a las polticas y planes de reduccin y erradicacin de la pobreza, los Principios Rectores sobre la extrema pobreza y los derechos humanos de las 133 Naciones Unidas establecen que el diseo y aplicacin de estas polticas y planes deben basarse en un enfoque de derechos humanos, buscando promover y facilitar el goce efectivo de los mismos. La base de ese enfoque debe considerar los principios bsicos de: i) dignidad, universalidad, indivisibilidad, relacin mutua e interdependencia de todos los derechos, ii) disfrute en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos por las personas que viven en la extrema pobreza, iii) igualdad entre hombres y mujeres, iv) capacidad de actuacin y autonoma de las personas que viven en la extrema pobreza, v)
Corte IDH. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, prr. 100.
131 CIDH. Tercer informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V.II.102 Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de 1999, Cap. III, prr. 5. Ver tambin, CIDH. El trabajo, la educacin y los recursos de las mujeres: La ruta hacia la igualdad en la garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales, prrs. 29 a 58. 132 CIDH. Tercer informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V.II.102 Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de 1999, Cap. III, prr. 6. Ver tambin, CIDH. El trabajo, la educacin y los recursos de las mujeres: La ruta hacia la igualdad en la garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales, prrs. 29 a 58. 130

Principios Rectores sobre la extrema pobreza y los derechos humanos de las Naciones Unidas, presentados por la Relatora Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 21 perodo de sesiones, A/HRC/21/39, 18 de julio de 2012.

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52 participacin y empoderamiento, vi) transparencia y acceso a la informacin, y vii) rendicin de cuentas. En lo relativo a los requisitos de aplicacin de las polticas y planes de reduccin y erradicacin de la pobreza, los Principios Rectores establecen que los Estados debern: i) adoptar una estrategia nacional integral para reducir la pobreza y la exclusin social, ii) velar por que las polticas pblicas otorguen la debida prioridad a las personas que viven en la extrema pobreza, iii) garantizar que las instalaciones, los bienes y los servicios necesarios para el disfrute de los derechos humanos estn disponibles y sean accesibles, adaptables, asequibles y de buena calidad, y iv) garantizar la coherencia de las 134 polticas . 114. Adicionalmente los Principios Rectores sobre la extrema pobreza y los derechos humanos de las Naciones Unidas hacen una referencia expresa a los derechos de 135 la niez, considerando que : Dado que la mayora de los que viven en la pobreza son nios, y que la pobreza en la infancia es una causa bsica de pobreza en la vida adulta, los derechos de los nios deben tener prioridad. Incluso perodos breves de privacin y exclusin pueden menoscabar de forma dramtica e irreversible el derecho del nio a la supervivencia y el desarrollo. A fin de erradicar la pobreza, los Estados deben adoptar medidas inmediatas para combatir la pobreza en la infancia. Los Estados deben asegurar que todos los nios tengan igual acceso a los servicios bsicos, tambin dentro del hogar. Como mnimo, los nios tienen derecho a un conjunto de servicios sociales bsicos que comprende una atencin de salud de alta calidad, una alimentacin adecuada, una vivienda, agua potable y saneamiento, y educacin
Los Principios Rectores sobre la extrema pobreza y los derechos humanos de las Naciones Unidas prestan atencin a algunos derechos especficos cuyo disfrute por quienes viven en la pobreza es particularmente limitado o est especialmente menoscabado, y se ofrecen algunas orientaciones sobre la forma de respetar, proteger y hacer efectivos esos derechos para quienes viven en la pobreza. Derechos especficos: i) derecho a la vida y a la integridad fsica, ii) derechos a la libertad y la seguridad de las personas, iii) derecho a igual proteccin ante la ley, igual acceso a la justicia y medios de reparacin efectivos, iv) derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, v) derecho a la vida privada y a la proteccin del domicilio y la familia, vi) Derecho a un nivel de vida adecuado, vii) derecho a una alimentacin y nutricin adecuadas, viii) derecho al agua y el saneamiento, ix) derecho a una vivienda adecuada, seguridad de la tenencia y prohibicin del desalojo forzoso, x) derecho al ms alto nivel posible de salud fsica y mental, xii) derecho al trabajo y derechos en el trabajo, xiii) derecho a la seguridad social, xiv) derecho a la educacin, xv) derechos a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones. Cabe recalcar que los Principios Rectores se inspiran en instrumentos y acuerdos internacionales y regionales tales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio y la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adems de las observaciones y recomendaciones generales de los rganos de tratados. Principios Rectores sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 21 perodo de sesiones, A/HRC/21/39, 18 de julio de 2012.
135 Principios Rectores sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 21 perodo de sesiones, A/HRC/21/39, 18 de julio de 2012, prrafos 32 a 35. 134

53 primaria, para que puedan crecer y desarrollar todo su potencial, libres de enfermedades, de malnutricin, del analfabetismo y de otras privaciones. La pobreza hace que los nios, y en particular las nias, sean vulnerables a la explotacin, el abandono y el maltrato. Los Estados deben respetar y promover los derechos de los nios que viven en la pobreza, y para ello fortalecer las estrategias y los programas de proteccin del nio y asignar los recursos necesarios, concentrndose especialmente en los nios marginados, como los de la calle, los nios soldados, los que tienen alguna discapacidad, los que han sido vctimas de la trata, los nios cabezas de familia y los que viven en instituciones de acogida, ya que todos ellos corren un riesgo mayor de explotacin y malos tratos. Los Estados deben promover el derecho del nio a ser escuchado en los procesos de adopcin de decisiones que influyen en su vida. 2. Prevencin de la violencia contra la niez

115. La Comisin y la Corte han mostrado su preocupacin sobre el fenmeno 136 de la violencia y la afectacin que la misma tiene en los derechos humanos, y en 137 particular en los nios y sus derechos . La Comisin reconoce la importancia primordial que la familia, incluida la familia extensa, tiene en la atencin y proteccin del nio, sin embargo, reconoce tambin que una parte considerable de los actos de violencia se producen en el mbito familiar y que, por consiguiente, es preciso adoptar medidas adecuadas de proteccin de los nios. En lo relativo a la violencia que ocurre en el hogar,
136 En lo relativo a la definicin del concepto de violencia, el Comit de los Derechos del Nio ha sido taxativo en sealar que: El Comit siempre ha mantenido la posicin de que toda forma de violencia contra los nios es inaceptable, por leve que sea. La expresin "toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental" [contenida en el artculo 19.1 de la CDN] no deja espacio para ningn grado de violencia legalizada contra los nios. La frecuencia, la gravedad del dao y la intencin de causar dao no son requisitos previos de las definiciones de violencia. Los Estados partes pueden referirse a estos factores en sus estrategias de intervencin para dar respuestas proporcionales que tengan en cuenta el inters superior del nio, pero las definiciones no deben en modo alguno menoscabar el derecho absoluto del nio a la dignidad humana y la integridad fsica y psicolgica, calificando algunos tipos de violencia de legal y/o socialmente aceptables, Comentario General nmero 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia CRC/C/GC/13, de 18 de abril de 2011, prrafo 17. En el mismo sentido se ha manifestado la Comisin en el Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, OEA/Ser.L/V/II.135, 5 de agosto de 2009. 137 La Comisin y la Corte han tenido la oportunidad de manifestarse sobre el fenmeno de la violencia en diversas de sus formas, los impactos que tiene en los derechos humanos, los distintos mbitos y contextos en los cuales sta puede producirse, as como las obligaciones que se derivan para los Estados. En relacin a los mbitos o contextos en los cuales la violencia puede producirse la Comisin ha diferenciado cuando la violencia ocurre en el mbito de una institucin pblica, de los contextos privados; en ambos contextos la Comisin ha derivado responsabilidades para los Estados en trminos de prevencin y de respuesta frente a la violencia, aunque ha establecido algunas precisiones y distinciones en funcin del contexto. Destacan CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, OEA/Ser.L/V//II.135, Doc. 14, 5 agosto 2009 (en adelante Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes). Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.

54 los Estados tienen el deber de respetar y hacer respetar los derechos humanos de las nias, 138 nios y adolescentes, incluso en el mbito privado . En ese sentido, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no admite argumentaciones basadas en una dicotoma entre lo pblico y lo privado que tiendan a desconocer o restringir 139 injustificadamente los derechos humanos . Por tanto, los Estados tienen la obligacin de proteger a todas las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, obligacin que se impone no slo en relacin con el poder del Estado sino tambin en relacin con la 140 actuacin de terceros particulares . 116. Ms concretamente, la Comisin ha sostenido en el Informe sobre castigo corporal y derechos humanos de las nias, nios y adolescentes que, en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales en materia de la proteccin de los nios, los Estados deben asegurar que los derechos que ejercen los padres, tutores y otras personas responsables del cuidado y educacin de las nias, nios y adolescentes no impliquen un desconocimiento de los derechos de los nios, incluido su derecho a la integridad 141 personal . Ms an, debido a las necesidades particulares de proteccin de los nios, los Estados estn obligados a tomar todas las medidas necesarias para asegurar la efectiva vigencia de los derechos de los nios, y que stos sean efectivamente respetados en todos 142 los mbitos, tanto pblicos como privados . 117. Las obligaciones que tienen los Estados de respetar y garantizar las normas de proteccin, y de asegurar la efectividad de los derechos, proyectan sus efectos ms all de la relacin entre los agentes e instituciones del Estado y las personas sometidas a su jurisdiccin, pues se manifiestan en la obligacin positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva proteccin de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. Por consiguiente, la responsabilidad estatal tambin puede 143 generarse por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado.
138

prrafo 69.
139

CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes,

prrafo 70.
140

prrafo 74.
141

CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, prrafo 77. En igual sentido se ha pronunciado el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Comentario General No 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, de 21 de agosto de 2006, 42 perodo de sesiones. Ver CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes. Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Comentario General No 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, de 21 de agosto de 2006, 42 perodo de sesiones; Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Excepcin Preliminar. Sentencia de 30 de noviembre de 2005. Serie C No. 139, prr. 88. Corte I.D.H., Caso de la Masacre de Pueblo Bello. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, prr. 113; Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, prr. 111; y Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 140.
143 142

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118. En lo relativo a la prevencin de la violencia, la Comisin y la Corte han considerado de modo insuficiente la sola actividad normativa de prohibicin de una determinada conducta para satisfacer el deber de proteccin hacia la niez, en particular atendiendo al deber especial de proteccin que se deriva de los artculos 19 de la CADH y VII de la DADH y a los desafos que por su condicin enfrentan los nios en la vigencia de sus derechos. La Comisin ha manifestado que los Estados estn obligados a adoptar medidas de toda ndole, que sean adecuadas para prevenir y hacer frente a las causas 144 estructurales de la violencia . 119. En relacin a la obligacin de prevencin de la violencia, la Corte se ha pronunciado en lo que se refiere a la violencia contra las mujeres para establecer que el deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y 145 tratadas como un hecho ilcito () , y que la estrategia de prevencin debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia [contra la mujer]. As mismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos especficos en los que es 146 evidente que determinadas mujeres y nias pueden ser vctimas de violencia . La Corte adems ha fijado que la obligacin de prevenir es de medio o comportamiento y no se 147 demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado .
CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, prrafo 92. En lo que respecta al castigo corporal, como forma de violencia contra la niez, la Comisin ya seal en su Informe sobre castigo corporal y derechos humanos de las nias, nios y adolescentes que, el cumplimiento de las obligaciones de respetar y de garantizar asumidas por los Estados para la proteccin de las nias, nios y adolescentes contra el castigo corporal, exige medidas de toda ndole, cuyo objetivo debe ser la erradicacin absoluta de esta prctica. Pero que, aun considerando el carcter imperioso que tiene la prohibicin legal del castigo corporal contra los nios, la prohibicin legal debe ser complementada con medidas de otra naturaleza, ya sean, judiciales, educativas, financieras, entre otras, que en conjunto permitan erradicar el uso del castigo en la vida cotidiana de todos las nias, nios y adolescentes. CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, prrafo 92 y 116. Ver tambin Corte IDH. Resolucin del 27 de enero de 2009 respecto de la Solicitud de Opinin Consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Disponible en: Otros Asuntos http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/opinion.pdf prrafos 7, 11 y 12. En el mismo sentido que el manifestado por la Corte y la Comisin, ver la opinin del Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Comentario General No 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, de 21 de agosto de 2006, 42 perodo de sesiones.
145 Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 252. En el mismo sentido ver CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, prrafo 75. 146 Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 258. 147 Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 252. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 175; Ver tambin Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, prr. 149; y Caso Anzualdo Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, prr. 63. 144

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120. La Corte ha vinculado la obligacin de prevencin de la violencia contra la niez en el seno de su familia, con las obligaciones generales de respeto y garanta de la efectiva vigencia de los derechos de los nios. En ese sentido ha dicho: Esta Corte ha establecido reiteradamente, a travs del anlisis de la norma general consagrada en el artculo 1.1 de la Convencin Americana, que el Estado est obligado a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a organizar el poder pblico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccin el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Segn las normas del derecho de la responsabilidad internacional del Estado aplicables en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, de cualquiera de los poderes del Estado, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos en la Convencin Americana. Dicha obligacin general impone a los Estados Partes el deber de garantizar el ejercicio y el disfrute de los derechos de los individuos en relacin con el poder del Estado, y tambin en relacin con actuaciones de terceros particulares. En este sentido, y para efectos de esta Opinin, los Estados Partes en la Convencin Americana tienen el deber, bajo los artculos 19 (Derechos del Nio) y 17 (Proteccin a la Familia), en combinacin con el artculo 1.1 de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren proteccin a los nios contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, 148 sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales . 121. En el mbito del sistema universal, el artculo 19 de la Convencin sobre los Derechos del Nio se centra en las situaciones que ponen en riesgo la integridad personal de los nios: en particular, este artculo se expresa en lo relativo a cualquier forma de violencia hacia los nios que pueda ocurrir en el ncleo familiar. En relacin a este tipo de situaciones que implican una vulneracin al derecho a la integridad personal del nio y su dignidad, el Estado tiene, segn la CDN, obligaciones especiales de prevencin, por tratarse de nios. En caso que alguno de estos fenmenos de violencia haya tenido lugar, la CDN impone adems la obligacin a los Estados de disponer las medidas necesarias para la identificacin, la notificacin y la investigacin del hecho, adems de las medidas de proteccin, rehabilitacin y restitucin de derechos en relacin al nio. El artculo 19 de la CDN establece: 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 87. Vase tambin, CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, donde se seala el deber de prevencin como parte de las obligaciones derivadas de los artculos 1 y 2 de la CADH, prrafo 92, y la recomendacin contenida en el prrafo 119.4.
148

57 negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de proteccin deberan comprender, segn corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al nio y a quienes cuidan de l, as como para otras formas de prevencin y para la identificacin, notificacin, remisin a una institucin, investigacin, tratamiento y observacin ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al nio y, segn corresponda, la intervencin judicial. 122. La Comisin reconoce que los eventos de violencia, trato negligente o explotacin que tengan lugar en el seno de la propia familia son situaciones graves que afectan a los derechos de los nios y justifican la intervencin del Estado a travs de una medida especial de proteccin, originada en el mandato del artculo 19 y 5 de la Convencin y VII de la Declaracin Americanas. En atencin a la gravedad que revistan dichas situaciones, su ocurrencia puede motivar la separacin del nio de su familia y llegar a ser un hecho constitutivo de las causales contenidas en la ley para la suspensin temporal, o incluso la remocin definitiva de la patria potestad de los padres como medida de proteccin hacia el nio. Adicionalmente, los Estados tienen obligaciones de prevencin de la violencia contra la niez derivadas del deber especial de proteccin contenido en el artculo 19 de la CADH, as como del contenido del artculo 19 de la CDN. 123. La magnitud del fenmeno de la violencia y la grave afectacin que producen las diversas formas de violencia en los derechos de los nios, en su integridad personal, bienestar y desarrollo integral, as como la necesidad de ampliar el conocimiento sobre las causas estructurales de este fenmeno, sus diversas manifestaciones y las consecuencias e impactos en los derechos de la niez, motiv que en el mbito de las Naciones Unidas se elaborara el Estudio sobre la Violencia contra los Nios. El Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios produjo un Estudio mundial y un informe; el informe fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas e incluye de forma resumida los principales hallazgos contenidos en el Estudio as como una serie de recomendaciones a los Estados para prevenir y responder de forma 149 adecuada a la violencia contra la niez . En el Estudio se identifica a la familia como uno
149 En el 2001, despus de conducir dos das de debate general en el 2000 y 2001 sobre la temtica de la violencia contra la niez, el Comit de los Derechos del Nio recomend en su informe anual a la Asamblea General de las Naciones Unidas la elaboracin de un Estudio que analizara este fenmeno. La Asamblea General, mediante su resolucin 56/138, solicit al Secretario General que llevara a cabo un Estudio detallado de la cuestin de la violencia contra los nios y que presentara recomendaciones a la consideracin de los Estados Miembros para emprender las acciones adecuadas (5. Decide). En el 2003 se nombra a un Experto Independiente para dirigir este Estudio. El Estudio fue concluido en el 2006. El informe oficial del Estudio, con sus principales hallazgos y recomendaciones, fue aprobado en el 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas: A/61/299 de 29 de Agosto de 2006. El Estudio sobre la Violencia contras los Nios puede ser consultado en http://srsg.violenceagainstchildren.org/sites/default/files/documents/docs/SG_violencestudy_A-61-299_ES.pdf El Informe presentado por el Experto Independiente a la Asamblea General de las Naciones Unidas fue aprobado por su Resolucin A/61/299 de 29 de Agosto de 2006, disponible en: http://www.unicef.org/violencestudy/spanish/reports/SG_violencestudy_sp.pdf.

Contina

58 de los entornos donde se pueden producir situaciones de violencia contra la niez, lo cual constituye una especial preocupacin dado el rol de proteccin que debera cumplir la familia, as como las dificultades que puede presentar la deteccin de la violencia cuando sta sucede en el mbito privado. El Estudio sobre la Violencia contra los Nios otorga tambin una importancia fundamental a la prevencin de la violencia, en todos los mbitos, incluido el familiar. El Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios seala que: Toda la violencia contra los nios y nias es prevenible. Los Estados deben invertir en polticas y programas basados en evidencias para abordar los factores causales de la violencia contra los nios. Los Estados tienen la responsabilidad primordial de hacer que se respeten los derechos de la infancia a la proteccin y al acceso a los servicios y prestar apoyo a la capacidad de las familias para proporcionar 150 cuidados a los nios en un entorno seguro . 124. El Estudio sobre la Violencia contra los Nios tambin precisa que el componente de la prevencin no debe circunscribirse exclusivamente a la aprobacin de normas que prohban la violencia y castiguen a los agresores. Lo anterior sin perjuicio de que la existencia de normas que prohban e impongan sanciones, u otro tipo de consecuencias adecuadas frente a las diversas formas de violencia contra la niez, representan medidas de destacada importancia para la proteccin de los derechos de los nios, constituyndose tambin en un elemento disuasorio de esas conductas. El informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios seala sin embargo que ello no es suficiente para cumplir con el deber de garanta de los derechos de 151 los nios y satisfacer el deber de prevencin frente a esas vulneraciones . 125. Especficamente, el aspecto de la prevencin de la violencia integra la tercera de las 12 recomendaciones de carcter general que presenta el Estudio destinadas a los Estados. Su contenido, adems, se vincula con el resto de las recomendaciones
continuacin El Estudio sobre la Violencia contra los Nios supone el primer esfuerzo de carcter global, exhaustivo y holstico para identificar, documentar y caracterizar la realidad de la violencia contra los nios en todas sus formas, en el mundo, e identificar las acciones que se estn tomando para prevenirla, dar respuesta y erradicarla. El Estudio concluye con la presentacin de una serie de recomendaciones a los Estados basadas en los hallazgos obtenidos. En el 2009 el Secretario General de las Naciones Unidas nombr a un Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra la niez con mandato para la promocin y la implementacin de las recomendaciones contenidas en el Estudio. El mandato fue renovado en el 2012.
150 Informe del Experto Independiente para la Violencia contra los Nios a la Asamblea General, Resolucin A/61/299 de 29 de Agosto de 2006, prrafo 93, puntos b) y c), en relacin a los principios que han inspirado la elaboracin del Estudio y de las Recomendaciones en l contenidas.

El Estudio sobre la Violencia contra los Nios se manifiesta en los siguientes trminos: Toda sociedad, sea cual sea su trasfondo cultural, econmico o social, puede y debe poner fin a la violencia contra los nios. Eso no significa que haya que limitarse a castigar a los agresores, sino que es necesario transformar la mentalidad de las sociedades y las condiciones econmicas y sociales subyacentes ligadas a la violencia, prrafo 3 del Informe del Experto Independiente, Resolucin A/61/299 de 29 de Agosto de 2006.

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59 contenidas en el Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia 152 contra los Nios . La recomendacin tercera establece: Recomiendo que los Estados den prioridad a la prevencin de la violencia contra los nios abordando sus causas subyacentes. As como es esencial dedicar recursos a la intervencin una vez se ha producido la violencia, los Estados deberan asignar recursos adecuados a abordar los factores de riesgo y prevenir la violencia antes de que ocurra. Las polticas y los programas deberan abordar los factores de riesgo inmediatos (). En lnea con los objetivos de desarrollo del Milenio, se debera centrar la atencin en las polticas econmicas y sociales que aborden la pobreza, el gnero y otras formas de desigualdad, las diferencias salariales, el desempleo, el hacinamiento urbano y otros factores que socavan la 153 sociedad . 126. En el apartado destinado a las recomendaciones especficas o concretas en funcin de los entornos, el informe del Experto Independiente recomienda en relacin al hogar y la familia, lo siguiente: Considerando que la principal responsabilidad de la educacin y el desarrollo de los hijos recae en la familia y que el Estado debera apoyar a los padres y las personas encargadas del cuidado de los nios en esa tarea, recomiendo que los Estados: a) Inicien o mejoren programas de apoyo a los padres y otras personas encargadas del cuidado de los nios en su papel de educacin del nio. Las inversiones en salud, educacin y servicios de bienestar social deberan incluir programas de calidad para el desarrollo del nio en la primera infancia, visitas a domicilio, servicios prenatales y postnatales y programas de generacin de ingresos para grupos desfavorecidos; b) Elaborar programas concebidos especialmente para familias en situaciones particularmente difciles, por ejemplo, familias encabezadas por una mujer o un nio, pertenecientes a minoras u otros grupos discriminados o que tengan a su cargo nios con discapacidades;

En relacin a las recomendaciones generales y las recomendaciones especficas que se contienen en el Informe, el propio Informe indica lo siguiente: [las] recomendaciones consisten en un conjunto de recomendaciones generales que se aplican a todas las iniciativas para prevenir la violencia contra los nios y responder a ella si se produce, y recomendaciones concretas aplicables a los hogares y las familias, las escuelas y otros entornos educativos, instituciones de acogida o detencin, el lugar de trabajo y la comunidad. Van dirigidas principalmente a los Estados y se refieren a sus funciones legislativas, administrativas, judiciales, de elaboracin de polticas, prestacin de servicios e institucionales. (), prrafo 94, Resolucin A/61/299 de 29 de Agosto de 2006. La Recomendacin general tercera est recogida en el prrafo 99 del Informe del Experto Independiente para la Violencia contra los Nios a la Asamblea General, Resolucin A/61/299 de 29 de Agosto de 2006.
153

152

60 c) Elaborar programas de educacin de los padres que tengan en cuenta las cuestiones de gnero y que se centren en formas de disciplina no violentas. Esos programas deberan fomentar unas relaciones sanas entre padres e hijos y orientar a los padres hacia formas de disciplina y criterios para el desarrollo de los hijos constructivos y positivos, teniendo en cuenta la capacidad evolutiva de los nios y la importancia de respetar 154 sus opiniones . 127. En adicin a lo anterior, en cuanto al contenido, alcances y caractersticas de la obligacin de prevencin de la violencia que tiene el Estado como parte del deber de respeto y garanta de los derechos de los nios, el Estudio indica lo siguiente: [r]ecomiendo que todos los Estados elaboren un marco multifactico sistemtico para responder a la violencia contra los nios que se integre en procesos de planificacin nacional. Se debe formular una estrategia, poltica o plan de accin nacional para hacer frente a la violencia contra los nios con objetivos y calendarios realistas, coordinado por un organismo que tenga capacidad para lograr la participacin de mltiples sectores en una estrategia de aplicacin de amplia base. Las leyes, polticas, planes y programas nacionales deben cumplir plenamente las normas internacionales de derechos humanos y tener en cuenta los conocimientos cientficos actuales. La aplicacin de la estrategia, poltica o plan nacional debe evaluarse sistemticamente segn los objetivos y calendarios establecidos, y debe contar con los recursos humanos y financieros adecuados para apoyar su aplicacin. No obstante, toda estrategia, poltica, plan o programa para abordar la cuestin de la violencia contra los nios debe ser compatible con las condiciones y 155 recursos del pas de que se trate . 128. La Comisin considera que, si bien el Estado cuenta con una amplia gama de posibilidades para decidir sobre las medidas concretas que aplicar para fomentar la prevencin de la violencia en el mbito familiar y garantizar la proteccin de los nios, nias y adolescentes, ello no excluye que su obligacin inmediata consista en la toma de todas aquellas medidas de cualquier ndole que sean efectivas e idneas para el fin de prevenir y dar respuesta a la violencia contra los nios. 129. El Comit de los Derechos del Nio tambin destaca las obligaciones de prevencin general o primaria de los Estados en el Comentario General nmero 13, 156 Derecho del nio a no ser sujeto a ninguna forma de violencia , y advierte que los Estados deben [d]ejar de adoptar iniciativas aisladas, fragmentadas y a posteriori de atencin y
154 Informe del Experto Independiente para la Violencia contra los Nios a la Asamblea General, Resolucin A/61/299 de 29 de Agosto de 2006, prrafo 110.

Informe del Experto Independiente para la Violencia contra los Nios a la Asamblea General, Resolucin A/61/299 de 29 de Agosto de 2006, prrafo 96.
156 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General nmero 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia CRC/C/GC/13, de 18 de abril de 2011.

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61 proteccin del nio, que apenas han contribuido a la prevencin y eliminacin de todas las 157 formas de violencia y [p]romover un enfoque holstico de la aplicacin del artculo 19, basado en el designio general de la Convencin de garantizar el derecho del nio a la supervivencia, la dignidad, el bienestar, la salud, el desarrollo, la participacin y la no 158 discriminacin frente a la amenaza de la violencia derechos todos ellos que se ven afectados por causa de la violencia, segn el Comit. El Comit, en el mencionado Comentario General, enuncia varias medidas de diversa ndole destinadas a prevenir la violencia en distintos mbitos, las cuales los Estados debern tomar oportunamente en consideracin para un adecuado cumplimiento del mandato de proteccin frente a la 159 violencia del artculo 19 de la CDN . 3. La prevencin de la renuncia a la guarda y el abandono

130. Las circunstancias que llevan a los progenitores a renunciar temporal o permanentemente a la guarda y cuidado del nio, o que dan lugar al abandono, pueden ser eventualmente las mismas que aquellas que, de modo general, limitan las capacidades de las familias para cumplir con sus funciones parentales. En atencin al contenido de los artculos 17.1 y 19 de la CADH y VI y VII de la DADH, es deber de los Estados realizar todas aquellas actuaciones que sean idneas y necesarias para velar por que los progenitores, y en su caso la familia extendida, reciban el asesoramiento y el apoyo profesional adecuado, en particular que puedan contar con la informacin pertinente sobre programas y servicios de apoyo a las familias, adems de contar con la asesora legal sobre las consecuencias jurdicas de su decisin de renunciar a la guarda y cuidado del nio. 131. En lo relacionado a las situaciones en las cuales el o la progenitora que efectivamente ejerza la guarda del nio renuncia al cuidado del nio temporal o definitivamente, incluidos los casos de familias monoparentales, la Corte y la Comisin han sealado que existe un deber de parte de los Estados de realizar los esfuerzos que fueran razonables, tomando en consideracin el contexto del caso particular, para intentar ubicar al otro progenitor o a la familia extensa a los efectos de constatar si existe de su parte la voluntad de mantener el vnculo paterno-filial, antes de proceder a decisiones temporales

157 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General nmero 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia CRC/C/GC/13, de 18 de abril de 2011, prrafo 11.c).

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General nmero 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia CRC/C/GC/13, de 18 de abril de 2011, prrafo 11.d).
159 El Comit agrega que: El artculo 4 [de la CDN, obligacin de adoptar medidas de toda ndole] obliga a los Estados partes a adoptar todas las medidas necesarias para dar efectividad a todos los derechos reconocidos en la Convencin, incluido el artculo 19 [derecho a la proteccin frente a la violencia]. Al aplicar el artculo 4 de la Convencin, cabe observar que el derecho a la proteccin contra todas las formas de violencia sealadas en el artculo 19 es un derecho y una libertad civil. Por lo tanto, la aplicacin del artculo 19 es una obligacin inmediata e incondicional de los Estados partes. Habida cuenta de lo dispuesto en el artculo 4, sean cuales fueren sus circunstancias econmicas los Estados estn obligados a adoptar todas las medidas posibles para dar efectividad a los derechos del nio, prestando especial atencin a los grupos ms desfavorecidos (vase la Comentario General No. 5 del Comit, prr. 8). En el artculo se insiste en que los recursos disponibles debern utilizarse al mximo. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General nmero 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, de 18 de abril de 2011, prrafo 65.

158

62 o permanentes en relacin al cuidado del nio en otra familia que no sea su familia 160 biolgica . 132. Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, se manifiestan del siguiente modo: Cuando uno de los progenitores o el tutor legal de un nio acuda a un centro o una agencia pblica o privada con el deseo de renunciar permanentemente a la guarda del nio, el Estado debera velar por que la familia reciba el asesoramiento y apoyo social necesarios para alentarla a conservar la guarda del nio y hacerla posible. Si se fracasara en el intento, un asistente social u otro profesional debera realizar una evaluacin para determinar si hay otros miembros de la familia que deseen asumir con carcter permanente la guarda y custodia del nio y si una solucin de este tipo redundara en favor del inters superior de 161 este. () Cuando uno de los progenitores o el cuidador de un nio acuda a un centro o una agencia pblica o privada con el deseo de entregar al nio en acogimiento por un perodo breve o indefinido, el Estado debera velar por que dispongan del asesoramiento y apoyo social necesarios para alentarlos a continuar asumiendo la guarda del nio y hacerla posible. 162 () 133. En este sentido, las medidas para la proteccin y el apoyo a la familia deberan preverse tambin para el perodo del embarazo, y con posterioridad al nacimiento del nio, a fin de garantizar condiciones de dignidad para el adecuado desarrollo del embarazo y el cuidado del nio, y evitar que las familias se vean expuestas a circunstancias de precariedad, u otra naturaleza, que pueden encontrarse en la base de la 163 decisin de renunciar temporal o definitivamente al nio, o a su abandono .

Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 119: La Corte considera, tal como fue indicado por el perito Garca Mndez en la audiencia pblica del presente caso, que el derecho del nio a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta en uno de los estndares normativos ms relevantes derivados de los artculos 17 y 19 de la Convencin Americana, as como de los artculos 8, 9, 18 y 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. De all, que a la familia que todo nio y nia tiene derecho es, principalmente, a su familia biolgica, la cual incluye a los familiares ms cercanos, la que debe brindar la proteccin al nio y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de proteccin por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligacin de buscar al padre o madre u otros familiares biolgicos.
161 162 163

160

Directriz 44. Directriz 45. En el mismo sentido, Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios,

directriz 41.

63 134. Cuando los progenitores sean jvenes adolescentes menores de 18 aos y hayan manifestado su voluntad de renunciar temporal o definitivamente a sus responsabilidades parentales, concurre el deber especial de proteccin tambin a favor de los progenitores puesto que ellos mismos merecen esta proteccin que les dispensa el artculo 19 de la CADH y VII de la DADH, por ser personas menores de 18 aos. En lo relativo a este tipo de casos, la Comisin coincide con el Comit de los Derechos del Nio en hacer notar su preocupacin en dos sentidos: i) en relacin a las presiones sociales, familiares o de otro tipo a las que puedan verse sometidos los adolescentes para entregar a sus hijos en adopcin o bien entregar temporalmente su guarda; y, ii) en relacin con las limitadas capacidades y posibilidades materiales que los adolescentes tengan para hacerse cargo de sus hijos, y por tanto la necesidad de que se les facilite la asesora adecuada y el apoyo a travs de programas y servicios de atencin y asistencia. La Comisin ha manifestado su preocupacin por el hecho que las adolescentes madres abandonen sus estudios, afectndose su derecho a la educacin, y por tanto insta a los Estados a que sigan desarrollando acciones para asegurar que las adolescentes embarazadas y las madres adolescentes cuenten con el apoyo necesario para continuar con sus estudios, y recuerda que las dificultades o impedimentos que pudieran oponerse a ello de parte de las autoridades o los centros educativos vulneraran este derecho. 135. Precisamente con el fin de reducir los casos de abandono de recin nacidos, la entrega en adopcin por parte de los progenitores y la renuncia voluntaria a la guarda, en particular cuando los progenitores son jvenes adolescentes, el Estado debe disear e implementar programas y servicios que preparen a los adolescentes a adoptar decisiones fundamentadas con respecto a su salud sexual y reproductiva y a asumir sus 164 responsabilidades a este respecto . Los programas y servicios de asesora y apoyo a los futuros padres y madres, especialmente los y las adolescentes, deben tener como finalidad ofrecerles la posibilidad de ejercer las funciones parentales en condiciones de dignidad y evitar que entreguen en guarda o en adopcin a su hijo a causa de condiciones de 165 discriminacin o vulnerabilidad a las que se enfrenten . 136. La Comisin entiende que deber prestarse una proteccin reforzada a las familias encabezadas por adolescentes y sus hijos, as como a otras familias que se encuentren en condiciones especiales de vulnerabilidad que las siten en contextos que
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, CRC/GC/2003/4, 21 de julio de 2003, 33 periodo de sesiones, prr. 28, tambin pueden consultarse los prrs. 16, 20, 26, 30, 31 y 35. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prrs. 24, 31, 56, 59, 60 y 70. En relacin a las obligaciones de los Estados en lo relativo al acceso a la informacin en materia reproductiva puede consultarse el informe de la CIDH: Acceso a la informacin en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos OEA/Ser.L/V/II.Doc. 6122 noviembre 2011. Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios tambin incluyen una referencia a las polticas dirigidas a los jvenes en materia de salud sexual y reproductiva, como una medida adecuada para prevenir el abandono o la entrega de la guarda del nio, ver la directriz 34 c). Adicionalmente, Naciones Unidas, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Recomendacin General 24, La Mujer y la Salud, prrafo 28.
165 En el mismo sentido se pronuncia la directriz 41 de la Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios. 164

64 puedan limitar sus capacidades para desarrollar sus responsabilidades parentales de forma adecuada, incluida la limitacin de sus capacidades materiales. Las familias monoparentales que puedan estar expuestas a la pobreza por la limitacin de ingresos familiares, familias en que alguno de los progenitores o el nio tengan requerimientos o necesidades especiales o algn tipo de discapacidad, y familias en las que concurran diversas causas de vulnerabilidad incluida la pertenencia a un grupo social tradicionalmente excluido o discriminado, son aspectos que debern ser tomados en consideracin por los Estados al momento de disear las polticas pblicas, programas y servicios de apoyo a estas familias. La renuncia a la guarda del nio y el abandono son prcticas que suscitan preocupacin para la Comisin as como para el Comit de los Derechos del Nio y que, en algunos Estados, puede afectar desproporcionadamente a los 166 nios nacidos fuera del matrimonio y a los nios con discapacidad . En lo relativo a los nios nacidos fuera del matrimonio, los Estados debern tomar todas las medidas necesarias para garantizar la igualdad ante la ley de los nios nacidos dentro y fuera del matrimonio. 137. Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios identifican algunos de los tipos de familias respecto de las cuales alertan que pueden estar particularmente expuestas a condiciones de vulnerabilidad y que la Comisin tambin identifica como merecedoras de una atencin especial de parte del Estado derivado de los artculos 17.1 y 19 de la CADH y VI y VII de la DADH. La directriz 36 establece: Se debera prestar una atencin especial, de conformidad con la legislacin interna, al establecimiento y promocin de servicios de apoyo y atencin a los padres solteros y adolescentes y a sus hijos, nacidos o no fuera del matrimonio. Los Estados deberan velar por que los padres adolescentes conservasen todos los derechos inherentes a su doble condicin de padres y nios, incluido el acceso a todos los servicios apropiados para su propio desarrollo, a los subsidios a que tienen derecho los padres y a sus derechos de sucesin. Deberan adoptarse medidas para garantizar la proteccin de las adolescentes embarazadas y la no interrupcin de sus estudios. Habra que tratar adems de aminorar el estigma que lleva aparejado el hecho de ser padre o madre soltero y adolescente. 138. En adicin, a partir de la informacin recabada por la Comisin, sta coincide con el Comit de los Derechos del Nio y con el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, en manifestar una especial preocupacin por el nmero de casos de abandono o renuncia a la guarda de nios y nias con discapacidad y nios con alguna enfermedad grave; adems de identificar que, [m]uchos han sido entregados por sus progenitores que, por falta de recursos o de servicios de apoyo para 167 tratar las discapacidades de sus hijos o hijas, sienten que no tienen otra alternativa .
166 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General nmero 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia CRC/C/GC/13, de 18 de abril de 2011, prr. 20.e). 167

Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pg. 175.

65

139. La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad reconoce el derecho a la familia, en igualdad de condiciones, de las personas con alguna discapacidad, y establece la obligacin de los Estados de prestar el apoyo necesario a los progenitores con alguna discapacidad, o bien con hijos con discapacidad, para poder desarrollar sus funciones parentales y evitar el abandono de los nios: () Los Estados Partes prestarn la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeo de sus responsabilidades en la 168 crianza de los hijos . Los Estados Partes asegurarn que los nios y las nias con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin de prevenir la ocultacin, el abandono, la negligencia y la segregacin de los nios y las nias con discapacidad, los Estados Partes velarn por que se proporcione con anticipacin informacin, servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad 169 y a sus familias . 140. De la informacin obtenida se puede constatar que, de modo general, no existe la misma disponibilidad de programas sociales de apoyo para los nios con discapacidad y sus familias, y como consecuencia los nios con discapacidad tienen mayores probabilidades de permanecer en las instituciones residenciales durante toda su 170 vida . A este respecto, tanto el Comit de los Derechos del Nio como el propio Estudio sobre la Violencia contra los Nios realizan algunas recomendaciones a los Estados en materia de prevencin, en particular la puesta en marcha de servicios de apoyo y consejera a las familias, as como oportunidades para que el cuidado del nio no recaiga exclusivamente en la familia del nio; por ejemplo, la asistencia en el hogar o servicios de atencin diurna directamente accesibles en la comunidad, servicios stos que permiten 171 que los padres trabajen y aligeran las presiones en las familias . Durante la realizacin del
168 Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por la resolucin 61/106, el 13 de diciembre de 2006, artculo 23.2.

Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por la resolucin 61/106, el 13 de diciembre de 2006, artculo 23.3. Disability Rights International, Respuesta al cuestionario. Disability Rights International y la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos Abandonados y Desaparecidos: Segregacin y Abuso de Nios y Adultos con Discapacidad en Mxico. Edicin impresa actualizada a junio de 2011.
171 El Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, del Comit de Derechos del Nio, es especialmente relevante a este respecto, y en particular el prr. 41 establece que [l]a mejor forma de cuidar y atender a los nios con discapacidad es dentro de su propio entorno familiar, siempre y cuando la familia tenga medios suficientes en todos los sentidos. Este apoyo de las familias incluye la educacin de los padres y los hermanos, no solamente en lo que respecta a la discapacidad y sus causas, sino tambin las necesidades fsicas y mentales nicas de cada nio; el apoyo psicolgico receptivo a la presin y a las dificultades que significan para las familias los nios con discapacidad; la educacin en cuando el lenguaje comn de la familia, Contina 170

169

66 Estudio referido, se constat que la introduccin de programas de apoyo a las familias haba supuesto en algunos pases una disminucin de alrededor de un 70% en el nmero 172 de nios y nias con discapacidad que vivan en instituciones residenciales . Segn la informacin recabada en el marco del presente informe, en varios de los Estados de la regin los nios con discapacidad representan un porcentaje muy importante de la totalidad de los que se encuentran en instituciones residenciales. Por ejemplo, en Per este 173 porcentaje alcanzara el 10,8% de la poblacin total de las instituciones . 141. Finalmente, a la Comisin le preocupa que nios y nias en la regin no dispongan de un registro civil de nacimiento. La Comisin ya ha manifestado en ocasiones precedentes sus preocupaciones en lo que respecta a la vulneracin del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica y el acceso a otros derechos fundamentales que se pueden ver afectados por la falta de documentacin que acredite la identidad del nio. En lo que se refiere a la temtica objeto de este informe, a la Comisin le preocupa que nios que junto con sus familias se encuentren en unas condiciones de especial vulnerabilidad en el disfrute de sus derechos fundamentales, puedan no disponer del registro civil de nacimiento que acredite jurdicamente la relacin de filiacin y el vnculo con sus progenitores y sus familias extendidas. Los esfuerzos que debe realizar el Estado para preservar el vnculo del nio con su familia de origen podran verse obstaculizados por la ausencia de esta documentacin. Adicionalmente, la falta de registro civil y documentos de identidad expone al nio a otras graves violaciones a sus derechos como la venta y la trata de personas con fines de explotacin. IV. PRINCIPIOS APLICABLES A LAS DECISIONES SOBRE CUIDADO ALTERNATIVO; GARANTIAS PROCESALES Y DERECHOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS

142. De los artculos 19 y 17.1 de la CADH en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la CADH, y artculos VI y VII de la DADH, se deriva la obligacin para los Estados de disear y aplicar una gama de medidas especiales de proteccin para aquellos nios que se encuentren sin cuidados parentales adecuados o bien se hallen en un riesgo de perderlos. El diseo y la adopcin de este tipo de medidas se debe enmarcar en el funcionamiento de
continuacin por ejemplo, el lenguaje por seas, para que los padres y los hermanos puedan comunicarse con los familiares con discapacidad; apoyo material en forma de prestaciones especiales, as como de artculos de consumo y el equipo necesario, tales como muebles especiales y dispositivos de movilidad que se consideran necesarios para el nio con discapacidad para que tenga un tipo de vida digno e independiente y sea incluido plenamente en la familia y en la comunidad. [] Los servicios de apoyo tambin deben incluir diversas formas de cuidados temporales, tales como asistencia en el hogar o servicios de atencin diurna directamente accesibles en la comunidad. Estos servicios permiten que los padres trabajen, as como aligeran la presin y mantienen entornos familiares saludables. Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones.
172 Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pg. 209, en el cual se cita la informacin recabada durante dos dcadas a travs del anlisis de caso de Estados Unidos y Canad.

Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010, pg. 246.

173

67 los sistemas nacionales de promocin y proteccin de derechos de los nios, nias y adolescentes que los Estados deben implementar a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones de proteccin a la niez. En consecuencia, se trata de medidas que deben tener como objetivo la preservacin o restitucin de los derechos afectados y la superacin de las situaciones que las motivaron. A. El objetivo de preservacin y restitucin de derechos

143. Las medidas que supongan una afectacin del derecho a la familia, deben respetar los principios de necesidad, excepcionalidad y temporalidad. Estas medidas especiales de proteccin tienen una naturaleza temporal y deben estar destinadas a la preservacin y restitucin de los derechos del nio, incluido el derecho a la familia. El objetivo de preservacin y restitucin de derechos y el inters superior del nio deben guiar la regulacin de las diversas modalidades de medidas especiales de proteccin, as como su contenido, aplicacin y revisin. Por consiguiente, las medidas especiales de proteccin deben estar orientadas a proporcionar la proteccin, seguridad y bienestar que el nio necesite a la vez que deben buscar, desde el primer momento, el restablecimiento de todos sus derechos, incluido el derecho a la familia y a la vida familiar, adems de promover la superacin de las circunstancias familiares que hayan originado la adopcin de la medida especial de proteccin. 144. La determinacin y la aplicacin de la medida especial de proteccin que mejor responda al inters superior del nio debe realizarse tomando en consideracin de forma individualizada las circunstancias y condiciones que envuelven al nio y a su familia, 174 as como la afectacin que stas tienen en su bienestar y sus derechos . Por ello, el anlisis de estas circunstancias y de las necesidades de proteccin del nio deben contar con la intervencin de profesionales con la formacin y la experiencia adecuada para poder identificar los aspectos que generan en cada caso la desproteccin para el nio, las necesidades de apoyo que de ello se derivan para la familia y el nio, y el curso de accin 175 que responda del mejor modo al inters y los derechos del nio . 145. Asimismo, de los principios de necesidad, excepcionalidad y temporalidad, as como del objetivo de restablecimiento de los derechos del nio, se deriva la obligacin de revisin peridica de las medidas especiales de proteccin. La revisin peridica de la medida temporal de proteccin tiene como finalidad determinar si la medida cumple con su objetivo, y por tanto, si responde al inters superior del nio. Adicionalmente, la supervisin peridica debe contribuir a que la aplicacin de la medida permita la pronta reintegracin del nio a su familia, siempre que fuera acorde con su inters superior.

174 Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prrafos 667, 668 y 669. 175 Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prr. 654.

68 146. En resumen, la determinacin y aplicacin de la modalidad de medida especial de proteccin, su contenido y la revisin de la misma, deber realizarse en base a evaluaciones tcnicas que tomen en consideracin criterios objetivos y sean conducidas por un equipo multidisciplinario, especializado y capacitado para ello. Deber incorporarse al nio, sus progenitores, familia as como a otras personas relevantes en su vida en estas 176 decisiones . Lo anterior en aras a asegurar que el anlisis de las circunstancias que afectan al nio y a su familia, y la decisin que se adopte en el marco de un procedimiento de proteccin, sean las ms idneas y adecuadas para atender las necesidades de proteccin del nio y sus derechos. B. Principio del inters superior del nio

147. El artculo 3.1 de la CDN dispone que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, se dar una consideracin primordial al inters superior del nio. El Comit de los Derechos del Nio lo ha denominado el principio del inters superior del nio y le concede el valor de principio 177 general orientador de la interpretacin y aplicacin de todas las disposiciones de la CDN . 148. Como ha manifestado el Comit de los Derechos del Nio, el principio del inters superior del nio se vincula directamente con la concepcin del nio como sujeto titular de derechos, con su dignidad y sus necesidades especiales de proteccin. Por tanto, su aplicacin debe tomar como consideracin principal que se asegure el pleno respeto y la 178 efectiva vigencia de todos sus derechos de modo integral . En relacin al el inters superior del nio la Corte ha dicho lo siguiente: Respecto del inters superior del nio, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos del nio se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir medidas 179 especiales de proteccin .
176 177

Ver Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 67.

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5 prrafo 12, Observacin General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prr. 1 y Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 59 y 65.
178 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prr. 4. Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prr. 13.

Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 49. Ver tambin Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Contina

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69 () Adems, la Corte ha establecido que el inters superior del nio es el punto de referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en la CDN, cuya observancia permitir al nio el 180 ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades , y que la prevalencia del inters superior del nio debe ser entendida como la necesidad de satisfaccin de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretacin de todos los dems derechos de la Convencin [Americana] cuando el 181 caso se refiera a menores de edad . 149. A este criterio del inters superior del nio han de ceirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin 182 y preservacin de sus derechos . An ms, la Corte entiende que el principio del inters superior del nio opera como una garanta en relacin a las decisiones que supongan alguna limitacin a los derechos del nio, de tal modo que para que la limitacin sea legtima es necesario que est fundamentada en el inters superior del nio: Toda decisin estatal, social o familiar que involucre alguna limitacin al ejercicio de cualquier derecho de un nio o nia, debe tomar en cuenta el inters superior del nio y ajustarse rigurosamente a las disposiciones 183 que rigen esta materia. En este sentido, es preciso ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales, sino tambin las caractersticas 184 particulares de la situacin en la que se hallen el nio o la nia .

continuacin Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 56 y 60; Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 108; Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246. prr. 126.
180 Vase, Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 59. CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 22.

Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, prr. 134. CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 22.
182 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 59. 183 Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 48; Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 126; Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 65.

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Vase, Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 61, y Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 45.

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70 Cualquier decisin relativa a la separacin del nio de su familia debe 185 estar justificada por el inters del nio . 150. Por consiguiente, la Corte y la Comisin, a travs de sus decisiones, han erigido a este principio como fundamental en la interpretacin de la Convencin Americana en lo que respecta a los alcances y contenidos del artculo 19, as como al cumplimiento de las obligaciones de respeto y garanta que dimanan del artculo 1.1 en 186 relacin con los derechos de los nios . 151. El Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas ha realizado varias precisiones en relacin al principio del inters superior del nio para una mejor 187 comprensin del mismo . En ese sentido, una primera consideracin realizada por el Comit entiende que el inters superior del nio debe ser aplicado en dos niveles. Por un lado, en lo referente a las medidas de cualquier ndole destinadas a los nios como grupo o colectivo; de otro, en relacin a las decisiones que se adopten sobre situaciones o casos 188 individuales donde se determinen los derechos del nio o la nia . 152. Toda ley, norma, poltica o programa que afecte a los nios como grupo o colectivo debe guiarse por el criterio del inters superior; ello aplica a las normativas, regulaciones y programas que los Estados Miembros deben adoptar en relacin a la prevencin y proteccin frente a las situaciones en las cuales los nios se puedan ver 189 privados de los cuidados parentales . 153. Adems, el principio del inters superior del nio se aplica en los supuestos en los cuales se adopten decisiones sobre los derechos del nio de modo individual, en funcin de sus circunstancias particulares. En estos casos, el inters superior del nio se establece como el punto de referencia para asegurar la efectiva y plena 190 realizacin de todos sus derechos, y el desarrollo integral y armonioso del nio .
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 73.
186 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 56 y 59. 187 Ver en particular, Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1). 185

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prrafos 22 y 23.
189 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5 Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, 34 periodo de sesiones, prr. 12; Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prrafo 13, y, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 72. 190 Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, prr. 134. En el mismo sentido, la Comisin ha expresado que a partir de la doctrina de la proteccin integral, sustentada en la misma CDN, por inters superior del nio debe entenderse la efectividad de todos y cada uno de sus derechos humanos (Vase CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, prr. 25; y CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, Contina

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154. Por consiguiente, en relacin a la temtica de los nios sin cuidados parentales adecuados o en riesgo de perderlos, el legislador, los jueces, las autoridades pblicas y todos los centros de acogimiento y las instituciones de carcter pblico, as como los privados, debern tomar como consideracin primordial y fundamental el inters superior del nio al momento de adoptar cualquier decisin relativa a las medidas especiales de proteccin destinadas a atender al nio. El inters superior del nio y el respeto a sus derechos debe ser considerado adecuadamente en el momento de regular, aplicar, supervisar y revisar la idoneidad de las medidas especiales de proteccin, incluidas aquellas decisiones relativas a la fijacin de los contenidos concretos de la medida de proteccin individualizada para el nio, su modificacin y su cese. 155. En el mismo sentido, y en concordancia con el artculo 3 de la CDN, las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, en su directriz 7 establecen que: [] el inters superior del nio constituir el criterio para determinar las medidas que hayan de adoptarse con relacin a los nios privados del cuidado parental o en peligro de encontrarse en esa situacin que sean ms idneas para satisfacer sus necesidades y facilitar el ejercicio de sus derechos, atendiendo al desarrollo personal e integral de los derechos del nio en su entorno familiar, social y cultural y su condicin de sujeto de derechos, en el momento de proceder a esa determinacin y a ms largo plazo. () 156. En otra de las precisiones realizadas por el Comit con el objetivo de mejorar la comprensin sobre este principio y de qu modo aplicarlo, el Comit ha aclarado que el inters superior del nio es semejante a un derecho procesal que obliga a los Estados Partes a introducir disposiciones en el proceso de adopcin de medidas para 191 garantizar que se tenga en consideracin el inters superior del nio . El Comit, al establecer la semejanza de este principio a un derecho procesal, hace referencia no solamente a las decisiones que puedan tomarse en sede judicial, sino, de conformidad con la misma redaccin del artculo 3 de la CDN, se refiere a cualquier tipo de decisin que afecte a los nios y a sus derechos adoptadas por las autoridades pblicas y las instituciones de bienestar social o de proteccin y cuidado, ya sean stas ltimas pblicas o privadas. La similitud que establece el Comit en relacin a la operatividad de este principio con un derecho procesal resalta la relevancia de garantizar normativamente un espacio para su consideracin en todos los procedimientos y mecanismos de toma de
continuacin prr. 23. Vase tambin: Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrafos 56 a 61. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prr. 6: el Comit subraya que el inters superior del nio es un concepto triple: a) un derecho sustantivo, b) un principio interpretativo fundamental, c) una norma de procedimiento. Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 70.
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72 decisiones, asegurando de este modo que ser oportunamente analizado a los efectos de 192 influir en el proceso de toma de decisiones . 157. Adicionalmente, la CIDH observa que la correcta determinacin de cul sea el inters superior del nio en cada situacin o contexto concreto deber realizarse en base a la comprobacin y evaluacin objetiva de las condiciones en las que se encuentra el nio y la afectacin que las mismas tienen en el goce de sus derechos, su bienestar y 193 desarrollo . Por tanto, la CIDH concluye que no es suficiente con hacer referencia a que ha sido tomado en consideracin el inters superior del nio en el momento de adoptar una decisin que le afecte, sino que ste deber justificarse objetivamente en base a consideraciones que hayan sido constatadas en relacin a las circunstancias personales del nio. Al respecto, la Comisin y la Corte han sealado que la utilizacin de este principio para justificar decisiones que afecten al nio y a su familia no debe realizarse in abstracto o de modo solamente nominativo. La determinacin de cul sea el inters superior del nio en cada caso concreto deber realizarse de modo razonado y estar justificado sobre la base de la proteccin de los derechos del nio, as como quedar oportunamente sustentado en 194 el procedimiento, con la documentacin que fuera relevante y pertinente . El Comit de los Derechos del Nio tambin ha observado con preocupacin que en ocasiones se invoca el inters superior del nio para justificar decisiones que son incluso contrarias a sus derechos; a ese respecto ha recalcado que en todo caso la interpretacin del inters 195 superior del nio deben ser compatible con todas las disposiciones de la Convencin . 158. A esos efectos, la observacin y evaluacin de las condiciones y circunstancias que puedan afectar los derechos del nio, su bienestar y proteccin, deben 196 conducirse por el personal profesional debidamente capacitado para ello . Este requisito tiene como objetivo que la valoracin de las circunstancias que afectan y determinan el inters superior del nio sea realizada por las personas con la competencia y la experiencia para ello. Los anlisis y evaluaciones en el marco de una medida especial de proteccin requieren de la aplicacin de peritajes y de criterios tcnicos que de modo objetivo evalen la afectacin del bienestar del nio y cul sea la medida ms idnea para atender sus intereses en el caso concreto. 159. La primaca que debe darse al inters superior del nio puede suponer la limitacin o restriccin de los derechos de otras personas cuando stos se contraponen con los intereses del nio. Este aspecto es de particular relevancia cuando se trata de la
192 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prr. 85 y ss.

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prrafos 48 a 51, as como tambin, 52 a 84.
194 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prrs. 109 y 110.

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Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prrafo 61.
196 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prrafos 47, 92, 94 y 95.

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73 determinacin de la idoneidad de los cuidados parentales y la evaluacin de la necesidad de adoptar medidas especiales de proteccin que impliquen la separacin del nio de sus progenitores. En estos casos la Corte ha recalcado que a pesar de que el inters superior del nio es un fin legtimo que puede conducir a la limitacin de los derechos de otras personas, como los de sus progenitores, ello no exime en modo alguno de una adecuada justificacin. Al respecto, la Corte constata que la determinacin del inters superior del nio, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluacin de los comportamientos parentales especficos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos o riesgos reales y probados, y no 197 especulativos o imaginarios . La Comisin se ha pronunciado en trminos similares al indicar que el inters superior del nio constituye no slo un fin legtimo sino una necesidad social imperiosa al tiempo que ha reprochado que se utilice de forma meramente nominal sin explicitarse la adecuacin o relacin de causalidad entre las decisiones adoptadas y la mencin al inters superior del nio, considerando que de ese modo se constituye en una motivacin especulativa y abstracta que no es suficiente para 198 justificar la decisin de las autoridades . 160. La Corte y la Comisin han manifestado que el principio del inters superior del nio no puede aplicarse para intentar justificar decisiones que son discriminatorias respecto de otras personas y sus derechos, y que se basan meramente en prejuicios, preconcepciones y estereotipos sociales respecto de determinados comportamientos o grupos de personas. Al respecto, en un caso en el que la Corte conoci sobre cuidado y custodia de tres nias, entendi lo siguiente: El inters superior del nio no puede ser utilizado para amparar la discriminacin en contra de la madre o el padre por la orientacin sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideracin esta condicin social como elemento para decidir sobre 199 una tuicin o custodia . Una determinacin a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del nio no es adecuada para garantizar el fin legtimo de proteger el inters superior del nio. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientacin sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas

197 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 109; Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 50.

Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 100.
199 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 110.

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74 o caractersticas posedas por las personas homosexuales o el impacto 200 que estos presuntamente puedan tener en las nias y los nios . 161. De modo similar, las condiciones de pobreza o cualquier forma de exclusin social que afecten a los progenitores tampoco pueden, por s mismas, constituirse en un motivo suficiente para separar a un nio o nia de sus progenitores, 201 invocando su inters superior . 162. Asimismo, la Corte y la Comisin coinciden con el Comit de los Derechos del Nio en sealar que existe una complementariedad importante entre el principio del inters superior del nio y el derecho del nio a ser odo y a que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta en funcin de su edad y madurez en todas aquellas decisiones que le afecten, segn se reconoce en el artculo 12 de la CDN. Al respecto, el Comit ha manifestado que no es posible una aplicacin correcta del artculo 3 si no se respetan los componentes del artculo 12. Y que, [d]el mismo modo, el artculo 3 refuerza la funcionalidad del artculo 12 al facilitar el papel esencial de los nios en todas las 202 decisiones que afecten a su vida . 163. Ms an, el Comit ha explicitado que [c]uando se adopte la decisin de apartar a un nio de su familia [] debe tenerse en cuenta la opinin del nio para 203 determinar el inters superior del nio . El Comit indica que en su experiencia, en estas ocasiones referidas, los Estados partes no siempre tienen en cuenta el derecho del nio a ser escuchado y que [e]l Comit recomienda que los Estados partes garanticen, mediante leyes, normas y directrices de poltica, que se recaben y se tengan en cuenta las opiniones del nio, en particular en las decisiones relativas a su asignacin a hogares de acogimiento familiar o de guarda, la elaboracin y revisin de planes de guarda y las visitas 204 a los padres y la familia . 164. Adicionalmente, es relevante para la determinacin de cual sea el inters superior del nio escuchar a los padres, la familia extendida y otras personas en contacto 205 directo con el nio o que sean relevantes en su vida .
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 111. Sobre el concepto de estereotipos, mutatis mutandi, Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, prr. 401.
201 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 76. 200

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 74. Comentario General No. 14, (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prrafo 43.
203 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 1afo, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 53.

202

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 54.
205 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 74.

204

75

165. As mismo, las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios en su directriz 7 pone un nfasis especial en la relacin entre la determinacin de cual sea el inters superior del nio con la manifestacin de la opinin del nio en relacin a su propia situacin, sus deseos y opinin al respecto. () En el proceso de determinacin [del inters superior del nio] se debera tener en cuenta, en particular, el derecho del nio a ser odo y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta segn su edad y grado de madurez. 166. Finalmente, la edad y el grado de madurez personal del nio influyen en 206 la determinacin de cual sea su inters superior . El grado de desarrollo y madurez del nio le permiten comprender y formarse por s mismo su propia opinin sobre sus circunstancias y las decisiones relativas al ejercicio de sus derechos, y por consiguiente, son condiciones que tienen relevancia en el nivel de influencia que sus opiniones tendrn en la determinacin de cual deba considerarse que es su inters superior en el caso concreto. La edad del nio y su grado de madurez deben ser oportunamente valorados por parte de las autoridades que deban adoptar cualquier tipo de decisin relativa al cuidado y bienestar del nio. El derecho del nio a ser escuchado en todas aquellas decisiones que le afectan y a que sus opiniones sean debidamente tomadas en consideracin, incluye que en caso que la autoridad se apartara de la opinin del nio a la hora de determinar cul sea su inters superior, ste, como mnimo deber razonar adecuadamente y sustentar objetivamente los motivos por los cuales la autoridad competente se aleja de la voluntad del nio por 207 entender que no es la opcin que mejor sirve a sus intereses . C. Principios para la determinacin y aplicacin de las medidas especiales de proteccin que impliquen separacin de la familia

167. Se ha sealado con anterioridad en este informe que los principios de necesidad, excepcionalidad y temporalidad deben regir en lo relativo a la aplicacin de las medidas especiales de proteccin de carcter temporal que impliquen la separacin del nio de sus progenitores, en atencin al derecho a la familia (artculo 17.1 de la CADH y VI de la DADH) y a una vida familiar libre de injerencias indebidas (artculo 11.2 de la CADH y V de la DADH). La Corte ha establecido en su jurisprudencia que el derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prrafo 44. Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prr. 84 y 85. Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prrafo 17.
207 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 200; Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 230. Ver tambin Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prr. 97 y Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 44. 206

76 siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias. Por ello, las mismas deben estar previstas en la ley, perseguir un fin legtimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad 208 democrtica . En caso contrario, las medidas supondran una restriccin ilegtima que contravendra el artculo 11.2 de la CADH y la prohibicin de injerencias arbitrarias en la vida familiar. 168. Por su parte, las medidas de proteccin especial que se derivan del artculo 19 de la Convencin y VII de la Declaracin tienen como objetivo la garanta del inters superior del nio, su bienestar y sus derechos y, consecuentemente, debern ser adaptadas a las necesidades concretas e individualizadas de proteccin y cuidado que el nio requiera, tomando en consideracin de modo adecuado sus circunstancias personales y aqullas de su familia. Estas medidas pueden llegar a implicar la separacin temporal del nio de sus progenitores si ello es lo que se requiere en su inters superior. 169. Es de destacar que la Corte en repetidas oportunidades ha sealado que, de conformidad con el artculo 19 de la Convencin Americana y el deber especial de proteccin, el Estado debe actuar con mayor diligencia, cuidado y responsabilidad cuando se trata de nios, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del inters 209 superior del nio . En la temtica de los nios sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, dada la gravedad e irreversibilidad de los daos que pueden ocasionarse al nio, el deber de diligencia se ve particularmente reforzado. 170. Adicionalmente, en atencin a las valoraciones tcnicas que deben realizarse sobre la existencia de factores de riesgo y de factores de proteccin para el nio, se exige la participacin de profesionales especializados de diversas disciplinas vinculadas con los derechos de la niez y su bienestar. Los procedimientos debern adems ser adaptados para la toma de este tipo de decisiones; rigen por consiguiente los principios de especialidad y profesionalizacin en esta temtica. 1. Principios de excepcionalidad y temporalidad

171. El derecho internacional de los derechos humanos establece la excepcionalidad y la temporalidad en la adopcin y aplicacin de medidas de proteccin que impliquen la separacin del nio de sus progenitores, en atencin al derecho a la

Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 164. Ver tambin Corte IDH. Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No.193, prr. 56, y, Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, prr. 116.
209 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 51 a 54, 56, 59 y 60; Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, prr. 116; Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 164.

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77 familia y a una vida familiar libre de injerencias indebidas . La concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen, bajo la Convencin Americana, la restriccin al derecho a la vida familiar, supone que existan razones determinantes para ello, en 211 funcin del inters superior del nio . 172. El principio de excepcionalidad implica que previamente a la separacin del nio de sus progenitores se hayan realizado todos los esfuerzos posibles por apoyar y asistir a la familia en el adecuado cuidado, proteccin y crianza del nio. Por consiguiente, los Estados deben regular y adoptar medidas positivas y prestacionales tendentes a garantizar la efectiva vigencia de los derechos contenidos en los artculos 19 y 17.1 de la CADH y VI y VII de la DADH, incluidas las acciones de prevencin enmarcadas en planes nacionales, programas y servicios de apoyo y fortalecimiento a la familia as como las intervenciones individualizadas para apoyar a los progenitores y a la familia del nio. 173. El principio de excepcionalidad orienta el objetivo mismo de las medidas especiales de proteccin, puesto que las medidas buscan la restitucin de derechos y la reintegracin ms pronta posible del nio a su familia. Por ende, la medida tiene un carcter temporal, y desde el inicio de su aplicacin, sus contenidos han de estar orientados a lograr los objetivos de superacin de las circunstancias que dieron lugar a la misma. La Comisin observa positivamente que algunas legislaciones incorporan plazos mximos predeterminados en la ley para la vigencia de las medidas de proteccin especial, con el fin de evitar eventuales situaciones de inactividad o falta de diligencia de las autoridades en la bsqueda de la restitucin de derechos, que prolonguen de modo innecesario y no justificado la aplicacin de la medida. Ello adems fuerza a que se lleve a cabo la revisin de la medida antes de llegar al plazo de expiracin de la misma, con el fin de evaluar si existe la necesidad de la extensin de la misma. Estos plazos de tiempo fijados en la ley deberan ser cortos, en atencin a los principios de excepcionalidad y temporalidad y, en caso de ser necesario, la medida podra ser prolongada, aunque siempre con posterioridad a la revisin de la misma y a la adecuada justificacin de la decisin sobre su mantenimiento. La previsin por la ley de plazos de tiempo de vigencia mximos para una medida especial de proteccin no debera constituir un obstculo ante la posibilidad de revisar la medida en cualquier momento. La Comisin estima que las prrrogas automticas de las medidas especiales de proteccin que impliquen la separacin de los progenitores, sin que medie una evaluacin del contexto y la oportuna justificacin, incumpliran con los principios mencionados. 174. Considerando la temporalidad de las medidas de proteccin y tomando en cuenta su objetivo, las mismas debern ser revisadas peridicamente a los efectos de
210 CIDH. Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prr. 108; y Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 73.

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CIDH. Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prr. 110; Corte IDH. Caso Fornern e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242. prr. 116; Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 77, y Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, prr. 125.

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78 determinar si siguen siendo necesarias para la proteccin del nio, o si deben ser modificadas o bien cesar; por consiguiente, se impone un deber de revisin peridica de las medidas de proteccin que debe ser respetado escrupulosamente siguiendo los criterios que permitan determinar de modo objetivo la legitimidad e idoneidad de la continuidad de la medida. La Comisin entiende que la ley debe fijar expresamente la periodicidad con la cual las medidas especiales de proteccin deben ser revisadas, a los efectos de dar efectivo cumplimiento a los principios de excepcionalidad y temporalidad que rigen en esta materia. La Comisin coincide con la valoracin realizada por las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios en cuanto a la brevedad de los plazos para la revisin de las medidas. Tomando en consideracin la importancia del transcurso del tiempo en la vida de los nios, el desarrollo de su personalidad, sus vnculos afectivos y su identidad, se justifica plenamente que estos plazos se caractericen por su brevedad, puesto que las afectaciones a los derechos pueden llegar a ser muy graves e 212 irreparables . Al respecto, la directriz 67 establece que: Los Estados deberan garantizar el derecho de todo nio en acogimiento temporal a la revisin peridica y minuciosa preferiblemente cada tres meses por lo menos de la idoneidad del cuidado y tratamiento que se le da, teniendo en cuenta sobre todo su desarrollo personal y cualquier variacin de sus necesidades, los cambios en su entorno familiar y si, en vista de lo anterior, la modalidad de acogimiento sigue siendo necesaria y adecuada. La revisin debera estar a cargo de personas debidamente calificadas y habilitadas e implicar plenamente al nio y a todas las personas importantes en su vida. 2. Principios de legalidad y legitimidad

175. El principio de legalidad debe aplicarse de forma estricta en relacin a cualquier decisin que afecte los derechos de los nios. Aunque las medidas especiales de proteccin persigan un fin legtimo, esta justificacin por s sola no puede fundamentar las acciones que adopten las autoridades pblicas y que afecten la vida familiar, an con el objeto de proteger a uno de sus integrantes. El deber de proteccin especial del Estado hacia los nios, derivado de los artculos 19 de la CADH y VII de la DADH, deben tomar oportunamente en consideracin el derecho a la familia y a una vida familiar libre de injerencias arbitrarias reconocido en los artculos 17.1 y 11.2 de la Convencin, y VI y V de la Declaracin. 176. Cabe recordar que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas predominaba en la regin la denominada doctrina de la situacin irregular o paradigma de la proteccin tutelar, la cual parta de la lgica de entender al nio como objeto de proteccin para la toma de decisiones relativas a su situacin personal y bienestar, en una aproximacin eminentemente asistencialista. Esta aproximacin supona desconocer la condicin del
Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 52, Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Medidas Provisionales respecto de Paraguay, Asunto L.M., considerando 18.
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79 nio como sujeto titular de derechos y la necesidad que cualquier medida que el Estado adoptara en relacin a su situacin tuviera que realizarse con un estricto respeto a sus derechos y de conformidad con todas las garantas procesales. El cambio de paradigma que supuso la entrada en vigor de la Convencin de los Derechos del Nio y el reconocimiento expreso de los nios como sujetos titulares de derechos, tambin conocido como el paradigma de la proteccin integral, supuso una transformacin profunda en la concepcin de las medidas de proteccin, su objetivo y los principios y garantas que deben regir la 213 regulacin, determinacin, aplicacin, supervisin y revisin de las mismas . 177. El artculo 30 de la Convencin Americana establece el principio de legalidad en relacin a las restricciones de los derechos permitidas bajo la Convencin: Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas. Al respecto, la Corte ha indicado que: De conformidad a la jurisprudencia constante de este Tribunal, para que una restriccin a un derecho sea compatible con la Convencin Americana, sta debe cumplir diversos requisitos, entre otros y en primer 214 lugar, que la misma est fundada en una ley . 178. La Corte y la Comisin han sealado la necesidad que cualquier decisin que implique un lmite al derecho a la familia debe ser motivada oportunamente en base a 215 criterios objetivos que estn pre-establecidos por la ley . Por ende, en los supuestos de nios y nias sin cuidados parentales adecuados o en riesgo de perderlos, las medidas que se adopten de conformidad con los artculos 19 de la CADH y VII de la DADH, y que supongan una intromisin en la vida familiar y la separacin del nio de sus progenitores, debern ser adoptadas de acuerdo al principio de legalidad al suponer una restriccin del derecho del nio y de sus progenitores a la vida familiar sin injerencias arbitrarias o ilegtimas.

213 En el marco de la doctrina de la situacin irregular o la proteccin tutelar, se parta de una divisin de los nios entre aquellos que tenan sus necesidades de proteccin y cuidado cubiertas por su familia, y aquellos que se encontraban en una situacin de desamparo o abandono, lo cual determinaba un tratamiento jurdico diferenciado para stos ltimos; para ello se empleaba un discurso asistencialista o benefactor que no corresponde al enfoque de derechos humanos. La doctrina de la proteccin integral parte de la premisa fundamental de reconocer al nio como sujeto titular de derechos, que por su especial condicin de desarrollo y crecimiento deben obtener una proteccin reforzada del Estado, la comunidad y la familia. La intervencin estatal se orienta y se justifica para garantizar todos sus derechos de forma integral, y se desarrolla con todas las garantas legales y procesales reconocidas en el derecho internacional de los derechos humanos.

Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 117.
215 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 103 y 113.

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80 179. Es importante subrayar que la intervencin de las autoridades pblicas a travs de una medida de proteccin no se contradice con el derecho a la vida familiar, sino que surge como consecuencia directa de la ausencia de los cuidados parentales adecuados y de la obligacin de proteger y garantizar los derechos de los nios que tiene el Estado de acuerdo con los artculos 19 de la Convencin y VII de la Declaracin. La exigencia que se deriva de la Convencin Americana es que las medidas de proteccin especial que impliquen la separacin del nio de sus progenitores se apliquen de acuerdo con el principio de legalidad. 180. De acuerdo con la Convencin Americana, las causales, motivos o supuestos que habiliten a las autoridades pblicas a adoptar una decisin sobre la remocin de la guarda y la separacin del nio de sus progenitores deben estar oportunamente previstos en la ley. La Comisin observa que en varios de los ordenamientos jurdicos de la regin la regulacin de algunos de los supuestos se realiza con la utilizacin de categoras genricas o abiertas, las cuales pueden dejar un grado de flexibilidad a las autoridades, pero tambin pueden dar lugar a la arbitrariedad, en relacin a la aplicacin de la ley por parte del operador jurdico. La Comisin entiende que las categoras utilizadas por la ley deben dar flexibilidad al operador jurdico y a las autoridades encargadas de aplicar la ley, pero ello no debe suponer en ningn caso dar lugar a interpretaciones subjetivas, estereotipadas o basadas en prejuicios, en cuanto a lo 216 que constituyen situaciones de desproteccin para el nio . En ese sentido, y como ejemplo de lo expuesto, la Defensora del Pueblo de Per ha realizado algunas advertencias respecto a la interpretacin que en ocasiones han realizado operadores jurdicos al invocar una categora genrica de carcter residual que prev la legislacin peruana como causal para justificar la separacin de un nio de sus progenitores; adems, la Defensora observa que la legislacin contempla la causal de la carencia de las cualidades morales de los padres, concepto que es susceptible de interpretacin en base a concepciones subjetivas 217 vinculadas a lo que el operador jurdico entienda por moral o amoral ; en otros expedientes analizados por la Defensora se encontr que se invocaban motivos que no estaban previstos en la ley para la adopcin de una medida especial de proteccin que 218 implicaba la separacin del nio de sus familiares . 181. Vinculado al tema de las categoras amplias o abiertas y el riesgo que puedan conllevar a que el operador jurdico integre presunciones o estereotipos al aplicarlas, la Corte, tal y como se ha referido anteriormente, ha establecido que: () una determinacin a partir de presunciones y estereotipos sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el
216 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prrs. 109 a 111, 121 y 124 a 127. 217 Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 153, Nios, nias y adolescentes en abandono: aportes para un nuevo modelo de atencin, Lima. 2011, pg. 113. Disponible en www.defensora.gob.pe. 218 Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 153, Nios, nias y adolescentes en abandono: aportes para un nuevo modelo de atencin, Lima. 2011, pg. 136.

81 bienestar y desarrollo del nio no es adecuada para asegurar el inters 219 superior del nio . 182. En relacin al principio de legalidad la Corte ha establecido que no toda regulacin normativa es idnea y suficiente para justificar la restriccin de un derecho. La regulacin, adems de buscar un fin legtimo, debe ser objetiva, razonable y predecible para ser acorde con la Convencin, de tal modo que se reduzca la posibilidad de arbitrariedad en su aplicacin. La Corte ha dicho que inclusive las separaciones legales del nio de su familia biolgica slo proceden si estn debidamente justificadas en el inters 220 superior del nio () . 183. El fin legtimo que debe orientar a la ley en esta temtica ha de encontrar su fundamento en el inters superior del nio, es decir, en la dignidad del nio, su proteccin personal y en el efectivo goce y vigencia de todos sus derechos que le permitan su desarrollo integral. No debe entenderse la aplicacin de una medida especial de proteccin como un castigo o una sancin dirigida a los padres que incumplieron con sus deberes derivados de sus responsabilidades parentales o como un reproche a su actuar, sino como una respuesta derivada del artculo 19 de la Convencin a una situacin familiar que pone objetivamente en riesgo la proteccin del nio, sus derechos y su bienestar. Esta situacin busca restituir plenamente los derechos del nio, incluido su derecho a vivir con su familia y a recibir de ella los cuidados necesarios y adecuados. La causa subyacente a la adopcin de toda medida especial de proteccin es la situacin de desproteccin en sus derechos en la que se encuentra el nio, la cual no necesariamente debe ir vinculada a un comportamiento doloso, sino a la constatacin de una realidad que pone en riesgo la integridad y el desarrollo del nio y que requiere de forma necesaria de esta intervencin de proteccin, consideracin sta que debe prevalecer por encima de otras y que debe justificarse en base a constataciones objetivas y suficientes. 184. Adicionalmente, la ley o las normas reglamentarias de desarrollo, debern contener los criterios tcnicos de carcter objetivo a ser tomados en consideracin en el momento de evaluar la situacin de desproteccin en la que se encuentra el nio. La regulacin de estos criterios objetivos, asentados en los conocimientos tcnicos actualmente existentes en esta temtica, supone una garanta para evitar que las decisiones sobre las medidas especiales de proteccin se tomen de modo subjetivo y arbitrario. En este sentido la Comisin observa que por regla general se solicitan informes mdico-legales, psicolgicos, evaluaciones del entorno familiar y socioambientales, entre otros informes y peritajes.

219 Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 99 y Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 111. 220 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, prr. 125. Ver tambin Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 116; y Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 77.

82 185. En resumen, la Comisin entiende que puede existir un cierto grado de complejidad en la regulacin de las causales o circunstancias que motiven la adopcin de una medida especial de proteccin que implique la separacin del nio de sus progenitores. Es ms, la Comisin es consciente de las limitaciones que tendra una regulacin que buscara recopilar un catlogo casustico y exhaustivo de supuestos o causales minuciosamente descritos, y constata la existencia frecuente en las legislaciones de los Estados Miembros de categoras jurdicas abiertas que dan un cierto grado de flexibilidad a las autoridades que adoptan decisiones sobre esta materia. En ese sentido, la Comisin reitera su opinin sobre la relevancia de asegurar la intervencin de profesionales tcnicos especializados de diversas disciplinas relacionadas con la niez (psiclogos, trabajadores sociales, mdicos, entre otros), que dispongan de la capacitacin necesaria para abordar la temtica de la desproteccin derivada de conflictos sociofamiliares, a los efectos de aportar los elementos tcnicos suficientes para fundamentar un determinado curso de intervencin para la proteccin efectiva del nio, y as disminuir los riesgos de eventual arbitrariedad a la hora de la toma de la decisin por parte de la autoridad competente. 186. La Corte tambin ha sealado la necesidad de que las autoridades competentes justifiquen los motivos por los cuales se deba tomar una medida especial de proteccin que implique la separacin transitoria del nio de su familia. Adems, la Corte ha manifestado que la mera invocacin nominal del inters superior del nio por s misma es insuficiente para justificar una determinada medida especial de proteccin. Tal y como se ha referido previamente, debe existir una evaluacin de la realidad del nio y de los comportamientos parentales especficos y su impacto negativo sobre los derechos el nio, 221 de modo objetivo y probado, para poder invocar este principio en la toma de decisiones . De otro modo, la invocacin del principio del inters superior del nio sera insuficiente para sustentar una decisin: es necesario que en las decisiones judiciales sobre estos temas [decisiones sobre la guarda y custodia] se definan de manera especfica y concreta los elementos de conexidad y causalidad entre la conducta de la madre o el padre y el supuesto impacto en el desarrollo del nio. De lo contrario, se corre el riesgo de 222 fundamentar la decisin en un estereotipo , debindose llevar a cabo para ello un test estricto de anlisis y sustentacin de un dao concreto y especfico supuestamente 223 sufrido por el nio . 187. Es de especial preocupacin para la Comisin aquellos casos en los cuales las causales, motivos o supuestos que habilitan para la toma de una medida especial de proteccin pudieran ser constitutivos en s mismos de un trato discriminatorio por motivos socio-econmicos o de otra ndole. La Corte ha indicado que [l]a carencia de recursos materiales no puede ser el nico fundamento para una decisin judicial o administrativa
221 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 109, Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 50.

Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 125.
223 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 131.

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83 que suponga la separacin del nio con respecto a su familia, y la consecuente privacin de otros derechos consagrados en la Convencin, y ha agregado que ello supondra una forma de discriminacin hacia las familias de escasos recursos econmicos o que se encuentren en una situacin que limite su capacidad para acceder a los recursos materiales 224 necesarios para el bienestar de sus miembros . As mismo, la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad prohbe expresamente que se separe a un nio de sus padres en razn exclusivamente de una discapacidad del nio, de 225 ambos padres o de uno de ellos, por constituir una forma de discriminacin . 188. La Comisin considera positivo que varios Estados de la regin, como por ejemplo Argentina, Brasil, Ecuador y Nicaragua entre otros, hayan establecido en su normativa que la ausencia de recursos materiales de los progenitores, de la familia, de los representantes legales o responsables de los nios, no puede ser utilizada como el nico o 226 principal motivo a los efectos determinar la institucionalizacin . Sin embargo, pese a la existencia de esta normativa, la informacin recibida por la Comisin da cuenta de que en muchos Estados de la regin, en la prctica, la prdida de los cuidados parentales y la institucionalizacin encuentra como una de sus principales causas la precariedad de medios materiales de las familias. Adicionalmente, la institucionalizacin de nios, nias y adolescentes es vista todava, en muchos contextos, como una poltica adecuada de 227 atencin a la pobreza y muchas veces como una alternativa mejor que la familia . En el mismo sentido referido, el Comit de los Derechos del Nio tambin ha expresado su 228 229 230 preocupacin, por ejemplo en relacin a Panam , Paraguay , y El Salvador , entre otros Estados de la regin.
224 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 76.

Artculo 23.4 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: [l]os Estados Partes asegurarn que los nios y las nias no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujecin a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separacin es necesaria en el inters superior del nio. En ningn caso se separar a un menor de sus padres en razn de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos. Es el caso por ejemplo de lo dispuesto en la legislacin Argentina (Ley 26.061 art. 33), de Brasil (Estatuto del Nio y del adolescente, artculo 23), Ecuador (Cdigo de la Niez y la Adolescencia, artculo 221), o Nicaragua (Cdigo de la Niez y la Adolescencia, artculo 22), entre otros Estados de la regin.
227 UNICEF Submission to the Committee on the Rights of the Child Day of General Discussion on Children without Parental Care Geneva, 16 September 2005. Ministry of Labour, Human Services and Social Security, Assessment of procedural and physical standards in childrens residential care institutions in Guyana. Summary and Recommendations, August 2006. Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar (RELAF), Niez y adolescencia institucionalizada: visibilizacin de graves violaciones de DDHH. Serie: Publicaciones sobre niez sin cuidados parentales en Amrica Latina: Contextos, causas y respuestas, 2011. 226

225

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Panam, CRC/C/15/Add.233, 30 de junio de 2004, prrafos 35 y 36.
229 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Paraguay, CRC/C/PRY/CO/3, 10 de febrero de 2010, prrafo 40. 230 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: El Salvador, CRC/C/SLV/CO/3-4, 17 de febrero de 2010, prrafo 49.

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84

189. La Comisin subraya la obligacin de los Estados de eliminar todas las normas y prcticas que impliquen una diferencia de trato arbitraria o que sean discriminatorias. La Comisin entiende que la sobrerrepresentacin de determinados grupos de nios en acogimiento alternativo y en las instituciones residenciales puede ser un indicador que determinados grupos de familias y nios requieren de una asistencia y apoyo reforzado de parte del Estado para evitar la separacin, por encontrarse en una situacin de especial vulnerabilidad. La Comisin alerta que la sobrerrepresentacin de determinados grupos de nios en acogimiento alternativo y en procesos de adopcin puede ser indicativo de un trato arbitrario o discriminatorio en relacin a estos grupos de nios y sus familias, cuando las autoridades adoptan decisiones sobre la remocin temporal o definitiva de la guarda de sus padres o familiares. 190. A partir de la informacin recabada, la Comisin observa que nios de algunas comunidades en las Amricas, tales como los nios afrodescendientes e indgenas, 231 se encuentran sobre-representados en las instituciones residenciales de acogida . A modo de ejemplo, mientras que, segn la informacin recabada por la Comisin, en Estados Unidos los nios afrodescendientes constituyen el 14% de la poblacin infantil nacional, constituyen el 30% por ciento de la poblacin nacional atendida por modalidades 232 de cuidado alternativo . Por su parte en Brasil, segn la informacin recibida, el 63.6% de 233 los nios que se encuentran en instituciones son afrodescendientes .

231 A similares conclusiones llega el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios al indicar que: Histricamente, los nios y nias pertenecientes a minoras raciales y tnicas tienden a estar sobre-representados en la atencin institucional (por ejemplo, en Australia, Brasil y Canad, como se mencion anteriormente) y en muchos casos la tendencia persiste, as [e]n Australia y Canad, por ejemplo, generaciones enteras de estos nios y nias fueron separados de sus familias y enviados a escuelas residenciales y se les neg su propia cultura, vestimenta y lengua. [] [L]os prejuicios contra las minoras tnicas ha llevado al personal de instituciones residenciales a desalentar el contacto entre los progenitores y sus hijos institucionalizados, pginas 179, 180 y 184, Puede consultarse en: http://srsg.violenceagainstchildren.org/sites/default/files/documents/docs/SG_violencestudy_A-61-299_ES.pdf. Puede tambin verse la perspectiva histrica que sobre la sobrerrepresentacin de grupos indgenas en instituciones residenciales presenta el estudio: Indigenous Peoples and Boarding Schools preparado por Boarding School Healing Project. Disponible en: http://www.boardingschoolhealingproject.org/files/bshpreport.pdf Ver, Smith, Andrea, Indigenous Peoples and Boarding Schools: a comparative study, Permanent Forum on Indigenous Issues, E/C.19/2009/CRP. 1, 2009, pgs. 4 a 8. Disponible en: http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/E_C_19_2009_crp1.pdf y vase la audiencia Situacin de nios y nias indgenas en escuelas de Estados Unidos presentada por el Boarding School Healing Project durante el 140 perodo de sesiones de la CIDH. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/audiencias/Hearings.aspx?Lang=es&Session=120&page=2.

Childrens Rights (USA), What Works in Child Welfare reform: Reducing Reliance on congregate care in Tennessee, July 2011, p. 173. La versin en ingls puede ser consultada en http://www.childrensrights.org/wpcontent/uploads/2011/07/2011-07-25_what_works_reducing_reliance_on_congregate_care_in_tn_finalreport.pdf.
233 Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea), Levantamento nacional de abrigos para crianas e adolescentes da rede SAC, 2003.

232

85 191. Asimismo, la Comisin ha recibido informacin segn la cual, en Canad, los nios de comunidades indgenas se encuentra representados de manera 234 desproporcionadamente alta en las instituciones residenciales . A pesar de que slo representan al 5% de la poblacin infantil, los nios de comunidades indgenas suponen aproximadamente el 30-40% de los nios en centros de bienestar infantil dirigidos o 235 autorizados por el Estado . En el mismo sentido, el Comit de los Derechos del Nio ha recomendado reducir el nmero de nios indgenas acogidos en instituciones y que se preste el apoyo que les permita permanecer en el seno de sus familias y/o comunidad: [e]n los Estados partes en que haya una proporcin excesiva de nios indgenas entre los nios separados de su entorno familiar, se deberan adoptar, en consulta con las comunidades indgenas, medidas de poltica especialmente dirigidas a ellos para reducir el nmero de nios indgenas confiados a otro tipo de tutela y evitar que pierdan su identidad 236 cultural . 192. Finalmente, el principio de legalidad rige no solo en relacin a la regulacin de las causales, motivos o supuestos que habiliten a las autoridades pblicas a adoptar una medida que implique la separacin del nio de sus progenitores, sino que tambin es aplicable en relacin a la regulacin de las garantas procesales necesarias para garantizar adecuadamente el respeto de los derechos involucrados. Al respecto, la Corte ha sealado que existen requisitos materiales y formales que deben ser observados en relacin a la limitacin de los derechos. El aspecto material implica que las limitaciones
Blackstock, C. and Alderman, J. A., The Untouchable Guardian: The State and Aboriginal Children in the Child Welfare System in Canada. Children without parental care: Qualitative alternatives, Early Childhood Matters, Bernhard van Leer Foundation, 2005. Documento disponible en ingls en http://www.crin.org/docs/Children%20Without%20Parental%20Care.pdf ; ver tambin Trocme, Nico; Knoke, Della and Blackstock, Cindy, Pathways to the Overrepresentation of Aboriginal Children in Canadas Child Welfare System, en: Social Service Review, University of Chicago, December 2004. El documento puede ser consultado en ingls en https://www.mcgill.ca/crcf/sites/mcgill.ca.crcf/files/2004-Overrepresentation_Aboriginal_Children.pdf. Adicionalmente, en Canad, en 2008, fue formada la Indian Residential Schools Truth and Reconciliation Commission, con un mandato de cinco aos, para informar al pueblo canadiense sobre lo sucedido en los internados para nios, nias y adolescentes indgenas (residential schools). Conforme a dicha Comisin, desde finales del siglo XIX hasta finales de los 90s ms de 150.000 nios, nias y adolescentes indgenas fueron internados en ms de 130 instituciones. En estos centros, dirigidos en su mayora por instituciones religiosas, les era prohibido hablar su idioma y practicar sus costumbres. Para mayor informacin puede consultarse la pgina oficial de la Indian Residential Schools Truth and Reconciliation Commission de Canad: http://www.trc.ca. Fowler, Ken, Children in care in Newfoundland and Labrador. A review of issues and trends with recommendations for programs and services, Department of psychology, Memorial University of Newfoundland, September 2008, pg. 1. La versin en ingles de este documento se encuentra en http://www.gov.nl.ca/cyfs/publications/childcare/InCareReport.pdf Ver tambin, Bernhard van Leer Foundation, Children without parental care: Qualitative alternatives, Early Childhood Matters, Bernhard van Leer Foundation, 2005.
236 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 11, Los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Convencin, CRC/C/GC/11, 12 de febrero de 2009, 44 perodo de sesiones, prrs. 18, 48 y 56. Vase tambin: Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Chile, CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, prr. 45. De modo similar el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, en su Informe ante la Asamblea General de Naciones Unidas seal que: Reconociendo la especial vulnerabilidad de los nios indgenas y pertenecientes a minoras, los Estados deberan garantizar que esos nios y sus familias reciben servicios de atencin y apoyo basados en su cultura y que los asistentes sociales cuentan con la capacitacin adecuada para trabajar con ellos de forma eficaz A/61/299, 29 de agosto de 2006, prrafo 112 a). 235 234

86 sean contenidas en una norma de rango legal, mientras que el aspecto formal supone que el procedimiento de aplicacin de la norma al caso concreto y la determinacin de la concurrencia de los supuestos de la norma para determinar la limitacin del derecho, deben realizarse con estricta sujecin al procedimiento debidamente establecido en la ley. 3. Principios de necesidad e idoneidad

193. La separacin de manera temporal del nio de sus progenitores, como medida de proteccin, debe constituir una medida necesaria a fin de proteger al nio y garantizarle su bienestar, cuando ello no haya sido posible dentro de su mbito familiar. 194. El elemento de necesidad tambin puede concurrir por la gravedad de las condiciones de desproteccin en las que se encuentre el nio, o por la urgencia de proveerle de un entorno seguro que, en aras a su inters superior, hagan necesaria la adopcin de esta medida de proteccin que implique la separacin del nio de su familia para ubicarlo en un contexto seguro y respetuoso de sus derechos. La Comisin estima que los factores de la gravedad y de la urgencia pueden ameritar una intervencin inmediata de las autoridades, pero ello no puede ser en ningn caso bice para que una vez asegurada la integridad del nio a travs de la accin inmediata, esta decisin deba ponerse en conocimiento de la autoridad competente, a la mayor brevedad, a los efectos de su revisin a travs del procedimiento legalmente establecido con todas las garantas. 195. Los elementos de necesidad e idoneidad de la medida de proteccin deben quedar oportunamente justificados y documentados en la decisin que se adopte. Esta decisin debe fundamentarse en las respectivas evaluaciones tcnicas que se realicen por parte de los equipos de profesionales expertos. En el marco de la evaluacin tcnica, el anlisis que se haga de la necesidad de la medida de proteccin deber tomar en consideracin las condiciones y circunstancias individualizadas de la familia y del nio, con el fin de justificar el beneficio para el nio de la separacin de su familia as como el contenido especfico e idneo de la intervencin en aras a conseguir la restitucin de derechos en el menor tiempo posible. La evaluacin deber ser realizada por un equipo multidisciplinario integrado por profesionales capacitados para ello y conducirse en base a criterios tcnicos y objetivos pre-establecidos en la normativa, a fin de poder determinar de modo razonado y justificado la necesidad de la medida y la idoneidad de su contenido. En relacin a ello, las Directrices sobre Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios indican, en la directriz 39, que: Deberan elaborarse y aplicarse sistemticamente criterios adecuados basados en principios profesionales slidos para evaluar la situacin del nio y la familia, incluida la capacidad real y potencial de la familia para cuidar del nio en los casos en que la autoridad o la agencia competente tenga motivos fundados para pensar que el bienestar del nio se encuentra en peligro. 196. El equipo de profesionales multidisciplinario realizar adems un seguimiento a la aplicacin de la medida de proteccin con el fin de evaluar los desarrollos y los cambios que se produzcan, analizar la necesidad y la idoneidad en el tiempo de la

87 medida, y aconsejar desde un punto de vista tcnico sobre la continuidad, modificacin o cese de la misma. 197. En aquellos casos en los cuales la modalidad de medida de proteccin ms idnea, en atencin a las necesidades particulares del nio, fuera el acogimiento en un centro de carcter residencial, este elemento deber quedar oportunamente documentado en la evaluacin tcnica que se haga para la determinacin de la medida. La CDN y las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios enfatizan la importancia de analizar la idoneidad de esta medida en funcin a las necesidades especficas de cuidado y proteccin del nio, en relacin a las cuales se estime que el centro de acogida est en una especial condicin de idoneidad para atender de forma positiva a esas necesidades. 4. Principio de diligencia excepcional

198. De conformidad con los artculos 19 de la Convencin y VII de la Declaracin, el Estado debe actuar con mayor diligencia, cuidado y responsabilidad cuando se trata de nios, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del inters superior del nio. 199. En consideracin a la importancia que el derecho internacional de los derechos humanos le atribuye a la familia y dada la gravedad, por su irreversibilidad e irreparabilidad, de los daos que pueden ocasionrsele al nio en su relacin con sus 237 progenitores, en especial para los nios en la primera infancia , la Comisin y la Corte han fijado un estndar de diligencia de carcter excepcional en lo relativo a las cuestiones referentes a la adopcin, la guarda y la custodia del nio. En concreto, la Corte ha entendido que como consecuencia de la separacin del nio de sus progenitores o de la familia de origen, se pueden ver afectados gravemente y de modo irreversible el derecho a la integridad personal y desarrollo integral del nio, el derecho a la familia y a la 238 identidad . La naturaleza e intensidad de estas afectaciones a los derechos del nio, ameritan que las autoridades pblicas apliquen un deber de diligencia especialmente reforzado en todas sus actuaciones y, en particular, en lo referente a las decisiones que impliquen la separacin del nio de sus progenitores o familia de origen. 200. Este deber de diligencia reforzado de carcter excepcional se refiere a todos los aspectos vinculados con la toma de decisiones por parte de las autoridades pblicas que impliquen la separacin del nio de su familia y el ingreso en una modalidad de acogimiento alternativo: desde la diligencia en el anlisis de las circunstancias que rodean y afectan al nio, la valoracin objetiva de los impactos que las mismas tienen en sus derechos, la justificacin de las decisiones, la celeridad en la toma de las mismas, y la
Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Medidas Provisionales respecto de Paraguay, Asunto L.M. Considerando nmero 16, y Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 51. Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Considerando 16. Ver tambin Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 51.
238 237

88 oportuna revisin de las mismas. Este estndar de diligencia excepcional requiere que todas las autoridades intervinientes lo respeten, es decir, incluye a las autoridades judiciales y administrativas. La Comisin entiende que el cumplimiento del deber de diligencia debe ser supervisado por medio de los mecanismos oportunos para ello, los cuales debern estar previstos en la norma, debindose determinar las consiguientes responsabilidades y sanciones en caso de infraccin a este deber. 5. Principios de especialidad y profesionalizacin

201. Los principios de especialidad y profesionalizacin respecto de la promocin y la proteccin de los derechos de la niez han sido ampliamente reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos, y los mismos se derivan del propio deber de proteccin especial del cual son merecedores los nios. Se constata que a partir de la entrada en vigor de la Convencin sobre los Derechos del Nio el tratamiento de los nios, nias y adolescentes ha evolucionado hacia una progresiva especializacin y profesionalizacin de todas las intervenciones que tienen que ver con su cuidado y proteccin. De forma consecuente con el deber de proteccin especial se deriva, por tanto, la necesidad que las normas, la institucionalidad, los procedimientos, las intervenciones y los profesionales que se vinculan con la niez dispongan de las caractersticas, especificidades, y cualidades necesarias que les permitan responder adecuadamente a las condiciones particulares de los nios y a la efectiva vigencia y defensa de sus derechos. 202. Varios artculos de la CDN contienen referencias en este sentido y el Comit de los Derechos del Nio ha reiterado estos principios en sus decisiones al referirse a: i) la necesidad que existan instituciones pblicas y privadas concebidas y organizadas para promover y proteger los derechos de la niez y se encuentren suficientemente dotadas para ello, ii) que estas instituciones cuenten con el personal tcnico formado y capacitado en derechos de la niez que puedan atender los requerimientos y necesidades propios de los nios y de su desarrollo, iii) la existencia de autoridades administrativas y judiciales especializadas para conocer de asuntos y tomar decisiones que afecten a los derechos de los nios, en aras a garantizar su adecuado tratamiento y efectiva proteccin, y iv) el diseo de los procedimientos administrativos y judiciales adaptados a las particularidades que implica tener que tomar decisiones sobre la base de identificar cul sea el inters superior del nio en cada situacin particular, incluyendo para ello la adecuacin del procedimiento para contemplar la participacin y la opinin del nio, la de 239 sus progenitores y otras personas relevantes para esta determinacin .

239 Ver en particular Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5 Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, 34 periodo de sesiones; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones; y Comit de los Derechos del Nio, Comentario general No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, 44 perodo de sesiones.

89 203. En ese sentido la Corte se ha manifestado de la siguiente manera:

La eficaz y oportuna proteccin de los intereses del nio y la familia debe brindarse con la intervencin de instituciones debidamente calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idneos y experiencia probada en este gnero de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos jurisdiccionales o administrativos; es preciso que stos cuenten con todos los elementos 240 necesarios para salvaguardar el inters superior del nio . 204. La Comisin considera que los principios de especializacin y profesionalizacin son indispensables para la adecuada proteccin de los derechos de la niez y el cumplimiento del mandato de la CADH y la DADH. As, la Comisin entiende que el requisito de especializacin exige que existan leyes, procedimientos e instituciones especficos para atender a los nios, adems de requerir la capacitacin idnea para todas las personas que trabajan directamente con ellos. Estos requisitos de especializacin y 241 profesionalizacin se aplican a todo el sistema de proteccin de la niez . 205. Los procedimientos aplicables debern ser tambin adaptados en su estructura, actores intervinientes y duracin, as como estar concebidos en aras a la consecucin del objetivo de la preservacin y restitucin de derechos y velar por el inters superior del nio. Es relevante notar que los procedimientos relativos a la guarda, custodia y medidas relativas a los cuidados parentales se distinguen de otros procedimientos por su concepcin y orientacin eminentemente destinada a la identificacin de los arreglos que mejor se adapten al inters superior del nio, en lugar de ser concebidos como procedimientos basados en una estructura tpicamente contradictoria entre las partes en el procedimiento. 206. Las autoridades administrativas y judiciales intervinientes para conocer de las situaciones, evaluarlas, tomar decisiones y supervisar su aplicacin han de ser especializadas en materia de niez y contar con los conocimientos y las habilidades necesarias para ello, pues [n]o basta con disponer protecciones y garantas judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitacin suficiente sobre lo que supone el inters 242 superior del nio y, consecuentemente, sobre la proteccin efectiva de sus derechos . As mismo, tambin lo debern estar los equipos multidisciplinarios que prestan sus conocimientos tcnicos a las autoridades para asesorar la toma de decisiones y la supervisin de su aplicacin.

240 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 78. 241 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 79 y Mutatis mutandi, CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 85. 242 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 79.

90 207. Dado que las necesidades de proteccin son particulares a cada nio en funcin de su entorno y circunstancias, y tomando en consideracin la diversidad de modalidades de medidas de proteccin y los contenidos que cada una de ellas pueda adoptar para atender individualizadamente al nio y su familia, la Comisin observa que la normativa otorga cierta flexibilidad a las autoridades sobre el curso de accin en las diferentes etapas del procedimiento decisiones que se refieren al inicio del procedimiento, medidas provisionales de proteccin mientras se tramita el procedimiento, decisin sobre la modalidad de la medida de proteccin y su contenido especfico, supervisin de la medida, y las decisiones relativas a la modificacin, sustitucin o cese de la medida-. La Comisin entiende que la flexibilidad de que disponen las autoridades intervinientes responde al reconocimiento que las decisiones que se adopten sobre las temticas relativas a la guarda, cuidado y proteccin del nio deben considerar sus propias particularidades, as como la identificacin de cual sea la respuesta que mejor convenga al nio. Lo anterior, sin perjuicio del estricto respeto de los derechos del nio y de todas las garantas procesales. El balance entre ambos aspectos debe buscarse por medio de un procedimiento concebido y adaptado especialmente a la materia sobre la que versa, lo mismo que a travs de garantizar la intervencin de profesionales con los conocimientos y entrenamiento adecuado para promover la efectiva proteccin de los derechos del nio, a fin de asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idneas, necesarias y 243 proporcionales . 208. La Comisin nota que las legislaciones de los pases de la regin recogen el principio de especialidad en lo relativo a las autoridades administrativas y judiciales intervinientes en materia de proteccin de los derechos de la niez. Sin embargo, la Comisin observa que ello por s solo no implica que sean realmente especializadas. La Comisin entiende que deben incrementarse los esfuerzos para asegurar los conocimientos y formacin necesarios en derechos de la niez de todas las autoridades intervinientes en los procedimientos para la determinacin, aplicacin, supervisin y revisin de las medidas especiales de proteccin. La Comisin resalta la importancia que los Estados fortalezcan o desarrollen los planes de capacitacin de carcter integral y sistemticos, con nfasis en materia de proteccin a los nios sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, dirigidos tanto a jueces, ministerio pblico, defensores pblicos, los equipos multidisciplinarios tcnicos y las autoridades administrativas competentes en esta 244 materia . Asimismo, la Comisin nota que el acceso a estas autoridades especializadas y debidamente capacitadas debe ser efectivamente garantizado en todo el mbito 245 territorial .

243 244

Mutatis mutandi Reglas de Beijing, Regla 6.

Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prrafo 677. Observaciones similares fueron realizadas en relacin a otro sistema especializado como el de justicia juvenil; en su informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas, la CIDH realiz observaciones y recomendaciones en lo relativo a la necesidad de profundizar en la especializacin de los rganos pblicos y en asegurar la adecuada cobertura geogrfica. CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prrs. 84 y 89.
245

91 209. Los centros de acogimiento, pblicos y privados, que intervengan en la aplicacin de una medida especial de proteccin tambin deben regirse por los principios de especialidad y profesionalizacin. La vigencia de estos principios supone que existan centros especializados dedicados a la atencin, cuidado y bienestar de nios y nias que no dispongan de cuidados parentales. Ello implica que su estructura, su personal y su funcionamiento estn concebidos para atender las necesidades especiales de proteccin de los nios que se encuentran en estas circunstancias. Por ende, implica no solo que las instalaciones fsicas estn adaptadas para acoger a los nios, sino tambin que la lgica de funcionamiento del centro de acogimiento y su programa de intervencin contemplen como eje rector el objetivo de proteccin y restablecimiento de los derechos del nio en el menor tiempo posible, y en particular, su derecho a vivir y ser criado en un ambiente familiar seguro y protector. De lo anterior se derivan aspectos que sern oportunamente desarrollados en apartados posteriores de este informe, pero cabe sealar aqu que implica, por lo menos, que el centro de acogida cuente con el nmero de profesionales especialistas debidamente capacitados para garantizar el goce de la integralidad de los derechos de los nios, as como que cuenten con planes de desarrollo individualizados para cada nio que contemplen sus requerimientos y necesidades particulares, promuevan su proyecto de vida, y prevean el proceso de revinculacin con su familia, a una familia acogedora, la adopcin o la transicin a una vida independiente si estuvieran cercanos a cumplir la mayora de edad. 210. Adicionalmente, tal y como indica el Comit de los Derechos del Nio, todo el sistema nacional de promocin y proteccin de derechos debe adherirse a los principios de especialidad y profesionalizacin, adems de disearse y operar de forma integral y holstica, lo cual implica una adecuada coordinacin y complementariedad entre 246 las diversas polticas, programas y servicios . En este sentido, en lo que se refiere a la temtica que nos ocupa, cabe destacar la importancia de una identificacin temprana de situaciones de eventual desproteccin. La identificacin de posibles situaciones de desproteccin implica que las personas y los profesionales en contacto directo con los nios dispongan de la informacin y la formacin necesaria para realizar esta identificacin y puedan remitir el conocimiento del tema a las autoridades competentes. Por ende, es especialmente importante que el personal del sector salud, educacin o la polica, entre 247 otros, tengan las competencias adecuadas para ello . 211. Las fuerzas policiales tienen una preeminencia en cuanto a la identificacin de nios que eventualmente puedan encontrarse en este tipo de situaciones. De la informacin recabada por la Comisin se deriva que las legislaciones y las prcticas de muchos de los Estados del continente le asignan a las fuerzas policiales la intervencin
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5 Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, 34 periodo de sesiones, prrafos 53, 54 y 55.
247 En el mismo sentido ver las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 46: Se debera proporcionar formacin especfica a los maestros y otras personas que trabajan con nios para ayudarles a detectar las situaciones de abuso, descuido, explotacin o riesgo de abandono y a sealar tales situaciones a los rganos competentes. Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prrafo 676. 246

92 tanto en relacin a los casos de vulneracin de la ley penal, como en los que se identifica la situacin de desproteccin del nio. 212. En efecto, la Comisin observa que en algunos Estados como Uruguay, la legislacin asigna a las fuerzas policiales la tarea de detectar las situaciones de nios 248 vulnerados en sus derechos o que vulneran derechos de terceros . Como consecuencia, la Comisin ha observado una alta incidencia de la actuacin policial en la seleccin de casos que llegan al sistema de proteccin, la cual en el 2005 y 2006 ascenda al 53% de los casos; 249 en el 2007 represent el 44%, y en el 2008 alcanz al 49% . Adicionalmente, la Comisin ha recibido informacin sobre la existencia en Guatemala de operaciones denominadas de rescate en el marco de las cuales, distinto tipo de funcionarios y especialmente policiales, trasladan a los nios en situacin de calle a las instituciones residenciales de modo inmediato. Este tipo de prcticas son bastante generalizadas en la regin. As por ejemplo,, durante el 2011, en Ro de Janeiro, en el marco de un procedimiento calificado como de recoleccin fueron intervenidos 245 nios y adolescentes en situacin de calle, de los 250 cuales 82 permanecieron en rgimen de abrigo compulsivo . La Comisin ha recibido 251 informacin relativa a prcticas similares en Paraguay . La Comisin tambin ha recibido denuncias relacionadas con estos procedimientos. 213. La CIDH reconoce que la actuacin de las fuerzas policiales en relacin a estas temticas comporta todos los riesgos que fueran analizados por la Comisin en el 252 informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Amricas , entre ellos, los referidos a la permanencia de nios en dependencias policiales con adolescentes que han cometido delitos, e incluso con adultos, as como la existencia de detenciones arbitrarias en el marco de operaciones sistemticas de detencin de nios que se encuentran en la 253 calle . A la Comisin le preocupa que la relevancia de la actuacin policial en estos procedimientos denote una mirada centrada en el control social de la poblacin intervenida, en lugar de un enfoque de proteccin y restitucin de derechos.

248 Cdigo de la Niez y la Adolescencia de la Republica Oriental de Uruguay, art. 126. Ley No. 18.315 de 5 julio de 2008 de Procedimientos Policiales, artculo 5 literal b. Disponible en http://www.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=18315&Anchor=.

Observatorio del Sistema Judicial, La proteccin judicial de derechos. Realidad, perspectivas y cambios en el marco de la aplicacin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia en Maldonado, Montevideo, Paysand y Salto, Fundacin Justicia y Derecho, Montevideo, 2010. Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar (RELAF), Niez y adolescencia institucionalizada: visibilizacin de graves violaciones de DDHH. Serie: Publicaciones sobre niez sin cuidados parentales en Amrica Latina: Contextos, causas y respuestas, 2011.
251 CIDH. Informe No. 16/08, caso 12.359, Admisibilidad, Cristina Aguayo Ortiz y otros, Paraguay, 6 de marzo de 2008. Existen casos anteriores que se han tramitado ante la Comisin ante procedimientos similares. 252 253 250

249

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas.

CIDH, Informe No. 41/99, Caso 11.491 Menores Detenidos, Honduras, 10 de marzo de 1999; Tercer Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia 1999, Captulo XIII, prrafos 41 y ss.; Informe No. 9/00, Caso 11.598, Alonso Eugnio Da Silva, Brasil, 24 de febrero de 2000; Justicia e inclusin social: los desafos de la democracia en Guatemala 2003, prrafo 366. Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63.

93 214. Sin perjuicio de ello, en los casos en los que deba intervenir la autoridad policial, tales como en casos de violencia o abusos, es necesario que la actuacin policial se desarrolle dentro de un marco jurdico adecuado a los estndares internacionales de derechos humanos y a travs de unidades especialmente formadas para intervenir en situaciones que involucran a personas menores de dieciocho aos de edad. Estas unidades han de integrarse por personal debidamente formado en derechos de la niez y sobre la forma de actuar en este tipo de situaciones, y que adems incorporen protocolos de intervencin, criterios de derivacin, y una articulacin en red con otras instituciones pblicas y organizaciones de la sociedad civil que puedan prestar la asistencia 254 multidisciplinaria adecuada . 6. Diferenciacin respecto de las intervenciones sancionadoras

215. La Comisin destaca que el objetivo de las medidas especiales de proteccin no puede ser otro que la proteccin del nio y la preservacin y restablecimiento de sus derechos. Las medidas especiales de proteccin no pueden concebirse, ni en su diseo ni en su aplicacin, como una sancin a los padres en el ejercicio de sus funciones parentales. Tampoco pueden entenderse como una medida de correccin para aquellos nios respecto de los cuales se considere que tienen dificultades de conducta, o son considerados rebeldes o con problemas de comportamiento o de adaptacin social. En la lgica de la doctrina de la situacin irregular o paradigma de la proteccin tutelar, que imperaba con anterioridad a la entrada en vigor de la Convencin de los Derechos del Nio, esta perspectiva tena una aceptacin en los ordenamientos jurdicos de la regin y supona que, en determinados contextos, se internaran en instituciones, inclusive por iniciativa de los propios progenitores, a nios que se consideraba tenan dificultades de adaptacin, conducta o disciplina. Esta lgica no es acorde con la doctrina de la proteccin integral que establece la Convencin de los Derechos del Nio y con el respeto a los derechos humanos de los nios, su dignidad y su derecho a una proteccin especial basada en su condicin de desarrollo. 216. La Comisin y la Corte se han manifestado en relacin a situaciones de internamiento de nios en instituciones residenciales que, en la prctica, eran equiparables a medidas cuasi-punitivas o a formas de correccin disciplinaria que restringan el derecho a la libertad de determinados grupos de nios, por considerarlos en riesgo o en situacin de peligrosidad social. Ambos rganos han manifestado que los nios respecto de los cuales deben tomarse medidas de proteccin no deben ser sujetos a un tratamiento punitivo. Por el contrario, se requiere una intervencin oportuna y esmerada de instituciones de bienestar debidamente dotadas y personal competente para resolver estos 255 problemas o mitigar sus consecuencias .

254 CIDH. Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II., doc. 57, 31 diciembre 2009, prr. 89.

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, punto resolutivo No. 12; CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 70.

255

94 217. Este tipo de situaciones referidas, segn la informacin recabada, representan una preocupacin en algunos de los Estados del Caribe, como es el caso de 256 257 258 259 Bahamas , Belice y Jamaica , as como en otras subregiones, como Guatemala . La Comisin considera que la institucionalizacin basada en estos motivos puede llegar a encubrir una respuesta punitiva, lo cual sera contrario a los principios, derechos y 260 garantas de los sistemas de justicia juvenil . En el mismo sentido, y delimitando la rbita de accin del sistema penal respecto de las polticas pblicas de proteccin de derechos, el Comit de los Derechos del Nio ha considerado que los [] comportamientos como el vagabundeo, la vida en la calle o las escapadas del hogar deben afrontarse mediante la adopcin de medidas de proteccin de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten 261 las causas bsicas de ese comportamiento . 218. Otro aspecto preocupante es la circunstancia de que los nios que se encuentran por debajo de la edad mnima de responsabilidad para infringir leyes penales y desarrollaron una conducta prevista en dicha legislacin sean, a causa de dicha conducta, 262 ingresados en instituciones residenciales . El ingreso en una institucin no debe encubrir una respuesta punitiva al margen de las garantas de la justicia penal juvenil, bajo el pretexto de su proteccin. La Comisin coincide con el Comit de los Derechos del Nio en que los Estados deben garantizar que todos los nios que no hayan alcanzado la mayora de edad penal pero que estn en conflicto con la ley penal sean tratados por las autoridades civiles o administrativas de manera conforme con la Convencin y las normas internacionales; en particular, que se garantice que tengan acceso a medidas socioeducativas y que no sean privados de su libertad o institucionalizados como forma de 263 punicin .
256 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Bahamas, CRC/C/15/Add.253, 31 de marzo de 2005, prrafo 37. 257 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Belice, CRC/C/15/Add.252, 31 de marzo de 2005, prrafo 42. 258 259

Informacin recabada en el marco de las consultas subregionales.

Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar (RELAF), Niez y adolescencia institucionalizada: visibilizacin de graves violaciones de DDHH. Serie: Publicaciones sobre niez sin cuidados parentales en Amrica Latina: Contextos, causas y respuestas, 2011. Vase al respecto: CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prrafos 68 a 74 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, 44 perodo de sesiones, prrafo 8. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafo 9. Ver tambin: CIDH. Informe No. 41/99 Caso 11.491, Menores detenidos contra Honduras, de 10 de marzo de 1999, prrafos 109 y 110.
262 263 261 260

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 51.

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 70 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 113. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, 44 perodo de sesiones, prr. 31; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 Contina

95 219. La Corte y la Comisin tambin se han pronunciado sobre situaciones en las cuales nios, nias y adolescentes que requieren de una intervencin de proteccin son tratados bajo el sistema de justicia juvenil. As, la Corte se pronunci para dejar claro que ciertos tipos de conducta no tienen lugar en el sistema de justicia juvenil, y que el tratamiento que debe drseles es dentro del marco de los sistemas nacionales de proteccin: Es inadmisible que se incluya en esta hiptesis [respuesta penal] la situacin de los menores que no han incurrido en conducta penalmente tpica, pero se encuentran en situacin de riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad, y menos an la de aquellos otros que simplemente observan un comportamiento diferente del que caracteriza a la mayora, se apartan de los patrones de conducta generalmente aceptados, presentan conflictos de adaptacin al medio familiar, escolar o social, en general, o se marginan de los usos y valores de la sociedad de la que forman parte. El concepto de delincuencia infantil o juvenil slo puede aplicarse a quienes [] incurren en conductas tpicas, no as a quienes se encuentran en los otros 264 supuestos . 220. En el mismo sentido, la Comisin ha establecido con claridad la diferencia de tratamiento que deben recibir los nios que se encuentran en circunstancias de desproteccin o vulneracin de sus derechos, de los nios que han entrado en conflicto con la ley penal por la realizacin de algn acto tipificado por la ley: La Comisin considera que la detencin de un menor de edad por actos no delictivos, sino sencillamente porque se encuentra en una situacin de abandono social, riesgo, orfandad o vagancia, representa un grave peligro para la infancia []. El Estado no puede privar de su libertad a nios y nias que no han cometido hechos tipificados como delitos, sin incurrir en responsabilidad internacional por violacin del derecho a la libertad personal (artculo 7 de la Convencin). Toda restriccin de libertad de un menor no basada en la ley, o en una accin tipificada como delito, constituye una grave violacin de los derechos humanos. El Estado no puede, invocando razones de tutela del menor, privarlo de su libertad o de otros derechos inherentes a su persona. Los menores que se encuentran en situacin de riesgo, esto es, que deben trabajar para ganar su sustento, o que viven en la calle por carecer de un hogar, no pueden ser sancionados por esta situacin. Ms all de sancionar a los menores
continuacin de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prr. 36.i); Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Ecuador, CRC/C/ECU/CO/4, 29 de enero de 2008, prr. 79.g). Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 110; ver tambin CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 69.
264

96 por su supuesta vagancia, el Estado tiene un deber de prevencin y rehabilitacin y est en la obligacin de proporcionarles medios 265 adecuados para que puedan desarrollarse a plenitud . 221. La Comisin tambin ha dicho que las nias, nios y adolescentes en situacin de pobreza, abuso o abandono, as como aquellos nios con alguna discapacidad, problemas de salud o que presentan dificultades educativas o de aprendizaje, no deben ser privados de su libertad o sometidos al sistema de justicia juvenil cuando no hayan 266 infringido leyes penales . 222. En adicin, la Comisin recuerda a los Estados que no pueden someter al sistema de justicia juvenil a los nios que han incurrido en conductas que no constituiran infracciones a las leyes penales si las hubiera cometido un adulto. En particular, los Estados deben evitar tipificar delitos en razn de la condicin de nios (status offenses) de forma que los etiqueten como delincuentes, incorregibles, inmanejables sobre la base de peticiones, incluso de los propios padres, solicitando que los nios sean disciplinados y supervisados debido a su comportamiento o problemas de actitud, hechos 267 que no constituyen una infraccin a las leyes penales . 7. Garantas del Procedimiento y la Proteccin Judicial

223. Las decisiones que se adopten en relacin a la separacin temporal de un nio de sus progenitores deben ser resultado de un procedimiento en el que, de acuerdo con la Convencin Americana, se observen todas las garantas aplicables a la afectacin de 268 un derecho . La Corte y la Comisin han sealado en diversas oportunidades que en relacin con los procedimientos en los que participan los nios, o en los cuales se discute algn derecho relativo a ellos, imperarn las garantas consagradas en los artculos 8 y 25 269 de la Convencin que se reconocen a todas las personas por igual. Considerando,
CIDH, Informe No. 41/99, Caso 11.491, Admisibilidad y Fondo, Menores detenidos, Honduras, 10 de marzo de 1999, prr. 109 y 110. CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prrs. 66 y 73.
266 267 265

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 73.

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr.73. Ver tambin Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pg. 209. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, 44 perodo de sesiones, prrafo 31. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 114.
269 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 8. Garantas Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c. concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el Contina 268

97 adems, que son procedimientos en los que participan los nios y que tendrn una afectacin sobre sus derechos, las garantas contenidas en los artculos 8 y 25 deben relacionarse con los derechos especficos que reconoce el artculo 19, que a su vez incorpora el corpus juris en esta materia, de tal forma que se reflejen en cualquier proceso 270 administrativo o judicial en el que se discuta algn derecho de un nio . Al respecto la Corte ha sealado: Es evidente que las condiciones en las que participa un nio en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocera la realidad y se omitira la adopcin de medidas especiales para la proteccin de los nios, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situacin, entre 271 quienes participan en un procedimiento . En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todas las personas, en el caso de los nios el ejercicio de aqullos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopcin de ciertas medidas especficas con el propsito de que gocen 272 efectivamente de dichos derechos y garantas .
continuacin inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. El artculo 8 de la Convencin consagra los lineamientos del debido proceso legal, el cual est compuesto de un conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Corte IDH. Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo Reparaciones y costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234. prr. 116. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Artculo 25. Proteccin Judicial: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
270 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 95 y 96.

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 96, y, CIDH. Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prr. 75. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 98, y, CIDH. Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prr. 75.
272

271

98 224. Estas consideraciones que se acaban de realizar deben proyectarse sobre la regulacin de los procedimientos tanto judiciales como administrativos en los que se 273 resuelva acerca de derechos de los nios . En este sentido, pese a que el artculo 8.1 de la Convencin alude al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, dicho artculo es igualmente aplicable a las situaciones en que alguna autoridad pblica, no judicial, dicte resoluciones 274 que afecten la determinacin de tales derechos . 225. La Comisin manifiesta su preocupacin debido a que en la regin persisten dificultades en lo relativo a la estricta observancia de las garantas contenidas en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana en el marco de las decisiones que se adoptan respecto de la separacin de los nios de sus progenitores y su internamiento en un centro de proteccin y cuidado y que en muchos pases existen nios ingresados eb instituciones sin participacin ni conocimiento de las autoridades. A modo de ejemplo, en un informe elaborado en el 2011 por la Defensora del Pueblo de Per, se advierte que muchos nios que residan en instituciones no contaban con una resolucin que ordenara su permanencia en dichas instalaciones, aun cuando la legislacin del pas prev que sta es una medida de proteccin que debe ser dictada por la autoridad competente en el marco de un procedimiento de proteccin tutelar con las debidas garantas. Este mismo informe destaca entre sus hallazgos que de los expedientes de proteccin tutelar analizados se concluye que las garantas procesales no fueron siempre observadas por la 275 autoridad competente . Segn se inform a la Comisin, en algunos Estados de la regin, como Hait, persiste la prctica de que los nios sean ingresados en las instituciones directamente por sus familias, por cualquier otra autoridad e incluso por las propias organizaciones que tienen a su cargo las instituciones residenciales cuando los encuentran abandonados, sin que sea desarrollado oportunamente un proceso judicial o 276 administrativo . Una situacin similar ha sido informada en relacin a algunas 277 instituciones para nios con y sin discapacidad en Mxico . 226. Adicionalmente, a la Comisin le preocupa que en diversos pases de la regin, a pesar de contar con normativa que establece un procedimiento para la toma de decisiones que afecten los derechos del nio, persistan prcticas contrarias a la misma. Las
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 94, 103 y 117.
274 Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, prrafo 105; Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prrs. 69 a 71. 275 Nios, nias y adolescentes en abandono: aportes para un Nuevo modelo de atencin. Serie Informes Defensoriales Informe no. 153. Per, agosto de 2011 pg. 15. 276 Consulta subregional para el Caribe, realizada en el marco de la elaboracin de este informe, Trinidad y Tobago, 2011. 273

Disability Rights International, Respuesta al cuestionario, 2011. Disability Rights International y la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos Abandonados y Desaparecidos: Segregacin y Abuso de Nios y Adultos con Discapacidad en Mxico. Edicin impresa actualizada a junio de 2011. http://www.disabilityrightsintl.org/wordpress/wpDisponible para consulta en content/uploads/1._Informe_final_Abandonmados_y_Desaparecidos_merged.pdf.

277

99 deficiencias observadas por la Comisin en la regulacin de la habilitacin, registro, estndares de funcionamiento y supervisin de las instituciones residenciales, pblicas y privadas, contribuye a la problemtica pues no siempre es posible tener acceso a los registros completos del nmero de nios que se encuentran en estas instituciones en un determinado pas, conocer las circunstancias de su ingreso y tener acceso a la resolucin adoptada por la autoridad competente que disponga dicho ingreso. 227. La Comisin estima oportuno recordar que las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios de las Naciones Unidas en su directriz 57, ha establecido que: La toma de decisiones sobre un acogimiento alternativo que responda al inters superior del nio debera formar parte de un procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo adecuado y reconocido, con garantas jurdicas, incluida, cuando corresponda, la asistencia letrada del nio en cualquier proceso judicial. Debera basarse en una evaluacin, planificacin y revisin rigurosas, por medio de estructuras y mecanismos establecidos, y realizarse caso por caso, por profesionales debidamente calificados en un equipo multidisciplinario siempre que sea posible. Debera suponer la plena consulta del nio en todas las fases del proceso, de forma adecuada a su desarrollo evolutivo, y de sus padres o tutores legales. A estos efectos, se debera proporcionar a todos los interesados la informacin necesaria para basar su opinin. 228. La Comisin subraya que los procedimientos en los cuales se determinen los derechos de los nios deben respetar el derecho al debido proceso. Adems, debe asegurarse que los procedimientos sean accesibles y apropiados a la edad del nio con el fin de garantizar el derecho de los nios a comprender y a participar en los procesos que les afecten, as como asegurar la disponibilidad de una representacin y asesora legal que permita defender los intereses y los derechos del nio de modo efectivo. As, en el marco del procedimiento, el nio y los padres o responsables deben ser informados sobre los alcances de la intervencin, y tener la oportunidad de participar en el proceso. Los procedimientos debern ser rpidos, tramitados diligentemente y estar adaptados y centrados en las necesidades y derechos del nio. Las garantas desarrolladas en la presente seccin deben respetarse en el marco de los procedimientos de toma de decisiones sobre la aplicacin de una medida de proteccin, la revisin peridica de la misma y en toda determinacin de que los nios permanezcan separados de sus progenitores. a. Procedimiento establecido por ley y autoridad competente

229. El principio de legalidad impera en lo relativo a la regulacin del procedimiento en el marco del cual se tomen decisiones que afecten los derechos del nio. Tal y como han indicado la Corte y la Comisin, los procedimientos, ya sean de naturaleza judicial o administrativa, que tengan por objetivo la definicin de derechos, debern estar

100 regulados por ley, adems de garantizar los derechos procesales reconocidos por la 278 Convencin Americana . 230. En lo que se refiere a la materia de los nios y nias sin cuidados parentales adecuados, para dar adecuada satisfaccin los artculos 11.2 de la Convencin y V de la Declaracin relativos a la prohibicin de injerencias ilegtimas o arbitrarias en la vida familiar, la determinacin de la concurrencia de las circunstancias que justifiquen la adopcin de medidas de cuidado alternativo debe realizarse por parte de la autoridad competente de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, con estricto 279 respeto a las garantas del debido proceso . 231. Es relevante hacer notar la existencia de un debate doctrinal y el surgimiento de una tendencia que propone la desjudicializacin de ciertas intervenciones de las autoridades pblicas en el marco de los procedimientos relativos a la proteccin de los nios por falta de cuidados parentales. Al respecto de lo sealado, la Corte y la Comisin han resaltado que [l]as normas internacionales procuran excluir o reducir la judicializacin de los problemas sociales que afectan a los nios, que pueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carcter, al amparo del artculo 19 de la Convencin Americana, pero sin alterar o disminuir los derechos de las personas. En este sentido, son plenamente admisibles los medios alternativos de solucin de las controversias, que permitan la adopcin de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicacin de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de los 280 menores de edad . 232. Una parte creciente de la doctrina especializada propugna que la autoridad responsable para analizar la oportunidad e idoneidad de una medida especial de proteccin sea de naturaleza administrativa, de carcter especializado y multidisciplinario. La argumentacin radica en razn a que se entiende que se debera evitar judicializar los problemas sociales subyacentes a la situacin de vulneracin de derechos cuando estos problemas puedan ser abordados de modo ms eficiente y adecuado a partir de polticas sociales de proteccin y apoyo a la familia, en particular cuando el teln de fondo de
278 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 103, y, Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo Reparaciones y costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234. prrs. 116 a 119. 279 Vase Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 113. CIDH, Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prr. 110; Corte I.D.H., Caso Fornern e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242. prrs.116 y 117. Ver, Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prr. 655. 280 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 135.

101 muchas de las medidas de proteccin es la pobreza, la exclusin social, y sus consecuencias en las familias. Esta posicin es particularmente sostenida en lo relacionado a las decisiones que impliquen medidas de proteccin que no conlleven la separacin del nio de sus progenitores y familia extendida, sino que supongan intervenciones tendientes a apoyar a la familia. 233. Esta tendencia se puede apreciar en las legislaciones de la regin, lo cual ha llevado a que varios pases hayan establecido que los procedimientos de proteccin se adelanten en sede administrativa, aunque se requiera de la intervencin judicial en los casos de separacin del nio de sus progenitores o de su familia extendida. La Comisin observa que en varios ordenamientos jurdicos de la regin existe una dualidad de autoridades administrativas y judiciales intervinientes; as, en algunos pases la incoacin y tramitacin del procedimiento se da en sede administrativa, mientras que la toma de decisin formal o bien su revisin se da en sede judicial. 234. La Comisin subraya que, independientemente que la autoridad competente para impulsar el procedimiento de adopcin de medidas de proteccin sea de naturaleza administrativa o judicial, las autoridades deben estar establecidas por la ley, ser especializadas en materia de niez, contar con equipos multidisciplinarios que presten su asesora tcnica, y que en el marco del procedimiento se apliquen los criterios para la determinacin y ejecucin de las medidas de proteccin de conformidad a lo establecido por legislacin, adems que el procedimiento cuente con las debidas garantas procesales 281 que incluya la participacin del nio y la defensa de sus derechos . 235. Adicionalmente a lo que se acaba de mencionar, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece en su artculo 9 que el nio no ser separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. La Comisin nota que cuando la medida de proteccin implique la separacin del nio de sus progenitores, o familia de origen, la adopcin de la misma debe quedar sujeta a revisin judicial, de modo que se d satisfaccin al artculo 11.2 de la CADH, artculo V de la DADH y artculo 9 de la CDN. En el mismo sentido se pronuncian las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado 282 de los Nios . 236. La Comisin destaca que las decisiones que se tomen en relacin a la proteccin, guarda y cuidado del nio deben ser motivadas. La Comisin concuerda con la Corte en enfatizar que [c]ualquier actuacin que afecte a ste [el nio] debe hallarse perfectamente motivada conforme a la ley, ser razonable y pertinente en el fondo y en la forma, atender al inters superior del nio y sujetarse a procedimientos y garantas que
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 103.
282 La directriz 47 establece que: Toda decisin sobre la remocin de la guarda de un nio contra la voluntad de sus padres debe ser adoptada por la autoridad competente, de conformidad con las leyes y procedimientos aplicables y estar sujeta a revisin judicial, garantizndose a los padres el derecho de recurso y el acceso a asistencia letrada adecuada. 281

102 permitan verificar en todo momento su idoneidad y legitimidad . Por consiguiente, la motivacin debe ser objetiva, idnea y suficiente, y basarse en el inters superior del nio. Tal y como se ha indicado, los principios de especialidad y profesionalizacin son relevantes para la determinacin de los elementos de necesidad e idoneidad de la medida, por consiguiente, es crucial la participacin en el procedimiento de los equipos tcnicos multidisciplinarios y la emisin de los informes y peritajes que sean pertinentes para la motivacin adecuada de la medida. b. Razonabilidad del plazo
283

237. Dentro de las garantas del procedimiento que estatuye el artculo 8 de la Convencin Americana se encuentra el derecho que toda persona tiene a ser oda dentro de un plazo razonable. La Corte y la Comisin vinculan el elemento del plazo razonable, contenido en el artculo 8, con el derecho que asiste a toda persona a que la determinacin de sus derechos se realice por parte de la autoridad competente en un tiempo 284 razonable . Segn la Corte, la falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, 285 por s misma, una violacin de las garantas judiciales . Al momento de valorar y 286 determinar la razonabilidad del plazo la Corte considera los siguientes elementos : a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales, y d) la afectacin generada en la situacin jurdica de la persona involucrada en el proceso. 238. En relacin con el primer elemento, la Corte ha tenido la oportunidad de manifestarse sobre casos relativos a la guarda, cuidado y proteccin de nios, respecto de los cuales, en trminos generales, ha encontrado que [t]ales cuestiones, si bien son de gran relevancia y requieren de un cuidado especial, estn enmarcados en procesos que no 287 presentan especiales complejidades y que no son inusuales para los Estados . En relacin con el segundo y el tercer elemento, y tambin en lo relacionado con casos
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 113. En el mismo sentido la directriz 57 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios establece que: [l]a toma de decisiones sobre un acogimiento alternativo que responda al inters superior del nio debera formar parte de un procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo adecuado y reconocido, con garantas jurdicas, incluida, cuando corresponda, la asistencia letrada del nio en cualquier proceso judicial. Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 66.
285 Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 66; Ver tambin Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012 Serie C No. 240, prr. 257. 286 Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 66; Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, prr. 77, y Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012 Serie C No. 240, prr. 255. 287 Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 67. 284 283

103 relativos a la guarda, cuidado y proteccin de nios, la Corte advirti que en consideracin al deber de especial proteccin que se debe brindar a los nios por su condicin, la responsabilidad de acelerar el procedimiento recae primordialmente sobre las autoridades 288 administrativas o judiciales, que debern impulsarlo de motu proprio . La Corte ha tomado en especial consideracin los efectos que el tiempo tiene sobre los derechos del nio y sus progenitores para establecer un deber de diligencia reforzado de parte de las autoridades el cual se traduce en el impulso de oficio del procedimiento y la agilizacin de 289 su tramitacin . 239. En cuanto al cuarto elemento, la Corte ha sostenido que en vista de la importancia de los intereses en cuestin, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la proteccin de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopcin, la guarda y la custodia de nios y nias que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados 290 con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades . La Corte ha enfatizado que el mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece la creacin de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilacin en los procedimientos, independientemente de cualquier decisin sobre la determinacin de sus derechos, poda determinar el carcter irreversible o irremediable de la situacin de hecho y volver perjudicial para los intereses 291 de los nios y, en su caso, de los padres biolgicos, cualquier decisin al respecto . La permanencia del nio en una institucin residencial tambin tiene como efecto interferir en la creacin y el mantenimiento de los lazos afectivos que de modo natural surgen entre los nios y sus progenitores a travs de la convivencia cotidiana y, por consiguiente, supone una afectacin grave y que puede resultar incluso irreparable en el derecho a la 292 integridad personal y desarrollo integral del nio, el derecho a la familia y a la identidad .
Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 69.
289 Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prrs. 69 y 70. 288

Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Considerando 16; Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 127. La Corte ha establecido que en materia de custodia de un nio o nia, la naturaleza de los derechos que se discuten, as como las consecuencias que una demora excesiva pueden tener, especialmente en lo relativo al derecho de familia, requieren de los tribunales actuar con diligencia excepcional, European Court on Human Rights. Case of V.A.M. v. Serbia, Judgement 13 March 2007, prrs. 99 y 101. La Corte Europea de Derechos Humanos ha establecido que los casos que podran afectar el disfrute de los derechos relacionados con el respeto a la vida familiar, deben ser manejados con diligencia especial y consideracin relevante, de manera tal que los Estados deben organizar sus sistemas judiciales de manera que puedan cumplir con los requisitos del debido proceso, incluyendo la obligacin de escuchar los casos en el tiempo razonable. Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 52, y, Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Medidas Provisionales respecto de Paraguay, Asunto L.M., considerando 18. Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 123, y, Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Medidas Provisionales respecto de Paraguay, Asunto L.M., considerandos 16 y 19.
292 291

290

104 240. Por ello, en relacin a la razonabilidad del plazo de tramitacin de los procedimientos relativos a las medidas especiales de proteccin relativas a la guarda, cuidado y acogimiento alternativo de nios, la Corte ha considerado que existe un deber excepcional de diligencia en la agilizacin de la tramitacin de los procedimientos en atencin a los efectos que estas situaciones tienen en los nios y los daos graves, irreversibles e irreparables que se pueden derivar para sus derechos y los de sus 293 progenitores y familia . 241. Finalmente, la Corte ha enfatizado que no es posible alegar obstculos internos, tales como la falta de infraestructura o personal para conducir los procesos 294 judiciales para eximirse de una obligacin internacional . Por el contrario, la Corte recuerda que si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situacin jurdica del individuo, resultar necesario que el procedimiento avance con mayor diligencia a fin de 295 que el caso se resuelva en un tiempo breve . La obligacin de los Estados es disponer de aquellos arreglos que sean necesarios para que, a pesar de los retos que los sistemas administrativos y judiciales puedan enfrentar en trminos de capacidades materiales y de personal, den una respuesta adecuada, diligente y en tiempo a los casos que se refieran a la guarda, custodia y cuidado de nios. 242. La Comisin celebra que algunos Estados tomen particularmente en serio sus obligaciones derivadas del deber de razonabilidad del plazo y diligencia excepcional en el conocimiento de los asuntos relativos a los derechos de los nios al introducir plazos determinados para la tramitacin de los procedimientos correspondientes y la toma de decisiones por parte de las autoridades competentes. Sin embargo, la Comisin desea hacer notar que la sola introduccin en la norma de plazos para la tramitacin de los procedimientos puede no resultar suficiente, e incluso ser irrealista, a los efectos de dar satisfaccin al principio de diligencia y celeridad en la tramitacin de los procedimientos si lo anterior no va acompaado de los recursos, en particular humanos, para poder cumplir con las exigencias de tiempo en la tramitacin de los procedimientos. Del mismo modo, el cumplimiento de los plazos breves para la emisin de una decisin y la celeridad en la tramitacin de los procedimientos no debe en ningn caso ir en detrimento del resto de garantas procesales, en particular el derecho de los progenitores y del derecho del nio a
293 En el caso Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, la Corte Interamericana concluye que las autoridades judiciales a cargo del proceso de guarda no actuaron con la debida diligencia y por ello el Estado viol el derecho a las garantas judiciales previsto en el artculo 8.1 de la Convencin Americana, en relacin con los artculos 17.1 y 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio del padre y de su hija, as como en relacin con el artculo 19 de la misma en perjuicio de esta ltima. 294 Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 74; Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de septiembre de 2009. Serie C No. 203, prr. 137. En similar sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado que una sobrecarga crnica de casos pendientes no es una justificacin vlida del retraso excesivo. TEDH. Caso Probstmeier Vs. Alemania (No. 20950/92), Sentencia de 1 de julio de 1997, prr. 64, y Caso Samardi y AD Plastika Vs. Serbia (No. 28443/05), Sentencia de 17 de julio de 2007, prr. 41. 295 Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 75; Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de julio de 2009 Serie C No. 201, prr. 155, y Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 196, prr. 115.

105 ser escuchados y a hacer valer sus intereses en el marco del procedimiento, como tampoco de la emisin de los informes por parte de los equipos tcnicos multidisciplinarios. c. Revisin de las medidas especiales de proteccin

243. Como se ha referido anteriormente, las medidas especiales de proteccin tienen como objetivo el restablecimiento de los derechos del nio, lo cual implica que las mismas deban concebirse para, dar satisfaccin a este objetivo. Implica, adems, una revisin de carcter peridico de la medida con el fin de establecer si la misma sigue siendo necesaria e idnea, debiera ser modificada o bien cesada; este plazo debe estar establecido de modo concreto en la ley, y ser breve. La revisin de la medida de proteccin deber realizarse con todas las garantas procesales y ser adoptada por la autoridad competente. En el caso de que la revisin de la medida especial de proteccin implique mantener la separacin del nio de su familia, en atencin a la exigencia contenida en el artculo 9 de la CDN, deber quedar sujeta a la revisin por la autoridad judicial competente. 244. Como sucede con las decisiones que se adoptan en relacin a la guarda, cuidado y bienestar del nio, la decisin que se adopte en fase de revisin de la medida de proteccin tambin debe estar motivada. La revisin debe fundamentarse en las evaluaciones tcnicas presentadas por los equipos multidisciplinarios, y la motivacin debe ser objetiva, idnea y suficiente, y basarse en el inters superior del nio. Adems debe escucharse la opinin del nio y la de sus progenitores, familia, y otras personas relevantes en la vida del nio, al decidir las condiciones de aplicacin, mantenimiento, modificacin o cese de la medida de proteccin. 245. La Comisin desea subrayar la importancia de la revisin de las medidas especiales de proteccin para dar cumplimiento con los derechos contenidos, en especial, en los artculos 19, 17.1 y 11.2 de la CADH, y V, VI y VII de la DADH; por ende el legislador, al momento de regular la revisin de las medidas especiales de proteccin que impliquen la separacin del nio de sus progenitores, deber considerar las debidas garantas procesales, para dar satisfaccin a las exigencias derivadas del artculo 8.1 de la CADH y XXVI de la Declaracin. 246. En relacin a la necesidad de revisin peridica, el artculo 25 de la CDN pone un especial nfasis en que se asegure la revisin peridica de la medida de proteccin en relacin a los nios que se encuentran en una institucin residencial, debido a la necesidad de limitar su permanencia en las mismas a lo estrictamente necesario, y a fin de asegurar que se favorece de modo diligente el objetivo de la reintegracin familiar cuando ello fuera posible y responda al inters del nio: Los Estados Partes reconocen el derecho del nio que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atencin, proteccin o tratamiento de su salud fsica o mental a un examen peridico del tratamiento a que est sometido y de todas las dems circunstancias propias de su internacin.

106 d. Derecho del nio a ser odo

247. La Corte y la Comisin han observado que el artculo 8.1 de la Convencin Americana y XXVI de la DADH, consagran el derecho a ser odo que ostentan todas las personas, incluidos los nios, en los procesos en que se determinen sus derechos, adems de establecer que dicho derecho debe ser interpretado a la luz del artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado de las nias y los nios, con el objeto que la intervencin del nio 296 se ajuste a las condiciones de ste y no redunde en perjuicio de su inters genuino . Las previsiones de los artculos 8 y XXVI, incluido el derecho a ser odo, son aplicables a los procedimientos judiciales y los procedimientos administrativos en los cuales se determinan 297 los derechos de las personas , e implica que se tomen las medidas oportunas en el marco 298 del procedimiento para facilitar la adecuada participacin del nio , es decir, que el nio tenga la posibilidad efectiva de poder presentar sus opiniones de tal modo que puedan tener influencia en el contexto de la toma de la decisin. En relacin a los procedimientos relativos a la guarda, cuidado y proteccin del nio, supone el derecho del nio a ser odo en estos procedimientos a los efectos de la determinacin de la medida de proteccin ms idnea, su revisin, modificacin o cese, as como cualquier otra determinacin sobre la misma. 248. El artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio seala:

1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. 249. El derecho de todos los nios a ser escuchados y a que sus opiniones sean debidamente tomadas en cuenta es uno de los cuatro principios generales de la CDN, lo
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 196; Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 228, y, Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 99.
297 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 94 y 117. En el mismo sentido, Naciones Unidas, Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12 (2009). El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 32. 296

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 96 y 98. CIDH. Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prr. 75.

298

107 cual pone de relieve que este artculo no solo establece un derecho en s mismo, sino que tambin debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los dems 299 derechos . En opinin del Comit [e]l artculo 12 establece como principio general que los Estados Partes deben esforzarse por lograr que la interpretacin y la observancia de todos los dems derechos incluidos en la Convencin estn guiados por lo que ese artculo [artculo 12 CDN] dispone. Es ms el Comit de manera expresa ha destacado la relacin que existe entre la determinacin de cul sea en cada caso el inters superior del nio con 300 el derecho del nio a ser escuchado . 250. Segn el Comit, el artculo 12 de la CDN implica que los Estados Partes tienen la obligacin de adoptar todas aquellas medidas que sean necesarias destinadas a asegurar que existan mecanismos, en el marco de los procedimientos administrativos y judiciales, para recabar de forma oportuna y adecuada las opiniones del nio sobre los asuntos que los afectan y que son objeto de anlisis y decisin en el marco de estos 301 procedimientos . 251. Por tanto, [l]os Estados Partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo nio que est en condiciones de formarse un juicio propio. Estos trminos no deben verse como una limitacin, sino como una obligacin para los Estados partes de evaluar la capacidad del nio de formarse una opinin autnoma en la mayor medida de lo posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un nio es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados Partes deben dar por supuesto que el nio tiene capacidades para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al nio probar primero que 302 tiene esa capacidad . En esa misma lgica, el Comit hace hincapi en que el artculo 12 de la CDN no impone ningn lmite de edad al derecho del nio a expresar su opinin y desaconseja a los Estados Partes que introduzcan por ley, o en la prctica, lmites de edad 303 que restrinjan el derecho del nio a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan . 252. Las particularidades relacionadas con las formas de comunicacin de los nios, propias de su edad, as como los requerimientos y necesidades especiales de apoyo que requieran para formarse y expresar su opinin de modo informado, no deben suponer en la prctica un impedimento u obstculo para asegurar el derecho de los nios a ser odos en el marco de los procedimientos de toma de decisiones. Al contrario, derivado del artculo 8.1 de la CADH en conexin con el deber especial de proteccin del artculo 19 de
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 2.
300 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 17. 301 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 19. 299

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 20.
303 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 21.

302

108 la CADH y vinculado al artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, se deducen obligaciones adicionales para los Estados en la regulacin de los procedimientos a los efectos de garantizar la participacin efectiva de los nios. De ese modo, debern adaptarse las metodologas de comunicacin que se vayan a utilizar a los efectos de facilitar la expresin de las opiniones de todos los nios, en particular deben atenderse los requerimientos y necesidades de aquellos nios que puedan tener mayores dificultades o barreras para expresarse, ya sea por su corta edad y las limitaciones que ello pudiera suponer en sus habilidades para verbalizar las opiniones, o por la existencia de alguna 304 discapacidad u otro impedimento. Los aspectos lingsticos y culturales que pudieran concurrir tambin debern ser tomados en consideracin al momento de establecer los 305 medios que permitan y faciliten la expresin de la opinin del nio . La Comisin entiende que en atencin a la garanta del artculo 8.1 de la CADH vinculado al artculo 19 de la CADH debe proporcionarse cuando se requiera la asistencia gratuita de un intrprete as como de otro personal especializado, por ejemplo para trabajar con nios pequeos o con alguna discapacidad. 253. Los Estados deben asegurarse que el nio reciba toda la informacin y el 306 asesoramiento necesarios para tomar una decisin que favorezca su inters superior . En este sentido, los Estados deben alentar al nio a que se forme una opinin libre, sin influencias o presiones indebidas, y ofrecer un entorno adecuado en el que el nio se sienta seguro y respetado, creando las condiciones para permitirle ejercer su derecho a ser 307 escuchado . Ello exige que se informe al nio de los trminos de los asuntos considerados, las opciones y las posibles decisiones que puedan adoptarse y sus consecuencias. El nio debe tambin estar informado sobre las condiciones en que se le pedir que exprese sus opiniones. El derecho a la informacin es fundamental porque es condicin imprescindible para que existan decisiones claras por parte del nio; la

Vase Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 229; Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prr. 32: es fundamental que los nios con discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opiniones se respeten de acuerdo con su capacidad en evolucin, y prr. 48: [e]n general, en el proceso de adopcin de decisiones no se da un peso suficiente a los nios como interlocutores, aunque la decisin que se tome puede tener un efecto trascendental en la vida y en el futuro del nio. Por consiguiente, el Comit recomienda que los Estados partes continen e intensifiquen sus esfuerzos por tener en cuenta las opiniones de los nios con discapacidad y faciliten su participacin en todas las cuestiones que les afectan dentro del proceso de evaluacin, separacin y colocacin fuera del hogar y durante el proceso de transicin. El Comit insiste tambin en que se escuche a los nios a lo largo de todo el proceso de adopcin de la medida de proteccin, antes de tomar la decisin, cuando se aplica sta y tambin ulteriormente. En el mismo sentido, los artculos 5, 12 y 13 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
305 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 21.

304

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 16.
307 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafos 11, 22 y 23.

306

109 informacin deber ser accesible al nio y apropiada . Aun as, el nio no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensin suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un 309 juicio propio sobre el asunto . As mismo, el Comit de los Derechos del Nio y la Corte han sealado que el nio tiene derecho tambin a no ejercer ese derecho: [p]ara el nio, 310 expresar sus opiniones es una opcin, no una obligacin . Adems, los nios deben ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si as lo desean. 254. En relacin a lo anterior, la Comisin destaca la relevancia de la debida capacitacin a las autoridades administrativas y judiciales en lo relativo al derecho del nio a ser odo, as como la existencia de personal especializado que pueda prestar el apoyo necesario al nio para la adecuada comprensin de todos los aspectos derivados de su participacin en el procedimiento, y de ese modo garantizar adecuadamente su derecho a ser odo. 255. El ambiente en el cual el nio sea escuchado debe ser seguro, propicio y de confianza para que el nio pueda expresar libremente su opinin y no se inhiba ni se sienta temeroso o receloso. No se puede escuchar eficazmente a un nio cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesibles, apropiados y comprensibles para los nios. Los elementos vinculados a la solemnidad y formalidades de los procedimientos que podran resultar intimidatorios para el nio, como las salas del tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados, el lenguaje, entre otros elementos, debern ser tomados en consideracin a los efectos de hacer el ambiente lo ms conductivo posible para el ejercicio del derecho de 311 los nios a ser odos . 256. Adems, es importante que los Estados partes [sean] conscientes de las posibles consecuencias negativas de una prctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los nios sean muy pequeos o en que el nio haya sido vctima de delitos penales, abusos sexuales, violencia u otras formas de maltrato. Los Estados partes deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se ejerza el 312 derecho a ser escuchado asegurando la plena proteccin del nio y, atendiendo a las circunstancias del caso y al inters superior del nio; debe preferirse que ello ocurra en
308 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 25.

308

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 21.
310 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 16 y Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prrafo 198.

309

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 34.
312 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 21.

311

110 condiciones de confidencialidad . As, ningn nio debe ser entrevistado con ms frecuencia de la necesaria, en particular cuando se investiguen acontecimientos dainos o 314 315 que puedan causar efectos traumticos al nio , y debe evitarse la revictimizacin . 257. La Corte ha considerado que si dentro del expediente existen pruebas en las que conste la voluntad del nio, no necesariamente debe realizarse una nueva audiencia en el marco de una decisin sobre un eventual recurso interpuesto contra una 316 decisin previa : Sin embargo, el hecho de que una autoridad judicial no tenga que recabar nuevamente el testimonio a un nio o nia en el marco de un proceso judicial, no la libera de la obligacin de tener debidamente en cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas por la nia y el nio en las instancias inferiores, en funcin de la edad y capacidad del nio. De ser pertinente, la autoridad judicial respectiva debe argumentar especficamente por qu no va a tomar en cuenta la 317 opcin del nio o la nia . 258. El Comit por su parte ha precisado que, [a]l exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones, en funcin de su edad y madurez, el artculo 12 deja claro que la edad en s misma no puede determinar la transcendencia de las opiniones del nio. Los niveles de comprensin de los nios no van ligados de manera uniforme a su edad biolgica. () Por ese motivo, las opiniones del nio tienen que evaluarse mediante 318 un examen caso por caso . Seala tambin que: Hay que entender que la madurez hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado; a su vez, los efectos del asunto en el nio tambin deben tenerse en
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 43. En lo que se refiere a los nios que han sido vctimas o testigos de delitos ver "Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas en su resolucin 2005/20 e incluidas como Anexo III. 1. Especialmente la directriz 23 que dispone que: [a]l prestar asistencia a nios vctimas y testigos de delitos, los profesionales debern hacer todo lo posible por coordinar los servicios de apoyo a fin de evitar que los nios participen en un nmero excesivo de intervenciones.
314 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 24. 313

313

"Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas. Especialmente la directriz 23 que dispone que: [a]l prestar asistencia a nios vctimas y testigos de delitos, los profesionales debern hacer todo lo posible por coordinar los servicios de apoyo a fin de evitar que los nios participen en un nmero excesivo de intervenciones.
316 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 205.

315

Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 206.
318 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 29.

317

111 consideracin en cada caso al valorar la opinin del nio. Cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nio, ms importante ser la correcta evaluacin de la madurez 319 de ese nio. 259. La Corte ha sealado que los nios y las nias ejercen sus derechos de 320 manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonoma personal . Consecuente con el contenido del Comentario General nmero 12 del Comit de los Derechos del Nio, la Corte entiende que el operador de justicia, sea en el mbito administrativo o en el judicial, deber tomar en consideracin las condiciones especficas del nio y su inters superior para acordar la participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de sus derechos. En esta ponderacin se procurar el mayor acceso del 321 nio, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso . 260. Adicionalmente, el Comit de los Derechos del Nio ha sealado que el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece no slo el derecho de cada nio de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino que el artculo abarca tambin el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan 322 debidamente en cuenta, en funcin de la edad y madurez del nio . No basta con escuchar al nio, las opiniones del nio tienen que tomarse en consideracin seriamente a partir de que el nio sea capaz de formarse un juicio propio, lo que requiere que las 323 opiniones del nio sean evaluadas mediante un examen caso por caso . Si el nio est en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nio como factor 324 destacado en la resolucin de la cuestin . Por tanto, en el contexto de las decisiones
319 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 30. 320 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prrafo 17. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 199.

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 102. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 199. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 15. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 200; Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 230.
323 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafos 28 y 29. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 200; Corte IDH. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246. prr. 230. 324 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 44. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 200; Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 230. 322

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112 judiciales sobre la guarda, la custodia y el cuidado del nio debe garantizarse el derecho 325 del nio a ser escuchado por los encargados de adoptar las decisiones , lo mismo aplica en los procedimientos relativos a la adopcin y aquellos referidos a la aplicacin y la revisin de las medidas especiales de proteccin que impliquen el acogimiento del nio 326 temporalmente bajo cuidados alternativos . 261. La opinin del nio, su sentido, cmo fue evaluada y tomada en consideracin por la autoridad para la adopcin de la respectiva decisin, as como la justificacin de la relacin existente entre el contenido de la decisin y la opinin del nio 327 deben quedar oportunamente documentadas . En el caso de que el tomador de la decisin se apartara de la voluntad del nio, ello deber quedar oportunamente motivado puesto que la opinin de los nios no puede ser descartada discrecionalmente, sin una 328 argumentacin seria y profunda . 262. El referido derecho del nio a ser odo debe ser considerado en todas las actuaciones que se den el marco de un procedimiento de proteccin especial, es decir, tanto en la determinacin de la aplicacin de una medida especial de proteccin, el contenido de la misma, su revisin, modificacin y cese. 263. Dentro de las garantas procesales contempladas en el artculo 8.1 de la CADH, la Comisin y la Corte han establecido la obligacin de garantizar la participacin en el procedimiento de los progenitores as como del propio nio, quienes podran ver afectado su derecho a la vida familiar, as como de otros familiares y personas con un
325 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafos 28 y 29. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 200; Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 230.

Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prrafos 663 y 664. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 208.
328 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 206, ver tambin prr. 207 y la opinin del perito que es citada en la decisin de la Corte: [Existe la] obligacin [de las autoridades estatales] de considerar su opinin dentro de la deliberacin que conduce a una decisin que afecta a los nios. [] Los adultos que son responsable de la decisin no deben decidir arbitrariamente cuando el nio dice algo relevante para la decisin. [] Si los nios son lo suficientemente desarrollados en sus opiniones y visiones, ellas deberan prevalecer respecto a asuntos que los afectan, salvo razones muy calificadas en contra. Esto quiere decir que si las opiniones de los nios aparecen fundadas, precisas, con suficiente conocimiento de los hechos y consecuencias que implican, deben prima facie prevalecer sobre otras argumentaciones para determinar la decisin que afectar al nio en cuanto a los hechos y estados que se refieran a l mismo. Este primado viene exigido por el principio del inters superior del nio del artculo 3 de la [Convencin sobre los Derechos del Nino]. Lo anterior no quiere decir que siempre van a coincidir la determinacin del inters superior del nio en el caso concreto con las opiniones del nio, an cuando el nio tenga la edad y madurez para formarse su juicio propio [] El juez o el responsable del procedimiento deben evaluar razonablemente el peso de las opiniones del nio, en relacin a sus consecuencias para el conjunto de sus derechos fundamentales, as como en relacin al nivel de madurez del nio, pero esta valoracin [] exige una carga argumentativa superior a la decisin que se aleja de la opinin del nio. 327

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113 vnculo directo con el nio que puedan ayudar a la autoridad competente a discernir las 329 medidas ms adecuadas e idneas para el bienestar y el inters superior del nio . As, el derecho de los padres a ser escuchados y participar en el procedimiento debe estar oportunamente garantizado. 264. La Comisin ha recabado informacin en cuanto al cumplimiento del derecho del nio a ser odo en el marco de los procesos en los cuales se adoptan medidas especiales de proteccin relativas a la guarda y cuidado que permite sostener que hace falta un mayor esfuerzo para garantizar el derecho del nio a ser odo en procedimientos de esta naturaleza. Al respecto, la Comisin observa que la legislacin de la mayora de los Estados de la regin reconoce formalmente el derecho del nio a ser escuchado. Pero, si bien la Comisin celebra este reconocimiento normativo, tambin ha identificado que algunas regulaciones son restrictivas con el derecho a ser odo de los nios, por ejemplo a 330 travs de la fijacin de una edad mnima para ello . A la Comisin tambin le preocupa que si bien existen previsiones legales expresas, algunas investigaciones constatan que en el marco de los procedimientos para la adopcin de decisiones respecto de los nios, existen porcentajes muy importantes de casos en los que se incumple con lo establecido 331 normativamente . Asimismo, la Comisin observa que es muy limitada la informacin sobre el cumplimiento del derecho a ser escuchado de los nios con discapacidad. La ausencia de informacin podra estar dando cuenta, tal como ha expresado el Comit de los Derechos del Nio, de que a menudo no se escucha a los nios con discapacidad en los 332 procedimientos administrativos y judiciales que les afectan . En resumen, en base a la informacin aportada, la Comisin nota que este derecho no est garantizado adecuadamente en la prctica e insta a los Estados a que redoblen sus esfuerzos en este sentido. e. Derecho a la representacin legal y la asistencia letrada

265. La Corte Interamericana ha realizado algunas consideraciones en lo relacionado a facilitar el acceso efectivo a la justicia para los nios, as como para otras personas que se encuentren en una especial condicin de vulnerabilidad en el ejercicio de sus derechos. Al respecto, la Corte entiende que los Estados Partes debern asegurar que
En el mismo sentido el artculo 9.2 del CDN que en relacin a los procedimientos en los cuales se trate la separacin del nio de sus progenitores establece que: En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prrafos 663 y 664.
330 Como es el caso de lo informado por Granada en su respuesta al cuestionario en relacin a la opinin de los nios es recabada y tenida en cuenta a partir de los 12 aos de edad. 331 Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 153, Nios, nias y adolescentes en abandono: aportes para un nuevo modelo de atencin, Lima. 2011. Ver tambin Observatorio del Sistema Judicial, La proteccin judicial de derechos. Realidad, perspectivas y cambios en el marco de la aplicacin del Cdigo de la Niez y la Adolescencia en Maldonado, Montevideo, Paysand y Salto, Fundacin Justicia y Derecho, Montevideo, 2010. 332 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 48. 329

114 los nios tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las dems personas, incluso mediante ajustes de procedimiento adecuados a la edad, para facilitar el acceso y la 333 participacin de los nios en los procedimientos . Adicionalmente, la Corte ha establecido que es relevante la participacin de instancias y organismos estatales que puedan coadyuvar en los procesos administrativos o judiciales con el fin de garantizar la 334 efectiva proteccin y defensa de los derechos de dichas personas . 266. En cuanto a la representacin de los intereses propios de cada nio en el marco de un determinado procedimiento administrativos o judicial, la Corte ha realizado varias precisiones al respecto: i) los nios ejercen sus derechos autnomamente de modo 335 progresivo conforme desarrollan un mayor nivel de autonoma personal y madurez , ii) los nios deben ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio 336 de un representante, si as lo desean en funcin de su edad y madurez , iii) en determinados procedimientos, en funcin de su objeto, la posicin de la madre y/o el 337 padre no necesariamente representan los intereses del nio y por tanto es necesario que el Estado garantice que los intereses del nio sean representados por alguien ajeno a 338 dicho conflicto , y iv) el derecho del nio a una asistencia letrada idnea durante todo el 339 proceso en el que se decida sobre sus derechos . 267. La Comisin considera que la legislacin debe prever las garantas necesarias para la adecuada representacin y defensa legal del nio a fin de dar adecuada satisfaccin al artculo 8.1 de la CADH. Lo anterior se hace particularmente relevante en procesos como los referidos, en los cuales se disponen medidas de proteccin que implican la separacin del nio de su familia y la sujecin a formas de cuidado alternativo, que implican el ejercicio del poder pblico y la afectacin a derechos fundamentales. 268. La Comisin nota que de acuerdo con en muchas de las legislaciones del continente, las personas menores de 18 aos no emancipadas son representadas, en principio, por sus padres, tutores u otro tipo de representantes legales, y en algunos casos por el Ministerio Pblico u otro tipo de organismos. As mismo, es preciso sealar que la CDN reconoce, en su artculo 5, el derecho del nio a ejercer sus derechos por s mismo, en
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 241.
334 Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 241. 333

Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 68.
336 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 199. 337 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 67.

335

Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 199.
339 Mutatis mutandi Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prrs. 234 a 243.

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115 forma progresiva, de acuerdo con la evolucin de sus facultades. Estas consideraciones hacen preferible la participacin directa de los nios, salvo que ello no fuera conveniente en algunas situaciones excepcionales en atencin su inters superior. 269. La Corte reitera que si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todas las personas, en el caso de los nios y las nias el ejercicio de aqullos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los nios, la adopcin de ciertas medidas especficas con el propsito de que gocen efectivamente de 340 dichos derechos y garantas . El tipo de medidas especficas son determinadas por cada Estado Parte y pueden incluir, segn sea el caso, una representacin directa o 341 coadyuvante del nio con el fin de reforzar la garanta del principio del inters superior del nio y el ejercicio efectivo de sus derechos materiales y procesales. En trminos generales, la Corte ha considerado que frente a situaciones de vulnerabilidad de determinadas personas, se requerir que la persona cuente con la asesora o intervencin de un funcionario pblico que pueda ayudar a garantizar que sus derechos sean 342 efectivamente protegidos . 270. En esta temtica el Comit de los Derechos del Nio apremia a los Estados Partes a que establezcan disposiciones para que los nios, en todos los procesos legales, sean representados independientemente por alguien que acte en inters del nio, y a que se escuche a los nios en todos los casos en los que sean capaces de expresar 343 sus opiniones o preferencias . 271. La Comisin observa que los nios deben tener derecho a su propio asesoramiento legal y a la representacin en su propio nombre, especialmente en los procedimientos donde haya, o pueda haber, un conflicto de intereses entre el nio y su 344 padre y/o madre u otras partes implicadas . En los casos en que haya conflicto de
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 242; Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 98. Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 242, y, mutatis mutandi, Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 199. Ver tambin las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad, aprobadas en desarrollo a los principios recogidos en la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano (Cancn, 2002). Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 242.
343 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prr. 13 a). 344 En el mismo sentido las Directrices del Consejo de Europa sobre Justicia Adaptada a los Nios, adoptadas por el Comit de Ministros el 17 de noviembre de 2010 en el 1098 encuentro de los ministros. Versin editada de 31 de mayo de 2011, directriz 37. Disponibles como Anexo en el documento Infancia y Justicia: Una Cuestin de Derechos, los nios y las nias ante la administracin de justicia en Espaa, Save the Children, Noviembre de 2012, pg. 135 http://plataformadeinfancia.org/system/files/informe_infancia_y_justicia.pdf . Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), aprobada por el Comit de los Derechos del Nio en su 62 perodo de sesiones, prrafos 90 y 96. 342 341 340

116 intereses entre un nio y su padre y/o madre, la autoridad competente debe nombrar un tutor ad litem u otro representante independiente para defender los puntos de vista e 345 intereses del nio en el procedimiento . La Comisin destaca adems la importancia que los nios tengan acceso a asesora jurdica de calidad, especializada y gratuita en los procedimientos a los cuales se acaba de hacer referencia con el fin de garantizar 346 efectivamente sus derechos materiales y procesales , tomando en consideracin que se estn afectando derechos fundamentales. En la medida que la edad y la madurez del nio lo permitan, la representacin del nio que se realice en el marco de un procedimiento que afecte a sus derechos, deber llevarse a cabo por sus representantes siguiendo la voluntad 347 del nio . 272. Adicionalmente, los Estados debern adoptar las provisiones que sean oportunas para promover que los abogados que representen ad litem a los nios y les prestan asesora legal tengan formacin especfica y conocimientos sobre los derechos de la niez, adems de recibir capacitacin continuada que, entre otras cosas, les habilite para 348 comunicarse adecuadamente con nios con diferentes niveles de comprensin . Los abogados deberan proporcionar al nio toda la informacin y explicaciones necesarias respecto al procedimiento, las posibles consecuencias que se puedan derivar del mismo, 349 as como del resultado que puedan tener sus puntos de vista y opiniones en los mismos . 273. De la informacin recabada, la Comisin observa que varios pases de la regin toman en consideracin estas garantas procesales en sus legislaciones, por ejemplo, en Venezuela la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (LOPNNA) prev expresamente la existencia de un servicio de defensa letrada especficamente para nios, nias y adolescentes. Tambin el Estado de Bolivia en su
345 En el mismo sentido las Directrices del Consejo de Europa sobre Justicia Adaptada a los Nios, adoptadas por el Comit de Ministros el 17 de noviembre de 2010 en el 1098 encuentro de los ministros. Versin editada de 31 de mayo de 2011, directriz 42. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prrs. 90 y 96. 346 En el mismo sentido las Directrices del Consejo de Europa sobre Justicia Adaptada a los Nios, adoptadas por el Comit de Ministros el 17 de noviembre de 2010 en el 1098 encuentro de los ministros. Versin editada de 31 de mayo de 2011, directriz 38. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prrafos 90 y 96.

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General nmero 12, Doc. CRC/C/GC/12 20 de julio de 2009 prrafos 36 y 37. En el prrafo 37 el Comit expresa que el representante deber ser consciente de que representa exclusivamente los intereses del nio y no los intereses de otras personas recomendando la elaboracin de cdigos de conducta destinados a los representantes que sean designados para representar las opiniones de los nios. Comentario General No. 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1), prrafos 90 y 96. En el mismo sentido las Directrices del Consejo de Europa sobre Justicia Adaptada a los Nios, adoptadas por el Comit de Ministros el 17 de noviembre de 2010 en el 1098 encuentro de los ministros. Versin editada de 31 de mayo de 2011, directriz 39. En el mismo sentido las Directrices del Consejo de Europa sobre Justicia Adaptada a los Nios, adoptadas por el Comit de Ministros el 17 de noviembre de 2010 en el 1098 encuentro de los ministros. Versin editada de 31 de mayo de 2011, directrices 40 y 41.
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117 respuesta al cuestionario refiere a la asistencia legal gratuita para los nios . De manera similar, la Comisin ha tomado conocimiento que en Argentina el artculo 27 de la Ley No. 26.061 reconoce el derecho de los nios, nias y adolescentes a ser asistido por un letrado, preferentemente especializado en niez y adolescencia, desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, estableciendo que en caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine. Sin embargo, la CIDH ha visto que en la prctica muchas veces hay deficiencias en el acceso a una defensa, as como a una defensa de calidad. 274. Pero no todos los Estados prevn en forma clara la defensa tcnica de los nios, nias y adolescentes en el marco de los procesos de proteccin conforme a los estndares sealados por la Comisin. En Colombia por ejemplo, tambin segn la respuesta al cuestionario, se responde que la asistencia letrada puede ser realizada por el equipo tcnico interdisciplinario de la institucin que lo acoge y realiza el proceso de atencin de acuerdo a la especialidad requerida. En ese sentido, la Comisin estima que debe garantizrsele al nio un servicio de asesora y defensa legal que sea imparcial, y no vinculado a la institucin residencial. 275. A la luz de lo anterior, la Comisin recomienda a los Estados que a los efectos de asegurar el derecho a la representacin y a la defensa legal de los nios en el marco de los procesos de proteccin, que regule la participacin de los defensores en los procedimientos y asegure la disponibilidad del servicio de defensa pblica especializada y gratuita en todo su territorio, as como establecer los estndares de calidad del servicio. 276. Asimismo, en atencin a la afectacin a derechos fundamentales en este tipo de procedimientos y al impacto en trminos de gravedad e irreversibilidad de las posibles afectaciones a los mismos, y en aras a proporcionar una adecuada proteccin a los intereses del nio, la Comisin recomienda a los Estados que aseguren el acceso a una asistencia jurdica gratuita, especializada y de calidad para los padres y los familiares que deseen hacerse cargo del nio, y que lo requiriesen por su condicin socio-econmica, en el marco de los procedimientos relativos a la aplicacin de una medida especial de 351 proteccin, as como en los procedimientos de revisin de la misma . La Comisin entiende que el que se disponga o no de asistencia letrada determina con frecuencia que una persona pueda tener o no acceso y una participacin real en las actuaciones procesales. Las limitaciones que pueden enfrentar determinadas personas para acceder a una asesora jurdica y defensa legal de calidad debido a sus condiciones socio-econmicas o personales supone, en la prctica, una barrera al acceso a la justicia y al derecho a la proteccin judicial en condiciones de igualdad para estas personas, y por tanto a la defensa 352 de sus derechos .
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En el caso de Bolivia ver Ley No. 2026 de 27 de octubre de 1999, artculos 196 y 216.

En el mismo sentido se expresan las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 47. Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Comentario General No. 32. Artculo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia CCPR/C/GC/32, 23 de agosto de 2007, 90 perodo de sesiones, prr. 10: El que se disponga o no de asistencia letrada determina con frecuencia que una persona pueda tener o no tener acceso a las actuaciones judiciales pertinentes o participar en Contina
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118 277. En particular, a lo largo de la elaboracin del presente informe, la Comisin ha observado que las familias que se ven inmersas en procedimientos sobre la guarda y el cuidado del nio por motivos de proteccin, en un considerable nmero, son familias las cuales sus integrantes se encuentran en condiciones de especial vulnerabilidad que dificultan el ejercicio pleno de todos sus derechos. Condiciones como la pobreza o situaciones personales como la discapacidad, o pertenecer a grupos tradicionalmente excluidos o discriminados, son aspectos que la Comisin ha hallado se encuentran presentes en un relevante porcentaje de casos en los cuales los nios son separados de sus familias. 278. Tal y como se ha referido anteriormente, la Corte y la Comisin han reconocido la obligacin que se deriva para los Estados de adoptar todas aquellas medidas que sean necesarias para garantizar el efectivo acceso a la justicia y el derecho a la 353 proteccin judicial en igualdad de condiciones para todas las personas . Ambos rganos del sistema interamericano han reconocido adems que existen personas en condiciones de vulnerabilidad que requieren de medidas especiales con el fin de garantizar la posibilidad de una efectiva defensa de sus derechos ante las autoridades administrativas y 354 judiciales . 279. En adicin, las condiciones especiales en las que se encuentran estas personas hace que pueda ser necesario no solo proveer de asistencia jurdica y defensa legal para garantizar sus derechos materiales y procesales, sino que se requiere de otro tipo de asistencia tcnica adaptada a sus necesidades que facilite la efectiva y real 355 comprensin y participacin de la persona en los procedimientos ; ello puede consistir,
continuacin ellas de un modo vlido. Si bien en el apartado d) del prrafo 3 del artculo 14 se aborda explcitamente la garanta de la asistencia letrada en el proceso penal, se alienta a los Estados a proporcionar asistencia letrada gratuita tambin en otros casos, cuando las personas carezcan de medios suficientes para pagarla. En algunos casos, pueden estar incluso obligados a hacerlo.
353 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 95, 96 y 98. CIDH. Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prr. 75, Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prrs. 196, 241 y 242

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 95, 96 y 98. CIDH. Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prr. 75. Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prrs. 196, 241 y 242. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 95, 96 y 98. CIDH. Informe No. 83/10, Caso 12.584, Fondo, Milagros Fornern y Leonardo Anbal Fornern, Argentina, 29 de noviembre de 2010, prr. 75; Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 196 y 241. En este sentido se puede ver tambin la Convencin de Naciones Unidas sobre Personas con Discapacidad que contiene un artculo especfico sobre los alcances del derecho al acceso a la justicia en el que se indica que los Estados Partes asegurarn que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las dems, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeo de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, ver artculo 13 de la CDPD.
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119 por ejemplo, en un traductor, un intrprete para el lenguaje de signos, un psiclogo, o un trabajador social, entre otros, que puedan ayudar a la persona a comprender de modo adecuado su participacin en un procedimiento y las implicancias y las consecuencias que el mismo puede tener para ella y sus derechos. 280. En el mismo sentido de lo referido, en el mbito de la Organizacin de Estados Americanos, la Asamblea General de la OEA ha reconocido la relevancia destacada de garantizar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, tomando en particular consideracin las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentran algunas personas en el ejercicio de sus derechos. Al respecto, la Asamblea General ha aprobado las resoluciones en materia de garanta al acceso a la justicia: Garantas para el acceso a la justicia. El rol de 356 los Defensores Pblicos Oficiales , y Defensa pblica oficial como garanta de acceso a 357 la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad . Ambas resoluciones de la Asamblea General de la OEA enfatizan el acceso a la justicia de conformidad con la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, adems de todas las disposiciones aplicables del derecho internacional de los derechos humanos. Adicionalmente, en el marco de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasilia del 4 al 6 de marzo del 2008, se aprobaron las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad, destinadas a garantizar el acceso efectivo a la justicia para estas personas, sin discriminacin alguna, en particular a travs de garantizar una adecuada asistencia tcnico-jurdica, de calidad y gratuita. Las referidas Reglas de Brasilia fueron aprobadas en desarrollo a los principios recogidos en la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano (Cancn, 2002). V. A. EL ACOGIMIENTO FAMILIAR Familia ampliada o extendida y familias de acogida

281. En atencin a los diversos derechos involucrados, al inters superior del nio y a los principios aplicables a esta temtica, se deber considerar como prioridad la adopcin de aquellas medidas especiales de proteccin que no impliquen la separacin del nio de sus progenitores sino una intervencin que permita atender adecuadamente las necesidades de proteccin del nio mantenindolo bajo el cuidado de su familia. En aras al cumplimiento del objetivo de preservacin y restitucin de derechos, en el marco de la misma medida de proteccin, se debern determinar y aplicar diversas acciones de apoyo y fortalecimiento a la familia con el fin de remover las causas que motivaron esa situacin.
356 Resolucin de la Asamblea General de la OEA AG/RES 2656 (XLI-O/11), Garantas para el acceso a la justicia. El rol de los Defensores Pblicos Oficiales, aprobada en el cuadragsimo primer perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General, celebrada el 7 de junio de 2011; y, AG/RES. 2714 (XLII-O/12), Defensa pblica oficial como garanta de acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, aprobada en la segunda sesin plenaria, celebrada el 4 de junio de 2012).

Resolucin AG/RES. 2714 (XLII-O/12), Defensa pblica oficial como garanta de acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, aprobada en la segunda sesin plenaria, celebrada el 4 de junio de 2012.

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120 En consecuencia, el contenido concreto de la medida debera adaptarse a las circunstancias particulares que enfrenten la familia y el nio, pudiendo consistir, entre otros, en: i) un apoyo, orientacin y seguimiento a la familia de parte de profesionales expertos en atencin familiar; ii) la asistencia material directa u otro tipo de prestaciones, asignaciones o beneficios a la familia para fortalecer sus condiciones de vida y el goce de los derechos del nio; y, iii) el acceso a programas y servicios sociales o de otra ndole adecuados e idneos para reforzar las habilidades y capacidades de la familia para la proteccin, el cuidado y la crianza del nio, sin necesidad de separarlo de la misma. 282. Los Estados debern contemplar tambin aquellos casos en que los padres no pudieran, an con el apoyo recibido, hacerse cargo efectivamente de sus hijos, no quisieran hacerlo, o bien no estuviera en el inters del nio y, por tanto, hayan de adoptarse medidas especiales de proteccin que impliquen la separacin temporal del nio de su ncleo familiar. En estos casos, y en la medida de lo posible, se buscar ubicar al nio bajo el cuidado de su familia extensa o ampliada. Slo en caso que la familia ampliada no estuviera en condiciones de hacerse cargo del nio, no quisiera hacerlo, o fuera contrario a sus intereses, se proceder a ubicar al nio bajo el cuidado y la guarda de una familia 358 acogedora . Cabe resaltar que el mantenimiento del cuidado y guarda del nio dentro de su propia familia ampliada es particularmente respetuoso del derecho a la familia y a la identidad del nio, y facilita el restablecimiento futuro del nio a la vida familiar con sus progenitores, fin al que estn orientadas las medidas especiales de proteccin de carcter temporal. 283. En los supuestos en que sea la familia extendida la que asuma el cuidado del nio, puede requerirse que desde los servicios sociales pertinentes se preste un apoyo directo a los miembros de la familia que se hacen cargo del nio. Lo anterior con el objetivo de garantizar que el nuevo entorno estar en condiciones de proporcionar al nio la proteccin y el cuidado que ste requiere. Estas medidas de apoyo a la familia extendida son similares a aquellas que se prestaran a los progenitores para ayudarles a cumplir con sus funciones parentales. Esta modalidad de medida especial de proteccin debe llevar aparejado adicionalmente un apoyo y acompaamiento a los progenitores con el objetivo de mejorar las condiciones del ncleo familiar y, por ende, las posibilidades de reintegracin del nio al mismo y al cuidado de sus padres. 284. As mismo, los Estados deben regular otras modalidades de medidas especiales de proteccin, con carcter temporal, para aquellos casos en los cuales ni los progenitores ni la familia extendida del nio pudieran asumir su cuidado o esto no fuera acorde con su inters superior. Con el fin de dar una respuesta adecuada a las necesidades inmediatas de proteccin y cuidado del nio, una de las modalidades de medidas especiales de proteccin es el acogimiento temporal del nio en una familia acogedora mientras se superan las condiciones y circunstancias que dieron lugar a la situacin de

358 Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 14: La separacin del nio de su propia familia debera considerarse como medida de ltimo recurso ().

121 desproteccin, o bien se identifican medidas de proteccin de carcter permanente de no 359 ser posible la reintegracin a su ncleo familiar . 285. La CIDH, de acuerdo con lo establecido en las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, seala algunos criterios a tomar en consideracin al momento de definir la modalidad de la medida de proteccin. En ese sentido, la CIDH reitera el papel fundamental del inters superior del nio como criterio bsico para la determinacin y aplicacin de las medidas especiales de proteccin. Adems, subraya la importancia de evitar el desarraigo del entorno familiar, social y educativo, lo cual impone la necesidad de hacer efectiva la medida de proteccin en un lugar cercano al entorno del nio, y de realizarse todos los esfuerzos posibles para mantener los vnculos familiares, incluido el mantenimiento de los hermanos unidos al aplicar una medida de proteccin que afecte a todos ellos. Se destaca adems la importancia de asegurar la continuidad y la estabilidad de la medida de proteccin que suponga un acogimiento alternativo, ya sea en la familia ampliada o la familia acogedora, mientras la medida especial de proteccin dure; los cambios frecuentes del entorno de acogimiento son perjudiciales para el desarrollo del nio y su aptitud para crear vnculos, y por tanto 360 deberan evitarse . As, la directriz 12 establece: Las decisiones relativas a los nios en acogimiento alternativo, incluidos aquellos en acogimiento informal, deberan tener en cuenta la importancia de garantizar a los nios un hogar estable y de satisfacer su necesidad bsica de un vnculo continuo y seguro con sus acogedores, siendo generalmente la permanencia un objetivo esencial. 286. La cercana al entorno habitual del nio, el mantenimiento de los vnculos con sus progenitores y la familia extensa, su comunidad, as como la importancia de tomar en consideracin la identidad cultural y religiosa del nio, es destacado por el propio Comit de los Derechos del Nio, y debe ser observado en el momento de tomar decisiones relativas a la separacin del nio de sus progenitores: Los nios se sienten mejor en su propio entorno y esto debe ser tenido en cuenta cuando se colocan fuera de su ambiente familiar. La premisa bsica es que los nios deben mantenerse en sus comunidades distintivas. Por ejemplo, las comunidades indgenas a menudo tienen un
Este informe no tiene como objetivo analizar las modalidades de medidas especiales de proteccin que suponen el acogimiento de un nio en una familia de acogida, sino que se centra en aquellas medidas que implican el ingreso del nio en centros residenciales de acogida. Sin embargo, las obligaciones que se derivan para los Estados, en particular en trminos de regulacin, control y supervisin, incluida la fijacin de estndares mnimos, subsisten tambin para el caso de las familias de acogida. Ver la directriz 14 de las Directrices de Riad, la cual establece que: [c]uando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta funcin, se deber recurrir a otras posibles modalidades de colocacin familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopcin, que en la medida de lo posible debern reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los nios un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el "desplazamiento" de un lugar a otro.
360 359

Ver las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 60.

122 sistema familiar muy cercano y el sistema de proteccin infantil debe tener en cuenta tanto la cultura indgena, los valores y el derecho del nio a la identidad indgena. La importancia del nivel local y las autoridades locales no deben dejarse de lado en la proteccin bsica de 361 los nios . 287. Algunas particularidades se presentan en lo relativo a las decisiones que se tomen para garantizar los derechos y el bienestar de los hermanos que hayan quedado hurfanos o bien sin la proteccin y el cuidado de ambos progenitores. Ante estas situaciones, y en aplicacin de los artculos 17.1 y 11.2 de la CADH, en conjuncin con el artculo 19 CADH, y la consideracin preeminente al inters superior de los nios que se encuentran en esta situacin, debe preverse y apoyarse que los hermanos tengan la posibilidad, si es ese su deseo, de mantener el ncleo familiar y la vida en familia, an con la ausencia de sus progenitores. En este tipo de casos, la modalidad de la medida especial de proteccin puede consistir en el mantenimiento del ncleo familiar existente, integrado por los hermanos, acompandose del apoyo de profesionales especializados y los servicios sociales adecuados para garantizar su bienestar, en caso que los hermanos decidan permanecer en el hogar. Esta medida implicara adems el nombramiento de un tutor legal que responda por el bienestar de los nios y defienda sus derechos e intereses. La Comisin recuerda que las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios en su directriz 37 tambin han establecido, en un sentido similar, que: [l]os hermanos que hayan perdido a sus padres o cuidadores y hayan optado por permanecer juntos en el hogar familiar deberan poder disponer de apoyo y servicios, en la medida en que el hermano mayor sea considerado capaz de actuar como cabeza de familia y est dispuesto a ello. Los Estados deberan velar, en particular mediante el nombramiento de un tutor legal, un adulto reconocido responsable o, cuando proceda, una entidad pblica legalmente habilitada para ejercer la tutela, [] porque tales hogares gocen de una proteccin preceptiva contra todas las formas de explotacin y abuso y de la supervisin y apoyo por parte de la comunidad local y sus servicios competentes, como los trabajadores sociales, con especial hincapi en los derechos del nio a la salud, la vivienda y la educacin y sus derechos de sucesin. Habra que prestar especial atencin a que ese cabeza de familia conservar todos los derechos inherentes a su condicin de nio, comprendido el acceso a la educacin y el esparcimiento, adems de sus derechos como cabeza de familia.

361 Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prr. 673. Ver tambin Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 11, Los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Convencin, CRC/C/GC/11 de 12 de febrero de 2009, 50 perodo de sesiones, prrafos 46 a 48.

123 B. El acogimiento pre-adoptivo

288. Tal y como se ha expuesto en los prrafos antecedentes, el diseo normativo de las medidas de proteccin y su aplicacin suponen que se orienten al restablecimiento de derechos y de los vnculos familiares con los progenitores y la familia biolgica, una vez superada la situacin de desproteccin que dio lugar a la medida. Por consiguiente, es importante distinguir este tipo de medidas de otras figuras como el acogimiento pre-adoptivo, cuyo objetivo difiere al de las medidas de proteccin de carcter temporal. El acogimiento pre-adoptivo, regulado por los ordenamientos jurdicos como una fase dentro del procedimiento de adopcin, supone la vinculacin del nio, respecto del cual ya se ha declarado la condicin de adoptabilidad, con su futura familia adoptiva seleccionada por las autoridades competentes, como requisito previo a la correspondiente formalizacin legal de la adopcin. El objetivo de la figura del acogimiento pre-adoptivo es posibilitar un periodo de adaptacin del nio a su nuevo entorno y determinar la idoneidad de la familia para convertirse en la familia adoptiva del nio, todo ello con anterioridad a que se declare de modo definitivo la adopcin. La norma debe ser clara en diferenciar las medidas especiales de proteccin de carcter temporal que supongan la separacin transitoria del nio de su familia de otras figuras, en particular del acogimiento pre-adoptivo, u otras similares. Ello es particularmente relevante en cuanto a garantizar que la aplicacin de la medida de proteccin y sus contenidos cumplirn idneamente y a cabalidad sus objetivos, y que todos los esfuerzos sern conductivos al restablecimiento del derecho del nio a reintegrarse a su familia de origen. 289. La consideracin al inters superior del nio puede justificar que la norma permita excepcionalmente que la familia acogedora pueda solicitar la adopcin del nio, siempre que se cumplan estrictamente con todas las garantas establecidas para proteger los derechos del nio y de los progenitores. En algunos ordenamientos jurdicos de la regin se permite que la familia acogedora, en el marco de una medida especial de proteccin de carcter temporal, pueda posteriormente manifestar su inters en la adopcin del nio que haya tenido bajo su cuidado. La Comisin destaca la necesidad que la norma defina y regule claramente las distintas figuras jurdicas, los derechos que protegen, sus objetivos, y los principios que deben regir su aplicacin. La contradiccin de objetivos y la contraposicin de intereses de los diversos sujetos involucrados en las medidas de proteccin especial y en la figura del acogimiento pre-adoptivo debe ser especialmente considerado por los Estados Miembros en el momento de proceder a la regulacin de ambas figuras. La Comisin subraya que la norma debe prever las debidas garantas para asegurar que los derechos de los progenitores biolgicos y del nio no sern vulnerados en el caso que la norma permita de forma excepcional esta posibilidad. En ese sentido, la regulacin del acogimiento pre-adoptivo no debe constituir una posibilidad que sea utilizada para obviar la legislacin aplicable relativa a la adopcin y todas las garantas previstas legalmente. 290. Vinculado a lo anterior, es de destacar que el Comit ha expresado con frecuencia su preocupacin sobre las evidencias existentes de casos relacionados con la venta y la trata, con diferentes propsitos, de nios que no cuentan con una familia o bien estn separados de ella. Por lo que respecta a los nios pertenecientes a los grupos de

124 edad ms jvenes, estos propsitos pueden ser la adopcin . Sin que sea ste el espacio para entrar a analizar los fenmenos de la venta y la trata de nios, es importante evidenciar las diversas vulneraciones a los derechos de los nios que pueden eventualmente derivarse de contextos en los cuales existen las debilidades en las respuestas que el sistema nacional de proteccin de derechos ofrece a efectos de prestar el adecuado apoyo a las familias, y la presencia de falencias en la regulacin, implementacin y supervisin de las medidas especiales de proteccin, y en la figura de la adopcin. La Comisin coincide con el Comit de los Derechos del Nio en sealar la importancia de que los Estados ratifiquen e implementen a nivel interno el Protocolo Facultativo sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y el Convenio de La Haya sobre la Proteccin de los Nios y la Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional de 1993, 363 los cuales ofrecen un marco para prevenir las violaciones a los derechos de los nios . C. El acogimiento informal
362

291. Finalmente, cabe mencionar que existen situaciones de acogimiento informal en las cuales los nios viven sin sus progenitores sin que haya mediado el conocimiento y la intervencin de la autoridad pblica. Si bien el anlisis en profundidad del acogimiento informal escapa al objeto de este informe, es relevante realizar algunas breves reflexiones al respecto puesto que la Comisin identifica la existencia de un considerable nmero de nios en la regin que no cuentan con los cuidados de sus progenitores y que son acogidos informalmente por familiares u otras personas. Las necesidades de proteccin de este grupo de nios pueden ser muy similares a los nios que se ven protegidos por una medida especial de proteccin que ha sido adoptada y es supervisada por las autoridades pblicas competentes. 292. El acogimiento informal supone un arreglo particular a iniciativa de los progenitores, del propio nio, de sus familiares u otra persona, por el cual el nio pasa a estar bajo el cuidado y la crianza de una tercera persona sin que exista conocimiento de ello o intervencin por parte de las autoridades pblicas. Los motivos que originan el 364 acogimiento informal y sus circunstancias pueden ser muy diversos y variados . Los
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prrafo 36.
363 Estos instrumentos internacionales contribuyen a avanzar en el cumplimiento por parte de los Estados de las obligaciones contenidas en particular en los artculos 35 y 36 de la CDN y otros que les son concordantes. 362

El artculo 35 de la CDN establece que: Los Estados Partes tomarn todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de nios para cualquier fin o en cualquier forma. El artculo 36 de la CDN establece que: Los Estados Partes protegern al nio contra todas las dems formas de explotacin que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.
364 Para una definicin ver, Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 29. b) i).

125 estudios muestran que los motivos pueden ser; i) el fallecimiento de ambos progenitores, en particular se identifican casos de este tipo en el contexto de los efectos del VIH-SIDA; ii) la ausencia de ambos progenitores, por ejemplo en contextos migratorios; iii) la existencia de limitaciones materiales de parte de los progenitores para poder prestar los cuidados bsicos al nio; iv) se han identificado tambin otros motivos como el objetivo de facilitar el acceso a la educacin del nio, as como arreglos que involucran el mantenimiento del nio y la cobertura de sus necesidades a cambio del desarrollo de actividades domsticas u otros trabajos por parte del nio, arreglos stos ltimos ms cercanos a formas de sobrevivencia de las familias o como una forma de generacin de oportunidades. Las personas que se hacen cargo del nio pueden ser familiares con un vnculo directo con el nio, como los abuelos, o bien personas u otras familias que no necesariamente tienen una relacin de parentesco o un vnculo directo y previo con el nio y su familia. Algunas frmulas de acogimiento informal no estn exentas de riesgos para los derechos del nio. 293. La realidad evidencia que pueden darse situaciones y contextos distintos y muy variados en los cuales los nios viven y son criados por personas distintas a sus progenitores. Desde situaciones en las cuales los abuelos u otros familiares cercanos se responsabilizan por el cuidado y la crianza de los nios ante la ausencia o limitaciones de los padres, hasta situaciones en las cuales los padres entregan a sus hijos al cuidado de otra familia con el objetivo de facilitar el acceso a la educacin y otras oportunidades para sus hijos, a menudo en una ubicacin alejada del lugar de residencia de los progenitores. Estas situaciones vienen adems condicionadas por prcticas sociales o culturales que pueden determinar una mayor aceptacin social de ciertos modelos o arreglos relacionados con la 365 crianza de los hijos . 294. En algunas de estas situaciones pueden existir necesidades de apoyo o asistencia a las personas que asumen de hecho, o de modo informal, el cuidado y la crianza del nio, similares a aquellas que se adoptaran en el caso de mediar la aplicacin de una medida especial de proteccin por parte del Estado; por ejemplo, en el caso de los abuelos que asumen la crianza de los nietos ante la ausencia, fallecimiento o cualquier otra circunstancia que suponga la carencia de los cuidados parentales. La situacin de pobreza o las limitaciones materiales e incluso fsicas de los abuelos para cuidar adecuadamente a sus nietos podran ameritar una intervencin de proteccin tendiente a asegurar el bienestar y el inters superior del nio y, en consecuencia, motivar la prestacin de apoyo y asistencia a los abuelos en el cuidado de los nios. 295. Por otro lado, algunos de estos arreglos pueden llegar a suponer un riesgo o una violacin a los derechos del nio, e inclusive en determinadas circunstancias, constituirse en una forma de explotacin, y hasta una forma de servidumbre moderna. A la Comisin le preocupa la explotacin a la que pueden verse expuestos estos nios cuando
365 Vase Children in informal alternative care, Jini L. Roby. UNICEF, Child Protection Section, New York, 2011. Una de las propuestas que presenta el estudio es que el Estado incentive la formalizacin de estos arreglos privados, con el fin de poder tener una identificacin de los mismos que permita un seguimiento y la adopcin de medidas especiales de proteccin en caso de ser necesario, teniendo en todo caso el inters superior del nio y la vigencia de sus derechos como prioridad para la adopcin de cualquier tipo de decisin por parte del Estado. El estudio se encuentra disponible en ingls en la direccin: http://www.unicef.org/protection/Informal_care_discussion_paper_final.pdf.

126 su acogimiento informal en un ncleo familiar que no es el suyo va asociada a la realizacin 366 de tareas domsticas u otros trabajos . 296. El alejamiento del nio de su familia y de su comunidad, as como las caractersticas de aislamiento social e incluso fsico cuando permanece tiempo completo en la casa, sitan al nio en un contexto que lo hace particularmente vulnerable a violaciones a sus derechos, como a diversas formas de violencia, abusos sexuales, y explotacin laboral. Esta situacin pone en grave riesgo su salud y su desarrollo, adems de perjudicar otros derechos como la educacin, dado que se constata que en muchos casos los nios no acuden a la escuela. 297. En estos casos, la Comisin y el Comit de los Derechos del Nio han expresado su preocupacin por algunas prcticas que pueden representar un riesgo para la integridad del nio y el resto de sus derechos, como por ejemplo la figura de los Restavek 367 368 369 370 en Hait y las criaditas en Per y Paraguay , los "kweekjes en Surinam , aunque fenmenos de caractersticas similares pueden ser identificados en mayor o menor 371 magnitud en muchos de los pases de la regin .

366 En el mismo sentido se manifiestas las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, en su directriz 79: Los Estados deberan elaborar medidas especiales apropiadas a fin de proteger a los nios en acogimiento informal contra el abuso, el descuido, el trabajo infantil y toda forma de explotacin, con particular atencin al acogimiento informal ejercido por personas sin vnculo familiar, o por familiares no conocidos previamente por el nio o lejos del lugar de residencia habitual del nio. 367 CIDH. Informe Anual 2010, Captulo V, prrafos 52 a 56; asimismo, la Relatora Especial sobre formas contemporneas de esclavitud afirma que la mayora de los entre 150.000 y 500.000 nios restavk de Hait estaran siendo explotados en servidumbre domstica, a menudo trabajando largas horas sin ningn tipo de remuneracin, privados de educacin, atencin mdica y alimentos o alojamiento adecuados y suelen sufrir abusos fsicos y sexuales. Informe de la Relatora Especial sobre las formas contemporneas de esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias, Sra. Gulnara Shahinian, Informe sobre servitud domstica, A/HRC/15/20, 28 de junio de 2010, Consejo de Derechos Humanos, 15 perodo de sesiones, prrafo 38. Ver tambin A/HRC/12/21/Add.1, 4 de septiembre de 2009, Consejo de Derechos Humanos, 12 perodo de sesiones, Misin a Hait. 368 Informe de la Relatora Especial sobre las formas contemporneas de esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias, Sra. Gulnara Shahinian, A/HRC/18/30/Add.2, 15 de agosto del 2011, Consejo de Derechos Humanos, 18 perodo de sesiones, Misin al Per. De acuerdo con un reciente censo llevado a cabo en los hogares en Per, el nmero de trabajadoras domsticas estara estimado en 300.000, de las cuales 110.000 seran nias menores de 18 aos, Instituto Nacional de Estadstica e Informacin, censo del 2011, ver prrafo 44. 369 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Paraguay, CRC/C/15/Add.166, 6 de noviembre de 2001, prrafo 47. 370 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Surinam, CRC/C/SUR/CO/2, 18 de junio de 2007, prrafo 42. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Surinam, CRC/C/15/Add.130, 28 de junio de 2000, prrafos 37 y 38.

Segn la OIT, 175.000 nios menores de 18 aos trabajan en el servicio domstico en Amrica Central, 38.000 nios de entre 5 y 7 aos en Guatemala. Vase OIT, "Domestic labour: Global facts and figures in brief". Disponible en: http://www.ilo.org/ipec/areas/Childdomesticlabour/lang--en/index.htm.

371

127 298. La Relatora Especial sobre formas contemporneas de esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias de las Naciones Unidas (en adelante, la Relatora Especial sobre las formas contemporneas de esclavitud) define la servidumbre domstica como un problema mundial de derechos humanos, y observa que debido al trabajo domstico, un gran nmero de personas, en su mayora mujeres y nias, se ven privadas de su dignidad. La Relatora Especial est particularmente preocupada por el gran nmero de nios en el servicio domstico, puesto que la explotacin de nios en el trabajo domstico 372 puede ser equivalente a servidumbre domstica . 299. Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios tambin se refieren al acogimiento informal adems de destacar que es una situacin que no es inhabitual, y que en algunos pases incluso tiene niveles de prevalencia elevados, para sealar que: Reconociendo que, en casi todos los pases, la mayora de los nios carentes del cuidado parental son acogidos informalmente por parientes u otras personas, los Estados deberan tratar de establecer los medios apropiados, compatibles con las presentes Directrices, para velar por su bienestar y proteccin mientras se hallen bajo tales formas de acogimiento informal, respetando debidamente las diferencias y prcticas culturales, econmicas, de gnero y religiosas que no estn en 373 contradiccin con los derechos ni el inters superior del nio Adicionalmente, las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios recomiendan lo siguiente: Por lo que respecta a las opciones de acogimiento informal del nio, bien dentro de la familia extensa, o bien con amigos o terceros, los Estados, si corresponde, deberan alentar a esos acogedores a que notifiquen la acogida a las autoridades competentes a fin de que tanto ellos como el nio puedan recibir cualquier ayuda financiera y de otro tipo que contribuya a promover el bienestar y la proteccin del nio. Cuando sea posible y apropiado, los Estados deberan alentar y autorizar a los acogedores informales, con el consentimiento del nio interesado y de sus padres, a que formalicen el acogimiento una vez transcurrido un
372 Informe de la Relatora Especial sobre las formas contemporneas de esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias, Sra. Gulnara Shahinian, Informe sobre servitud domstica, A/HRC/15/20 28 de junio de 2010, Consejo de Derechos Humanos, 15 perodo de sesiones, prrafo 35, ver en particular los prrafos 35 a 42. Adicionalmente, la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud de 1956 proscribe especficamente "toda institucin o prctica en virtud de la cual un nio o un joven menor de 18 aos es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneracin o sin ella, con el propsito de que se explote la persona o el trabajo del nio o del joven", (art. 1 d)). Ver tambin, el Convenio 182 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), Convenio sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin, aprobado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo durante su octagsima sptima sesin que se celebr en Ginebra y se clausur el 17 de junio de 1999. 373

Directriz 18.

128 plazo adecuado, en la medida en que el acogimiento haya redundado hasta la fecha en favor del inters superior del nio y se espere que 374 contine en un futuro previsible . 300. En relacin con el acogimiento informal, la Comisin recuerda que, en todo caso, subsiste para los Estados el deber de proteccin especial que se deriva de los artculos 19 de la CADH y VII de la DADH, en particular, en la identificacin de aquellas situaciones y fenmenos en los cuales los nios vean expuestos sus derechos. As mismo, tambin subsiste el deber de adoptar las medidas adecuadas, frente a situaciones particulares, para proteger efectivamente a los nios ante violaciones a sus derechos por parte de terceros. Los Estados disponen de diversos mecanismos para poder llevar a cabo esta identificacin, en particular a travs del conocimiento que sobre estas situaciones tengan los sistemas educativos y de salud por medio del contacto directo con los nios y las familias. 301. Cuando el acogimiento informal va asociado a prcticas sociales o culturales, los Estados debern realizar esfuerzos encaminados a analizar en profundidad el fenmeno, sus causas y las consecuencias y afectaciones en los derechos de los nios. En relacin a la prevalencia de estas prcticas, los Estados acceden a informacin relevante, entre otros, a travs de instrumentos como las encuestas familiares, censos u otros mecanismos de relevamiento nacional de datos. Basado en la informacin recabada y los 375 estudios para comprender en profundidad el fenmeno , los Estados debern considerar por lo menos los siguientes aspectos: i) redoblar sus esfuerzos para crear las condiciones adecuadas para que pueda ser la propia familia biolgica del nio la que se haga cargo de la crianza del nio, en particular a travs de las polticas sociales de fortalecimiento a las familias, ii) disear campaas de educacin destinadas a la sociedad y a los propios nios con el fin de crear conciencia sobre las violaciones a los derechos de los nios que pueden derivarse de determinadas prcticas, iii) crear mecanismos de denuncia accesibles, fiables, confidenciales y efectivos que permitan poner en conocimiento de las autoridades pblicas situaciones concretas en las cuales se pudieran estar violando los derechos del nio, estos mecanismos deben ser tambin accesibles a los nios, iv) fortalecer el acceso de forma gratuita a los servicios pblicos bsicos, en particular salud y educacin, para las familias en situacin de mayor vulnerabilidad y en aquellas zonas del pas con menor acceso a estos servicios, v) adoptar medidas legislativas adecuadas para prohibir toda forma de violencia, abuso, negligencia y explotacin contra los nios y las nias, o cualquier otra forma de vulneracin a sus derechos, as como ofrecer los servicios de atencin y recuperacin para los nios que hayan sido vctimas de violaciones a sus derechos, vi) regular adecuadamente las modalidades de acogimiento y cuidados alternativos en familias acogedoras, tomando en consideracin las prcticas culturales y sociales existentes, garantizando adecuadamente los derechos de los nios, su proteccin y bienestar en el seno de las familias acogedoras, y vii) alentar a las familias a formalizar los acogimientos informales a los efectos de poder acceder a los apoyos que la familia acogedora pudiera requerir para
374 375

Directriz 56.

Sobre la relevancia de contar con datos estadsticos e informacin fidedigna al momento de elaborar las polticas pblicas para responder adecuadamente a la proteccin de la niez sin cuidados parentales, ver las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 69.

129 asegurar el ptimo bienestar del nio, as como a los efectos de que el nio tenga siempre 376 la posibilidad de disponer de un tutor legal prximo a l . VI. A. EL ACOGIMIENTO RESIDENCIAL Recurso de ltima instancia

302. Dentro de las modalidades para atender las necesidades de proteccin de los nios privados de cuidados parentales se encuentra el acogimiento de carcter residencial en centros de acogimiento adaptados para la atencin y el cuidado de los nios. La Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 20.3 menciona esta modalidad de medida especial de proteccin pero le otorga un carcter subsidiario, relegando esta medida de proteccin a un carcter de ltimo recurso, priorizando las opciones de cuidado en un entorno familiar. En el mismo sentido se manifiestan las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, en la directriz 21 se establece que: El recurso al acogimiento residencial debera limitarse a los casos en que ese entorno fuera especficamente apropiado, necesario y constructivo para el nio interesado y redundase en favor de su inters superior. Mientras que la directriz 125 dispone que: [l]a autoridad local o nacional competente debera establecer procedimientos rigurosos de seleccin para que el ingreso en esos centros solo se efecte en los casos apropiados. 303. La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el artculo 23.5 tambin prioriza el cuidado del nio dentro de un entorno familiar: [l]os Estados Partes harn todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un nio con discapacidad, por proporcionar atencin alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar.

376

Ver tambin las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios:

Directriz 76: "Con objeto de que las condiciones de acogida en el acogimiento informal por familias o personas sean apropiadas, los Estados deberan reconocer la funcin desempeada por ese tipo de acogimiento y adoptar medidas adecuadas para que se ejerza de forma ptima sobre la base de una evaluacin de los entornos particulares que pueden necesitar especial asistencia o supervisin. Directriz 77: Cuando corresponda, las autoridades competentes deberan alentar a los acogedores informales a que notifiquen la modalidad de acogimiento y procurar que tengan acceso a todos los servicios y medios disponibles que puedan ayudarles a cumplir su obligacin de cuidado y proteccin del nio. Directriz 78: El Estado debera reconocer la responsabilidad de facto de los acogedores informales del nio.

130 304. El Comit de los Derechos del Nio en diversas oportunidades ha reiterado el carcter excepcional y subsidiario de las medidas que impliquen la institucionalizacin de los nios y ha establecido que el ingreso de un nio en un centro de acogimiento debiera ser, de modo general, un recurso de ltima instancia, con la finalidad 377 exclusiva de proteger el inters superior del nio cuando no fuera posible o apropiada la adopcin de ninguna de las otras modalidades de medidas especiales de proteccin. La justificacin de este orden general de priorizacin se fundamenta en el derecho del nio a crecer, desarrollarse y ser cuidado en un entorno familiar favorable, propicio y seguro que le proporcione todas las condiciones de afecto, atencin y cuidado que el nio requiere para su desarrollo integral. Cuando sus progenitores y su familia ampliada no se lo puedan proporcionar temporalmente, las familias acogedoras deberan tener un rol de proporcionar un espacio seguro y de cuidado en un ambiente familiar. 305. Las numerosas evidencias que se han acumulado a lo largo de las ltimas dcadas sobre los impactos negativos que el internamiento de nios y nias en instituciones residenciales tena sobre ellos, ha motivado una posicin crtica frente a la idoneidad de esta modalidad de medida de proteccin. Las consecuencias negativas probables, aunque no siempre automticas, son particularmente destacadas en lo relativo a las instituciones de grandes dimensiones y con poca capacidad para una atencin individualizada. La Organizacin Mundial de la Salud, por ejemplo, ha expresado que las instituciones de cuidado residencial tienen un impacto negativo en la salud y el desarrollo de los nios, y que deben ser sustituidas por otras modalidades de cuidado de alta 378 calidad . Segn el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios [e]l uso excesivo de la institucionalizacin genera grandes costos para los nios y nias, sus familias y la sociedad. Una amplia investigacin sobre el desarrollo infantil ha mostrado que los efectos de la institucionalizacin pueden incluir salud fsica deficiente, graves retrasos en el desarrollo, discapacidad y dao psicolgico potencialmente irreversible. Los efectos son ms severos cuanto ms tiempo se prolongue la 379 institucionalizacin y cuanto ms deficientes son las condiciones de la institucin . El posible impacto perjudicial y a largo plazo en los nios acogidos en tales instituciones se atribuye a varios factores, entre ellos, a la ausencia de un cuidador principal con quien crear un vnculo afectivo positivo y relevante para el nio, la falta de estimulacin y actividad constructiva, el acceso limitado a los servicios bsicos, y el aislamiento de la familia de origen y de la comunidad. 306. Otro de los principales efectos es la situacin de vulnerabilidad a la que estn expuestos los nios en instituciones frente a riesgos de sufrir distinto tipo de
377 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prrafo 47 d) iii). Ver tambin Da de Debate General del Comit de los Derechos del Nio sobre la temtica de los Nios sin cuidados parentales, 2005, Reporte de la 40 Sesin del Comit de los Derechos del Nio, CRC/C/153, prrafos 654, 665 y 666. 378 World Health Organization, Regional Office for Europe, Better health, better lives: children and young people with intellectual disabilities and their families. Transfer care from institutions to the community, EUR/51298/17/PP/3, 8 November 2010. Documento disponible en ingls en http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0008/126566/e94426.pdf. 379

Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pgina 189.

131 violencia y explotacin. El Estudio preparado por Experto Independiente puso de manifiesto las abundantes evidencias existentes en todas las regiones del mundo que sealan que los nios, nias y adolescentes en instituciones se ven generalmente sujetos a una violencia estructural derivada de las condiciones de cuidado; segn el referido Estudio, la violencia en las instituciones es resultado de un conjunto de factores asociados con el funcionamiento habitual de estos establecimientos, como la precariedad de sus instalaciones en trminos de salubridad y seguridad, el hacinamiento, la falta de personal para cuidar adecuadamente a los nios, el aislamiento social y el limitado acceso a servicios, la aplicacin de medidas disciplinarias o de formas de control que implican violencia, el uso de la fuerza o la utilizacin de algunas formas de tratamiento que constituyen en s mismas una forma de violencia, como por ejemplo la medicacin 380 psiquitrica innecesaria, entre otros . El Estudio ha documentado que la violencia en las instituciones es seis veces ms frecuente que en los hogares de acogida y que los nios institucionalizados tienen una probabilidad casi cuatro veces mayor de sufrir abuso sexual 381 que aquellos que tienen acceso a alternativas de proteccin basadas en la familia . Por ello, el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios recomienda enfticamente que la misma sea utilizada como medida excepcional y de ltimo recurso, y solo para aquellos casos en que fuera la medida ms apropiada, adems de recomendar una serie de acciones para superar las problemticas detectadas y mejorar 382 la calidad de la atencin en las instituciones y los centros de acogimiento . 307. En cuanto a los costos del cuidado institucional en relacin a las otras formas de cuidado, una investigacin realizada en Estados Unidos da cuenta de que el cuidado en instituciones puede ser entre dos y diez veces ms costoso que el cuidado en 383 modalidades de tipo familiar .
380 Vase el Captulo 5, La Violencia contra los Nios y Nias en las Instituciones de Proteccin y de Justicia, del referido Estudio, disponible en http://www.unviolencestudy.org/spanish/index.html.

Vase: Estudio sobre la Violencia contra http://www.unviolencestudy.org/spanish/index.html, pginas 183 y 189.

382 383

381

Nios.

Disponible

en:

Estudio sobre la Violencia contra los Nios.

Barth, Richard P., Institutions vs. foster homes: The empirical base for the second century of debate, Chapel Hill, NC: UNC, School of Social Work, Jordan Institute for Families, 2002, pgina ii. Disponible en: Ver tambin http://www.dbhds.virginia.gov/documents/cFS/cfs1-9refDocs-rPBarth-vs-FosterHome.pdf. Commission to Promote Sustainable Child Welfare of Canada, Strengthening Family-Based Care In a Sustainable Child Welfare System. Final Report and Recommendations. June 29, 2012, p. 10, 11 y 12. El documento puede ser http://www.sustainingchildwelfare.ca/assets/CPSCW_SFBC-Final-Reportconsultado en: Recommendations_FINAL_ENGLISH.pdf Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, 29 de agosto de 2006, A/61/299. Asimismo, en el Estudio sobre la Violencia contra los Nios se identifica que, dependiendo de los casos, la atencin institucional puede ser, en concreto, entre seis y cien veces mas costosa que el acogimiento familiar basado en la comunidad, ver pgina 184, http://www.unviolencestudy.org/spanish/index.html UNICEF, The framework for the protection, care and support of orphans and vulnerable children living in a world with HIV and AIDS, July 2004, p. 37. International Save the Children Alliance, A Last Resort. The growing concern about children in residential care, Londres, 2003, pg.9 y ss. Save the Children, Keeping Children Out of Harmful Institutions Why we should be investing in family-based care, Londres, 2009. World Health Organization, Regional Office for Europe, Better health, better lives: children and young people with intellectual disabilities and their families. Transfer care from institutions to the community, EUR/51298/17/PP/3, 8 November 2010. Childrens Rights (USA), What Works in Child Welfare reform: Reducing Reliance on congregate care in Tennessee, July 2011.

132 308. Con base en lo anterior, la Comisin concluye que el acogimiento residencial a tiempo completo debera reservarse para aquellos supuestos en que se determine que constituye la medida ms idnea para atender las necesidades especficas de proteccin y cuidado del nio, en consideracin a las condiciones individuales del 384 nio , adems de basarse en los procedimientos y criterios tcnicos establecidos en la normativa para el ingreso en estos centros, y de ajustarse la medida al perodo de tiempo ms breve posible. En adicin, los centros de acogimiento deben organizarse y funcionar de manera que garanticen y ofrezcan efectiva proteccin a los derechos de los nios que se encuentran acogidos en ellos. Basado en las evidencias existentes, y tal y como se profundizar en un momento posterior, el modelo de acogimiento en instituciones residenciales de grandes dimensiones debera sustituirse por un modelo de atencin residencial basado en centros de acogimiento de menores dimensiones, y reducido nmero de nios, que estn en condiciones de prestar una atencin de calidad e individualizada a los nios. 309. La informacin y los datos a los que ha tenido acceso la Comisin evidencian que un elevado porcentaje de los nios inmersos en un procedimiento de proteccin son acogidos en instituciones residenciales de cuidado de tiempo completo. 310. As, en la mayora de los pases de la regin se advierte una elevada utilizacin de la institucionalizacin de nios por razones de proteccin, pese a que debera ser utilizada nicamente como medida excepcional. Pero adicionalmente, en la mayora de los casos, es difcil establecer con precisin el nmero de nios y nias que viven en estas condiciones, dada la falta de datos precisos respecto a las distintas instituciones. Son varios los pases que carecen de informacin precisa y actualizada. En consecuencia, es difcil determinar, con exactitud y de forma constatable, si hubo en los ltimos aos avances o retrocesos en la cantidad de nios que son atendidos en instituciones, dado que en muchos de los pases de la regin tampoco se realiza de forma sistemtica este tipo de seguimiento. 311. A pesar de no disponer de cifras precisas y exactas, en base a la informacin que efectivamente se encuentra disponible, a la Comisin le preocupa el nmero de nios que actualmente existe en la regin bajo una medida especial de proteccin que implica su acogimiento en una institucin residencial. En Argentina por ejemplo, un reciente relevamiento de datos realizado por la Secretara Nacional de Niez Adolescencia y Familia (SENNAF) junto con UNICEF, pone de manifiesto que existen en todo el territorio 14.675 nios en cuidados alternativos, los cuales en su gran mayora se encuentran en cuidados institucionales; ms concretamente, el 71% de los nios (10.488) se encuentran institucionalizados, mientras que solo el 29% (4.187) de los nios en 385 cuidados alternativos se encuentran, segn estos datos, en familias de acogimiento . En
384 CDN artculo 20.3. El Comit de los Derechos del Nio se ha manifestado a travs de diversas decisiones sobre la consideracin de la medida de cuidados alternativos en una institucin como una medida de ltimo recurso, ver al respecto, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prr. 47 d) iii); y Comentario General No. 3, el VIH/SIDA y los derechos del nio, Doc. CRC/GC/2003/3 (2003) prrafos 34 y 35.

Situacin de Nios, Nias y Adolescentes sin Cuidados Parentales en la Repblica Argentina. Relevamiento Nacional y Propuestas para la Promocin y el Fortalecimiento del Derecho a la Convivencia Familiar Contina

385

133 Granada, se percibe segn la informacin proporcionada en la respuesta al cuestionario, que de 197 nios, nias y adolescente que se encontraban en instituciones, 96 se encuentran en programas de alternativa familiar o reciben sus familias apoyo por parte del Estado. Mientras que en Brasil, de acuerdo a la informacin disponible, 36.929 nios se encontraban en instituciones residenciales y tan slo 932 se encontraban en programas de 386 familia acogedora . 312. En relacin a esta temtica, el Comit de los Derechos del Nio se ha expresado en relacin a varios Estados de la regin, recomendando el regreso de los nios que se encuentran en instituciones a sus familias lo antes posible, o que 387 sean acogidos en una modalidad de tipo familiar, como es el caso de Bolivia , 388 389 390 391 392 393 Costa Rica , Ecuador , Guatemala , Nicaragua , Paraguay y Santa Luca . Tambin el Comit de los Derechos del Nio ha realizado mltiples observaciones a 394 395 , Brasil , diversos Estados de la regin, como es el caso de Bolivia
continuacin y Comunitaria. Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia de la SENNAF y Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Junio 2012. Documento disponible en http://www.unicef.org/argentina/spanish/C_Parentales_final.pdf. Secretaria Nacional de Assistncia Social, Ministrio de Desenvolvimiento Social Fundao Oswaldo Cruz, Levantamento Nacional das Crianas e Adolescentes em Servios de Acolhimento, 2010.
387 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Bolivia, CRC/C/BOL/CO/4, 16 de octubre de 2009, prrafo 46. 388 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Costa Rica, CRC/C/CRI/CO/4, 17 de junio de 2011, prrafo 50. 386

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Ecuador, CRC/C/ECU/CO/4, 29 de enero de 2008, prrafo 51. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Guatemala, CRC/C/GTM/CO/3-4, 25 de octubre de 2010, prrafo 55.
391 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Nicaragua, CRC/C/NIC/CO/4, 1 de octubre de 2010, prrafo 55. 392 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Paraguay, CRC/C/PRY/CO/3, 10 de febrero de 2010, prrafo 41. 393 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Santa Luca, CRC/C/15/Add.258, 21 de septiembre de 2005, prrafo 44. 390

389

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Bolivia, CRC/C/BOL/CO/4, 16 de octubre de 2009, prrafo 45. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Brasil, CRC/C/15/Add.241, 3 de noviembre de 2004, prrafo 44.
395

394

134 El Salvador , Guatemala , Nicaragua , Per , Repblica Dominicana y Uruguay , en relacin a la excesiva utilizacin de la institucionalizacin de nios. Incluso en algunos casos, como respecto de Chile, tomando nota de los esfuerzos destinados a mejorar el acogimiento en hogares de acogida y de la leve disminucin del nmero de nios en 402 instituciones . Asimismo, y como forma de hacer frente a ste fenmeno, el Comit ha recomendado a algunos Estados como Nicaragua, el desarrollo de actividades de sensibilizacin pblica sobre las repercusiones negativas de dicho internamiento en el 403 desarrollo del nio . 313. De modo resumido, a pesar que el ingreso en una modalidad de acogimiento residencial debe constituir una medida de ltimo recurso, la informacin recabada por la Comisin pone en evidencia que las cifras de los nios, nias y adolescentes que ingresan en cuidados alternativos residenciales siguen siendo desproporcionadamente altas. Adems, los nios y nias permanecen largo tiempo en algunas de estas instituciones, aunque su estada debiera ser por el menor tiempo posible necesario. Adicionalmente, las condiciones materiales y de funcionamiento en las cuales se da el acogimiento son objeto de preocupacin en todos los pases de la regin. En esta parte del informe se abordar la modalidad de acogimiento alternativo de carcter residencial y cmo debe organizarse esta forma de acogimiento para servir adecuadamente su objetivo y dar satisfaccin a la proteccin de los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes privados de cuidados parentales.
396 397 398 399 400 401

396 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: El Salvador, CRC/C/SLV/CO/3-4, 17 de febrero de 2010, prrafo 48.

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Guatemala, CRC/C/GTM/CO/3-4, 25 de octubre de 2010, prrafo 58. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Nicaragua, CRC/C/NIC/CO/4, 1 de octubre de 2010, prrafo 54.
399 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Per, CRC/C/PER/CO/3, 14 de marzo de 2006, prrafo 37. 400 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Repblica Dominicana, CRC/C/DOM/CO/2, 1 de febrero de 2008, prrafo 52. 401 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Uruguay, CRC/C/URY/CO/2, 5 de julio de 2007, prrafo 40. 398

397

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Chile, CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, prrafo 44. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Nicaragua, CRC/C/NIC/CO/4, 1 de octubre de 2010, prrafo 55.
403

402

135 B. Primera infancia

314. Adicionalmente a lo ya referido, el Comit de los Derechos del Nio ha mostrado su especial preocupacin por el acogimiento de nios muy pequeos en instituciones residenciales, debido a los cuidados y atenciones que requieren por su corta 404 edad para su adecuado desarrollo fsico y psicolgico . La misma preocupacin fue manifestada por el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los 405 Nios . En el caso de los nios menores de tres aos las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios sealan la importancia de que sean acogidos en un ambiente familiar y evitar su ingreso en una institucin, ello en consideracin a sus especiales necesidades y requerimientos acordes a su edad y condicin: De conformidad con la opinin predominante de los expertos, el acogimiento alternativo de los nios de corta edad, especialmente los de menos de 3 aos, debera ejercerse en un mbito familiar. Pueden admitirse excepciones a este principio para evitar la separacin de los hermanos y en los casos en que el acogimiento tenga carcter de urgencia o sea por un tiempo prefijado y muy limitado, al finalizar el cual est prevista la reintegracin en la familia u otra solucin apropiada de 406 acogimiento a largo plazo . 315. Las mencionadas limitaciones al acceso a la informacin de modo general, y desglosada por tramos de edades, dificulta la observacin del problema de la institucionalizacin de nios en la primera infancia. No obstante, sobre este aspecto, la informacin recabada por la Comisin no es favorable puesto que da cuenta de la existencia de una importante cantidad de nios pequeos en las instituciones. En Guatemala, por ejemplo, segn el Registro de instituciones, de los 4.666 nios que se encuentran en instituciones residenciales de carcter privado, 555 son menores de 4 407 aos . Asimismo, en Brasil, los nios de 0 a 5 aos representan el 24,7% de la poblacin

404 . Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prrs. 6, 8 y 36. En concreto el prr. 36 b: [d]e las investigaciones se desprende que la atencin institucional de baja calidad raramente promueve el desarrollo fsico y psicolgico saludable y puede tener consecuencias negativas graves para la integracin social a largo plazo, especialmente en nios menores de 3 aos, pero tambin entre nios de hasta 5 aos de edad. En la medida en que se necesitan cuidados alternativos, la colocacin temprana en lugares donde reciben atencin de base familiar o parafamiliar tiene mayores probabilidades de producir resultados positivos entre nios pequeos. 405 406 407

Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pgs. 189 y 190. Directriz 22.

Presentacin del Lic. Byron Velsquez Acosta, Director de la Autoridad Central del Registro de niez institucionalizada, Consejo Nacional de Adopciones, durante la Consulta sub-regional para el Estudio sobre la situacin de nios, nias y adolescentes institucionalizados en las Amricas de la CIDH junto con UNICEF. Ciudad de Guatemala, 25 de julio de 2011. Esta situacin ha sido abordada especficamente por el Comit de los Derechos del Nio (Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Guatemala, CRC/C/GTM/CO/3-4, 25 de octubre de 2010, prr. 55).

136 que se encuentra en instituciones . En Uruguay, la informacin del Sistema de Informacin para la Infancia da cuenta de la existencia de 236 nios menores de 3 aos 409 institucionalizados al 22 de agosto de 2011 . En el caso de Chile, segn registran las estadsticas de julio de 2011 se encuentran: entre 0 y 1 ao un total de 206 nios, entre 1 y 3 aos un total de 674 nios, siendo el nmero global de nios y nias institucionalizados 410 de 0 a 3 aos de 880 . 316. La Comisin celebra que algunos Estados, como es el caso de Uruguay, hayan aprobado legislacin que establece un plazo mximo de permanencia de los nios pequeos en las mismas; as, de acuerdo a lo dispuesto en la ley No. 18.590, los nios entre 0 y 2 aos no podrn estar ms de 45 das en una institucin. Para los nios y nias entre dos y siete aos, el plazo mximo se ha establecido en 90 das. La Corte y la Comisin han entendido que el factor de la edad y el paso del tiempo son cruciales en el establecimiento de los lazos de afectividad, la creacin de vnculos familiares, el desarrollo de la personalidad y la formacin de la identidad del nio, en particular en edades tempranas, por consiguiente, existe un deber de diligencia excepcional dado que el factor tiempo 411 puede causar daos irreparables al nio . 317. En base a todas las evidencias existentes sobre el impacto negativo de la institucionalizacin de los nios durante la primera infancia, en particular durante los primeros aos de vida, con consecuencias severas y duraderas para la salud fsica y mental del nio, la Comisin recomienda que los Estados limiten la institucionalizacin de nios muy pequeos solo a aquellos casos en que se haga estrictamente necesario en atencin a que: se lleva a cabo un acogimiento a corto plazo para responder a una situacin de emergencia; cuando est prevista la reintegracin familiar u otro acogimiento en un mbito familiar en un periodo de tiempo corto; y, cuando existan grupos de hermanos a los efectos de mantenerlos juntos, si no existiera una modalidad de acogimiento familiar disponible para ellos que les permitiera mantenerse unidos. Complementariamente, alienta a los Estados a crear una estrategia de desinstitucionalizacin de los nios muy pequeos que se hallan en instituciones residenciales, previendo medidas adecuadas para la atencin de los nios que sean respetuosas de sus derechos. Al respecto, la Comisin ha tenido conocimiento de algunas iniciativas que podran ser constructivas. Por ejemplo, en
408 Secretaria Nacional de Assistncia Social, Ministrio de Desenvolvimiento Social Fundao Oswaldo Cruz, Levantamento Nacional das Crianas e Adolescentes em Servios de Acolhimento, 2010.

408

Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar (RELAF), Niez y adolescencia institucionalizada: visibilizacin de graves violaciones de DDHH. Serie: Publicaciones sobre niez sin cuidados parentales en Amrica Latina: Contextos, causas y respuestas, 2011. Boletn estadstico Nacional de Proteccin de Derechos y Primera Infancia. Segundo trimestre ao 2011. Disponible en: http://www.sename.cl/wsename/estructuras.php?name=Content&pa=showpage&pid=153.
411 Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242, prr. 51; Corte IDH. Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Considerando 16; Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, prr. 127. En un sentido similar Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prrafo 18. 410

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137 Paraguay la Secretaria Nacional de la Niez y la Adolescencia inici una estrategia de 412 desinstitucionalizacin de nios pequeos . 318. La Comisin recomienda a los Estados que tomen todas aquellas medidas adecuadas para prevenir las situaciones que requieran o den lugar a la separacin del nio de su familia, adems de garantizar la vigencia del principio de excepcionalidad en la adopcin de medidas de proteccin que impliquen el ingreso y la permanencia en instituciones. Se alienta a los Estados Partes a invertir en programas de familias acogedoras y a apoyarlas adecuadamente, como medida para atender aquellos casos en los cuales la 413 familia del nio no pueda hacerse cargo temporalmente l . 319. Lo que se ha indicado no se contradice con el hecho que en algunas circunstancias el ingreso en un centro residencial puede constituir la medida ms apropiada e idnea en funcin de las necesidades de proteccin y cuidado particulares que tenga el nio, y atendiendo a cual sea su inters superior. En algunas situaciones, la condicin mdica del nio, las necesidades de tratamiento especializado, la recuperacin en caso de vctimas de violencia, la urgencia en separar al nio de su mbito familiar para proteger su integridad personal, la necesidad de mantener grupos grandes de hermanos juntos, u otras circunstancias especficas, pueden hacer que el cuidado en un centro residencial, adecuado y adaptado para ello, sea la solucin ms apropiada al inters del nio. Ello, sin embargo, no excluye el principio de temporalidad, sino que debern realizarse todos los esfuerzos para que la acogida en un centro de carcter residencial sea por el periodo de tiempo ms corto posible, promovindose la reintegracin a su familia, nuclear, ampliada, o acogedora, u otra solucin de carcter permanente cuando la reintegracin no fuera posible. C. Terminologa

320. Como se ha indicado anteriormente, la Comisin utiliza el trmino centro de acogimiento, y el trmino instituciones o instituciones residenciales, para 414 referirse a dos modelos de acogimiento alternativo de carcter no familiar . La distincin de trminos refleja dos modelos de atencin y cuidado con caractersticas de organizacin
412 En el marco de este proceso, se cerr una casa cuna denominada Hogarcito y los 22 bebs que se encontraban internados all fueron ubicados en familias acogedoras y se iniciaron los procedimientos para la reintegracin a sus familias de origen o para la identificacin de familias adoptivas en los casos en que no fuera posible la reintegracin a su familia.

Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios formulan una recomendacin de alcance similar en la directriz 8: [l]os Estados deberan elaborar y aplicar, en el marco de su poltica general de desarrollo humano y social, atendiendo a la mejora de las modalidades existentes de acogimiento alternativo, polticas integrales de proteccin y bienestar del nio que recojan los principios enunciados en las presentes Directrices.
414 Vase la directriz 23 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios. Adicionalmente, referencias sobre las denominaciones empleadas por las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios puede encontrarse en, Avanzando en la implementacin de las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nios, Centre for Excellence for Looked After Children in Scotland (CELCIS) de la Universidad de Strathclyde; Servicio Social Internacional (SSI); Oak Foundation; Aldeas Infantiles SOS Internacional; y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) 2012, pginas 34 y 35.

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138 y funcionamiento diferentes; as, el concepto centros de acogimiento describe un modelo de cuidados alternativos de carcter no familiar pero que se desarrolla en entornos con una dinmica de funcionamiento similar al de la unidad familiar, con atencin personalizada y un nmero reducido de nios por cada centro. Por su parte, el trmino instituciones es utilizado para hacer referencia a establecimientos de mayores dimensiones, que atienden a un elevado nmero de nios, no disponen de una dinmica de funcionamiento y una organizacin que les permita prestar un cuidado y atencin personalizado al nio en unas condiciones similares a las de una familia, y su rgimen de funcionamiento es generalmente cerrado, o bien, en condiciones que restringen el contacto y la integracin del nio con su entorno y la comunidad. En esta seccin del informe, referida al acogimiento residencial, las referencias se hacen tanto a los centros de acogimiento como a las instituciones, aunque en particular, se realizan ms referencias a las instituciones que, aunque deberan tender a desaparecer, siguen existiendo en la regin y presentan las principales dificultades en la proteccin de los derechos de los nios que en ellas se encuentran ingresados. Precisamente una de las recomendaciones que se realizan en este informe es a poner fin al modelo de institucionalizacin debido a las incompatibilidades que este modelo de atencin y cuidado ha evidenciado en relacin a la proteccin de los derechos de los nios. 321. En el marco de la elaboracin de esta parte del presente informe, la Comisin ha identificado la falta de datos suficientes, cuantitativos y cualitativos, en relacin al nmero, caractersticas y condiciones de funcionamiento de los centros de acogimiento y de las instituciones residenciales en los pases de la regin. En muchos casos esta circunstancia es producto de la existencia de una importante diversidad de establecimientos y la ausencia de definiciones comunes y criterios de clasificacin compartidos que permitan la identificacin, el anlisis y la comparacin. La otra dificultad principal con la cual ha topado la Comisin en la elaboracin del presente informe responde al cumplimiento limitado y desigual, en los pases, de la obligacin de regular el establecimiento y funcionamiento de este tipo de establecimientos, en particular aquellos de carcter privado, lo cual dificulta que pueda tenerse acceso a una informacin completa que d cuenta de la realidad sobre la existencia y condiciones de estos centros e instituciones. 322. La Comisin se refiere en la presente seccin del informe a la necesidad de revertir esta situacin, estableciendo claramente que los Estados tienen el deber de regular el establecimiento y el funcionamiento de las instituciones y los centros de acogimiento, pblicos y privados, que tienda a uniformizar la autorizacin y habilitacin de los mismos en el territorio del Estado, la determinacin de las condiciones y estndares mnimos para su funcionamiento, el establecimiento de mecanismos de supervisin y monitoreo de todos los centros e instituciones, sanciones en caso de incumplimiento, as como el establecimiento de obligaciones de registro y comunicacin a las autoridades de los nios que se encuentran ubicados en un centro de acogimiento o una institucin. D. El deber de regulacin: centros e instituciones pblicas y privadas

323. Los Estados tienen la obligacin de garantizar la proteccin adecuada a los nios que carecen de los cuidados parentales y que, como consecuencia de ello, se

139 encuentren recibiendo cuidados y proteccin en un centro de acogimiento o una institucin. Derivado de las obligaciones de respeto y garanta reconocidas en el artculo 1.1 de la CADH, y de la obligacin de adoptar la legislacin adecuada para ello que se deriva del artculo 2 de la CADH, en relacin con el deber de proteccin especial a la niez del artculo 19 del mismo instrumento y VII de la Declaracin, la Comisin considera que los Estados de la regin tienen el deber de regular y supervisar el establecimiento y el funcionamiento de todos los centros de acogimiento e instituciones residenciales. 324. La Comisin y la Corte han establecido que, derivados de los artculos 19 de la CADH y VII de la DADH, el derecho a la proteccin, bienestar y desarrollo integral de los nios, nias y adolescentes se constituye en un asunto de inters pblico y que, como tal, implica el deber del Estado de desarrollar una adecuada regulacin de estos centros de acogimiento e instituciones, los cuales prestan una serie de servicios bsicos y fundamentales de atencin a la niez vinculados directamente a la vigencia de sus 415 derechos . 325. En adicin a lo anterior, la Comisin considera que por tratarse de nios bajo la tutela de un centro de acogimiento o una institucin por decisin de una autoridad estatal, sobre la base del dictado de una medida especial de proteccin, el Estado se encuentra en una posicin reforzada de garante respecto de estos nios, en consideracin precisamente al rgimen de sujecin o vinculacin especial en el cual el Estado ha situado al nio. 326. La Comisin observa que existen en la regin centros de acogimiento e instituciones que albergan a nios sin cuidados parentales que tienen carcter pblico, privado o mixto. Los centros de acogimiento y las instituciones de titularidad pblica se insertan en el sistema nacional de proteccin, son gestionadas y financiadas por el Estado, y pueden depender, en funcin de los pases, de organismos pblicos o de entes territoriales con diverso nivel de descentralizacin. La Comisin nota tambin que, de modo general, en los diversos pases de la regin hay un elevado nmero de centros de acogimiento e instituciones de carcter privado, los cuales estn gestionados por particulares o entidades privadas. Existen asimismo centros e instituciones de carcter mixto que, a pesar de su titularidad privada, reciben fondos pblicos para su funcionamiento, total o parcial, y que derivado de esta asignacin de recursos, estn sometidos a determinadas normas y controles pblicos, cuyo contenido vara en los pases. 327. La adecuada y oportuna proteccin de los derechos del nio exige que la atencin deba de prestarse por medio de servicios profesionales especializados debidamente calificados para ello, que cuenten con el personal capacitado necesario y las instalaciones adecuadas, adems de disponer de una organizacin y funcionamiento 416 idneos para cumplir con el fin de garantizar la vigencia y la restitucin de derechos . Ello debe regir en lo relativo a la actividad de todos los centros de acogimiento e instituciones,
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.
416 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 78 y punto resolutivo 6. 415

140 pblicos y privados, que debern organizar y ejercer sus actividades tomando en consideracin la naturaleza misma de las medidas especiales de proteccin, en general, as 417 como el inters superior del nio, en particular . 328. La Comisin, por tanto, considera que los Estados Partes tienen el deber de regular y supervisar el establecimiento y el funcionamiento de todos los centros de acogimiento e instituciones. La Comisin subraya que estas obligaciones de regulacin y supervisin tienen una importancia fundamental cuando se trata de los servicios que brindan los centros de acogimiento y las instituciones pblicas o privadas que tienen a su cargo la proteccin, guarda y cuidado de las nias y los nios separados de sus familias, dado que concurren el deber de proteccin especial a la niez derivado del artculo 19 de la Convencin y las particulares necesidades de proteccin que estos nios tienen. En relacin a estos supuestos, el Estado tiene el deber de garante reforzado debido a la situacin de desproteccin en la cual se hallan los nios separados de sus familias lo cual implica, tal y como ha recordado la Corte, que el Estado debe asumir su posicin especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales 418 orientadas en el principio del inters superior del nio . En ese sentido: La Corte Interamericana considera que toda persona que se encuentre en una situacin de vulnerabilidad es titular de una proteccin especial, en razn de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garanta de los derechos humanos. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopcin de medidas positivas, determinables en funcin de las particulares necesidades de proteccin del sujeto de derecho, ya sea por su condicin personal o por la situacin especfica en que se encuentre 419 () .

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 79. Corte IDH. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 164. Ver tambin, OC-17 Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, prrs. 56 y 60. Ver tambin Corte IDH. Resolucin del 27 de enero de 2009 respecto de la Solicitud de Opinin Consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/opinion.pdf considerando 14; Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 196; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, prrs. 126 y 134; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prrs. 124, 163 y 164; y Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 160. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prrs. 103 y 88. Ver tambin Caso Balden Garca Vs. Per. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, prr. 81; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, prr. 111.
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141 Adicionalmente, tal y como se ha sealado anteriormente, el artculo 2 de la Convencin Americana establece: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 329. Los referidos deberes de regulacin y supervisin del Estado respecto de los centros de acogimiento y las instituciones son aplicables independientemente de su naturaleza pblica, privada o mixta. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Interamericana establece claramente que los Estados deben regular y supervisar la prestacin de servicios de inters pblico, tambin cuando stos son prestados por 420 personas privadas . La Corte especficamente ha declarado que los Estados son responsables tanto por los actos de las entidades pblicas como privadas que prestan 421 servicios que inciden en la vida y la integridad de las personas . Concretamente, la Corte ha manifestado que los Estados tienen el deber de regular y fiscalizar [] como deber especial de proteccin a la vida y a la integridad personal independientemente de si la entidad que presta tales servicios es de carcter pblico o privado [], ya que bajo la Convencin Americana los supuestos de responsabilidad internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estn actuando con capacidad estatal, as como actos 422 de terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos . 330. La Corte ha precisado el contenido de dichas obligaciones de regulacin y fiscalizacin dimanantes para el Estado en un caso referido a los servicios prestados en un centro psiquitrico en rgimen de atencin residencial, al manifestar que: la Corte estima que los Estados son responsables de regular y fiscalizar con carcter permanente la prestacin de los servicios y la ejecucin de los programas nacionales relativos al logro de una prestacin de servicios de salud pblicos de calidad, de tal manera que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida y a la integridad fsica de las personas sometidas a tratamiento de salud. Deben, inter alia, crear mecanismos
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prrs. 94, 96, 99. Caso Albn Cornejo y otros. Vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171, prr. 119. Ver tambin CIDH. Informe sobre castigo corporal y derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, prr. 69.
421 Corte IDH. Resolucin del 27 de enero de 2009 respecto de la Solicitud de Opinin Consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, considerando 13. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, prr. 146. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prrs. 89 y 90. 422 Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 89 y 90. Corte IDH. Resolucin del 27 de enero de 2009 respecto de la Solicitud de Opinin Consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, considerando 13. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrafos 146 y 147. 420

142 adecuados para inspeccionar las instituciones psiquitricas, presentar, investigar y resolver quejas y establecer procedimientos disciplinarios o judiciales apropiados para casos de conducta profesional indebida o de 423 violacin de los derechos de los pacientes . 331. En un sentido similar al sostenido por la Comisin y la Corte se manifiesta tambin la Convencin sobre los Derechos del Nio, que en el inciso tercero del artculo 3 determina lo siguiente: Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada. 332. Adicionalmente, la CDN se refiere expresamente al deber del Estado de garantizar por medio de su legislacin las condiciones necesarias para prestar una adecuada proteccin y asistencia a los nios que requieran de cuidados en un centro de 424 carcter residencial . Por su parte, el artculo 39 de la CDN se refiere de forma ms genrica al deber del Estado de organizar y promover, ya sea directamente o a travs de la provisin de terceros, los servicios de proteccin, recuperacin y reintegracin para los nios que los requieran. As, Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para promover la recuperacin fsica y psicolgica y la reintegracin social de todo nio vctima de: cualquier forma de abandono, explotacin o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperacin y reintegracin se llevarn a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de s mismo y la dignidad del nio. 333. Por su parte, las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios tambin estatuyen los deberes de regulacin y supervisin del Estado en relacin a todos los centros de acogimiento que operen en el territorio de un Estado. En ese sentido se manifiestan en varias de sus directrices: [] Corresponde al Estado, por medio de sus autoridades competentes, velar por la supervisin de la seguridad, el bienestar y el desarrollo de
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Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 99.

El Artculo 20 de la CDN, citado anteriormente en este informe, establece que: 1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos nios. 3. Entre esos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin o de ser necesario, la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores ().

143 todo nio en acogimiento alternativo y la revisin peridica de la 425 idoneidad de la modalidad de acogimiento adoptada . Los Estados deberan velar por que todas las personas fsicas y jurdicas participantes en el acogimiento alternativo de nios sean debidamente habilitadas para ello por las autoridades competentes y estn sujetas a la revisin y el control regulares de estas ltimas de conformidad con las presentes Directrices. Con ese fin, dichas autoridades deberan elaborar criterios apropiados para la evaluacin de la idoneidad profesional y tica 426 de los acogedores y para su acreditacin, control y supervisin . 334. La Comisin observa que el deber general de regulacin implica la obligacin del Estado de crear un marco normativo adecuado a los efectos de regular las condiciones y los parmetros para el establecimiento y el funcionamiento de los centros de acogimiento, pblicos como privados, entre los cuales debern contemplarse: i) los requisitos y el procedimiento para la habilitacin, autorizacin de funcionamiento y registro de los centros de acogimiento, ii) la vigencia de la autorizacin, revisin y extensin de la misma, iii) los supuestos de revocacin de la autorizacin, iv) los requisitos y el procedimiento para admitir el ingreso y autorizar el egreso de los nios en un centro de acogimiento residencial adems de la obligatoriedad de registrar a los nios acogidos en ellos, v) la supervisin, control y fiscalizacin de los centros, vi) los mecanismos de queja y denuncia, vii) las sanciones civiles, administrativas y penales, segn sean procedentes, en caso de incumplimiento en las condiciones de la prestacin del servicio y/o violaciones a derechos, y viii) los estndares mnimos de calidad para la prestacin y funcionamiento de los servicios, tomando en consideracin primordial la naturaleza y el objetivo de las medidas especiales de proteccin y el respeto y garanta de los derechos de los nios. 335. Segn informacin recibida por la Comisin, en muchos Estados de la regin un amplio porcentaje de los centros de acogimiento y de las instituciones son de carcter privado, y un nmero elevado no contaran con la acreditacin y autorizacin necesarias para su funcionamiento debido a la ausencia de una normativa que regule adecuadamente su establecimiento y funcionamiento. La Comisin insta a los Estados de la regin que todava no lo hayan hecho, a que adopten la normativa que regule el establecimiento y el funcionamiento de los centros pblicos y privados de acogimiento de carcter residencial, y que de ser necesario adapten la regulacin existente a los efectos de estar acorde con las obligaciones para los Estados que se desprenden del derecho internacional de los derechos humanos en la materia. 336. La obligacin de los Estados de regular no se agota en los centros de acogimiento pblicos que prestan directamente el servicio de inters pblico, sino que abarca cualquier centro o institucin que proteja a los nios que carezcan de cuidados parentales adecuados. La Comisin, tal y como lo hiciera la Corte, recuerda que la falta del deber de regular y fiscalizar a los centros de acogimiento y las instituciones privados
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Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz nmero 5. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz nmero 55.

144 genera responsabilidad internacional, ya que bajo la Convencin Americana los supuestos de responsabilidad internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estn actuando con capacidad estatal, as como actos de terceros, cuando el Estado falta a su 427 deber de regularlos y fiscalizarlos . E. Centros e Instituciones de acogimiento residencial privados y mixtos

337. El Estado puede decidir prestar el servicio de atencin y proteccin de carcter residencial a los nios sin cuidados parentales de forma directa, a travs de centros gestionados por entidades pblicas. Sin embargo, la iniciativa privada puede tambin prestar estos servicios de proteccin y cuidado residenciales de conformidad con la regulacin estatal en la materia. La Comisin ha observado que en varios pases de la regin el nmero de establecimientos privados que prestan los servicios de proteccin y cuidado de carcter residencial a nios sin cuidados parentales es considerable, y que incluso puede sobrepasar al nmero de establecimientos pblicos de estas caractersticas. La Comisin tambin ha identificado que la mayora de los Estados de la regin optan por firmar convenios o contratos con un determinado nmero de centros de acogimiento o instituciones privados para la prestacin de estos servicios, lo que se conoce generalmente como centros de carcter mixto. 338. En Chile por ejemplo, segn la respuesta al cuestionario, hay 332 centros que son administrados por privados denominados organismos colaboradores, mientras que 10 dependen directamente de organismos pblicos. Asimismo, de acuerdo a la informacin proporcionada, en El Salvador existen 13 centros pblicos, 65 privados y 6 428 mixtos . Tambin, en Paraguay, se ha informado que 6 centros de acogimiento son pblicos, mientras que 63 se encuentran exclusivamente a cargo de organizaciones 429 privadas. Situaciones similares han sido informadas respecto de Argentina , Costa Rica, Ecuador, Guyana, Honduras, Jamaica y Repblica Dominicana. As mismo, segn la informacin recibida en las consultas subregionales, en algunos Estados como Hait, todas las instituciones residenciales se encuentran a cargo de organizaciones privadas. 339. Sobre el aspecto de la contratacin o firma de convenios para el financiamiento y la prestacin del servicio por parte de organismos privados se observan 430 diferencias entre los pases, en algunos Estados como Argentina , Brasil, Chile, Uruguay o San Vicente, la amplia mayora de los centros privados reciben fondos pblicos. Mientras que en otros casos, como en Venezuela, la financiacin de la mayora de los centros es
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Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 90.

Conceptualizndose las mixtas segn la respuesta al cuestionario como las que reciben una subvencin del Estado.
429 En Argentina, por ejemplo, en la ciudad de Buenos Aires los centros de acogimiento residencial son en un 95% gestionados por organizaciones no gubernamentales (ONGs), por tanto por entes de naturaleza privada. Puertas a Dentro. La Poltica de Institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires (2007-2011), Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pgina 31. 430 Como ejemplo de un modelo de financiamiento de los centros e instituciones residenciales privados por parte del Estado, su estructura de financiacin y montos, puede consultarse Puertas a Dentro. La Poltica de Institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires (2007-2011), Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pginas 34 a 37.

145 privada, siendo especialmente relevante la presencia de organizaciones religiosas y organizaciones no gubernamentales. 340. As mismo, de la informacin recibida por la Comisin se desprende que en algunos casos, si bien los Estados disponen de centros pblicos de acogimiento, cuando se requieren cuidados especializados se recurre a centros o instituciones privadas especializadas, como es el caso de las instituciones para nios con discapacidad en Colombia y Honduras, o las instituciones para el tratamiento de adolescentes con adicciones en Uruguay. 341. En lo relativo a la prestacin de servicios pblicos que estn vinculados a la garanta y vigencia de los derechos fundamentales, la Corte ha establecido que: [l]a prestacin de servicios pblicos implica la proteccin de bienes pblicos, la cual es una de las finalidades de los Estados. Si bien los Estados pueden delegar su prestacin, a travs de la llamada tercerizacin, mantienen la titularidad de la obligacin de proveer los servicios pblicos y de proteger el bien pblico respectivo. La delegacin a la iniciativa privada de proveer esos servicios, exige como elemento fundamental la responsabilidad de los Estados en fiscalizar su ejecucin, para garantizar una efectiva proteccin de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdiccin y para que los servicios pblicos sean provistos a la colectividad sin cualquier tipo de 431 discriminacin, y de la forma ms efectiva posible . 342. La Comisin entiende que el hecho de que el sector privado tenga a su cargo centros de acogimiento e instituciones, no reduce en modo alguno la obligacin del Estado de garantizar el reconocimiento y la realizacin plena de todos los derechos de los nios, nias y adolescentes sometidos a la jurisdiccin del Estado. Por esta razn, la Comisin recomienda que se establezca un mecanismo o proceso permanente de supervisin para velar por que todos los proveedores pblicos y privados de servicios respeten la normativa, independientemente de que exista un convenio o contrato de prestacin de servicios y/o financiamiento pblico. 343. El Comit de los Derechos del Nio ha expresado al respecto de la prestacin de servicios por parte de particulares que los Estados: [] tienen la obligacin jurdica de respetar y promover los derechos del nio con arreglo a lo dispuesto en la Convencin, lo que incluye la obligacin de velar por que los proveedores privados de servicios acten 432 de conformidad con sus disposiciones .
431 432

Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 96.

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5, Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, prrafo 43. Vase tambin: Comit de los Derechos del Nio, informe sobre el 31 perodo de sesiones, septiembre a octubre de 2002, Da de Debate General sobre "El sector privado como proveedor de servicios y su funcin en la realizacin de los derechos del nio", prrafo 630 a 653. Comit de los Derechos del Contina

146 344. En lo relativo a la prestacin del servicio por parte de los denominados centros de carcter mixto, de naturaleza privada pero que reciben financiacin pblica para su funcionamiento, la Comisin precisa que si bien la prestacin del servicio se rige en estos supuestos por contratos o convenios de prestacin de servicios, la Comisin entiende que ello es insuficiente si no va acompaado de una regulacin adecuada sobre el funcionamiento de estos establecimientos que sea acorde con el objetivo de proteccin de los derechos del nio. En este sentido, la informacin que ha sido presentada a la Comisin indica que, en algunos supuestos, la regulacin del servicio se limitara a condiciones y requisitos administrativos y financieros, pero que los aspectos relacionados con la calidad y los estndares del servicio, no estaran suficientemente considerados. 345. Finalmente, a la Comisin le preocupa que puedan existir formas de financiacin que incentiven el mantenimiento y la prolongacin innecesaria de nios en centros de acogimiento o en instituciones. En ese sentido, insta a los Estados a que establezcan un marco normativo y lleven a cabo una supervisin adecuada para asegurar que ningn nio ser ingresado o mantenido innecesariamente en un centro o 433 institucin . F. Requisitos y procedimiento para el ingreso y el egreso de los nios en los centros e instituciones de acogimiento residencial

346. Como parte de la referida obligacin de regulacin que tienen los Estados de la regin respecto de todos los centros de acogimiento que se encuentren en su territorio, la Comisin recuerda que esta obligacin se extiende a la regulacin de los aspectos referidos al ingreso y de egreso de un nio, nia o adolescente en los centros de acogimiento o en una institucin. 347. El Estado debe establecer en la normativa los requisitos y el procedimiento por el cual ha de producirse el ingreso de un nio en un centro de acogimiento o a una institucin. De modo general, el ingreso de un nio en un centro de estas caractersticas debera darse como consecuencia de una medida especial de proteccin dictada por la autoridad competente, en la cual se establezcan las causas por las que fue decretada y el contenido de la misma. 348. Adicionalmente, la Comisin considera que la normativa que establezca el Estado para regular el establecimiento y el funcionamiento de los centros de acogimiento y las instituciones residenciales debera introducir la prohibicin de la captacin de nios a iniciativa de estos centros e instituciones. Lo anterior como consecuencia de la aplicacin de los principios del derecho internacional de los derechos
continuacin Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, 20 de septiembre de 2006, prrafo 32.
433 En el mismo sentido puede verse la directriz 108 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios: [l]as formas de financiacin de la acogida no deberan ser nunca de tal ndole que alentaran el acogimiento innecesario de un nio o la prolongacin de su permanencia en una modalidad de acogimiento organizada o ejercida por una agencia o un centro de acogida.

147 humanos en materia de nios sin cuidados parentales, en particular los principios de necesidad, excepcionalidad y temporalidad de la separacin de los nios de sus familias, y la primaca del inters superior del nio en la aplicacin de las medidas de proteccin y cuidado. Tal y como se ha referido anteriormente, el ingreso de un nio privado de cuidados parentales en un centro de acogimiento debe responder a la aplicacin de una medida de proteccin especial dictada por la autoridad competente. Para ello, la regulacin debera contemplar de modo claro los requisitos y los procedimientos para el ingreso y el egreso de los nios y nias en los centros de acogimiento, con el objetivo que ningn nio sea acogido en un centro residencial sin que sea estrictamente necesario e idneo, ni permanezca en el mismo por tiempo innecesario. La directriz 127 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios realiza una recomendacin similar al indicar que: [] Las leyes, polticas y reglamentos deberan prohibir el reclutamiento y la solicitacin de nios por agencias, centros de acogida o individuos para su acogimiento residencial. 349. Sin embargo, la Comisin observa que se dan circunstancias en las que son los propios progenitores o la familia del nio los que entreguen al nio a una institucin para su cuidado, ya sea por un periodo de tiempo concreto o bien sean entregados de modo definitivo. La regulacin debe contemplar estos casos en que los nios fueran ingresados en las instituciones por los mismos progenitores o familiares, por no poder o no querer hacerse cargo de ellos; estos casos debern ser oportunamente puestos en conocimiento de la autoridad pblica competente en materia de niez a los efectos de prestar apoyo a los padres a travs de los servicios sociales existentes de apoyo a las familias, para analizar si existieran otros familiares que pudieran hacerse cargo del nio o, en su defecto, considerar qu medida de cuidado alternativo temporal o definitiva sera la ms idnea para el nio, considerando su situacin personal particular y su inters superior. Asimismo, esta regulacin debera considerar el tratamiento de otras situaciones, tambin detectadas en la regin, que dan lugar al ingreso del nio en una institucin, como el abandono annimo de nios y nias en estas instituciones; en la actualidad, se ha informado a la Comisin que existen este tipo de situaciones sin que exista conocimiento de ello parte de las autoridades pblicas. 350. A la Comisin le preocupa que los nios que entran en centros e instituciones sin que haya mediado para ello una medida especial de proteccin dictada por la autoridad competente, y sin que sea puesto inmediatamente en conocimiento de las autoridades pblicas responsables en materia de niez, no vean adecuadamente garantizados sus derechos, adems de quedar expuestos a la venta y trata de nios, generalmente con fines de adopcin, o bien a formas de explotacin. 351. La Comisin subraya que los Estados tienen la responsabilidad en todo momento de conocer el nmero exacto de nios sin cuidados parentales que como consecuencia de ello se encuentren en un centro de acogimiento o una institucin. Por consiguiente, y como parte del deber de regulacin, la norma debe imponer la obligacin respecto de la totalidad de los centros de acogimiento e instituciones de llevar un registro en el que consten los datos de todos los nios y nias que se hallan en los mismos, as

148 como hacer constar en el registro la decisin dictada por la autoridad competente por la cual se ha procedido a la adopcin de una medida de proteccin que implique el acogimiento alternativo de carcter residencial, y que justifique la idoneidad de la misma. 352. As, los nios, nias y adolescentes que ingresen en un centro de acogimiento o en una institucin debern ser inmediatamente inscritos en el registro del centro y abrirles un expediente personal. Estos registros han de ser puestos a disposicin de los mecanismos de control y vigilancia en las visitas de monitoreo e inspeccin a los centros y las instituciones. Adicionalmente, inmediatamente despus de su ingreso, el nio tiene derecho a un examen mdico llevado a cabo por personal especializado y a que 434 quede constancia del informe mdico en el expediente personal del nio . La Comisin consigna gran importancia a este examen mdico al momento del ingreso en el centro o la institucin puesto que lo considera necesario a los efectos de poder prestar una atencin mdica inmediata al nio en caso de requerirla, incluida la recuperacin y rehabilitacin 435 psicolgica , como a los efectos del control posterior sobre eventuales formas de violencia o trato negligente a las que pueda verse expuesto el nio en el centro o la 436 institucin y que afecten su salud e integridad personal .

434 De modo similar se ha establecido en relacin a los adolescentes en centros de privacin de libertad; vase, Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, 44 perodo de sesiones, prr. 89; CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 543; Reglas de Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad (Reglas de la Habana), adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990, Regla 50: [t]odo menor tendr derecho a ser examinado por un mdico inmediatamente despus de su ingreso en un centro de menores, con objeto de hacer constar cualquier prueba de malos tratos anteriores y verificar cualquier estado fsico o mental que requiera atencin mdica. 435 Hay que tomar en cuenta que los nios, nias y adolescentes que ingresan en un centro residencial de cuidado alternativo como resultado de una medida especial de proteccin han estado expuestos a situaciones que ponan en grave riesgo sus derechos, incluida su integridad personal y su salud; por ejemplo, pueden haber sido vctimas de violencia intra-familiar, abuso o explotacin, haber estado expuestos a negligencia en su cuidado por su familia, u otras situaciones que hubieran afectado su salud y bienestar.

En el mismo sentido los Principios y Buenas Prcticas de la CIDH. El Principio IX (3) establece que: [t]oda persona privada de libertad tendr derecho a que se le practique un examen mdico o psicolgico, imparcial y confidencial, practicado por personal de salud idneo inmediatamente despus de su ingreso al establecimiento de reclusin o de internamiento, con el fin de constatar su estado de salud fsico o mental, y la existencia de cualquier herida, dao corporal o mental; asegurar la identificacin y tratamiento de cualquier problema significativo de salud; o para verificar quejas sobre posibles malos tratos o torturas o determinar la necesidad de atencin y tratamiento. Adicionalmente, la Comisin se ha referido al examen mdico en relacin a las personas privadas de libertad en su informe sobre los Derechos Humanos de las personas privadas de libertad (prrafo 163): [e]l examen mdico inicial del recluso es una salvaguarda importante para determinar si la persona detenida ha sido objeto de torturas o malos tratos durante el arresto o detencin, y en el caso de personas que ingresan a centros penitenciarios, para detectar si stas han sido objeto de este tipo de abusos durante su permanencia previa en centros transitorios de privacin de libertad. En definitiva, el examen mdico inicial del recluso es una medida de prevencin de la tortura; representa el medio idneo para evaluar el estado de salud del recluso, el tipo de atencin mdica que ste pueda necesitar ().

436

149 353. A este respecto, las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios coinciden en sealar el deber de los Estados de regular los procedimientos por los cuales se realiza el ingreso de los nios y nias en los centros de acogimiento. La directriz 125 establece que: La autoridad local o nacional competente debera establecer procedimientos rigurosos de seleccin para que el ingreso en esos centros solo se efecte en los casos apropiados. 354. Asimismo, los Estados tienen la obligacin de regular los requisitos que deben concurrir para el egreso de los nios, nias y adolescentes de los centros de acogimiento y las instituciones, y el procedimiento para ello. Las labores de los profesionales del centro deben orientarse a crear las condiciones adecuadas para que el nio pueda dejar en el plazo ms breve posible el centro de acogimiento o la institucin; las evaluaciones peridicas dan cuenta de las intervenciones realizadas con ese fin y los desarrollos obtenidos. As, en el momento en que concurran las circunstancias necesarias para el egreso del nio, esta situacin debe ser comunicada oportunamente a la autoridad competente, a los efectos de que sta pueda declarar el cese de la medida especial de proteccin y el egreso del nio del centro de acogimiento o la institucin para reintegrarse a su familia o bien para iniciar su vida independiente como adulto, en caso de haber llegado a la mayora de edad; en otros casos, como se ha referido, lo pertinente ser que la autoridad competente de inicio a un procedimiento para la remocin definitiva de la patria potestad y la declaratoria de adoptabilidad, cuando se acredite que la revinculacin con la familia de origen fuera imposible. 355. Del anlisis de la informacin recibida, la Comisin mira con preocupacin que slo algunos Estados hayan informado sobre el procedimiento de egreso de los nios, nias y adolescentes de los centros e instituciones, en particular de la posibilidad de que los nios pudieran retirarse de las mismas sin mediar un procedimiento formal para ello. En el caso de Chile, por ejemplo, se ha proporcionado informacin segn la cual sobre un total de 18.977 nios ingresados durante el 2010, 1.131 habran abandonado las instituciones de modo informal, lo que equivale al 5,96% de los ingresos. Este tipo de situaciones es especialmente grave en atencin a la existencia de casos de trata vinculados con los centros de acogimiento y las instituciones residenciales. Segn la informacin recabada por la Comisin, tan slo en el Distrito Federal de Mxico han sido identificadas por las autoridades tres instituciones implicadas en la presunta desaparicin y 437 explotacin de nios, nias y adolescentes . 356. Adicionalmente a la regulacin de los requisitos y procedimientos de ingreso y egreso, es necesario que los Estados impongan la obligacin a los centros de acogimiento y a las instituciones de llevar al da los registros y los expedientes de todos los nios, nias y adolescentes que se encuentran en sus instalaciones, tal y como se referir
437 Vase: Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, Promotion and Protection of all Human rights, Civil, Political, Economic, Social and Cultural Rights, Including the Right to Development, Addendum, Communications to and from Governments, U.N. Doc. A/HRC/14/32/Add.1. May 31, 2010.

150 con mayor detalle en un apartado posterior de este informe. Tomando en consideracin las preocupaciones manifestadas por la Comisin en lo relativo a los ingresos y egresos de las instituciones, la Comisin exhorta a los Estados a contar, en el menor trmino posible, con la informacin totalmente actualizada de todos los nios y nias que se encuentren bajo la tutela de un centro o institucin residencial, pblico, privado o mixto, del pas. G. La habilitacin, administrativo autorizacin de funcionamiento y registro

357. El deber del Estado de regulacin incluye el establecimiento de un procedimiento para la habilitacin y la autorizacin del funcionamiento de los centros de acogimiento, pblicos privados y mixtos. El procedimiento de habilitacin y autorizacin tiene como finalidad asegurar los estndares de prestacin del servicio y el correcto funcionamiento de los centros de acogimiento, y por consiguiente, asegurar tambin que estos centros se encuentren en condiciones de poder cumplir con su objetivo de garantizar la vigencia y la restitucin de los derechos de los nios. Las particulares caractersticas de la actividad que desarrollan estos centros implica que los deberes de garante del Estado tengan un carcter reforzado y, por consiguiente, la Comisin entiende que las mismas no pueden operar sin la autorizacin previa, emitida por las autoridades pblicas competentes, para el ejercicio de la actividad. 358. Para proceder a la habilitacin y la autorizacin de funcionamiento se requiere que el Estado haya previamente establecido, a travs de una norma, los criterios tcnicos y estndares en relacin a los cuales evaluar las caractersticas y las condiciones para el funcionamiento de los centros. Los criterios tcnicos de apertura y funcionamiento de un centro de acogimiento deben establecerse en consideracin al objetivo de proteccin y restitucin de los derechos de los nios que requieren de los cuidados alternativos. Por consiguiente, debern considerar al menos los siguientes aspectos: i) el tipo y las caractersticas de las instalaciones y equipamientos para atender adecuadamente a los nios, ii) los estndares del acogimiento, iii) los perfiles y calificaciones del personal y los profesionales especializados vinculados al centro, iv) el programa de atencin y los objetivos que rigen el funcionamiento del centro, v) los servicios de carcter especializado que se presten en el centro, como por ejemplo atencin mdico-psiquitrica, u otra que requiera de una autorizacin especial, vi) los registros, expedientes, libros de contabilidad y otra documentacin que debe llevar cada una de los centros habilitados. Los contenidos mnimos de cada uno de estos aspectos que se acaban de enumerar son detallados con posterioridad en este informe. 359. Lo referido en el prrafo anterior aplica sin perjuicio de que para la concesin de la habilitacin y autorizacin de funcionamiento se haga necesario obtener otro tipo de certificaciones, como por ejemplo las relacionadas a la seguridad fsica de las instalaciones y protocolos de seguridad y emergencias en casos de desastres, u otras especificas en funcin de lo que establezcan otras regulaciones aplicables, adems de cumplir con las renovaciones de modo oportuno.

151 360. La norma deber asimismo identificar a la autoridad encargada de conceder la habilitacin y la autorizacin de funcionamiento. La Comisin considera que en base al principio de especialidad y profesionalizacin se requiere que la autoridad competente est especializada en materia de derechos de la niez y cuente con el personal adecuado para llevar a cabo las evaluaciones necesarias para conceder la habilitacin, as como para realizar el control y la supervisin posteriores. Las evaluaciones debern incluir una inspeccin directa in situ de las instalaciones, adems de la revisin de la documentacin requerida. 361. Las obligaciones del Estado no se agotan en el momento de la habilitacin y autorizacin de funcionamiento del centro de acogimiento, sino que se extienden a lo largo del tiempo de funcionamiento y de prestacin de servicios del centro. A esos efectos, y con el objetivo de cumplir con el deber de supervisin, se hace necesario que los centros de acogimiento, pblicos y privados, independientemente de si reciben financiamiento pblico o no, sean inscritos en un registro especfico de entidades prestadoras de los servicios de proteccin de carcter residencial para nios sin cuidados parentales. Los centros debern poner en conocimiento de las autoridades cualquier cambio o modificacin en sus caractersticas o en su funcionamiento respecto de aquellas que constaran al momento de la habilitacin y registro. 362. La Comisin destaca que le corresponde al Estado velar por que los centros de acogimiento cumplan en todo momento con la normativa reguladora de las condiciones de prestacin del servicio, y los criterios y estndares fijados en la misma. Tomando en consideracin el tipo de actividad que estos centros desarrollan, y la afectacin directa que la misma tiene en los derechos del nio, la Comisin considera que un adecuado cumplimiento de la obligacin referida supone que las autorizaciones de funcionamiento tengan una vigencia temporal limitada, al trmino de la cual deba procederse a la renovacin de la misma. Adicionalmente, el deber de supervisin de este tipo de centros implica que las autoridades competentes lleven a cabo inspecciones y controles peridicos para evaluar el cumplimiento de las condiciones de funcionamiento. La norma adems debera prever sanciones adecuadas para los casos en que los referidos centros operen sin la respectiva habilitacin y autorizacin para el funcionamiento o la inscripcin en el registro. 363. Al respecto las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios establecen: [t]odos los proveedores de servicios de acogimiento alternativo deberan haber sido declarados idneos o habilitados de conformidad con las 438 disposiciones legales . Debera establecerse en la legislacin que todas las agencias y centros de acogida deben ser inscritos en el registro y habilitados para desempear sus actividades por los servicios de asistencia social u otra autoridad
438

Directriz 73.

152 competente, y que el incumplimiento de esas disposiciones legales constituye un delito castigado por la ley. La habilitacin debera ser otorgada por las autoridades competentes y revisada peridicamente por estas con arreglo a criterios estndar que comprendan, como mnimo, los objetivos de la agencia o el centro, su funcionamiento, la contratacin y aptitudes del personal, las condiciones de acogida, la gestin y los 439 recursos financieros . 364. Sin perjuicio de la existencia de distintos tipos de procedimientos de registro y habilitacin en los Estados de la regin, la Comisin ha recibido informacin acerca de las limitaciones existentes en materia de habilitaciones y fiscalizacin de los centros residenciales de acogida. 365. En este sentido, la Comisin nota que varios Estados de la regin estn en un proceso de adoptar o de revisar el marco normativo de funcionamiento de este tipo de centros e implementar un registro nico de los mismos; ello supone que no todos los centros de acogimiento y las instituciones que actualmente estn en operacin han sido habilitados por la autoridad pblica. Este tipo de situaciones han sido informadas respecto de Chile, Colombia, El Salvador, Nicaragua y Paraguay, entre otros Estados. Al momento de recabar informacin, en Bolivia, por ejemplo, de acuerdo a lo informado por el Estado, se estima que el 60% de los centros e instituciones estn acreditados, en tanto el 40% se encuentra en proceso de gestin de acreditacin. En Guatemala, la Comisin ha recibido informacin en el marco de las consultas subregionales que, si bien recientemente comenz a implementarse un registro de centros, mayoritariamente privados, el mismo an no alcanza a acreditar a la totalidad de stos, dado que muchas de estos centros e 440 instituciones no cumplen con los estndares establecidos . 366. La Comisin observa con preocupacin que, en muchos casos, los mecanismos de habilitacin y registro se encuentran exclusivamente vinculados a la financiacin que por parte del Estado pudieran recibir las organizaciones que gestionan los centros privados. Tal y como ya se ha mencionado anteriormente, esto es especialmente problemtico en atencin a que en muchos Estados de la regin existe una importante cantidad de instituciones y centros de acogimiento privados, que por no recibir fondos pblicos, podran quedar sustrados de todo control y supervisin por parte de las autoridades. 367. Otra de las dificultades informadas a la Comisin tiene que ver con la existencia de algunos registros especficos, pero que no incluyen a todas las instituciones y centros de acogimiento, as como la existencia de registros generales de organizaciones con fines sociales, que no dan cuenta de la especificidad de este tipo de instituciones y centros de acogimiento para nios sin cuidados parentales. Por ejemplo, en Uruguay, si bien existe un registro pblico de organizaciones no gubernamentales, se trata de un
439 440

Directriz 105.

Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar (RELAF), Niez y adolescencia institucionalizada: visibilizacin de graves violaciones de DDHH. Serie: Publicaciones sobre niez sin cuidados parentales en Amrica Latina: Contextos, causas y respuestas, 2011.

153 registro general para todo tipo de organizaciones y no de un registro especfico para los centros de acogimiento. 368. En adicin, a los efectos de asegurar la transparencia del sistema y su control, la Comisin recomienda hacer pblico, y actualizar peridicamente, el listado completo de centros acreditados, la cantidad de plazas disponibles en cada uno de ellos y la tasa de ocupacin real en cada centro, debindose prohibir por ley la ocupacin por 441 encima del nmero de plazas establecido . 369. La Comisin insta a los Estados de la regin que an no lo hubieran hecho a que, a la mayor brevedad, regulen los criterios y requisitos mnimos de funcionamiento de los centros de acogimiento de conformidad con los estndares previstos en las normas del derecho internacional de los derechos humanos y en atencin al objetivo de proteccin y restitucin de derechos del nio; y que, adicionalmente, regulen el procedimiento para el otorgamiento de la habilitacin y la correspondiente inscripcin en el registro. 370. De modo complementario a lo sealado, considerando que la proteccin de los nios sin cuidados parentales se trata de un servicio de inters pblico, la Comisin considera que es deber de los Estados realizar una adecuada planificacin de los servicios de cuidado alternativo, en el marco de la cual se prevea, de modo complementario al acogimiento de carcter familiar, el acogimiento en pequeos centros de atencin personalizada para los nios y nias que lo requieran. En particular, en concordancia con el objetivo de las medidas especiales de proteccin, debera considerarse un modelo de carcter descentralizado basado en centros pequeos, que puedan prestar una atencin personalizada y de calidad al nio, cercana y adaptada culturalmente, con el fin de facilitar el mantenimiento de los vnculos familiares y comunitarios, y la realizacin de la labor de revinculacin del nio con su familia. 371. Tomando en consideracin que existe en la regin un elevado nmero de centros y de instituciones actualmente en funcionamiento, tanto de carcter pblico como privado, que comenzaron a operar con anterioridad a la existencia de un marco normativo regulatorio adaptado a los principios y estndares derivados del derecho internacional de los derechos humanos, la Comisin recomienda que los Estados consideren una revisin de los centros existentes y de las condiciones en las cuales las instituciones prestan los servicios a los nios, nias y adolescentes, en particular respecto a aquellas de grandes dimensiones que atienden a muchos nios. En aquellos casos en que la oferta de acogimiento alternativo residencial de un Estado no se ajuste a los referidos principios y estndares, la Comisin coincide con las recomendaciones formuladas por el Comit de los Derechos del Nio y el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los

441 Este criterio es anlogo al expresado anteriormente por la CIDH en: Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas, OEA/Ser.L/V/II.131, Doc. 38, 13 de marzo de 2008 (en adelante Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad), principio XVII.

154 Nios, en lo relativo al diseo de una estrategia de desinstitucionalizacin de los nios que 442 se encuentran en estas instituciones . 372. Las estrategias de desinstitucionalizacin deben basarse en una adecuada planificacin e ir acompaadas de un fortalecimiento de los programas y servicios de apoyo a las familias para propiciar la reintegracin familiar en aquellos casos en que fuera posible y acorde con el inters superior del nio. Adems, debe ir acompaado de un incremento de la oferta de modalidades alternativas de cuidado de carcter familiar, o en centros de pequeas dimensiones con un funcionamiento similar al de una familia, para aquellos 443 . El xito en los planes de nios que requieran de cuidados alternativos desinstitucionalizacin no se debe medir solamente en trminos de una reduccin del nmero total de nios que se encuentran en instituciones, sino que tambin deben medirse entre otros indicadores, la calidad de vida de los nios que se han trasladado 444 desde las instituciones, y los efectos del proceso de desinstitucionalizacin en ellos . En este sentido, es indispensable que se adopten dentro de una poltica integral de proteccin, para evitar los posibles daos que se pueden derivar de una desinstitucionalizacin sin planificacin. 373. En este sentido, la revisin del marco normativo y del funcionamiento actual de las instituciones residenciales en los pases de la regin supone una oportunidad nica para los Estados para redisear los planes y las polticas nacionales de proteccin a la niez en riesgo de perder los cuidados parentales, de modo acorde a los principios y estndares del derecho internacional de los derechos humanos. De acuerdo con lo anterior, la Comisin alienta a los Estados a aprovechar la ocasin para fomentar programas y servicios destinados a promover el fortalecimiento de las familias para cumplir con sus funciones parentales, as como las alternativas basadas en cuidados de carcter familiar cuando no sea posible mantener al nio en el seno de su familia, garantizando que la atencin en centros de acogimiento se utilice como ltimo recurso, y slo para aquellos casos en que sea la medida ms favorable y positiva para el nio. H. El deber de supervisin e inspeccin

374. La Corte ha dispuesto que los Estados deben supervisar y fiscalizar la prestacin de servicios de inters pblico cuando son suministrados por entidades pblicas 445 como privadas . Asimismo, la Comisin ha expresado que esta obligacin de supervisin
442 Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, en su directriz 23, tambin recomiendan que los Estados inicien procesos de desinstitucionalizacin de aquellos nios y nias que se encuentran en una institucin o establecimiento de acogimiento residencial de grandes dimensiones, atendiendo a un elevado nmero de nios, y que no permiten una atencin personalizada en un ambiente similar al de una familia.

Ver el informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, prrafo 112 a). y la directriz 23 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios.
444 En el mismo sentido vase: European Commission, Daphne Programme, De-Institutionalising And Transforming Childrens Services. A guide to good practice, University of Birmingham, July 2007, pg. 120 y ss.

443

Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prrafos 94, 96, 99, 141 y 146. Caso Albn Cornejo y otros. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171, prrafo 119.

445

155 tiene una importancia fundamental cuando se trata de supervisar los servicios que brindan centros pblicos o privados que tienen a su cargo la proteccin, guarda, cuidado y 446 educacin de las nias y los nios . Los Estados tienen, por tanto, obligaciones de control, supervisin e inspeccin de los centros, pblicos y privados, con el objetivo de asegurar que se respetan y garantizan todos los derechos fundamentales de los nios y que, adems, se cumpla con el objetivo de restitucin de derechos que tiene la medida especial de proteccin. 375. En el mismo sentido, el artculo 3.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, anteriormente citado, es muy claro al establecer la obligacin de los Estados de someter a los centros y a las instituciones a procedimientos adecuados de supervisin. 376. La Comisin entiende que el contenido del deber de supervisin e inspeccin de los centros de acogimiento tiene unas caractersticas particulares derivadas de la misma actividad que estos centros desarrollan, as como de las condiciones de especial vulnerabilidad de los nios que se encuentran en los mismos. En lo relativo a las condiciones de vulnerabilidad, la Comisin subraya que existen diversos factores que inciden en esta situacin durante su permanencia en un centro de acogimiento o institucin residencial: la ausencia de los padres, familiares o personas cercanas al nio; la edad y nivel de desarrollo personal del nio y su dependencia de los adultos; y, la falta o el limitado conocimiento sobre sus derechos y cmo exigirlos. 377. En atencin a lo anterior, y a los efectos de dar adecuado cumplimiento a la referida obligacin, la Comisin considera que la normativa debera establecer con claridad al menos los siguientes aspectos: i) la autoridad para llevar a cabo la supervisin e inspeccin de los centros, ii) la periodicidad mnima con la cual la autoridad competente deba realizar las visitas de supervisin, iii) la forma en que deban llevarse a cabo las mismas, incluyendo entrevistas con los nios acogidos en el centro y el personal del mismo, iv) los elementos a ser inspeccionados, v) los criterios aplicables para evaluar las condiciones y funcionamiento de los centros, y vi) la forma de documentar la visita y las conclusiones y recomendaciones que se realicen. La Comisin considera que el cumplimiento adecuado de la obligacin de supervisin e inspeccin exige que las visitas se realicen a todos los centros de acogimiento, pblicos y privados, en el territorio del Estado, no limitndose solo a un muestreo de un nmero representativo de los mismos. La Comisin adicionalmente recomienda que el informe y los resultados de las visitas sean pblicos y accesibles. 378. Por consiguiente, los Estados tienen la obligacin de establecer mecanismos peridicos de supervisin, especficamente en lo que refiere a las condiciones de funcionamiento de estos centros, la calidad de los servicios, y el cumplimiento de las medidas de proteccin hacia el nio, de acuerdo con los principios de derechos humanos aplicables. La supervisin debe referirse a las condiciones fsicas y materiales del servicio, al nmero e idoneidad de los profesionales contratados para atender a los nios, as como a
CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, prr. 69, Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, se infiere esta obligacin de los prrs. 78 y 79.
446

156 los aspectos programticos y a la implementacin por parte del centro de planes individualizados para satisfacer las necesidades de proteccin de cada nio, y para promover el mantenimiento de los vnculos familiares y la reintegracin familiar. La Comisin considera indispensable que el Estado disponga en todo momento, como mnimo, de informacin completa y actualizada acerca de cuntos centros de acogimiento existen en su territorio, cules son sus caractersticas, y la cantidad de nios que se encuentran en los mismos. 379. En cuanto a la forma en la cual se deben desarrollar las labores de supervisin, la Comisin coincide con lo dispuesto por la directriz 128 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, que establece que se deben efectuar inspecciones frecuentes, en particular visitas tanto programadas como no anunciadas, que comprendiesen la observacin del personal y los nios y entrevistas con 447 ellos . 380. La normativa debera establecer con claridad las consecuencias que pueden derivarse en el caso de que, en el marco de una de estas inspecciones a los centros, se identifiquen situaciones contrarias a los criterios y estndares de funcionamiento o bien se constatasen vulneraciones a los derechos de los nios que son atendidos en el centro. En caso que las deficiencias identificadas en relacin a las condiciones en las que se encuentran los nios, nias y adolescentes fueran serias y expusieran su desarrollo integral o su seguridad, los Estados deben tener la posibilidad de cancelar la habilitacin del centro o la institucin y determinar su clausura, sin perjuicio de desarrollar las investigaciones del caso para determinar responsabilidades y sanciones. 381. En el marco del ejercicio de la obligacin de supervisin y control, las autoridades pueden dictar recomendaciones a los centros en caso de encontrarse irregularidades, con la fijacin de un plazo determinado para su cumplimiento, ello con el fin de mejorar las condiciones de funcionamiento y la atencin que se presta a los nios, de acuerdo con los criterios previamente establecidos en la norma. 382. La informacin recibida por la Comisin permite identificar una serie de problemas en relacin al funcionamiento de los mecanismos de supervisin en los Estados de la regin. En la mayora de los casos, si bien los Estados han asignado competencia a determinados rganos a los efectos de que realicen las tareas de fiscalizacin, monitoreo y supervisin de los centros de acogimiento, se ha informado a la Comisin sobre la

Vase sobre este aspecto: Council of Europe, Recommendation Rec(2005)5 of the Committee of Ministers to member states on the rights of children living in residential institutions, adopted by the Committee of Ministers on 16 March 2005 at the 919th meeting of the Ministers' Deputies. En el mismo sentido: Council of Europe, Rights of Children in Institutions Report on the implementation of the Council of Europe Recommendation Rec (2005)5 on the rights of children living in residential institutions, August 2008. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 128: [l]as agencias y centros de acogida y los profesionales que intervienen en la provisin de cuidado deberan ser responsables ante una autoridad pblica determinada, que debera velar, entre otras cosas, por que se efectuaran inspecciones frecuentes, en particular visitas tanto programadas como no anunciadas, que comprendiesen la observacin del personal y los nios y entrevistas con ellos.

447

157 existencia de limitaciones en relacin a su operatividad y funcionamiento . En muchos casos, las supervisiones e inspecciones no tienen carcter peridico, o no suelen abarcar a la totalidad de los centros. Por ejemplo, en Paraguay, segn se ha informado en las respuestas al cuestionario, la autoridad que realiza estas tareas en el ao 2010 ha fiscalizado 21 instituciones de 67 que son informadas. 383. La Comisin comparte con el Comit de los Derechos del Nio su preocupacin por la inexistencia, en algunos casos, y las deficiencias en otros, de los sistemas de supervisin en relacin a los centros de acogimiento privados, en relacin a 449 450 451 452 varios Estados de la regin como es el caso de Brasil , Chile , Guatemala , Guyana , 453 454 455 Santa Luca , Trinidad y Tobago y Uruguay . La Comisin considera muy positivo que algunos de los Estados de la regin, luego de recibidas las observaciones mencionadas, hayan comenzado a implementar cambios tendientes a adecuar la normativa y las prcticas 456 a las recomendaciones recibidas . 384. En varios Estados, como en Chile, Colombia o Uruguay, la Comisin ha recibido informacin que indica que los mecanismos de supervisin guardan estrecha relacin con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el marco de contratos o convenios por los cuales los centros reciben fondos pblicos. La Comisin nota que en algunos de esos casos las supervisiones tienen bsicamente un carcter administrativo y financiero, sin abordar con profundidad los aspectos relativos a las condiciones en las
Vase por ejemplo: Jamaicans For Justice, Report on The Situation of Children in The Care of The Jamaican State, presentado ante la CIDH en noviembre de 2009, pg. 11. Childrens Rights (USA), Overview of Institutional Care in the United States, Documents submitted for the Day of General Discussion 16 September 2005: Children Without Parental Care (Committee on the Rights of the Child), pginas 4 y 5. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Brasil, CRC/C/15/Add.241, 3 de noviembre de 2004, prrafo 44. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Chile, CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, prrafo 45.
451 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Guatemala, CRC/C/GTM/CO/3-4, 25 de octubre de 2010, prrafo 58. 452 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Guyana, CRC/C/15/Add.224, 26 de febrero de 2004, prrafo 35. 453 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Santa Luca, CRC/C/15/Add.258, 21 de septiembre de 2005, prrafo 44. 454 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Trinidad y Tobago, CRC/C/TTO/CO/2, 17 de marzo de 2006, prrafo 43. 450 449 448

448

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Uruguay, CRC/C/URY/CO/2, 5 de julio de 2007, prrafo 41.
456

455

De acuerdo a la informacin recibida en la respuesta al cuestionario.

158 cuales se brinda el cuidado residencial. A juicio de la Comisin, en el caso de los centros privados que reciban fondos pblicos, los mecanismos de supervisin no deben abordar nicamente los aspectos administrativos o financieros de los centros, sino que debe controlarse el cumplimiento de la normativa que establece los estndares mnimos de la calidad del servicio y los objetivos a los cuales debe orientarse la actividad de todos los centros e instituciones. A esos efectos, es preciso que los Estados establezcan criterios 457 apropiados de evaluacin y supervisin . As por ejemplo, de acuerdo con un estudio elaborado por UNICEF, en algunos Estados como Santa Luca o San Vicente, no hay legislacin especfica que regule las instituciones residenciales, y por consiguiente tampoco 458 puede llevarse a cabo de manera adecuada la supervisin de las mismas . 385. Asimismo, en otros pases, la propia norma establece la periodicidad de las inspecciones, la forma en la cual stas se deben desarrollar, los elementos o aspectos objeto de inspeccin, adems de establecerse que las mismas debern llevarse a cabo respecto de la totalidad de los centros e instituciones en el territorio. En Chile, por ejemplo, segn la respuesta al cuestionario, existe un mecanismo de supervisin de los centros pblicos y privados por regin, que es calificado como sistemtico y que, entre otros, aborda los aspectos programticos de los centros. Este sistema prev las visitas a los centros por lo menos cada dos meses para los centros que se encuentran ms cerca de la sede de los equipos de supervisin, y cada tres meses para los ms alejados. En el marco de estas supervisiones pueden ser entrevistados los nios, nias y adolescentes, en condiciones en las cuales puedan expresarse libremente, adems de aplicarse encuestas a stos en relacin a la atencin que reciben. Todo sin perjuicio de las visitas e investigaciones que se ordenen por las autoridades en el caso de denuncias o en casos en que la supervisin detecte incumplimientos de los compromisos establecidos en los convenios entre los centros privados y dicha autoridad. Asimismo, existe un equipo a nivel nacional de apoyo a los equipos regionales mencionados que visita todas las regiones al menos dos veces al ao. Este mecanismo prev plazos para la elaboracin de informes de supervisin y un trmite en el cual tienen participacin las personas que se encuentran a cargo de los centros. 386. Adicionalmente, y en atencin a la posicin reiteradamente sostenida por la Corte y la Comisin sobre las obligaciones especiales que se derivan para el Estado en 459 relacin a las personas que se encuentran en una particular situacin de vulnerabilidad , la Comisin entiende que las referidas obligaciones de vigilancia y supervisin deben tenerse especialmente en cuenta en los casos de los centros en los que se encuentren 460 nios con algn tipo de discapacidad, ya sea sta fsica, mental, sensorial o intelectual .
457 458

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 55.

UNICEF Office for Barbados and the Eastern Caribbean, A study of child vulnerability in Barbados, St. Lucia and St. Vincent & the Grenadines, Barbados, 2006, pgina 18.
459 Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 103 y 88. Caso Balden Garca Vs. Per. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, prr. 81; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, prr. 111.

Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prrafos 96 y 99. El prrafo 108 de la sentencia dispone que: []os Estados tienen el deber de supervisar y garantizar que Contina

460

159 La Comisin nota con preocupacin que el nivel de calidad de los servicios que se prestan en centros e instituciones a nios con alguna discapacidad que requieren un tratamiento especial, tiende a ser muy inferior al nivel de atencin necesario. La Comisin observa que lo anterior es causado en ocasiones por la ausencia de normas explcitas, por su incumplimiento, pero tambin por la ausencia de vigilancia y supervisin adecuadas as como por no haber asignado recursos humanos y materiales suficientes. La Comisin coincide con el Comit de los Derechos del Nio en exhortar a los Estados en la elaboracin de normas nacionales para la atencin en las instituciones y al establecimiento de procedimientos estrictos de seleccin y supervisin para garantizar la aplicacin eficaz de 461 esas normas . 387. La Comisin tambin fue informada que, en algunos casos, ante las deficiencias de los sistemas de control y supervisin de las autoridades, varias organizaciones privadas que gestionan centros de acogimiento han establecido su propio 462 sistema de monitoreo y supervisin interna . La Comisin ha recibido con agrado la incorporacin de dichas prcticas, pero reitera que constituye una obligacin de los Estados la realizacin de labores de supervisin y monitoreo de los centros de acogimiento. I. Mecanismo de control independiente

388. Sin perjuicio de los mecanismos de control y supervisin que realicen las autoridades administrativas en lo relativo al funcionamiento de los centros de acogimiento y las instituciones, la Comisin considera importante establecer un sistema adicional, peridico de inspecciones y visitas por parte de un mecanismo de control independiente. La existencia y funcionamiento de un mecanismo de control con carcter independiente asegura que la supervisin se realice por una entidad que no sea la entidad administrativa de la cual dependen los servicios inspeccionados. La Comisin estima que un mecanismo de estas caractersticas supone una garanta adicional idnea para supervisar la adecuada proteccin y cuidado de los nios que se encuentran en un centro de acogimiento o en una institucin. A estos efectos, este mecanismo de control independiente debera realizar una supervisin peridica de las condiciones en las que se encuentran los nios, nias y adolescentes en dichos centros. En el mismo sentido se pronuncia la directriz 130 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, al expresar que los 463 Estados deben ser alentados a establecer un mecanismo de control independiente .
continuacin en toda institucin psiquitrica, pblica o privada, sea preservado el derecho de los pacientes de recibir un tratamiento digno, humano y profesional, y de ser protegidos contra la explotacin, el abuso y la degradacin. Vase, European Court of Human Rights, Case of Storck v. Germany, Application No. 61603/00, judgment of 16 June, 2005, pgina 103.
461 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 47. 462 Especficamente estas situaciones han sido informadas respecto de la organizacin Aldeas Infantiles en Per, en el marco de la consulta subregional que se realiz en dicho Estado para la elaboracin del presente informe. Pero tambin la Comisin ha recogido informacin sobre esta situacin en Surinam y Trinidad y Tobago (Lim Ah Ken, Patricia, Children without parental care in the Caribbean. Systems of protection, November 2007).

El Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios se manifest en el mismo sentido en el referido Estudio y en el Informe que del mismo se desprende, A/61/299, 29 de agosto de Contina

463

160

389. El Estado debera proceder a la creacin de este tipo de mecanismo a travs de la legislacin, y atribuirle de forma clara facultades de inspeccin y control del modo ms amplio posible. A juicio de la Comisin, al establecer los mecanismos independientes de monitoreo y supervisin, los Estados Partes han de tener debidamente en cuenta los Principios relativos al estatuto de las instituciones nacionales de promocin y 464 proteccin de los derechos humanos (tambin conocidos como los Principios de Pars), a 465 los efectos de garantizar un mandato basado en adecuadas garantas de independencia . 390. Para que un mecanismo de estas caractersticas pueda cumplir con su finalidad de control y supervisin independiente es de fundamental importancia que disponga de competencias para realizar visitas a los centros e instituciones, pblicos y privados, en cualquier momento, sin restricciones de acceso a los mismos ni de contacto con los nios y con el personal. Adems deber disponer de atribuciones adecuadas para realizar investigaciones sobre cualquier supuesta violacin de los derechos de los nios en 466 estos entornos, ya sea en virtud de denuncia o por iniciativa propia .
continuacin 2006, prrafo 112, e). La Comisin estima oportuno en esta materia considerar el Comentario General nmero 2 del Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promocin y proteccin de los derechos del nio, CRC/GC/2002/2, 15 de noviembre de 2002; el contenido del Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Resolucin aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisin (A/57/556/Add.1), A/RES/57/199, quincuagsimo sptimo perodo de sesiones, 9 de enero de 2003; as como, las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, tambin conocidas como Reglas de La Habana, aprobadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990, en particular las Reglas 14, y de la 72 a la 78: Regla 14: La proteccin de los derechos individuales de los menores por lo que respecta especialmente a la legalidad de la ejecucin de las medidas de detencin ser garantizada por la autoridad competente, mientras que los objetivos de integracin social debern garantizarse mediante inspecciones regulares y otras formas de control llevadas a cabo, de conformidad con las normas internacionales, la legislacin y los reglamentos nacionales, por un rgano debidamente constituido que est autorizado para visitar a los menores y que no pertenezca a la administracin del centro de detencin.
464 Principios relativos al estatuto de las instituciones nacionales de promocin y proteccin de los derechos humanos (los "Principios de Pars"), resolucin 48/134 de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1993, anexo.

En el mismo sentido de recomendar la toma en consideracin de los referidos principios se manifiesta el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, al regular los mecanismos nacionales independientes de prevencin de la tortura.
466

465

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 130.

Vase adems: Informe conjunto de la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, A/HRC/16/56, 7 de marzo de 2011, prrafo 101: Para que las instituciones independientes de derechos humanos que defienden a los nios sean eficaces y puedan responder a las denuncias es indispensable que dispongan de atribuciones adecuadas para realizar investigaciones. Esto incluye la facultad de obligar a los testigos a prestar declaracin y de solicitar pruebas. Para ser efectivas, estas atribuciones deben estar incorporadas en la legislacin pertinente y ser aplicables por los tribunales en caso de incumplimiento. Contina

161

391. Asimismo, los Estados deben garantizar que estos organismos puedan acceder sin limitaciones a todas las instalaciones del centro y revisar toda la 467 documentacin existente . La Comisin reafirma que las visitas llevadas a cabo por los organismos independientes de supervisin y monitoreo deben poder ser realizadas de 468 forma peridica y sin previo aviso . Los equipos deben estar compuestos por profesionales de distintas disciplinas y especficamente deben contar con un mdico calificado, capaz de evaluar el entorno fsico, los servicios mdicos y todos los dems 469 aspectos que afectan a la salud fsica y mental de los nios . Adicionalmente, un psiclogo experto en psicologa y comunicacin infantil debera integrar el equipo a los efectos de prestar sus conocimientos tcnicos, en especial considerando que los nios y nias pueden querer poner en conocimiento del equipo preocupaciones, quejas o denuncias durante la visita; disponer de un profesional que pueda facilitar esta comunicacin y ayudar a dimensionar la relevancia de las manifestaciones y opiniones del nio es clave, dado que el uso del lenguaje y el ejercicio de la comunicacin es distinto en nios que en adultos. En la composicin de los equipos se deber tomar en consideracin el elemento de gnero, a los efectos que tanto los nios como las nias puedan sentirse en confianza y cmodos para hablar con los integrantes masculinos o femeninos del equipo. Asimismo, las conclusiones de las acciones de supervisin y monitoreo realizadas por organismos independientes deben ser pblicas y contar con un procedimiento para el 470 seguimiento de sus recomendaciones . 392. En trminos generales, en relacin a las facultades y competencias para la supervisin de centros de internamiento o de privacin de libertad, la Comisin ha realizado recomendaciones concretas que se contienen en el documento Principios y

continuacin En el mismo sentido, las Reglas de La Habana: Regla 72. Los inspectores calificados o una autoridad debidamente constituida de nivel equivalente que no pertenezca a la administracin del centro debern estar facultados para efectuar visitas peridicas, y a hacerlas sin previo aviso, por iniciativa propia, y para gozar de plenas garantas de independencia en el ejercicio de esta funcin. Los inspectores debern tener acceso sin restricciones a todas las personas empleadas o que trabajen en los establecimientos o instalaciones donde haya o pueda haber menores privados de libertad, a todos los menores y a toda la documentacin de los establecimientos. Ver tambin, el Comentario General nmero 2 del Comit de los Derechos del Nio antes mencionado, en particular los prrafos 9, 13 y 15.
467 Reglas de La Habana, Regla 72. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directrices 128 y 129. CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 599. 468 469

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 599.

Reglas de La Habana, Regla 73. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 129. CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 599.
470 Reglas de La Habana, Regla 74. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 130, b.); CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 599.

162 Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las 471 Amricas : De conformidad con la legislacin nacional y el derecho internacional se podrn practicar visitas e inspecciones peridicas en los lugares de privacin de libertad, por parte de instituciones y organizaciones nacionales e internacionales, a fin de verificar, en todo momento y circunstancia, las condiciones de privacin de libertad y el respeto de los derechos humanos. Al practicarse las inspecciones se permitir y garantizar, entre otros, el acceso a todas las instalaciones de los lugares de privacin de libertad; el acceso a la informacin y documentacin relacionada con el establecimiento y las personas privadas de libertad; y la posibilidad de entrevistar en privado y de manera confidencial a las personas privadas 472 de libertad y al personal . 393. En el mismo sentido que la Comisin se ha pronunciado el Comit de los Derechos del Nio en lo relativo a la existencia de mecanismos de control independiente, en particular lo ha hecho para los supuestos de nios privados de libertad: Deber facultarse a inspectores calificados e independientes para efectuar visitas peridicas y para hacerlas sin previo aviso por propia iniciativa; debern hacer especial hincapi en mantener conversaciones 473 con los menores en condiciones de confidencialidad . 394. Este mecanismo independiente de supervisin debe ser fcilmente accesible a los nios, sus padres, familiares o responsables. Entre las facultades y funciones atribuidas al mecanismo debera incluirse el desarrollo de entrevistas con los nios, nias y adolescentes y con los funcionarios de los centros e instituciones en forma segura, reservada y confidencial. La Comisin recuerda que garantizar la seguridad del nio, 474 implica entre otras cosas evitar todo dao, intimidacin, represalia o revictimizacin .

Documento aprobado por la Comisin en su 131 perodo ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.
472 CIDH. Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad, principio XXIV. 473 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, 44 perodo de sesiones, prr. 89; Comentario General No. 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006, prrafo 43.

471

Informe conjunto de la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, A/HRC/16/56, 7 de marzo de 2011, prrafo 110.

474

163 395. La ausencia de mecanismos de supervisin independiente de tipo peridico en la mayora de los Estados Miembros qued en evidencia en las consultas subregionales realizadas y en las respuestas que stos enviaron al cuestionario sometido por la Comisin, adems de haber sido indicada por el Comit de los Derechos del Nio en 475 relacin a varios de los Estados de la regin . En la generalidad de los casos, los Estados mencionaron la existencia de mecanismos, pero los mismos no se ajustan a las caractersticas antes mencionadas, ya sea por no tratarse de mecanismos independientes del ente administrativo del cual dependen los centros, por tener una competencia restringida, por no abarcar territorialmente todo el Estado, no realizar de modo peridico las visitas de supervisin, o por no disponer de los recursos humanos y presupuestarios para desempear las tareas referidas. En muchos casos, al contestar la pregunta del cuestionario sobre la existencia de mecanismos de control y supervisin a cargo de instituciones independientes, se refieren explcitamente a los mecanismos generales de supervisin previstos por las autoridades administrativas que tienen a su cargo los centros, ya sea en forma directa o a travs de contratos con organizaciones y centros privados, como es el caso de Chile y Colombia. 396. Sin perjuicio de lo expresado, la Comisin valora como positivas algunas experiencias que si bien pueden no ajustarse a la totalidad de los estndares referidos, realizan una importante tarea. Por ejemplo, en Argentina, la Asesora General Tutelar que integra el Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se encarga de supervisar, monitorear y controlar los centros e instituciones de albergue de nios, tanto en lo que se refiere a condiciones de habitabilidad y debido funcionamiento como al seguimiento de las internaciones; asimismo, en Argentina, mediante una Resolucin se aprob el protocolo aplicable para el monitoreo y fiscalizacin de los centros e instituciones, instrumento de gran utilidad a los efectos de la realizacin estandarizada y en base a criterios objetivos de 476 las funciones de vigilancia y supervisin . Tambin es el caso de la labor desarrollada por la Defensora del Pueblo del Estado de Per, la cual ha realizado dos informes que han 477 abordado la temtica del acogimiento en centros e instituciones . En algunos Estados, como por ejemplo Bolivia o El Salvador, se establece expresamente la competencia de los rganos judiciales para la realizacin de visitas e inspecciones semanales a los recintos policiales, centros de detencin y privacin de libertad y a los establecimientos destinados a la proteccin y asistencia de la niez. Este tipo de competencias, en algunos casos, son concurrentes con la de las autoridades administrativas.
475 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Granada, CRC/C/GRD/CO/2, 22 de junio de 2010, prrs 37 y 38. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Trinidad y Tobago, CRC/C/TTO/CO/2, 17 de marzo de 2006, prrafo 44. 476 Al respecto puede verse el documento publicado por el Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Puertas a Dentro. La Poltica de Institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires (2007-2011), el cual contiene como anexos las regulaciones referidas y el marco normativo aplicable en esta materia. 477 Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 153, Nios, nias y adolescentes en abandono: aportes para un nuevo modelo de atencin, Lima. 2011. Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010.

164 397. En cuanto a la posibilidad de que las organizaciones de la sociedad civil realicen visitas e inspecciones con el objetivo de constatar la situacin en la cual se encuentran los nios en los centros de acogimiento y las instituciones residenciales, en trminos generales la Comisin ha observado que son muy pocas las organizaciones que realizan este tipo de tareas en la regin. Asimismo, aquellas organizaciones que realizan estas inspecciones han expresado que tienen importantes problemas para acceder a dichas instituciones, especialmente cuando pretenden acceder sin aviso previo o tener entrevistas 478 privadas con los nios institucionalizados . 398. La Comisin estima indispensable el funcionamiento efectivo de mecanismos independientes de supervisin y monitoreo de la situacin en la que se encuentran los nios, nias y adolescentes en todos los centros de acogimiento e instituciones residenciales. Este tipo de sistemas, sumados a la existencia mecanismos de registro de informacin fiable sobre las instituciones y los nios, son aspectos de especial trascendencia a la hora de realizar evaluaciones peridicas sobre el funcionamiento de los centros y las instituciones y corregir aquellos aspectos que puedan constituir una violacin de los derechos de los nios. 399. El incumplimiento por parte de los Estados de las obligaciones de control, supervisin e inspeccin puede tener como consecuencia la impunidad de mltiples de las violaciones de derechos humanos que ocurren en los centros de acogimiento y las instituciones. Tal y como se pusiera de manifiesto en el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, en el mbito de las instituciones residenciales persiste todava la violencia 479 estructural derivada de las condiciones de cuidado en estas instituciones . En estos contextos, los nios pueden llegar a ser vctimas de abusos, malos tratos, tratos crueles, inhumanos o degradantes, e incluso tortura y trata. 400. En forma adicional a los mecanismos nacionales, y en atencin a la existencia de mecanismos internacionales de monitoreo con competencia en relacin a los centros e instituciones que son objeto del presente informe, la Comisin exhorta a los Estados a ratificar el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros 480 Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de las Naciones Unidas que crea el
478

que:

En relacin al rol de monitoreo de las organizaciones no gubernamentales, la Corte ha considerado

[] el Estado debe proteger y respetar las funciones que puedan desempear organizaciones no gubernamentales y otros grupos o individuos que defienden los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas privadas de libertad, ya que stas constituyen un aporte positivo y complementario a los esfuerzos realizados por los Estados. Corte IDH. Asunto de los Nios y Adolescentes Privados de Libertad en el Complexo do Tatuape de FEBEM. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006, considerando dcimo sptimo. Tambin, CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 591.
479 Vase el Captulo 5 del referido Estudio, La Violencia contra los Nios y Nias en las Instituciones de Proteccin y de Justicia, http://www.unviolencestudy.org/spanish/index.html.

Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Resolucin aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisin Contina

480

165 Sub-comit para la Prevencin de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes del Comit contra la Tortura, adems de instar la creacin del Mecanismo 481 Nacional de Prevencin de la Tortura . 401. La Comisin acoge con satisfaccin la creacin en varios pases de la regin de instituciones nacionales independientes de derechos humanos Ombudspersons- con mandato especfico para promover, de modo general, la proteccin y 482 la garanta de los derechos de los nios, nias y adolescentes . En ese sentido se han manifestado tambin el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, la Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los nios, y la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa. En particular, el Comit de los Derechos del Nio ha recomendado en forma sistemtica el establecimiento de estas instituciones de derechos humanos, con facultades para monitorear el respeto de los derechos de los nios, examinar quejas individuales y llevar a cabo las investigaciones correspondientes, adems de velar para que los nios dispongan de recursos efectivos ante cualquier conculcacin de

continuacin (A/57/556/Add.1), A/RES/57/199, quincuagsimo sptimo perodo de sesiones, 9 de enero de 2003. El objetivo del presente Protocolo es establecer un sistema de visitas peridicas a cargo de rganos internacionales y nacionales independientes a los lugares en que se encuentren personas privadas de su libertad, con el fin de prevenir la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artculo 1). El Protocolo dispone que [c]ada Estado Parte establecer, designar o mantendr, a nivel nacional, uno o varios rganos de visitas para la prevencin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (en adelante denominado el mecanismo nacional de prevencin) (artculo 3). Y precisa las obligaciones al sealar que [c]ada Estado Parte permitir las visitas, de conformidad con el presente Protocolo, de los mecanismos mencionados en los artculos 2 y 3 a cualquier lugar bajo su jurisdiccin y control donde se encuentren o pudieran encontrarse personas privadas de su libertad, bien por orden de una autoridad pblica o a instigacin suya o con su consentimiento expreso o tcito (en adelante denominado lugar de detencin). Estas visitas se llevarn a cabo con el fin de fortalecer, si fuera necesario, la proteccin de estas personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artculo 4.1). A los efectos del presente Protocolo, se entiende por privacin de libertad cualquier forma de detencin o encarcelamiento o de custodia de una persona por orden de una autoridad judicial o administrativa o de otra autoridad pblica, en una institucin pblica o privada de la cual no pueda salir libremente (artculo 4.2.).
481 Al respecto, y como ejemplo de mecanismo de control independiente aplicable a los centros de acogimiento residencial, el Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas ha recomendado al Estado de Paraguay que el Mecanismo Nacional para la Prevencin de la Tortura incluya dentro de su mandato la supervisin de hospitales psiquitricos y hogares de albergue para nios y nias, con el fin de analizar las condiciones de las personas con discapacidad psicosocial internas en dichos establecimientos. Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observaciones finales sobre el informe inicial del Paraguay, aprobadas por el Comit en su noveno periodo de sesiones, CRPD/C/PRY/CO/1, 15 de mayo del 2013, ver prrafos 37 y 38. 482 Si bien tanto los adultos como los nios necesitan instituciones nacionales independientes para proteger sus derechos humanos, existen motivos adicionales para velar por que se preste especial atencin al ejercicio de los derechos humanos de los nios. Estos motivos comprenden el hecho de que el estado de desarrollo de los nios los hace particularmente vulnerables a violaciones de los derechos humanos; rara vez se tienen en cuenta sus opiniones; la mayora de los nios no tienen voto y no pueden asumir un papel significativo en el proceso poltico que determina la respuesta de los gobiernos ante el tema de los derechos humanos; los nios tropiezan con dificultades considerables para recurrir al sistema judicial a fin de que se protejan sus derechos o pedir reparacin por las violaciones de sus derechos; y el acceso de los nios a las organizaciones que pueden proteger sus derechos generalmente es limitado.

166 sus derechos . Las instituciones nacionales deberan establecerse de conformidad con los Principios de Pars; estas normas mnimas brindan orientacin sobre el establecimiento, la competencia, las atribuciones, la composicin, las garantas de pluralismo e independencia, las modalidades de funcionamiento y las actividades cuasi jurisdiccionales de tales rganos nacionales. J. Presentacin de quejas, denuncias y peticiones
483

402. Los Estados deben garantizar a los nios que se encuentran en los centros de acogimiento e instituciones la posibilidad de presentar quejas, denuncias y peticiones con respecto a la implementacin de las medidas de proteccin, la calidad de los servicios, y el trato y la atencin recibidas, ante las autoridades con competencia para resolver las cuestiones que sean planteadas. El derecho a presentar quejas, denuncias y peticiones corresponde a todos los nios, nias y adolescentes en centros de acogimiento e instituciones, ya sean stos pblicos o privados. 403. La Comisin estima necesario que los Estados establezcan mecanismos de queja, denuncia y peticiones, accesibles, seguros, confiables y efectivos para tratar las cuestiones que los nios les planteen en relacin a las condiciones en las cuales son tratados en el mbito de los centros y las instituciones. Los referidos mecanismos deben permitir que los nios puedan expresar sus preocupaciones o peticiones, realizar consultas y disipar dudas sobre sus derechos, a la vez que permitir la presentacin de quejas y denuncias formales. 404. Para que estos mecanismos sean efectivamente accesibles para todos los nios, debern ser simples, ampliamente conocidos por los propios nios, y estar 484 diseados pensando en ellos . Es preciso que estos mecanismos y procedimientos sean adaptados a las caractersticas de todos los nios y se encuentren disponibles en un lenguaje comprensible para las diversas edades y grados de madurez, tomando
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 2, El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promocin y proteccin de los derechos del nio, CRC/GC/2002/2, 15 de noviembre de 2002, prr. 47, entre otros. Vase tambin: Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, 44 perodo de sesiones, prr. 89, el que expresa que los inspectores independientes deben poder efectuar visitas peridicas [] sin previo aviso por propia iniciativa; Comentario General No. 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006, prr. 43; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prr. 41.j). En relacin a las normas y recomendaciones que se han aprobado acerca de las condiciones que han de reunir los procedimientos de notificacin, denuncia y queja que tienen que ver con nios afectados por la violencia, vase: Informe conjunto de la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, A/HRC/16/56, 7 de marzo de 2011. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prr. 46 y 120. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General nmero 5, Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003,prr. 24. Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, A/61/299, 29 de agosto de 2006, prr. 112, d). Adicionalmente, ver CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 604.
484 483

167 especialmente en consideracin los casos de nios pequeos y de nios con 485 discapacidades , adems de prever adecuadamente la existencia de diferencias culturales 486 y de idioma . As mismo, como ya se seal, la Comisin estima muy importante que se adopte una perspectiva de gnero que facilite que tanto los nios como las nias se sientan 487 cmodos y en confianza para presentar sus quejas, inquietudes o denuncias . 405. La Comisin destaca que los nios deben conocer sus derechos. Para el ejercicio y la defensa por parte de los nios de sus derechos existe un requisito previo de conocimiento y comprensin de los mismos. Gran parte de los actos de violencia cometidos contra nios no se enjuician, tanto porque ciertas formas de conducta abusiva son vistas por los nios como prcticas culturales aceptadas, como por la falta de 488 mecanismos de denuncia adaptados a ellos . Por ello, la Comisin entiende que para la adecuada proteccin de los nios, se requiere que el Estado asegure que todos los nios, y en particular aquellos en situacin de particular vulnerabilidad, como los nios en cuidado 489 residencial, conozcan y tengan acceso a informacin sobre sus derechos . En ese sentido, la Comisin recomienda que, en el mbito de los centros y las instituciones se proporcione informacin y se eduque a los nios sobre sus derechos, en general, y se informe sobre los mecanismos de queja y denuncia existentes, en particular. Al momento de ingresar al centro o a la institucin, se le debe entregar al nio un documento que contenga sus derechos as como las normas de funcionamiento, los objetivos y la organizacin de la institucin, las normas de conducta y convivencia, las normas disciplinarias y cualquier otro tipo de informacin relevante, en un lenguaje claro y comprensible. Las Reglas de las

Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prr. 43. Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, A/61/299, 29 de agosto de 2006, prrafo 112, e). Informe conjunto de la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, A/HRC/16/56, 7 de marzo de 2011, prrafo 19. Informe conjunto de la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, A/HRC/16/56, 7 de marzo de 2011, prrafo 11. Por ejemplo, la Comisin considera que ello es relevante en los casos en que un nio o una nia tenga inquietudes, quiera realizar consultas, o bien presentar una queja o denuncia relacionada con acoso, abuso u otra forma de violencia sexual. El hecho de que la persona a quien tenga que dirigirse para formular su inquietud, queja o denuncia sea hombre o mujer, puede suponer una barrera para la nia o el nio en trminos de confianza para presentar sus inquietudes o explicar los hechos que fundamentan su queja o denuncia.
488 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 120. 487 486

485

En el mismo sentido se ha manifestado el Comit de los Derechos del Nio en diversos Comentarios Generales, en particular se pueden consultar el Comentario General nmero 5, prrafos 53, 66 y 68, y el Comentario General nmero 13, prrafo 48.

489

168 Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad , tambin conocidas como Reglas de La Habana, se pronuncian en un sentido similar, al indicar que: Deber ayudarse a todos los menores a comprender los reglamentos que rigen la organizacin interna del centro, los objetivos y metodologa del tratamiento dispensado, las exigencias y procedimientos disciplinarios, otros mtodos autorizados para obtener informacin y formular quejas y cualquier otra cuestin que les permita comprender cabalmente sus 491 derechos y obligaciones durante el internamiento . Por su parte, las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios establecen que: En cada pas, las autoridades competentes deberan redactar un documento en el que se enunciaran los derechos de los nios en acogimiento alternativo de conformidad con las presentes Directrices. Los nios en acogimiento alternativo deberan poder comprender plenamente las normas, reglamentos y objetivos del entorno de acogida 492 y los derechos y obligaciones que les incumben en este . 406. Los nios deben tener la posibilidad de dirigirse a una persona fcilmente accesible para ellos, con funciones para la tramitacin de quejas, denuncias y peticiones, as como para prestarles asesoramiento sobre los derechos que les asisten y orientarles. Los nios, al igual que sus progenitores, familiares u otras personas con vnculos con el 493 nio, deben saber quines son esas personas y cmo pueden acceder a ellas . Las personas responsables de conocer y tramitar las quejas, denuncias y peticiones de los nios deben estar especialmente entrenadas y capacitadas en materia de derechos de la niez, 494 as como para la tramitacin de este tipo de procedimientos . Los nios, y sus familiares o representantes, deben tener acceso inmediato y confidencial al asesoramiento, incluida la asistencia legal para incoar un procedimiento antes las autoridades administrativas o tribunales competentes, segn sea el caso, adems de otro tipo de asistencia o apoyo
490

490 Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, Reglas de La Habana, aprobadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990. 491 492 493

Reglas de La Habana, Regla 25. Ver tambin la Regla 24. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 72.

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 46.
494 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prrafo 51.

169 necesario . Los procesos de quejas o denuncias garantizarn el derecho de los nios a ser 496 odos y a recibir asistencia de un abogado . 407. La Comisin estima que en atencin al principio del inters superior del nio y al deber de proteccin especial derivado del artculo 19 de la CADH, vinculados con el artculo 25 de la CADH, la posibilidad de presentar quejas o denuncias debe ser amplia. As, esta posibilidad de presentar quejas o denuncias no puede ser restringida a determinadas personas, deben poder hacerlo el propio personal de los centros o de las instituciones, miembros de la familia del nio, organizaciones de la sociedad civil, as como toda otra persona que tome conocimiento de una situacin que lo amerite. Tampoco deberan limitarse las temticas sobre las cuales es posible presentar una queja o denuncia, y deberan existir mecanismos que posibiliten la presentacin de quejas y peticiones en 497 forma annima . 408. Ms an, el personal de los centros e instituciones debera tener la obligacin de notificar los casos y las circunstancias que lleguen a su conocimiento que puedan suponer una vulneracin a los derechos de los nios en el marco de la atencin que reciben en la institucin o el centro, adems de regularse las sanciones adecuadas, de carcter disciplinario o de otra ndole, si se comprueba el incumplimiento de esta 498 obligacin . En lo referente a la notificacin obligatoria que recae en el personal del centro o la institucin, las Reglas de La Habana, que se refieren a la proteccin de los nios privados de libertad, indican que el personal [que] tenga motivos para estimar que estas Reglas han sido gravemente violadas o puedan serlo, deber comunicarlo a sus autoridades 499 superiores u rganos competentes facultados para supervisar o remediar la situacin . Por su parte, las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios disponen que todos los organismos y servicios para los nios que necesitan cuidados alternativos deberan elaborar un cdigo de conducta del personal [que] incluya procedimientos claros de presentacin de informes sobre las denuncias de conducta 500 impropia por parte de cualquier miembro del equipo . La Comisin considera que deberan incorporarse normas que establezcan la obligacin de notificar los casos, sospechas o riesgos de violencia, o de cualquier otra vulneracin a los derechos de los
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006, prrafo 43. Reglas de La Habana, Reglas 25 y 78. CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, OEA/Ser.L/V/II., doc. 78, 13 julio 2011, prrafo 604.
497 498 496 495

495

CIDH. Informe sobre justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 604.

En el mismo sentido de establecer mecanismos de notificacin obligatoria se han pronunciado: Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prr. 49. En el mismo sentido vase: Reglas de La Habana, Regla 87. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 107. Informe conjunto de la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, A/HRC/16/56, 7 de marzo de 2011, prrafo 55.
499 500

Reglas de La Habana, Regla 87 c). Directriz 107.

170 nios y nias, en los reglamentos o reglas de conducta de todos los organismos o 501 instituciones que se ocupen de los nios y las nias . La notificacin o denuncia de este tipo de situaciones es particularmente relevante en el caso de quienes prestan asistencia mdica o psicosocial en centros e instituciones puesto que estn en una mejor posicin para identificar eventos de violencia, abuso y negligencia; si ese personal no notifica los incidentes de trato violento, contribuye a crear una atmosfera de impunidad que 502 fcilmente puede desembocar en un cuadro persistente de violencia . Las normas de confidencialidad de la informacin impuestas a los profesionales que trabajan con los nios no deberan constituir un obstculo a la notificacin de los casos de violencia o 503 negligencia . La Comisin tambin observa que la notificacin por los profesionales que trabajan con nios pequeos o nios con discapacidad mental o intelectual es especialmente importante puesto que estos nios y nias estn expuestos a sufrir distintas formas de violencia, abuso y negligencia; adems estn ms indefensos frente a las mismas, y no son capaces, o bien enfrentan importantes barreras, para presentar 504 denuncias o quejas . Cuando las notificaciones se hacen de buena fe, deben existir 505 procedimientos que protejan a los profesionales que las hicieron . 409. Los centros e instituciones debern contar con protocolos claros y bien divulgados sobre los mecanismos y procedimientos de queja y denuncia. Todas las comunicaciones, quejas o denuncias debern quedar registradas y ser accesibles a las autoridades pblicas responsables de la supervisin del centro, as como poder ser revisadas por los mecanismos de control independiente. El registro deber incluir el curso de accin tomado para atender adecuadamente las quejas y comunicaciones, adems de contener el resultado de las acciones emprendidas. Asimismo, la resolucin que se adopte frente a la queja deber ser fundamentada y debe establecerse la posibilidad de recurrir 506 dicha resolucin ante una autoridad independiente e imparcial . En cualquier caso, las

501 La misma recomendacin ha sido emitida por la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, contenida en su informe conjunto A/HRC/16/56, 7 de marzo de 2011, prrafos 55 y 60. 502 Informe conjunto de la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, A/HRC/16/56, 7 de marzo de 2011, prrafo 58. 503 Ver tambin Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los nios contra la explotacin y el abuso sexual, art. 12, prrafos 1 y 2. 504 En el mismo sentido de mostrar preocupacin por este aspecto en particular se han manifestado diversos rganos de las Naciones Unidas, puede consultarse el Informe conjunto de la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, A/HRC/16/56, 7 de marzo de 2011, prrafo 54.

Informe conjunto de la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, A/HRC/16/56, 7 de marzo de 2011, prrafo 49.
506

505

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 604.

171 denuncias, quejas o peticiones presentadas por los nios deben ser tomadas en cuenta de 507 forma seria y rigurosa; el examen de cualquier denuncia o queja debera ser obligatorio . 410. La persona que atienda la queja del nio debe haber recibido instrucciones y explicaciones claras sobre el momento y la forma en que se debe remitir el asunto al organismo competente, administrativo o judicial, para atender adecuadamente la queja o denuncia y realizar el tipo de investigacin que corresponda. 411. Para que los nios se sientan seguros para exponer una queja o para denunciar un hecho, es necesario que stos perciban a los mecanismos como seguros y confiables, de lo contrario difcilmente se sentirn con la confianza para manifestarse al respecto. La Comisin estima que no es suficiente con que los Estados aseguren nicamente la posibilidad de presentar peticiones, quejas y denuncias ante el personal del propio centro o institucin, o ante la direccin del mismo. Considerando que los nios acogidos en una institucin residencial se encuentran en una situacin de fuerte dependencia de sus cuidadores, los cuales a su vez pueden ser los perpetradores de la violencia hacia los nios, se insta a que se creen mecanismos de queja y denuncia de carcter externo e independientes, como las lneas telefnicas gratuitas de atencin las 24 508 horas . En adicin, ya se ha subrayado la importancia de los mecanismos independientes de control y supervisin, ante los cuales debe existir la posibilidad de presentar una queja, denuncia o manifestar otros aspectos de preocupacin. 412. Los mecanismos y procedimiento referidos deben tomar en consideracin la privacidad del nio y el carcter confidencial de algunas de las comunicaciones, adems de asegurar en todo caso la proteccin del nio y que no ser sujeto a represalias por el hecho de haber sometido una queja, denuncia o hecho una
507 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006, prrafo 43. 508 En varios pases se han establecido nmeros telefnicos especiales a los que se puede llamar de forma annima y gratuita para pedir consejo en relacin a incidentes de violencia. Estas lneas telefnicas pueden ser utilizadas por las vctimas de la violencia o por otras personas que sospechan de casos de violencia. Algunas lneas telefnicas de asistencia dan informacin y consejos sobre los lugares a los que se puede acudir y lo que las autoridades pueden hacer. Otras prestan un apoyo psicolgico de urgencia informal. Otras an transmiten la informacin dada por la persona que ha llamado a las entidades que pueden hacer algo al respecto. Considerando la situacin en la que se encuentran los nios y nias bajo atencin y cuidados en rgimen residencial, la Comisin entiende que es particularmente relevante que estas lneas telefnicas transmitan la informacin a la autoridad competente para investigar los hechos. En el Estudio sobre la Violencia contra los Nios se recomend que se establecieran mecanismos como las lneas telefnicas de asistencia para que los nios pudieran denunciar los malos tratos, hablar en confianza con un orientador cualificado, y pedir apoyo y asesoramiento, A/61/299, 29 de agosto de 2006, prrafo 104. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prr. 49; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5, Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, prr. 24; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prr. 120. Informe conjunto de la Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre Violencia contra los Nios y la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil, y la utilizacin de nios en pornografa, A/HRC/16/56, Consejo de Derechos Humanos 16 periodo de sesiones, de 7 de marzo de 2011, prrafo 2.

172 peticin respecto del funcionamiento del centro o la institucin y sobre el trato que 509 recibe . El nio debe ser informado sobre el alcance y los lmites de la confidencialidad cada vez que exprese una queja. La seguridad del nio y la garanta de su inters superior 510 deben primar , y de ser necesario, deber procederse al traslado del nio para ubicarlo en un lugar distinto al centro o la institucin. El nio no puede ser sujeto a un trato discriminatorio, castigo o a ninguna otra forma de represalia con motivo de haber presentado una queja, denuncia o peticin; del mismo modo deber velarse para no revictimizar al nio en el marco del procedimiento de investigacin de la queja o denuncia. 413. La Comisin estima que la tramitacin de las quejas o denuncias debe ser expedita y llevarse a cabo con celeridad y la debida diligencia. Ms an, para que estos procedimientos puedan considerarse efectivos, debern incluir una investigacin seria de las denuncias y, en caso de que corresponda, debern determinarse las responsabilidades 511 penales, civiles o administrativas, segn sea procedente . Asimismo, deber informarse al nio sin demora de la respuesta a su solicitud y la tramitacin de su queja, denuncia o peticin. Cuando se comprueba que se han violado los derechos, debera existir una reparacin apropiada, incluyendo una indemnizacin, y, cuando sea necesario, la adopcin de medidas para promover la recuperacin fsica y psicolgica, la rehabilitacin y la reintegracin, segn lo dispuesto en el artculo 39 de la Convencin sobre los Derechos del 512 Nio . 414. La Comisin estima que los nios, nias y adolescentes deberan ser consultados sobre cul es su opinin sobre el funcionamiento del mecanismo de quejas, denuncias y peticiones, como manera de mejorar estos mecanismos y hacerlos ms accesibles y adaptados a los nios.

En ese sentido, Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006, prr. 43, in fine. Vanse tambin las "Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas en su resolucin 2005/20 e incluidas como Anexo III, en particular prr. d). Asimismo, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 120: [l]os procedimientos de denuncia deben proporcionar mecanismos solventes para garantizar que los nios confen en que al utilizarlos no se exponen a un riesgo de violencia o castigo.
510 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prrafo 51. 511 512

509

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 604. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5 prr. 24. El artculo 39 de la CDN

establece:

Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para promover la recuperacin fsica y psicolgica y la reintegracin social de todo nio vctima de: cualquier forma de abandono, explotacin o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperacin y reintegracin se llevarn a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de s mismo y la dignidad del nio.

173 415. Por su parte, el Comit de los Derechos del Nino se ha manifestado de modo reiterado sobre la obligacin de los Estados de garantizar la existencia de mecanismos de queja y denuncia en relacin a las condiciones en las cuales son tratados los nios en las instituciones dedicadas a la niez, como la escuela, los centros de 513 detencin y privacin de libertad, y las instituciones residenciales, entre otras . En el mismo sentido se han pronunciado diversos organismos de derechos humanos del sistema de las Naciones Unidas, como el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia 514 contra los Nios en las conclusiones contenidas en el Estudio anteriormente referido , la Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre Violencia 515 contra los Nios y la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil, y la utilizacin de nios en pornografa. As, el Comit de los Derechos del Nio ha recomendado enftica y reiteradamente que: todos los Estados partes elaboren mecanismos de atencin seguros, bien divulgados, confidenciales y accesibles a los nios, sus representantes y otras personas, que permitan notificar los casos de violencia (). La creacin de mecanismos de notificacin supone: a) el suministro de informacin adecuada para facilitar la presentacin de quejas; b) la participacin en investigaciones y actuaciones judiciales; c) la elaboracin de protocolos adaptados a las diferentes circunstancias, y su amplia difusin entre los nios y la ciudadana en general; d) la prestacin de los correspondientes servicios de atencin a los nios y las familias, y e) la formacin y la prestacin de apoyo permanente al personal encargado de procesar la informacin recibida por los sistemas de notificacin. Los mecanismos de notificacin deben ir aparejados con servicios de ayuda que ofrezcan atencin mdica y social (). Debe respetarse el derecho de
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 46. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prr. 48 a 53; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5, Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, prrafo 24. Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, 29 de agosto de 2006, A/61/299, prrafo 104: Recomiendo que los Estados establezcan mecanismos seguros, bien publicitados, confidenciales y accesibles para los nios, sus representantes y otras personas para denunciar la violencia contra los nios. Todos los nios, incluidos los que estn en rgimen de tutela y en instituciones judiciales, deberan conocer la existencia de mecanismos de denuncia. Se deberan establecer mecanismos como lneas telefnicas de ayuda mediante los cuales los nios puedan denunciar los abusos, hablar con un asesor capacitado de manera confidencial y pedir apoyo y asesoramiento, y se debera considerar la posibilidad de crear otras maneras de denunciar los casos de violencia mediante nuevas tecnologas.
515 Pueden consultarse los informes de la Representante Especial del Secretario General de la ONU sobre Violencia contra los Nios, y el informe conjunto de esta Representante Especial y la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil, y la utilizacin de nios en la pornografa, A/HRC/16/56, Consejo de Derechos Humanos 16 periodo de sesiones, de 7 de marzo de 2011. 514 513

174 los nios a ser escuchados y a que sus opiniones sean tomadas en 516 serio . 416. De acuerdo a la directriz 99 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios: [l]os nios acogidos deberan tener acceso a un mecanismo conocido, eficaz e imparcial mediante el cual puedan notificar sus quejas o inquietudes con respecto al trato que se les dispensa o las condiciones de acogida. Esos mecanismos deberan comprender la audiencia inicial y la respuesta, la aplicacin y audiencias ulteriores. () La conduccin de ese proceso debera estar a cargo de personas competentes capacitadas para trabajar con nios y jvenes. 417. De acuerdo a la informacin recogida por la Comisin, la mayora de los Estados de la regin no cuenta con mecanismos de quejas, denuncias y peticiones, que cumplan con las exigencias anteriormente sealadas. Las respuestas de los Estados revelan que muy pocos de ellos han evaluado la sensibilidad de los procedimientos de denuncia y notificacin a las necesidades especiales de los nios. Generalmente el procedimiento que es mencionado por los Estados a la hora de contestar el cuestionario en referencia a los procedimientos de quejas y denuncias, se vincula con el rgimen de supervisin de las instituciones por parte de las autoridades que tienen a su cargo el control de las mismas. En muchos casos, no existen referencias expresas en relacin a cules son las medidas concretas para asegurar la privacidad y la seguridad del nio, nia y adolescente. Sin embargo, en algunos casos se menciona el requisito de informar a los responsables de las instituciones de las situaciones en las cuales se constaten violaciones de derechos. Estados como Chile, han proporcionado informacin sobre la cantidad de supervisiones pero no sobre la cantidad de denuncias o investigaciones iniciadas en virtud de situaciones constatadas en el marco de dichas visitas. 418. En forma concordante con lo expresado por la Comisin, el Comit de los Derechos del Nio ha expresado su preocupacin y realizado recomendaciones especficas en relacin a la inexistencia de mecanismos de denuncia para los nios, respetuosos del derecho del nio a la privacidad y la confidencialidad, respecto de 517 518 519 varios Estados de la regin como es el caso de Bolivia , Ecuador , El Salvador ,
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prrafo 49.
517 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Bolivia, CRC/C/BOL/CO/4, 16 de octubre de 2009, prrafo 46. 516

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Ecuador, CRC/C/ECU/CO/4, 29 de enero de 2008, prrafos 50 y 51. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: El Salvador, CRC/C/SLV/CO/3-4, 17 de febrero de 2010, prrafo 49.
519

518

175 Nicaragua y Per . La Comisin comparte con el Comit de los Derechos del Nio la satisfaccin por el hecho de que la nueva Ley sobre la Direccin de Proteccin de la Infancia de Trinidad y Tobago, haya contemplado la creacin de un rgano encargado de recibir las quejas de nios que vivan en residencias comunitarias, hogares de acogida y 522 guarderas especiales . En algunos Estados, la legislacin reconoce, en general, el derecho del nio a interponer denuncias ante las autoridades pblicas, como por ejemplo en Costa Rica, Paraguay o Uruguay, aunque la eficacia de esa legislacin est estrechamente relacionada con el acceso de los nios a la informacin y al nivel de confianza y seguridad que el mecanismo les genere a los nios. 419. La Comisin tambin considera positivo que algunos Estados como Chile, Colombia u Honduras hayan establecido algunos mecanismos para tomar conocimiento de la opinin de los nios, nias y adolescentes sobre el trato y los servicios que reciben en la institucin, como la existencia de un buzn de sugerencias o encuestas de satisfaccin. Pero dichos instrumentos no constituyen mecanismos de quejas o denuncias acordes a los estndares antes referidos. Adicionalmente, la Comisin considera que es insuficiente que el nico mecanismo previsto para presentar quejas o denuncias se limite a la presentacin de las mismas frente al propio personal de las instituciones, o algn miembro especfico del personal, o a la directiva, sin posibilidad de acceder fcilmente a ningn otro mecanismo, lo cual fue expresado por varios Estados. 420. La Comisin coincide con las conclusiones del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios al sealar que persiste todava una 523 cultura de impunidad y tolerancia de la violencia contra los nios en las instituciones residenciales. El hecho de que las denuncias y quejas conduzcan o no a una accin legal o a otro tipo de medida adecuada es un indicador clave de su eficacia. Lamentablemente, an existen muchas dificultades a este respecto, con una persistente falta de informacin sobre la relacin entre los incidentes notificados y los casos tramitados por los tribunales y otras autoridades competentes, y sobre los resultados de los procedimientos. 421. A la luz de lo anterior, la CIDH reitera la obligacin de los Estados de garantizar a los nios que se encuentran en los centros de acogimiento y en las instituciones, la posibilidad de presentar quejas, denuncias y peticiones con respecto al trato que reciben frente a las autoridades con competencia para resolver sobre estas
520 521

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Nicaragua, CRC/C/NIC/CO/4, 1 de octubre de 2010, prrafo 55.
521 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Per, CRC/C/PER/CO/3, 14 de marzo de 2006, prrafo 22. 522 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Trinidad y Tobago, CRC/C/TTO/CO/2, 17 de marzo de 2006, prrafo 43. 523 Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, A/61/299, de 29 de agosto de 2006, prrafo 54.

520

176 cuestiones. Este tipo de mecanismos deben ser accesibles, seguros, efectivos, y respetuosos del derecho del nio a la privacidad y la confidencialidad. K. Prevencin, investigacin, sancin y reparacin frente a la violacin de derechos

422. De manera adicional a las investigaciones y sanciones que se generen como consecuencia de los mecanismos de supervisin independiente o de los mecanismos de quejas a los que se ha hecho referencia, existe la obligacin de los Estados de actuar de oficio para prevenir, investigar, procesar, sancionar y reparar cualquier violacin de derechos humanos de los nios que se encuentren en centros de acogimiento o 524 instituciones . En lo relativo al deber de prevenir e investigar, la Corte ha sealado que, la obligacin de garantizar los derechos humanos consagrados en la Convencin no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, y que, en ese sentido, una de esas condiciones para garantizar efectivamente los derechos humanos es el cumplimiento del deber de investigar las afectaciones a los mismos, el cual se deriva del artculo 1.1 de la Convencin en conjunto 525 con el derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado . 423. Por lo tanto, el Estado tiene el deber de iniciar ex oficio y sin dilacin, una investigacin seria, imparcial y efectiva; esta investigacin debe ser realizada por todos los medios legales disponibles y estar orientada a la determinacin de la verdad y a la investigacin, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables de los hechos, 526 especialmente cuando estn o puedan estar involucrados agentes estatales , y personas actuando en su nombre o en el ejercicio de atribuciones que le son propias al Estado, como es el caso de los centros y las instituciones para nios separados de sus familias. 424. Todos los casos de violencia o vulneracin de los derechos de los nios y nias en centros de acogimiento o en instituciones deben ser puestos en conocimiento de las autoridades competentes para la oportuna investigacin y, en su caso, la determinacin de responsabilidades y la imposicin de las sanciones correspondientes: penales; civiles, incluyendo acciones por daos y perjuicios; sanciones administrativas (como la revocacin de licencias, la imposicin de multas o el cierre del centro o la institucin); sanciones profesionales (como la anotacin en el expediente del funcionario, su despido o la
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, para. 176 y Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 196, prr. 76. En el mismo sentido, puede consultarse CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 608. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. Ver tambin Serie C No. 149, prr. 147. Caso Balden Garca Vs. Per. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, prr. 92; Caso de la Masacre de Pueblo Bello. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, prr. 142; y Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, prr. 233.
526 Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 148. Caso Balden Garca Vs. Per. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, prr. 94. 525 524

177 prohibicin de trabajar con nios y nias), as como otras acciones que permitan hacer 527 cambios en el centro o la institucin . Las sanciones previstas por la legislacin deben ser apropiadas, tomando en consideracin la gravedad del hecho. 425. Asimismo, la Comisin ha expresado que conforme a las garantas generales contenidas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana los Estados no slo deben abstenerse de desarrollar prcticas violatorias de derechos humanos, sino que adems tienen que desarrollar medidas positivas para proteger y preservar esos derechos. La Comisin estima oportuno recalcar que los Estados debern orientar su accionar a evitar la repeticin de los hechos denunciados, lo cual puede implicar la adopcin de medidas administrativas en relacin al centro o la institucin y su funcionamiento, tendientes a asegurar la no repeticin de hechos similares, as como llevar a cabo una supervisin adecuada. 426. La Comisin recuerda la obligacin de asegurar la proteccin inmediata del nio, en particular debido a que el nio se encuentra bajo la tutela y cuidado de un centro o una institucin en el mbito de la cual se ha producido una vulneracin a sus derechos. As, debern tomarse todas las medidas adecuadas para garantizarse que la vulneracin a los derechos cese respecto del nio que ha presentado la denuncia, como respecto de otros nios que tambin pudieran estar expuestos a una situacin similar. A la vez, deber asegurarse que el nio no ser sujeto a estigmatizacin, acoso u otras represalias derivadas de su denuncia. Las decisiones debern adoptarse con la mayor rapidez posible, y los procedimientos de investigacin debern considerar adecuadamente el inters superior del nio, en particular la necesidad de no someter al nio a un procedimiento revictimizante o que exponga su seguridad; con este fin, debe recabarse la 528 opinin del nio y tenerla debidamente en cuenta . Al respecto se recomienda que los Estados tomen en consideracin el contenido de las "Directrices sobre la justicia en asuntos 529 concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos de las Naciones Unidas . 427. Las diligencias vinculadas a las investigaciones debern estar a cargo de profesionales cualificados que hayan recibido una formacin amplia y especfica para ello, y conducirse con especial agilidad y diligencia para garantizar que se obtengan y no se desvirten las pruebas relevantes para la investigacin. En lo relativo a los procedimientos, la Comisin resalta que deben adoptarse procedimientos y protocolos de investigacin rigurosos, pero adaptados a los nios, para identificar correctamente los casos de violencia 530 y aportar pruebas a los procesos administrativos y judiciales correspondientes . La
Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pg. 213, ver asimismo el Informe A/61/299, 29 de agosto de 2006, prrafo 105.
528 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prrafo 51. 529 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas en su resolucin 2005/20, de 22 de julio de 2005, e incluidas como Anexo III. 530 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prrafo 51. 527

178 Comisin recomienda a los Estados adoptar una adecuada perspectiva de gnero, en particular al llevar adelante investigaciones referentes a actos de violencia sexual. 428. En aplicacin de la jurisprudencia reiterada de la Corte y la Comisin, los Estados deben procurar el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y la 531 reparacin por los daos producidos . En particular, los nios que han sido vctimas de violencia o violaciones a sus derechos deben recibir los cuidados, el apoyo y la compensacin pertinentes. La Comisin destaca la obligacin de que se aseguren las medidas de recuperacin y rehabilitacin idneas y necesarias para el nio que ha sido 532 vctima de violencia o de cualquier otra vulneracin a sus derechos . Tal y como lo pusiera de manifiesto el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, las legislaciones generalmente destinan mayor atencin a la regulacin de las sanciones mientras que la recuperacin, la reinsercin y la reparacin reciben mucha 533 menos atencin ; para la Comisin este hecho es preocupante y considera que los Estados deben realizar todos los esfuerzos posibles para asegurar la adecuada atencin y recuperacin del nio o la nia que hayan sido vctimas de violencia en un centro de acogimiento o en una institucin, o se les haya vulnerado alguno de sus derechos. Las consecuencias de la violencia, del descuido o negligencia en el cuidado del nio, u otras vulneraciones a sus derechos, tienen consecuencias negativas y dejan secuelas en el nio que pueden ser de por vida si no reciben la atencin adecuada. 429. Adicionalmente, la Comisin recuerda que en el caso de nios y nias pertenecientes a minoras, como por ejemplo nios y nias indgenas, a quienes les han sido negados sus derechos sistemticamente, puede ser necesario suministrar formas colectivas de reparacin, particularmente cuando estas prcticas hayan sido el resultado de 534 polticas gubernamentales . 430. La Comisin subraya asimismo que los Estados deben garantizar el acceso a la justicia y al debido proceso en el marco de los procesos por casos de violaciones de derechos humanos de los nios, nias y adolescentes que pudieren ocurrir en el mbito de los centros de acogimiento y de las instituciones. 431. La Comisin recuerda el derecho del nio a participar y a ser odo en todos los procedimientos que le afecten, incluidos aquellos relacionados con el procesamiento de los presuntos responsables por vulneraciones a sus derechos en el marco de la atencin recibida en un centro de acogimiento o en una institucin. A esos
531 Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, para. 176 y Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 196, prr. 76. En el mismo sentido, puede consultarse CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 608. 532 Ver Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, prr. 52 y el Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, A/61/299, 29 de agosto de 2006, prrafo 112, d). y el artculo 39 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. 533 Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, A/61/299, 29 de agosto de 2006, prrafo 86. 534

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas.

179 efectos, es preciso que en el marco de los procedimientos administrativos o judiciales se respete el derecho del nio a ser odo y a contar con un abogado adecuadamente cualificado que le preste asistencia jurdica, en los trminos que han sido presentados anteriormente en este informe. 432. La Comisin observa con preocupacin que slo algunos Estados hayan informado acerca de la existencia y cantidad de sanciones vinculadas a investigaciones por violaciones de derechos ocurridas en los centros o las instituciones, incluso algunos Estados como El Salvador informaron que dicha informacin no se encuentra disponible. El Estado de Chile, por ejemplo, ha informado que durante el 2010 se constataron 10 situaciones de abuso sexual entre pares y 2 por parte de personal de las mismas. Mientras que en otros 16 casos se trat de situaciones de maltrato. Segn la respuesta del Estado, en todos los casos se realizaron investigaciones y los antecedentes fueron puestos en conocimiento de la instancia judicial segn correspondiera; se inform que de acuerdo a los resultados de las investigaciones, la autoridad procedi a la desvinculacin del funcionario. 433. En definitiva, los Estados deben actuar de conformidad con su deber de prevenir, investigar diligentemente y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y la legislacin interna, adems de procurar, si es posible, el restablecimiento del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos 535 producidos por la violacin . Estas obligaciones cobran especial relevancia en virtud de lo expresado en el artculo 19 de la Convencin Americana, el artculo VII de la Declaracin Americana y todos los contenidos en el corpus juris internacional. L. Establecimiento de estndares mnimos de prestacin de servicios en el acogimiento residencial

434. La garanta de la idnea y oportuna proteccin de los nios y nias en cuidados alternativos en un centro de acogimiento implica el deber del Estado de desarrollar una adecuada regulacin de estos centros. Tal y como ya se ha referido, la Comisin entiende que los centros de acogimiento prestan servicios bsicos y fundamentales de atencin a la niez; estos servicios se vinculan directamente con la garanta y la vigencia de los derechos de un grupo de nios y nias que se encuentran en una especial condicin de vulnerabilidad por carecer de los cuidados parentales. Por consiguiente, existe un inters pblico en el modo en que estos servicios se organizan y son prestados, as como en la definicin de los estndares mnimos de provisin del servicio y de funcionamiento. En adicin, la Comisin estima que los estndares mnimos de prestacin del servicio deben aplicarse tanto a los centros pblicos como a los privados que prestan este tipo de servicios a los nios y las nias que carecen de cuidados parentales. 435. La Comisin observa que si bien la mayor parte de los Estados de la regin enuncian los derechos de los nios, nias y adolescentes de forma genrica, slo algunos han regulado explcitamente los derechos de los nios que se encuentran en centros de acogimiento o instituciones, tanto pblicos como privados, y los estndares
535

prr. 166.

Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4,

180 mnimos de calidad para dichos centros. Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios tambin se manifiestan en un sentido similar a la opinin sostenida por la Comisin, y han dispuesto que: [] los Estados deberan establecer estndares de acogimiento para garantizar la calidad y las condiciones propicias para el desarrollo del nio, como la atencin individualizada y en pequeos grupos, y deberan evaluar los centros de acogida existentes con arreglo a esos 536 estndares . 436. En forma concordante, el Comit de los Derechos del Nio ha expresado su preocupacin por la ausencia en varios Estados de la regin de una normativa que 537 regule los estndares relativos a los cuidados mnimos en los centros de acogimiento , adems de poner un nfasis especial en los casos de centros en los que se encuentren 538 nios con alguna discapacidad debido a las atenciones adicionales que por su propia condicin requieren en los tratamientos y los cuidados. El Comit ha recomendado evaluar la calidad de los servicios y las condiciones en las que se encuentran los nios en los centros de acogimiento y las instituciones, as como aprobar normas claras que regulen su 539 funcionamiento respecto de varios Estados del continente como es el caso de Bolivia ,

536 Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 23. En relacin a la exigencia de establecer estndares nacionales mnimos para el cuidado en los centros residenciales de acogida tambin: Council of Europe, Recommendation Rec(2005)5 of the Committee of Ministers to member states on the rights of children living in residential institutions, adopted by the Committee of Ministers on 16 March 2005 at the 919th meeting of the Ministers' Deputies. En el mismo sentido: Council of Europe, Rights of Children in Institutions Report on the implementation of the Council of Europe Recommendation Rec(2005)5 on the rights of children living in residential institutions, August 2008. Se puede consultar adems, Quality4Children. Estndares para el cuidado de nios fuera de su familia biolgica en Europa, FICE (Fdration Internationale des Communauts Educatives), IFCO (International Foster Care Organisation) y Aldeas Infantiles SOS; y tambin, Avanzando en la implementacin de las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nios, Centre for Excellence for Looked After Children in Scotland (CELCIS) de la Universidad de Strathclyde; Servicio Social Internacional (SSI); Oak Foundation; Aldeas Infantiles SOS Internacional; y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) 2012.

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Brasil, CRC/C/15/Add.241, 3 de noviembre de 2004, prr. 44. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Guyana, CRC/C/15/Add.224, 26 de febrero de 2004, prrafo 35.
538 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 47.

537

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Bolivia, CRC/C/BOL/CO/4, 16 de octubre de 2009, prrafo 46.

539

181 Costa Rica , Ecuador , El Salvador y Paraguay . Asimismo, una investigacin realizada sobre diez Estados del Caribe ha concluido que nicamente Belice, Jamaica, Granada y Barbados haban aprobado normas jurdicas que rigen las instituciones de 544 atencin residencial . Los vacos y desafos en relacin a este tipo de normativa con 545 alcance nacional tambin han sido evidenciados respecto de Estados Unidos . 437. La Comisin coincide con el Comit de los Derechos del Nio en la necesidad de que los Estados regulen en forma clara el funcionamiento de los centros de acogimiento y las condiciones en las cuales debe prestarse la atencin, y toma nota que algunos Estados como Brasil, luego de recibir las observaciones y recomendaciones en el 546 sentido referido anteriormente , han aprobado documentos de orientaciones tcnicas que reglamentan los distintos aspectos de la atencin que brindan los centros de 547 acogimiento de acuerdo a los estndares internacionales . 438. La Comisin considera que la regulacin que debe hacer el Estado de los criterios y estndares de funcionamiento y prestacin del servicio de los centros de acogimiento debe tomar en consideracin el objetivo de la proteccin y la restitucin de derechos que tienen las medidas especiales de proteccin, as como el carcter excepcional y temporal de las mismas. Toda regulacin deber considerar aquellos aspectos necesarios para garantizar la efectiva vigencia y el pleno goce de todos los derechos del nio, incluido el derecho al desarrollo integral y armonioso de su personalidad y el derecho a desarrollar un proyecto de vida autnomo y propio que tiene cada nio. Es preciso, adems, que los
Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Costa Rica, CRC/C/CRI/CO/4, 17 de junio de 2011, prrafo 50.
541 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Ecuador, CRC/C/ECU/CO/4, 29 de enero de 2008, prrafo 51. 542 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: El Salvador, CRC/C/SLV/CO/3-4, 17 de febrero de 2010, prrafo 49. 543 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Paraguay, CRC/C/PRY/CO/3, 10 de febrero de 2010, prrafo 41. 540

540

541

542

543

Lim Ah Ken, Patricia, Children without parental care in the Caribbean. Systems of protection, November 2007. http://www.unicef.org/barbados/cao_resources_children_without_parental_care.pdf
545 Childrens Rights (USA), Overview of Institutional Care in the United States, Documents submitted for the Day of General Discussion 16 September 2005: Children Without Parental Care (Committee on the Rights of the Child), pgs. 4 y 5. 546 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Brasil, CRC/C/15/Add.241, 3 de noviembre de 2004, prrafo 45.

544

Orientaes Tcnicas: Servios de Acolhimento para Crianas e Adolescentes del Gobierno de Brasil. Brasilia, Julio de 2009. Algunas organizaciones han elaborado documentos que pueden ser tomados en cuenta para la elaboracin de la normativa y orientaciones mnimas internas, vase por ejemplo: FICE (Fdration Internationale des Communauts Educatives), IFCO (International Foster Care Organisation) y Aldeas Infantiles SOS, Quality4Children, Estndares para el cuidado de nios fuera de su familia biolgica en Europa, 2007.

547

182 objetivos y el programa del centro y su propuesta de intervencin contemplen los aspectos relativos al mantenimiento de los vnculos del nio con su familia y su comunidad, y la promocin de la reintegracin familiar cuando las condiciones lo permitan y no fuera en 548 contra del inters superior del nio . 439. En modo complementario, la Comisin entiende que la adecuada regulacin del funcionamiento de los centros de acogimiento requiere que la norma exija a los centros la elaboracin de su programa de intervencin, documento en el cual debern quedar explicitados los criterios tericos y prcticos de la actuacin del centro, basados en los criterios y estndares fijados en la norma. En estos documentos se deben desarrollar en detalle los objetivos y las propuestas y metodologas de la intervencin de los centros de acogimiento. Al respecto las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios establecen que: Todas las agencias y centros de acogida deberan formular por escrito sus criterios tericos y prcticos de actuacin compatibles con las presentes Directrices, en los que se enuncien sus objetivos, lneas de actuacin, mtodos y estndares aplicados para la contratacin, vigilancia, supervisin y evaluacin de cuidadores calificados e idneos para lograr 549 el cumplimiento de esos objetivos . 440. Adicionalmente, la Comisin considera que la regulacin por parte de los Estados de los estndares de funcionamiento y provisin del servicio es indispensable para asegurar que los nios que se encuentran en un centro de acogimiento no se vern sometidos a restricciones a su libertad, su comportamiento y al ejercicio del resto de sus derechos que fueran poco razonables o desproporcionadas, y por tanto, no fueran las estrictamente necesarias para garantizar la seguridad y la proteccin efectiva del nio o la 550 nia . 441. La existencia de estos criterios y estndares de funcionamiento facilitar asimismo una adecuada labor de supervisin de los centros de acogimiento por parte de las autoridades competentes y por parte de organismos de control independiente. 442. La normativa debera contemplar el derecho de los propios nios, nias y adolescentes que se encuentran en los centros a acceder, en forma adaptada y comprensible, a los contenidos de dichos documentos programticos y a las normas de funcionamiento de los centros. Lo anterior le permitir a los nios y nias conocer sus derechos y la forma en que el centro organizar su funcionamiento para prestarles la proteccin y el cuidado adecuados. El conocimiento de estos elementos le asistir al nio para comprender e identificar eventuales violaciones a sus derechos o el incumplimiento
548 Cabe mencionar que, tal y como ha indicado la Comisin en apartados antecedentes de este mismo informe, en caso de que la reintegracin a la familia de origen del nio, nuclear o ampliada, no fuera posible o no estuviera en el inters del nio, las autoridades pblicas competentes procedern a la identificacin de otra solucin definitiva para el nio, siempre en atencin a su inters superior, entre ellas la adopcin. 549 550

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 106. En el mismo sentido las directrices 92 y 93.

183 de las condiciones del servicio, y por ende poder denunciarlas. Los mecanismos y procedimientos de queja, denuncia y peticin tambin deberan encontrarse explicados de forma adecuada en un documento que se entregue al nio. 443. En los apartados siguientes la Comisin identifica lo que considera son los estndares mnimos que los Estados deben tomar en consideracin al momento de regular los centros de acogimiento. Los mismos son criterios mnimos, de tal modo que los Estados pueden, en atencin a la consecucin del mayor estndar posible de cuidado y proteccin hacia los nios, establecer por medio de la norma otros requisitos y criterios adicionales que estimen apropiados, elevando as la calidad del servicio. 1. Rgimen de funcionamiento

444. Tal y como se ha referido, la Comisin recuerda que los Estados debern garantizar que los nios, nias y adolescentes que se encuentran en una institucin o en un centro de acogimiento no vern restringido de forma injustificada el ejercicio de sus derechos, con excepcin de aquellas limitaciones o restricciones que sean las estrictamente necesarias para garantizar la proteccin y la seguridad del nio, nia o adolescente. En particular, el internamiento en una institucin o un centro de acogimiento no debera conllevar limitaciones poco razonables a su libertad y comportamiento en comparacin con los nios que no se encuentran en acogimiento alternativo en estos centros. La Comisin estima que cualquier restriccin o limitacin a los derechos de los nios en los centros de acogimiento debe perseguir el fin legtimo de proteger al nio, deben ser medidas necesarias, idneas y, adems, guardar un elemento de proporcionalidad con el fin que se pretende con las mismas. 445. Uno de los aspectos ms comnmente sealados en relacin a las instituciones residenciales, se refiere al rgimen de funcionamiento cerrado bajo el que operan muchas de estas instituciones, particularmente las de grandes dimensiones con un elevado nmero de nios, nias y adolescentes acogidos. Un rgimen de funcionamiento cerrado de las instituciones supone, en la prctica, ubicar al nio en unas condiciones similares a las de privacin de la libertad que no encuentran justificacin en un sistema de proteccin de derechos. La Comisin estima que los Estados, al momento de regular las condiciones de funcionamiento de estas instituciones, debern asegurar que el rgimen de funcionamiento de las mismas ser acorde con los derechos de los nios, garantizando la plena vigencia y ejercicio de los mismos. Adicionalmente, por lo que se refiere a los elementos de seguridad como a las medidas de control de la institucin, deberan ser lo menos numerosas posible y circunscribirse a aquellas necesarias estrictamente para la 551 proteccin y la seguridad de los nios .

551

Reglas de La Habana, Regla 30.

184 446. Sobre este aspecto, la Comisin concuerda con lo establecido por las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios: [] Las medidas encaminadas a proteger a los nios en acogimiento deberan ser conformes a la ley y no deberan implicar limitaciones poco razonables de su libertad y comportamiento en comparacin con los 552 nios de edad similar en su comunidad . [] Todos los entornos de acogimiento alternativo deberan ofrecer una proteccin adecuada a los nios contra el secuestro, el trfico, la venta y cualquier otra forma de explotacin. Las consiguientes limitaciones de su libertad y comportamiento deberan ser solo las estrictamente necesarias 553 para garantizar su proteccin efectiva contra tales actos . 447. As, por ejemplo, el rgimen de visitas de familiares y amigos del nio a la institucin, al igual que el rgimen de salidas del nio para visitar a su familia y comunidad, debern contemplar adecuadamente el respeto de los derechos de los nios y su opinin, a la vez que se toman en cuenta factores relacionados con la seguridad del nio, en funcin de las circunstancias individuales; por ejemplo, debe facilitarse que los nios reciban visitas no solo de sus familiares cercanos sino de la familia extensa y amigos, adems de eliminar restricciones innecesarias que dificulten las visitas, como horarios de visita muy limitados y sin consulta a los familiares, a menos que lo anterior fuera en contra del inters del nio o de su opinin. En el caso de establecerse alguna restriccin al rgimen de visitas, las mismas deben ser explcitas y fundamentadas, y quedar constancia en el expediente del nio. 448. Asimismo, la integracin del nio en la comunidad, a travs del acceso a diversos servicios y actividades que transcurren en la misma, reduce el aislamiento social y el efecto de estigmatizacin al que pueden verse sometidos los nios que se encuentran en 554 instituciones residenciales , facilitando posteriormente su reintegracin social y una vida adulta independiente. En base a ello, la Comisin entiende que deber garantizarse de modo prioritario la posibilidad de que los nios que residen en instituciones accedan a los servicios educativos, de salud, recreativos, culturales, de formacin ocupacional, y de otra 555 ndole, en el mbito de la comunidad, de ser posible su propia comunidad . El mantenimiento de los lazos con la comunidad resulta relevante a los efectos de preservar el derecho a la identidad del nio, y en particular a su identidad cultural y religiosa, especialmente cuando los nios proceden de una minora.
552 553 554

Directrices de las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 92. Directrices de las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 93.

Al respecto, en las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios tambin se manifiesta la preocupacin respecto a la estigmatizacin y el aislamiento social al cual pueden verse sometidos los nios ubicados en una institucin residencial, por ejemplo en la directriz 95. En trminos similares, y en lo relativo a los nios en conflicto con la ley penal privados de libertad, la Comisin se ha pronunciado en trminos similares, ver CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prrs. 390, 395, 401, 402 y 405. Reglas de La Habana, Reglas de la 59 a 62.
555

185 449. El Estudio sobre la Violencia contra los Nios encontr asimismo abundantes y suficientes evidencias para reconocer que las instituciones grandes y cerradas no podan favorecer el desarrollo fsico, social, emocional y cognitivo de una 556 manera comparable con un entorno familiar . En consecuencia, en opinin de la Comisin, el funcionamiento de una institucin en un rgimen que restrinja innecesariamente el contacto del nio con el exterior, es una circunstancia que no es acorde con los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, incluido, entre otros, el derecho a mantener vnculos con su familia, al desarrollo integral de su personalidad, el derecho a la identidad y el derecho a la libertad personal. 2. Ubicacin y dimensiones

450. La Comisin considera que los Estados debern garantizar que los centros de acogimiento se encuentren localizados de tal modo que se asegure la cercana del nio a su familia y a su comunidad. Esto es esencial a los efectos de asegurar de manera efectiva el mantenimiento de la vinculacin familiar y evitar que se interrumpan los lazos y las conexiones del nio con su entorno y comunidad, adems de contribuir a promover la reintegracin del nio a su familia cuando se den las condiciones para ello, en atencin a su 557 inters superior . La Comisin enfatiza que el nio tiene derecho a mantener los vnculos con su familia, nuclear y ampliada, a menos que la autoridad competente, en el marco de un procedimiento con todas las garantas, haya determinado que, en atencin a las circunstancias concretas del caso, ello sera contrario al inters superior del nio. 451. La Comisin estima conveniente que las instalaciones de los centros de acogimiento estn situadas en lugares que tengan en cuenta el fcil acceso a medios de transporte y a los servicios de educacin, salud, ocio y recreacin, as como al empleo, dependiendo de la edad del adolescente. A estos efectos es indispensable que los Estados dispongan de centros descentralizados, preferentemente pequeos, que se encuentren cerca de las comunidades de origen de los nios. Al respecto, la directriz 11 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios ha dispuesto que: [] en todas las decisiones relativas al acogimiento alternativo del nio deberan tener[se] plenamente en cuenta la conveniencia, en principio, de mantenerlo lo ms cerca posible de su lugar de residencia habitual, a fin de facilitar el contacto con su familia y la posible reintegracin en ella y de minimizar el trastorno ocasionado a su vida educativa, cultural y 558 social .
556 557

Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pginas 180 y 205.

En un sentido similar se expresan las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 81: Cuando un nio haya sido recibido en acogimiento alternativo, se debera fomentar y facilitar, en bien de la proteccin y el inters superior del nio, el contacto con su familia y con otras personas cercanas, como amigos, vecinos y acogedores anteriores. El nio debera tener acceso a informacin sobre la situacin de los miembros de su familia si no mantiene contacto con ellos. Respecto de los nios en instituciones del sistema de justicia juvenil las Reglas de La Habana se manifiestan en trminos similares, la Regla 30 establece que: [] El nmero de menores internado en centros cerrados deber ser tambin suficientemente pequeo a fin de que el tratamiento pueda tener carcter individual. Los centros de detencin para menores debern estar descentralizados y tener un tamao que facilite Contina
558

186

452. Segn informacin recibida por la Comisin, en algunos Estados Miembros se ha autorizado en el pasado el funcionamiento de instituciones residenciales lejos de los centros urbanos y de las familias de los nios y su comunidad. Por ejemplo, en Nicaragua, segn se inform durante la consulta subregional, un porcentaje de las instituciones no se encuentran ubicadas en sectores cntricos de la comunidad, sino que se trata de ubicaciones que limitan el acceso a sus instalaciones y aumentan el costo del transporte para las personas que quieren concurrir a las mismas. Sin embargo, la Comisin observa con agrado que en este mismo pas se estn llevando a cabo iniciativas positivas en el mbito de la reglamentacin de este tipo de establecimientos; segn se ha informado a la Comisin en la respuesta al cuestionario, se han adoptado una serie de normas para reglamentar las condiciones fsicas de las instituciones, incluyendo su ubicacin geogrfica, las instalaciones y su capacidad. La Comisin hace referencia a la existencia de este tipo de normativa interna en otros Estados de la regin como es el caso, por ejemplo, de Brasil y Chile. 453. El tamao de las instituciones y el nmero de nios, nias y adolescentes que son atendidos en las mismas, as como el nivel de concentracin, son elementos que deben responder tambin al objetivo de atender las necesidades de proteccin y cuidado de los nios, nias y adolescentes privados de los cuidados parentales. En particular, el tamao de las instituciones y la concentracin de un determinado nmero de nios, nias y adolescentes en las mismas influye en diversos aspectos que son relevantes para su adecuada atencin y en el ejercicio de sus derechos, entre ellos en: i) la capacidad de poder prestar una atencin individualizada al nio, nia y adolescente en funcin de sus particularidades y necesidades personales, ii) el desarrollo y aplicacin de un plan individual de cuidado para cada nio con el objetivo de restituir sus derechos y promover el proceso de reintegracin familiar, iii) la posibilidad de funcionar del modo ms parecido posible a la dinmica de un ncleo familiar ofreciendo la oportunidad al nio de crear relaciones y experiencias interpersonales que contribuyan positivamente al desarrollo y la construccin de su personalidad, y, iv) operar en unas condiciones que no expongan la seguridad del nio ni violenten sus derechos, como su derecho a la salud y la vida, la 559 intimidad y la privacidad . 454. Al respecto de lo que se acaba de referir, a la Comisin le preocupa especialmente la situacin de hacinamiento, insalubridad y precariedad de medios que fue descrita en el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, que coincide con determinadas informaciones a las cuales ha tenido acceso la Comisin a travs de las consultas regionales para la elaboracin de este informe y a travs del sistema de peticiones y casos, medidas

continuacin el acceso de las familias de los menores y sus contactos con ellas. Convendr establecer pequeos centros de detencin e integrarlos en el entorno social, econmico y cultural de la comunidad.
559 El Estudio sobre la Violencia contra los Nios encontr que [] a menudo las condiciones en muchas instituciones son tan deficientes que ponen en peligro la salud y la vida de los nios y nias. Las instituciones estn atestadas, son insalubres y carecen de personal y recursos suficientes, lo que aumenta la tasa de mortalidad en comparacin con sus pares que viven en entornos familiares.

187 cautelares y de la audiencias, respecto de algunas instituciones. El Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios expona as sus hallazgos: [] a menudo las condiciones en muchas instituciones son tan deficientes que ponen en peligro la salud y la vida de los nios y nias. Las instituciones estn atestadas, son insalubres y carecen de personal y recursos suficientes, lo que aumenta la tasa de mortalidad en 560 comparacin con sus pares que viven en entornos familiares 455. A la Comisin tambin le preocupan particularmente los fenmenos de violencia a los cuales pueden verse expuestos los nios, nias y adolescentes en las instituciones residenciales. En ese sentido, existen suficientes evidencias de que las grandes dimensiones de las instituciones y la alta concentracin de nios en las mismas se constituyen, generalmente, en circunstancias en s mismas de riesgo para la proteccin del nio frente a situaciones de violencia u otras vulneraciones a sus derechos, a la vez que son tambin un obstculo para una identificacin temprana, por parte de los profesionales, de 561 estas posibles vulneraciones a derechos . Asimismo, la Comisin entiende que el espacio fsico de las instituciones y su tamao deben estar orientados a garantizar condiciones de proteccin, salubridad y de privacidad compatibles con proteccin de los derechos de los 562 nios . 456. En trminos de recomendaciones para los Estados en cuanto al tamao de las instituciones, la directriz 123 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, establece que: Los centros de acogimiento residencial deberan ser pequeos y estar organizados en funcin de los derechos y las necesidades del nio, en un entorno lo ms semejante posible al de una familia o un grupo reducido. Su objetivo debera ser, en general, dar temporalmente acogida al nio y contribuir activamente a su reintegracin familiar [].

560 561

Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pginas 188 y 189.

El Estudio sobre la Violencia contra los Nios identific que los nios que viven en grandes instituciones de proteccin de carcter residencial estn expuesto a mayores riesgos de sufrir violencia en comparacin con los que estn bajo el cuidado y la proteccin de sus familias, de una familia de acogida o bien en un centro organizado en forma similar a un entorno familiar, pginas 183 y 189.
562 Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artculo 22. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 89: [t]odos los adultos que tengan nios a su cargo deberan respetar y promover el derecho a la intimidad, que comprende tambin disponer de medios apropiados para satisfacer sus necesidades sanitarias y de higiene, respetando las diferencias y la interaccin entre los gneros, y de un lugar adecuado, seguro y accesible para guardar sus efectos personales.

188 457. En el mismo sentido y respecto de las instituciones en las que permanecen nios con discapacidad, el Comit de los Derechos del Nio ha recomendado la transformacin de las instituciones existentes, dando preferencia a los pequeos centros de acogimiento organizados en torno a los derechos y a las necesidades del 563 nio . 458. En forma especfica, la directriz 23 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, establece que en los casos en los que siga habiendo grandes instituciones residenciales convendra que los Estados elaboraran alternativas en el contexto de una estrategia global de desinstitucionalizacin, con fines y 564 objetivos precisos, que permitan su progresiva eliminacin , y la sustitucin de estas instituciones por medidas alternativas de cuidado ms respetuosas con los derechos de los nios. 459. La Comisin observa con preocupacin la existencia de instituciones con estas caractersticas en los Estados de la regin, las que por sus dimensiones y por las consecuencias que tiene en la calidad del cuidado, difcilmente pueden dar lugar a una adecuada garanta de los derechos de las nias, nios y adolescentes que all se encuentran. En adicin, la Comisin estima que, tal y como se ha referido anteriormente, las caractersticas de las instituciones residenciales, particularmente aquellas de grandes dimensiones y con un elevado nmero de nios en sus instalaciones, generalmente expone a los nios, nias y adolescentes a una violencia estructural derivada de las mismas 565 condiciones de cuidado que se dan en estas instituciones . 460. La Comisin ha recibido informacin en el marco de la elaboracin de este informe sobre el funcionamiento de instituciones muy grandes, las cuales es deseable que progresivamente sean eliminadas y sustituidas por otras modalidades de acogimiento alternativo. Entre otros Estados con grandes 566 567 instituciones se encuentran, por ejemplo, El Salvador , Honduras ,

563 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 47. 564 565

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 23.

Vase el Captulo 5 del referido Estudio, La Violencia contra los Nios y Nias en las Instituciones de Proteccin y de Justicia, http://www.unviolencestudy.org/spanish/index.html.
566 En El Salvador, al momento de la respuesta del cuestionario, dos instituciones proporcionan atencin a ms de 100 nios, nias y adolescentes, cinco proporcionan atencin a ms de 120. Se inform que la Casa Sagrada Familia se encuentra compuesta de tres hogares con una capacidad de 600 lugares y una ocupacin de 450 nios. 567 Al momento de elaborar este informe se ha informado a la Comisin acerca del Hogar Nuestros Pequeos Hermanos, con 492 personas que incluye un muy amplio rango de edades, desde 0 a 30 aos. Otras instituciones segn la informacin recibida: Orfanatorio Enmanuel proporciona atencin a 344 nios, Casa Hogar Mara Mazarello a 340 nias y adolescentes del sexo femenino, Hogar Nazareth a 190 nios, Hogar de Nios El Buen Pastor a 175 nios, as como otras instituciones que proporcionan atencin a alrededor de 100 nios cada una.

189 , Per , as como tambin Nicaragua Guatemala 572 573 Dominicana y Mxico .
568 569 570

, Paraguay

571

, Repblica

461. Al respecto, la Comisin considera positivo que algunos Estados de la regin hayan determinado en sus estndares de cuidado residencial el nmero mximo de nios y nias que pueden ser atendidos en este tipo de instituciones, siendo recomendable que el nmero sea el menor posible. Por ejemplo, la Provincia de Misiones en Argentina ha establecido un mximo de 20 nios por institucin, mientras que en Brasil, la normativa 574 nacional tambin establece un nmero mximo de 20 nios . 462. En suma, los Estados deben garantizar que el lugar de la ubicacin de la institucin, su tamao, y su rgimen de funcionamiento, estn en consonancia con sus propsitos, con el ejercicio de los derechos de los nios y con el desarrollo de las propuestas de intervencin individualizadas en las mismas, atendiendo especialmente a las necesidades de proteccin de los nios, nias y adolescentes que all se encuentran. 3. Espacio fsico y equipamiento

463. Una de las principales obligaciones de los Estados en relacin con las condiciones en las que se desarrolla el cuidado alternativo de carcter residencial tiene que

En Guatemala, en julio de 2011 en el Hogar Solidario se encontraban 774 nios de todas las edades. Segn la informacin recibida sobre un relevamiento efectuado en 114 instituciones, 22 de stas tenan entre 80 y 330 nios (Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar, Niez y adolescencia institucionalizada: visibilizacin de graves violaciones de DDHH, 2011). De acuerdo a la informacin publicada por la Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010, p. 300, se identifica el Hogar Sagrada Familia, ubicado en la Provincia Constitucional del Callao, que alberga un total de 830 nios y el Puericultorio Prez Aranibar, ubicado en la Provincia de Lima, que alberga 800 nios con una capacidad para 1200.
570 Segn la informacin recibida a la fecha de elaboracin de este informe: Padre Watson NPH, proporciona atencin a 181 nios., entre otras instituciones. 571 Segn la informacin recibida a la fecha de elaboracin de este informe, existen varias instituciones con unas dimensiones superiores a las deseadas que sera conveniente redujeran el nmero de nios que atienden en un mismo establecimiento, como por ejemplo, Unidos por Cristo con 199 nios, entre otras. 572 Segn la informacin recibida a la fecha de elaboracin de este informe: Hogar Escuela Rosa Duarte proporciona atencin a 123 nios; Hogar Santo Domingo Savio a 148 nios; Hogar Escuela Armando Rosemberg a 106 nios; Fundacin de Nios y Nias para Cristo a 140 nios; y Fundacin Hogar Nuestros Pequeos Hermanos a 200 nios, entre otras instituciones. Gobierno de Repblica Dominicana, Informe III, IV y V, ante el Comit de los Derechos de Nio, en cumplimiento del Art. 44 de la CDN- Repblica Dominicana, Julio 2010. 573 Segn la informacin recibida: CNMAIC Casa Hogar que proporciona atencin a 150 nias y adolescentes de 9 a 18 aos cumplidos y la CNMAIC Casa Cuna Tiaplan que proporciona atencin a 110 nios de 0 a 5 aos. 574 Orientaes Tcnicas: Servios de Acolhimento para Crianas e Adolescentes del Gobierno de Brasil. Brasilia, Julio de 2009. 569

568

190 ver con el espacio fsico de los centros y las instituciones, que debe ser adecuado . El desarrollo de los nios, nias y adolescentes est fuertemente condicionado por el entorno en el que viven, por lo que los centros de acogimiento deben constituir en todos los casos 576 un entorno seguro y apropiado . 464. El espacio fsico habitacional de los centros de acogimiento debe asegurar el respeto de la dignidad y la salud de los nios que se encuentran en los 577 mismos . El medio fsico y los locales deben responder a la finalidad que cumplen los centros de acogimiento, es decir, la restitucin y proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes, tenindose debidamente en cuenta sus necesidades vinculadas al desarrollo integral de su personalidad. A esos efectos, las instalaciones deben permitir el desarrollo de las propuestas de intervencin de los centros, tanto en lo que refiere al trabajo personalizado con los nios, as como en lo que respecta al trabajo grupal, adems de para el estudio, la recreacin y la realizacin de actividades deportivas, condiciones adecuadas de reposo y para la visita familiar, entre otros. En particular, las instituciones residenciales deben tener debidamente en cuenta las necesidades de los nios de intimidad, de estmulos sensoriales y de oportunidades de asociarse con sus compaeros y de participar en actividades deportivas, artsticas y de esparcimiento, as como tambin contar con las medidas de seguridad, evacuacin y emergencia, necesarias para 578 salvaguardar los derechos de los nios . 465. La Comisin considera necesario reiterar, como lo hiciera respecto de las condiciones mnimas de las instituciones en el mbito de la justicia juvenil, que tambin en el caso de las instituciones residenciales, el espacio debe disponer de infraestructura adecuada en lo que se refiere a superficie, ventilacin, acceso a la luz natural y artificial, agua potable y servicios e insumos para la higiene, y que los nios, nias y adolescentes deben tener libre acceso a instalaciones sanitarias higinicas y en condiciones acordes al 579 respeto de su privacidad . 466. La Comisin observa con preocupacin que en muchos casos las instituciones residenciales no respetan los aspectos mnimos referidos, desarrollndose la
575 En lo relativo a los principios y estndares mnimos que deben regir para la proteccin de los nios privados de libertad, las Reglas de La Habana, aprobadas por las Naciones Unidas, proporcionan elementos mnimos a tomar en consideracin al momento de regular los estndares mnimos de proteccin y cuidado de los nios privados de cuidados parentales ubicados en instituciones residenciales. Al respecto, en lo relativo al medio fsico y el alojamiento pueden consultarse las Reglas de la 31 a la 37. 576 Vase: Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, CRC/GC/2003/4, 21 de julio de 2003, prrafo 14. 577 Reglas de La Habana, Reglas 12, 13 y 87, inc. f.; Reglas de Beijing, Regla 27. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, 44 perodo de sesiones, prrafo 89.

575

En un sentido similar a lo aqu expuesto se puede ver, Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafo 89.
579 CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas. Vase en forma especfica: Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 89. Reglas de la Habana, Regla 31.

578

191 permanencia de los nios en condiciones inapropiadas para garantizar sus derechos, incluso en algunos casos siendo de precariedad extrema en materia de infraestructura y recursos materiales en general. El Comit de los Derechos del Nio ha expresado su preocupacin respecto de la precariedad de las condiciones de vida de los nios en instituciones y especficamente la ausencia de recursos tcnicos, financieros y humanos 580 suficientes en algunos centros de varios Estados de la regin como es el caso de Bolivia , 581 582 583 584 585 586 587 Brasil , Chile , Guyana , Nicaragua , Per , Trinidad y Tobago y Uruguay . La Comisin entiende que las deficiencias observadas en algunas instituciones en los referidos Estados no necesariamente son extrapolables a todos los centros que existen en el pas, pero es un indicador que revela la necesidad de regular y de supervisar adecuadamente la totalidad de las instituciones y los centros de acogimiento en el territorio de los Estados. 467. La Comisin estima que, a los efectos de contar con condiciones de seguridad y salubridad, las instituciones deben disponer de las habilitaciones de las autoridades correspondientes en relacin a la situacin edilicia, las medidas de prevencin de siniestros y toda otra situacin crtica o de emergencia que pudiere ocurrir. El cumplimiento estricto de estos requisitos debe ser tenido en cuenta por los Estados al momento de conferirle a la institucin su habilitacin, y en el marco de las revisiones posteriores. Asimismo, el personal de las instituciones debe recibir instruccin acerca de prevencin y reduccin de riesgos, entrenamiento para el uso de extintores y procedimientos bsicos de salud.

580 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Bolivia, CRC/C/BOL/CO/4, 16 de octubre de 2009, prrafo 45.

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Brasil, CRC/C/15/Add.241, 3 de noviembre de 2004, prrafo 44. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Chile, CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, prrafo 45.
583 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Guyana, CRC/C/15/Add.224, 26 de febrero de 2004, prrafo 35. 584 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Nicaragua, CRC/C/NIC/CO/4, 1 de octubre de 2010, prrafo 54. 585 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Per, CRC/C/PER/CO/3, 14 de marzo de 2006, prrafo 37. 582

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Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Trinidad y Tobago, CRC/C/TTO/CO/2, 17 de marzo de 2006, prrafo 43. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Uruguay, CRC/C/URY/CO/2, 5 de julio de 2007, prrafo 41.
587

586

192 468. La informacin sobre el cumplimiento de estos aspectos no es abundante pero algunos relevamientos a los cuales ha accedido la Comisin dan cuenta de situaciones preocupantes que ameritan ser corregidas sin demora. Por ejemplo, se ha informado de instituciones que operan sin extintores y sin visibilizacin de salidas de emergencia que permitan una evacuacin oportuna en casos de emergencia. 469. Las instalaciones deben adems encontrarse perfectamente adaptadas a las caractersticas de la poblacin atendida, teniendo especialmente en cuenta, por ejemplo, la situacin de los nios con discapacidad, alguna condicin mdica, o de los nios pequeos. 470. La Comisin toma nota de algunas iniciativas positivas en el mbito de la reglamentacin de las instituciones. No obstante, la informacin recibida por la Comisin da cuenta de que en muchos casos las instalaciones de las instituciones no resultan apropiadas para el cumplimiento de las finalidades descritas. La ausencia de espacios de recreacin y juego, la inexistencia de espacio para que los nios puedan tener sus 588 pertenencias personales, son caractersticas de muchas de las instituciones . En muchos casos, las instituciones no cuentan con una estructura fsica adecuada en tanto no se trata de edificios diseados para el funcionamiento de instituciones residenciales para nios. En consecuencia, carecen de condiciones de seguridad y esparcimiento, entre otras condiciones necesarias para una atencin adecuada. 471. En todos los casos, las instituciones no deben superar su capacidad instalada y deben alojar un nmero razonable de nios de acuerdo con sus dimensiones, evitando alcanzar condiciones de hacinamiento y respetando condiciones que permitan el respeto de la privacidad de los nios. 472. La Comisin considera que las condiciones del cuidado a los nios dependen en gran medida de los recursos y los elementos materiales con los que se cuenta en los centros de acogimiento y las instituciones. Las personas a cargo de la atencin de los nios, nias y adolescentes deben disponer de los medios y poder acceder a los servicios 589 de forma de evitar todo tipo de descuido o trato negligente . La ausencia de este tipo de medios es especialmente grave en algunas situaciones como es el caso de las instituciones de salud, las instituciones para nios pequeos, las que trabajan con nios con alguna discapacidad, as como toda otra condicin que requiera un equipamiento determinado y 590 elementos adaptados .
Por ejemplo, en un relevamiento reciente, la Defensora del Pueblo de Per encontr que el 56,8% de las instituciones no contaba con espacios propios o privados para que los nios guardaran sus pertenencias. Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010, pginas 305 y 306.
589 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prrafo 20. 588

Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artculo 26.3: [l]os Estados Partes promovern la disponibilidad, el conocimiento y el uso de tecnologas de apoyo y dispositivos destinados a las personas con discapacidad, a efectos de habilitacin y rehabilitacin.

590

193 4. Carcter personalizado de la atencin y estabilidad de los vnculos

473. El carcter personalizado de la atencin que deben recibir todos los nios, nias y adolescentes que se encuentran en los centros e instituciones, a juicio de la Comisin, no se asegura nicamente regulando el tamao de los centros sino que, adems, es preciso que los Estados velen por que los recursos humanos con los que cuentan dichos centros e instituciones lo permitan razonablemente. El carcter personalizado se refiere adems a la intervencin que la institucin y sus profesionales realizan para el cuidado y para atender las necesidades individuales de cada nio, as como para promover la restitucin de todos sus derechos, incluido el derecho a reintegrarse a su familia de origen en el momento que ello fuera posible. Lo anterior implica que se disee e implemente adecuadamente un plan individual de atencin que tome en consideracin todas las 591 particularidades del nio y la evolucin de sus circunstancias personales . La informacin recibida en el marco de las consultas subregionales, en relacin a este aspecto de la atencin, da cuenta de que existen instituciones carecen de condiciones que le permitan la elaboracin y el seguimiento de un plan individual de atencin para cada nio que ingresa en las mismas. En dichas instancias se ha considerado el reducido nmero de profesionales tcnicos como la principal causa de este tipo de situaciones. 474. La desatencin por falta de personal suficiente es una de las caractersticas de algunas instituciones residenciales que preocupa a la Comisin. Las condiciones de cuidado deficientes exponen la salud y la vida de los nios, en particular de aquellos que requieren de cuidados y atenciones especiales. La Comisin ya se ha referido al contacto personal y a los estmulos indispensables para los nios pequeos, por ejemplo, o de los nios con necesidades de rehabilitacin u otra naturaleza, que sin la atencin y 592 cuidados adecuados pueden sufrir graves daos fsicos, mentales y psicolgicos . 475. Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios ponen tambin nfasis en la atencin personalizada al nio, en los siguientes trminos: Los Estados deberan velar por que los entornos de acogimiento residencial dispongan de cuidadores suficientes para que el nio reciba una atencin personalizada y, si corresponde, para dar al nio la oportunidad de crear vnculos con un cuidador determinado. Los cuidadores tambin deberan estar distribuidos en el entorno de acogimiento de tal modo que se alcancen efectivamente sus fines y 593 objetivos y se logre la proteccin del nio .
591 La exigencia que se desarrolle la atencin con carcter personalizado a travs de un plan individual de intervencin se encuentra prevista en diversos instrumentos internacionales. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 126. Reglas de la Habana, Regla 27. 592 El Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios destac su preocupacin particularmente sobre las instituciones con nios con alguna discapacidad: en los establecimientos para nios con discapacidades, no hay acceso a programas educativos, de tiempo libre, de reinsercin u otro tipo. A menudo los nios con discapacidades son abandonados en sus camas o cunas durante perodos prolongados sin que tengan ningn tipo de contacto humano o estmulo, prrafo 58. 593

Directriz 126.

194

476. La Comisin advierte que el carcter personalizado o individualizado de la atencin no debe dar lugar a una confusin en relacin a la naturaleza de la relacin del personal con los nios, nias y adolescentes que all se encuentran, puesto que dicha relacin no constituye una relacin de tipo familiar en sentido estricto. La Comisin observa con preocupacin que un problema asociado a las largas permanencias en las instituciones, es que el personal de las mismas suele asumir un papel sustitutivo de la familia de origen de las nias y los nios. El papel y las funciones del personal deberan definirse claramente y distinguirse de las de los padres o la familia del nio. La necesidad de evitar la confusin referida no debe sin embargo tener como consecuencia desconocer al nio en su dimensin subjetiva y emocional y la relevancia de que pueda crear vnculos positivos y de confianza con sus cuidadores, con un trato cercano y humano. La atencin no debe tener como centro nicamente la atencin de las necesidades bsicas y la proteccin de su integridad fsica, tal como ha sido identificado en algunos 594 relevamientos . 477. Complementariamente, la Comisin considera que, no obstante la obligacin de asegurar la temporalidad de la permanencia en un centro o institucin a travs de un sistema de revisin peridica de las medidas, las decisiones deben tener en cuenta la importancia de garantizar a los nios un entorno estable y de satisfacer su necesidad bsica de un vnculo continuo y seguro con su mbito de acogimiento y con las personas directamente responsables de su cuidados. La Comisin estima que a los efectos de lograr el equilibro entre ambos criterios, es preciso restringir los cambios y traslados al mnimo, previendo siempre el establecimiento de procesos de adaptacin que aseguren la 595 participacin de los nios, nias y adolescentes y la consideracin de su inters superior . Las evaluaciones peridicas deben ser serias y rigurosas a los efectos de dar satisfaccin al derecho del nio a ser reunificado con su familia cuando las condiciones lo permitan y en atencin a su inters superior; decisiones prematuras o sin que cuenten con el acompaamiento necesario e idneo de los profesionales y los servicios para sostener la revinculacin pueden ser muy dainas para el nio y deben ser evitadas. 478. Los Estados deben velar por que la forma de organizar el cuidado alternativo residencial, en particular el vnculo de los cuidadores con el nio, se encuentre orientada a garantizar los derechos de los nios, nias y adolescentes que all se encuentran. En forma especfica, la Comisin considera que la forma de organizar el trabajo de los centros e instituciones debe guiarse, entre otros aspectos, a evitar cambios frecuentes de cuidadores o traslados de una institucin a otra, que no tengan en cuenta la 596 situacin emocional de los nios, por razones meramente administrativas .

Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010, pg. 51.
595 596

594

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 12. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directrices 60 y 90.

195 479. La Comisin nota con preocupacin que es no es infrecuente en la regin la prctica de traslados de nios, nias y adolescentes de una institucin a otra, por razones administrativas variadas. En Paraguay por ejemplo, se ha informado que el ingreso, egreso y traslado de una institucin a otra se puede dar con frecuencia y que la mayora de las veces no son comunicados a las autoridades competentes. Adems, segn la respuesta al cuestionario, slo un porcentaje mnimo de instituciones registra a la poblacin y el movimiento de la misma. 5. Plan individualizado de atencin

480. Como parte del objetivo mismo de las medidas especiales de proteccin, se encuentra el diseo y la aplicacin de un plan individualizado de atencin para el nio, que tenga debidamente en cuenta sus circunstancias personales y las que llevaron a la separacin del nio de su familia. El plan individualizado de atencin al nio es la herramienta que utiliza el equipo de profesionales que atienden al nio en el centro de acogimiento o la institucin a fin de realizar un adecuado seguimiento de los desarrollos del nio, sus requerimientos y necesidades, el registro de los tratamientos o cursos de accin que se estimen pertinentes y su justificacin, las acciones para la promocin de la 597 revinculacin con la familia y la comunidad, condiciones mdicas, entre otros aspectos . La norma deber regular la obligatoriedad de que, en todos los centros e instituciones, los equipos multidisciplinarios abran un expediente y un plan individualizado de atencin para cada nio, nia o adolescente que ingresa al centro o a la institucin, el objetivo de este 598 plan, los contenidos mnimos del plan, y su actualizacin peridica . 481. El Plan individualizado debe recoger toda aquella informacin relevante que permita a los profesionales a cargo del nio poder tomar decisiones adecuadas e informadas para el cuidado del nio, adems de quedar oportunamente registradas todas las acciones que se realicen en relacin al nio. De modo destacado, el Plan deber contemplar el proceso y las acciones a seguirse para proceder a la revinculacin del nio con su familia, o bien, en el caso de los nios que transitan a la edad adulta encontrndose en acogimiento alternativo, el tipo de apoyo requerido para pasar a llevar una vida independiente fuera del centro de acogimiento o de la institucin residencial. 482. Por consiguiente, el plan no se circunscribe al nio y sus cuidados, sino que debe incluir todos aquellos aspectos relativos al proceso de revinculacin con su familia, como por ejemplo, las evaluaciones que en ese sentido se realicen a la familia y al entorno del nio, las intervenciones llevadas a cabo con la familia y las recomendaciones para el curso de accin a tomar con la familia y el nio. 483. La revisin peridica de las medidas especiales de proteccin que debe ser llevado a cabo por la autoridad competente tomar en consideracin el plan individualizado del nio como parte de la informacin relevante para la correspondiente evaluacin de las circunstancias actuales del nio y la familia, a los efectos de tomar la
597 598

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 59. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 63.

196 decisin sobre el mantenimiento, la modificacin o el cese de la medida especial de proteccin. 6. Aspectos relativos al personal

484. La Corte ha establecido, de modo general, la necesidad que las instituciones de proteccin a la niez se encuentren debidamente dotadas con el personal competente para atender adecuadamente las necesidades de atencin y proteccin de los 599 nios, nias y adolescentes . Tal y como se ha referido anteriormente, el sistema de proteccin de los derechos de la niez, en general, y la proteccin de los nios sin cuidados parentales, en particular, deben regirse por el principio de especialidad y profesionalizacin. En este sentido, la Comisin coincide con lo dispuesto en la directriz 71 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios en el sentido de que debe prestarse especial atencin a la calidad del cuidado prestado, en particular con respecto a las aptitudes profesionales, la seleccin, la formacin y la supervisin del 600 personal de los centros e instituciones . 485. A esos efectos, es preciso que los Estados determinen los criterios bsicos relativos al personal que deban ser exigidos a los centros de acogimiento e instituciones, pblicos y privados. En relacin a lo referido, la Comisin entiende que la legislacin debera contener una regulacin adecuada, como mnimo en lo que se refiere a los siguientes aspectos: i) el nmero de personal requerido en funcin del nmero de nios que son cuidados en cada centro o institucin, sus edades y necesidades especiales (ratio profesional/nio), ii) los perfiles profesionales que deben estar presentes en todos los centros e instituciones para cumplir adecuadamente con los fines que les son atribuidos por la normativa a estos centros, iii) considerar perfiles profesionales concretos que se requieren cuando los centros presten determinados servicios especializados, iv) las funciones bsicas que deben desempear los diversos profesionales asignados a los centros e instituciones, y v) las calificaciones mnimas exigidas, adems de requerirse conocimientos adecuados y actualizados sobre derechos humanos de los nios, desarrollo y psicologa infanto-juvenil, proteccin a la niez, y medidas disciplinarias no violentas, entre otros, necesarios para promover la idoneidad y la calidad del cuidado que se prestara 601 a los nios .
Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 112.
600 Directriz 71: Debera dedicarse especial atencin a la calidad del cuidado alternativo prestado, tanto en acogimiento residencial como familiar, en particular con respecto a las aptitudes profesionales, la seleccin, la formacin y la supervisin de los acogedores. Su papel y funciones deberan definirse claramente y distinguirse de las de los padres o tutores del nio. En el mismo sentido se manifiestan las Reglas de La Habana, ver en particular de la Regla 81 a la 87. Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pgs. 211 y 212. 601 El Comit de los Derechos del Nio de las Naciones unidas ha enfatizado las exigencias de que el personal y profesionales que trabajan con los nios tengan la formacin y la capacitacin idnea para poder desarrollar sus funciones de forma adecuada, para lo cual los Estados debern regular en forma apropiada los requerimientos profesionales mnimos y las capacidades que se exigen. Adicionalmente pone nfasis en impulsar procesos y programas de formacin sistemtica, continua e integral para todas las personas que se desempean en las instituciones, organizar sistemas de certificacin oficiales para reglamentar y reconocer esa formacin, y asegurarse de que el conocimiento de la CDN forma parte del historial educativo de todos los profesionales que trabajan con nios. Ver Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser Contina 599

197

486. Los procesos de seleccin y contratacin han de realizarse cuidadosamente para todo el personal de todas las categoras, por cuanto la buena marcha de los centros e instituciones depende de las capacidades, integridad y competencia profesional del personal para tratar con nios. As, en los procesos de seleccin y contratacin deberan tomarse en consideracin las referencias y antecedentes profesionales de los candidatos, muy especialmente de quienes tengan contacto directo con los nios, nias y adolescentes, a los efectos de descartar la existencia de antecedentes por casos de abuso, negligencia o cualquier otra forma de violencia o vulneracin a los derechos de los nios. La Comisin concuerda con las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios en considerar que todas las agencias y centros de acogida deberan velar sistemticamente por que, antes de su contratacin, los cuidadores y otro personal en contacto directo con los nios fueran objeto de una evaluacin 602 completa y apropiada de su idoneidad para trabajar con nios . 487. Con carcter complementario a lo que se acaba de indicar, la Comisin considera indispensable para asegurar los derechos de los nios que los Estados, en el marco de los procedimientos de habilitacin y supervisin, identifiquen si los centros e instituciones disponen del personal suficiente y profesionalmente adecuado a los efectos de que los nios puedan recibir una atencin personalizada y un cuidado idneo. La legislacin debera adems contemplar sanciones adecuadas en caso de que los centros o instituciones no cumplan con la normativa relativa al personal, pudiendo suponer multas y hasta el cierre del centro o institucin. 488. La Comisin obtuvo escasa informacin sobre la cantidad de funcionarios en las instituciones y, en los casos en que se recibi informacin, la misma fue variada. La Comisin observa que algunos Estados no regulan adecuadamente la temtica y otros no tienen informacin sobre la misma. Existen casos en los cuales los Estados han establecido en su normativa una regulacin que establece las proporciones de cuidadores, profesionales o educadores por nio, nia o adolescente. Por ejemplo en la reglamentacin 603 de Chile se prev un profesional cada 20 o 25 nios y de 8 a 10 nios por cuidador . Mientras que en la normativa del Per se requiere, un psiclogo, un trabajador social, y un 604 educador cada 20 nios y en la franja etaria de 6 a 11 aos un cuidador cada 10 nios . En Costa Rica, segn la respuesta al cuestionario la proporcin vara por la demanda institucional, y existen alrededor de 70 nios por profesional tcnico, y dos funcionarios de atencin directa cada quince nios, pero los fines de semana puede permanecer solo un
continuacin objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prr. 44 d). Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pginas 211 y 212.
602 Directriz 113. En el mismo sentido se manifiesta el Estudio sobre Violencia contra los Nios, pginas 211 y 212, y Reglas de La Habana, Regla 82. 603 Lineamientos tcnicos especficos. Modalidad Residencias de proteccin para Lactantes y Preescolares. SENAME, Chile, Agosto de 2007.

Manual de Acreditacin y supervisin para centros de atencin residencial de nias, nios y adolescentes de la Direccin General de la Familia y la Comunidad, Direccin de Nios, Nias y Adolescentes del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.

604

198 funcionario. Mientras que en El Salvador, teniendo en cuenta la informacin proporcionada al contestar el cuestionario, la proporcin de funcionarios por nio, nia y adolescente sera de 1 cada 10. Asimismo, en algunos Estados como en Paraguay, se ha informado que segn las fiscalizaciones realizadas por la Unidad de Cuidado Alternativo de Nios, Nias y Adolescentes de la Secretara Nacional de la Niez y la Adolescencia, se constat que muchas de las instituciones no cuentan con una planilla o registro de funcionarios que presten algn tipo de servicio dentro de las mismas, que permita una adecuada supervisin. 489. La CIDH recibi informacin que indica que el personal que trabaja en estos sistemas no siempre ha sido contratado teniendo en cuenta su perfil profesional, experiencia previa y capacidad. Esto, en algunos casos se debe a la inexistencia de criterios claros a los efectos de la contratacin del personal tanto en instituciones pblicas como privadas, mientras que en otros, la ausencia de controles provoca que los Estados no tengan conocimiento de los recursos humanos que se desempean en las instituciones residenciales, particularmente este ltima consideracin respecto del personal de las 605 instituciones privadas . La Comisin considera preocupante que los criterios de seleccin del personal se puedan encontrar exclusivamente en manos de las propias instituciones. Sin perjuicio de lo expresado, la Comisin ha recibido informacin en relacin a la existencia de orientaciones tcnicas en diversos Estados de la regin elaboradas por las autoridades que regulan la contratacin del personal de las instituciones y las aptitudes que son exigidas. Este tipo de exigencias han sido informadas por ejemplo respecto de Chile, Colombia, Costa Rica y El Salvador. 490. En varios Estados como Bolivia y San Vicente se ha informado a la Comisin acerca de la existencia de importantes dificultades para la contratacin del personal, especialmente profesionales y especialistas, debido a que stos no se encuentran motivados para trabajar en las instituciones o a recibir entrenamiento para el trabajo con nios, circunstancias que tienen relacin con los bajos niveles salariales en estos puestos. Segn las consultas subregionales que fueron desarrolladas en el marco del presente informe, esta situacin se repite en la mayora de pases de la regin, incluso en los Estados que han desarrollado orientaciones tcnicas que regulan la contratacin del personal. As por ejemplo en Canad, de acuerdo a una encuesta nacional realizada por la Asociacin Canadiense de Trabajadores Sociales, se identificaron como problemas la poca motivacin, 606 la escasez de trabajadores sociales y las altas tasas de desercin . 491. En este sentido, la Comisin coincide con las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios y con el Estudio sobre la Violencia contra los Nios en resaltar la relevancia de velar por que las condiciones laborales y la remuneracin del personal que trabaja en las instituciones residenciales guarden relacin
605 Vase por ejemplo: Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Ecuador, CRC/C/ECU/CO/4, 29 de enero de 2008, prrafo 50. 606 Canadian Association of Social Workers, Child Welfare Project: Creating conditions for good practice, 2003, pgina 3.

199 con sus responsabilidades y fomentar as al mximo la vinculacin y el mantenimiento de 607 personal idneo y capacitado, su motivacin y continuidad en el trabajo . 492. En forma complementaria, la Comisin resalta la importancia de que los Estados garanticen la existencia y disponibilidad de planes de capacitacin y cursos de formacin profesional continuada para las personas que se desempean en los centros de acogimiento e instituciones, incluidos los profesionales y tcnicos, personal administrativo y de servicios; adicionalmente los Estados deberan instrumentar los medios adecuados para que, en la medida de lo posible, esta formacin sea adecuadamente reconocida en los 608 procesos de seleccin y promocin, y en la remuneracin . Entre los aspectos que deben ser abordados en el marco de los programas de capacitacin permanente de todas las personas que se desempean en los centros de acogimiento y las instituciones se 609 encuentra la promocin de formas no violentas de disciplina y educacin , as como sobre cmo hacer frente a los comportamientos problemticos, incluidas las tcnicas de solucin de conflictos y los medios para prevenir los actos de los nios que puedan causar 610 daos a s mismos o a terceros . Adicionalmente, las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios precisan que dicha formacin debera incluir especficamente una sensibilizacin sobre aspectos vinculados a la situacin de los nios sin cuidado parental y sobre la vulnerabilidad especial de los nios que se encuentran en situaciones particularmente difciles, como el acogimiento de emergencia y el acogimiento fuera de su zona de residencia habitual. Se debera concientizar tambin a los cuidadores 611 respecto de las cuestiones culturales, sociales, de gnero y religiosas . 493. No obstante la existencia de algunas iniciativas positivas, la Comisin mira con preocupacin que en muchos Estados de la regin no sea usual que se exija al personal que se desempea en los centros y las instituciones formacin especfica, as como capacidad e idoneidad para trabajar con nios. Por ejemplo, Paraguay en la respuesta al cuestionario, ha informado a la Comisin que segn las fiscalizaciones realizadas por la Secretara Nacional de la Niez y la Adolescencia, se constat que en la mayora de las instituciones, no se cuenta con profesionales con la formacin idnea para la atencin de los nios, nias y adolescentes albergados en las mismas, y que a las personas encargadas del cuidado directo no se les exige que cuenten con ningn tipo de

Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pg. 212. Reglas de La Habana, Regla 83. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 114: Las condiciones laborales, incluida la remuneracin, de los cuidadores contratados por las agencias y centros de acogida deberan ser tales que fomentaran al mximo su motivacin, satisfaccin y continuidad en el trabajo, y por tanto su disposicin para cumplir su funcin de la forma ms apropiada y eficaz.
608 Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 115. Reglas de La Habana, Regla 85.

607

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006, prrafos 44 y 48.
610 611

609

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 116. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 115.

200 formacin. Este tipo de situaciones o similares tambin fueron informadas a la Comisin en 612 relacin a algunas instituciones en Jamaica, entre otros Estados . 494. La problemtica referida a la formacin adecuada y sistemtica para el personal de las instituciones ha motivado que el Comit de los Derechos del Nio realice observaciones y recomendaciones especficas respecto de algunos Estados de la regin 613 614 615 como es el caso por ejemplo de Granada , Nicaragua , Repblica Dominicana y 616 Trinidad y Tobago . 495. La Comisin destaca de modo particular la importancia de que se integren en los centros de acogimiento y las instituciones aquellos perfiles profesionales que sean necesarios, en funcin de las caractersticas de los nios, nias y adolescentes que se encuentran en los mismos. Las exigencias referidas respecto de la contratacin y capacitacin del personal deben tomarse especialmente en cuenta en el caso del personal 617 618 que trabaje con nios pequeos , nios pertenecientes a pueblos indgenas , as como nios que viven con el VIH/SIDA o padecen otras enfermedades crnicas, y los nios con 619 discapacidades . 496. Adicionalmente, la Comisin estima conveniente que los Estados establezcan en su normativa interna cdigos de conducta para el personal que trabaja en 620 los centros de acogimiento y las instituciones . Esta normativa debe definir los estndares
612 Jamaicans For Justice, Report on The Situation of Children in The Care of The Jamaican State, presentado ante la CIDH en noviembre de 2009, pgina 13. 613 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Granada, CRC/C/GRD/CO/2, 22 de junio de 2010, prrafo 22. 614 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Nicaragua, CRC/C/NIC/CO/4, 1 de octubre de 2010, prrafo 27. 615 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Repblica Dominicana, CRC/C/DOM/CO/2, 1 de febrero de 2008, prrafo 53.

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Trinidad y Tobago, CRC/C/TTO/CO/2, 17 de marzo de 2006, prrafo 23. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, 20 de septiembre de 2006, prrafos 23 y 32.
618 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 48. 619 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prr. 43. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 117. 620 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5, Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, prrafo 53. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 107. 617

616

201 de conducta laboral y la forma en como todo el personal debe conformar su actuar y el trato hacia los nios. Asimismo, es necesario que se incluyan procedimientos claros para la presentacin de denuncias e informes sobre la conducta impropia de todas personas que trabajan en las mismas. Es especialmente conveniente prever los procedimientos a seguir 621 en los casos de violencia o abuso en los centros o las instituciones . 497. Al respecto de los cdigos de conducta, la Comisin nota que, segn la informacin obtenida, si bien algunos Estados de la regin han desarrollado este tipo de instrumentos, por regla general no es usual la existencia de este tipo de normativa. As, algunos Estados como por ejemplo, Colombia, El Salvador y Mxico mencionaron la existencia de un Cdigo tico el cual es de obligatorio cumplimiento por parte de todas las instituciones de acogimiento. La Comisin nota que los Cdigos de Conducta deben ser especficos en su formulacin puesto que deben servir para favorecer la aplicacin y cumplimiento de la normatividad en la operacin de los servicios de proteccin y cuidado a la niez en instituciones residenciales. 498. Del mismo modo, la Comisin observa que la falta de supervisin 622 apropiada del personal puede tambin constituir un problema . Al respecto, la Comisin entiende que es necesario que el director de la institucin est debidamente calificado para sus funciones de direccin y gerencia de una institucin de estas caractersticas. Adems, el personal directivo de las instituciones debera tener claramente explicitadas entre sus responsabilidades el velar por el correcto funcionamiento de las mismas, de conformidad con la normativa vigente, as como por el adecuado desempeo en sus funciones de todo el personal, en adicin a su obligacin de tomar medidas adecuadas para prevenir y responder a cualquier irregularidad. La Comisin considera que, con el fin de garantizar, en la mayor medida posible, la proteccin de los nios mientras permanecen bajo el cuidado de los centros y las instituciones, la legislacin debe prever sanciones que responsabilicen adecuadamente al personal directivo ante la evidencia de la omisin de la diligencia debida en asegurar el correcto funcionamiento de estos centros e instituciones y la proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes. 499. Respecto de la referida obligacin del Estado de regular aspectos vinculados al personal de las instituciones, la Comisin subraya los hallazgos del Estudio sobre la Violencia contra los Nios, que evidenciaron una clara relacin entre la violencia hacia los nios, nias y adolescentes en las instituciones de acogimiento alternativo, detectada en niveles alarmantes, y las insuficiencias relacionadas con el nmero e idoneidad del personal que se desempeaba en las instituciones: El personal sin cualificacin vinculado con la violencia remuneracin y categora empleados poco motivados y
621

y mal remunerado es un factor clave dentro de las instituciones. La baja frecuentemente dan como resultado mucha rotacin de personal y adems la

Informe conjunto de la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, A/HRC/16/56, 7 de marzo de 2011, prrafo 112.
622

Puede consultarse, Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pgina 182.

202 escasez de personal es un problema grave. Por ejemplo, en varios pases se ha documentado que la ratio internos/personal en las instituciones para nios y nias con discapacidad puede ser hasta de cien por cada empleado. En estas condiciones, los nios y nias a menudo quedan sin supervisin durante largos perodos; por la noche puede haber pabellones enteros sin vigilar o cerrados con llave, con una sola persona como responsable. En tales casos, el abuso fsico y sexual es frecuente. Relativamente pocos funcionarios de instituciones de proteccin reciben capacitacin especial en desarrollo infantil, derechos o informacin acerca de temas de violencia. En las instituciones para nios y nias con discapacidades, el personal insuficientemente capacitado puede reaccionar violentamente con bastante facilidad. Los funcionarios sobrecargados pueden recurrir a medidas violentas para mantener la disciplina, particularmente cuando falta personal de vigilancia. Estas condiciones provocan actitudes cada vez ms negativas ante los nios y nias y patrones de respuestas fsicas e impulsivas. Algunas personas con historiales de violencia contra los nios, incluyendo abuso y explotacin sexual, pueden buscar empleos que les permitan tener fcil acceso a nios y nias. Los estudios rigurosos de los antecedentes del personal siguen siendo muy poco frecuentes, permitiendo que un empleado que haya sido despedido de una institucin sea contratado por otra y 623 contine el historial de abusos . 500. Todo el personal debe estar claramente identificado, lo cual facilita que los nios, sus familiares, visitantes, y los mecanismos de control y supervisin puedan identificar a las personas en relacin a la forma en que se desempean y desarrollan sus funciones. 501. Finalmente, la Comisin estima muy importante que los Estados tomen en consideracin las exigencias de proteccin desde una perspectiva de gnero. Ello implica, a juicio de la Comisin, como mnimo, que los centros y las instituciones dispongan de un nmero suficiente de personal de ambos sexos para atender adecuadamente a los grupos de nios, nias y adolescentes que se encuentran en estos centros e instituciones. Aspectos relativos a la preservacin de la intimidad y la privacidad de los nios, nias y adolescentes deben garantizarse adecuadamente, entre otros, en las normas de funcionamiento del centro, el diseo de las instalaciones y los cdigos de conducta que rigen la actuacin y la conducta del personal de ambos sexos. 502. La Comisin reitera la necesidad y la obligacin de regular los aspectos bsicos relativos al nmero mnimo de personal y los distintos perfiles profesionales, y sus funciones, que se requieren a los efectos de cumplir con los servicios de atencin y cuidado a los nios que se encuentran en acogimiento alternativo de carcter residencial, dando adems oportuna consideracin a las especiales necesidades que determinados grupos de nios puedan tener. Asimismo, la Comisin recomienda que la competencia profesional de
623

Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pgina 181.

203 todo el personal sea regularmente reforzada y desarrollada a travs de programas de capacitacin y formacin. 7. Separacin por edades y por necesidades de proteccin y de cuidado

503. La Comisin, tal y como lo hiciera en lo referente a los nios y nias privados de libertad dentro del sistema de justicia juvenil, ha establecido que, derivado de las obligaciones de garanta de los derechos de los nios, se impone un deber de separacin de los nios y las nias respecto de los adultos ya sea en los centros de 624 625 privacin de libertad como en los centros de acogida o en las instituciones . 504. Se requiere tambin una adecuada ubicacin de los propios nios, nias y adolescentes en el interior de las instalaciones del centro que tenga debidamente en cuenta las edades, el sexo, las necesidades y requerimientos de tratamiento, y otras 626 condiciones relevantes de los diversos nios, nias y adolescentes . La Comisin tambin se ha referido en diversas oportunidades a la inadmisibilidad de situaciones en las cuales se encuentren compartiendo instalaciones nios y adolescentes en conflicto con la ley penal 627 conjuntamente con nios y adolescentes con necesidades de proteccin y cuidado . 505. La Comisin ha tenido conocimiento de situaciones en las cuales nios y nias de diversas edades compartan instalaciones y servicios con personas adultas ingresadas en el mismo centro; este tipo de situaciones han sido detectadas en particular en establecimientos residenciales que prestan cuidados a personas con algn tipo de 628 discapacidad o con alguna condicin mdica . Esta circunstancia ha sido informada respecto de Guatemala, Mxico, Paraguay y Uruguay, entre otros Estados. Respecto de Uruguay, por ejemplo, se ha informado que existe una institucin que aloja a ms de 80 personas con discapacidad de todas las edades; en su mayora ingresan siendo nios o adolescentes pero permanecen all an alcanzada la mayora de edad dadas las escasas posibilidades de integracin familiar y comunitaria. Al respecto, la Comisin enfatiza la necesidad de que existan secciones especializadas para el tratamiento y atencin de la poblacin infantil y adolescente, separadas de las secciones y de las instalaciones para adultos.
624 Ver CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, en particular los prrs. 249, 264, 305 y 306, Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas, principio XIX, Reglas de la Habana prrafo 29.

CIDH. Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas, principio XIX. El principio de separacin del nio de los adultos tiene como excepcin aquellos casos en que el ingreso se realice en una institucin de proteccin y cuidado adaptada para recibir al nio junto con alguno de sus progenitores o familiares, como sera por ejemplo el caso de las casas de proteccin para mujeres y nios sujetos a violencia intra-familiar. De todos modos, en estos casos, no estaramos ante un supuesto contemplado en este informe puesto que el nio sigue bajo la guarda de uno de sus progenitores o bien un familiar, y no bajo un supuesto de acogimiento alternativo por encontrarse sin los cuidados parentales y familiares adecuados.
626 627 628

625

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prrs. 422 y 426 Reglas Habana, Regla 28. CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 406.

Por ejemplo, recientemente la Comisin ha conocido de una situacin de violencia hacia los nios internados junto con adultos en una institucin de cuidado de carcter residencial, a travs de su sistema de medidas cautelares, MC 370/12 334 Pacientes del Hospital Federico Mora, Guatemala, 20 noviembre del 2012.

204

506. La Comisin nota que en la regin existen Estados en los cuales predominan los centros de acogimiento y las instituciones que operan en funcin de rangos de edad, sexo o necesidades particulares de atencin, para la admisin de los nios, nias y adolescentes; mientras que, en otros Estados, priman las instituciones residenciales de carcter mixto en las cuales convive poblacin de ambos sexos y diversas edades, aunque con la existencia de determinados espacios separados. 507. Sin embargo, de la informacin recabada, la Comisin nota que en las grandes instituciones residenciales donde conviven nios, nias y adolescentes de diversas edades, no se cumple siempre con la adecuada separacin de nios, nias y adolescentes por edades, sexo y otras condiciones que requieran de una atencin especial. A juicio de la Comisin, lo anterior no supone excluir la existencia de espacios y contextos de socializacin colectiva destinados a todos los nios, nias y adolescentes. Sin embargo, el diseo y la organizacin de la institucin deben tomar adecuadamente en cuenta las distintas necesidades de proteccin que tenga cada nio, nia y adolescente con el fin de evitar cualquier forma de violencia hacia ellos y ellas, u otras vulneraciones a sus derechos. Por consiguiente, es apropiado que las instituciones residenciales dispongan de espacios separados, como por ejemplo dormitorios, servicios higinicos, entre otros, para los diversos grupos de nios, nias y adolescentes, a la vez que de espacios colectivos para la socializacin y la convivencia conjunta bajo la adecuada supervisin del personal de la institucin. 508. La Comisin ha observado que los criterios de separacin de los nios por edades, sexo u otra necesidad de proteccin, puede provocar el efecto no deseado de la separacin de los hermanos y hermanas que se encuentran bajo cuidado institucional, en el caso de que fueran ubicados en centros distintos en funcin de la edad o el sexo. A los efectos de impedir que esta separacin entre hermanos ocurra, a no ser que ello fuera contrario a sus deseos o intereses, las autoridades que tomen la decisin sobre la ubicacin de los nios bajo una medida de acogimiento debern identificar qu modalidad sea la ms adecuada para mantener a los hermanos unidos y evitar as una mayor ruptura de la vinculacin familiar. Las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios tambin orientan a los Estados en el mismo sentido: Los hermanos que mantienen los vnculos fraternos en principio no deberan ser separados para confiarlos a distintos entornos de acogimiento alternativo, a menos que exista un riesgo evidente de abuso u otra justificacin que responda al inters superior del nio. En cualquier caso, habra que hacer todo lo posible para que los hermanos puedan mantener el contacto entre s, a no ser que ello fuera contrario a sus 629 deseos o intereses . 509. Al respecto, la Comisin nota que diversos pases de la regin prestan una especial atencin a este aspecto. En Colombia, segn la respuesta al cuestionario, uno
629

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 17.

205 de los criterios fundamentales por parte de la autoridad competente es mantener la unidad familiar, por ello los grupos de hermanos son ubicados en la misma institucin. Tambin se han identificado en otros Estados, como es el caso de Chile, normativa y orientaciones tcnicas que disponen que los hermanos no deben ser separados; o bien, que deben realizarse esfuerzos razonables para que ello no ocurra, como es el caso de Estados Unidos. A los efectos de impedir que ello suceda, se promueve en estos Estados la incorporacin en residencias mixtas si tienen diferente sexo o se procura el acceso a programas de familia de acogida. En Brasil, segn algunas investigaciones, el 66,4% de las instituciones que fueron relevadas expresaron priorizar el mantenimiento o reconstruccin 630 de los grupos de hermanos . En otros Estados, como por ejemplo Mxico, se ha informado que a fin de prevenir la separacin de los hermanos, se cuenta con el Subprograma de Lazos Fraternos, el cual es aplicado en los Centros Asistenciales cuyo objetivo es propiciar convivencias semanales de la poblacin que cuenta con hermanos en otros Centros. A juicio de la Comisin es necesario hacer todo lo posible para que los hermanos puedan permanecer juntos, y en caso de que la separacin fuera inevitable, promover que puedan mantener el contacto entre s, a menos que ello fuera contrario a su voluntad o intereses. 510. La Comisin subraya que, a los efectos de prevenir vulneraciones a los derechos, debern tomarse adecuadas previsiones y precauciones en lo relativo a las condiciones de intimidad y privacidad que las instalaciones y los servicios utilizados por los nios, nias y adolescentes ofrecen, en particular para prevenir actos de violencia sexual y contra la integridad personal de los nios, nias y adolescentes. La Comisin considera que los dormitorios y los servicios higinicos de los nios deben encontrarse bien delimitados de los que son de uso por parte del personal de la institucin. Asimismo, en caso de tratarse de instituciones que trabajan con una poblacin mixta, los dormitorios y servicios higinicos debern encontrarse tambin perfectamente delimitados. 511. Al respecto, la Comisin est especialmente preocupada por el riesgo a diversas formas de violencia a la que se ven expuestos los nios, nias y adolescentes en estas circunstancias. La Corte tambin se ha pronunciado de manera especfica sobre esta preocupacin, sealando que la falta de separacin coadyuva al clima de inseguridad, 631 tensin y violencia en los centros . Adicionalmente, el Estudio sobre la Violencia contra los Nios tambin encontr situaciones como las referidas, en las cuales nios y nias compartan instalaciones con adultos, y situaciones en las cuales convivan en un mismo espacio nios muy pequeos con adolescentes, nias pequeas con adolescentes varones, o nios con discapacidad mental severa con adolescentes, situaciones todas ellas que se identific que suponan un riesgo y expona a que los nios fueran vctimas de violencia entre pares. Segn el Estudio: Muchas instituciones no separan a los nios y nias vulnerables de sus pares que pueden hacerles dao. Los nios y nias que son vulnerables a
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea), Levantamento nacional de abrigos para crianas e adolescentes da rede SAC, 2003, pgina 2.
631 Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 169. 630

206 la violencia debido a su edad, tamao, sexo u otra caracterstica, a menudo se alojan con otros mayores con un historial de comportamiento 632 violento . Los nios y nias institucionalizados pueden sufrir violencia a manos de sus pares, particularmente cuando las condiciones y la supervisin de los centros es deficiente. La falta de privacidad y de respeto por la identidad cultural, la frustracin, el hacinamiento y el hecho de no separar a los ms vulnerables de los nios mayores ms agresivos, a menudo provoca violencia entre pares. Los funcionarios pueden aprobar o alentar el abuso entre pares ya sea para mantener el control o simplemente para 633 divertirse . La violencia sufrida por los nios y nias en las instituciones se agrava cuando no estn separados de los adultos o de nios y nias mayores; 634 esto puede convertirles en vctimas de violencia fsica o sexual . 512. En este sentido, varios Estados han regulado expresamente los aspectos relativos a la separacin de los nios de los adultos que trabajan en las instituciones, en particular en lo que se refiere a los dormitorios y a la utilizacin de los servicios de higiene personal. En Chile por ejemplo, segn la respuesta al cuestionario, de acuerdo a la reglamentacin, el personal de las instituciones no pueden tener su dormitorio en espacios compartidos con los nios, nias y adolescentes. 513. La Comisin estima importante que los Estados, al momento de regular los estndares mnimos de organizacin y funcionamiento de las instituciones de acogimiento residencial, tomen oportunamente en consideracin la separacin de los nios respecto de las personas adultas, as como de los diversos grupos de nios, nias y adolescentes en atencin a diversas caractersticas relevantes para su proteccin, adems de considerar los requerimientos fsicos de las instalaciones, y el cdigo de conducta del personal. 8. Mantenimiento documentacin de registros, expedientes personales y otra

514. Como ya se ha sealado, la normatividad debe prever la obligacin que todos los centros de acogimiento e instituciones dispongan de un registro completo y actualizado de todos los nios y nias que se encuentran en los mismos. El registro debe estar vinculado a expedientes detallados de cada uno de los nios y las nias.
632 633 634

Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pgina 182. Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pgina 189.

Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pg. 176. En un sentido similar se manifiesta la directriz 124 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios: Se deberan adoptar medidas para que, cuando sea necesario o apropiado, un nio que solo necesite proteccin y acogimiento alternativo pueda ser alojado separadamente de los nios que estn sujetos al sistema de justicia penal.

207 515. En relacin al contenido de los expedientes, la Comisin considera que es fundamental que incluyan informacin sobre el ingreso y el egreso del nio del centro o la institucin, incluidas las fechas de las mismas, y sobre la forma y circunstancias de la entrada en acogimiento de cada nio; adicionalmente debe incluir una copia de la decisin dictada por la autoridad competente que ordene el ingreso en la institucin por motivos de proteccin, adems de los correspondientes documentos de identidad y otras seas personales. Los expedientes de los nios y nias en acogimiento, deben ser completos, actualizados, confidenciales y seguros. En el expediente del nio debera hacerse constar la informacin sobre su familia, as como incluir las evaluaciones y los informes completos que fueron practicados al inicio de la medida de proteccin. Adems deben constar las evaluaciones peridicas de seguimiento realizadas por un equipo multidisciplinario para determinar la idoneidad de la medida, su modificacin o cese, y toda la informacin relativa al proceso de revinculacin con su familia y comunidad, siendo un componente destacado del expediente el plan individual de cuidado del nio. Los informes mdicos, psicolgicos, as como la existencia de cualquier tipo de tratamiento y su evolucin deben tambin constar en el expediente, y as mismo toda la informacin relativa a la educacin del nio y su formacin. Este expediente debera acompaar al nio durante todo el perodo de acogimiento alternativo y ser consultado por los profesionales debidamente 635 habilitados encargados en cada momento de su cuidado . 516. Los mencionados expedientes han de estar a disposicin del nio, as como de sus padres o tutores, dentro de los lmites del derecho a la intimidad y confidencialidad del nio, segn proceda. Antes, durante y despus de la consulta del expediente se debera proporcionar el asesoramiento pertinente al nio y a sus 636 familiares . Los referidos registros y expedientes deben adems estar disponibles en todo momento en la sede del centro o la institucin para ser consultados por las autoridades competentes y por los mecanismos independientes de inspeccin y control. 517. De modo complementario, la Comisin destaca la importancia de que las normas relativas al funcionamiento de los servicios de acogimiento alternativo incluyan las previsiones necesarias para garantizar el respeto a la confidencialidad de la informacin sobre cada nio y el adecuado manejo de la misma por parte de todos los profesionales que trabajan con los nios. Estos aspectos deberan ser incluidos en el cdigo de conducta a los efectos de asegurar el adecuado conocimiento y cumplimiento por parte de todo el 637 personal de las instituciones . 518. La informacin relevada en referencia a este aspecto por parte de la Comisin, da cuenta de una situacin diversa en los Estados del continente. Mientras en algunos Estados como en Chile, El Salvador o Nicaragua, segn la respuesta al cuestionario, todas las instituciones tanto pblicas como privadas deben incorporar la informacin referida a los nios, nias y adolescentes que son atendidos a una base de datos que administra el Estado; en otros Estados, como es el caso de Paraguay o Per, los registros
635 636 637

Directriz 110. Ver tambin Reglas de La Habana, de la 21 a la 23. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 111. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 112.

208 que se encuentran en las instituciones son incompletos y no todos los nios poseen un historial clnico o familiar. 519. La Comisin considera que a los efectos de cumplir con el objetivo de restitucin y proteccin de derechos, y atender a las necesidades de proteccin y cuidado que cada nio de modo individual tenga, se hace imprescindible que las instituciones lleven un expediente completo de cada uno de los nios que facilite una intervencin oportuna, adecuada y esmerada de los profesionales que le atienden. El anlisis del expediente del nio se constituye adems en un instrumento para el monitoreo y la vigilancia que diversos rganos realizan sobre las instituciones de acogida, puesto que en el mismo se reflejan las intervenciones realizadas, las caractersticas de la atencin hacia el nio en funcin de sus necesidades, y la diligencia en practicar todas aquellas acciones para la revinculacin familiar del nio. 520. Adicionalmente, y tambin en lo tocante al tipo de informacin que como mnimo debe ser consignada en los registros de las instituciones, las instituciones residenciales debern registrar el personal empleado en cada momento y sus respectivas 638 funciones y responsabilidades . Asimismo, a los efectos de los controles, vigilancia e inspecciones de las autoridades competentes, las instituciones debern llevar los registros de las transacciones financieras, los correspondientes libros de contabilidad, y un registro de las quejas y denuncias y la correspondiente tramitacin. 9. Mecanismos de participacin

521. La Comisin entiende que los nios, nias y adolescentes tienen el derecho a manifestar sus opiniones y a que las mismas sean debidamente tomadas en consideracin en lo relativo a la organizacin y al funcionamiento de los servicios que el centro o la institucin les presta. Considerando la vinculacin directa que guarda la organizacin y prestacin del servicio con la efectiva vigencia y pleno ejercicio de los derechos de los nios, el derecho del nio a ser odo cobra una especial importancia, tal y 639 como lo reconoce el artculo 12 de Convencin sobre los derechos del nio . La adecuada garanta de este derecho supone que el Estado, al momento de proceder a la regulacin del acogimiento alternativo de carcter residencial, establezca la necesidad de que los centros y las instituciones creen mecanismos y procedimientos adaptados y efectivos para asegurar la participacin de los nios en la organizacin y en la forma de prestacin de los 640 servicios en los centros de acogimiento y en las instituciones .
638 639

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 109.

Ver tambin Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, que precisa el contenido y los alcances del artculo 12 y ayuda a su mejor comprensin y aplicacin. En un sentido similar se pronuncian las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios al reconocer el derecho del nio a ser odo y a que sus opiniones sean debidamente tomadas en consideracin en todos los aspectos relativos al cuidado alternativo. La directriz 6 establece que: [t]odas las decisiones, iniciativas y soluciones comprendidas en el mbito de aplicacin de las presentes Directrices deberan adoptarse [..] respet[ndose] plenamente el derecho del nio a ser odo y a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta de forma adecuada a su desarrollo evolutivo y sobre la base de su acceso a toda la Contina
640

209 522. En ese sentido, la Comisin recomienda que los centros y las instituciones cuenten con estructuras y mecanismos participativos en los cuales los nios y las nias puedan manifestar sus opiniones y visiones sobre el funcionamiento, las actividades y el trato que reciben en los mismos, as como para realizar propuestas. La participacin y la opinin de los propios nios y nias ayuda a mejorar el ambiente en las instituciones y es un factor relevante para disminuir la discriminacin y la violencia, al existir canales formales y permanentes para que los nios se expresen y compartan inquietudes sobre el funcionamiento del centro. 523. De modo similar a la opinin sostenida por la Comisin, el Comit de los Derechos del Nio ha manifestado lo siguiente: Deben introducirse mecanismos para garantizar que los nios que se encuentren en todas las modalidades alternativas de acogimiento, en particular en instituciones, puedan expresar sus opiniones y que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta en los asuntos relativos a su acogimiento, a las normas relativas al cuidado que reciban en familias u 641 hogares de guarda y a su vida diaria . 524. Adicionalmente, la Comisin estima relevante aplicar al contexto de los centros de acogimiento y de las instituciones residenciales las recomendaciones efectuadas por el Comit de los Derechos del Nio a los Estados en lo referente a la participacin de nios y nias en las escuelas, realizando para el caso los ajustes y adaptaciones pertinentes. Al respecto el Comit ha manifestado que: La participacin del nio es indispensable para que se cree en las aulas un clima social que estimule la cooperacin y el apoyo mutuo necesarios para el aprendizaje interactivo centrado en el nio. El hecho de que se tengan en cuenta las opiniones del nio es especialmente importante en la eliminacin de la discriminacin, la prevencin del acoso escolar y las medidas disciplinarias. El Comit observa con satisfaccin la 642 generalizacin de la enseanza mutua y el asesoramiento entre pares . La participacin permanente de los nios en los procesos de adopcin de decisiones debe lograrse mediante, entre otras cosas, los consejos de aula, los consejos de alumnos y la representacin del alumnado en los consejos y comits escolares, en que los alumnos puedan expresar libremente sus opiniones sobre la formulacin y aplicacin de las polticas y los cdigos de conducta de la escuela. Es necesario consagrar esos
continuacin informacin necesaria. Debera ponerse el mximo empeo en que la audiencia y el suministro de informacin se efectuaran en el idioma de preferencia del nio. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 97.
642 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 109. 641

210 derechos en la legislacin en lugar de depender de la buena voluntad de las autoridades escolares, la escuela o el director para hacerlos 643 respetar . 525. Asimismo, la Comisin opina que el estmulo y la facilitacin que provean los cuidadores para la participacin de los nios en todas aquellas decisiones que les afecten, prepara a los nios para tomar sus propias decisiones de modo autnomo y responsable conforme van adquiriendo madurez. Por tanto, ello forma parte del proceso de desarrollo y maduracin personal que los centros de acogimiento deben promover en los nios y nias como parte de su formacin humana. 526. La Comisin, por tanto, recomienda que los Estados partes adopten medidas para fomentar las oportunidades de que los nios y las nias participen y expresen sus opiniones, y de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta en el funcionamiento diario del centro o la institucin. 10. La regulacin de los sistemas disciplinarios y el uso de la fuerza

527. La Comisin parte de la comprensin de que las normas de comportamiento, convivencia y disciplina aplicadas en las instituciones de acogida deben tener un carcter positivo y constructivo, de tal modo que se fomente en todo momento el sentido de responsabilidad en los nios, el respeto por las otras personas, y la conciencia sobre la existencia de normas de conducta que deben ser respetadas para permitir el adecuado ejercicio de los derechos propios a la vez que los de los dems. La Comisin, como lo ha hecho tambin el Comit de los Derechos del Nio, otorga una gran importancia al concepto de educacin integral de los nios, como parte de la formacin 644 humana, cvica y social ; derivado de ello, entiende que la transmisin a los nios de los valores de convivencia y de las normas de conducta respetuosas con los otros, son elementos formativos y educativos que la institucin debe proporcionar a los nios de forma positiva, constructiva, participativa, no discriminatoria y de conformidad con los derechos humanos. Las normas de disciplina aplicables a los nios frente a actuaciones contrarias a las normas de conducta y convivencia en la institucin deben tomar en consideracin estos objetivos y principios referidos; la Comisin, tal y como lo sealara en su informe sobre Castigo Corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, entiende que la disciplina debe ser siempre administrada de forma

643 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 110. 644 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 1, Prrafo 1 del artculo 29; Propsitos de la Educacin, CRC/GC/2001/1, 17 de abril de 2001; El Comentario General No. 8 del Comit de los Derechos del Nio acepta las formas de disciplina positiva acordes con los derechos humanos de los nios y su dignidad. En un sentido similar se expresan las Reglas de La Habana, en particular la Regla 66: Todas las medidas y procedimientos disciplinarios debern contribuir a la seguridad y a una vida comunitaria ordenada y ser compatibles con el respeto de la dignidad inherente del menor y con el objetivo fundamental del tratamiento institucional, a saber, infundir un sentimiento de justicia y de respeto por uno mismo y por los derechos fundamentales de toda persona.

211 respetuosa y consistente con los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, su 645 dignidad e integridad personal . 528. Sin embargo, de la informacin que ha sido relevada en mltiples investigaciones evidencia que la violencia y el uso de la fuerza a la que estn expuestos los nios, nias y adolescentes en las instituciones residenciales de acogida es tambin resultado de la aplicacin de determinadas medidas disciplinarias o de formas de control 646 de los nios en esos centros . 529. La Comisin estima importante subrayar que si bien puede ser admisible la aplicacin de ciertas medidas disciplinarias o medidas de control del comportamiento a los nios, stas medidas deben aplicarse bajo ciertas circunstancias, en particular a los efectos de prevenir consecuencias mayores --por ejemplo para proteger la seguridad y la integridad de nio o bien la de los otros nios, y el mantenimiento del orden y la seguridad--, observando lmites especficos, estrictamente respetuosos de los derechos humanos. La Corte y la Comisin han desarrollado ampliamente las obligaciones del Estado de proteccin contra los malos tratos a las personas, en particular se han pronunciado en lo referido a aquellas personas privadas de libertad. De modo especfico, la Corte se ha referido, a la luz de la Convencin Americana, sobre la prohibicin de utilizar malos tratos 647 como mtodo para imponer disciplina a nios privados de libertad .
645 CIDH, Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, en particular prr. 97.

En el Informe que el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios present ante la Asamblea General de Naciones Unidas, describa que: La violencia ejercida por el personal de las instituciones con el objetivo de inculcar disciplina a los nios consiste, entre otros, en golpearlos con las manos, varas y mangueras, golpearles la cabeza contra la pared, inmovilizar a los nios en sacos de tela, amarrarlos a los muebles, encerrarlos en cmaras frigorficas durante das y dejarles yacer en sus propios excrementos, Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, Doc. A/61/299 de 29 de agosto de 2006, prr. 56. El Estudio sobre la Violencia contra los Nios, que contiene informacin ms detallada referente a los hallazgos encontrados a nivel mundial, seala que [l]a violencia contra los nios y nias en los sistemas de proteccin y justicia es legitimada por actitudes y comportamientos arraigados y por los fallos tanto en la legislacin como en su aplicacin. En la poca en que la poltica social preferida era la creacin de instituciones para nios y nias de grupos desfavorecidos y marginales, el castigo fsico era casi universalmente aprobado para disciplinar y controlar a los revoltosos. Esto en la prctica significaba que los nios institucionalizados estaban expuestos a un rgimen brutal y a la violencia frecuente. En todas las regiones, por accin u omisin, esta situacin sigue prevaleciendo, (pgina 180); se observa que [l]os nios y nias son vctimas de violencia por parte del personal, como forma de control o castigo y a menudo, por cometer infracciones menores, (pgina 197), y enfatiza la preocupacin por el hecho de que ]las formas violentas de disciplina siguen siendo legales y socialmente aceptadas en muchos Estados, a pesar de que la CDN y otros instrumentos de derechos humanos hayan sido interpretados consistentemente exigiendo su prohibicin y eliminacin. Recientemente, esto ha sido subrayado por el Comentario General No. 8 (2006) del Comit, relativa a El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), RC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006.
647 En lo relativo a las decisiones de la Corte pueden consultarse, entre otras, Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009, Solicitud de Opinin Consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, punto resolutivo 14. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr. 150; Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, prr. 164; y Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103, prr.87. En lo que se refiere a la posicin de la Comisin pueden verse en Contina

646

212 530. La Comisin considera necesario que los Estados, a travs de la legislacin, establezcan lmites claros a los sistemas disciplinarios en las instituciones y que reconozcan que se encuentran expresamente prohibidas todas las medidas que impliquen tratos crueles, inhumanos o degradantes, o cualquier forma de perjuicio o abuso fsico o mental, como los castigos corporales o humillantes, la reclusin en una celda oscura, la pena de aislamiento solitario, la coercin e inmovilizacin como forma de sancin, la reduccin de alimentos, la restriccin o denegacin del contacto del nio con sus familiares, o cualquier otra medida que ponga en riesgo la integridad personal o la salud fsica o mental del nio, su derecho a la educacin, o el derecho a mantener contactos con 648 su familia . Tambin deben estar expresamente prohibidas las medidas disciplinarias 649 colectivas y las sanciones mltiples por la misma infraccin . 531. Por su parte, el Comit de los Derechos del Nio se ha referido a los procedimientos disciplinarios, estableciendo que: Toda medida disciplinaria debe ser compatible con el respeto de la dignidad inherente del menor y con el objetivo fundamental del tratamiento institucional; deben prohibirse terminantemente las medidas disciplinarias que infrinjan el artculo 37 de la Convencin [sobre los derechos del nio], en particular los castigos corporales, la reclusin en celda oscura y las penas de aislamiento o de celda solitaria, as como
continuacin particular los informes temticos, CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prrs. 547 a 570; e Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Amricas, prrs. 371 a 418.
648 Vanse las Reglas de La Habana, Regla 67; Directrices de Riad, directriz 54; CIDH. Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas, principio XXII; CIDH, Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 547 a 570; CIDH. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Amricas, prrafos 371 a 418; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), RC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 44 perodo de sesiones, 25 de abril de 2007. Informe Relator Especial sobre la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/66/268, de 5 de agosto de 2011, sexagsimo sexto periodo de sesiones.

37:

Vase la Convencin sobre los Derechos del Nio, en particular el ya referido artculo 19, y el artculo Artculo 19.1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Artculo 37.a): Los Estados Partes velarn por que: a) Ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondr la pena capital ni la de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores de 18 aos de edad.

Reglas de La Habana, Regla 67. Respecto de la prohibicin de las sanciones colectivas vase CIDH. Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas, principio XXII.4.

649

213 cualquier otra sancin que pueda poner en peligro la salud fsica o mental 650 o el bienestar del menor . 532. Al respecto, la directriz 96 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, dispone que: Todas las medidas disciplinarias y de control del comportamiento que constituyan tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, incluidas las medidas de aislamiento e incomunicacin o cualesquiera otras formas de violencia fsica o psicolgica que puedan poner en peligro la salud fsica o mental del nio, deben quedar prohibidas estrictamente de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. Los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para impedir tales prcticas y garantizar su punibilidad conforme al derecho. Nunca debera imponerse como sancin restringir el contacto del nio con los miembros de su familia y con otras personas de importancia especial para l. 533. La Comisin entiende que la legislacin estatal en materia de regulacin del funcionamiento de los centros de acogimiento y las instituciones residenciales, debe exigir a stos que adopten sus normas disciplinarias con estricta concordancia y respeto a la ley y a los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes. En particular, la ley debe exigir que las normas disciplinarias adoptadas por las instituciones incluyan los siguientes elementos: a) la conducta que constituye una infraccin a la disciplina b) el carcter y duracin de las sanciones disciplinarias que se pueden aplicar; c) la autoridad competente para imponer esas sanciones; d) la autoridad competente frente a quien 651 puede apelarse la sancin o para interponer una queja o denuncia; adicionalmente, esta regulacin debe constar por escrito, encontrarse desplegada en lugares visibles del centro, y estar disponibles en un lenguaje adecuado a los nios para garantizar que todos la conocen y comprenden. Una copia de la regulacin disciplinaria debera ser entregada a cada nio a su llegada al centro; en el documento debe constar de forma clara que est prohibida la violencia como forma de disciplina. Los nios acusados de cometer infracciones disciplinarias deben ser informados sin demora y de forma comprensible sobre 652 qu infraccin a la disciplina se les acusa de haber cometido y la sancin aplicable . En general, para la Comisin, las medidas disciplinarias y sus procedimientos de aplicacin estarn justificadas mientras estn previstas en la regulacin, persigan un fin legtimo conforme al inters superior del nio y a los objetivos de las medidas especiales de proteccin, adems de ser idneas, necesarias y proporcionales, y respetar estrictamente
650 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, 44 perodo de sesiones, prrafo 89. 651 Regla de La Habana nmero 68: Las leyes o reglamentos aprobados por la autoridad administrativa competente debern establecer normas relativas a los siguientes puntos, teniendo plenamente en cuenta las caractersticas, necesidades y derechos fundamentales del menor: a) la conducta que constituye una infraccin a la disciplina b) el carcter y duracin de las sanciones disciplinarias que se pueden aplicar; c) la autoridad competente para imponer esas sanciones; d) la autoridad competente en grado de apelacin. 652

Reglas de La Habana, Regla 70.

214 los derechos humanos . En lo relativo a los fines legtimos de las medidas disciplinarias, la Comisin entiende que se fundan en la proteccin de los nios y en el mantenimiento del orden y la seguridad en los centros. Adicionalmente, su aplicacin debe tener en cuenta la educacin del nio en los valores de respeto, convivencia y civismo. 534. Tal y como lo expresara en su Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Amricas, la Comisin considera que: Las autoridades de los centros de privacin de libertad deben procurar que el uso de los procedimientos disciplinarios sea excepcional, recurriendo a ellos cuando otros medios resulten inadecuados para mantener el buen orden. Solamente debern definirse como infracciones disciplinarias aquellos comportamientos que constituyan una amenaza al 654 orden y la seguridad . En definitiva, los sistemas disciplinarios sern efectivos en la medida en que sean idneos para cumplir sus objetivos manteniendo el balance entre dignidad humana y buen orden; y promoviendo un clima general de respeto en el que los reclusos desarrollen un sentido de responsabilidad 655 hacia el cumplimiento de las normas . 535. No obstante, la Comisin mira con preocupacin que en las respuestas de varios Estados al cuestionario, se haya mencionado la inexistencia de procesos disciplinarios reglamentados o que se exprese que no existen medidas disciplinarias en la institucin, pero que, a la vez, s se mencionen una serie de medidas que van desde la prdida de beneficios como ver televisin, a otras como la restriccin de la libertad de los nios con la suspensin de las salidas a actividades recreativas, o la asignacin de trabajos en el mismo centro; algunas informaciones dan cuenta adems de castigos que consisten, por ejemplo, en arrodillarse de una hora o cuatro horas, o quedarse parado sin moverse, formas de castigo fsico y humillante, supresin de alimentos, inasistencia a clases y la 656 supresin de visitas familiares o de salidas al hogar familiar . Asimismo, cuando la reglamentacin del centro prev una descripcin de las conductas que constituyen una infraccin a la disciplina, la Comisin nota que las categoras suelen ser abiertas, permitiendo una amplia discrecionalidad del personal de las instituciones para la
653

653 654

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 570. CIDH. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Amricas, CIDH. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Amricas,

prrafo 372.
655

prrafo 374.
656

Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010, pginas 68 y 357. Vase al respecto: Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, 29 de agosto de 2006, A/61/299, prrafos 56 y 62.

215 imposicin de las sanciones ; ello, en opinin de la Comisin, es contrario a la posibilidad de los nios de conocer y comprender las conductas que se encuentran prohibidas y las posibles sanciones que de ello se pueden derivar para ellos, lo que facilita abusos y arbitrariedad, violaciones al derecho a la integridad personal del nio, el uso de la violencia, adems de la vulneracin de otros derechos como a la educacin y el derecho al mantenimiento de los vnculos familiares, adems de crear la percepcin en el nio de que este tipo de sanciones estn permitidas. 536. De la informacin obtenida por la Comisin para la elaboracin de este informe, se desprende que persisten importantes desafos en este tema, en Guyana por ejemplo, la informacin recabada por la Comisin da cuenta de que en slo el 16% de las instituciones existen normas disciplinarias por escrito disponibles para que todos los nios las conozcan; asimismo, el 55% de las instituciones permiten los castigos fsicos como una forma de castigo y en solo el 70% de las instituciones en Guyana se prohbe expresamente 658 el aislamiento de los nios como medida disciplinaria . 537. Adicionalmente, la Comisin tambin se ha manifestado en diversas ocasiones sobre la importancia de que el personal est adecuadamente formado y capacitado para atender a los nios, nias y adolescentes que son cuidados y atendidos en estas instituciones, tengan conocimientos sobre derechos humanos y los lmites de las medidas disciplinarias y del uso de la fuerza. Adems, deberan poseer las habilidades necesarias para manejar las tensiones y los conflictos inter-personales que se puedan 659 generar, sin necesidad de recurrir a las sanciones disciplinarias . Si bien la Comisin no tuvo conocimiento durante la elaboracin de este informe de situaciones concretas en las cuales el control de la disciplina, la realizacin de actividades de custodia y vigilancia y el ejercicio de las medidas disciplinarias se delegaran a los propios adolescentes en las instituciones, la Comisin estima oportuno recordar que esta prctica es contraria a la 660 normativa internacional de los derechos humanos .
657

657 Mxico. DIF, Reglamento interno de los centros nacionales modelo de atencin, investigacin y capacitacin casa hogar para nias - casa hogar para varones.

Ministry of Labour, Human Services and Social Security, Assessment of procedural and physical standards in childrens residential care institutions in Guyana. Summary and Recommendations, Agosto de 2006, pgina 14. As tambin se expres la Comisin en el Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Amricas, prrafo 375. Vase en general, Reforma Penal Internacional (RPI), Manual de Buena Prctica Penitenciaria: Implementacin de las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, 2002, pginas 37 y 38.
660 CIDH. Principios y Buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas, (Principio XXII.5): No se permitir que las personas privadas de libertad tengan bajo su responsabilidad la ejecucin de medidas disciplinarias, o la realizacin de actividades de custodia y vigilancia, sin perjuicio de que puedan participar en actividades educativas, religiosas, deportivas u otras similares, con participacin de la comunidad, de organizaciones no gubernamentales y de otras instituciones privadas. CIDH. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Amricas, prrafo 393. Reglas de La Habana, Regla 71. 659

658

216 538. Con respecto al castigo corporal, la Comisin ha establecido su prohibicin como sancin disciplinaria por considerarlo contrario a la dignidad del nio y 661 violatorio del artculo 5.1 y 5.2 de la Convencin Americana . La Comisin opina que las 662 medidas disciplinarias tampoco deben humillar o degradar a los nios sujetos a ellas , puesto que sus fines deben ser el mantenimiento del orden y la seguridad en la institucin. En particular, la Comisin ya mostr su preocupacin con la situacin observada en la regin respecto de la imposicin de castigos fsicos y humillantes en las instituciones de acogimiento, y recomend con nfasis que todos los Estados que todava no lo hubieran hecho introdujeran en su legislacin una prohibicin expresa, clara y que no dejara lugar a dudas, sobre la prohibicin de esta forma de violencia contra los nios como medida 663 disciplinaria . No obstante, la Comisin observa con preocupacin que no todos los Estados de la regin han prohibido toda forma de castigo fsico o trato humillante como forma de disciplina en el contexto de las instituciones de acogida, o bien persisten en la prctica, constituyndose el castigo corporal y el trato humillante en una de las sanciones comnmente impuestas. La Comisin coincide con la Corte en recordar a los Estados que la adopcin de medidas legislativas y de otra ndole se hace an ms necesaria cuando 664 hay evidencia de prcticas contrarias a la Convencin Americana en cualquier materia . Por su parte, el Comit de los Derechos del Nio recomienda de modo persistente a los Estados que prohban en la legislacin el castigo corporal en instituciones, lo que ha 665 666 667 668 ocurrido por ejemplo respecto de Bahamas , Belice , Chile , Cuba ,
CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes. La CIDH toma la definicin del Comit de los Derechos del Nio de castigo corporal, como todo castigo en el que se utilice la fuerza fsica y que tenga por objeto causar cierto grado de dolor o malestar, aunque sea leve; Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Comentario General No 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, de 21 de agosto de 2006, 42 perodo de sesiones, prrafo 11. La posicin del Comit de los Derechos del Nio es coincidente en esta materia con la de la Comisin. En su informe la Comisin se manifest en el sentido de que [l]os Estados tienen la obligacin de erradicar el uso del castigo corporal como mtodo de disciplina de nios, nias y adolescentes en todos los mbitos donde ellos se encuentran. prrafo 65. En el mismo sentido, European rules for juvenile offenders subject to sanctions of measures, Regla 7: Las sanciones o medidas no deben humillar o degradar a los menores sujetos a ellas. CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, en particular prrs. 34, 35, 116, 119, y la seccin VII.
664 Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009, Solicitud de Opinin Consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, punto resolutivo 12. 663 662 661

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Bahamas, CRC/C/15/Add.253, 31 de marzo de 2005, prrafo 36. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Belice, CRC/C/15/Add.252, 31 de marzo de 2005, prrafo 41.
667 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Chile, CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, prrafo 40. 668 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Cuba, CRC/C/CUB/CO/2, 20 de junio de 2011, prrafo 36. 666

665

217 Dominica , Guatemala , Santa Luca y Trinidad y Tobago , entre otros Estados de la regin. En algunos casos, se ha identificado la prohibicin de los castigos corporales en 673 normas reglamentarias, como es el caso de Paraguay . 539. La informacin recibida por la Comisin da cuenta de la persistencia en algunas instituciones de prcticas contrarias a la normativa antes referida sobre los castigos corporales y humillantes, como puede ser: la utilizacin de palos como forma de mantener el orden, permanecer debajo del sol sin comer cuando han desobedecido, o el 674 aplicar sobre los cuerpos desnudos sustancias que lesionan la piel de los nios . Tambin se ha informado acerca de la existencia de calabozos para castigar a quienes realizan hechos violentos. Estas prcticas son an ms graves en los casos de los nios, nias y adolescentes con discapacidad mental o intelectual debido al impacto que tiene en los 675 ellos . 540. En cuanto al uso de la fuerza, la coercin u otras medidas de control sobre el nio, las mismas deberan estar absolutamente prohibidas, excepto que las mismas sean estrictamente necesarias para salvaguardar la integridad fsica o psicolgica del nio o de otras personas y se apliquen cuando otras medidas no fueran posibles, de conformidad con la ley, de manera razonable, proporcionada y respetando los derechos
669 670 671 672

669 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Dominica, CRC/C/15/Add.238, 30 de junio de 2004, prrafo 29.

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Guatemala, CRC/C/GTM/CO/3-4, 25 de octubre de 2010, prrafo 54. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Santa Luca, CRC/C/15/Add.258, 21 de septiembre de 2005, prrafo 35.
672 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Trinidad y Tobago, CRC/C/TTO/CO/2, 17 de marzo de 2006, prrafo 39. 673 Resolucin 25/06 que aprob el Reglamento para la Habilitacin y Funcionamiento de Hogares de Abrigo para Nios, Nias y Adolescentes en el Sistema de Proteccin Especial, en su artculo 26, establece: [] medidas no permitidas: ningn nio/a o adolescente podr ser sometido a castigos o emocionales o ser amenazado []. 671

670

Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar (RELAF), Niez y adolescencia institucionalizada: visibilizacin de graves violaciones de DDHH. Serie: Publicaciones sobre niez sin cuidados parentales en Amrica Latina: Contextos, causas y respuestas, 2011.
675 Sobre el tema de los impactos que el uso de la fuerza o que la violencia tiene en las personas con discapacidad mental, derivado de su propia condicin especial de vulnerabilidad, puede consultarse, Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 127. Tambin, Disability Rights International, Respuesta al cuestionario. Disability Rights International y la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos Abandonados y Desaparecidos: Segregacin y Abuso de Nios y Adultos con Discapacidad en Mxico. Edicin impresa actualizada a junio de 2011.

674

218 fundamentales del nio . Lo expresado implica excluir sin excepciones el uso deliberado y punitivo de la fuerza para provocar dolor o humillacin como forma de control. Al respecto, la Comisin concuerda con el Comit de los Derechos del Nio en sus precisiones sobre el uso de la fuerza, las circunstancias en las cuales se puede justificar su uso y las condiciones y lmites para su aplicacin, respecto a lo cual ha sealado que: [] hay circunstancias excepcionales en que los maestros y determinadas personas, como por ejemplo los que trabajan con nios en instituciones y con nios en conflicto con la ley, pueden encontrarse ante una conducta peligrosa que justifique el uso de algn tipo de restriccin razonable para controlarla. En este caso tambin hay una clara distincin entre el uso de la fuerza determinado por la necesidad de proteger al nio o a otros y el uso de la fuerza para castigar. Debe aplicarse siempre el principio del uso mnimo necesario de la fuerza por el menor tiempo posible. Tambin se requieren una orientacin y capacitacin detalladas, tanto para reducir al mnimo la necesidad de recurrir a medidas restrictivas como para asegurar que cualquier mtodo que se utilice sea inocuo y proporcionado a la situacin y no entrae la intencin deliberada de causar dolor como 677 forma de control . Slo podr hacerse uso de coercin o de la fuerza cuando el menor represente una amenaza inminente para s o para los dems, y nicamente cuando se hayan agotado todos los dems medios de control. El uso de coercin o de la fuerza, inclusive la coercin fsica, mecnica y mdica, deber ser objeto de la supervisin directa de un especialista en medicina o psicologa. Nunca se har uso de esos medios como castigo. Deber informarse al personal del centro de las normas aplicables, y se sancionar adecuadamente a los que hagan uso de la 678 coercin o la fuerza vulnerando esas normas . 541. En muchos Estados de la regin existe una fuerte tendencia hacia el suministro de medicamentos psiquitricos a los nios que se encuentran en las instituciones de proteccin como forma de control y sumisin. De acuerdo a la informacin recibida por la Comisin, esta medicacin, por lo general, es recetada por el cuerpo mdico
676 Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios, 29 de agosto de 2006, A/61/299, prr. 54. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 97:

676

No se debera autorizar el uso de la fuerza ni de medidas de coercin de cualquier tipo a menos que tales medidas sean estrictamente necesarias para salvaguardar la integridad fsica o psicolgica del nio o de otras personas y se apliquen de conformidad con la ley y de manera razonable y proporcionada y respetando los derechos fundamentales del nio. ().
677 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006, prrafo 15. 678 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 44 perodo de sesiones, 25 de abril de 2007, prrafo 89.

219 de dichas instituciones, aplicndose las dosis segn las conductas de los sujetos concretos, sin haber diagnsticos de patologas psiquitricas o padecimientos psquicos complejos que justificaran un tratamiento mdico con estos frmacos. El suministro de frmacos que no se derive de un tratamiento teraputico, sino como forma de control del nio, es contrario al derecho a la integridad personal, la salud y la dignidad de los nios. Segn se inform a la Comisin, en algunas instituciones los nios, nias y adolescentes estn siendo 679 medicados con psicofrmacos para que logren tolerar la institucin . 542. Segn ha sido informado a la Comisin, en algunos Estados como Argentina, en el 68% de las instituciones, de todas las modalidades de atencin, se entrega 680 medicacin psiquitrica . El problema del alto nivel de medicalizacin psiquitrica no es privativo de alguna modalidad de atencin especfica, sino extendido y presente en todas las modalidades institucionales. En algunas modalidades, el porcentaje asciende hasta el 681 93% de las instituciones, como es el caso de las modalidades de atencin especializada . La Comisin subraya que deben establecerse prohibiciones explcitas respecto de la 682 utilizacin de drogas y medicamentos como forma de coercin o control , el uso de los mismos slo puede fundarse en razones mdicas o teraputicas conforme a la prescripcin de especialistas habilitados. 543. Respecto del confinamiento o aislamiento solitario, el derecho 683 internacional de los derechos humanos considera estrictamente prohibida la medida de
Ponencia presentada en la Consulta subregional realizada en el marco de la preparacin del presente informe en Per.
680 Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, La institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires, Documento de Trabajo No. 1, Marzo 2010, p. 45 y 46. En funcin de la modalidad de atencin especfica que se preste en la institucin, los porcentajes varan de entre un 42% al 93% de los dispositivos que administran medicacin psiquitrica. 681 Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, La institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires, Documento de Trabajo No. 1, Marzo 2010, pginas 45 y 46. 679

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 97: () La coercin mediante drogas y medicacin debera basarse en las necesidades teraputicas y no se debera emplear nunca sin la evaluacin y prescripcin de un especialista. El Comit de los Derechos del Nio, en su Comentario General 10, destac que deben prohibirse terminantemente las penas de aislamiento o de celda solitaria, prrafo 89, adems el Comit ha instado a los Estados Partes a prohibir y abolir el uso del rgimen de aislamiento contra los nios (CRC/C/15/Add.151, prrafo 41; CRC/C/15/Add.220, prrafo 45 d); y CRC/C/15add.232, prrafo 36.a)). Vase tambin, Reglas de La Habana, regla 67. Relator sobre la Tortura A/66/268, prrafos 29, 33, 42, 66, 67, 77, 81, 86. El Comit contra la Tortura recomend que las personas menores de 18 aos no deben ser sometidas al rgimen de aislamiento (CAT/C/MAC/CO/4, prrafo 8). El Subcomit para la Prevencin de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes record que el aislamiento prolongado puede constituir un acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante y recomend que el aislamiento no se utilice contra personas menores de 18 aos ni contra personas con discapacidad mental (CAT/OP/PRY/1, prrafo 185. Declaracin de Estambul sobre el Uso y los Efectos del Aislamiento Solitario, aprobada el 9 de diciembre de 2007 durante el Simposio Internacional sobre Trauma Sicolgico. En el mbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pueden consultarse: CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prrs. 14, 262, y 548. CIDH Principios personas privadas de libertad, XXII.3); CIDH. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Amricas, prrafos 397 a 418. En relacin a la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre el tema del aislamiento solitario puede consultarse, Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prrafo 156, Contina
683

682

220 aislamiento solitario practicada en nios, nias y adolescentes, ya sea como sancin 684 disciplinaria o como una denominada forma de proteccin para el nio. La Comisin distingue el uso excepcional y justificado de formas de control sobre el nio, bajo los parmetros ya referidos, del confinamiento o aislamiento solitario. La posicin de la Comisin al respecto de este tema es concordante con la sostenida por el Comit de los Derechos del Nio y por el Relator Especial sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de las Naciones Unidas; este ltimo ha sido enftico en sostener que: () la imposicin del rgimen de aislamiento a menores, cualquiera sea su duracin, es un trato cruel, inhumano o degradante y viola el artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 16 de 685 la Convencin contra la Tortura . Y en sus recomendaciones establece que: Los Estados deberan abolir la aplicacin del rgimen de aislamiento a los menores y las personas con discapacidad mental. En lo tocante a las medidas disciplinarias aplicables a los menores, el Relator Especial recomienda que los Estados adopten otras medidas distintas del 686 rgimen de aislamiento . 544. En las consultas subregionales realizadas en el marco de la elaboracin del presente informe se ha informado a la Comisin sobre la imposicin en varios de los Estados del continente, de medidas de aislamiento solitario. En algunos casos la constatacin de este tipo de situaciones ha provocado la intervencin de los rganos judiciales y el inicio del control de las instituciones por parte de las autoridades 687 administrativas . El Comit de los Derechos del Nio tambin ha expresado su preocupacin por la utilizacin del rgimen de aislamiento solitario como medida

continuacin de 1988; Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42, prrafo 58, de 1997; Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69; Caso Surez Rosero Vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35; y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146.
684 El Relator sobre tortura encontr que el rgimen de aislamiento se utiliza tambin para separar a personas vulnerables, incluidos los nios, las personas con discapacidad y las personas lesbianas, gays, bisexuales y trans, para su propia proteccin. Pueden ser puestos en rgimen de aislamiento a peticin propia o por decisin de los funcionarios. A/66/268, prr. 42. 685 686 687

Informe Relator sobre la Tortura A/66/268, prrafo 77. Informe Relator sobre la Tortura A/66/268, prrafo 86.

Ello ha ocurrido en Per a causa de los episodios constatados en el Hogar Ermelinda Carrera para nias y adolescentes. En el ao 2006 una adolescente denunci la existencia de una celda de castigo en el hogar, en la que se encerraba a las internas por mala conducta. La celda era una pequesima habitacin, de 1.20 de altura por 1.50 de ancho, oscura, sucia y hedionda, con insectos y araas [...] En el calabozo -se desconoce desde cundo funcionaba- se encerraba, por das o semanas, a las adolescentes que cometan faltas, para que, reflexionaran sobre su mala conducta. Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar (RELAF), Niez y adolescencia institucionalizada: visibilizacin de graves violaciones de DDHH. Serie: Publicaciones sobre niez sin cuidados parentales en Amrica Latina: Contextos, causas y respuestas, 2011.

221 disciplinaria en las instituciones . La Comisin observa que las medidas disciplinarias de aislamiento no se han abolido en muchos de los Estados Miembros, e incluso en lugares donde se ha prohibido, suele seguir ocurriendo en la prctica. Adicionalmente se ha puesto en evidencia que es comn que se utilicen eufemismos para referirse a la sancin de aislamiento, como cuartos de reflexin, separacin del grupo entre otros trminos. Sin importar el nombre bajo el cual se conozcan, la Comisin reafirma, como ya lo hiciera en su Informe sobre Justicia Juvenil, que este tipo de sanciones estn absolutamente prohibidas cuando son aplicadas a nios, nias y adolescentes de acuerdo al derecho internacional de 689 los derechos humanos . 545. Por consiguiente, los Estados deben prohibir expresamente en la ley las medidas disciplinarias y las medidas de control del comportamiento que sean contrarias a la dignidad del nio, su integridad o que no sean acordes con el derecho internacional de los derechos humanos. Adicionalmente, la ley deber regular el uso de la fuerza en las instituciones de acogimiento residenciales, de acuerdo a los principios de excepcionalidad y del uso mnimo necesario, y por el menor tiempo posible, cuando ello sea estrictamente necesario para la proteccin del nio u otras personas; asimismo debe ser objeto de la supervisin directa de un especialista en medicina o psicologa. 546. Complementariamente, los Estados Partes debern legislar las sanciones penales, disciplinarias o de otro tipo, segn proceda, contra los funcionarios responsables del incumplimiento de las referidas limitaciones a los regmenes disciplinarios en los centros y en las instituciones residenciales; adems, se debern tomar en cuenta estos aspecto a los efectos de revisar la autorizacin y habilitacin conferida a las instituciones en el marco de las obligaciones de supervisin continua que tienen los Estados. Es indispensable adems, que la prohibicin de todos los castigos crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, as como las sanciones que puedan imponerse a los funcionarios en caso de violacin, se difundan ampliamente entre los nios y entre todos 690 los que trabajan con nios en la institucin . 547. Con el objetivo de prevenir que la aplicacin de las sanciones en las instituciones en la prctica vulnere los principios y limitaciones referidos, las autoridades de las instituciones deben mantener registros de las medidas disciplinarias aplicadas, en los que conste la identidad del nio, la sancin adoptada, la duracin de la misma y la autoridad/funcionario que la orden. Adems, en cumplimiento de la obligacin de supervisin, tanto las regulaciones relativas al rgimen disciplinario en las instituciones, como la prctica de su aplicacin, deben ser peridicamente revisadas por autoridades
688

688 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Trinidad y Tobago, CRC/C/TTO/CO/2, 17 de marzo de 2006, prrafo 43. 689 690

CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prrs. 559 y 563.

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 8, El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros), CRC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006, prrafo 43.

222 superiores que evalen de forma objetiva su idoneidad, efectividad, e identifiquen posibles 691 patrones de abusos o arbitrariedades en su aplicacin . 548. Finalmente, la Comisin considera que es indispensable que las instituciones se doten de personal tcnico con especializacin y capacitacin para trabajar con nios y que se elaboraren regulaciones internas de funcionamiento, protocolos de actuacin y cdigos profesionales, a fin de garantizar un adecuado funcionamiento de las instituciones, una buena convivencia, seguridad en las instalaciones, y no poner en peligro la vida o la integridad de los nios. 11. La revinculacin familiar y reintegracin social

549. El equipo de profesionales en las instituciones deben orientar su intervencin, desde el inicio, a la revinculacin familiar y la integracin social del nio, de 692 tal modo de facilitar el egreso del nio de la institucin en el plazo ms breve de tiempo ; el plan individualizado que se desarrolla para cada nio contiene la ruta para lograr el objetivo de la reintegracin familiar, siempre que ello no fuera contrario al inters superior del nio. La reintegracin familiar debera prepararse lo ms pronto posible y, en cualquier 693 caso, mucho antes de que el nio abandone el entorno de acogida ; el propio nio y su familia deben ser partcipes de la planificacin de este proceso, lo cual contribuye a una 694 mayor eficacia de las intervenciones . En consecuencia, la labor del equipo de profesionales del centro implica una actuacin que no se puede desarrollar de forma exclusiva con el nio sino que debe abarcar a la familia. 550. En la regulacin que los Estados hagan sobre el funcionamiento de las instituciones de acogida, debe sealarse de forma clara e inequvoca el objetivo que cumplen los centros de acogimiento y las instituciones de promover la proteccin del nio y el restablecimiento de los vnculos familiares. Ello tiene como consecuencia que toda la organizacin y el programa institucional deban orientarse hacia este objetivo. Adicionalmente, el proceso de reintegracin familiar implica la articulacin del equipo de profesionales de la institucin que atienden al nio y a su familia, con los servicios y programas sociales en la comunidad, de tal modo que la familia y el nio puedan disponer de los apoyos adecuados para posibilitar y hacer sostenible la revinculacin familiar. 551. En el caso de los nios que transitan hacia la edad adulta encontrndose bajo la tutela de un centro o una institucin, deben poder encontrar en el programa institucional propuestas de intervencin que les preparen para la vida adulta independiente; entre ellas, programas de formacin profesional y preparacin para el trabajo que les permita la generacin de ingresos y desarrollar una vida en condiciones de dignidad, as como la posibilidad de acceder a una vivienda adecuada y a los servicios de
691

prrafo 381.
692 693 694

CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Amricas, Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 131. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 134. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 132.

223 salud, entre otros programas sociales de apoyo a jvenes que dejan los cuidados 695 alternativos para pasar a vivir su vida fuera de la institucin . La Comisin alerta que si no existen esfuerzos suficientes en este sentido, se expone a los nios que transitan hacia el estadio de adultos a situaciones que pueden dar lugar a su explotacin o a ubicarlos en condiciones de especial vulnerabilidad en sus derechos. 552. Los nios con requerimientos particulares, como los nios con discapacidad, deberan poder acogerse a un sistema o programas de asistencia social apropiados, que entre otras cosas, les permita eludir una institucionalizacin 696 innecesaria . Los nios con algn tipo de discapacidad son aquellos que pueden permanecer ms tiempo institucionalizados debido a la falta de polticas y servicios sociales a nivel comunitario que apoyen las capacidades de sus familias para cuidarlos o sus posibilidades de vivir una vida autnoma sin necesidad de recurrir a su institucionalizacin. 553. La Comisin afirma que es obligacin de los Estados, como parte de sus sistemas de proteccin, establecer servicios para facilitar que los nios que estuvieron en las instituciones residenciales puedan reintegrarse a la comunidad. En similar sentido se ha pronunciado el Comit de los Derechos del Nio respecto de varios Estados de la regin al recomendar fortalecer las estrategias que permitan la revinculacin familiar y su 697 698 699 700 reintegracin social, como es el caso de Belice , Bolivia , Guatemala , Nicaragua y 701 Uruguay . Esos programas y servicios deben, asimismo, recibir financiamiento adecuado por parte de los Estados para poder ser cumplidos de manera efectiva. La Comisin subraya adems que cualquier programa o servicio dirigido a reintegrar a la comunidad a los nios que estuvieron en instituciones residenciales debe esforzarse por combatir la discriminacin y estigmatizacin de la que suelen ser vctimas estos nios por haber estado en las instituciones de acogida.

695 696

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directrices 135 y 136.

Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prr. 49. Vase tambin: Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 132.
697 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Belice, CRC/C/15/Add.252, 31 de marzo de 2005, prrafo 43. 698 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Bolivia, CRC/C/BOL/CO/4, 16 de octubre de 2009, prrafo 46. 699 Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Guatemala, CRC/C/GTM/CO/3-4, 25 de octubre de 2010, prrafo 12.

Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Nicaragua, CRC/C/NIC/CO/4, 1 de octubre de 2010, prrafo 54. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Uruguay, CRC/C/URY/CO/2, 5 de julio de 2007, prrafo 41.
701

700

224 12. Sistemas para la compilacin y anlisis de datos e informacin

554. La Comisin estima indispensable que los Estados, a los efectos cumplir con sus obligaciones de proteccin de los derechos de los nios y nias en acogimiento alternativo, procuren la elaboracin de indicadores y la produccin de informacin respecto de los sistemas nacionales de promocin y proteccin de derechos y, especficamente, en relacin al funcionamiento de los centros e acogimiento y de las 702 instituciones residenciales . Un sistema de recopilacin de informacin y datos le permitir a los Estados verificar el grado de cumplimiento de la normativa, mejorar su gestin y facilitar una supervisin adecuada. Asimismo, un aspecto preocupante que debe ser abordado en forma prioritaria por los Estados es el relativo a contar con informacin completa y actualizada en relacin a la cantidad de nios que se encuentran en los centros y las instituciones, sus edades, el tiempo transcurrido desde su ingreso, el tipo de atencin que reciben, y los requerimientos o necesidades especiales que pudieren tener. 555. Para la construccin de un sistema de recoleccin y anlisis de informacin y la construccin de indicadores, la Comisin recomienda que los Estados tomen en consideracin los estndares del derecho internacional de los derechos humanos en esta materia. Estos sistemas han de permitir a los Estados evaluar al menos los siguientes aspectos: i) la eficacia de las polticas de proteccin a la familia, ii) el anlisis de las causas que motivan las decisiones de separacin del nio de su familia, iii) la disponibilidad y utilizacin de diversas modalidades de acogimiento alternativo, iv) el nivel de utilizacin del acogimiento residencial como medida de proteccin, v) las caractersticas de los establecimientos de acogimiento residencial, vi) informacin referente al funcionamiento y la calidad de la atencin ofrecida en los mismos, y vii) el xito de las acciones de revinculacin familiar u otras medidas que supongan una solucin permanente 703 para el nio . 556. La informacin relevada en el marco del presente informe por la Comisin ha permitido identificar esfuerzos en algunos Estados orientados a la produccin de informacin en referencia a los centros y las instituciones, como es el caso por ejemplo, de Argentina o Repblica Dominicana, en donde se aprecian diferentes iniciativas en dicho 704 sentido . Sin perjuicio de estimar como positivas este tipo de experiencias desarrolladas
702 En relacin a la relevancia de contar con sistemas de reunin y anlisis de datos para el diseo normativo y de polticas pblicas, puede tambin verse la recomendacin general 11 contenida en el Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios (ver prrafo 107). Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5, prrafos 48 a 50. 703 Se recomienda consultar: UNICEF - Better Care Network, Manual for the Measurement of Indicators for Children in Formal Care, January 2009. Disponible en: http://www.unicef.org/protection/Formal_Care20Guide20FINAL(1).pdf y el Manual para la aplicacin de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, Avanzando en la implementacin de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, Centre for Excellence for Looked After Children in Scotland (CELCIS) de la Universidad de Strathclyde; Servicio Social Internacional (SSI); Oak Foundation; Aldeas Infantiles SOS Internacional; y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) 2012.

Censo Nacional de Nios, Nias y Adolescentes Institucionalizados en Organizaciones Gubernamentales y No Gubernamentales realizado en 2010. Gobierno de Repblica Dominicana, Respuesta al cuestionario, 2011. Gobierno de Repblica Dominicana, Informe Peridico del Estado sobre la Convencin sobre los Derechos Del Nio, presentado ante el Comit de los Derechos del Nio, 2010.

704

225 en varios Estados de la regin, la Comisin opina que las mismas no siempre dan cuenta de la consolidacin de un sistema centralizado y permanente de compilacin de la informacin para la formulacin y revisin de polticas pblicas a nivel nacional en los pases. La existencia de Estados federativos o que tengan descentralizadas las competencias sobre los derechos de la niez, no debera ser un obstculo para la creacin de sistemas de gestin de informacin que le permitan al Estado atender adecuadamente las necesidades de proteccin de los nios en su territorio. El carcter integral, holstico, complementario y multisectorial que deben tener las polticas pblicas relacionadas con la proteccin de la niez y de la familia justifican la colaboracin entre las distintas administraciones y niveles territoriales. 557. Por ejemplo, en Argentina, segn la respuesta al cuestionario del Estado, cada provincia posee sus propias formas de registro y sistematizacin de datos en relacin a los nios sin cuidados parentales y al funcionamiento de los centros e instituciones. No obstante, no existe en el nivel nacional un organismo que desarrolle la tarea de produccin del dato estadstico unificado que permita el diseo de polticas pblicas integrales y complementarias. Recientemente, una iniciativa entre el Estado argentino y UNICEF, que busca el relevamiento de informacin, denominado Situacin de nios, nias y adolescentes sin cuidados parentales en la Repblica Argentina. Relevamiento nacional y propuestas para la promocin y el fortalecimiento del derecho a la convivencia familiar y comunitaria ha servido como una instancia diagnstica que permite sentar las bases hacia la construccin de un registro estadstico unificado. En ese marco, se ha constatado que son muy pocas las administraciones que desarrollan esta tarea de manera sistemtica y continuada. Cabe destacar la existencia de los programas de registro y produccin de estadstica implementados por la provincia de Buenos Aires (R.E.U.N.A) y la base de datos 705 informatizada de la Ciudad de Buenos Aires . 558. En conclusin, de las respuestas a los cuestionarios remitidos para la elaboracin de este informe, la Comisin ha tomado conocimiento de importantes dificultades en lo que refiere a la existencia de informacin sobre los centros de acogimiento y las instituciones residenciales en la regin, lo que se verifica tanto en la ausencia de informacin en muchas de las respuestas de los Estados como en las dificultades que fueron expresadas por la sociedad civil por la dispersin, poca sistematizacin y desactualizacin de la informacin que existe al respecto. 559. La Comisin llama a los Estados a fortalecer sus sistemas de produccin de informacin, previendo la participacin adecuada de los propios nios, nias y 706 adolescentes , con respecto a los sistemas de proteccin y especficamente en relacin al funcionamiento de los centros y las instituciones, con miras a evaluar el grado de cumplimiento de la normativa, mejorar su gestin, permitir su adecuada supervisin y formular polticas pblicas ms eficaces en la proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes. La participacin de los nios, nias y adolescentes en los mecanismos de
El Relevamiento referido fue finalizado en junio del 2012 por la Secretaria nacional de Niez Adolescencia y Familia con el apoyo de la Oficina de UNICEF en Argentina.
706 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009. 705

226 recopilacin de informacin y evaluacin del funcionamiento de las instituciones residenciales deber respetar el derecho a la privacidad de los nios. M. 1. La vigencia de los derechos de los nios, nias y adolescentes Derecho a la vida y a la integridad personal

560. El derecho a la vida es el ms fundamental de los derechos humanos establecidos en los instrumentos del sistema interamericano de derechos humanos y en otros sistemas de derechos humanos, pues sin el pleno respeto de este derecho es imposible garantizar o gozar efectivamente de ninguno de los otros derechos humanos o 707 libertades . El goce de este derecho es un prerrequisito para el disfrute de todos los 708 dems derechos humanos, de no ser respetado aquellos carecen de sentido porque 709 desaparece su titular . El derecho a la integridad personal, al igual que el derecho a la vida, es un derecho humano fundamental y bsico para el ejercicio de todos los otros derechos; as, ambos constituyen mnimos indispensables para el ejercicio de cualquier 710 otro derecho . 561. La Convencin Americana reconoce claramente el derecho a la vida, as como el derecho de toda persona a que se respete su integridad fsica, psquica y moral y a 711 no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes , son 712 derechos que no pueden ser suspendidos durante estados de emergencia . La Corte tambin ha sealado reiteradamente que el derecho a la vida y el derecho a la integridad personal no slo implican que el Estado debe respetarlos (obligacin negativa), sino que, adems, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlos (obligacin positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el artculo 1.1 de 713 la Convencin Americana . Para la Corte y la Comisin, en lo que se refiere a los nios
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prr. 128; Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, prr. 152; y Caso Juan Humberto Snchez. Sentencia de 7 de junio de 2003 (Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), prr. 110. CIDH. Informe personas privadas libertad en las Amricas, prrafo 266. CIDH. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 corr. 22 octubre 2002, prr. 81.
708 Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 144. CIDH. Informe personas privadas libertad en las Amricas, prrafo 266. 709 Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 156. CIDH. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas libertad en las Amricas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 64, 31 diciembre 201, prrafo 266. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prr. 128; Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, prr. 152; y Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, prr. 110. 710 CIDH. Informe sobre personas privadas de libertad en las Amricas, prrafo 328. CIDH. Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Cap. VI, prr. 667. 711 712 713 707

Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos 4.1, 5.1 y 5.2. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos 5 y 27.

Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 158. CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 455. Corte Contina

227 privados de cuidados parentales y en acogimiento alternativo, no slo comporta las prohibiciones que se establecen en los artculos 4 y 5 de la Convencin Americana, sino la 714 obligacin de proveer las medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas . 562. Es preciso tambin recordar que cuando el Estado se encuentra en presencia de un nio, adems de las obligaciones sealadas para toda persona, existen obligaciones adicionales derivadas del artculo 19 de la Convencin Americana y del artculo VII de la Declaracin Americana. En tal virtud, el Estado, en primer lugar, debe asumir su posicin especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad por tratarse de un nio, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del inters superior 715 del nio . Pero adicionalmente, por tratarse de nios bajo la guarda de un centro o una institucin por decisin de una autoridad pblica, el Estado se encuentra en una posicin reforzada de garante del derecho a la vida y la integridad personal de estos nios, en consideracin precisamente a que los nios se encuentran bajo la tutela de Estado en un 716 rgimen de sujecin o vinculacin especial . Derivado de ello, el Estado tiene el deber reforzado de prevenir todas aquellas situaciones que pudieran conducir, tanto por accin, como por omisin, a la conculcacin o violacin de estos derechos. Ante la relacin de sujecin o vinculacin especial en la que se encuentra el nio por la adopcin de una medida especial de proteccin, la Comisin opina que se requiere que el Estado se preocupe particularmente de las circunstancias de la vida que llevar el nio mientras se mantenga sujeto a la medida especial de proteccin y bajo el acogimiento residencial, en una institucin pblica o privada, garantizando las condiciones compatibles con su dignidad 717 humana . Complementariamente, cabe recordar que el objetivo mismo de las medidas especiales de proteccin exige que el Estado vele para que existan las condiciones necesarias, en el contexto de la institucin, para el disfrute de los derechos del nio en condiciones de dignidad. 563. En cuanto al derecho a la vida, la proteccin de la vida del nio requiere que el Estado garantice, tal y como se ha referido, que el nio acceda a las condiciones
continuacin IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prr. 129; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia, Sentencia de 5 de julio de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), prr. 153; y Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, prr. 153.
714 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 80; y Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 144. 715 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prrs. 124, 163, 164, y 171; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, prrs. 126 y 134; y Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prrs. 146 y 191. En el mismo sentido, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 56 y 60. CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 456. 716 En relacin a la posicin especial de garante que asume el Estado frente a personas bajo un rgimen de sujecin especial, ver mutatis mutandi Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prrs. 152 y 153. 717 Mutastis mutandi, Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prrafos 159 y 160.

228 necesarias para el desarrollo de una vida digna, mientras se encuentre bajo el acogimiento alternativo. Al respecto la Corte se ha referido a los artculos 6 y 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y a la interpretacin de los mismos realizada el Comit de los Derechos del Nio; el artculo 6 de la CDN reconoce el derecho a la vida, el cual incluye la obligacin del Estado de garantizar en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio. La interpretacin que el Comit ha realizado del concepto desarrollo ha sido de una manera amplia, holstica, que abarca lo fsico, mental, espiritual, psicolgico y social, de tal forma que solo puede realizarse mediante el disfrute de todos los dems derechos, y en particular los derechos a la salud, a la nutricin adecuada, a un entorno 718 saludable y seguro, a la educacin y al esparcimiento y el juego . Por consiguiente la Corte, como tambin la Comisin, entienden que los Estados deben garantizar que los nios que se encuentran en acogimiento residencial tendrn acceso al ejercicio de todos sus derechos, para poder considerar que existen condiciones para una vida digna y un desarrollo integral y harmonioso del nio. Estas condiciones adquieren fundamental importancia debido a que los nios se encuentran en una etapa crucial de su desarrollo que 719 impactar su bienestar y su proyecto de vida futuro . En caso que estas condiciones no fuera satisfechas, la Corte ha atribuido responsabilidad internacional al Estado por vulneracin de los artculos 4.1, 5.1, y 5.2 de la Convencin Americana, en relacin al artculo 1.1 de la misma, ledos a la luz del artculo 19 tambin de la Convencin Americana 720 y del corpus juris del derecho internacional de los derechos del nio . 564. A juicio de la Comisin, a los efectos de garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de los nios que se encuentran en las instituciones, es indispensable que los esfuerzos de los Estados se dirijan a prohibir la violencia y a prevenir situaciones que impliquen una violacin de la integridad fsica de los nios en los entornos de las instituciones de acogimiento, cualquiera sea el autor de la misma, ya fuere el personal de la institucin o consecuencia de violencia entre pares. Conforme ha sealado la Comisin, el deber de proteccin del Estado no se agota con la prevencin de la violencia por parte de sus agentes, sino que tambin debe prevenir cualquier forma de violencia proveniente 721 de terceras personas, como la violencia que se ejerce entre los propios nios .
718 La interpretacin realizada por el Comit de los Derechos del Nio que vincula el derecho a la vida con el concepto de desarrollo integral y vida digna puede encontrarse en Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 5 Medidas Generales de Aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44), CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, 34 periodo de sesiones, prr. 12 y Comentario General nmero 7, prrafo 10. En relacin a la Jurisprudencia de la Corte Interamericana en la cual se reciben estos conceptos referidos que han sido desarrollados por el Comit de los Derechos del Nio, pueden consultarse: Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 144 y 191; Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prr. 169; Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prrs. 161, 172 y 176. Ver tambin Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prrs. 67, 80, 84 y 86.

Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 172.
720 Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 176.

719

Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, prr. 113; Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de Contina

721

229 565. En relacin al personal de las instituciones, el Estado tiene la obligacin de tomar todas aquellas medidas idneas para prevenir que stos ejerzan violencia contra los nios; al respecto, ya se ha referido con anterioridad a la necesidad que exista una prohibicin expresa de utilizar cualquier forma de violencia fsica o psicolgica, como los tratos humillantes, crueles, inhumanos y degradantes, o la tortura, como medida disciplinaria o de control a los nios; y respecto de la utilizacin de la fuerza por motivos de proteccin, deber sujetarse estrictamente a los principios de ltimo recurso, mnimo uso necesario y por el menor tiempo posible, con supervisin del personal mdico apropiado. En particular, la Comisin reitera que el respeto de los derechos a la vida y a la integridad personal de los nios requiere la adopcin de todas aquellas medidas que sean idneas y necesarias, de carcter legislativo, educativo, social, econmico, o de cualquier otra 722 ndole , para prevenir todas las formas de violencia en el marco de los centros de acogimiento y de las instituciones residenciales. 566. Adicionalmente, la garanta del derecho a la vida y a la integridad personal del nio, supone que los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias para evitar el descuido, la desatencin o el trato negligente en la atencin de sus 723 necesidades fsicas y psicolgicas . Tal y como se sealara anteriormente, el descuido en la atencin al nio para satisfacer sus necesidades fsicas, psquicas y emocionales, la falta de estmulos y la carencia de cuidados cercanos y humanos, tienen impactos muy negativos en la salud fsica y psquica del nio y en su integridad personal, pudiendo causar graves 724 daos de carcter irreversible, comprometiendo incluso su vida . Los nios con alguna discapacidad, fsica, mental, sensorial o intelectual, y los nios muy pequeos, son los que ms expuestos estn a sufrir graves efectos negativos como consecuencia de la desatencin y el trato negligente, y por tanto, existe la responsabilidad del Estado de 725 extremar las medidas para evitar que se produzca el descuido o el trato negligente .
continuacin 2005. Serie C No. 134, prr. 111; Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prrafo 74. De modo general, en cuanto a los diversos tipos de medidas y acciones especficas que pueden ser adoptadas a los efectos de prevenir la violencia en diversos mbitos o contextos, incluido en instituciones residenciales, se puede consultar Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No.13, prrafos del 38 al 58. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No.13 define el concepto de descuido o trato negligente que recoge el artculo 19 de la CDN como forma de violencia hacia la Niez. Ver Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, prrafos 4 y 20 y artculo 19 de la CDN, Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 42.
724 725 723 722

Estudio sobre la Violencia contra los Nios, pginas 187, 188 y 189.

El Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios seal que [e]n centros de rehabilitacin para nios y nias con discapacidades mentales, han sido hallados nios postrados en la cama, enflaquecidos por la inanicin y deshidratados. Se les suministraba el alimento en botellas, pero los que no podan coger las botellas debido a su discapacidad no reciban alimento alguno. En muchas instituciones para nios y nias con discapacidades, los nios y nias no tienen acceso a educacin, recreacin, rehabilitacin u otros programas. A menudo se les deja en sus camas o cunas por largos perodos de tiempo sin estimulacin y sin contacto humano. Tal privacin provoca grave dao fsico, mental y psicolgico y en muchos casos la muerte. Estudio sobre la Violencia contra los Nio, pgina 189.

230 567. La Comisin ya ha manifestado anteriormente que le preocupan las mltiples evidencias existentes que indican que los nios, nias y adolescentes en instituciones de acogimiento se ven generalmente expuestos a una violencia estructural derivada de las condiciones mismas de cuidado en estas instituciones. Las obligaciones de regulacin, vigilancia permanente, investigacin y sancin que tienen los Estados, tambin han sido ya referidas como medidas necesarias para evitar que se reproduzcan situaciones que constituyen violencia estructural en las instituciones residenciales. Adicionalmente, la Comisin considera que los Estados tienen el deber de actuar con mayor diligencia puesto que se ha puesto en su conocimiento la existencia, considerablemente generalizada, de violencia en las instituciones de acogimiento; las situaciones objeto de preocupacin han sido documentadas, y los Estados deben actuar sin demora para tomar todas aquellas acciones necesarias a los efectos de revertir aquellas situaciones que pudieran conculcar la 726 vida y la integridad personal de los nios . 568. Asimismo, por el hecho de encontrarnos ante personas en desarrollo, la Corte y la Comisin han entendido que esta circunstancia obliga a la aplicacin de un estndar ms riguroso, o ms alto, para la calificacin de las acciones que atenten contra los derechos a la vida y a la integridad fsica, psquica y moral del nio. Especficamente, la Corte ha dicho que los Estados deben considerar la calidad de nios al momento de 727 calificar como cruel, inhumano o degradante el trato recibido por un nio . La Corte y la Comisin han tomado tambin en consideracin las circunstancias personales del individuo cuando concurren acumulativamente en l varias condiciones de vulnerabilidad, como ser 728 nio y tener una discapacidad . La Comisin al respecto ha expresado que: [...] en el caso de nios debe tenerse en cuenta un estndar ms riguroso sobre el grado de sufrimiento que llega a implicar tortura, tomando en cuenta, por ejemplo, factores como la edad y el sexo, el efecto de la tensin y el miedo que se haya experimentado, el estado de salud de la 729 vctima, y su madurez .
La Corte ha recordado a los Estados que la adopcin de medidas legislativas y de otra ndole se hace an ms necesaria cuando hay evidencia de prcticas contrarias a la Convencin Americana en cualquier materia, ver Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009, Solicitud de Opinin Consultiva presentada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, punto resolutivo 12. En el mismo sentido de ha manifestado el Relator Especial sobre la Tortura al sealar que [g]arantizar la proteccin especial de personas y grupos minoritarios y marginados es un componente esencial de la obligacin de prevenir la tortura y los malos tratos. Tanto el Comit contra la Tortura como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han confirmado que los Estados tienen una mayor obligacin de proteger a los vulnerables o marginados ante la tortura, ya que, por lo general, estas personas estn ms expuestas al riesgo de sufrir tortura y malos tratos, A/HRC/22/53, Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, prrafo 26; ver tambin Comit contra la Tortura, Comentario General No. 2, prrafo 21; y Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 103.
727 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prr. 170. 726

Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246.
729

728

prr. 64.

CIDH. Informe No. 33/04, Caso 11.634, Fondo, Jailton Neri Da Fonseca, Brasil, 11 de marzo de 2004,

231 En el mismo sentido la Corte ha considerado que: [...] el hecho de que las presuntas vctimas fueran nios obliga a la aplicacin de un estndar ms alto para la calificacin de acciones que 730 atenten contra su integridad personal . 569. En adicin, la Corte ha sostenido que la amenaza del recurso a la violencia, ya sean castigos fsicos y humillantes o tratos crueles, inhumanos o degradantes, cuando es suficientemente real e inminente, crea un clima de permanente tensin que afecta el derecho a una vida digna de los nios internos. La Corte lo ha expresado indicando que: la mera amenaza de una conducta prohibida por el artculo 5 de la Convencin Americana, cuando sea suficientemente real e inminente, puede en s misma estar en conflicto con la norma de que se trata. En otras palabras, crear una situacin amenazadora o amenazar a un individuo con torturarlo puede constituir, al menos en algunas 731 circunstancias, un tratamiento inhumano . 570. La Comisin considera conveniente que los Estados tengan en cuenta que los nios con discapacidad y los nios pequeos son ms vulnerables a todos los tipos de abuso, sea mental, fsico o sexual, as como al descuido y al trato negligente, en todos los entornos, incluidas las instituciones residenciales. El Comit de los Derechos del Nio ha expresado que con frecuencia se indica el dato de que los nios con discapacidad tienen 732 cinco veces ms probabilidades de ser vctimas de abusos . El nio con discapacidad y el nio pequeo enfrentan factores de riesgo adicionales por su propia condicin y por su limitada capacidad para poder oponer resistencia a los actos contra ellos, y adems confrontan mayores barreras para identificar una violacin a sus derechos y para 733 denunciarla o ponerla en conocimiento de una persona que pueda protegerles . La
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prr. 170.
731 Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 167. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia, Sentencia de 5 de julio de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), prr. 149; y Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 165. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Europea. Ver Eur. Court. H. R, Campbell and Cosans judgment of 25 February 1982, Serie A, N. 48, prrafo 26. 732 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 42. 730

Al respecto el Comit de los Derechos del Nio considera que, [s]u vulnerabilidad particular se puede explicar, entre otras cosas, por las siguientes razones principales, en funcin de su discapacidad y/o corta edad: a) Los cuidados y apoyo para vestirse y para la higiene personal aumentan su vulnerabilidad a la atencin personal invasiva y a los abusos. b) Vivir aislados de los padres, de los hermanos, de la familia ampliada y de los amigos aumenta la probabilidad de los abusos. c) Si tienen discapacidades de comunicacin o intelectuales, pueden ser objeto de falta de atencin, incredulidad y falta de comprensin si se quejan de los abusos. d) Los padres y otras personas que se ocupan del nio pueden encontrarse bajo considerable presin debido a los problemas fsicos, financieros y emocionales que produce la atencin al nio. Los estudios indican que las personas bajo presin son ms proclives a los abusos. e) A veces se considera equivocadamente que los nios con Contina

733

232 Comisin coincide con la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, en considerar que la ratificacin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es un paso esencial 734 para proteger a esos nios de la violencia , como tambin lo es el funcionamiento efectivo de mecanismos de supervisin e inspeccin. 571. La Corte Interamericana entiende que con relacin a la salvaguarda de la vida y la integridad personal, es necesario considerar que las personas con discapacidad que viven o son sometidas a tratamientos en instituciones psiquitricas, son particularmente vulnerables a la tortura u otras formas de trato cruel, inhumano o degradante. La vulnerabilidad intrnseca de las personas con discapacidades mentales es agravada por el alto grado de intimidad que caracteriza los tratamientos de las enfermedades psiquitricas, que torna a esas personas ms susceptibles a tratos abusivos 735 cuando son sometidos a internacin . En los entornos institucionales, ya sea en hospitales pblicos o privados, el personal mdico encargado del cuidado de las personas ingresadas, ejerce un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia; este desequilibrio intrnseco de poder entre una persona internada y las personas que tienen la autoridad, se multiplica muchas veces en las instituciones 736 psiquitricas . A juicio de la Comisin y la Corte, todas las anteriores circunstancias exigen que se ejerza una estricta vigilancia sobre dichos establecimientos. Los Estados tienen el deber de supervisar y garantizar que en toda institucin psiquitrica, pblica o privada, sea preservado el derecho de las personas de recibir un tratamiento digno, humano y 737 profesional, y de ser protegidos contra la explotacin, el abuso y la degradacin . 572. A la Comisin le preocupa la informacin recibida respecto a que nios con discapacidad son en ocasiones mantenidos en rgimen de encierro, inmovilizacin o incluso de aislamiento en algunas instituciones como sustituto de una atencin mdica o psiquitrica adecuada, o debido a la falta de otras opciones de acogida institucional ms adecuadas a su condicin. Estos nios son a menudo considerados como una perturbacin
continuacin discapacidad son seres no sexuales y que no comprenden sus propios cuerpos y, por tanto, pueden ser objeto de personas tendientes al abuso, en particular los que basan los abusos en la sexualidad. Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 42. En relacin a los nios pequeos el Comit ha dicho que en relacin a la violencia y los abusos son menos capaces de evitarlo o resistirlo, de comprender lo que est sucediendo y tambin de buscar la proteccin en los dems. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prrafo 36.a), ver tambin 36.b). Informe conjunto de la Relatora Especial sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa y la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, A/HRC/16/56, 7 de marzo de 2011, prrafo 90, ver tambin 112.
735 736 737 734

Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 106. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 107. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 108.

233 para el funcionamiento del centro y para el personal ; la falta de personal en nmero suficiente para atender a los nios con requerimientos particulares de atencin y cuidado, la ausencia de instalaciones y equipamiento adecuados, o de personal mdico, son otros factores que a menudo se presentan como causas de estas situaciones referidas. 573. Las investigaciones han mostrado que, con respecto a las personas con discapacidad mental, el rgimen de aislamiento a menudo produce un severo agravamiento de una condicin o una enfermedad mental previamente existente. Las personas afectadas por una discapacidad mental o intelectual se deterioran notablemente en un rgimen de aislamiento; algunos pueden llegar a cometen actos extremos, como infligirse lesiones a s mismos o incluso el suicidio. En el caso de los nios, esta situacin es todava ms acentuada, puesto que concurren dos circunstancias que lo exponen ms a 739 padecer sufrimientos graves o muy graves . La Comisin recuerda que el derecho internacional de los derechos humanos prohbe explcitamente el aislamiento solitario aplicado en nios, como a las personas con alguna discapacidad mental. El Relator Especial sobre la Tortura ha sealado que la separacin fsica de las personas con discapacidad mental puede ser necesaria en algunos casos excepcionales, cuando obedezca a la 740 necesidad inminente de proteger su propia seguridad o la de otros, y la misma deber ser por el menor tiempo posible y bajo el seguimiento del personal mdico idneo. El aislamiento solitario, segn lo ha manifestado el Relator Especial sobre la Tortura, representa, cuando es aplicado en las personas con discapacidad y en nios, una pena o 741 trato cruel, inhumano o degradante, pudiendo llegar a constituir tortura . 574. De modo general, a pesar de la clara obligacin de los Estados de garantizar el derecho a la vida y la integridad personal de todos los nios, nias y adolescente en los centros de acogimiento y en las instituciones residenciales, pblicos o privados, violaciones a estos derechos han sido denunciadas en mltiples oportunidades en los Estados de la regin; las ms comunes son las situaciones de negligencia y descuido grave, hacinamiento, adems de distintas formas de violencia que implican maltrato y abuso fsico y psicolgico, ya sea de parte del personal o entre pares, as como situaciones que pueden constituir tratos crueles, inhumanos, degradantes, incluso tortura; asimismo, se ha informado a la Comisin de otras situaciones que seran contrarias a la salud e integridad personal del nio, como la aplicacin de tratamientos inadecuados, o bien la ausencia de los tratamientos teraputicos requeridos por su estado de salud o para su 742 rehabilitacin . Se han descrito tambin casos de violencia sexual perpetrada por parte
738 739

738

Informe Relator sobre Tortura A/66/268, prrafo 67.

Ver en este sentido Informe Relator sobre Tortura A/66/268. Ver tambin American Civil Liberties Union, Abuse of the Human Rights of Prisoners in the United States: Solitary Confinement (2011).
740 741 742

Informe Relator sobre Tortura A/66/268, prraofs 68 y 69. Informe Relator sobre Tortura A/66/268, prrafo 63.

Mental Disability Rights International, Vidas arrasadas, La segregacin de las personas en los asilos psiquitricos argentinos, 1a ed., Siglo XXI Eds., Buenos Aires, 2008, pag. 15 a 21, disponible en; http://www.cels.org.ar/common/documentos/vidas_sxxi.pdf ; Disability Rights International y Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos, Abandonados y desaparecidos: Segregacin y abuso de nios y adultos con discapacidad en Mxico, 2010, pginas 18 a 21.

234 del personal de las instituciones, o por parte de otros nios, adems de documentarse 743 algunos casos de explotacin sexual, trata y venta de nios . 575. Algunas situaciones que, aunque puntuales, fueron informadas a la 744 Comisin, fueron el uso de lobotomas, psicocirugas y electrochoques. Asimismo, se 745 inform del alto nivel de medicacin al que se sujeta a los nios , en ocasiones sin fines teraputicos sino de control del comportamiento. Hallazgos similares a stos encontr el Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios: En las instituciones residenciales, los nios con discapacidades pueden ser objeto de violencia bajo la apariencia de tratamiento mdico. En algunos casos, nios de hasta 9 aos son sometidos al tratamiento con electrochoque sin hacer uso de relajantes musculares o anestesia. A veces los electrochoques se utilizan tambin a modo de tratamiento por aversin para controlar el comportamiento de los nios. Tambin a veces se utilizan las drogas para controlar el comportamiento de los nios y hacerlos ms obedientes, con lo que se reduce su capacidad de 746 defenderse frente a la violencia . 576. La Comisin observa que situaciones similares han sido identificadas respecto de nios pertenecientes a grupos vulnerables en relacin al riesgo de ser vctimas de violencia y exclusin, como por ejemplo los nios con alguna drogodependencia. La situacin de especial vulnerabilidad de estos nios agrava los efectos de las violaciones a su integridad fsica. 577. Esta informacin sobre las diversas vulneraciones al derecho a la vida y la integridad personal de los nios y nias en instituciones de acogida, resulta para la Comisin muy grave. El Comit de los Derechos del Nio tambin ha expresado su

743 Disability Rights International y Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos, Abandonados y desaparecidos: Segregacin y abuso de nios y adultos con discapacidad en Mxico, http://www.disabilityrightsintl.org/wordpress/wp2010, pgs. 27 y 28. Disponible en: content/uploads/1._Informe_final_Abandonmados_y_Desaparecidos_merged.pdf.

Se puede consultar la peticin urgente realizada por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre venta de nios al Gobierno de Mxico respecto de nios desaparecidos en una institucin de acogida: Special Rapporteur on trafficking in persons, especially women and children, Promotion and Protection of all Human rights, Civil, Political, Economic, Social and Cultural Rights, Including the Right to Development, Addendum, Communications to and from Governments, U.N. Doc. A/HRC/14/32/Add.1 (May 31, 2010) (by Joy NgoziEzeilo), prrafos 41 a 54.
744 Disability Rights International y Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos, Abandonados y desaparecidos: Segregacin y abuso de nios y adultos con discapacidad en Mxico, http://www.disabilityrightsintl.org/wordpress/wp2010, pgs. 19 y 20. Disponible en: content/uploads/1._Informe_final_Abandonmados_y_Desaparecidos_merged.pdf.

Puertas a Dentro. La Poltica de Institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires (2007-2011), Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pginas 42 a 48.
746 Informe del Experto Independiente para el Estudio sobre la Violencia contra los Nios presentado ante la Asamblea General, prrafo 57.

745

235 preocupacin sobre las situaciones de malos tratos y abusos en las instituciones en 747 variadas oportunidades . 578. La Comisin observa que en los casos en los que se han establecido medidas positivas de prevencin de la violencia en la norma, en la prctica se constatan casos de incumplimiento de las mismas. Por ejemplo, en el caso de Per el artculo 9 del reglamento de la Ley No. 29.174 estipula la obligatoriedad de que los nios que ingresan a las instituciones sean sometidos, en el trmino de 24 horas, a una evaluacin mdica con la finalidad de verificar sus condiciones fsicas y mentales, determinar las necesidades de atencin que deben ser cubiertas para cada nio en los servicios de salud, y servir para identificar futuras lesiones que puedan producirse mientras se encuentre en la institucin. Sin embargo, en tan solo el 57,6% de los centros donde la Defensora del Pueblo 748 inspeccion los expedientes se hall una ficha de control mdico . 579. La Comisin mira con inquietud la falta datos estadsticos detallados sobre episodios de muertes o lesiones ocurridas en los centros de acogimiento y las 749 instituciones residenciales, y la omisin de registrar algunos de estos hechos . En ese sentido, por ejemplo, slo algunos Estados informaron a la Comisin, en la respuesta al cuestionario, sobre la ocurrencia o no de muertes en las instituciones o sobre la existencia 750 de situaciones que generaron lesiones a nios internos . 580. En consecuencia, la Comisin exhorta a los Estados a promover la implementacin, en el marco de los centros de acogimiento y de las instituciones residenciales, de planes para la prevencin de la violencia que den cuenta de las diferentes vulnerabilidades, y que incluyan la formacin sistemtica y continua del personal que trabaja en las mismas. Entre otras medidas de prevencin, la Comisin considera conveniente establecer en la normativa la obligacin de la realizacin de un examen mdico inicial cuando los nios llegan a las instituciones, as como de llevar un registro de las enfermedades, lesiones, y accidentes ocurridos a los nios durante todo el periodo de cuidado institucional. La Comisin recuerda el deber de poner en conocimiento de las autoridades pblicas las violaciones al derecho a la vida y a la integridad personal de los
747 El Comit de los Derechos del Nio se ha pronuncia respecto de la situacin detectada en diversos Estados a travs del examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. En algunos casos ello ha servido para que el Estado tomara medidas y se mejorara la situacin en algunas de las instituciones. Por ejemplo, Observaciones finales: El Salvador, CRC/C/SLV/CO/3-4, 17 de febrero de 2010, prr. 48. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Brasil, CRC/C/15/Add.241, 3 de noviembre de 2004, prr. 44 y 45. Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Chile, CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007, prrafos 48 y 49. 748 Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010, pgina 331. Vase tambin: Reglas de La Habana, Regla 50.

En el Estudio sobre la Violencia contra los Nios tambin se refiere a la exigencia de que se lleve el registro de cualquier incidente de violencia ocurrido en una institucin de proteccin y cuidado, pgina 204.
750 Jamaicans For Justice, Report on The Situation of Children in The Care of The Jamaican State, presentado ante la CIDH en noviembre de 2009, pgina13.

749

236 nios que ocurran en el mbito de los centros de acogimiento y de las instituciones residenciales, as como los deberes de investigar diligentemente, enjuiciar, y sancionar a los culpables. 2. Derecho a la libertad personal

581. La Convencin Americana reconoce el derecho a la libertad personal a todas las personas y establece que [n]adie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de 751 los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas . Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del nio seala que [n]ingn nio sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente y que, en todo caso, las restricciones a la libertad debern llevarse a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante 752 el perodo ms breve que proceda . Complementariamente, en relacin a los nios que se encuentran en una situacin de vulneracin de sus derechos, la Corte y la Comisin han reiterado que stos requieren de medidas de proteccin adecuadas que tengan como fin la proteccin y el restablecimiento de los derechos, y no deben ser sujetos a un trato que suponga una nueva limitacin o restriccin injustificada a sus derechos. 582. Una de las principales preocupaciones de la Comisin con respecto a las medidas de proteccin que suponen el acogimiento del nio en una institucin residencial, es que las mismas en muchos casos implican, en la prctica y en forma regular, la privacin de libertad de los nios, nias y adolescentes, o bien restricciones poco razonables o desproporcionadas a ese derecho. Segn informacin recabada por la Comisin, si bien es usual que la legislacin de los Estados explcitamente disponga que estas medidas de proteccin no pueden constituir privacin de libertad, an en muchos casos los nios, nias y adolescentes de la regin que se encuentran en las instituciones residenciales estn sometidos a regmenes que se asemejan a la privacin de libertad, o restringen 753 innecesariamente su derecho a la libertad personal . Es usual que muchas de estas
751 752 753

Artculo 7 de la CADH. Artculo 37.b) de la CDN.

La Comisin ha establecido que entiende por privacin de libertad: [] cualquier forma de detencin, encarcelamiento, institucionalizacin, o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, proteccin, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institucin pblica o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende entre esta categora de personas, no slo a las privadas de libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean stas procesadas o condenadas, sino tambin a las que estn bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones, tales como hospitales psiquitricos y otros establecimientos para personas con discapacidades fsicas, mentales o sensoriales; instituciones para nios, nias y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio, aptridas e indocumentados, y cualquier otra institucin similar destinada a la privacin de libertad de personas. CIDH, Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas, prr. 38. En el mismo sentido, las Reglas de La Habana indican que: Por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica. Reglas de La Habana, Regla 11. b)

237 instituciones se caractericen por contar con elementos de seguridad similares a las de los centros de privacin de libertad, as como que se trate de instituciones que tengan un rgimen de funcionamiento cerrado que permite un contacto restringido del nio con su familia y su comunidad. 583. En lo relativo a las medidas especiales de proteccin que impliquen un acogimiento alternativo de carcter residencial, la Comisin seala que los Estados deben garantizar la ubicacin del nio en el entorno menos restrictivo para cada nio o nia, teniendo en cuenta su situacin individual. La Comisin considera que en algunas situaciones es posible determinar, dentro de parmetros razonables, que el acogimiento en instituciones residenciales tenga como consecuencia ciertas restricciones a la libertad de los nios, nias y adolescentes. En trminos generales, de conformidad con el artculo 7.1 de la Convencin Americana, el respeto a la libertad y seguridad personal implica que las medidas de privacin o restriccin de la libertad, incluso las que se desarrollan en el marco de la accin de instituciones residenciales de acogimiento alternativo, teraputicas, u hospitalarias, slo pueden considerase legtimas cuando las mismas se desarrollen de acuerdo con la legalidad, respeten los principios y garantas establecidos en el derecho 754 internacional de los derechos, y no se trate de medidas arbitrarias . 584. Especficamente, la aplicacin de una medida especial de proteccin no debera conllevar limitaciones o restricciones a los derechos del nio, en particular a su libertad fsica y su autonoma personal para tomar decisiones que le afecten, que no fueran las estrictamente necesarias para garantizar la proteccin y la seguridad del nio adems de estar justificadas en funcin de su inters superior, explicado claramente y de modo individualizado. A esos efectos, la Comisin ya se ha referido anteriormente a la necesidad que los Estados aseguren, a travs de la regulacin del rgimen de funcionamiento de las instituciones residenciales, que los nios no vern restringido de forma injustificada el ejercicio de sus derechos, incluida su libertad personal, mientras permanezcan en estas instituciones. Ms concretamente, la Comisin recomienda que, de modo general, se regule un rgimen de funcionamiento abierto de los centros de acogimiento, que permita a los nios poder mantener el contacto con el exterior, participar de la vida social y mantener su vinculacin con su comunidad y familia. El rgimen de salidas del nio de la institucin debe adaptarse a las circunstancias y condiciones personales de cada nio, despus de una oportuna evaluacin individualizada del nio y su entorno, respondiendo a su inters superior y bienestar, y a las particulares necesidades de proteccin y cuidados que pueda tener. 585. En este temtica, la Comisin observa con especial preocupacin que en algunas instituciones sus normas de funcionamiento interno limiten de modo injustificado
754 Corte IDH. Caso Gangaram Panday Vs. Surinam. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16, prr. 47; Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 131; Caso Durand y Ugarte Vs. Per. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, prr. 85; Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr. 139; Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, prr. 78; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, prr. 125; y Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 224.

238 el acceso general de los nios que se encuentran en la misma a los servicios que se prestan en la comunidad, como son la educacin, el acceso a los servicios de salud, los espacios de recreacin y cultura, entre otros. 586. En adicin, la Comisin estima relevante destacar que el contenido del derecho a la libertad personal no debe restringirse al concepto de la libertad fsica de la persona, sino que debe entenderse en un sentido amplio, como la libertad de toda persona a decidir sobre los aspectos que afecten su vida y el ejercicio de sus derechos. La posibilidad de cada individuo de conducir su vida conforme a su voluntad, y realizar sus propias elecciones en cuanto a sus actuaciones son, a juicio de la Comisin, aspectos inherentes a la libertad personal y a la dignidad inalienable que toda persona posee. As, el deber de los Estados de garantizar la libertad personal implica, por un lado, que no pueda privarse a las personas de la libertad de modo ilegal e injustificado (deber negativo), y por otro, conlleva el deber de carcter positivo de los Estados de velar para que existan las condiciones para que las personas puedan conducirse de forma autnoma y puedan desarrollar su propio proyecto de vida. El concepto de dignidad humana, y la libertad de la persona para conformar su voluntad y crear su propio proyecto de vida, son inextricables uno de otro. En este sentido, segn la Corte Interamericana el concepto de proyecto de vida [] se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresin y garanta de la libertad. Difcilmente se podra decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacin. Esas opciones poseen, en s mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelacin o menoscabo implican la reduccin objetiva de la libertad y la prdida de un valor que no puede ser ajeno a la 755 observacin de esta Corte . 587. As, en relacin a la situacin de los nios, nias y adolescentes que se encuentran en instituciones residenciales, los Estados tienen la obligacin derivada del artculo 7.1 en relacin con el 1.1 de la Convencin Americana, de garantizar que las instituciones referidas cumplan con las condiciones necesarias para poder llevar adelante 756 un proyecto de vida propio . La participacin del nio en un modelo institucional altamente regulado, en el cual el nio no dispone de ningn nivel de toma de decisiones propias, en particular en lo relacionado con el ejercicio de sus derechos o acciones que le afecten directamente, a juicio de la Comisin no dara satisfaccin a la posibilidad de que el nio pudiera desarrollar su autonoma, personalidad y proyecto de vida. 588. La Comisin concuerda con el Comit de los Derechos del Nio en el reconocimiento de la autonoma personal progresiva del nio y la posibilidad de tomar decisiones que le afecten, conforme va desarrollando el grado de madurez necesario para
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42, prrafo 148.
756 Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 172. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, prrs. 80-81, 84, y 86-88, y Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 196. 755

239 comprender la realidad y las consecuencias de sus decisiones. Las personas e instituciones que tienen a su cargo el cuidado del nio debern tomar en consideracin el nivel de madurez y autonoma personal del nio en cada momento para modular el tipo e intensidad de apoyo que le prestan para el ejercicio de sus derechos. Esta consideracin est recogida en diversos artculos de la Convencin sobre los derechos del nio y supone el reconocimiento de la capacidad del nio para ejercer sus derechos de modo progresivo. En relacin a ello, el Comit de los Derechos del Nio ha expresado que: El artculo 5 [de la CDN] contiene el principio de que padres (y otros) tienen responsabilidad de ajustar continuamente los niveles de apoyo y orientacin que ofrecen al nio. Estos ajustes tienen en cuenta los intereses y deseos del nio, as como la capacidad del nio para la toma de decisiones autnomas y la comprensin de lo que constituye su inters superior. Si bien un nio pequeo en general requiere ms orientacin que uno mayor, es importante tener en cuenta las diferencias individuales en las capacidades de nios de la misma edad y sus maneras de reaccionar en diversas situaciones. La evolucin de las facultades debera considerarse un proceso positivo y habilitador y no una excusa para prcticas autoritarias que restrinjan la autonoma del nio y su expresin y que tradicionalmente se han justificado alegando la relativa inmadurez del nio y su necesidad de socializacin. Los padres (y otros) deberan ser alentados a ofrecer una "direccin y orientacin" centrada en el nio, mediante el dilogo y los ejemplos, por medios que mejoren la capacidad del nio pequeo para ejercer sus derechos, en particular su derecho a participar (art. 12) y su derecho a la libertad de 757 pensamiento (art. 14) [] . 589. La Comisin estima que el deber de respeto y garanta a la autonoma personal del nio en la toma de decisiones que le afecten, en consideracin a su edad y grado de madurez, debe ser considerado en la legislacin reguladora de los centros de acogimiento y de las instituciones residenciales y en las normas de funcionamiento interno que stas adopten. As, al mismo tiempo que habr de garantizarse la proteccin y seguridad de los nios en modalidades alternativas de cuidado, tambin deber respetarse que los nios tengan la posibilidad de tomar decisiones informadas, teniendo en cuenta los riesgos aceptables, la edad y madurez del nio, de un modo similar a lo que sucede con los nios que viven con sus familias. En el mismo sentido, las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, en la directriz 94, establecen que: Todos los acogedores deberan fomentar y alentar en los nios y jvenes la toma de decisiones con conocimiento de causa, teniendo en cuenta los riesgos aceptables y la edad del nio, y segn su desarrollo evolutivo. 590. Adicionalmente, la Comisin coincide con el Comit de los Derechos del Nio en que, sin perjuicio de las consideraciones referidas al respeto de la evolucin de las
757 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prrafo 17.

240 facultades del nio y su autonoma personal progresiva, el nio tiene derecho a tener un tutor legal: [l]a definicin de "cuidadores", que, segn el artculo 19, prrafo 1 [de la CDN], son "los padres, [] un representante legal o [] cualquier otra persona que [] tenga [al nio] a su cargo", comprende a las personas con una clara responsabilidad legal, tico profesional o cultural reconocida respecto de la seguridad, la salud, el desarrollo y el bienestar del nio [como es el caso del] personal de las instituciones (pblicas y privadas) encargado de la atencin de nios, como los adultos responsables en los centros de atencin de la salud, los centros correccionales de menores y los centros de da y los hogares y 758 residencias() . 591. En relacin con los nios, nias y adolescentes que se encuentran en centros de acogimiento o en instituciones residenciales, en ningn caso stos pueden quedar privados del apoyo y la proteccin de un tutor legal u otro adulto reconocido 759 responsable o de una entidad pblica competente . En consecuencia, en los casos en los que las autoridades competentes hayan ordenado o autorizado a que el nio sea ubicado en acogimiento alternativo, la entidad competente que haya sido designada debera ser investida con el derecho y la responsabilidad legal de adoptar determinadas decisiones en lugar de los padres o responsables legales, previa audiencia y toma en consideracin de la 760 opinin del nio . Esa responsabilidad legal debera ser atribuida por las autoridades competentes y supervisada directamente por ellas o por medio de entidades formalmente 761 acreditadas . 592. De modo particular, la Comisin seala que las garantas descritas tambin deben ser consideradas respecto de los nios con discapacidad y especialmente en las instituciones psiquitricas y en aquellas que atienden a nios con discapacidad mental o intelectual. La Comisin ha observado que los nios con alguna discapacidad, en particular mental, son sujetos a mayores restricciones a su derecho a la libertad personal que otros nios bajo una medida de proteccin, sin que ello encuentre, de modo general, 762 una justificacin en cada caso particular basada en su inters superior . La falta de
758 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 13, Derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, CRC/C/GC/13, 18 de abril de 2011, prrafo 33.

Adicionalmente a la opinin autorizada del Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas pueden verse las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 19: Ningn nio debera quedar privado en ningn momento del apoyo y la proteccin de un tutor legal u otro adulto reconocido responsable o de una entidad pblica competente.
760 761 762

759

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 101. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directriz 102.

Tambin, Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/HRC/22/53, prrafo 68 y 69: El Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha sido muy explcito en su llamamiento a favor de prohibir la privacin de libertad en razn de la discapacidad, es decir, el internamiento forzoso de carcter no penal, el ingreso forzoso en una institucin o la privacidad de libertad por motivos de discapacidad. Establece que la vida en comunidad, con apoyo, ha dejado de ser un avance poltico favorable para convertirse en un derecho internacionalmente reconocido. ()Deben abolirse las normas Contina

241 personal suficiente para una atencin personalizada que acompae la reintegracin social y familiar del nio, aunado la ausencia o limitada cobertura de programas y servicios de apoyo a las familias para el cuidado de los nios con alguna discapacidad, dan como resultado que estos nios sean los que tienen mayores posibilidades de permanecer en una institucin residencial indefinidamente, y de hacerlo en unas condiciones de aislamiento social que no son respetuosas con su derecho a un desarrollo integral de su personalidad, su libertad personal y dignidad. 593. Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio trata de manera especfica los derechos de los nios y nias con discapacidades, reconociendo que tienen derecho a disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a s mismo y faciliten la participacin activa del nio en la 763 comunidad . El Comit de los Derechos del Nio ha expresado que la segregacin y la institucionalizacin no pueden ser justificadas nunca por razones de discapacidad, instado a los Estados a que utilicen la colocacin en instituciones nicamente como ltimo 764 recurso, cuando sea absolutamente necesario y responda al inters superior del nio , recomendando expresamente que los Estados impidan la colocacin en instituciones exclusivamente con el objetivo de limitar la libertad del nio o su libertad de movimiento 765 [] . En el mismo sentido se refieren la Convencin Interamericana sobre la Eliminacin 766 de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad y la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con 767 Discapacidad .

continuacin que autorizan el internamiento en una institucin de las personas con discapacidad en razn de sta y sin su consentimiento libre e informado. Ello debe incluir la derogacin de las disposiciones que autorizan el internamiento de las personas con discapacidad para su atencin y tratamiento sin su consentimiento libre e informado () (prr. 68). La privacin de libertad por motivos de enfermedad mental es injustificada si se basa en la discriminacin o en los prejuicios contra las personas con discapacidad. El Relator Especial considera que la gravedad de la enfermedad mental no es en s misma suficiente motivo para justificar la privacin de libertad; el Estado tambin debe demostrar que es necesaria para proteger la seguridad de la persona o de terceros (prr. 69).
763 764

CDN artculo 23.

Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 47; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingles a la fecha de conclusin del informe, prrafo 15.
765 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 47. 766 Convencin Interamericana sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad Artculo IV. 2. b).

Especialmente lo dispuesto en el artculo 14 de la Convencin Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad referido a la libertad y seguridad de la persona que dispone que los Estados deben asegurar a las personas con discapacidad el que no se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privacin de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad no justifique en ningn caso una privacin de la libertad.

767

242 594. La Comisin estima que los Estados deben adoptar todas aquellas medidas necesarias para promover el cuidado y el apoyo de las personas con discapacidad en el contexto de su comunidad a travs del acceso a servicios y programa de apoyo a la familia que le permitan a estos nios llevar una vida con dignidad y autonoma, en el mbito de su familia y comunidad; el ingreso de un nio con discapacidad en una institucin residencial de cuidado solo podr realizarse cuando sea la mejor alternativa en funcin de su inters superior, adoptarse de conformidad con la ley y con todas la garantas, y ser por el menor tiempo posible, buscndose la reintegracin familiar y social tan pronto sea posible, a travs de los programas y servicios adecuados para ello. 3. Derecho a la salud fsica y mental

595. El acceso al derecho a la salud fsica y mental es indispensable para que el nio pueda mantenerse en un buen estado y preservar su integridad personal. La Corte y la Comisin se han referido al derecho del nio a la salud fsica y mental como un derecho estrechamente vinculado con el desarrollo personal del nio y con las condiciones 768 necesarias para que el nio pueda llevar una vida digna . Los Estados debern garantizar que en los centros de acogimiento y en las instituciones residenciales se respete y promueva el derecho a la salud, entendido como el disfrute del ms alto nivel posible de bienestar fsico, mental y social, teniendo especialmente en cuenta las necesidades y requerimientos especficos de los nios, nias y adolescente, en funcin de la etapa vital de 769 crecimiento y desarrollo en la que se encuentran . Adicionalmente, la Corte ha considerado el carcter de indivisibilidad e interdependencia que el derecho a la salud guarda con otros derechos fundamentales de los nios, as la Corte se ha manifestado en estos trminos: Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e ntimamente vinculadas con l, las del derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el 770 derecho a la educacin o el derecho a la identidad cultural .

768 Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 167. En relacin a la opinin de la Comisin puede consultarse el prr. 157.e).

El artculo 24.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que: [l]os Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados Partes se esforzarn por asegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. En la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud los Estados manifestaron que [l]a salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Vase tambin, Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, CRC/GC/2003/4, 21 de julio de 2003, 33 periodo de sesiones; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe.
770

769

prr. 167.

Corte IDH. Caso Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005,

243 596. Tal y como se ha sealado con anterioridad, el Estado se encuentra en una posicin reforzada de garante en relacin a los nios y nias bajo la tutela de un centro de acogimiento o de una institucin residencial. Derivado de ello, el Estado tiene el deber de asegurar y garantizar el acceso efectivo a los servicios de salud fsica y metal que el nio requiera por su condicin, en condiciones apropiadas. 597. A modo de consideracin inicial, la Comisin estima pertinente recordar que los Estados deben garantizar, respecto de los nios, nias y adolescentes que se encuentran en un centro o una institucin, el derecho a la salud de conformidad con los principios bsicos de carcter general que han establecido el Comit de Derechos 771 772 Econmicos, Sociales y Culturales , y el Comit de los Derechos del Nio , aplicables a todos los nios: Disponibilidad. Los Estados debern asegurar que existan centros, bienes, servicios y programas de salud y atencin sanitaria destinados a los nios, nias y adolescentes, que tomen en consideracin sus particulares necesidades en funcin de su etapa vital, que sean operativos y en cantidad suficiente. Accesibilidad. Este principio tiene cuatro dimensiones: i) la nodiscriminacin, y asegurar el acceso para todos los nios, nias y adolescentes; ii) la accesibilidad fsica, lo cual implica la cercana de los servicios as como la posibilidad del acceso a los mismos para aquellas personas con alguna discapacidad; iii) la accesibilidad econmica (o asequibilidad), es decir que el goce del derecho no se vea impedido por la falta de recursos econmicos; y, iv) la accesibilidad a la informacin en un formato y lenguaje que sea comprensible para los nios, nias y adolescentes. Aceptabilidad. Implica garantizar el respeto de la tica mdica as como la sensibilidad a los factores culturales, la edad y el gnero. Calidad. Los servicios y tratamientos de salud debern ser cientfica y mdicamente idneos, as como de buena calidad. Asegurar la calidad requiere, como mnimo, que: i) los tratamientos, intervenciones y medicamentos estn basados en las mejores evidencias cientficas disponibles, ii) personal mdico calificado y capacitado en temas de salud infanto-juvenil y en derechos de la niez, iii) equipamiento hospitalario aprobado cientficamente y apropiado para los nios, iv) medicamentos cientficamente aprobados, no caducados, y adaptados para los nios, y, v) evaluaciones de calidad peridica a los centros mdicos.
771 772

Comentario General nmero 14 del Comit DESC.

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prrafo 112 a 115.

244 598. Considerando que el nio se encuentra en un estadio de crecimiento y desarrollo continuado, requerir de los controles mdicos peridicos y los tratamientos normales y apropiados a su edad. El acceso a un servicio de salud de calidad supone que sea adaptado a las necesidades y requerimientos particulares de los nios, nias y adolescentes en sus diversas edades. As, los nios de corta edad, los nios con algn tipo de discapacidad, los y las adolescentes en la pubertad, los nios con algn tipo de enfermedad crnica, como todo otro grupo con requerimientos o necesidades especiales, 773 requerirn de unos servicios de salud y atencin mdica adaptados a su condicin . En cuanto al alcance de dichas obligaciones, el Comit de los Derechos del Nio ha indicado que: Los nios tienen derecho a servicios de salud de calidad, incluyendo la prevencin, promocin, tratamiento, rehabilitacin y tratamientos 774 paliativos . La regla 49 de las Reglas de La Habana, dispone que: [t]odo menor deber recibir atencin mdica adecuada, tanto preventiva como correctiva, incluida atencin odontolgica, oftalmolgica y de salud mental, as como los productos farmacuticos y dietas especiales que 775 hayan sido recetados por un mdico. 599. La Comisin considera que el acceso a los servicios de salud y la atencin mdica debe prestarse a los nios, nias y adolescentes por intermedio de los servicios e instalaciones sanitarios apropiados dentro de la comunidad en que est situada la institucin, siempre que ello fuera posible y acorde con el inters del nio. El acceso a los servicios de salud prestados en el entorno de la comunidad promueve el acceso del nio a servicios de salud de calidad, adems de contribuir a evitar que se estigmatice y segregue al nio, facilita el contacto y vinculacin con su comunidad y por ende ayuda a su 776 integracin social a su egreso de la institucin . 600. Las instituciones deben asegurar, en particular por medio de su ubicacin, el acceso inmediato a instalaciones y equipos mdicos adecuados que guarden relacin con el nmero y las necesidades de sus residentes, as como personal capacitado en atencin sanitaria preventiva y en tratamiento de urgencias mdicas. Cuando un nio se encuentre enfermo, se queje de enfermedad o presente sntomas fsicos, mentales,

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Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, directrices 84 y 87.

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prrafo 25. Reglas de La Habana, Regla 49; Tambin en relacin al alcance de las prestaciones de salud, vase: CIDH. Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas, principio X.
776 775

Reglas de La Habana, Regla 49.

245 sensoriales o intelectuales, deber ser examinado rpidamente por un profesional 777 mdico . 601. No obstante lo que se acaba de referir, cuando el ingreso del nio a una institucin residencial de cuidado se ha producido para responder a la necesidad de recibir un tratamiento y cuidados especializados por parte de personal mdico capacitado, lo usual es que la atencin y rehabilitacin de la salud fsica y mental del nio se desarrolle en el contexto de la misma institucin y por su personal. Sin embargo, la Comisin ha observado que en varios Estados de la regin existe una escasez de instituciones que dispongan de programas especializados para responder al motivo o la causa concreta del ingreso del nio a la institucin. A juicio de la Comisin, no obstante la necesidad de establecer una serie de servicios de salud de tipo general, las instituciones que acojan a nios con una medida especial de proteccin que requiere de una atencin especializada, como por ejemplo la asistencia y rehabilitacin fsica y psico-social de los nios que han sido vctimas de violencia, deben contar con el acceso a programas adecuados a los efectos 778 de proporcionar este tipo de atencin especializada requerida . 602. En los casos en los que se ha informado a la Comisin acerca de la existencia de instituciones con carcter especializado, es usual encontrar instituciones especficas entre otros para: nios pequeos; nios con discapacidad; adolescentes madres; nios consumidores de sustancias psicoactivas; nios vctimas de violencia, 779 violencia sexual, abuso, explotacin y trata . Al respecto de este tipo de instituciones, es fundamental fortalecer la calidad del programa institucional de atencin especializada, que responda adecuadamente a las necesidades de proteccin que motivaron el ingreso del nio, nia o adolescente en la institucin. La Comisin considera que la atencin especializada, con actividades diagnsticas, teraputicas e intervenciones especficas, es esencial para garantizan que la ejecucin de la medida se encuentre orientada al restablecimiento de los derechos que la motivaron, asegurando la temporalidad de la misma y la reintegracin de los nios, nias y adolescentes a un medio familiar y comunitario en el periodo ms breve posible. 603. La Comisin considera que el principio del inters superior del nio debe regir en todas las decisiones que se adopten en relacin a la salud del nio, despus de haber escuchado la opinin del propio nio y tomado en consideracin la misma, en
777 778

Reglas de La Habana, Regla 51.

Vase por ejemplo: Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Presentados por los Estados Partes en Virtud del artculo 44 de la Convencin. Observaciones finales: Guatemala, CRC/C/GTM/CO/3-4, 25 de octubre de 2010, prrafo 59, b).
779 Uno de los motivos que pueden dar lugar a una atencin especfica y especializada es que se trate de nios vctimas de violencia. De acuerdo a la informacin recabada por la Comisin, en la mayora de los Estados del continente las situaciones de violencia, maltrato y abuso en el seno de su familia constituyen uno de los principales motivos de las institucionalizaciones. Esta circunstancia ha provocado que varios Estados hayan establecido instituciones especficas para los nios, nias y adolescentes vctimas de estas situaciones. En Nicaragua por ejemplo, hay 10 refugios gestionados por organizaciones no gubernamentales para vctimas de abusos domsticos y violacin, tres de ellos especficamente para nios, nias y adolescentes. Amnista Internacional, Escucha sus voces y acta. No ms violacin y violencia sexual contra nias en Nicaragua, 2010, pgina 22.

246 funcin de su edad y madurez. El Comit de los Derechos del Nio tambin ha subrayado la importancia de que el inters superior del nio sea la base para las decisiones sobre la provisin, el mantenimiento y la finalizacin de un determinado tratamiento, adems de destacar el derecho del nio a participar de las decisiones que afecten a su salud, en 780 funcin de su edad y madurez . Sin perjuicio de las consideraciones referidas al respeto de la evolucin de las facultades del nio y su autonoma personal progresiva, la Comisin ya se ha referido tambin al derecho del nio a tener un tutor legal que vele por sus derechos, con responsabilidades legales respecto de la seguridad, la salud, el desarrollo y el bienestar del nio. 604. La Comisin entiende que la prestacin del servicio de salud deber incluir: el derecho del nio a obtener informacin sobre los aspectos relativos a la salud de 781 forma clara, accesible, adecuada y apropiada a su edad ; el derecho al consentimiento 782 informado para los tratamientos mdicos ; y, la confidencialidad de la informacin 783 mdica . Los Estados deben garantizar que los nios, nias y adolescentes que se encuentran en un centro de acogimiento o en una institucin residencial no sern sometidos a experimentos mdicos ni a tratamientos que no tengan el respaldo cientfico y 784 mdico necesario . 605. En lo relativo al acceso a la informacin sobre salud, los Estados deben garantizar el derecho del nio, nia y adolescente a obtener informacin y asesora adecuada y pertinente sobre los temas y aspectos relativos a la salud, adems de ser apoyado en la compresin de esta informacin. El nio, la nia y los adolescentes requieren informacin, asesora y educacin en materia de salud, comprensible y adaptada a su edad, a los efectos de poder realizar decisiones informadas en relacin a un estilo de vida saludable y al acceso a los diversos servicios de salud. La informacin debe

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/CG/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prrafos 12, 14 y 19.
781 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prr. 58; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 103.

780

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prr. 59; CIDH. Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas, principio X. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prrafos 21, 31 y 52. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Comentario General No. 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 2000, prrafo 8.
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247 comprender cmo y dnde el nio puede acceder a la informacin y a los servicios de 785 salud . 606. Asimismo, el derecho al consentimiento informado forma tambin parte integrante del derecho a la salud, consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos, y garantiza que las prcticas de salud respeten el principio de no discriminacin, la autonoma y libre determinacin personal, la integridad fsica y psquica, y la dignidad de toda persona. A los efectos de poder emitir un consentimiento informado para un tratamiento mdico, es requisito previo el acceso a la informacin relevante y la 786 comprensin de la misma . El Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental de las Naciones Unidas (en adelante, el Relator Especial sobre el derecho a la salud), seal que el consentimiento informado no es la mera aceptacin de una intervencin mdica, sino una decisin voluntaria y suficientemente informada. Garantizar el consentimiento informado es un aspecto fundamental del respeto a la autonoma, la libre determinacin y la dignidad humana de la persona, en un proceso continuo y apropiado de servicios de la atencin de 787 salud solicitados de forma voluntaria . 607. Tal como reconoci el Relator Especial sobre el derecho a la salud, si bien los ordenamientos jurdicos nacionales consagran el consentimiento informado, ste con frecuencia no es oportunamente garantizado en la prctica. Las desigualdades estructurales, como el desequilibrio en las relaciones de poder entre mdicos y pacientes, agravadas por el estigma y la discriminacin, hacen que personas de determinados grupos se vean, de forma desproporcionada, en la tesitura de no poder ejercer su derecho al 788 consentimiento informado . 608. En relacin a los nios, nias y adolescentes, el principal obstculo que encuentran en el ejercicio de su derecho a la salud y al consentimiento informado radica en el mantenimiento, en la normativa y en la prctica, de la consideracin sobre la falta general de capacidad de los nios, nias y adolescentes que les habilite a tener acceso a la informacin y a participar en las decisiones que afecten a su salud. La Comisin estima que, tal y como lo ha manifestado el Comit de los Derechos del Nio, debe presumirse en
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingles a la fecha de conclusin del informe, prrafos 58 y 59. En relacin a los tratamientos mdicos, la informacin que se proporcione a la persona para que pueda decidir aceptar o no un tratamiento debe abarcar: el diagnstico y su evaluacin; el propsito, el mtodo, la duracin probable y los beneficios que se espera obtener del tratamiento propuesto; las dems modalidades posibles de tratamiento, incluidas las menos alteradoras posibles; los dolores o incomodidades posibles y los riesgos y secuelas del tratamiento propuesto; no se le puede ocultar informacin a la persona, con el pretexto de evitar eventuales efectos negativos para los resultados del tratamiento. El proceso de consentimiento informado debe iniciarse siempre de modo previo al tratamiento ofrecido, y debe ser continuo a lo largo del mismo, con lo cual la persona puede retirar su conformidad al tratamiento en cualquier momento. Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, A/64/272, de 10 de agosto de 2009, prrafo 18.
788 Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, A/64/272, de 10 de agosto de 2009, prrafo 92. 787 786 785

248 principio la capacidad del nio para expresar sus opiniones sobre los asuntos que les afecten y reconocer que tiene derecho a expresarlas; sus opiniones sern debidamente 789 tomadas en consideracin en funcin de su edad y madurez . Al respecto el Comit de los Derechos del Nio ha indicado que; El Comit reconoce que las capacidades evolutivas de los nios tienen relevancia en su proceso de toma de decisiones autnomas sobre los asuntos de salud que les son propios. El Comit tambin hace notar que a menudo existen serias discrepancias en relacin a este proceso autnomo de toma de decisiones, siendo que los nios que son particularmente vulnerables a la discriminacin son con frecuencia menos capaces de ejercitar su autonoma personal. Es por ello que es esencial que existan polticas de apoyo y que los nios, los padres y los profesionales de la salud dispongan de orientaciones basadas en los derechos de los nios en materia de consentimiento, asentimiento y 790 confidencialidad . 609. La Comisin considera que los nios, nias y adolescentes, de acuerdo con la evolucin de sus capacidades y su autonoma personal, tienen derecho al acceso a la informacin en materia de salud, incluso de modo confidencial y sin necesidad de la presencia o el consentimiento de los padres o adultos que tengan su guarda legal. Asimismo, los nios, nias y adolescentes pueden y deben participar de las decisiones que afectan a su salud, salvo que sus condiciones de madurez o discernimiento no lo 791 permitieran . 610. Precisamente uno de los aspectos problemticos que fueron informados a la Comisin en el proceso de elaboracin de este informe, se refiere a la deficiente solicitud y aplicacin del consentimiento informado del nio para un tratamiento mdico de carcter teraputico que sea necesario para su salud, as como las dificultades en el acceso a informacin y servicios de salud por parte del nio. En ese sentido, la opinin de la Comisin concuerda con la expresada por el Comit de los Derechos del Nio, en el sentido que: El Comit celebra que en algunos pases se haya establecido una edad fija en que el derecho al consentimiento pasa al nio, y alienta a los Estados partes a que consideren la posibilidad de introducir ese tipo de
789 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prr. 20 y 21. En el prrafo 20 el Comit seala que: los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un nio es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el nio tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al nio probar primero que tiene esa capacidad.

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prrafo 21. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prrafo 31, ver tambin prrafo 24.
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790

249 legislacin. As, los nios mayores de esa edad tienen derecho a otorgar su consentimiento sin el requisito de que haya habido una evaluacin profesional individual de su capacidad, despus de haber consultado a un experto independiente y competente. Sin embargo, el Comit recomienda enrgicamente que los Estados partes garanticen que, cuando un nio menor de esa edad demuestre capacidad para expresar una opinin con conocimiento de causa sobre su tratamiento, se tome 792 debidamente en cuenta esa opinin . 611. Adicionalmente, la Comisin, como el Comit, recomienda que los Estados elaboren procedimientos y criterios para proveer de lineamientos claros al personal mdico y de la salud para una correcta prctica que sea respetuosa de los 793 derechos de los nios, nias y adolescentes . 612. Como ya se resalt, el alto nivel de medicacin psiquitrica administrada a los nios en instituciones de acogida es un aspecto que ha sido puesto de manifiesto en diversas investigaciones en la regin. La elevada utilizacin de frmacos, incluidos los psiquitricos, no responden slo a un fin teraputico, sino que en ocasiones se administran como forma de control a los nios; generalmente motivado por la ausencia de recursos humanos suficientes, los nios reciben medicacin psiquitrica sin que sta sea requerida 794 por el nio como parte de un tratamiento mdico diagnosticado y monitoreado . Adicionalmente, algunas investigaciones exponen que el alto nivel de medicacin psiquitrica guarda consonancia con otra situacin: la utilizacin de medicacin como una 795 forma prioritaria de abordaje para el trabajo psicoteraputico con nios y adolescentes . A la Comisin le preocupan tambin las deficiencias existentes en el control y supervisin por parte de las autoridades mdicas competentes de los aspectos relacionados con los tratamientos y la medicacin que se les son administrados a los nios en las instituciones, y que pueden exponer la salud e integridad personal del nio. 613. Los nios, nias y adolescentes con alguna discapacidad, fsica, mental, sensorial o intelectual, tienen derecho a un acceso al derecho a la salud y a una atencin mdica adecuada a sus necesidades y requerimientos, que garanticen la consecucin de su 796 mximo nivel de desarrollo personal y autonoma, integridad personal y dignidad . De modo particular, la Corte se ha pronunciado expresamente en relacin al deber de los Estados de asegurar una prestacin de atencin mdica eficaz a las personas con
Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 102.
793 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prrafo 12. 792

Puertas a Dentro. La Poltica de Institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires (2007-2011), Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pginas 45 a 48.
795 Puertas a Dentro. La Poltica de Institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires (2007-2011), Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Pginas 45 a 48. 796

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Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 109.

250 discapacidad mental, obligacin que se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios de salud bsicos; la promocin de la salud mental; la prestacin de servicios de esa naturaleza que sean lo menos restrictivos posible, y la prevencin de las 797 discapacidades mentales . 614. La Comisin al igual que el Comit de los Derechos del Nio expresa que en los casos en los que se trate de nios con discapacidad, [h]ay que destacar la importancia de las estrategias de asistencia y rehabilitacin basadas en la comunidad 798 cuando se ofrezcan servicios de salud a los nios con discapacidad , en lugar de recurrir a la institucionalizacin de los nios, a menos que su ingreso en una institucin de carcter residencial responda mejor al inters superior del nio. Los Estados partes deben garantizar que los profesionales de la salud que trabajen con nios con discapacidad 799 tengan la mejor formacin posible . 615. En particular, cuando los nios con discapacidad se hallan en instituciones, stas deben asegurar la existencia de programas de atencin de la salud dirigidos a las necesidades y requerimientos especficos de los nios con algn tipo de discapacidad, ya sea fsica, mental, sensorial o intelectual. De modo general, las polticas sanitarias deben ser amplias y ocuparse de la deteccin precoz de la discapacidad, la intervencin temprana, en particular el tratamiento psicolgico y fsico, la rehabilitacin, incluidos aparatos fsicos --por ejemplo, prtesis de miembros, artculos para la movilidad, 800 y aparatos para or y ver , entre otros-- a los efectos de prestar a los nios con discapacidad un servicio de salud que les permita su autonoma personal, y as contribuir a evitar su institucionalizacin o facilitar su egreso. En cuanto al acceso a servicios de atencin en salud mental, la evidencia indica que acciones sanitarias eficientes y efectivas 801 implementadas en forma oportuna evitan o retardan la cronicidad del trastorno mental . 616. La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental debe tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquitrico, el respeto a la intimidad y a la 802 autonoma de las personas , si bien la Corte reconoce que este ltimo principio no es
797 Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 128. Vase tambin: Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las personas con Discapacidad, artculo III.2.; Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en particular artculos 17 y 25.

Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prr. 52; ver tambin, Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013. Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 52.
800 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 51. 801 802 799

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OMS, Polticas de Salud Mental para la Infancia y Adolescencia, 2005. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 130.

251 absoluto, ya que la necesidad misma del paciente puede requerir algunas veces la adopcin de medidas sin contar con su consentimiento. No obstante, la discapacidad mental no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la presuncin de que las personas que padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal mdico y las 803 autoridades . Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponder a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente, emitir 804 el consentimiento en relacin con el tratamiento a ser empleado . La Comisin entiende que estos principios sealados por la Corte deben ser aplicados a toda personas con alguna discapacidad, notando que las personas con discapacidad mental o con discapacidad intelectual son las ms expuestas a ver vulnerados sus derechos en el sentido expresado por la Corte. 617. En lo relativo a los tratamientos e intervenciones mdicas, el Relator especial sobre la cuestin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de las Naciones Unidas (en adelante, el Relator sobre la Tortura) ha alertado que los tratamientos mdicos de carcter invasivo e irreversible, en caso de que carezcan de finalidad teraputica, pueden constituir tortura y malos tratos si se aplican o 805 administran sin el consentimiento libre e informado del paciente . Al respecto, el Relator puso el ejemplo de la esterilizacin involuntaria [que] a menudo se defiende afirmando que son tratamientos necesarios que redundan en beneficio del denominado inters 806 superior de la persona afectada . En los Estados Unidos, por ejemplo, 15 Estados tienen
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 130. Uno de los principios bsicos de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad es [e]l respeto de la dignidad inherente, la autonoma individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas (art. 3). El Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha interpretado que el requisito bsico del artculo 12 es reemplazar los regmenes de sustitucin en la adopcin de decisiones por una asistencia para la toma de decisiones que respete la autonoma, la voluntad y las preferencias de la persona. Vase Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Sexto perodo de sesiones, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 35 de la Convencin, Observaciones finales del Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad CRPD/C/ESP/CO/1, prrafo 34. Vase tambin en un sentido similar la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las personas con Discapacidad, artculo III.2.
804 Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr. 130. Tambin, Relator Especial Tortura sobre centros mdicos, A/HRC/22/53, de 1 de febrero de 2013, prr. 66: los criterios que determinan los motivos para administrar un tratamiento sin que haya consentimiento libre e informado deben aclararse en la ley, y no deben hacerse distingos entre las personas con discapacidad o sin ella. Solo en una situacin de emergencia que ponga en riesgo la vida de una persona y en la que no haya desacuerdo con respecto a la falta de capacidad jurdica podr un profesional sanitario realizar un procedimiento para salvar la vida sin obtener el consentimiento informado. 803

Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/HRC/22/53, de 1 de febrero de 2013. En el prrafo 80 indica que: [e]n el caso de los nios en entornos de atencin de la salud, una discapacidad real o atribuida puede mermar la consideracin otorgada a las opiniones del nio a la hora de determinar su inters superior, o puede tomarse como base para reemplazar la discrecionalidad y la adopcin de decisiones que corresponde a los padres, los tutores, los cuidadores o las autoridades pblicas. Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/HRC/22/53, de 1 de febrero de 2013, prrafos 32 y 64. En esos casos, indica el Relator que generalmente se esgrimen dudosas razones de necesidad mdica para justificar procedimientos invasivos e irreversibles realizados a pacientes sin su pleno consentimiento libre e informado, y subraya que [l]a doctrina de Contina
806

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252 leyes que no protegen a las mujeres con discapacidad de las esterilizaciones no 807 voluntarias . El Relator ha observado con suma preocupacin los casos en que se somete a tratamientos invasivos, irreversibles y no consentidos a pacientes que pertenecen a grupos marginados, como las personas con discapacidad, independientemente de las alegaciones de buenas intenciones o de necesidad mdica que 808 se puedan realizar . Lo referido es aplicable a los nios, nias y adolescentes en instituciones residenciales y centros de acogimiento. 618. Los Estados tambin deben adoptar las medidas necesarias para facilitar el acceso de los nios indgenas, que se encuentran en instituciones, a unos servicios de salud respetuosos con la identidad cultural del nio y, en la medida de lo posible, planearse y organizarse a nivel comunitario y administrarse en cooperacin con los pueblos 809 interesados . En relacin a este aspecto, el Comit de los Derechos del Nio, ha considerado que: [s]e debera tener especial cuidado de que los servicios de salud tengan en cuenta el contexto cultural y de que la informacin correspondiente est disponible en los idiomas indgenas. () Los Estados partes deberan, adems, prestar especial atencin a las necesidades de los nios indgenas con discapacidades y velar por que los programas y 810 polticas pertinentes tengan en cuenta el contexto cultural . 619. En relacin al derecho al acceso a la informacin sobre la salud de los y las adolescentes, la Comisin ha precisado en su Informe sobre el Acceso a la Informacin 811 en Materia Reproductiva desde una Perspectiva de Derechos Humanos la relevancia del respeto del acceso a la informacin en materia de salud sexual y reproductiva para los y las adolescentes, el cual comprende el deber de garantizarles informacin oportuna, 812 completa, accesible, fidedigna y oficiosa en materia de salud sexual y reproductiva . El
continuacin la necesidad mdica sigue obstaculizando la proteccin contra los maltratos arbitrarios en entornos de atencin de la salud, contrarios a las disposiciones de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, prrafos 34 y 35.
807 Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/HRC/22/53, de 1 de febrero de 2013, prrafo 80.

Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/HRC/22/53, de 1 de febrero de 2013, prrafos 32 y 64.
809 810

808

Convenio No. 169 de la OIT, artculo 25, prrafos 1 y 2.

Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 11, Los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Convencin, CRC/C/GC/11, 12 de febrero de 2009, prrafo 51.
811 CIDH. Acceso a la informacin en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 61, 22 noviembre 2011. En particular se pueden consultar los prrs. 32, 38, 48, 59, 60, 90, y 91; Asimismo puede consultarse, CIDH, Informe No. 21/07, Peticin 161/02, Solucin Amistosa, Paulina del Carmen Ramrez Jacinto (Mxico), 9 de marzo de 2007.

Esta temtica tambin ha sido objeto de particular atencin por parte del Comit de los Derechos del Nio a travs de Comentarios Generales como de las Observaciones Finales a los Estados. En lo relativo a los Comentarios Generales puede consultarse, Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, CRC/GC/2003/4, 21 Contina

812

253 Comit de los Derechos del Nio ha sealado tambin el derecho al acceso a la informacin y a servicios de salud sexual y reproductiva a los y las adolescentes en dos comentarios generales que interpretan los alcances del derecho a la salud reconocido en la Convencin 813 sobre los Derechos del nio . La Comisin y el Comit de los Derechos del Nio de Naciones Unidas encontraron que un problema estrechamente vinculado a este asunto son los altos ndices de embarazos adolescentes en la regin, y los riesgos que ello plantea para su salud e integridad personal. En este sentido, han destacado que el embarazo precoz presenta un conjunto de problemas para las adolescentes afectadas, entre ellos un mayor riesgo de abortos, en condiciones inseguras, la desercin escolar y el contagio de 814 enfermedades de transmisin sexual que pueden ser evitadas . La Comisin ha destacado que el derecho al acceso a la informacin adquiere particular relevancia en el mbito sexual y reproductivo al contribuir a que todas las personas estn en condiciones de tomar 815 decisiones libres, fundamentadas y responsables pertinentes a su salud . En adicin, la posible afectacin a otros derechos, como la vida y la integridad personal, refuerza la importancia de que los Estados velen por el respeto y garanta de estos derechos. En esta lnea, la Comisin estima que los y las adolescentes en instituciones residenciales no deben ver restringido su derecho al acceso a la informacin, en comparacin con los y las

continuacin de julio de 2003, prrs. 16, 20, 26, 28, 30, 31 y 35; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, en particular los prrs. 24, 31, 56, 59, 60 y 70. En relacin a las Observaciones Finales del Comit de los Derechos del Nio, en sus observaciones finales al Estado Peruano, correspondientes a los aos 2000 y 2006, el Comit manifest su preocupacin por la elevada tasa de embarazos precoces y por el nmero de adolescentes que fallecen por someterse a un aborto. Adems, al Comit le preocupa la falta de servicios de salud sexual y reproductiva adecuados y recomienda al Estado peruano que garantice el acceso a los servicios de salud reproductiva a todos los adolescentes y lleve a cabo campaas de sensibilizacin para informar plenamente a los adolescentes sobre sus derechos en materia de salud sexual y reproductiva, y en particular sobre la prevencin de las enfermedades de transmisin sexual y los embarazos precoces. Comit de los Derechos del Nio, Observaciones finales sobre Per, Examen de los informes presentados por los Estado partes en virtud del artculo 44 de la Convencin, CRC/C/PER/CO/3 14 de Marzo de 2006, 41 periodo de sesiones. Ver adicionalmente, Naciones Unidas, Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Recomendacin General 24, La Mujer y la Salud, prrafo 28. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (Article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prrs. 24, 31, 56, 59, 60 y 70.; y Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, CRC/GC/2003/4, 21 de julio de 2003, 33 periodo de sesiones, prrafos 26 y 28. Al respecto, la Comisin ha sealado anteriormente que el embarazo precoz plantea varios riesgos: adems de los problemas de salud, un mayor riesgo de abortos, en condiciones inseguras, y de interrupcin de la educacin. La Comisin ha destacado que los Estados deben asegurarse de que los y las adolescentes tengan las condiciones para recibir informacin, entre otras cosas, acerca de los peligros de un embarazo precoz, de la planificacin familiar y los contraceptivos, la prevencin de infecciones venreas, como el VIH/SIDA, y servicios adecuados para la salud sexual y reproductiva. CIDH. Acceso a la informacin en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 61, 22 noviembre 2011, prrs. 32 y 38.
815 CIDH. Acceso a la informacin en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 61, 22 noviembre 2011. 814 813

254 adolescentes no institucionalizados, en particular aquellos que se hallan en instituciones de 816 acogimiento religiosas que por su orientacin pudieran restringir este derecho . 620. La Comisin coincide con el Comit de los Derechos del Nio y con el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en que los nios, nias y adolescentes deben tener oportunidad de participar activamente en la planificacin y programacin de su propia salud: [] los Estados Partes deben proporcionar a los adolescentes un entorno seguro y propicio que les permita participar en la adopcin de decisiones que afectan a su salud, adquirir experiencia, tener acceso a la informacin adecuada, recibir consejos y negociar sobre las cuestiones que afectan a su salud. El ejercicio del derecho a la salud de los adolescentes depende de una atencin respetuosa de la salud de los jvenes que tiene en cuenta la confidencialidad y la vida privada y prev el establecimiento de servicios adecuados de salud sexual y 818 reproductiva . 621. La Comisin toma nota de que en sus respuestas al cuestionario, los Estados mencionaron distintos mecanismos para garantizar el acceso a los servicios de salud de los nios, nias y adolescentes que se encuentran en instituciones residenciales. En la mayora de los casos se hace referencia a los servicios del sistema pblico de salud. En Costa Rica por ejemplo, segn la respuesta al cuestionario, toda organizacin de modalidad residencial debe proporcionar un carnet de asegurado por la Caja Costarricense del Seguro Social, para que tenga acceso a cualquier servicio de salud que necesite, incluyendo servicios en especialidades mdicas. En Per, la normativa exige que los nios que ingresan en una institucin de acogida sean registrados en el sistema de seguro mdico; en un relevamiento reciente, la Defensora del Pueblo constat un elevado grado de 819 cumplimiento de esta obligacin . En otros casos, como por ejemplo, en El Salvador o en Honduras, se ha informado a la Comisin que en las instituciones se encuentran disponibles mdicos del Ministerio de Salud quienes proporcionan la atencin a la poblacin que se encuentra bajo una medida de acogimiento residencial; en el caso de que
El carcter y perfil de las instituciones de acogimiento privadas varia por pases, por ejemplo, en Brasil el 67,2% de las organizaciones privadas que tienen a su cargo instituciones de acogida son de orientacin religiosa. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea), Levantamento nacional de abrigos para crianas e adolescentes da rede SAC, 2003, pgina 2. El documento puede ser consultado em portugues en http://www.mp.sp.gov.br/portal/pls/portal/docs/1/1665238.PDF. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prrafo 99 y 100; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Comentario General No. 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 2000, prrafo 23. Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010, pginas 335 a 338.
819 818 817 816

817

255 se requiera una intervencin con mayor especialidad, los nios son referidos a Centros de Salud externos. La Comisin observa con preocupacin que en algunos Estados, como es el caso de Brasil, apenas un tercio (34,1%) de las instituciones residenciales que fueran relevadas en un estudio utilizaban los servicios de salud externos disponibles en las 820 comunidades . 622. La Comisin tambin ha sido informada de la existencia de dificultades de los sistemas de salud tales como en el acceso a turnos hospitalarios en tiempo y forma, la demora en la atencin mdica y en la provisin de medicamentos, la falta de especialistas en los centros de salud locales, y las limitaciones en la cobertura del seguro mdico del 821 sistema de salud frente a ciertas enfermedades, entre otras . En definitiva, las situaciones informadas son diversas no slo entre los diferentes Estados sino tambin entre los centros de acogimiento y las instituciones residenciales en un mismo Estado. 623. En lo concerniente al consentimiento informado de los nios, nias y adolescentes en los tratamientos de salud, pese a que la informacin disponible es muy escasa, la Comisin ha accedido a investigaciones que dan cuenta de incumplimientos de los estndares referidos. Por ejemplo, informacin recibida respecto de Argentina muestra que en la Ciudad de Buenos Aires en las instituciones relevadas por el Ministerio Pblico Tutelar, alrededor de un 40% de instituciones sealan que no cumplen con el principio del 822 consentimiento informado . 624. Para garantizar el derecho a la salud de los nios que se encuentran en instituciones residenciales, los centros que los alojen deben asegurar el acceso a instalaciones mdicas y sanitarias debidamente equipadas, con personal mdico capacitado, y dando cuenta de los diferentes servicios especializados y especificidades en la atencin que la poblacin de la institucin requiera. Es preciso asegurar la posibilidad de que los nios puedan acceder a los servicios disponibles en la comunidad, participar activamente de la planificacin de su propia salud, dndose cumplimiento a las garantas establecidas en el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente en lo relativo al consentimiento informado. Las instituciones deben llevar un registro de todo tratamiento mdico y de los medicamentos que sean administrados a los nios. Asimismo,

Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea), Levantamento nacional de abrigos para crianas e adolescentes da rede SAC, 2003, pgina 13.
821 Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, La institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires, Documento de Trabajo No. 1, Abril 2010, p. 14. El documento puede ser consultado en http://asesoria.jusbaires.gob.ar/sites/default/files/DT%20N%C2%BA1_0.pdf; y ver Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010, pgina 338. 822 Puertas a Dentro. La Poltica de Institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires (2007-2011), Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pginas 48 a 50; en el mismo sentido ver Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, La institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires, Informe del estado de situacin, 2011.

820

256 debe asegurarse el acceso a servicios de salud mental que permitan atender 823 adecuadamente las necesidades y requerimientos de los nios, nias y adolescentes . 4. Derecho a la alimentacin

625. La Comisin ha expresado que en atencin a que los nios son todava sujetos en desarrollo, el derecho a la alimentacin adecuada y suficiente adquiere una relevancia fundamental y los Estados tienen la obligacin de garantizar este derecho a travs de una regulacin y supervisin adecuada del mismo en el contexto de los centros 824 de acogimiento y de las instituciones residenciales . En el caso de los nios muy pequeos, la importancia de una alimentacin adaptada a su edad es crucial para asegurar su salud y desarrollo; una alimentacin inadecuada o insuficiente puede comprometer incluso la vida del nio o acarrear graves daos irreversibles en su salud y su condicin 825 fsica y mental . 626. En este sentido, la Comisin considera pertinente mencionar la existencia de normativa que confiere especial relevancia a la alimentacin en los primeros aos de vida, como es el caso de los artculos VII y XI de la Declaracin Americana, y el artculo 15.3 del Protocolo de San Salvador, que en su literal b, dispone que los Estados se comprometen en especial a garantizar a los nios una adecuada alimentacin, tanto en la poca de lactancia como durante la edad escolar, entre otras normas relevantes. En el mbito de Naciones Unidas se registran resoluciones de la Organizacin Mundial de la 826 Salud, referidas a criterios para mejorar la alimentacin del lactante y del nio pequeo . 627. Asimismo, la temtica del derecho a la alimentacin ha sido abordado por la Comisin tanto en trminos generales, como en relacin a determinados Estados o determinados grupos en forma especfica, como es el caso de los nios pertenecientes a pueblos indgenas. Tambin la Corte se ha pronunciado en relacin a la importancia del derecho a la alimentacin refirindose a la cantidad, variedad y calidad de los alimentos
Vase sobre la obligacin de acceder a servicios de salud mental: CIDH, Informe No. 63/99, Caso 11.427. Vctor Rosario Congo. Ecuador, 13 de abril de 1999, prrafos 63-69. Ver por ejemplo lo referido por la CIDH en relacin a los nios privados de libertad, CIDH. Justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, prr. 469.
825 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prr. 27; Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prrafo 45. 826 Organizacin Mundial de la Salud, Resolucin 54.2 de la Asamblea Mundial de la Salud del ao 2001. Disponible en http://www.who.int/nutrition/topics/WHA54.2_iycn_sp.pdf ; Vase tambin: 55 Asamblea Mundial de la Salud, WHA55.25, Punto 13.10 del orden del da 18 de mayo de 2002, Nutricin del lactante y del nio pequeo disponible en http://www.who.int/nutrition/topics/WHA55.25_iycn_sp.pdf. 824 823

La Comisin especficamente ha tomado en cuenta el indicador de lactancia materna exclusiva hasta el cuarto mes y hasta el sexto mes, a la hora de proponer lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en las Amricas (OEA/Ser.L/V/II.132, Doc. 14 rev. 1, 19 julio 2008).

257 como condicin para asegurar que los nios y las nias tengan las condiciones mnimas 827 para una vida digna . 628. Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo 24 establece que los Estados Partes debern garantizar que todos los nios tengan acceso al ms alto nivel posible de salud por medio, entre otros, de una nutricin adecuada. Por su parte el Comit de los Derechos del Nio ha expresado que [l]a malnutricin y la enfermedad tienen repercusiones a largo plazo en la salud y el desarrollo fsicos del nio. Afectan al estado mental del nio, inhiben el aprendizaje y la participacin social y reducen sus perspectivas de realizar todo su potencial. Lo mismo puede decirse de la obesidad y los 828 estilos de vida poco saludables . 629. De acuerdo a la directriz 83 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios dispone que: [l]os acogedores deberan velar por que los nios que tienen a su cargo reciban una alimentacin sana y nutritiva en cantidad suficiente segn los hbitos alimentarios locales y las normas alimentarias correspondientes y de acuerdo con las creencias religiosas del nio. Cuando sea necesario se 829 aportarn tambin los suplementos nutricionales apropiados . 630. Segn la informacin recabada en el marco de la elaboracin del presente informe, los Estados enfrentan dificultades para garantizar este derecho en el marco del funcionamiento de las instituciones residenciales de acogida. Una primera dificultad se relaciona con la ausencia de informacin de las autoridades en relacin a las condiciones en las cuales se presta el cuidado en las instituciones, incluido el cuidado nutricional, especialmente en el caso de las instituciones privadas. Es as, que el Comit de los Derechos del Nio, ha expresado su preocupacin por la ausencia de informacin sobre el funcionamiento en general de las instituciones, respecto de varios de los Estados de la regin. Otra de las dificultades detectadas tiene que ver con la ausencia de estndares tcnicos en relacin al derecho a la alimentacin, por ejemplo, en relacin a la existencia de nutricionistas en las instituciones. 631. La Comisin considera importante reafirmar que los nios, nias y adolescentes que se encuentran en las instituciones tienen derecho a recibir con la regularidad adecuada a su edad alimentos nutritivos suficientes, adecuadamente preparados, servidos en forma higinica, teniendo en cuenta sus requerimientos

827 Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. 828 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 7, Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, de 20 de septiembre de 2006, 40 perodo de sesiones, prr. 27.a).

Vase tambin la directriz 87 de las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, que refiere a las necesidades especficas de nutricin y dems necesidades de los lactantes, los nios de corta edad y aquellos con necesidades especiales. En el mismo sentido las Reglas de La Habana, Regla 37.

829

258 alimentarios, religin y cultura, as como sus necesidades y deseos; adems de recibir agua 830 potable salubre idnea para ser consumida, en cantidad suficiente . 5. Derecho a la educacin y a la recreacin

632. El acceso a una educacin de calidad habilita al nio para el disfrute de otros derechos al facilitarle los conocimientos y las aptitudes y capacidades necesarias para ello, a la vez que le prepara para llevar una vida plena, satisfactoria y responsable en una 831 sociedad libre . La Corte se ha referido al derecho a la educacin de los nios en los siguientes trminos: [...] dentro de las medidas especiales de proteccin de los nios y entre los derechos reconocidos a stos en el artculo 19 de la Convencin Americana, figura de manera destacada el derecho a la educacin, que favorece la posibilidad de gozar de una vida digna y contribuye a prevenir 832 situaciones desfavorables para el menor y la propia sociedad . 633. Los nios, nias y adolescentes sujetos a una medida especial de proteccin que implique su acogimiento en un centro de acogimiento o una institucin residencial tienen reconocido su derecho a una educacin de calidad como todo nio, debindose priorizar que la misma sea recibida en el marco de los servicios educativos de la comunidad, es decir en el sistema educativo formal, de tal modo que le permita al nio participar en las actividades educativas y recreativas junto con nios que no se encuentren 833 en situacin de institucionalizacin . Segn el Comit de los Derechos del Nio, la educacin a que tiene derecho todo nio no se limita a transmitirle conocimientos tcnicos sino que, adems, le prepara para la vida cotidiana, fortalece sus habilidades sociales, y

830 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 15, The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (article 24), CRC/C/GC/15, de 14 de mayo de 2013, solo disponible en ingls a la fecha de conclusin del informe, prr. 43; ver tambin Comit de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Comentario General No. 12, on the right of adequate food, E/C.12/1999/5 de 12 de mayo de 1999. 831 La Convencin sobre los Derechos del Nio destina el artculo 28 a reconocer el derecho de los nios y nias a la educacin y el siguiente, el artculo 29, a indicar cules deben ser los objetivos y fines de la educacin. En relacin a los objetivos y fines de la educacin ver tambin Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 1, Prrafo 1 del artculo 29; Propsitos de la Educacin, CRC/GC/2001/1, 17 de abril de 2001. 832 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 84.

En un sentido similar se pronuncian las Reglas de La Habana en lo que se refiere al derecho a la educacin de los nios internos en el contexto del sistema de justicia juvenil, as la regla 38 establece que: Todo menor en edad de escolaridad obligatoria tendr derecho a recibir una enseanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a prepararlo para su reinsercin en la sociedad. Siempre que sea posible, esta enseanza deber impartirse fuera del establecimiento, en escuelas de la comunidad, y en todo caso, a cargo de maestros competentes, mediante programas integrados en el sistema de instruccin pblica, a fin de que, cuando sean puestos en libertad, los menores puedan continuar sus estudios sin dificultad. La administracin de los establecimientos deber prestar especial atencin a la enseanza de los menores de origen extranjero o con necesidades culturales o tnicas particulares. Los menores analfabetos o que presenten problemas cognitivos o de aprendizaje tendrn derecho a enseanza especial.

833

259 fomenta en el nio los valores de derechos humanos, del respeto y la convivencia . Las actividades educativas y recreativas ayudan a que el nio interacte con otros nios y cree lazos interpersonales indispensables para su vida. Por ello, en la medida de lo posible, y de que la ubicacin de la institucin lo permita, la educacin del nio en su entorno habitual no debe interrumpirse, y as permitirle mantener su crculo de amigos y sus relaciones con personas externas a la institucin. El mantenimiento y estabilidad de estas relaciones es bsico para el proceso de revinculacin familiar y reintegracin social, una vez el nio egrese de la institucin de acogida. 634. Los nios, nias y adolescentes en centros o instituciones tienen adems derecho al acceso a actividades recreativas, culturales y de ocio que contribuyan a su formacin integral, en igualdad de condiciones que aquellos nios que no se encuentren en 835 acogimiento residencial . Las instalaciones de las instituciones residenciales deben estar habilitadas y tener espacios suficientes para permitir la recreacin, el ocio, la cultura y el juego de los nias, nias y adolescentes, adems de adaptar estos espacios y las 836 actividades a las diferentes edades de los nios y adolescentes . Tal y como se sealara respecto de la educacin, la Comisin entiende que la posibilidad de participar en actividades ldicas y culturales en el seno de la comunidad es de vital importancia para mantener los vnculos del nio con su crculo cercano y su comunidad y promover su socializacin con personas del exterior de la institucin, entorno al cual el nio regresar en el futuro. En adicin, para los nios provenientes de un determinado grupo con tradiciones, cultura o lengua propia, el acceso a la educacin y a las actividades recreativas y culturales en el seno de su comunidad son cruciales para el mantenimiento de la cultura y la identidad. 635. Al respecto, las Directrices de las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, establecen que: Los nios deberan tener acceso a la enseanza escolar y extraescolar y a la formacin profesional, en ejercicio de sus derechos y, hasta donde sea 837 posible, en centros educativos de la comunidad local .
834

834 Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 1, Prrafo 1 del artculo 29; Propsitos de la Educacin, CRC/GC/2001/1, 17 de abril de 2001, prrafo 2.

La Convencin sobre los Derechos del nio reconoce los derechos del nio a la recreacin, la cultura, el juego y el ocio en el artculo 31: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes. 2. Los Estados Partes respetarn y promovern el derecho del nio a participar plenamente en la vida cultural y artstica y propiciarn oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artstica, recreativa y de esparcimiento. Adicionalmente, el Comit de los Derechos del Nio ha adoptado el Comentario General No. 17, General comment No. 17 (2013) on the right of the child to rest, leisure, play, recreational activities, cultural life and the arts (art. 31), Adopted by the Committee at its sixty-second session (14 January 1 February 2013). CRC/C/GC/17.
836 837

835

Por ejemplo, ver Reglas de la Habana, Regla 41. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios. Adicionalmente,

directriz 85.

260 [l]os acogedores deberan velar por el respeto del derecho de los nios, incluidos los nios con discapacidades, que viven con el VIH/SIDA o afectados por este o que tengan otras necesidades especiales, a desarrollarse mediante el juego y las actividades de esparcimiento y por que se creen oportunidades para tales actividades en el entorno de acogimiento y fuera de l. Deberan fomentarse y facilitarse los contactos 838 con los nios y otras personas de la comunidad local . 636. En adicin a la escolarizacin formal obligatoria, la Comisin considera la importancia de garantizar a los nios, nias y adolescentes programas de formacin profesional y para el trabajo, en funcin de su edad, en particular cuando estn prximos a 839 la edad adulta y de abandonar la institucin . La formacin profesional y preparacin para el empleo integran las acciones que son propias de los planes individualizados que preparan al nio para su vida independiente a su egreso de la institucin. La Comisin ya se ha referido a la preocupacin de que los nios que egresan de las instituciones al cumplir la mayora de edad tienen mayores posibilidades de verse en condiciones de especial vulnerabilidad en sus derechos y expuestos a formas de explotacin si no pueden acceder a 840 los medios mnimos de vida . 637. Asimismo, los programas educativos y de formacin deben respetar el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, as como las especificidades culturales y lingsticas del nio. Por ejemplo, en el caso de nios pertenecientes a pueblos indgenas, entre otras caractersticas, los programas deben ser respetuosos de la lengua de estos 841 nios, para lo cual deben contar con personal y material escrito adecuado .
838

directriz 86.
839

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios. Adicionalmente,

Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, aprobadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990 (Reglas de La Habana), Reglas 38 a 48. Comit de los Derechos del Nio, Comentario General No. 10, Los derechos del nio en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, 44 perodo de sesiones, prrafo 89, Todo menor en edad de escolaridad obligatoria tiene derecho a recibir una enseanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a prepararlo para su reinsercin en la sociedad. Adems, siempre que sea posible, tiene derecho a recibir formacin para ejercer una profesin que lo prepare para un futuro empleo. Reglas de La Habana realizan recomendaciones similares respecto a los adolescentes en un centro de justicia juvenil, indicando lo siguiente: Regla 39. Deber autorizarse y alentarse a los menores que hayan superado la edad de escolaridad obligatoria y que deseen continuar sus estudios a que lo hagan, y deber hacerse todo lo posible por que tengan acceso a programas de enseanza adecuados. Regla 42. Todo menor tendr derecho a recibir formacin para ejercer una profesin que lo prepare para un futuro empleo. Regla 45. Siempre que sea posible, deber darse a los menores la oportunidad de realizar un trabajo remunerado, de ser posible en el mbito de la comunidad local, que complemente la formacin profesional impartida a fin de aumentar la posibilidad de que encuentren un empleo conveniente cuando se reintegren a sus comunidades. El tipo de trabajo deber ser tal que proporcione una formacin adecuada y til para los menores despus de su liberacin. La organizacin y los mtodos de trabajo que haya en los centros de detencin debern asemejarse lo ms posible a los de trabajos similares en la comunidad, a fin de preparar a los menores para las condiciones laborales normales.
841 Por ejemplo, en Per, segn los relevamientos realizados por la Defensora del Pueblo en instituciones de proteccin, el 9,5% del total de los residentes se expresaban en una lengua materna distinta del castellano. Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010, pgina 238. 840

261

638. Los nios con discapacidad tienen derecho a que se les garantice el acceso a una educacin adaptada que les permita la realizacin de su derecho, as como al acceso a la cultura, la recreacin y a programas de formacin profesional que sean accesibles y adaptados. El Comit de los Derechos del Nio se ha mostrado en diversas oportunidades preocupado por el hecho que los efectos de la discriminacin basada en la discapacidad han sido particularmente graves en las esferas de la educacin y formacin 842 profesional ; en adicin, el Comit ha manifestado su preocupacin por el ciclo de discriminacin, marginacin y segregacin al que se ven expuestos los nios con alguna discapacidad: [l]a discriminacin en la prestacin de servicios los excluye de la educacin (). La falta de una educacin y formacin profesional apropiadas los discrimina negndoles oportunidades de trabajo en el futuro. El estigma social, los temores, la sobreproteccin, las actitudes negativas, las ideas equivocadas y los prejuicios imperantes contra los nios con discapacidad siguen siendo fuertes en muchas comunidades y 843 conducen a la marginacin y alienacin de los nios con discapacidad . Los nios, nias y adolescentes con discapacidad que se encuentran en una institucin residencial, si no se les garantiza su derecho a la educacin adaptada y a una formacin para una vida autnoma dentro de su comunidad, difcilmente podrn realizar su proyecto de vida y abandonar la institucin. 639. Para ejercer plenamente su derecho a la educacin, muchos nios con discapacidad frecuentemente necesitan de servicios especiales de educacin o bien requieren de asistencia personal, en particular, maestros formados en las metodologas y los lenguajes apropiados para ensear a los nios a travs de estrategias docentes 844 centradas en el nio y sus capacidades, con materiales docentes idneos . El Comit de los Derechos del Nio ha sealado que la educacin inclusiva debe ser, de modo general, el objetivo de la educacin de los nios con discapacidad, y que la forma y los procedimientos de inclusin se vern determinados por las necesidades y requerimientos educacionales individuales del nio, ya que la educacin de algunos nios con discapacidad requiere un 845 tipo de apoyo del que no se dispone fcilmente en el sistema docente general . Los nios con discapacidad tienen derecho a no quedar excluidos del sistema de educacin general por motivos de discapacidad, as como a recibir el apoyo necesario dentro del sistema general de educacin para facilitar su formacin efectiva. Sin embargo, el grado de
842 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo. 2. 843 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 8.

Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 65.
845 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 66.

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262 inclusin dentro del sistema de educacin general puede variar. En circunstancias en que no sea factible una educacin plenamente inclusiva, deben mantenerse opciones que 846 permitan al nio el acceso a una educacin adaptada a sus necesidades de aprendizaje . Las instituciones de acogimiento con nios con alguna discapacidad debern garantizar el derecho de estos nios a una educacin adecuada, intentando en la medida de lo posible que el nio pueda participar en el sistema educativo en la comunidad, as como en actividades recreativas, de ocio y culturales. 640. Segn se inform a la Comisin en las respuestas al cuestionario sometido en el marco de este informe, un nmero importante de los nios que se encuentran en instituciones, acceden a programas educativos que funcionan dentro de las mismas instituciones. Adems, la Comisin observa con suma preocupacin el muy limitado acceso a la educacin y al sistema educativo en la comunidad de los nios con discapacidad. En Brasil, algunos estudios dan cuenta de que ms del 40% de los nios con 847 discapacidad mental no concurren regularmente al sistema educativo formal ; este tipo 848 de situaciones tambin han sido identificadas en Per . En lo referente al acceso al derecho a la educacin para los nios en acogimiento, sin discapacidad, Estados como El Salvador informaron que en las instituciones se desarrollan programas educativos formales con modalidades flexibles a cargo del Ministerio de Educacin y que, en las instituciones que no cuentan con estos programas los nios asisten a Centros Escolares de la comunidad o localidad donde reciben la educacin formal. En Honduras, segn se ha informado a la Comisin, los hogares de proteccin administrados por organizaciones no gubernamentales brindan educacin en dos modalidades: externa, en los centros educativos ms cercanos, e interna, a travs del funcionamiento de una escuela dentro del propio centro. Situaciones similares han sido informadas respecto de las instituciones en Argentina, Nicaragua y Paraguay. 641. En otros casos, como en Costa Rica o Uruguay, se garantiza que todo nio ingresado en un centro de acogimiento o una institucin residencial tenga el derecho de acudir a los establecimientos educativos cercanos al lugar de su residencia. 642. Entre las principales dificultades que han sido sealadas a la Comisin en relacin al cumplimiento del derecho a la educacin en el sistema general educativo, estn las relativas a la imposibilidad de cumplir con algunos requisitos documentales que condicionan la inscripcin de los nios a los centros educativos o su continuidad en los mismos, como: i) la falta de plazas vacantes, ii) que al momento de ingreso al centro haya comenzado ya el ao lectivo y no se prevean mecanismos especficos para su integracin, y iii) algunas situaciones en las cuales los nios han sido vctima de discriminacin en el
846 Comit de Derechos del Nio, Comentario General No. 9, Los derechos de los nios con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43 perodo de sesiones, prrafo 66.

Rizzini, Irene; Diniz de Menezes, Cristiane, Crianas e adolescentes com deficincia mental no Brasil: um panorama da literatura e dos dados demogrficos, CIESPI: PUC-Rio, Rio de Janeiro, 2010, pgina 67.
848 Mental Disability Rights International/Asociacin Pro Derechos Humanos, Derechos Humanos & Salud Mental en el Per, Lima, 2004. En el mismo sentido: Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010, pgina 345.

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263 marco de los programas educativos que se desarrollan en la comunidad por provenir de 849 instituciones de acogida . La Comisin observa con mucha preocupacin que, segn 850 851 algunos relevamientos realizados en Argentina y Per , existan nios y nias sin acceso a la educacin formal. 643. En algunas respuestas se ha informado a la Comisin que en algunas instituciones se implementan programas de motivacin a la familia de los nios para que se involucren en el proceso educativo, programas de refuerzo escolar, y preparacin de exmenes para la posterior reincorporacin a establecimientos educacionales. Tambin se ha informado en algunos casos la existencia de programas de tallares vocacionales, programas de capacitacin laboral y educacin no formal. La Comisin considera que el desarrollo de muchos de estos programas y especialmente los programas de capacitacin laboral son fundamentales a los efectos de que la intervencin cumpla con el objetivo de preparar especialmente a los adolescentes para hacer frente de una manera positiva a los desafos de la vida cotidiana y a su egreso de la institucin. 644. La Comisin considera que los Estados deben asegurar que, salvo en casos excepcionales, los nios, nias y adolescentes que se encuentran en instituciones residenciales de acogida accedan a los centros educativos de la comunidad. En los casos en los que los nios accedan a programas educativos en la institucin, la educacin y la formacin profesional impartidas deben ser reconocidas por el sistema general de educacin y funcionar en estrecha coordinacin con aquel.

849 Pueden consultarse algunas dificultades detectadas en el goce del derecho a la educacin en, Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010, pginas 344 a 346; y, Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires, La institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires, Documento de Trabajo No. 1, Abril 2010, pgina 15. 850 Puertas a Dentro. La Poltica de Institucionalizacin de nios, nias y adolescentes en la Ciudad de Buenos Aires (2007-2011), Ministerio Pblico Tutelar de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pginas 50 a 52.

Defensora del Pueblo del Estado de Per, Informe Defensorial No. 150, El derecho de los nios, nias y adolescentes a vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales desde la mirada de la Defensora del Pueblo, Lima, 2010, pginas 344 a 346.

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264 VII A. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Fortalecimiento a las familias en sus funciones parentales. Los Estados tienen la obligacin de apoyar a las familias. En este sentido, la CIDH recomienda a los Estados: Desarrollar el marco jurdico adecuado y crear la institucionalidad necesaria para fortalecer las capacidades de la familia como mbito primario de proteccin y cuidado para el nio y la nia. En ese sentido, la Comisin subraya la importancia que los Estados tomen en consideracin sus obligaciones relativas al deber de proteccin especial a los nios y las nias. Disear e implementar polticas pblicas, programas y servicios de carcter universal y de carcter focalizado, orientados a favorecer de la manera ms amplia posible el desarrollo y el fortalecimiento de las capacidades de las familias para cumplir adecuadamente con sus responsabilidades parentales, y garantizar as el derecho del nio a vivir y a ser cuidado y criado por su familia de origen. Disear e implementar polticas, programas y servicios que permitan evaluar los resultados obtenidos en relacin a los objetivos fijados por las polticas pblicas. Lo anterior implica: disponer de datos e informacin completa y confiable para el diagnstico y la planificacin; fijar objetivos, resultados e indicadores claros que permitan un monitoreo medible; realizar una asignacin adecuada y suficiente de recursos; establecer un marco temporal realista; realizar evaluaciones peridicas de tal modo que puedan introducirse las correcciones que fueran necesarias en la poltica, programas y servicios; llevar a cabo rendiciones pblicas de cuentas; prever la participacin ciudadana en el diseo, monitoreo y evaluacin de las polticas pblicas, programas y servicios; y, promover la transparencia activa y el acceso a la informacin de forma comprensible, entre otros. Asegurar la coherencia, complementariedad e integralidad de las polticas, programas y servicios relacionados con nios y nias, y garantizar las caractersticas de disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y calidad de los servicios. Identificar y considerar adecuadamente los factores sociales, culturales y econmicos que subyacen a las limitaciones de las capacidades de las familias para la crianza y el cuidado de los hijos. En particular, los Estados deben abordar, a travs de polticas pblicas adecuadas, las principales causas que motivan la adopcin de una medida especial de proteccin que implica la separacin del nio de su familia, entre ellas: i) las condiciones materiales de las familias para proveer al nio los cuidados y

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265 atenciones bsicas, ii) la violencia en el seno familiar, y iii) la renuncia a la guarda del nio y el abandono. 6. Adoptar aquellas medidas adecuadas que permitan a las familias conciliar las responsabilidades parentales y el cuidado de los hijos con la vida laboral. Entre estas medidas, considerar la existencia de servicios, como guarderas y escuelas de jornada completa, y garantizar el acceso de las familias a estos servicios en igualdad de condiciones. Disear polticas, programas y servicios orientados a asegurar que todo nio tendr acceso, en igualdad de oportunidades, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo integral, as como para garantizar su derecho a vivir y ser criado en su familia de origen y a no ser separado de la misma por motivos exclusivamente materiales. La Comisin recomienda, entre otras medidas, introducir prestaciones o asistencia material directa a las familias expuestas a la pobreza, con el fin de asegurar un nivel de vida adecuado y digno para la familia y el nio. Adoptar todas aquellas medidas necesarias para promover el cuidado y el apoyo de las personas con discapacidad en el contexto de su familia y comunidad, a travs del acceso a servicios y programas de apoyo a la familia que permitan a estos nios llevar una vida con dignidad y autonoma, y evitar la institucionalizacin innecesaria. Aprobar una disposicin legal expresa que prohba toda forma de violencia contra los nios, nias y adolescentes. Adaptar el marco normativo, polticas, programas y servicios para proteger a los nios y las nias frente a cualquier forma de violencia en el mbito del hogar. A estos efectos, la Comisin recomienda a los Estados que redoblen sus esfuerzos para prohibir el castigo corporal y toda forma de violencia contra los nios, adems de crear programas de orientacin y formacin a las familias en derechos de la niez y en crianza positiva y sin violencia. Crear programas y servicios de asesora y apoyo a los futuros padres y madres, especialmente los y las adolescentes, con el fin de ofrecer la posibilidad a los progenitores de ejercer las funciones parentales en condiciones de dignidad y evitar que se vean inducidos a entregar en guarda o en adopcin a su hijo a causa de su situacin personal, presiones familiares, o debido a condiciones de vulnerabilidad o de discriminacin que puedan enfrentar. Desarrollar acciones para asegurar que las adolescentes embarazadas y las madres adolescentes cuenten con el apoyo necesario para continuar con sus estudios, y no se afecte negativamente su derecho a la educacin.

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266 12. Disear e implementar programas y servicios que informen y preparen a los y las adolescentes para que puedan adoptar decisiones fundamentadas con respecto a su salud sexual y reproductiva, y a asumir sus responsabilidades a este respecto. Poner a disposicin servicios de asesora legal gratuita para los casos en que los progenitores manifiesten su voluntad de renunciar a sus derechos parentales, que informen sobre las consecuencias jurdicas de la decisin de renunciar a la guarda y cuidado del nio, adems de informacin sobre programas y servicios de apoyo a las familias. Garantizar que, ante situaciones en las cuales uno de los progenitores renuncie a sus derechos parentales, se realicen todos los esfuerzos que fueran razonables para intentar ubicar al otro progenitor, o a la familia extendida, a los efectos de constatar si existe de su parte la voluntad de mantener el vnculo filial, antes de proceder a decisiones temporales o permanentes en relacin al cuidado del nio. Regulacin del acogimiento alternativo: familiar y residencial Regular las diversas modalidades de acogimiento alternativo en base a los principios de necesidad, excepcionalidad y temporalidad, priorizando el acogimiento en la familia extendida del nio y, cuando ello no fuera posible o no estuviera en el inters del nio, en una familia de acogida. El acogimiento alternativo de carcter residencial debera tener carcter excepcional. Identificar qu modalidad es la ms adecuada para mantener a los hermanos unidos y evitar as una mayor ruptura de la vinculacin familiar. Adoptar las medidas necesarias, incluyendo las medidas presupuestales, para asegurar el funcionamiento adecuado de los distintos programas de acogimiento alternativo, que no impliquen institucionalizacin del nio, en todo el territorio nacional. Identificar claramente en la regulacin el objetivo de las medidas especiales de proteccin que impliquen la separacin temporal de nio de su familia. Evitar que en la prctica se utilice el acogimiento alternativo familiar como una forma de eludir la normativa aplicable a las adopciones, como por ejemplo utilizndolos como acogimiento preadoptivo. Disear estrategias para la identificacin de los nios que se encuentran en acogimiento informal, a los efectos de garantizar que el nio reciba el cuidado y la atencin necesarios para su desarrollo y bienestar, y no se encuentre expuesto a ninguna forma de abuso o explotacin.

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Asegurar el carcter excepcional de las medidas que impliquen el acogimiento de un nio en una modalidad de acogimiento alternativo de tipo residencial. Dicha medida debe ser aplicada exclusivamente cuando se acredite que sea la medida ms idnea para el inters superior del nio, despus de haber considerado otras alternativas, adems de limitarse por el tiempo que fuera estrictamente necesario. A estos efectos, debe exigirse que se justifiquen de modo objetivo y razonado los motivos y circunstancias por las cuales se considera que es la mejor opcin para el caso concreto. Regular bajo la modalidad de acogimiento alternativo de carcter residencial el funcionamiento de centros de acogimiento que permitan una atencin personalizada y de calidad a los nios. Los centros deberan tener preferiblemente un tamao reducido y operar en una dinmica semejante a un ambiente familiar, promoviendo el contacto del nio con su entorno social.

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C. Medidas tendientes a la desinstitucionalizacin: las grandes dimensiones de las instituciones y la alta concentracin de nios en las mismas constituyen, generalmente, factores de riesgo para la proteccin de los nios y los expone a una violencia de carcter estructural, derivada de las condiciones mismas de cuidado en estas instituciones. Por tanto, la Comisin recomienda que los Estados: 1. Diseen estrategias de desinstitucionalizacin de los nios que se encuentran acogidos en instituciones residenciales. Las estrategias de desinstitucionalizacin deben basarse en una adecuada planificacin e ir acompaadas de un fortalecimiento de los programas y servicios de apoyo a las familias para propiciar la reintegracin familiar en aquellos casos en que fuera posible, adems del incremento de la oferta de modalidades alternativas de cuidado de carcter familiar para aquellos nios que requieran de cuidados alternativos. Como parte de esta estrategia, la Comisin recomienda promover un plan de sustitucin progresiva de las instituciones residenciales de grandes dimensiones por los centros de acogimiento de menores dimensiones que permitan una atencin individualizada y ms acorde a los derechos del nio. Acten con especial diligencia frente a este contexto de violencia de carcter estructural en las instituciones de acogimiento. Las situaciones objeto de preocupacin han sido documentadas, y los Estados deben actuar sin demora para tomar todas aquellas acciones necesarias a los efectos de revertir aquellas situaciones que generan un grave riesgo de serias violaciones a los derechos de los nios. Eviten la institucionalizacin de nios muy pequeos, especialmente aquellos menores de tres aos, con la excepcin de algunas circunstancias como: cuando se lleva a cabo un acogimiento a corto plazo

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268 para responder a una situacin de emergencia; cuando est prevista la reintegracin familiar u otro acogimiento en un mbito familiar en un perodo corto; o cuando existan grupos de hermanos a los efectos de mantenerlos juntos si no existiera una modalidad de acogimiento familiar disponible para ellos que les permitiera mantenerse unidos. D. 1. La toma de decisiones sobre cuidado alternativo: principios aplicables y garantas judiciales La Comisin insta a que los Estados revisen la regulacin y la aplicacin de las causales que justifiquen la separacin del nio de su familia, y recuerda que stas deben estar contenidas en una norma de rango legal, tener un fin legtimo, ser objetivas, razonables y predecibles. Los procedimientos para la determinacin de una medida de cuidado alternativo deben ser llevados a cabo por la autoridad competente de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, con estricto respeto del debido proceso y las garantas procesales, y quedar sujeta a la revisin judicial. Los procedimientos que se sigan respecto del cuidado y la guarda del nio deben regirse por el principio de diligencia excepcional. La ley debe prever expresamente la obligatoriedad de revisar peridicamente la medida de acogimiento alternativo, fijando un plazo breve para ello. La revisin de la medida de acogimiento debe ser llevada a cabo por la autoridad competente establecida por la ley, ser motivada de modo objetivo, y quedar sujeta a la revisin judicial. El Estado debe implementar programas de formacin para que autoridades administrativas y jueces, as como otras personas involucradas en la valoracin y toma de decisin sobre el acogimiento alternativo de un nio, comprendan los efectos negativos que puede comportar la institucionalizacin para los nios, y los beneficios del mantenimiento de un nio en un ambiente familiar o similar al familiar. La Comisin recomienda a los Estados que establezcan la intervencin de los equipos tcnicos multidisciplinarios en el proceso de evaluacin de una situacin de desproteccin, as como en la determinacin de la medida ms idnea para el nio en cada caso concreto. El equipo multidisciplinario debe estar integrado por profesionales entrenados en la identificacin de situaciones de desproteccin para el nio y en la determinacin de las medidas ms idneas para su cuidado. La evaluacin del equipo multidisciplinario debe tambin exigirse en la revisin peridica de la medida de proteccin. Las evaluaciones del equipo multidisciplinario deben realizarse por medio de la aplicacin de criterios tcnicos objetivos, para evitar

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269 interpretaciones subjetivas o arbitrarias sobre la situacin de desproteccin del nio; el informe resultante de la evaluacin debe contribuir a que la autoridad competente pueda tomar una decisin justificada y motivada. 7. El Estado debe garantizar la efectiva participacin del nio en el procedimiento que se siga para la aplicacin de una medida especial de proteccin que implique la separacin de su familia, as como en su revisin, en un ambiente seguro, amigable, accesible y apropiado. La norma no debera fijar una edad mnima para considerar la participacin de los nios en los procedimientos en los cuales se decida sobre sus derechos que limite sus posibilidades de participar y ser escuchado; adicionalmente, se debe proporcionar el apoyo necesario al nio para la adecuada comprensin del objeto del procedimiento y los posibles resultados del mismo. La norma debe prever que la opinin del nio se tomar oportunamente en consideracin, en funcin de su edad y madurez, y que, en caso de que la autoridad en su decisin se aleje de la voluntad del nio, quede oportunamente acreditado cul es el inters superior del nio que lo justifica. El nio debe contar con representacin y asistencia legal de calidad, gratuita y adaptada, en los procedimientos en los cuales se decida sobre la posible separacin de sus progenitores por motivos de proteccin. Los progenitores, representantes del nio y su familia, as como otras personas relevantes para el nio, deben participar en los procedimientos de proteccin que puedan dar lugar a la separacin del nio de su familia. Los principios de excepcionalidad, necesidad y temporalidad que deben regir la aplicacin de las medidas especiales de proteccin que impliquen la separacin del nio de su familia. El objetivo de la medida especial de proteccin es la preservacin y la restitucin de los derechos del nio, primordialmente el restablecimiento de la vida familiar en su familia de origen, en caso que ello no fuera contrario a los intereses del nio. Recomendaciones especficas en relacin al acogimiento residencial

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1. Deber de regulacin: Los Estados tienen la obligacin de regular y supervisar, el funcionamiento de los centros de acogimiento alternativo de carcter residencial, pblicos y privados. En ese sentido la Comisin recomienda: a. Garantizar que los principios generales de proteccin integral y de inters superior del nio inspiren toda legislacin y toda poltica, programa o prctica respecto de los nios en el marco de una medida especial de proteccin que implique el acogimiento alternativo residencial.

270 b. Asegurar que la regulacin de los centros de acogimiento est primordialmente orientada a garantizar la plena vigencia de los derechos de los nios y a responder al objetivo de las medidas especiales de proteccin, es decir, la restitucin de derechos y la revinculacin familiar, siempre que responda al inters superior del nio. La organizacin y el programa de intervencin del centro debern orientarse hacia este objetivo.

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Habilitacin, autorizacin de funcionamiento y registro administrativo: Los Estados tienen el deber de: a. Regular el procedimiento y los requisitos para la habilitacin y autorizacin de establecimiento y funcionamiento de los centros de acogimiento de carcter residencial, tanto pblicos como privados, as como su inscripcin en el registro administrativo correspondiente. Los centros de acogimiento alternativo solo pueden operar con la autorizacin previa del Estado, cuando cumplan con los requisitos contenidos en la norma. Identificar a la autoridad encargada de conceder la habilitacin y la autorizacin de funcionamiento. En base al principio de especialidad y profesionalizacin, la autoridad competente debe estar especializada en materia de derechos de la niez y contar con el personal adecuado para llevar a cabo las evaluaciones, as como para realizar el control y la supervisin posteriores. Las evaluaciones debern incluir una inspeccin directa in situ de las instalaciones, adems de la revisin de la documentacin requerida. Crear, cuando no exista, un registro especfico para los centros de cuidado alternativo, en el cual debern inscribirse todos los centros de cuidado alternativo de carcter residencial que operen en el territorio, y que cumplan con la normativa relativa a las condiciones para la habilitacin y autorizacin de funcionamiento. Establecerse en la norma reguladora el plazo concreto de vigencia de la autorizacin de funcionamiento, el procedimiento de revisin de la autorizacin y los requisitos para la extensin de la misma. La norma debe establecer los supuestos por los cuales puede producirse la extincin de la autorizacin de funcionamiento. Cualquier cambio o modificacin en las caractersticas del centro o en su funcionamiento deben ponerse inmediatamente en conocimiento de la autoridad competente. Revisar los sistemas de gestin y financiamiento de los centros de acogimiento y de las instituciones residenciales con el

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271 objetivo de superar aquellos modelos que incentivan la retencin innecesaria de nios en las instituciones. 3. Requisitos y procedimientos para el ingreso y el egreso en un centro de acogimiento

Los procedimientos para el ingreso y el egreso de los nios y nias en estos centros deben estar establecidos por ley, con el objetivo que ningn nio sea ingresado en un centro de acogimiento sin que sea estrictamente necesario e idneo, ni permanezca en el mismo por tiempo innecesario. De modo general, el ingreso de un nio privado de cuidados parentales en un centro de acogimiento debe responder a la aplicacin de una medida de proteccin especial dictada por la autoridad competente, a menos que sea en una situacin de emergencia, situacin que deber ponerse inmediatamente en conocimiento de la autoridad competente para su revisin. Al respecto la Comisin recomienda: a. Regular los requisitos que deben concurrir para que un centro o institucin permitan el ingreso y el egreso de los nios, nias y adolescentes, y el procedimiento para ello. Contemplar el tratamiento de los casos en que los nios fueran ingresados en las instituciones por los mismos progenitores o familiares, por no poder o no querer hacerse cargo de ellos; stos casos debern ser oportunamente puestos en conocimiento de la autoridad pblica competente en materia de niez a los efectos de que se pueda prestar apoyo a los padres a travs de los servicios sociales existentes, o bien para analizar si existieran otros familiares que pudieran hacerse cargo del nio o, en su defecto, considerar qu medida de cuidado alternativo temporal o definitiva sera la ms idnea para el nio, considerando su situacin personal particular y su inters superior. Garantizar que las labores de los profesionales de los centros de acogimiento alternativo se orienten desde un inicio a crear las condiciones adecuadas para que el nio pueda dejar en el plazo ms breve posible el centro de acogida. Regular claramente que en el momento en que concurran las circunstancias necesarias para el egreso del nio del centro, esta situacin deba ser comunicada oportunamente a la autoridad competente, a los efectos de que sta pueda declarar en su caso el cese de la medida especial de proteccin y el egreso del nio del centro residencial. Establecer la obligacin que los centros e instituciones residenciales de cuidados alternativos dispongan de un registro

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272 completo y actualizado de todos los nios y nias que se encuentran en los mismos. El registro debe estar vinculado a expedientes detallados de cada uno de los nios y las nias. Los Estados deben contar con la informacin totalmente actualizada de todos los nios y nias que se encuentren bajo la tutela de un centro o institucin residencial, pblico o privado. 4. Deber de supervisin, control y fiscalizacin

En lo relativo al deber de los Estados de supervisin, control y fiscalizacin de los centros de acogimiento residencial, pblicos y privados, la Comisin recomienda especficamente lo siguiente: a. Establecer en la norma los mecanismos peridicos de supervisin y la autoridad competente especializada para realizar la supervisin y control de los centros de acogimiento. Establecer protocolos de visita que incluyan la forma en la cual las visitas de inspeccin se deben desarrollar, la periodicidad mnima de las inspecciones --las cuales deberan ser frecuentes, y preverse tanto visitas programadas como no anunciadas--, los elementos o aspectos objeto de inspeccin, adems de establecerse que las mismas debern llevarse a cabo respecto de la totalidad de los centros e instituciones en el territorio. Garantizar que la supervisin contemple, especficamente, las condiciones de funcionamiento de estos centros, la calidad de los servicios, y el cumplimiento de las medidas de proteccin hacia el nio, de acuerdo con los principios de derechos humanos aplicables. Asegurar que las inspecciones comprendan el encuentro con el personal del centro as como con los nios, nias y adolescentes, y entrevistas con ellos en forma segura, reservada y confidencial. Deben incluirse tambin entrevistas con los progenitores de los nios acogidos. Regular la composicin de los equipos de inspeccin asegurando que los mismos estn compuestos por profesionales de distintas disciplinas entrenados para ello y, especficamente, cuenten con un mdico cualificado, capaz de evaluar el entorno fsico, los servicios mdicos y todos los dems aspectos que afectan a la salud fsica y mental de los nios, adems de integrar a un psiclogo experto en psicologa y comunicacin infantil. Debera tomarse en consideracin el componente de gnero en la composicin del equipo de inspeccin, el aspecto lingstico y

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273 comunicacional, as como el elemento cultural cuando los nios acogidos pertenezcan a grupos tnicos. f. Dictar recomendaciones a los centros en caso de encontrarse irregularidades, con la fijacin de un plazo determinado para su cumplimiento. Decretar el cierre del centro o la institucin en caso de detectarse incumplimientos graves previstos en la normativa reguladora.

5.

Mecanismos de supervisin independientes

En adicin a los mecanismos de control y supervisin que realicen las autoridades administrativas, se establezca una supervisin peridica independiente. Los mecanismos de control independiente deben ser establecidos por ley y tener de forma clara facultades de inspeccin y control del modo ms amplio posible. En ese sentido la Comisin recomienda: a. Conferir atribuciones de supervisin de las instituciones residenciales y los centros de acogimiento a las instituciones nacionales independientes de derechos humanos. Garantizar que los mecanismos de control independiente puedan en cualquier momento, y sin previo aviso, realizar una visita a los centros de acogimiento pblicos y privados, sin restricciones de acceso a los mismos ni de contacto con los nios y con el personal, asicomo a los registros y expedientes. Adems, otorgarles atribuciones adecuadas para realizar investigaciones sobre cualquier supuesta violacin de los derechos de los nios en estos entornos, en virtud de denuncia o por iniciativa propia. Contemplar que las conclusiones de las acciones de supervisin y monitoreo realizadas por organismos independientes deben ser pblicas y contar con un procedimiento para el seguimiento de sus recomendaciones. Exhortar a los Estados a ratificar el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de las Naciones Unidas que crea el Sub-comit para la Prevencin de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes del Comit contra la Tortura, adems de instar la creacin del Mecanismo Nacional de Prevencin de la Tortura.

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d.

274 6. Mecanismos de queja, denuncia y peticiones

La legislacin debe establecer mecanismos de queja, denuncia y peticiones que sean accesibles, seguros, confiables y efectivos para los nios que se encuentran en los centros de acogimiento e instituciones residenciales, pblicos o privados. Al respecto la Comisin recomienda: a. Asegurar que todos los centros e instituciones cuenten con protocolos claros y bien divulgados sobre los mecanismos y procedimientos de queja y denuncia. Prever que estos mecanismos y procedimientos sean adaptados a las caractersticas de todos los nios, y que sean comprensible y accesibles para las diversas edades y grados de madurez, as como para los nios con discapacidad. Adicionalmente la informacin debe encontrarse en el idioma de los nios acogidos. Garantizar que en el mbito de los centros y las instituciones se proporcione informacin y se eduque a los nios sobre sus derechos, en general, y se informe sobre los mecanismos de queja y denuncia existentes, en particular. De modo especfico, al momento de ingresar al centro o a la institucin, se le debe entregar al nio un documento que contenga sus derechos as como las normas de funcionamiento, los objetivos y la organizacin de la institucin, las normas de conducta y convivencia, las normas disciplinarias y cualquier otro tipo de informacin relevante, en un lenguaje claro y comprensible. Asegurar que los nios conozcan y puedan dirigirse a una persona fcilmente accesible para ellos, con funciones para la tramitacin de quejas, denuncias y peticiones, as como para prestarles asesoramiento sobre los derechos que les asisten y orientarles. Las personas responsables de conocer y tramitar las quejas, denuncias y peticiones de los nios deben estar especialmente entrenadas y capacitadas en materia de derechos de la niez, as como para la tramitacin de este tipo de procedimientos. Establecer la obligacin de parte del personal de los centros e instituciones de notificar los casos y las circunstancias que lleguen a su conocimiento que puedan suponer una vulneracin a los derechos de los nios en el marco de la atencin que reciben en el centro o la institucin; adems, deben regularse las sanciones adecuadas, de carcter disciplinario o de otra ndole, si se comprueba el incumplimiento de esta obligacin de parte de los funcionarios.

b.

c.

d.

e.

275

f.

Prever la obligatoriedad de parte de la institucin o el centro de acogimiento de registrar todas las comunicaciones, quejas o denuncias. El registro de las comunicaciones, quejas y denuncias debe ser accesibles a las autoridades pblicas responsables de la supervisin del centro, as como poder ser revisado por los mecanismos de control independiente. El registro deber incluir el curso de accin tomado para atender adecuadamente las quejas y comunicaciones, adems de contener el resultado de las acciones emprendidas. Establecer que la resolucin que se adopte frente a la queja deber ser fundamentada adems de prever la posibilidad de que pueda recurrirse dicha resolucin ante una autoridad independiente e imparcial. Debe garantizarse el acceso efectivo del nio a la justicia. En cualquier caso, las denuncias, quejas o peticiones presentadas por los nios deben ser tomadas en cuenta de forma seria y rigurosa; el examen de cualquier denuncia o queja debe ser obligatorio. Introducir mecanismos de queja y denuncia de carcter externo e independientes, como las lneas telefnicas gratuitas de atencin las 24 horas. Garantizar que la posibilidad de presentar quejas o denuncias sea amplia, y no quede restringida a determinadas personas o a determinadas temticas. Por ejemplo, los miembros de la familia del nio, organizaciones de la sociedad civil, as como toda otra persona que tome conocimiento de una situacin que lo amerite, deben poder presentar una queja o denuncia. Establecer la posibilidad de que se puedan presentar quejas y peticiones en forma annima. Tomar oportunamente en consideracin la privacidad del nio y el carcter confidencial de algunas de las comunicaciones. El nio debe ser informado sobre el alcance y los lmites de la confidencialidad cada vez que exprese una queja. Asegurar que el nio no ser sujeto a represalias, castigo o trato discriminatorio, con motivo de haber presentado una queja, denuncia o peticin; del mismo modo, deber velarse para no revictimizar al nio en el marco del procedimiento de investigacin de la queja o denuncia. La seguridad del nio y la garanta de su inters superior deben primar, y de ser necesario, deber procederse al traslado del nio para ubicarlo en un lugar distinto al centro o la institucin.

g.

h.

i.

j.

k.

276 l. Contemplar la obligacin de que la tramitacin de las quejas o denuncias sea realizada de forma expedita y llevarse a cabo con la debida diligencia. Adicionalmente, debern determinarse las responsabilidades penales, civiles o administrativas, segn sea procedente. Deber informarse al nio sin demora de la respuesta a su solicitud y la tramitacin de su queja, denuncia o peticin, as como de su resultado. Cuando se compruebe que se han violado los derechos, debe existir una reparacin apropiada, incluyendo una indemnizacin, y, cuando sea necesario, la adopcin de medidas para promover la recuperacin fsica y psicolgica, la rehabilitacin y la reintegracin.

7.

Deber de prevencin, investigacin, sancin y reparacin

Adoptar las medidas necesarias para asegurar la prevencin, investigacin, sancin y reparacin frente a la violacin de derechos en cualquier centro de acogimiento alternativo e instituciones residenciales. A estos efectos, la Comisin recomienda a los Estados: a. Establecer la obligacin de las autoridades pblicas de actuar de oficio para prevenir, investigar, procesar, sancionar y reparar cualquier violacin a los derechos humanos de los nios que se encuentren en acogimiento alternativo. En ese sentido, establecer la obligacin de las autoridades pblicas de iniciar ex officio y sin dilacin, una investigacin seria, imparcial y efectiva cuando tenga conocimiento de que se haya producido una presunta vulneracin a los derechos del nio en un centro o institucin; esta investigacin debe ser realizada por todos los medios legales disponibles y estar orientada a la determinacin de la verdad y a la investigacin, enjuiciamiento y castigo de los responsables. Prever en la normativa el deber de poner en conocimiento de las autoridades pblicas las violaciones al derecho a la vida y a la integridad personal de los nios que ocurran en el mbito de las instituciones residenciales, o cualquier otra violacin a sus derechos. Considerar adecuadamente el inters superior del nio en los procedimientos de investigacin, en particular la necesidad de no someter al nio a un procedimiento revictimizante o que exponga su seguridad; con este fin, debe recabarse la opinin del nio y tenerla debidamente en cuenta. Las diligencias vinculadas a las investigaciones debern estar a cargo de profesionales cualificados que hayan recibido una formacin amplia y especfica para ello.

b.

c.

277 d. Establecer en la legislacin sanciones apropiadas, de carcter administrativo, civil y/o penal, tomando en consideracin la gravedad del hecho. Adicionalmente, los Estados debern orientar su accionar a evitar la repeticin de los hechos denunciados lo cual puede implicar la adopcin de medidas administrativas en relacin al centro o la institucin, adems de llevar a cabo una supervisin posterior adecuada. Procurar el restablecimiento del derecho conculcado y la reparacin por los daos producidos. La Comisin destaca la obligacin de que se aseguren las medidas de recuperacin y rehabilitacin idneas y necesarias para el nio que ha sido vctima de violencia o de cualquier otra vulneracin a sus derechos.

e.

8.

Estndares mnimos de funcionamiento

La Comisin insta a los Estados de la regin que an no lo hubieran hecho a que, a la mayor brevedad, regulen los criterios, los requisitos y los estndares mnimos de funcionamiento de los centros de acogida de carcter residencial de conformidad con los estndares previstos en las normas del derecho internacional de los derechos humanos y en atencin al objetivo de proteccin y restitucin de derechos del nio. Los requisitos y estndares mnimos de funcionamiento deben ser aplicables tanto a los establecimientos pblicos como privados. Al respecto la Comisin recomienda: a. Considerar en la regulacin al menos los siguientes aspectos: i) el tipo y las caractersticas de las instalaciones y equipamientos, ii) los estndares del acogimiento, iii) la contratacin del personal, iv) el programa de atencin y los objetivos que rigen el funcionamiento del centro, v) en el caso de los centros especializados, incluir las caractersticas de los servicios adicionales que este tipo de centros deben disponer, como por ejemplo atencin mdico-psiquitrica, u otra que requiera de una autorizacin especial, y, vi) los registros, expedientes, libros de contabilidad y otra documentacin que debe llevar cada una de los centros habilitados. Tomar en consideracin, de forma destacada, el objetivo de la proteccin y la restitucin de derechos que tienen las medidas especiales de proteccin al momento de regular los criterios y estndares de funcionamiento y prestacin del servicio de los centros de acogimiento. Requerir a todos los centros de acogimiento la elaboracin de su programa de intervencin, documento en el cual debern quedar explicitados los criterios tericos y prcticos de la

b.

c.

278 actuacin del centro, y las propuestas y metodologas de intervencin. d. Garantizar que los nios, nias y adolescentes que se encuentran en un centro de acogimiento no vern restringido de forma injustificada el ejercicio de sus derechos, con excepcin de aquellas limitaciones o restricciones que sean las estrictamente necesarias para garantizar la proteccin y la seguridad del nio, nia o adolescente. La Comisin entiende que el funcionamiento de una institucin en un rgimen cerrado, que restrinja innecesariamente el contacto de los nios internados con el exterior, es una circunstancia que no es acorde con los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, incluidos, entre otros, el derecho a mantener vnculos con su familia, al desarrollo integral de su personalidad, el derecho a la identidad y el derecho a la libertad personal. El rgimen de visitas y salidas del nio de la institucin debe adaptarse a las circunstancias y condiciones personales de cada nio, despus de una oportuna evaluacin individualizada del nio y su entorno, respondiendo a su inters superior y bienestar, y a las particulares necesidades de proteccin y cuidados que pueda tener, adems de considerar la opinin del nio. Asegurar que el espacio fsico de las instituciones y su tamao estn orientados a garantizar condiciones de proteccin, seguridad, salubridad y de privacidad compatibles con la proteccin de los derechos de los nios, adems de permitir el ejercicio de sus derechos y la realizacin de actividades propias de su edad. Dotar a los centros de los equipamientos y de los recursos tcnicos, financieros y humanos suficientes. El cumplimiento estricto de estos requisitos debe ser tenido en cuenta por los Estados al momento de conferirle a la institucin su habilitacin, y en el marco de las revisiones posteriores. Asegurar que las instituciones residenciales dispongan de espacios separados, como por ejemplo dormitorios, servicios higinicos, entre otros, para los diversos grupos de nios, nias y adolescentes, a la vez que de espacios colectivos para la socializacin y la convivencia conjunta bajo la adecuada supervisin del personal de la institucin. Los espacios para el personal de la institucin deben estar claramente delimitados y separados de los de los nios. Contemplar que las instalaciones se encuentren perfectamente adaptadas a las caractersticas de la poblacin atendida, y el

e.

f.

g.

h.

279 personal cuente con la formacin y la experiencia adecuada, teniendo especialmente en consideracin la situacin de los nios ms vulnerables, como los nios con discapacidad, con alguna condicin mdica o requerimiento especial, y los nios pequeos. i. La Comisin recomienda que los centros de acogimiento residencial sean de unas dimensiones tales que permitan una atencin individualizada, y estar organizados en funcin de los derechos y las necesidades del nio, en un entorno lo ms semejante posible al de una familia, en un grupo reducido. Su objetivo debera ser, en general, dar temporalmente acogida al nio y contribuir activamente a su reintegracin familiar. Determinar el nmero mximo de nios y nias que pueden ser atendidos en este tipo de centros, siendo recomendable que el nmero sea el menor posible. En todos los casos, los centros no deben superar su capacidad instalada y deben alojar un nmero razonable de nios de acuerdo con sus dimensiones, evitando alcanzar condiciones de hacinamiento, y observando condiciones que permitan el respeto de la privacidad de los nios. Garantizar que los centros de acogimiento alternativo se encuentren localizados de tal modo que se asegure la cercana del nio al lugar de su residencia habitual, a su familia y a su comunidad. La cercana es esencial a los efectos de asegurar de manera efectiva el mantenimiento de la vinculacin familiar y evitar que se interrumpan los lazos y las conexiones del nio con su entorno y comunidad, adems de contribuir a promover la reintegracin del nio a su familia cuando se den las condiciones para ello. En el caso de los nios indgenas, o pertenecientes a otros grupos, debe garantizarse que podrn mantener su identidad cultural y el contacto con su comunidad. Asegurar que las instalaciones de los centros de acogimiento alternativo estn situadas en lugares que tengan en cuenta el fcil acceso a medios de transporte y a los servicios de educacin, salud, ocio, recreacin y cultura, as como al empleo, dependiendo de la edad del adolescente. Garantizar a los nios un entorno estable y satisfacer su necesidad bsica de un vnculo continuo y seguro con su mbito de acogimiento y con las personas directamente responsables de su cuidado, evitando los traslados innecesarios o motivados en razones meramente administrativas.

j.

k.

l.

m.

280 n. Regular en la norma la obligatoriedad que se abra un expediente y se elabore un plan individualizado de atencin para cada nio que ingresa al centro o a la institucin. Los expedientes de los nios deben ser completos, actualizados, confidenciales y seguros. En el expediente del nio debe hacerse constar la informacin sobre su familia, as como incluir las evaluaciones y los informes completos que fueron practicados al inicio de la medida de proteccin, adems de las evaluaciones peridicas de seguimiento, siendo un componente destacado del expediente el plan individual de cuidado del nio. Establecer que los informes mdicos, psicolgicos, as como la existencia de cualquier tipo de tratamiento y su evolucin, deben constar en el expediente del nio, as como la informacin relativa a su educacin y formacin. Este expediente debe acompaar al nio durante todo el perodo de acogimiento alternativo y ser consultado por los profesionales debidamente habilitados encargados en cada momento de su cuidado. Contemplar en la norma el objetivo que debe tener el plan individualizado de atencin, sus contenidos mnimos, y la necesidad de su actualizacin peridica. El plan individualizado debe recoger toda aquella informacin relevante que permita a los profesionales a cargo del nio tomar decisiones adecuadas e informadas para su cuidado, adems de quedar oportunamente registradas todas las acciones que se realicen en relacin al nio. El plan no se circunscribe al nio y a sus cuidados, sino que debe incluir todos aquellos aspectos relativos al proceso de revinculacin con su familia, como por ejemplo, las evaluaciones que en ese sentido se realicen a la familia y al entorno del nio, las intervenciones llevadas a cabo con la familia y las recomendaciones para el curso de accin a tomar con la familia y el nio. El nio y su familia deben ser partcipes de la planificacin de este proceso, a menos que fuera contrario al inters del nio. Establecer la obligatoriedad de que en las revisiones peridicas de la medida especial de proteccin, que debe llevar a cabo la autoridad competente, se tome en debida consideracin el plan individualizado del nio como parte de la informacin relevante para la correspondiente evaluacin de las circunstancias actuales del nio y la familia, a los efectos de tomar la decisin sobre el mantenimiento, la modificacin o el cese de la medida especial de proteccin.

o.

p.

q.

281 r. Regular los criterios bsicos relativos al personal y su contratacin que deban ser exigidos a los centros e instituciones, pblicos y privados. La regulacin debera contener como mnimo: i) la ratio de profesionales por nio), ii) los perfiles profesionales, iii) las funciones bsicas que deben desempear los diversos profesionales, y, iv) las calificaciones y conocimientos exigidos. Garantizar que en los procesos de seleccin y contratacin se tomen en consideracin las referencias y antecedentes profesionales de los candidatos, muy especialmente de quienes tengan contacto directo con los nios, nias y adolescentes, a los efectos de descartar la existencia de antecedentes por casos de abuso, negligencia o cualquier otra forma de violencia o vulneracin a los derechos de los nios. Velar por que las condiciones laborales y la remuneracin del personal que trabaja en las instituciones y los centros de acogimiento guarden relacin con sus responsabilidades y fomentar as al mximo la vinculacin y el mantenimiento de personal idneo y capacitado. Considerar la existencia y disponibilidad de planes de capacitacin y cursos de formacin profesional continuada para las personas que se desempean en los centros e instituciones. Instrumentar los medios adecuados para que, en la medida de lo posible, esta formacin sea adecuadamente reconocida. Regularse cdigos de conducta para el personal que trabaje en los centros de acogimiento y las instituciones residenciales. Esta normativa debe definir los estndares de conducta laboral y la forma en como todo el personal debe conformar su actuar y el trato hacia los nios. Incluir procedimientos claros para la presentacin de denuncias e informes sobre la conducta impropia del personal. Es especialmente conveniente prever los procedimientos a seguir en los casos de violencia o abuso en los centros o las instituciones. Garantizar la separacin de los nios y las nias respecto de los adultos, as como una adecuada ubicacin de los propios nios, nias y adolescentes en el interior de las instalaciones del centro, que tenga debidamente en cuenta las edades, el sexo, las necesidades y requerimientos de tratamiento, y otras condiciones relevantes de los diversos nios, nias y adolescentes. La Comisin tambin se ha referido a la inadmisibilidad de situaciones en las cuales se encuentren compartiendo instalaciones nios y adolescentes en conflicto

s.

t.

u.

v.

w.

282 con la ley penal conjuntamente con nios y adolescentes con necesidades de proteccin y cuidado. x. Regularse mecanismos y procedimientos adaptados y efectivos para asegurar que la opinin de los nios sobre la organizacin y la forma de prestacin de los servicios en el marco del centro o la institucin sea escuchada y se tengan debidamente en cuenta. Disear e implementar en el marco de los centros y las instituciones, planes para la prevencin de la violencia que den cuenta de las diferentes vulnerabilidades de los nios, y que incluyan la formacin sistemtica y continua del personal que trabaja en las mismas. Entre otras medidas de prevencin, la Comisin recomienda establecer en la normativa la obligacin realizar un examen mdico inicial cuando los nios llegan a las instituciones, as como de llevar un registro de las enfermedades, lesiones, y accidentes ocurridos a los nios durante todo el periodo de cuidado institucional.

y.

9.

Sistemas disciplinarios y uso de la fuerza

En lo relativo a la regulacin de los sistemas disciplinarios, la Comisin parte de la comprensin de que las normas de comportamiento, convivencia y disciplina aplicadas en los centros y las instituciones de acogida deben tener un carcter positivo y constructivo. La disciplina debe ser siempre administrada de forma respetuosa y consistente con los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes, su dignidad e integridad personal. En adicin, la Comisin recomienda: a. Prohibir todas las medidas disciplinarias que impliquen violencia, tratos crueles, inhumanos o degradantes, o cualquier forma de perjuicio o abuso fsico o mental, como los castigos corporales o humillantes, la reclusin en una celda oscura, la pena de aislamiento solitario, la coercin e inmovilizacin como forma de sancin, la reduccin de alimentos, la restriccin o denegacin del contacto del nio con sus familiares, o cualquier otra medida que ponga en riesgo la integridad personal o la salud fsica o mental del nio, su derecho a la educacin o a mantener contactos con su familia. Tambin deben estar expresamente prohibidas las medidas disciplinarias colectivas y las sanciones mltiples por la misma infraccin. Exigir, a travs de la legislacin estatal en materia de regulacin del funcionamiento de las instituciones y centros de acogimiento, que estos establecimientos adopten sus normas disciplinarias con estricta concordancia y respeto a la ley y a los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes. Esta

b.

283 regulacin debe constar por escrito, encontrarse desplegada en lugares visibles del centro, y estar disponibles en un lenguaje adecuado a los nios para garantizar que todos la conocen y comprenden. Una copia de la regulacin disciplinaria debera ser entregada a cada nio a su llegada al centro. Los nios acusados de cometer infracciones disciplinarias deben ser informados sin demora y de forma comprensible sobre qu infraccin a la disciplina se les acusa de haber cometido y la sancin aplicable. c. En general, para la Comisin, las medidas disciplinarias y sus procedimientos de aplicacin estarn justificadas mientras estn previstas en la regulacin, persigan un fin legtimo conforme al inters superior del nio y a los objetivos de las medidas especiales de proteccin, adems de ser idneas, necesarias y proporcionales, y respetar estrictamente los derechos humanos. En lo relativo a los fines legtimos de las medidas disciplinarias, la Comisin entiende que se fundan en el mantenimiento del orden y la seguridad en los centros, y que tienen un carcter excepcional. Considerar la formacin y capacitacin del personal en derechos humanos y los lmites de las medidas disciplinarias y del uso de la fuerza, adems de asegurar que posean las habilidades necesarias para manejar las tensiones y los conflictos interpersonales que se puedan generar, sin necesidad de recurrir a las sanciones disciplinarias. Prohibir el uso de la fuerza, la coercin u otras medidas de control sobre el nio, excepto que las mismas sean estrictamente necesarias para salvaguardar la integridad fsica o psicolgica del nio, o de otras personas, y se apliquen cuando otras medidas no fueran posibles, de conformidad con la ley, de manera razonable, proporcionada y respetando los derechos fundamentales del nio. La ley deber regular el uso de la fuerza en las instituciones y los centros de acogimiento, de acuerdo a los principios de excepcionalidad y del uso mnimo necesario, y por el menor tiempo posible, cuando ello sea estrictamente necesario para la proteccin del nio u otras personas. Excluir, sin excepciones, el uso deliberado y punitivo de la fuerza para provocar dolor o humillacin como forma de control. El uso legtimo de la coercin o la fuerza, inclusive la coercin fsica, mecnica y mdica, deber ser objeto de la supervisin directa de un especialista en medicina o psicologa. Nunca se har uso de esos medios como castigo. Prohibir, de modo general, el uso de medicamentos psiquitricos a los nios que se encuentran en las instituciones y los centros

d.

e.

f.

284 cuando no exista un diagnstico de patologas psiquitricas o padecimientos psquicos complejos que justifiquen un tratamiento mdico con estos frmacos. El suministro de frmacos que no se derive de un tratamiento teraputico, sino como forma de control y sumisin del nio, es contrario al derecho a la integridad personal, la salud y la dignidad de los nios. g. Prohibir el confinamiento o aislamiento solitario en nios, nias y adolescentes, ya sea como sancin disciplinaria o como una denominada forma de proteccin para el nio. La Comisin distingue el uso excepcional y justificado de formas de control sobre el nio, bajo los parmetros ya referidos, del confinamiento o aislamiento solitario. Difundir ampliamente, entre los nios y entre las personas que trabajan con los nios, la prohibicin de todos los castigos crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, as como las sanciones que puedan imponerse a los funcionarios en caso de violacin a estas prescripciones. Mantener registros de las medidas disciplinarias aplicadas, en los que conste la identidad del nio, la sancin adoptada, la duracin de la misma y la autoridad/funcionario que la orden. Adems, en cumplimiento de la obligacin de supervisin, tanto las regulaciones relativas al rgimen disciplinario en las instituciones, como la prctica de su aplicacin, deben ser peridicamente revisadas por autoridades superiores que evalen de forma objetiva su idoneidad, efectividad, e identifiquen posibles patrones de abusos o arbitrariedades en su aplicacin.

h.

i.

10.

Sistemas de produccin y anlisis de informacin

Los Estados deben fortalecer la produccin de informacin sobre los sistemas de proteccin y especficamente en relacin al funcionamiento de las instituciones residenciales y los centros de acogimiento, con miras a evaluar el grado de cumplimiento de la normativa, mejorar la prestacin del servicio, y formular polticas pblicas ms eficaces en la proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes. Los sistemas de produccin de informacin deben prever la participacin de los nios, nias y adolescentes, respetando el derecho a la privacidad de los nios. Estos sistemas tambin han de permitir a los Estados evaluar la eficacia de las polticas de proteccin a la familia, el anlisis de las causas que motivan las decisiones de separacin del nio de su familia, la disponibilidad y utilizacin de diversas modalidades de acogimiento, y el xito de las acciones de revinculacin familiar u otras medidas que supongan una solucin permanente para el nio.

285

F.

Deber de respeto y garanta de los derechos

Los Estados deben garantizar todos los derechos humanos de los nios que se encuentren en instituciones residenciales y centros de acogimiento, as como el trato digno, adems de tomar en cuenta de forma especfica la situacin de determinados grupos de nios en atencin a sus requerimientos especiales o a la situacin de especial vulnerabilidad en la que se encuentren. A esos fines, la Comisin recomienda especialmente lo siguiente: 1. Adoptar las medidas necesarias para respetar la identidad cultural de los nios indgenas y de otros grupos tnicos, en particular posibilitar el acceso a servicios de salud y educacin respetuosos con la identidad cultural del nio y, en la medida de lo posible, planearse y organizarse a nivel comunitario y administrarse en cooperacin con los pueblos interesados. Garantizar la posibilidad de que los nios que residen en centros o instituciones accedan a los servicios educativos, de salud, recreativos, culturales, de formacin ocupacional, y de otra ndole, en el mbito de su comunidad, a menos que de modo justificado para cada caso se determine que no est en el inters del nio. Introducir en la legislacin reguladora de las instituciones residenciales el deber de respeto y garanta a la autonoma personal del nio en la toma de decisiones que le afecten y en ejercicio de sus derechos, en consideracin a su edad y grado de madurez. As, deber respetarse que los nios tengan la posibilidad de tomar decisiones informadas, teniendo en cuenta los riesgos aceptables, la edad y madurez del nio, de un modo similar a lo que sucede con los nios que viven con sus familias. Garantizar a los nios con discapacidad el pleno goce de todos sus derechos. En particular, prever las medidas necesarias para garantizar que los nios con alguna discapacidad, en particular mental e intelectual, no sean sujetos a mayores restricciones a su derecho a la libertad personal que otros nios bajo una medida de proteccin, a menos que ello encuentre una justificacin basada en su proteccin e inters superior. Los nios con discapacidad tienen derecho a que se les garantice el acceso a una educacin adaptada e inclusiva que les permita la realizacin de su derecho, as como al acceso a la cultura, la recreacin y a programas de formacin profesional que sean accesibles y adaptados. Garantizar el acceso a un servicio de salud de calidad, adaptado a las necesidades y requerimientos particulares de los nios, nias y adolescentes, en funcin a su edad, discapacidad, enfermedad o

2.

3.

4.

5.

6.

286 condicin mdica, u otro requerimiento especial. Cuando un nio se encuentre enfermo, se queje de enfermedad o presente sntomas fsicos, mentales, sensoriales o intelectuales, deber ser examinado rpidamente por un profesional mdico. 7. Asegurar que las instituciones que acojan a nios con una medida especial de proteccin que requiera de una atencin especializada, como por ejemplo la asistencia y rehabilitacin fsica y psico-social de los nios que han sido vctimas de violencia, deben contar con el acceso a programas adecuados a los efectos de proporcionar este tipo de atencin especializada requerida. Prohibir que los nios, nias y adolescentes que se encuentran en instituciones residenciales o centros de acogimiento sean sometidos a tratamientos mdicos de carcter invasivo e irreversible que carezcan de finalidad teraputica, as como a experimentos mdicos o a tratamientos que no tengan el respaldo cientfico y mdico necesario. El principio del inters superior del nio debe regir en todas las decisiones que se adopten en relacin a la salud del nio, despus de haber escuchado la opinin del propio nio y tomado en consideracin la misma, en funcin de su edad y madurez. Respetar y garantizar adecuadamente el derecho del nio a participar en la planificacin de su salud, en particular garantizar el acceso a la informacin y el derecho al consentimiento informado, de manera acorde a la edad y la madurez del nio. La Comisin recomienda que los Estados elaboren procedimientos y criterios para proveer de lineamientos claros al personal mdico y de la salud para una correcta prctica que sea respetuosa de los derechos de los nios, nias y adolescentes.

8.

9.

287 ANEXO INTER - AMERICAN COMMISSION ON HUMAN RIGHTS COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS COMMISSION INTERAMRICAINE DES DROITS DE L'HOMME

CUESTIONARIO INFORME SOBRE LA SITUACIN DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES QUE SE ENCUENTRAN EN INSTITUCIONES DE PROTECCIN Y CUIDADO EN LAS AMRICAS INTRODUCCIN El presente cuestionario ha sido preparado como parte del Plan de Trabajo de la Relatora sobre los Derechos de la Niez de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisin o la CIDH) en cooperacin con la oficina regional del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y se enmarca dentro del procedimiento de realizacin de un informe sobre la situacin de nios, nias y adolescentes institucionalizados en las Amricas (en adelante el Informe). Para la realizacin de esta tarea se contar con el apoyo de la Oficina Regional del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para Amrica Latina y la Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Nios. La CIDH y su Relatora sobre Derechos de la Niez prestan atencin especfica a los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes con miras a prevenir diversas formas de violencia contra ellos. Desde su establecimiento en el ao 1998, esta Relatora ha desempeado una funcin vital en la tarea de la CIDH de proteger los derechos de las nias, nios y adolescentes mediante la publicacin de estudios temticos, la asistencia en la formulacin de nueva jurisprudencia en esta materia dentro del sistema de casos individuales y el apoyo a la investigacin de amplios temas que afectan a los derechos de esta poblacin en pases especficos de la regin, mediante visitas a los pases y la publicacin de informes de pases. El Informe presentar un anlisis de la situacin de los nios, nias y adolescentes que se encuentran en instituciones, sean pblicas, privadas o mixtas bajo supervisin del Estado, identificando los avances y desafos que existen en el cumplimiento e implementacin de los estndares internacionales en materia de derechos humanos. El Informe abarcar algunas de las instituciones que tienen a su cargo nias, nios y adolescentes por tiempo completo con la finalidad de protegerlos o cuidarlos, siempre y cuando dicho internamiento haya sido ordenado por alguna autoridad pblica. Concretamente se tendrn en cuenta los siguientes tipos de instituciones de proteccin y de cuidado: i) instituciones psiquitricas y hospitales; ii) orfanatos y casas hogar; iii) centros migratorios, y iv) centros de cuidado, donde los nios, nias y adolescentes estn internados por tiempo completo, entre otras instituciones. Asimismo, cuando el cuestionario se refiera a la privacin de la libertad de nios, nias y adolescentes (en adelante NNA), ste entender por tal, toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento

288
pblico o privado del que no se permita salir a [los NNA] por su propia voluntad, por orden de 852 cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica. El presente cuestionario releva informacin respeto del ao 2011. En el caso de que no se disponga de la informacin especficamente respecto de dicho ao, se solicita que se proporcione la ltima informacin disponible indicando a que ao corresponde. Adems de la informacin solicitada en el presente cuestionario, en caso de que el Estado cuente con informacin adicional que sea relevante para el desarrollo de este Informe, se agradecera se le hicieran llegar a la Comisin de forma adjunta a sus respuestas. En todo momento, los datos personales de los nios, nias y adolescentes referidos en la informacin que se provea deber ser protegida, guardando la debida confidencialidad. a: Las respuestas al presente cuestionario deben enviarse a ms tardar el 30 de junio de 2011 Comisin Interamericana de Derechos Humanos Organizacin de los Estados Americanos 1889 F Street, NW Washington, DC 20006 cidhdenuncias@oas.org

Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad (Reglas de La Habana), adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990.

852

289 CUESTIONARIO
Fecha: .. I. INFORMACIN BSICA 1. Indique cules fueron las dependencias e instituciones del Estado involucradas en responder el cuestionario. 2. Indique el nmero y porcentaje de la poblacin menor de 18 aos en su pas. - Edad o tramo de edades (0-3, 4-7, 8-13, 14-18) - Sexo - Origen geogrfico: urbano rural - Etnia - Porcentaje de poblacin infantil bajo la lnea de la pobreza indicando el estndar utilizado para la identificacin de la poblacin bajo tal lnea. - Discapacidad - NNA hurfanos 3. De no encontrarse disponible la informacin por tramos etreos, indique nicamente el total de poblacin con menos de 18 aos y el total de poblacin con 18 aos cumplidos y aquellos mayores de 18 aos. II. INSTITUCIONES PENALES 4. Cuntas instituciones penales o de justicia juvenil para NNA existen en su pas? - Establezca en cuntas permanecen exclusivamente NNA intervenidos por motivos penales y en cuntas se encuentran tambin NNA institucionalizados por proteccin o por otros motivos (por ejemplo, casos de NN que viven en este tipo de instituciones con sus madres) III. INFORMACIN RELATIVA A LAS INSTITUCIONES DE PROTECCIN Y DE CUIDADO
853

Estado: ..

A. DESCRIPCIN DEL MARCO NORMATIVO DE LAS INSTITUCIONES DE PROTECCIN Y DE CUIDADO 5. Indique si su Estado ha adoptado medidas legislativas o de otro carcter dirigidas a adecuar las leyes y prcticas internas a los estndares internacionales y regionales en materia de proteccin de los derechos de la niez. Adjunte la normativa al respecto. 6. Cules son las causas de institucionalizacin por proteccin y de cuidado que contempla la legislacin nacional? (Adjuntar legislacin ya sea nacional o federal) 7. Qu tipo de autoridades son las que ordenan la institucionalizacin de NNA en rgimen de tiempo completo (judiciales, administrativas, otras) y conforme a qu fines de proteccin o justificaciones son internados (fines de proteccin o de cuidado que pueden incluir los teraputicos, educativos; disciplina; entre otros)?

853 En caso de que dentro del cuestionario se solicite adjuntar legislacin, deber incluirse en la medida de lo posible toda la legislacin aplicable sea nacional o perteneciente a los distintos niveles de gobierno si el Estado es federal.

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8. Cmo se asegura normativamente el respeto del derecho de los NNA a ser odos y a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta dentro del procedimiento de institucionalizacin? 9. La legislacin prev la asistencia letrada gratuita a los NNA en los procedimientos en los que se dispone su institucionalizacin por motivos de proteccin, teraputicos, y otros? Cmo se efectiviza esta asistencia y en qu consiste? 10. Qu participacin tienen los padres y/o responsables de los NNA en los procedimientos o procesos en los cuales se determina su separacin de stos y se decide institucionalizarlos por motivo de proteccin, o de cuidado, entre otros? Cmo se asegura que los padres y/o responsables de los NNA efectivamente participen y estn asesorados dentro del marco de dichos procedimientos o procesos? 11. Hasta qu edad los NNA pueden estar internados en instituciones de proteccin y de cuidado? 12. La institucionalizacin por proteccin o cuidado puede dar lugar a privacin de libertad? Bajo qu condiciones y en cules hiptesis? La legislacin prev un tiempo mximo para este tipo de medidas? B. DESCRIPCION DE LAS INSTITUCIONES DE PROTECCIN Y DE CUIDADO 13. Cuntas instituciones de proteccin y cuidado de tiempo completo para NNA existen en su pas? (teraputicas, instituciones psiquitricas y hospitales, orfanatos y casas hogar, centros migratorios, e internados de tipo completo, entre otras) - Indique dnde se encuentran las instituciones y de qu ministerio/dependencia u organizacin dependen o cul ministerio/dependencia u organizacin las supervisa. una? - Cul es el nivel de cobertura de cada institucin y cuntos NNA se encuentran en cada

- Describa el tipo de instituciones (por ejemplo: psiquitricas; orfanatos o casas hogar; centros migratorios; y centros de cuidado de tipo completo; entre otros.). 14. Existen distinto tipo de instituciones dependiendo del motivo de ingreso del NNA a la institucin? (Nios en situacin de calle, sin cuidado parental, entre otros). 15. Establezca cuntas se encuentran exclusivamente a cargo del Estado (pblicas), cuntas se encuentran exclusivamente a cargo de instituciones privadas (sin perjuicio de los controles que se realicen por parte del Estado) y cuntas mixtas. - Describa cules son en cada caso sus caractersticas y qu porcentaje de la poblacin de NNA en instituciones atiende cada uno de estos tipos de instituciones. - Existen mecanismos especficos de monitoreo y supervisin de las instituciones privadas o mixtas? En caso afirmativo describa en detalle dichos mecanismos. 16. En cuntas instituciones de proteccin y cuidado mantienen a los NNA en las mismas habitaciones que los adultos?. - En cuntas los NNA estn ubicados en habitaciones separados de los adultos, pero comparten algunos lugares con adultos como: los de ejercicio, lavado o reas de comedor? Cuntas son exclusivamente para NNA?

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17. Existen dependencias pblicas responsables de llevar estadsticas respecto del funcionamiento de las instituciones? Desde cundo existen estadsticas al respecto? 18. Existen dependencias pblicas responsables del registro y habilitacin de las instituciones? Cules son los criterios que toman en cuenta estas dependencias para la habilitacin de las instituciones? Cuntas instituciones tienen habilitacin por parte de las autoridades? Discriminar por tipo de instituciones. 19. Cmo se registra e individualiza a los NNA al momento de ingresar a la institucin? Indicar especficamente si dichos registros incluyen: -el motivo de la institucionalizacin; -ente u rgano que la orden y entreg a los NNA; -nombre; edad; genero; condicin especial y tratamiento sugerido; historial clnico; -tenga a bien incluir cualquier categoras adicional que se registre al momento de ingreso de los NNA. -en caso de no contar con registros indicar cul es el porcentaje de instituciones que no lleva un registro y las razones por las cuales hubiera podido hacerse. 20. Cul es la edad promedio de ingreso en estas instituciones y cul es la edad promedio de salida o egreso de estas instituciones? 21. Cul es la duracin promedio y mxima de permanencia en las instituciones? 22. Cuntos NNA ingresaron a las instituciones de proteccin y cuidado en el ao 2010? 23. Cuntos salieron o egresaron de las instituciones de proteccin y cuidado en el 2010? 24. Indique si los NNA estn en instituciones de proteccin, teraputicas, entre otras, separadas en razn de su sexo. 25. Cul es el presupuesto que el Estado asigna para el funcionamiento de las instituciones de proteccin, teraputicas, entre otras, para NNA? Discriminar por tipo de instituciones, 26. Cul es el tipo de formacin que se exige a quienes trabajan permanentemente en las instituciones de proteccin, teraputicas, entre otras, para NNA? Cmo son seleccionados? Discriminar por tipo de profesionales 27. Adjunte en caso de que exista el cdigo de conducta del personal o la normativa que regule sus competencias y responsabilidades. 28. Cul es el nmero de funcionarios que trabajan en las instituciones de proteccin, teraputicas, entre otras, y cul es la ratio de funcionarios por nmero de NNA? Desagregar por puesto laboral. C. SITUACION DE LOS NNA EN LAS INSTITUCIONES DE PROTECCIN Y CUIDADO 29. Cmo se asegura el contacto de los NNA que se encuentran en instituciones con su familia y su comunidad? - Existe la posibilidad de salidas de los NNA para visitar a sus familias? -Con qu regularidad se permiten las visitas a los NNA y por cunto tiempo? -Cules son las medidas para prevenir la separacin de los hermanos?

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30. Existen programas de escolarizacin formal y/o capacitacin laboral? Cul es la oferta de programas y nivel de cobertura? 31. Existen otro tipo de programas educativos no formales y/o programas socioeducativos en las instituciones de proteccin, teraputicas, entre otros? Cul es la oferta de programas y nivel de cobertura? 32. Cmo se garantiza el acceso a servicios de salud en general a los NNA en las instituciones de proteccin, teraputicas, entre otros? Qu tipo de cobertura brindan dichos servicios y cules son sus caractersticas? 33. Cmo se garantiza el servicio de salud mental y teraputica en los distintos tipos de instituciones? 34. Existen instituciones y/o asistencia especializada para grupos especficos de NNA? Para qu grupos y en qu consiste la asistencia especializada? 35. En qu situaciones se determina que un NNA debe ser remitido de una institucin de proteccin a un psiquitrico? Quin lo determina? 36. Los NNA institucionalizados con discapacidades mentales se encuentran en las mismas instituciones que el resto de los nios intervenidos por proteccin? Especficamente mencionar si los NNA con discapacidades mentales se encuentran en las mismas instituciones que los NNA que tienen discapacidades fsicas y/o en las mismas instituciones que los adultos con discapacidades mentales. 37. Existen programas especializados de atencin tiempo completo para NNA con alguna discapacidad fsica? En qu consiste ese tipo de programas? 38 Existen programas especializados de atencin tiempo completo para los NNA quienes consumen drogas? 39. Existe asistencia especializada para nias que se encuentran en instituciones (atencin ginecolgica, asistencia para con bebs, asesora en prcticas de crianza, facilidades convivencia con el beb, entre otras)? Expresar en que consiste esa asistencia especializada. 40. Precise en qu consisten las medidas disciplinarias que se aplican a los NNA en las instituciones de proteccin, teraputicas, psiquiatritas, as como las situaciones que originan una medida disciplinaria. Describa el proceso disciplinario y adjunte los reglamentos y la normativa al respecto. 41. Existe prohibicin especfica del castigo corporal? En caso afirmativo adjunte la normativa al respecto. En caso negativo informe en que circunstancias se permite y presente la normativa o reglamento correspondiente. 42. Precisar el nmero de NNA que han fallecido o han sufrido lesiones estando dentro de las instituciones durante el 2010. Precise cules fueron las causas y las circunstancias en las que se produjeron las muertes. Indique especficamente cuntos casos son de lesiones auto-infligidas, lesiones producidas por otros NNA institucionalizados y lesiones infringidas por funcionarios de las instituciones. 43. Informe sobre el nmero de NNA que sufrieron lesiones durante el 2010 estando en instituciones. Precise cules fueron las causas y las circunstancias en las que se produjeron las lesiones. Indique

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especficamente cuntos casos son de lesiones auto-infligidas, lesiones producidas por otros NNA institucionalizados y lesiones infringidas por funcionarios de las instituciones. 44. Precisar el nmero de NNA que han escapado o desaparecido de las instituciones durante el 2010. Precise causas y circunstancias. 45. Existen en las instituciones prcticas de esterilizacin voluntaria o involuntaria de los NNA? En caso afirmativo, indicar cuntos casos se registran en cada una de las instituciones discriminando edad y sexo de los NNA y tipo de institucin en la cul se han practicado estos procedimientos. 46 Existen en las instituciones prcticas de realizacin de abortos consentidos o no de las nias y/o adolescentes? En caso afirmativo, indicar cuntos casos se registran en cada una de las instituciones discriminando edad de los NNA y tipo de institucin en la cual se han practicado estos procedimientos. D. MECANISMOS DE SUPERVISIN Y CONTROL DE LAS INSTITUCIONES DE PROTECCIN Y CUIDADO 47. Indique si existen mecanismos que garantizan una revisin peridica de la idoneidad de la modalidad de institucionalizacin adoptada. Describa el proceso de revisin y adjunte la normativa al respecto. 48. Existen mecanismos que garantizan una supervisin regular e independiente de las instituciones de proteccin, teraputicas, entre otras para NNA? Describa el proceso de supervisin y adjunte la normativa al respecto. Si estos mecanismos existen, precise: ao? ao? - Cuntas investigaciones se iniciaron por este mecanismo de control durante el pasado - Cuntas de estas las instituciones han recibido este tipo de inspeccin durante el pasado Adjuntar los informes que den cuenta de los resultados de esas supervisiones. 49. Describa si existe un mecanismo de quejas o denuncias para los NNA que se encuentran en instituciones en caso de incidentes que vulneran sus derechos humanos. Describa el proceso de supervisin y adjunte la normativa al respecto. 50. Cuntas quejas o denuncias se han presentado durante el ao 2010? - Cul ha sido la tendencia en los ltimos aos? - Cuntas quejas o denuncias han dado lugar a la responsabilizacin de funcionarios? Por qu tipo de denuncias? Qu tipo de sancin y quien la impuso? E. POLITICAS PBLICAS REFERENTES A LAS INTITUCIONES DE PROTECCIN Y DE CUIDADO 51. Existen polticas de apoyo a la institucin familiar? - Cules son los servicios de apoyo a la familia destinados a asegurar que los NNA puedan ser atendidos dentro de sus familias (prevenir la separacin familiar y apoyar la reintegracin familiar)? En qu consisten estas polticas? Expresar cul es su nivel de cobertura y presupuesto.

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52. Existe algn programa alternativo a la institucionalizacin por proteccin, o cuidado. (Familia de acogida, familia ampliada, casas de medio camino, apoyo familiar, entre otros)? 53. Existen planes y/o estrategias de desinstitucionalizacin de la poblacin infantil y adolescente? En qu consisten estos planes? F. BUENAS PRCTICAS 54. Indique las buenas prcticas que existen en el pas, respecto del tratamiento de nias nios y adolescentes que se encuentran en diversos tipos de instituciones de cuidado y proteccin de tiempo completo. Si la prctica est documentada, adjunte los documentos respectivos.

295 INTER - AMERICAN COMMISSION ON HUMAN RIGHTS COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS COMMISSION INTERAMRICAINE DES DROITS DE L'HOMME

DOCUMENTO CONCEPTUAL INFORME SOBRE LA SITUACIN DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES QUE SE ENCUENTRAN EN INSTITUCIONES DE PROTECCIN Y CUIDADO EN LAS AMRICAS I. ANTECEDENTES E INTRODUCCIN 1. En las ltimas dcadas ha habido un cambio radical en las polticas pblicas y en la forma de prestar servicios sociales a la infancia y la familia en los Estados Americanos. La incorporacin de estndares de derechos humanos en las legislaciones y los programas del continente han dado inicio a un proceso de cambio que corre el riesgo de quedar en muchos casos en el papel, si no se aborda la implementacin efectiva de estos estndares desde un enfoque de derechos humanos. Pese al avance sealado, an en el continente existen Estados en los cuales no se ha aprobado una legislacin adecuada a los principios y estndares exigidos por el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas (en adelante la CDN), en relacin con los derechos y obligaciones contenidos en el artculo 19 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos (en adelante la Convencin Americana o la Convencin) y el artculo VII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (en adelante la Declaracin Americana). 2. La situacin de los nios, nias y adolescentes que se encuentran en instituciones de proteccin y cuidado de tiempo completo ha sido objeto de un creciente inters tanto en el sistema universal, especialmente por parte del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (en adelante UNICEF) y del Representante Especial del Secretario General sobre la Violencia contra los Nios (en adelante SRSG, por sus siglas en ingls) como en el Sistema Interamericano de Promocin y Proteccion de los Derechos Humanos (en adelante Sistema Interamericano. 3. El Informe Mundial sobre la Violencia contra Nios (en adelante el Informe Mundial), identific la violencia contra los nios en instituciones como un rea prioritaria para nuevas investigaciones, en particular habida cuenta de la escasez de datos e informacin sobre este fenmeno. Asimismo, a la profusa normativa referida al sistema de justicia juvenil recientemente se ha incorporado en el mbito de las Naciones Unidas una serie de las Directrices sobre las 855 Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios y Nias.
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854 El Informe mundial sobre la Violencia contra Nios fue elaborado por el Comisionado de la Comisin Interamericana sobre Derechos Humanos (en adelante la Comisin o CIDH), Paulo Sergio Pinheiro, tambin Relator sobre los Derechos de la Niez de esa misma institucin, en su mandato anterior como Experto Independiente del Secretario General de Naciones Unidas para el Estudio de la Violencia contra los Nios. Ver http://www.unicef.org/lac/Informe_Mundial_Sobre_Violencia_1(1).pdf

Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios, adoptadas en la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre 2009. Existen mltiples instrumentos internacionales del sistema que refieren a las temticas objeto del presente Estudio como los Informes del Relator Especial sobre el Derecho a la Salud (E/CN.4/2005/51) o la Observacin General N 21 sobre el trato humano a las personas privadas de libertad, adoptado por el Comit de Derechos Humanos, entre otros.

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4. La temtica tambin ha sido prioritaria para el Sistema Interamericano. En ste ltimo caso, la existencia de Opiniones Consultivas y de una jurisprudencia en torno a los derechos de la infancia por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte Interamericana o la Corte IDH) da cuenta de este fenmeno. 5. Recientemente la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisin) ha abordado en audiencias temticas, en su sistema de peticiones y a travs de diversos informes, la problemtica de la violencia en los distintos mbitos. El Informe sobre el castigo corporal 856 y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes , el Informe sobre justicia juvenil y derechos humanos en las Amricas, de prxima publicacin, as como el Informe sobre seguridad 857 ciudadana y derechos humanos son significativos de esta circunstancia. 6. Para complementar estos avances, contribuir a su efectiva implementacin y cumplimiento, y a los efectos de continuar profundizando los estndares hasta ahora desarrollados, la Comisin ha decidido realizar un Informe sobre la situacin de nios, nias y adolescentes que se encuentran en instituciones de proteccin y cuidado a tiempo completo en las Amricas (en adelante el Informe). Este informe ser elaborado conjuntamente con UNICEF, con el apoyo de la Oficina Regional del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para Amrica Latina y la Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Nios. 7. El Informe presentar un anlisis de la situacin de las nias, nios y adolescentes que se encuentran en instituciones, sean pblicas, privadas o mixtas bajo supervisin del Estado, identificando los avances y desafos que existen en el cumplimiento e implementacin de los estndares internacionales en materia de derechos humanos. El Informe abarcar algunas de las instituciones que tienen a su cargo nias, nios y adolescentes por tiempo completo con la finalidad de protegerlos o cuidarlos y el rol estatal. Concretamente se tendrn en cuenta los siguientes tipos de instituciones de proteccin y cuidado: i) instituciones psiquitricas y hospitales; ii) orfanatos y casas hogar; iii) centros migratorios, y iv) centros de cuidado, donde los nios, nias y adolescentes estn internados por tipo completo, entre otras instituciones. El conocimiento del funcionamiento de instituciones de cuidado y proteccin permitir develar el funcionamiento y las prcticas de establecimientos que carecen de visibilidad pblica. En tal sentido, la produccin de nuevo conocimiento sobre este campo permitir debatir los modelos de proteccin y atencin a los nios, nias y sus familias, identificando modalidades de intervencin que puedan ser contrastadas con el enfoque de derechos humanos. Ello repercutir en la gestin institucional, reafirmando las responsabilidades del Estado, incluso mediante la prevencin de actividades a cargo de la sociedad como garante de los derechos de nios y adolescentes. 8. El Informe expondr informacin acerca de modelos de accin que se adecuan o contravienen los estndares internacionales establecidos en la Convencin Americana, la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre, la CDN, la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra las Personas con Discapacidad, la Convencin de las nacionales Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores, las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de Menores Privados de Libertad, las Directrices de las Naciones Unidas para la
CIDH. Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, OEA/Ser.L/V/II.135., doc. 14, 5 de agosto de 2009. Disponible en: http://www.cidh.org/ninez/castigocorporal2009/castigocorporal.indice.htm. Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II., doc. 57, 31 diciembre 2009. Disponible en: http://www.cidh.org/countryrep/Seguridad/seguridadindice.sp.htm.
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Prevencin de la Delincuencia Juvenil, las Directrices de Naciones Unidas sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios y Nias, incluso las recomendaciones contenidas en el Enfoque Conjunto de las Agencias de Naciones Unidas sobre la Justicia a favor de la Infancia, y diversos instrumentos internacionales, adems de las observaciones del Comit de los Derechos del Nio de Naciones Unidas, los informes de la CIDH y de las decisiones de la Corte Interamericana, posibilitando modificaciones a favor de los derechos de la infancia, entre otros. II. CONCEPTOS BSICOS II.1. Corpus juris de los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes 9. De acuerdo con el derecho internacional relativo a la interpretacin de los tratados internacionales, la CDN forma parte de un conjunto de normas vinculadas o corpus juris de proteccin de los derechos de los nios que debe ser considerado al interpretar el significado del artculo 19 de la Convencin Americana o del artculo VII de la Declaracin Americana, los cuales garantizan el derecho de los nios a medidas de proteccin, cuidado y ayuda especiales que por su condicin de sujeto en desarrollo requieren por parte del Estado e indirectamente por parte de la sociedad. El artculo 19 de la Convencin Americana, que es la norma ms importante del Sistema Interamericano referida a los derechos de la infancia, dispone que: [t]odo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. 10. La Corte IDH se ha referido a la forma de interpretar este artculo explicitando la idea de la 858 existencia de un corpus juris de los derechos humanos de la infancia y la adolescencia. La Comisin Interamericana se ha referido a este concepto sealando que: Para interpretar las obligaciones del Estado en relacin con los menores, adems de las disposiciones de la Convencin Americana, la Comisin considera importante acudir, por referencia, a otros instrumentos internacionales que contienen normas ms especficas con respecto a la proteccin de la niez, entre las cuales cabra citar la Convencin sobre los Derechos del Nio, y las diversas Declaraciones de las Naciones Unidas sobre el tema. Esta integracin del sistema regional con el sistema universal de los derechos humanos, a los efectos de interpretar la Convencin, encuentra su fundamento en el artculo 29 de la Convencin Americana y en la prctica reiterada de la Corte y de la Comisin en 859 esta materia. 11. Esto significa que existe una conexin sustantiva que obliga a la aplicacin conjunta de la 860 normativa referida. El reconocimiento de este corpus juris implica una reconceptualizacin del
Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 194.
859 CIDH, Informe No. 41/99, Caso 11.491, Admisibilidad y Fondo, Menores detenidos, Honduras, 10 de marzo de 1999, prr. 72. 860 Vase tambin: Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 148; y Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prr. 166. Explcitamente seala lo siguiente: 858

Tanto la Convencin Americana como la Convencin sobre los Derechos del Nio forman parte de un amplio corpus juris internacional de proteccin de los nios que sirve a esta

Contina

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deber de proteccin especial. Los nios por tanto, poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos y tienen adems derechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponde un correlativo deber de respeto y garanta por parte del Estado e indirectamente un 861 deber de la sociedad a la que pertenecen. Es decir, medidas especiales de proteccin. El artculo 19 citado de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH debe entenderse como un derecho adicional, complementario, que el tratado establece para seres que por su desarrollo fsico y emocional 862 necesitan de proteccin especial. 12. Asimismo, para la Corte IDH todo caso que involucre los derechos de los nios deber tomar en consideracin el inters superior de stos, el cual ha sido considerado como el punto de referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en la CDN, cuya 863 observancia permitir al nio el ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades . La Corte IDH ha sostenido que la prevalencia del inters superior del nio debe ser entendida como la necesidad de satisfaccin de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretacin de todos los dems derechos de la Convencin cuando el caso se refiera 864 a menores . 13. En definitiva, la Corte Interamericana ha considerado que los derechos de los nios deben ser salvaguardados tanto por su condicin de seres humanos como en razn de la situacin especial 865 en que se encuentran, para lo cual es preciso adoptar medidas especiales de proteccin. Esta 866 obligacin adicional de proteccin y estos deberes especiales de proteccin determinables en

continuacin Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposicin general definida en el artculo 19 de la Convencin Americana. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 62. Explcitamente seala lo siguiente: La adopcin de medidas especiales para la proteccin del nio corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aqul pertenece. Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 147 y Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, prr. 113. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 59.
864 Corte IDH. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, prr. 134. 863 862 861

La Corte fundamenta la pertinencia jurdica de este tipo de medidas especiales a la luz del principio de igualdad y no discriminacin en su Opinin Consultiva OC-17/2002. Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 55.
866 Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, prr. 160; Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prrs. 124, 163-164 y 171; Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, prr. 126 y 134; y Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 146 y 191. En el mismo sentido Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 56 y 60.

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funcin de las necesidades de proteccin del sujeto de derecho , tienen consecuencias especficas en relacin a la situacin de los nios, nias y adolescentes que se encuentran en instituciones. 14. As, la Corte ha concluido que la proteccin de los nios en los instrumentos internacionales tiene como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la personalidad de aqullos y 868 el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos . II.2. Nios, nias y adolescentes que se encuentran en instituciones de proteccin y cuidado 15. A los efectos del Informe se considerarn nios, nias y adolescentes institucionalizados a los que se encuentran en rgimen de tiempo completo por motivos de proteccin y cuidado por orden administrativa o judicial u otro tipo de decisiones. 16. En el continente constituyen prcticas comunes las intervenciones fundadas en motivos asistenciales o de proteccin y cuidado que implican algn grado de intrusin vulneracin del 869 derecho del nio a vivir con su familia , o que omiten preservar ese vnculo interviniendo temporalmente y orientando su accionar a la reincorporacin del nio a su familia y su comunidad 870 siempre que eso no sea contrario a su inters superior. El corpus juris de los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes que incluye a las Directrices de Naciones Unidas sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Nios desarrollan una serie de estndares mnimos a ser tenidos en cuenta en referencia a este tipo de polticas pblicas. Tales instrumentos privilegian el deber de los Estados de velar por la estabilidad del ncleo familiar, y de desarrollar polticas de apoyo 871 y servicios que atiendan en mejor medida el inters superior del nio. II.3. Prevencin de todo tipo de violencia contra nios, nias y adolescentes 17. El Informe se enmarca en la necesidad de profundizar el conocimiento de este tipo de instituciones desde una perspectiva de derechos humanos, que ha sido expuesta en el Informe Mundial y en los informes de la CIDH sobre castigo corporal y derechos humanos y justicia juvenil y derechos humanos de prxima publicacin -, entre otros. 18. El alto riesgo de que los nios, nias y adolescentes en las instituciones sean vctimas de violencia tiene variadas fuentes y se acentan en algunas circunstancias especficas como al tratarse de nias o, por ejemplo, tener distinto tipo de capacidades, entre otras.
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867 Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 154.

Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 53.
869 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 71.

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El nio tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicolgicas. El derecho de toda persona a recibir proteccin contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implcitamente, del derecho a la proteccin de la familia y del nio [...] Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 75 y 77.
871 Cf. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, Adoptadas por resolucin 45/112 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 14 de diciembre de 1990, directriz 13. 870

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19. Estas situaciones pueden ocurrir dentro del marco de la actividad de los propios funcionarios que desarrollan tareas de proteccin, cuidado o tambin al adoptarse medidas disciplinarias. En la mayora de los Estados del continente an no se ha prohibido expresamente el 872 uso del castigo fsico u otras formas de violencia en las instituciones. Tambin existe el riesgo de que los nios, nias y adolescentes sean sometidos a diversas formas de violencia como consecuencia de su tratamiento, incluida la utilizacin de tratamientos mdicos y de medicamentos como instrumento de control o como forma de coercin mdica. 20. Las propias condiciones en las que se encuentran los nios, nias y adolescentes en las instituciones podran implicar por s mismas una prctica de violencia. La negligencia, el encierro en condiciones de hacinamiento, el aislamiento, la ausencia de programas educativos o de recreacin o la inexistencia de atencin mdica son slo algunos ejemplos de estas formas de violencia institucional. A las diversas fuentes de violencia mencionadas se suman las situaciones graves que ocurren entre los propios nios, nias y adolescentes, especialmente dentro del contexto de deficiente supervisin y control de las instituciones. 21. Las obligaciones de los Estados no se agotan con la prevencin de la violencia por parte de sus agentes, sino que tambin en prevenir cualquier forma de violencia proveniente de terceras personas. Para determinar el grado de control que ejerce el Estado sobre las instituciones de carcter privado y mixto es preciso tener en cuenta la intensidad de la posicin de garante que asumen los Estados cuando los nios se encuentran bajo la proteccin o el cuidado o la atencin de estas instituciones conforme al derecho internacional de los derechos humanos. III. OBJETIVOS 22. El objetivo general del Informe es contribuir a mejorar la situacin de los nios, nias y adolescentes que se encuentran por tiempo completo en instituciones en las Amricas, mediante la 873 identificacin y documentacin de las prcticas institucionales , as como mediante la elaboracin de recomendaciones relativas a la legislacin, polticas y prcticas que regulan estas instituciones de forma que mejoren las respuestas institucionales en lo que refiere al respeto los derechos humanos de la infancia y la adolescencia. 23. Especficamente el Informe producir informacin sobre la situacin de los nios, nias y adolescentes en instituciones de proteccin y cuidado, e identificar las posibles violaciones de derechos de los nios, nias y adolescentes que ocurren en las mismas, incluyendo, por ejemplo, la situacin de los nios y nias migrantes, vctimas de explotacin sexual comercial, trata y otros tipos de violencia. En el informe tambin se espera promover la colaboracin interdisciplinaria en profundidad y la investigacin comparativa. 24. Tambin ser pertinente a efectos del Informe determinar el grado de control que ejerce el Estado sobre las instituciones referidas. En tal sentido, se entiende que el grado de supervisin y el deber de prevencin del Estado estaran determinados por la intensidad del tipo de control que debiera tener, distinguiendo entre: 1) Instituciones a cargo del Estado psiquitricos u hospitales pblicos o paraestatales, entre otros-; 2) Instituciones privadas o mixtas supervisadas directamente por el Estado orfanatos, e internados con financiamiento estatal o concesionados, entre otros-; 3)
Vase CIDH, Informe sobre el castigo corporal y los derechos humanos de las nias, nios y adolescentes, OEA/Ser.L/V/II.135., doc. 14, 5 de agosto de 2009.
873 Entre otros aspectos a ser abordados se encuentran los referidos al marco legal, aplicacin de la medida de institucionalizacin como ltimo recurso, recursos humanos con los que cuentan las instituciones, mecanismos de consejera, denuncia y reporte de presuntas vulneraciones de derechos humanos de las personas menores de 18 aos en instituciones, y datos confiables sobre las mismas. 872

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Instituciones privadas supervisadas indirectamente por el Estado a cargo, por ejemplo, de iglesias autorizadas; orfanatos, internados u hospitales privados, entre otros. IV. ESTRATEGIA METODOLGICA IV.1. Planteamiento 25. La estrategia metodolgica propuesta incluye mltiples tcnicas complementarias. Adems de recurrir a la informacin secundaria disponible, realizar una solicitud de informacin a los Estados y diversas organizaciones de la sociedad civil a travs de un cuestionario y la celebracin de consultas regionales, el Informe proyectado incluir la realizacin de encuestas a los nios, nias y adolescentes, grupos de discusin y estudio de casos. Asimismo, se evaluar la creacin de un grupo de expertos de referencia permanente durante todo el proceso de elaboracin del Informe regional. IV.2. Relevamiento de la informacin secundaria 26. El relevamiento de la informacin secundaria implicar una revisin de los conocimientos existentes, investigaciones, estudios e informes sobre la temtica, incluida la producida por organismos internacionales, acadmicos, instituciones gubernamentales y organizaciones no gubernamentales. Al examinar los conocimientos existentes, ser posible determinar las deficiencias e indicar las cuestiones que deberan incluirse en la agenda de investigacin. En el Informe tambin se examinar el marco jurdico, las normas vigentes y los principios, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales de derechos humanos ms relevantes para la temtica. Las pautas para la interpretacin del derecho internacional surgen de la Convencin Americana (artculo 29), los principios de la CDN y la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (artculos 31, 32 y 33). IV. 3. Solicitud de informacin a los Estados y organizaciones de la sociedad civil a travs de un cuestionario 27. El Informe tambin se basar en la informacin que resulte de las respuestas a cuestionarios que se elaborarn a tales efectos y que se solicitar sea respondido por los Estados, las Oficinas de UNICEF, las organizaciones de derechos humanos y de la sociedad civil que trabajan temticas relacionadas con los derechos de la niez. . 28. La informacin recibida a travs de este cuestionario servir como una de las fuentes para la elaboracin de materiales de trabajo que sern puestos a consulta a travs de reuniones regionales. IV. 4. Reuniones de consulta regionales 29. La preparacin del Informe incluir la realizacin de reuniones de consulta regionales con expertos sobre la temtica, representantes regionales de los grupos de derechos humanos, organizaciones que desarrollan acciones en el tema, autoridades estatales, entre otros actores clave, con el fin de recoger informacin adicional sobre las prcticas institucionales, los aspectos tcnicos de estas cuestiones, as como para discutir el marco conceptual de ste. 30. Las consultas se celebrarn en coordinacin con las oficinas de UNICEF y teniendo en cuenta la experiencia de las consultas realizadas en el marco de la elaboracin del informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos de prxima publicacin, se atendern especialmente las labores previas a la realizacin de las consultas de forma de asegurar la calidad de los aportes.

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IV. 5. Realizacin de encuestas a los nios, nias y adolescentes y grupos de discusin 31. Este Informe no puede dejar fuera a los propios nios y adolescentes que participan de las diversas modalidades de intervencin. Por lo que, la estrategia metodolgica incluye la realizacin de encuestas a los nios, nias y adolescentes. As como la realizacin de grupos de discusin. 32. El Informe comprender un nmero a determinar de encuestas a nios, nias y adolescentes en instituciones. El Informe tambin implicar la realizacin de un nmero a determinar de grupos de discusin de adolescentes privados de libertad. Los criterios de segmentacin estarn orientados tambin a detectar grupos de nios discriminados o especialmente vulnerables dentro de las instituciones o conforme a la legislacin del Estado de que se trate. 33. La estrategia metodolgica consiste en la aplicacin de un formulario de encuesta que busca captar las opiniones de los nios, nias y adolescentes en instituciones con respecto a algunas dimensiones y variables consideradas relevantes. La metodologa que se instrumentar tendr especialmente en cuenta los criterios y requisitos desarrollados por el Comit de los Derechos del Nio de Naciones Unidas en su Observacin general N 12 relativa al derecho del nio a ser escuchado, especialmente en lo que refiere la creacin de mecanismos que garanticen que la opinin expresada por los nios se haga en forma adecuada en atencin a la situacin de especial vulnerabilidad en que se encuentran y que la aplicacin de los instrumentos no represente un riesgo de volver a victimizarlos. IV. 6. Estudio de casos 34. En el marco del Informe se realizarn estudios de casos a los efectos de poder profundizar en anlisis de los fenmenos abordados. Estos estudios se realizaran sobre la base de una gua de trabajo y una metodologa uniforme. 35. El mtodo de estudio de caso es apropiado para estudiar situaciones particulares en profundidad. As como para describir la situaciones en detalle, analizando el contexto y sus principales caractersticas. El estudio de caso como mtodo aplicado al anlisis de una poltica pblica determinada (o de un dispositivo de poltica pblica como lo son las instituciones objeto de estudio) representa una valiosa herramienta que permite identificar prcticas gerenciales y administrativas, estructuras organizativas, rendimientos presupuestales, los contextos de aplicacin, y la interaccin de los agentes que intervienen. V. RESULTADOS ESPERADOS 36. Para lograr estos objetivos, el Informe deber de arrojar informacin cuantitativa como el nmero de nios, nias y adolescentes privados de su medio familiar en las Amricas, informacin sobre los tipos de instituciones existentes o informacin sobre el presupuesto que los Estados asignan al funcionamiento de este tipo de instituciones. Se espera que el Informe ponga en relieve la importancia de construir indicadores para medir y evaluar el impacto de los mecanismos institucionales, leyes y polticas pblicas en el sector, especialmente el impacto de las reformas e innovaciones llevadas a cabo durante las ltimas dcadas a partir de la ratificacin de la CDN por los Estados de la regin y del desarrollo progresivo del corpus juris en materia de derechos de los nios, nias y adolescentes. 37. Adems de tener datos cuantitativos ms descriptivos sobre los nios, nias y adolescentes y los tipos de instituciones donde se encuentran internados, el Informe producir informacin sobre quines son ellos y cmo han llegado a estas instituciones. Tambin se observar si en este tipo de instituciones existe un mayor nmero de afrodescendientes, indgenas, nios de familias de escasos recursos, y vctimas de abuso, violencia, explotacin (por ejemplo trabajo infantil, explotacin

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sexual). El anlisis de la informacin tendr en cuenta la perspectiva de gnero y la identificacin de prcticas institucionales que la desconozcan. 38. En el marco del Informe se realizar un anlisis de la situacin de los nios, nias y adolescentes que se encuentran en instituciones, ya sean pblicas o privadas, a travs de la realizacin de un diagnstico y un estudio que establezca los estndares de derechos humanos que deben respetar este tipo de respuestas institucionales. El informe identificar las normas de derechos humanos que se aplican a los dispositivos institucionales abordados por el Informe. 39. El Informe tendr en cuenta los diferentes retos que enfrentan los sistemas estatales para adecuar sus instituciones a los estndares internacionales de derechos humanos, efectuando recomendaciones especficas. Al identificar los retos, y problemas, el Informe presentar recomendaciones y estrategias para hacerles frente los desafos. En el Informe se tendrn en cuenta los planos regional y nacional, la diversidad y los desafos que son especficos de determinados grupos, incluida la perspectiva de gnero o tnico-racial, la situacin de los migrantes, las minoras religiosas, sociales y polticas, as como los grupos de bajos ingresos. El Informe por tanto abordar el tema de las deficiencias en las instituciones: falta de personal capacitado, falta de presupuesto, hacinamiento, falta de medidas socioeducativas, ausencia de respuestas diferenciadas, la subcontratacin por parte del Estado o la suplantacin del Estado por parte de instituciones privadas o instituciones religiosas que en muchos casos no cuentan con supervisin o controles eficientes. 40. El Informe proporcionar recomendaciones a los Estados, las organizaciones internacionales y la sociedad civil organizada sobre la forma de aplicar efectivamente normas y principios internacionales de derechos humanos respecto a las instituciones y las leyes, polticas y prcticas abordadas, con el fin de mejorar la situacin de los nios, nias y adolescentes sometidos a este tipo de dispositivos.