CONSTITUCIONAL PROCESAL Ernesto REY CANTOR SUMARIO: I. mbito temtico del principio de legalidad. II. El de- recho constitucional procesal. III. Metodologa a seguir. IV. Orge- nes del principio de legalidad. V. La Carta Magna, VI. La repre- sentacin. Concepto y evolucin histrica. VII. El transplante a las colonias inglesas de Norteamrica. VIII. Declaracin de los Dere- chos del Buen Pueblo de Virginia. IX. La Declaracin de los Dere- chos del Hombre y del Ciudadano. X. La internacionalizacin de los derechos humanos. XI. Las bases constitucionales del principio de le- galidad. XII. El doble enfoque del principio de legalidad. I. MBITO TEMTICO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 1 El principio de legalidad puede ser entendido de dos formas. La primera de manera genrica, como principio de juridicidad, esto es, sometimiento de los poderes pblicos, y principalmente la administracin, al derecho, a las normas jurdicas. La segunda en sentido estricto, sometimiento de los poderes pbli- cos es la ley del Congreso, a la ley en sentido formal... la sujecin de los poderes pblicos a la ley, entendiendo como tal a la norma jurdica producida por el Congreso de la Repblica con el nombre de ley, una vez desarro- lladas todas las etapas del procedimiento legislativo previstas en la Constitu- cin y en la ley orgnica que contiene el reglamento del Congreso, que es sancionada, promulgada y publicada por el presidente de la Repblica. 2 529 1 Rey Cantor, Ernesto y Rodrguez R., Mara Carolina, Debido proceso y derechos humanos, obra indita. 2 Sierra Porto, Humberto A., Conceptos y tipos de ley en la Constitucin colombiana, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 156, 157 y 162. El principio de legalidad ser considerado en sentido estricto, es decir, los rganos de las ramas del poder pblico sometidos a la ley formal- mente expedida por el legislador ordinario (el Congreso); por consiguien- te, a las actuaciones judiciales y actuaciones administrativas se les apli- car el debido proceso reglado por ley expedida en esta forma, o sea, que los jueces y la administracin deben observar plenamente dicha ley que defina tales actuaciones, a fin de cumplir con el artculo 29 de la Constitucin. El artculo 29 consagra un conjunto de instituciones, principios, va- lores que articulan el debido proceso como derecho constitucional fun- damental de aplicacin inmediata (artculo 85 de la Constitucin), en toda actuacin judicial y administrativa, correspondindole su estudio al derecho constitucional procesal. II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL Tras la Segunda Guerra Mundial, se produce en Europa y especialmente en esos pases que en la primera mitad del siglo XX tuvieron regmenes polticos totalitarios, un fenmeno de constitucionalizacin de los derechos fundamen- tales de la persona, y dentro de stos, una tutela de las garantas mnimas que debe reunir todo proceso judicial. Se pretenda con ello evitar que el futuro legislador desconociese y violase tales derechos, protegindolos, en todo caso, mediante un sistema reforzado de reforma constitucional. 3 Este fenmeno poltico condujo a lo que constitucionalistas y proce- salistas han denominado la constitucionalizacin del proceso. El primer procesalista con formacin de constitucionalista Eduardo J. Couture, plante las siguientes ideas revolucionarias: Las Constituciones del si- glo XX han considerado, con muy escasas excepciones, que una pro- clamacin programtica de principios de derecho procesal era necesaria, 530 ERNESTO REY CANTOR 3 I. Junoy, Joan Pico, Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona, Jos Maria Bosch editor, 1997, p. 17. En Colombia, la reforma constitucional de los derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso tiene un procedimiento especial contemplado en el artculo 377 de la carta el cual establece el deber de someter a referendo derogatorio el acto legislativo reformatorio, cuando as lo solicite un 5% de los ciudadanos que integren el censo elec- toral, lo que garantiza la estabilidad y permanencia de las normas constitucionales que reconocen los derechos fundamentales. en el conjunto de los derechos de la persona humana y de las garantas a que ella se hace acreedora. 4 Ideas revolucionarias porque relacion el derecho procesal con los derechos humanos en el nivel de la normatividad constitucional. Desde esta perspectiva deben analizarse las instituciones procesales consagradas en los cdigos de procedimiento, expedidos por ley ordinaria del Con- greso o Parlamento. ...esa constitucionalizacin de las garantas y de algunos principios del debido proceso, llevaron a su aplicacin cada vez ms efectiva y a su sistematizacin por medio de la doctrina en la que tuvo tan importante papel nuestro maestro Eduardo J. Couture. 5 Esta doctrina se denomina derecho constitucional procesal. 1. Nuestro concepto El derecho constitucional procesal es una rama del derecho consti- tucional que estudia los valores, principios garantas, categoras e ins- tituciones procesales establecidos en la Constitucin poltica. 6 En efecto, ...el conjunto de valores, principios, garantas, categoras e instituciones pro- cesales (consagrados en la Constitucin) estructuran y conforman el debido proceso, en su rbita constitucional. Como corolario de lo anterior podemos afirmar que el derecho constitu- cional procesal estudia el debido proceso, desde la perspectiva constitucional, de conformidad con los tratados y convenios internacionales aprobados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos. 7 2. El principio de legalidad como elemento del debido proceso El principio de legalidad ser estudiado y analizado como elemento integrador del debido proceso, 8 para lo cual es indispensable y necesario PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 531 4 Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, De- palma, 1958, p. 151. 5 Vscovi, Enrique, Principios constitucionales del proceso, Revista Uruguaya del Derecho Procesal, Montevideo, nm. 3, 1989, p. 301. 6 Rey Cantor, Ernesto, Derecho procesal constitucional, derecho constitucional pro- cesal, derechos humanos, Bogot, Ediciones Ciencia y Derecho, 2001, p. 138. 7 Ibidem, pp. 162 y 163. 8 ...el debido proceso configura una garanta de otros principios y derechos, toda vez que salvaguarda la primaca del principio de legalidad..., Corte Constitucional, Sentencia C-383/2000. (desde el punto de vista metodolgico) buscar el origen y los antece- dentes jurdico-polticos de este derecho fundamental en la historia del derecho pblico, con el objeto de verificar su consagracin en las cartas polticas medievales, las Constituciones polticas, as como tambin su reconocimiento en el derecho internacional de los derechos humanos, a fin de establecer su aplicabilidad y efectividad en el derecho sanciona- torio en especial en algunas de sus ramas como son el derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio, y en el derecho procesal. Por lo tanto, nos corresponde definir a continuacin el debido proceso. 3. Debido proceso. Nuestra definicin El debido proceso se define como un conjunto de principios y reglas de procedimiento preestablecidos en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos, en la Constitucin poltica, la ley o el reglamento, que la autoridad competente debe observar plenamente, en la actuacin legislativa, judicial o administrativa, a fin de garantizar eficazmente con justicia los derechos de la persona humana, reconocidos en el ordenamiento jurdico na- cional e internacional de los derechos humanos con efectos jurdicos vincu- lantes. 9 Como se podr inferir, uno de los principios que conforman e integran el concepto de debido proceso es el de legalidad; construyendo la fr- mula: principio de legalidad. III. METODOLOGA A SEGUIR En primer lugar, histricamente enunciaremos los textos normativos que reconocen el principio de legalidad; en segundo lugar, citaremos los doctrinantes extranjeros y nacionales que se ocupan de su estudio; en tercer lugar, verificaremos la consagracin del principio en la Constitu- cin poltica de 1991 y; en cuarto lugar, la contribucin de la jurispru- dencia internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia cons- titucional colombiana. 532 ERNESTO REY CANTOR 9 Rey Cantor, Ernesto, op. cit., nota 6, pp. 162 y 163. IV. ORGENES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD El tratadista espaol Francisco Puy Muoz advierte que: ...no hay ninguna constante en la evolucin del principio: a veces se alarga y a veces se acorta; a veces se extiende y a veces se reduce; a veces se aplica a slo un campo jurdico, a veces a varios cerrados y a veces a todo el reino del derecho. Y eso ocurre simplemente por conveniencia de la lid concreta. No se vislumbra un cambio regular de las formas de entender el principio, ni tampoco una regla de tal cambio. 10 El precitado autor se remonta al derecho romano buscando el origen del principio de legalidad. En el derecho romano encontramos en la obra del Digesto de Justi- niano, el siguiente texto: No se irroga ms pena que la que una ley u otro derecho impone especialmente para cada delito (poena non irro- gatur, nisi quae quaque lege vel quo alio iure specialiter huic delicto imposita est). En efecto, la ley es la que describe el delito y establece la pena. Segn el procesalista chileno Alex Carocca Prez, La doctrina ma- yoritaria est conteste en sostener que esta frmula es equivalente a la garanta elaborada por el derecho anglosajn, condensada en la expresin due process of law, 11 que ha tenido una importancia fundamental en el desarrollo jurdico de los Estados Unidos. 12 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 533 10 Puy Muoz, Francisco, Las frmulas del principio de legalidad, Los derechos fundamentales y libertades pblicas, (II), Madrid, Din Impresores S.L., 1993, vol. I, p. 513. 11 As, por ejemplo, lo sostiene Ramos Mndez, Francisco, La influencia de la Cons- titucin en el derecho procesal civil, Justicia, 1983, I, p. 26.; Moreno Catena, Vctor, Derecho procesal, t. I, p. 182; Serrano Alberca, Las garantas jurisdiccionales como derechos fundamentales: un anlisis del artculo 24 de la Constitucin espaola, Anuario de Derechos Humanos, nm. 3, 1985, pp. 460 y 462; Schez Agesta, Luis, El artculo 24 de la Constitucin y el recurso del amparo, en varios autores, El tribunal consti- tucional, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, t. III. pp. 2488 y ss.; Fernndez Segado, F., La configuracin constitucional del derecho y la jurisdiccin, RGD, nm. 600, septiembre de 1994, pp. 9258, 9266 y ss.; Gimeno Sendra, El derecho a un proceso administrativo con todas las garantas, pp 15 y ss., que nos parece uno de los ms explcitos ya se asevera que por derecho a un proceso con todas las garantas (artculo 24.2, CE), no cabe entender cosa distinta a derecho a un proceso debido o justo (el derecho a un proceso quitable, al que se refiere el artculo 6.1. del CEDH); etctera. 12 Carocca Prez, Alex, Garanta constitucional de la defensa procesal, Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, 1998, p. 158. Siguiendo el criterio doctrinario precitado, estudiaremos brevemente en el derecho anglosajn el origen del principio de legalidad, a partir de la Carta Magna; luego el Petition of Rights y finalmente el Bill of Rights. V. LA CARTA MAGNA En la poca medieval (1215) se suscribi entre el rey Juan sin tierra y los obispos y los barones feudales un documento que se llam la Carta Magna. La Carta Magna de Inglaterra del rey Juan sin tierra, en el artculo 39, expres lo siguiente: Nullus liber homo capiatur, vel imprisonetur, aut dissaisiatur, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super um ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terra (Ningn hombre libre sea apresado, ni encarcelado, ni inmovilizado, ni desterrado, ni de ningn modo sea destruido, ni se vaya contra l, ni se le combata, sino por juicio legal de sus pares segn la ley de la tierra). Es importante aclarar que el destinatario de la Carta no fue el pueblo, considerado como el conjunto de personas, sino la corona, los obispos y los barones feudales. La Carta Magna constituy, en su conjunto, un intento por salvaguardar lo derechos de las clases propietarias del rei- no. 13 La propiedad privada juega un papel importante en la evolucin del derecho anglosajn, por cuanto constituye un elemento bsico en la formacin del principio de legalidad tributario; por lo pronto estudiare- mos el aporte de la Carta Magna al derecho procesal. En esta poca exista un rgano que serva de limitante del poder del rey, denominado el Gran Consejo del Reino, conformado por los barones, los condes, los obispos y arzobispos, a quienes les corresponda prestar consentimiento para el establecimiento de los impuestos; este rgano fue el punto de partida de lo que se llamara posteriormente el Parlamento. Al respecto Manuel Garca-Pelayo comenta: Al lado del rey haba una curia regia, que en sentido restrictivo significa el cuerpo de los funcionarios de la corte, y en sentido amplio una asamblea 534 ERNESTO REY CANTOR 13 Kemp Allen, Carleton, Las fuentes del derecho ingls, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1969, p. LXXXI. integrada por este cuerpo y por los capite tenentes, es decir, por aquellos que haba recibido su feudo directamente del rey. Esta asamblea, a la que se la llama concilium regis, ejerca funciones judiciales, gubernamentales y legis- lativas, y era un cuerpo puramente feudal. Frecuentes eran tambin los colo- quia del rey con sus magnates eclesisticos temporales, de los que despus se deriv el nombre de Parlamento. ... En la segunda mitad del siglo XVIII, la poltica exterior e interior de Enrique III provoca una reaccin de todas las clases activas del reino que tiene como caudillo a Simn de Monfort, el cual, en 1625, convoca al Parla- mento no slo a los magnates eclesisticos y laicos y a los caballeros, sino tambin a los representantes de las ciudades y de los burgos. Tal reunin es considerada como el nacimiento del Parlamento Ingls... 14 Estos elementos histricos son importantes para determinar la con- formacin e integracin progresiva del Parlamento, porque sus miembros seran los representantes de los prenombrados estamentos, quienes tenan como misin prestar consentimiento para la imposicin de impuestos. 1. La Carta Magna y su aporte al derecho procesal En un primer lugar, resaltaremos el aporte al derecho procesal y en segundo lugar al derecho sustancial (el penal y el tributario). El procesalista uruguayo Eduardo J. Couture analiza la Carta Magna, con el objeto de establecer su aporte al derecho procesal, en los siguientes trminos: El texto constituy, en su momento, el apotegma de la libertad civil. Pero juzgado con el espritu de nuestro tiempo y tratando de medir su justo significado tcnico, se advierte el carcter procesal de sus dos garantas principales. 15 El legale iudicium suorum configura la garanta procesal del juez com- petente. Nuestros textos actuales que obligan al actor a acudir, en las acciones PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 535 14 Garca-Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza Edi- torial S.A., 1984, p. 255. 15 El texto citado por Couture es el siguiente: Nullus liber homo capiatur, vel im- prisonetur aut desseisiatur, aut utlagetetur, aut exuleter, aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale iudicium parium suorum vel per legem terre. personales, al juez del fuero del demandado, tienen que inclinarse, como ante un remoto predecesor histrico, ante este derecho configurado polticamente, de ser juzgado solamente por el juez natural, el de la misma condicin. El iudicium per lege terre constituye, en el derecho moderno, la garanta de la ley preexistente. La ley de la tierra es la ley preestablecida, aquella a la cual el individuo ajusta su conducta en la vida. Slo por infringir esa ley es que se puede sufrir castigo. Cuando nuestros textos procesales dicen hoy que el juez en su sentencia aplicar las disposiciones legales vigentes, lo nico que hace es reglamentar la garanta poltica de ser juzgado tan slo a la luz de ese derecho. 16 La esencia de estas dos disposiciones procesales elevadas a la jerarqua de garantas polticas, son explicadas por Couture, en la siguiente forma: ...Las defensas contra la arbitrariedad en los juicios del rey, no fueron tanto el ideal de la lucha contra el estado de cosas de la Edad Media inglesa, sino el ideal de la defensa de todo el tiempo posterior, contra toda arbitrariedad. Si nuestro anlisis es correcto, dice la rplica del profesor Mc. Ilwan, debemos dejar sentado el criterio de que el intento primitivo de la Carta Magna, fue asegurar un juicio por jurados para cualquiera, como una garanta para todos los ingleses. Debemos aceptar la interpretacin feudal del documento, como la nica posible en 1215; pero debemos tambin admitir como cosa de nues- tros padres, que la ley de la tierra es, como el viejo Roger Twisden pensaba, aquel conjunto de inmunidades que el individuo ha conquistado como derecho propio, perteneciente a su persona y a sus bienes; y su trascendencia consiste en que ellas sean establecidas por el derecho de la tierra y que el rey no slo no puede alterar, sino que tampoco puede tomar para s, y a los cuales debe proteccin. El derecho a defender lo que la ley de la tierra asegura, ante el juez competente, constituye un juego de garantas procesales de carcter funda- mental o cvico, porque ellas incumben a cualquier sujeto de derecho en razn de su calidad de tal. 17 Para el procesalista uruguayo el principal aporte de la Carta Magna es el derecho a la defensa; la defensa en s; lo que en el derecho procesal actual se denomina excepcin; segn el autor: 536 ERNESTO REY CANTOR 16 Couture, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, t. I: La Constitucin y el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1989, p. 48. 17 Ibidem, pp. 47-50. ...la palabra excepcin adquiere entonces significado lato, exquisitamente pro- cesal, equivalente a defensa... El mismo texto de la Carta Magna, tal como lo hemos examinado, contena una excepcin especficamente procesal y otra excepcin prevalentemente sustancial. Excepcin procesal era la derivada de la exigencia del juez competente, ya que la eleccin del juez era considerada como una garanta en s misma, prescindiendo del derecho que el juez apli- cara. Excepcin sustancial era la garanta del derecho establecido, ya que ninguna obligacin, carga, confiscacin, prisin, destierro, podran ser im- puestos si el derecho anteriormente consagrado no lo autorizaba. 18 En sntesis, las garantas procesales inglesas son: el juez competente y la ley preexistente que forman parte del derecho al debido proceso. 2. La sustitucin de per legem terrae por due process of law Comentando el texto ingls Arturo Hoyos, expresa que: Lo cierto es que a la expresin per legem terrae, que es la fundamental para la evolucin posterior, en su contexto original, pareci oponerse, la legem a los decretos del rey Juan y terrae (de la tierra) a normas jurdicas ms res- tringidas como a leyes expedidas por el mismo rey (en la Carta Magna se utiliza extensamente la expresin lex regnum)... Es, sin embargo, en 1353, cuando la Magna Carta es expedida por el rey Eduardo III, que dicho documento aparece por primera vez en el idioma ingls. Y as, en el captulo 29, en lugar de la expresin per legem terrae, aparece la expresin inglesa due process of law, la cual ha sido traducida a nuestro idioma ms comnmente como el debido proceso legal o simple- mente el debido proceso... El texto de la Carta en idioma ingls es el siguiente: that no man of what estate or condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken nor imprisoned, nor disinherited, nor put to death, without being brought in answer by due process of law (Ninguna persona, cualquiera que sea su condicin o estamento, ser privada de su tierra, ni de su libertad, ni desheredado, ni sometido a pena de muerte, sin que antes responda a los cargos en un debido proceso legal) (nuestra traduccin). 19 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 537 18 Ibidem, pp. 54 y 56. 19 Hoyos, Arturo, El debido proceso, Santa fe de Bogot, Temis, 1996, pp. 7 y 8. Como se expres anteriormente dos son los aportes de la Carta inglesa al derecho en general: la garanta del juez competente y la garanta de la ley preexistente. Esta ltima se desdoblar a su vez en dos: la garanta sustancial (el delito y la pena) y la garanta procesal (debido proceso). Una y otra tendr como fundamento el principio de legalidad. Examinaremos a continuacin dos cartas polticas de trascendental im- portancia en el derecho ingls y, por consiguiente, en el constituciona- lismo moderno, por cuanto la mayora de las Constituciones de occidente, entre otras, la Constitucin de Colombia consagr el derecho al debido proceso que contiene el principio de legalidad. 3. Petition of rights (junio 7 de 1628) En la poca de los Estuardo (1603 a 1688) Carlos I sucedi en el trono ingls a su padre, el rey Jacobo I. En medio de un ambiente poltico crtico, en el parlamento Estuardo Cocke present un documento por l elaborado que se denomin Petition of Rigths (la peticin de los derechos), que cont con el apoyo de los lores y los comunes, obligando al rey Carlos I a firmarlo el 7 de junio de 1628. Las normas importantes son las siguientes: 1. Los Lores espirituales y temporales y los comunes reunidos en el Parla- mento muy humildemente a nuestro soberano y seor el rey que se declar y decret por una ley (statute) promulgada bajo el reinado del rey o de sus heredero no impondran ni percibiran impuestos o subsidio alguno en este Reino sin el consentimiento de los arzobispos, obispos, condes, barones, ca- balleros, burgueses y otros hombres libres del ayuntamiento de este Reino; que, por la autoridad del Parlamento convocado en el vigsimo quinto ao del reinado de Eduardo III, se declar y estableci que en lo sucesivo nadie poda ser obligado a prestar dinero al Rey contra su voluntad, porque tal obligacin era contraria a la razn y a las libertades del Reino; que otras leyes del Reino prohbe percibir cargas o ayudas conocidas con el nombre de don gratuito (benevolence) o cualesquiera otras imposiciones anlogas; que por dichos estatutos u otras leyes vlidas del Reino, vuestros sbditos han here- dado esa franquicia, a saber, que no podrn ser compelidos a participar en impuesto, exaccin, ayuda o carga alguna sin el consentimiento general de la comunidad expresado en el Parlamento. 538 ERNESTO REY CANTOR 3. Considerando que tambin se ha decretado y establecido por la ley llamada Magna Carta de las libertades de Inglaterra que ningn hombre podr ser preso ni llevado a la crcel ni desposedo de su feudo, de sus libertades o de sus franquicias, ni puesto fuera de la ley o desterrado, ni molestado de ningn otro modo, salvo en virtud de sentencia legtima de sus pares o de las leyes del territorio; 4. Considerando que tambin se estableci y declar por la autoridad del Parlamento en el vigsimo octavo ao del reinado de Eduardo III, que nin- guna persona, cualquiera que fuese su rango o condicin, podra ser despojada de su tierra o de sus bienes ni detenida, encarcelada, privada del derecho de transmitir sus bienes por sucesin o ajusticiada, sin habrsele dado la posibi- lidad de defenderse en un procedimiento regular; 5. Considerando, empero, que a pesar de estas leyes y de otras normas y reglas vlidas de vuestro Reino encaminadas al mismo fin, varios sbditos vuestros han sido recientemente encarcelados sin que se haya indicado la causa de ello; que, cuando fueron llevados ante vuestros jueces, conforme a los decretos de Vuestra Majestad sobre el habeas corpus, para que el Tribunal resolviese lo procedente, y cuando sus carceleros fueron requeridos a dar a conocer las causas de la prisin, no dieron otra razn que una orden especial de Vuestra Majestad notificada por los lores de Vuestro Consejo Privado; que los detenidos fueron devueltos acto seguido a su respectiva crcel sin que se formulase contra ellos acto alguno de procesamiento contra el que habra podido defenderse conforme a la ley; ... 10. Con este motivo, suplican humildemente a Vuestra Excelentsima Ma- jestad que nadie est obligado en lo sucesivo a realizar donacin gratuita, prestar dinero no hacer un contribucin voluntaria ni pagar impuestos o tasa alguna, salvo comn consentimiento otorgado por Ley de Parlamento; que nadie sea citado a juicio ni obligado a prestar juramento, ni requerida a prestar servicios, ni detenido, inquietado o molestado con motivo de dichas exaccio- nes o de la negativa de pagarlas; que ningn hombre libre sea detenido, encarcelado de la manera antes indicada... 20 Destacamos del anterior documento los siguientes aportes: que los arzobispos, obispos, lores, barones caballeros y burgueses reunidos en parlamento daban su consentimiento ante el rey para imponer los im- puestos; se reproduce en trminos semejantes la clusula 39 de la Carta Magna relacionada con el debido proceso; el derecho a la defensa cuando PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 539 20 Rey Cantor Ernesto y Rodrguez, Mara Carolina, Instrumentos internacionales de derechos humanos, Universidad Libre (Ccuta), 2001, pp. 34 y 36. la Corona pretenda despejar de la tierra a los ingleses u ordenar su detencin o encarcelacin sin un procedimiento regular y la consagracin de una garanta contra la privacin de la libertad de la persona humana: el habeas corpus. En esta carta poltica se reconocieron el derecho al debido proceso del cual emergen el principio de legalidad y la llamada soberana tribu- taria, basada en la mxima no hay impuestos sin representacin. Posteriormente se expidi una importante carta poltica: el Bill of Rigths, o declaracin de los derechos. 4. Bill of rigths (febrero 13 de 1968) Oliver Cromwell organiz un ejrcito y se enfrent al Rey Carlos I, a quien enjuici y lo conden a muerte (17 de enero de 1649); se pro- clama Lord protector y se instaura la Repblica de Cromwell (1647 a 1658); en este ao fallece y le sucede en el trono su hijo Richard, y despus de 19 meses es sustituido por Carlos II, restablecindose la mo- narqua; Jacobo II lo sucede en el trono y finalmente Guillermo de Oran- ge y su esposa Mara asumen el poder en Inglaterra y el 16 de diciembre de 1689 los lores espirituales y temporales y los comunes les hacen firmar el Bill Of Rigths jurando su cumplimiento; carta poltica que es fruto de la revolucin gloriosa. Los apartes sobresalientes del texto son los siguientes: Que el pretendido poder de suspender las leyes o la ejecucin de las leyes por la autoridad rega, sin consentimiento del Parlamento, es ilegal. Que el pretendido poder de dispensar las leyes o la ejecucin de las leyes por la autoridad rega, como ha sido asumido y ejercido ltimamente, es ilegal... Que recaudar impuestos por y para el uso de la Corona bajo pretensin de prerrogativa, sin autorizacin del Parlamento, por un tiempo ms largo o de una manera distinta de aquella en que la misma sea otorgada, es ilegal. Que es derecho de los sbditos hacer peticiones al Rey y a toda condena y persecucin por hacer tales peticiones son ilegales... Que la eleccin de miembros del Parlamento debe ser libre. El Bill Of Rigths consolid la institucin del Parlamento, dotndolo de plena capacidad y autonoma jurdico-polticas; entre otras atribucio- nes se le asign la potestad de expedir las leyes y mediante stas esta- 540 ERNESTO REY CANTOR blecer los impuestos, as como tambin la posibilidad de que los sbditos pudieran formular derechos de peticin al rey. No debemos dejar pasar por alto que contra la monarqua absoluta se pronunci Sir Eduardo Cocke (1552-1634), presidente de la Court of Pleas, formulando la supremaca del common law. 21 El derecho es supremo y su base es el common law. La conclusin prctica de este principio era la negacin de que la prerrogativa fuera un ilimitado poder discrecional, sino un poder encuadrado en el common law; es decir, limitado,... Consecuencia de tal pensamiento era que: a) El rey no pudiera juzgar ms que a travs de los jueces, de acuerdo con el derecho y la cos- tumbre de la Inglaterra (case of prohibitions, 1607); b) que el rey careca de poder para alterar el derecho del pas y especialmente crear nuevos delitos (case of proclamations, 1611). 22 Se infiere de lo anterior que al rey se le imponan limitaciones espe- cficas: prohibicin de juzgar y de legislar definiendo delitos; el objeto sera el de asignarle exclusivamente al Parlamento la funcin legisladora; de esta ltima se edificara ms tarde el principio de legalidad sustantivo. En las cartas polticas antes citadas se materializ el principio de la representacin, el cual estudiaremos a continuacin, toda vez que inspira nuestra Constitucin poltica, el cual es fundamento de otros principios, como son el de legalidad y de reserva de ley. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 541 21 Common law; la traduccin literal es derecho comn... el derecho formado por las decisiones y precedentes judiciales aplicados por los clsicos tribunales ingleses... y fueron originalmente los que convirtieron los usos y costumbres rudimentarios del feu- dalismo y de las primitivas tribus anglosajonas y normandas, a travs de sus fallos y resoluciones, en las normas jurdicas de todo el reino, de donde se form en definitiva el cuerpo y la estructura del derecho anglosajn denominado common law, vase Ro- baga, scar, El derecho angloamericano, Mxico, Porra, 1982, pp. 25 y 30. En la poca del reinado de Enrique II (1154-1189) existan unos jueces viajeros que iban de un tribunal real a otro juzgando casos mientras creaban un derecho comn compuesto por costumbres legales que diferan regionalmente con ayuda de los registros de los tribunales; el derecho consuetudinario pronto se convirti en un sistema completo y estable basado en el principio del precedente (observacin de los precedentes) que sig- nificaba que todos los principios utilizados en los fallos judiciales deban deducirse de casos anteriores, vase Merkl, Peter H., Teoras polticas comparadas, Editorial Roble, 1968, pp. 440 y 441. 22 Garca-Pelayo, op. cit., nota 14, p. 262. VI. LA REPRESENTACIN. CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA Hanna Fenichel Pitkin define la representacin en los siguientes tr- minos: Representacin significa, como indica el origen etimolgico de la palabra, re-presentacin, un hacer presente otra vez... En trminos generales, la re- presentacin quiere decir, ms bien, hacer presente en algn sentido algo que, sin embargo, no est presente literalmente o de hecho... podemos decir simple y llanamente que en la representacin algo que no est literalmente presente se considera que est presente en un sentido no literal. 23 Los estudiosos del derecho ingls sostienen que es difcil precisar el momento histrico en que surgi la institucin de la representacin; esta institucin se va forjando progresiva y dialcticamente en las relaciones conflictivas entre el rey y los sbditos; posteriormente entre el rey y el Parlamento, hasta consolidarse como elemento de la garanta del prin- cipio de legalidad para el pueblo ingls. Examinemos el desarrollo histrico, siguiendo las explicaciones de Fenichel Pitkin. Los caballeros y los burgueses venan a dar su consentimiento a los impues- tos, a informar, a consignar los casos disputados en los tribunales locales, y a llevarse de vuelta a sus comunidades informacin. Al principio, el punto crucial estaba en que llegaban con autoridad para vincular a sus comunidades con respecto a los impuestos que se impondran. De alguna forma, ms tarde, empezaron a ser utilizados por las comunidades como una forma de presentar motivos de queja ante el rey, y surgieron intentos de insistir en la satisfaccin de esas quejas antes de consentir en los impuestos. Con este desarrollo, se inici un gradual reconocimiento de que el miembro poda perseguir los in- tereses de su comunidad adems de comprometerla con la imposicin. Los caballeros y burgueses que iban al Parlamento empezaron a ser vistos como sirviente o agentes de sus respectivas comunidades. Estas les pagaban, y cuan- do regresaban, se les poda exigir que rindiesen cuantas de lo que haban hecho en el Parlamento... Desde el siglo XIV al XVII se produjo un gradual desarrollo de la accin unificada de caballeros y burgueses en el Parlamento. Se percataron que te- 542 ERNESTO REY CANTOR 23 Fenichel Pitkin, Hanna, El concepto de representacin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 10. nan motivos de queja que les eran comunes, y empezaron a presentar peti- ciones comunes en vez de hacerlo por separado. Empezaron a ser llamados miembros del Parlamento. Esta accin conjunta fue simultnea con una creciente conciencia de s mismos como un solo cuerpo. Los parlamentos duraban ms, y los miembros eran reelegidos; ello les permiti conocerse y trabajar juntos. Su accin conjunta se realizaba con frecuencia en oposicin al rey, y encontraron fuerza para oponerse a l actuando como un grupo corporativo. Este desarrollo culmin en el perodo de la guerra civil, el Pro- tectorado y la Commonwealth, cuando ya no haba rey alguno al que oponerse o al que dar el consentimiento... 24 De lo anterior se deduce, en primer lugar, que los caballeros y bur- gueses manifestaban su consentimiento ante el rey para la imposicin de los impuestos; en segundo lugar, que las comunidades a travs de aquellos presentaban peticiones-quejas ante el rey; en tercer lugar, pos- teriormente formulaban peticiones comunes; todo lo cual fue identifi- cando a los caballeros y burgueses como un solo cuerpo, dndoles el calificativo de miembros del Parlamento, lo que constitua una oposicin coherente frente al rey. Todo esto contribuy al surgimiento gradual de la representacin, esto es, que los caballeros y burgueses representaban a sus comunidades, a fin de dar consentimiento al rey para establecer los impuestos. Los trminos representacin y representativo comenzaron a ser uti- lizados por sir Edward Coke, en sus exposiciones constitucionales ante el Parlamento. En los institutes escribe que los caballeros y los bur- gueses que se sientan en el Parlamento representan a todos los comunes del reino entero; Y quien no sea un lord del parlamento y de la cmara de los lores, es de la cmara de los comunes ya sea en persona, o me- diante representacin. Y aade que el parlamento representa el cuerpo de todo el reino.... As se va consolidando progresivamente una nueva modalidad en las relaciones entre el Parlamento y el rey que con el tiempo se va a de- nominar representacin. Todo este desarrollo ocurri cuando el miembro individual del parlamento fue siendo cada vez menos agente de su distrito electoral. Del miembro individual se dijo que representaba slo despus que empez a ser visto PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 543 24 Ibidem, pp. 272-274. como actuando por todo el reino, y slo despus que se empez a ver al cuerpo del Parlamento del cual era un miembro como representado a toda la nacin. 25 En otras palabras, el miembro del Parlamento considerado individual- mente no representaba a su circunscripcin electoral sino a todo el reino, ello significa que la representacin se fue estableciendo progresiva y gradualmente. La sntesis histrica es la siguiente: En un principio, la cabeza del reino era el rey, su encarnacin simblica. Despus, y cada vez ms, el Parlamento fue tomando parte y compartiendo este papel, con lo que la representacin simblica del reino era el rey-en-el- Parlamento, un rgano corporativo. Pero se produjo un posterior desarrollo cuando se plante el tema de remover, reemplazar e incluso, de la posibilidad de juzgar y decapitar a un rey. Si el Parlamento encarna a todo el reino, qu otro grupo podra actuar para deponer a un rey en nombre del reino? La pretensin del Parlamento de representar a todo el pueblo haba sido utilizada desde haca mucho tiempo como un arma para desafiar al rey; en la guerra civil lleg a convertirse en una justificacin para destronarlo. Y, por el con- trario, el rey buscaba mantener a raya a los miembros del Parlamento argu- mentando que cada uno de ellos hablaba slo por su propia y distinta comu- nidad; colectivamente, no representaba al reino. 26 La historia inglesa demuestra que el Parlamento se iba consolidando homogneamente, mientras el rey se debilitaba progresivamente, porque la corporacin representaba a todo el pueblo ingls. Se puede decir que representan en virtud del hecho de que gobiernan. Y por consiguiente, al buscar afirmar su autoridad en la oposicin al rey, el parla- mento pretende representar ms verdaderamente que aqul: corresponde a las partes del reino, es enviado por el pueblo, y as sucesivamente. Porque representa a todo el pueblo, tiene el derecho de hacer leyes vinculantes. 27 De esta forma el Parlamento asume el papel de legislador, excluyendo de esta funcin al rey; surge as el principio de legalidad con fundamento 544 ERNESTO REY CANTOR 25 Ibidem, p. 281. 26 Ibidem, p. 282. 27 Ibidem, p. 283. en la representacin que ostentaba el Parlamento y, por ende, como co- rolario el principio de reserva de ley. Estos principios histricamente tuvieron como finalidad excluir al poder ejecutivo del establecimiento de los impuestos y de la regulacin de los derechos de los ingleses, entre otros, el derecho al debido proceso legal. En conclusin el rey no representaba al pueblo ingls. Estos aspectos jurdicos-polticos tendrn siglos despus notaria tras- cendencia en la expedicin de las primeras Constituciones polticas en Amrica y Europa occidental. Cul fue la influencia de del derecho ingls en las colonias inglesas de Norteamrica? Es el tema que examinaremos a continuacin. VII. EL TRANSPLANTE A LAS COLONIAS INGLESAS DE NORTEAMRICA La revolucin de los colonos ingleses en Amrica, que cristaliza en el logro de su independencia, madura sobre el tronco de un viejo rbol de libertad constituido por las Cartas inglesas, 28 en especial la garanta del debido proceso del cual emerge el principio de legalidad. En Norteamrica se destacan, en primer lugar, La Declaracin de De- rechos del Buen Pueblo de Virginia, en segundo lugar, las Constituciones de los Estados, y en tercer lugar, las enmiendas a la Constitucin de Filadelfia. VIII. DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL BUEN PUEBLO DE VIRGINIA Esta Declaracin se adopt el 12 de junio de 1776 en Virginia; acerca del tema en estudio citaremos dos disposiciones de trascendental impor- tancia, a saber: VI. Que las elecciones de representantes del pueblo en asamblea deben ser libres, y que todos los hombres que den suficientes pruebas de permanente inters por la comunidad, y de vinculacin con ella, posean el derecho del sufragio y no puedan ser sometidos a contribucin ni privados de su propie- dad por razones de utilidad pblica sin su consentimiento, o el de sus repre- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 545 28 Prez Luo, Antonio E., Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 1995, p. 35. sentantes as elegidos, ni estn obligados por ley alguna a la que, del mismo modo, no hayan consentido para el bien pblico. En esta disposicin se reconocieron: el derecho al sufragio; el prin- cipio de la representacin y en virtud de ste se estableci la exigencia del consentimiento por parte de los representantes del pueblo para esta- blecer contribuciones y para privar de la propiedad a los particulares. VIII. Que en todo proceso judicial, inclusive aquellos en que se pida la pena capital, el acusado tiene derecho a saber la causa y naturaleza de la acusacin, a ser careado con sus acusadores y testigos, a pedir pruebas a su favor y a ser juzgado rpidamente por un jurado imparcial de doce hombres de su vecindad, sin cuyo consentimiento unnime no podr considerrsele culpable; tampoco puede obligrsele a testificar contra s mismo; que nadie sea privado de su libertad, salvo por mandato de la ley del pas o por juicio de sus iguales. Se destaca en la anterior preceptiva el principio de legalidad, segn el cual por mandato de la ley se podra privar de la libertad a las per- sonas; asimismo, se estableci la institucin del jurado de origen po- pular para el conocimiento y decisin de acusaciones penales en un proceso criminal; se trata de instituciones procesales integradoras del debido proceso La Declaracin de Independencia de Norteamrica (4 de julio de 1776), trajo consigo instituciones y garantas procesales inglesas, entre otras, el principio de legalidad contenido en el debido proceso. En las Constituciones de los estados de Maryland y Carolina del Norte (1776) y Pensilvania (1777), se introdujo la garanta, pero con la formula law of the land (ley de la tierra). En la Constitucin de Filadelfia (1787) no figur esta garanta. La enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de Nortea- mrica 29 acogi la formula due process of law, en lugar de la antigua 546 ERNESTO REY CANTOR 29 Ninguna persona podr ser detenida para que responda por un delito capital, o infamante por algn otro concepto, sin un acto de denuncia o acusacin formulado por gran jurado, salvo en los casos que se presenten en las fuerzas terrestres o navales, o en la milicia, cuando stas estn en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro pblico; tampoco podr someterse a una persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales; tampoco podr obligrsele a testificar contra si mismo en una causa penal, ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso judicial; tampoco podr enajenarse la propiedad privada para darle usos pblicos sin una compensacin justa. formula law of the land, es decir, la ley de la tierra se transform en el debido proceso legal; a partir de esta enmienda la mayora de las Constituciones de Amrica consagraron esta frmula. Interpretando la nueva disposicin inglesa Cuoture comenta: Ya no se habla del juicio de los pares y de la ley de la tierra: se habla de un debido proceso legal como una garanta que involucra el derecho material de la ley preestablecida y del derecho procesal del juez competente... El concepto procedimiento legal fue considerado desde entonces como la ga- ranta esencial del demandado, de la cual ninguna ley podr privarle. La garanta de orden estrictamente procesal, ha venido a transformarse, con el andar del tiempo, en el smbolo de la garanta jurisdiccional en s misma. La garanta de debido proceso consiste, en ltimo trmino, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garanta que supone la tramitacin de un proceso desenvuelto en la forma que establece la ley y de una ley dotada de todas las garantas del proceso parlamentario. 30 El aporte anglosajn al derecho constitucional y procesal es el si- guiente: que la ley formalmente expedida por el parlamento definiera el derecho al debido proceso, por medio del cual se privara a los hombres de su libertad fsica o de su propiedad, lo cual constituira una limitacin al ejercicio del poder poltico absoluto del rey, a fin de impedirle que legislara acerca de estas garantas polticas; esta competencia ser ms tarde atribuda definitivamente al parlamento ingls. En su origen el principio de legalidad..., supone una limitacin al poder del monarca que se manifiesta en la reserva legal de un cierto nmero de cuestiones importantes. El principio de legalidad surge as como una legalidad tri- butaria y una legalidad penal. 31 Una razn poltica explica su surgi- miento: el ejecutivo se suele presentar siempre como el menos propicio a las libertades pblicas; tal vez porque en el Estado de derecho el go- bierno hered la funcin ejecutiva del monarca del antiguo rgimen, tal vez tambin porque carece de la legitimidad democrtica directa que es propia de las asambleas. 32 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 547 30 Couture, op. cit., nota 16, pp. 50 y 51. 31 Prieto Snchis, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, p. 169. 32 Ibidem, p. 167. En el desarrollo posterior del derecho ingls encontraremos la gran conquista democrtica en materia de regulacin del derecho al debido proceso, siendo el parlamento el competente para expedir la ley que reconociera su ejercicio, constituyndose as lo que ms tarde se deno- minara reserva de ley; fruto de la revolucin inglesa que acu dos principios: el principio de legalidad tributaria (no ser privado de la tie- rra-o propiedad, impuestos con el consentimiento del pueblo representado por los miembros que integran el Parlamento) y el establecimiento de los impuestos (con el consentimiento del Parlamento) y el principio de legalidad penal (no ser privado de la libertad fsica). Estos dos prin- cipios suponen la ley preexistente y explcitamente el juez competente por sta establecido. De esta forma el principio de legalidad se erige en elemento esencial del debido proceso. En sntesis, la preceptiva inglesa reconoci la reserva de ley como corolario esencial del principio de legalidad. Las revoluciones liberales burguesas inglesa y norteamericana influ- yeron en la revolucin francesas; para el trabajo que nos ocupa extrac- taremos los artculos pertinentes de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. IX. LA DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO El pensamiento liberal, en su lucha contra el absolutismo, haba supuesto que la libertad quedara perfectamente garantizada en cuanto el pueblo fuera quien detentara la titularidad y ejercicio del poder mediante el reconocimiento del principio de la soberana popular, de la cual debera ser expresin la ley. De ah la confianza de los autores de la Declaracin de 1789 en la ley, que por ser emanacin de la voluntad general pareca el instrumento ms adecuado para determinar el contenido y los lmites de los derechos fundamentales. En esta exigencia se funda el principio bsico para el constitucionalismo liberal democrtico de la reserva de ley, esto es, de la garanta de que la regulacin del estatuto de las libertades es materia reservada al legislador y sustrada a la injerencia del gobierno. 33 548 ERNESTO REY CANTOR 33 Prez Luo, op. cit., nota 28, p. 70. En efecto, en Francia tambin se establecieron lmites al ejercicio del poder absoluto de los reyes, con fundamento en el principio de legalidad. La Declaracin de los Derechos en el artculo 6o. precepto lo si- guiente: La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir, personalmente o por medio de representantes, a su for- macin. Debe ser la misma para todos, sea que proteja o sea que castigue. Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos pblicos, segn su capacidad y sin otra distincin que la de sus virtudes y talentos. Lo anterior signific el triunfo de la ideologa liberal burguesa, en primer lugar, con el postulado formulado por Juan Jacobo Rosseau la ley como expresin de la voluntad general y, en segundo lugar, con el principio de la representacin; principios fundantes del Estado liberal burgus. Dicho triunfo implic adems la sustitucin de la soberana real por la soberana popular. El artculo 7o. enuncia lo siguiente: Ningn hombre puede ser acu- sado, arrestado ni detenido sino en los casos determinados por la ley y con formalidades prescritas en ella. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias, deben ser castigados; pero todo ciu- dadano llamado o preso en virtud de la ley debe obedecer al instante y si resiste se hace culpable. El artculo 8o., expresa: La ley no debe establecer otras penas que las estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado, sino en virtud de una ley establecida y pro- mulgada antes del delito y legalmente aplicada. La Declaracin... converta a la ley en el principal instrumento de proteccin de los derechos del hombre. Bastar evocar los clebres ar- tculos 5o., 6o. y 7o. para mostrar que la tarea de proteger los derechos del hombre est esencialmente confiada al poder legislativo.... 34 De esta preceptiva normativa emerge el principio de legalidad, el cual se desen- vuelve, respectivamente, en un doble enfoque: principio de legalidad pro- cesal y principio de legalidad sustantivo. Como se observar ms ade- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 549 34 Fromont, Miguel, La garanta constitucional de los derechos fundamentales, Ale- mania-Espaa-Francia-Italia, Civitas, 1991, p. 48. lante estos principios se consagraron, en forma similar, en la Constitucin de Colombia de 1991. Los derechos reconocidos por esta Declaracin slo podrn ser objeto de restriccin o limitacin por ley. Al respecto, el artculo 4o. de esta Declaracin precepta: La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miem- bros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos lmites solo pueden ser determinados por la ley. Recordemos que la monarqua absolutista (concentracin de poderes en el rey) era el sistema poltico imperante en los siglos XVII y XVIII en Europa, lo que implicaba que el rey ejerciera los poderes le- gislativo, ejecutivo y judicial, es decir, que expeda la ley, la haca cum- plir y la aplicaba a quienes la desobedecan. Los revolucionarios del siglo XVIII reaccionaban frente aun mundo sometido a los deseos de un soberano imprevisible que detentaba todos los poderes del Estado. Los jueces decan un Derecho que era el del Monarca, pues l era la ley... personificaba la Justicia y, por tanto, sus deseos por irracionales que fuesen, resultaban perfectamente legtimos. 35 Con posterioridad a la expedicin de las Constituciones de los Estados Unidos de Norteamrica de 1789 y la francesa de 1791, se gener la proliferacin de Constituciones escritas consagrando, en su parte dog- mtica, los derechos de las personas y los ciudadanos, entre otros, el derecho al debido proceso del que emerge el principio de legalidad, con base el cual le corresponde exclusivamente al rgano legislativo ordinario la regulacin de los elementos que integran este derecho fundamental. A continuacin nos ubicaremos en el siglo XX, a fin de ubicar el reconocimiento de los derechos humanos en los instrumentos interna- cionales; fase histrica que se denomina internacionalizacin de los de- rechos humanos. 550 ERNESTO REY CANTOR 35 Fernndez, Placido y Viagas, Bartolom, El juez natural de los parlamentarios, Madrid, Editorial Civitas, pp. 43 y 48. X. LA INTERNACIONALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS La internacionalizacin consiste en el proceso que llevan a cabo los Estados con miras a procurar la proteccin de los derechos humanos fuera de los mismos Estados. 36 Concluida la Segunda Guerra Mundial, los Estados aliados que par- ticiparon en el conflicto blico acordaron la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), declarando la existencia de unos dere- chos humanos, sin reconocerlos especficamente (Carta de la ONU), en la Conferencia de San Francisco, en 1945. Examinaremos a continuacin los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en los principales sistemas internacionales de dere- chos humanos, a saber: 1. Sistema universal de derechos humanos Tres aos despus de la conferencia en San Francisco en Francia, en diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y en el artculo 11.2, se reconoci que: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. En otras palabras, es la garanta del derecho establecido (derecho na- cional o internacional), o sea que el hecho debe estar previamente tipi- ficado en la norma para que proceda la condena de su autor, o sea, que se reconoci el principio de legalidad en dos campos, a saber: el interno de los Estados y el internacionalidad. El artculo 11.2 se debe interpretar sistemticamente con el artculo 29.2 de la misma Declaracin, cuyo texto expresa: En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 551 36 Travieso, Juan Antonio, Historia de los derechos humanos y garantas, Buenos Aires, Heliasta, 1993, p. 235. De la preceptiva internacional de los derechos humanos se infiere que no solo se reconoce el ejercicio de los derechos y las libertades de la persona humana, sino tambin el establecimiento de los lmites para su ejercicio; segn la jurisprudencia de los rganos de control internacio- nales (como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros) slo el legislador ordinario tiene competencia para establecer limitaciones o restricciones a los derechos y libertades, en un Estado democrtico de derecho; aspecto que ampliaremos adelante. En Nueva York, diciembre de 1966, la Asamblea General de las Na- ciones Unidas adopt el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po- lticos 37 y se reconoci el principio de legalidad en el artculo 15: 1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de come- terse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. El artculo 9o. reconoce el derecho a la libertad y seguridad personales, en los siguientes trminos: 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta. Esta preceptiva internacional adems de reconocer el principio de le- galidad consagr el principio de favorabilidad de la ley penal. Amnista Internacional interpreta las disposiciones anteriormente transcritas de la Declaracin Universal y el Pacto Internacional, en la siguiente forma: Esta prohibicin evita se aplique retroactivamente el derecho penal. De ella emana no slo la prohibicin de enjuiciamientos retroactivos, sino la obliga- cin de los Estado de definir con precisin todos lo delitos en la legislacin nacional. 552 ERNESTO REY CANTOR 37 Aprobado por Ley 74 del 26 de diciembre de 1968, Diario Oficial nm. 32.681. Las definiciones de los delitos en la legislacin nacional incluye... las que emanan de las leyes escritas... Un delito en virtud del derecho internacional es un acto que viola el de- recho internacional de los tratados... As pues, una persona puede ser proce- sada por delitos como genocidio y otros crmenes de lesa humanidad, infrac- ciones graves de los convenios de Ginebra (conocidos como crmenes de guerra), esclavitud o tortura, incluso si en el momento de cometerlos estos delitos no estaban tipificados como tales en la legislacin nacional. 38 ...con la prohibicin de aplicar retroactivamente la legislacin penal se prohbe asimismo la imposicin de una pena ms grave que la que prescriba la ley en el momento de cometerse el delito, aunque los Estados s estn obligados a aplicar retroactivamente cualquier reduccin de la pena que la ley disponga subsiguientemente. 39 En concreto, cul es el significado de la oracin gramatical segn es derecho nacional o internacional? En cuanto a lo primero y lo que se refiere a Colombia, los delitos deben definirse y las sanciones esta- blecerse en leyes preexistentes formalmente expedidas por el Congre- so, de conformidad con los artculos 1o., 3o., 29, inciso 2; 133 y 150 inciso de la Constitucin; respecto a lo segundo, el derecho internacional tambin define delitos, como por ejemplo, la Convencin para la Pre- vencin y la Sancin del Delito del Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 9 de diciembre de 1948. Por otro lado, el artculo 9.1 claramente precepta que con arreglo al procedimiento establecido en la ley, la persona humana podr ser privada de la libertad por las causas fijadas en ella. En trminos similares el artculo 28 de la Constitucin se refiere a la privacin de la libertad con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. En otras palabras, las causas o los motivos deben fijarse o definirse en la ley, as como tambin el procedimiento, a travs del cual se privar de la libertad a la persona, entendiendo por ley el acto expedido for- malmente por el Congreso; aspecto que ampliaremos ms adelante. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 553 38 Artculo 11.2 de la Declaracin Universal, artculo 15.1 del PIDCP, artculo 7.2 del Convenio Europeo. 39 Manual de amnista internacional juicios justos, La prohibicin de aplicar leyes penales con carcter retroactivo y procesar de nuevo por el mismo delito, Madrid, Edi- torial Amnista Internacional, p. 102. 2. Sistema interamericano de derechos humanos La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, 40 titula el artculo 9o. con el principio de legalidad, cuyo texto reconoce: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. El artculo 7o. de la Convencin se denomina derecho a la libertad personal y el numeral 2 precepta lo siguiente: Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones polticas de los Estados partes o por la leyes dictadas conforme a ellas. Lo anterior significa que las formalidades para privar de la libertad fsica a una persona se requiere que estn previamente consagradas en la Constitucin, en el caso colombiano en el artculo 28, o en la ley, siempre y cuando que esta ley se haya expedido de conformidad con las formalidades consagradas en la Constitucin, porque de lo contrario dicha ley podra ser inconstitucional y, por ende, la autoridad judicial o administrativa deber inaplicarla por ser incompatible con las dispo- siciones constitucionales, en virtud del artculo 4o. de la Constitucin, cuyo texto precepta: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Para asegurar la proteccin de los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana, en el artculo 30 se estableci el alcance de las restricciones o limitaciones que los Estados partes en la Convencin podran establecer en el orden interno, por medio de ley expedida por el legislador ordinario. El artculo 30, precepta: Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas. 554 ERNESTO REY CANTOR 40 Aprobado por Ley 16 del 30 de diciembre de 1972, Diario Oficial, nm. 33.780. A. El principio de legalidad en la jurisprudencia internacional de los derechos humanos La Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretando la ex- presin leyes del artculo 30 de la Convencin, en opinin consultiva OC-6/86, expres lo siguiente: 13. La interpretacin de estas normas ha de hacerse de buena fe, conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a los trminos empleados por el tratado en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin (artculo 31 de la Con- vencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Los trminos empleados limitan las restricciones posibles a los derechos y libertades reconocidos por la Convencin a los casos en que ellas deriven de leyes que cumplan con las exigencias impuestas por el propio artculo. 14. El artculo 30 se refiere a las restricciones que la propia Convencin autoriza a propsito de los distintos derechos y libertades que la misma reco- noce. Debe subrayarse que, segn la Convencin (artculo 29.a), es ilcito todo acto orientado hacia la supresin de uno cualquiera de los derechos procla- mados por ella. En circunstancias excepcionales y bajo condiciones precisas, la Convencin permite suspender temporalmente algunas de las obligaciones contradas por el Estado (artculo 27). En condiciones normales, nicamente cabe restricciones al goce y ejercicio de tales derechos. La distincin entre restriccin y suspensin del goce y ejercicio de los derechos y libertades resulta de la propia Convencin (artculos 16.3, 29.a y 30). Se trata de una distincin importante y la enmienda introducida al respecto en la ltima etapa de la elaboracin de la Convencin, en la Conferencia Especializada de San Jos, para incluir las palabras al goce y ejercicio, clarific conceptualmente la cuestin (Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser. K/XVI/1.2, Washington, D.C. 1973 (en adelante Actas y Docu- mentos, repre. 1978, esp. p. 274). 15. La Corte entra ahora a analizar la disyuntiva de s la expresin leyes utilizada por la disposicin transcripta... se refiere a las leyes en sentido for- mal norma jurdica emanada del Parlamento y promulgada por el Poder Ejecutivo, con las formas requeridas por la Constitucin o si en cambio se la usa en sentido material, como sinnimo de ordenamiento jurdico, prescindiendo del procedimiento de elaboracin y del rango normativo que le pudiera corresponder en la escala jerrquica del respectivo orden jurdico. 16. La pregunta se limita a indagar sobre el sentido de la palabra leyes en el artculo 30 de la Convencin. No se trata, en consecuencia, de dar una PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 555 respuesta aplicable a todos los casos en que la Convencin utiliza expresiones como leyes, ley, disposiciones legislativas, disposiciones legales, medidas legislativas, restricciones legales o leyes internas. En cada ocasin en que tales expresiones son usadas, su sentido ha de ser determinado especficamente. 17. No obstante lo anterior, los criterios del artculos 30 si resultan apli- cables a todos aquellos casos en que la expresin ley o locuciones equivalen- tes son empleadas por la Convencin a propsito de las restricciones que aquella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos. En efecto, la Convencin no se limita a proclamar el conjunto de derechos y libertades cuya inviolabilidad se garantiza a todo ser humano, sino que tam- bin hace referencia a las condiciones particulares en las cuales es posible restringir el goce o ejercicio de tales derechos o libertades sin violarlos. El artculo 30 no puede ser interpretado como una suerte de autorizacin general para establecer nuevas restricciones a los derechos protegidos por la Conven- cin, que se agregara a las limitaciones permitidas en la regulacin particular de cada uno de ellos. Por el contrario, lo que el artculo pretende es imponer una condicin adicional para que las restricciones, singularmente autorizadas, sean legtimas. 18. Al leer el artculo 30 en concordancia con otros en que la Convencin autoriza la imposicin de limitaciones o restricciones a determinados derechos y libertades, se observa que exige para establecerlas el cumplimiento concu- rrente de las siguientes condiciones: a. Que se trate de una restriccin expresamente autorizada por la Conven- cin y en las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida; b. Que los fines para los cuales se establece la restriccin sean legtimos, es decir, que obedezcan a razones de inters general y no se aparten del propsito para el cual han sido establecidas. En criterio teolgico, cuyo anlisis no ha sido requerido en la presente consulta, establece un control por desviacin de poder; y c. Que tales restricciones estn dispuestas por la leyes y se apliquen de conformidad con ellas. 19. El significado del vocablo leyes ha de buscarse como trmino incluido en un tratado internacional. No se trata, en consecuencia, de determinar la aceptacin del sustantivo leyes en el derecho interno de un Estado Parte. ... 21. El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un rgimen de proteccin a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de tal rgimen. En efecto, la proteccin a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona 556 ERNESTO REY CANTOR humana que no puede ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulne- rar o en las que slo penetrar limitadamente. As, en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la restric- cin al ejercicio del poder estatal. 22. Por ello, la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas endere- zadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitucin. 23. Lo anterior se deducira del principio as calificado por la Corte Permanente de Justicia Internacional (Consistency of Certain Danzig Legis- lative Decrees with the Constutition of the Free City, Advisor Opinin, 1935, P.C.I.J., Series A/B, No. 65, p. 56) de legalidad, que se encuentra en casi todas las constituciones americanas elaboradas desde finales del siglo XVIII, que es consubstancial con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo democrtico y que tiene como corolario la aceptacin de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales slo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresin legtima de la voluntad de la nacin. 24. La reserva de ley para todos los actos de intervencin en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrtico, es un elemento esen- cial para que los derechos del hombre puedan estar jurdicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garanta efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no slo su proclamacin formal, sino la existencia de un rgimen que garantice eficazmente su aplicacin y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los rganos. ... 26. En tal perspectiva no es posible interpretar la expresin leyes, utilizada en el artculo 30, como sinnimo de cualquier norma jurdica, pues ello equi- valdra a admitir que los fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinacin del poder pblico, sin otra limitacin formal que la de consa- grar tales restricciones en disposiciones de carcter general. Tal interpretacin conducira a desconocer lmites que el derecho constitucional democrtico ha establecido desde que, en el derecho interno, se proclam la garanta de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadecera con el Prem- bulo de la Convencin Americana, segn el cual los derechos esenciales del hombre... tiene como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 557 coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos. 27. La expresin leyes, en el marco de la proteccin a los derechos huma- nos, carecera de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinacin del poder pblico no basta para restringir varios derechos. Lo contrario equivaldra a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lgico e histrico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitacin a la interferencia del poder pblico en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expre- sin leyes, utilizada por el artculo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado. ... 32. La ley en el Estado democrtico no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un con- tenido y esta dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artculo 30, interpretado en el contexto de la Convencin y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (ver supra 23). Este principio, dentro del espritu de la Convencin, debe entenderse como aquel en el cual la creacin de las normas jurdicas de carcter general ha de hacerse de acuerdo con los proce- dimientos y los rganos establecidos en la Constitucin de cada Estado Parte, y a l deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades pblicas. En una sociedad democrtica el principio de legalidad esta vincu- lado inesperadamente al de la legitimidad en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convencin, relativo al ejercicio efectivo de la democracia representativa que se traduce, inter alia, en la eleccin popular de los rganos de creacin jurdica, el respeto a la partici- pacin de las minoras y la ordenacin del bien comn (ver 22) ... 34. No es posible desvincular el significado de la palabra leyes en el artculo 30 del propsito de todos los Estados americanos expresando en el Prembulo de la Convencin de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto a los derechos esenciales del hombre (Convencin Americana, Prembulo, prrafo 1). La democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convencin forma parte. Es un principio reafirmado por los Estados Americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema Interamericano. El rgimen mismo de 558 ERNESTO REY CANTOR la Convencin reconoce expresamente los derechos polticos (artculo 23), que son de aquellos que, en los trminos del artculo 27, no se pueden sus- pender, lo que es indicativo de la fuerza que ellos tienen en dicho sistema. 35. En consecuencia, las leyes a que se refiere el artculo 30 son actos normativos enderezados al bien comn, emanados del Poder Legislativo de- mocrticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepcin corresponde plenamente al contexto general de la Convencin dentro de la filosofa del Sistema Interamericano. Slo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin. 36. Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de dele- gaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estn autorizadas por la propia Constitucin, que se ejerzan dentro de los lmites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada est sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirte, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carcter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convencin. 37. La necesaria existencia de los elementos propios del concepto de ley en el artculo 30 de la Convencin, permite concluir que los conceptos de legalidad y legitimidad coinciden a los efectos de la interpretacin de esta norma, ya que slo la ley adoptada por lo rganos democrticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceida al bien comn, puede restringir el goce y el ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana. 41 Del anterior extracto jurisprudencial podemos arribar a las siguientes conclusiones. B. Conclusiones jurisprudenciales De la jurisprudencia internacional se infieren los siguientes aportes jurdicos: En primer lugar, que las limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales deben establecerse por medio de leyes. En segundo lugar, que el trmino leyes se debe entender en sentido formal, es decir, como norma jurdica emanada del Parlamento y pro- mulgada por el Poder Ejecutivo. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 559 41 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, la expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En tercer lugar, como corolario de lo anterior se imponen los prin- cipios de legalidad y reserva de ley, en materia de limitaciones o res- tricciones a los derechos humanos. En cuarto lugar, que el principio de legalidad, en una sociedad de- mocrtica, est vinculado inseparablemente al principio de legitimidad, es decir, que los rganos que expiden las normas jurdicas han de ser elegidos por el pueblo, lo cual constituye la esencia de la democracia representativa, contenida en el prembulo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En quinto lugar, que los rganos legislativos ordinarios (congresos, parlamentos, asambleas legislativas), son los competentes para establecer mediante ley las limitaciones o restricciones a los derechos fundamen- tales. En sexto lugar, se infiere de lo anterior que cuando se establecen limitaciones o restricciones a los derecho humanos se excluye al poder ejecutivo, por la sencilla razn que los gobiernos no representan al pueblo. En sptimo lugar, no obstante lo anterior puede darse la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia (del legislativo al ejecutivo), siempre que tales delegaciones estn autorizadas por la propia Consti- tucin y que se ejerzan dentro de los lmites impuestos por ella. En octavo lugar, que la interpretacin de los tratados internacionales que reconocen derechos humanos ha de hacerse de buena fe, conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a los trminos empleados por el tratado en su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin. C. La prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos Estas conclusiones previas nos permitirn interpretar el derecho fun- damental del debido proceso contenido en la Constitucin poltica de Colombia de 1991, a fin de desentraar el contenido de los principios de legalidad y de reserva de ley, que de este derecho constitucional emerge siguiendo los mandatos del artculo 93 de la carta, cuyo texto expresa: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congresos, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derecho y deberes consa- 560 ERNESTO REY CANTOR grados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados inter- nacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Los tratados internacionales transcritos anteriormente forman parte del orden interno colombiano y tienen prevalencia sobre las leyes ordinarias colombianas (entre otras, los cdigos de procedimiento), es decir, que stas son jerrquicamente inferiores a las leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, por las cuales se aprobaron los dos tratados internacionales de derechos humanos antes mencionados. Estudiaremos a continuacin el principio de legalidad en materia pu- nitiva, el cual tiene entre otros fundamentos el Estado social, democrtico de derecho, basado a su vez en la institucin de la representacin; prin- cipios que se deben observar cuando el Estado regula el ius punendi por medio de la autoridad competente: el rgano legislativo ordinario (el Congreso). XI. LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Los fundamentos constitucionales del principio de legalidad se en- cuentran en las siguientes disposiciones de la carta poltica, a saber: La soberana reside exclusivamente en el pueblo (artculo 3o.), es decir, el pueblo es el soberano, del cual emana el poder pblico, o sea, que las tres ramas que lo constituyen, la ejecutiva, la judicial y la legislativa (artculo 113) tienen fuente popular; esta ltima con su rgano que la integra, un cuerpo colegiado llamado el Congreso de la Repblica, cons- tituye la manifestacin patente de la democracia colombiana, por cuanto los miembros del rgano legislativo, elegidos directamente por el pueblo lo representan (artculo 133). De ah que la soberana la ejerce el pueblo en forma directa o por medio de sus representantes; stos pueden pertenecer a partidos polticos mayoritarios, movimientos polticos minoritarios, lideres independientes de diferente vertiente po- ltica, ideolgica, religiosa y tnica, gracias a la representacin propor- cional electoral que garantiza la Carta (artculo 263). En otras palabras, los miembros (mayoras y minoras) del Congreso representan al pueblo. No sucede as con el presidente de la Repblica, porque l tan solo simboliza la unidad nacional (artculo 188), y aunque sea elegido por una mayora no representa al pueblo constitucionalmente hablando; PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 561 por tanto, la voz de los congresistas (representantes) es la voz del pueblo (representado) cuando votan la ley que se considera como el reflejo de la voluntad general del pueblo, lo que significa un consenso parlamen- tario (fruto de la convergencia de las diferentes ideologas polticas) que le asigna legitimidad al trabajo legislativo, en ejercicio de la soberana popular como principio fundamental democrtico, con prescindencia del ejecutivo que carece de representatividad para legislar en determinadas materias que el Constituyente le ha reservado al Congreso (entre otras, el debido proceso, artculo 29). Todo ello nos permite definir a Colombia como un Estado social, democrtico de derecho (artculo 1o.), fundado para algunos efectos en la democracia representativa, 42 cuando el legislador ordinario (el Congreso) ejerce su funcin legisladora por vo- luntad popular. De modo que en los casos en que la Constitucin le asigna expresamente la atribucin de desarrollar determinadas materias se configura el principio de legalidad y su corolario la reserva de ley, lo cual implica, se repite, la exclusin del gobierno nacional. En efecto, las conductas reprochables (penal, disciplinario, fiscal y correccional) y las sanciones que les corresponden, han de ser definidas por ley preexistente formalmente expedida por el Congreso siguiendo el procedimiento ordinario que le asigna la Constitucin poltica (artculo 157 y conc.) y el reglamento interno del Congreso 43 (Ley 05/92) y san- cionada por el gobierno nacional (artculo 165), asimismo se establecern el juez o tribunal competente y se regularn las formas propias de cada juicio, por medio se repite de ley preexistente. En sntesis, la representacin y la legitimidad son los fundamentos de esencia constitucional del principio de legalidad; quin ms que el pueblo por medio de sus representantes regule el ius punendi en sus mltiples manifestaciones (infraccin y sancin) y decida cul es el juez natural y defina los procedimientos a seguir para juzgar? Estas conclu- siones las demostraremos en su oportunidad al analizar las normas cons- titucionales que reconocen el debido proceso. 562 ERNESTO REY CANTOR 42 Para otros efectos, tiene realizacin la democracia participativa, en los referendos, plebiscitos, consultas populares, iniciativas populares, cabildos abiertos y la revocatoria del mandato. 43 Los artculos 230 a 232 regulan el procedimiento para garantizar la participacin ciudadana en el estudio de los proyectos, as como tambin en vocero de los ciudadanos que promueven una iniciativa popular, de conformidad con el artculo 96, inciso final, en concordancia con el artculo 155 de la Constitucin. El mximo tribunal constitucional explica el principio de legalidad basado en la representacin democrtica, en los siguientes trminos: ...el principio democrtico supone la idea de alternacin y esta solo se cumple si es posible que se debata en el panorama poltico con ideas y doctrinas diferentes a partir de las cuales la voluntad popular, representada en las urnas elija la que a su juicio desarrolle de manera los conceptos de justicia que encierra la Carta poltica. 44 El principio democrtico implica entonces que el legislador, como expre- sin de las distintas mayoras histricas, goza de libertad poltica para decidir mltiples asuntos. Pero igualmente es claro que el Congreso no es un rgano soberano y se encuentra sometido a la Carta, por lo cual su libertad poltica no es total. 45 En efecto, en el Congreso se encuentran representadas las mayoras y la minoras polticas; por ello los miembros de cuerpos colegiados de eleccin directa representan al pueblo..., segn el mandato del ar- tculo 133 de la Constitucin; el principio democrtico de la repre- sentacin est unido al principio de legitimidad; por ello, el Congreso es el rgano legislador representativo por excelencia. La Corte Constitucional en forma genrica precisa las bases consti- tucionales de este principio, en la siguiente forma: De manera general, puede sostenerse que el principio de legalidad constituye uno de los pilares bsicos dentro de la estructura del Estado de Derecho en cuanto que, por su intermedio, se busca circunscribir el ejercicio del poder pblico al ordenamiento jurdico que lo rige, de manera que los actos de las autoridades estatales, las decisiones que profieran y las gestiones que realicen, estn en todo momento subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constitucin y las leyes. En Colombia la Constitucin Poltica se refiere a este principio, entre otros, en los artculos: 1, que define al pas como un Estado Social de Derecho; 3, que condiciona el ejercicio de la soberana a lo prescrito por la Carta Poltica; 6, que hace responsables a los servidores p- blicos por infringir la Constitucin y la ley y, adems, por omisin o extra- limitacin en el ejercicio de sus funciones; 121, que le impide a las autorida- des pblicas ejercer funciones distintas a las atribuidas por la Constitucin y la ley; y 122, que conmina a los servidores pblicos a desempear sus fun- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 563 44 Sentencia C-074 de 1993. M. P., Ciro Angarita Barn, Fundamento 1.2. 45 Sentencia C-093/01. M. P. Alejandro Martnez Caballero. ciones con plena observancia de la Constitucin, y a cumplir con los deberes previamente asignados. 46 Sobre el particular Humberto A. Sierra Porto comenta lo siguiente: El artculo 1o. establece que Colombia es un Estado social de derecho, lo que supone la existencia del principio de legalidad como la necesaria adecuacin de la actividad estatal al derecho, a los preceptos jurdicos y de manera pre- ferente los que tiene una vinculacin ms directa con el principio democrtico (como es el caso de la ley). No es intil la referencia a que Colombia es una Repblica democrtica, participativa y pluralista; al ser el colombiano un Estado de derecho, se incorpora el principio de legalidad (entendido de ma- nera restringida) como uno de los elementos fundamentales o bsicos en torno al cual gira esta forma de Estado, y as mismo se proporciona el fundamento democrtico que nos permite distinguir jerrquicamente a las distintas fuentes, con base a su legitimacin de origen. 47 El precitado autor tambin cita como fundamento del principio de legalidad los artculos 6o., 121 y 123 de la Constitucin poltica. El anlisis de las bases constitucionales del principio de legalidad nos permite adentrarnos en su estudio especfico: el doble enfoque del prin- cipio de legalidad. XII. EL DOBLE ENFOQUE DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD La doctrina y la jurisprudencia han concebido el principio de legalidad en un doble enfoque. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado: El derecho al debido proceso reconocido por el artculo 29 de la Constitucin, consagra entre las garantas sustanciales y procesales que lo integran, el principio de legalidad,.... 48 A su vez, el mximo juez de la Constitucin, informa que: El principio de legalidad en materia penal est consagrado en el artculo 29 de la Constitucin, as: nadie podr ser juzgado sino conforme 564 ERNESTO REY CANTOR 46 Corte Constitucional, Sentencia C-1144 del 30 de agosto de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 47 Sierra Porto, op. cit., nota 2, p. 165. 48 Sentencia C-769 de 1998, M. P. Antonio Barrera Carbonell. las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. 49 Con fundamento en las cartas polticas, en los instrumentos interna- cionales de derechos humanos, en la doctrina y la jurisprudencia citadas con anterioridad, y de la interpretacin de las bases constitucionales men- cionadas, en especial de los artculos 28, inciso 1 y 29, inciso 2 de la Constitucin, metodolgicamente se puede apreciar el principio de le- galidad en un doble enfoque, a saber: el principio de legalidad sustantivo y el principio de legalidad procesal. 1. Principio de legalidad sustantivo El principio de legalidad sustantivo corresponde a las frmulas Nu- llum crimen sine lege (no existe delito sin ley); Nulla poena sine praevia lege (no existe pena sin ley previa). Se considera, sostiene Puy Muoz, al ilustre representante del iluminismo jurdico Paul Johann Anselm von Feuerbach como el padre de las frmulas latinas generalmente utilizadas para enunciar el principio de legalidad: nullum crimen, nulla poena, sine lege 50 (legalidad del delito y de la pena de acuerdo con ley preexistente). Cesare Beccaria, en su obra De los delitos y de las penas, expres lo siguiente: Slo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos, y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador, que representa a toda la sociedad, unida por un contrato social. 51 La importancia de este aporte doctrinario radica, entre otros aspectos, en reconocer que el principio de legalidad tiene su fundamento jurdico-poltico en un con- trato social celebrado entre el rey y el pueblo; teora denominada el contractualismo. El principio de legalidad sustantivo tiene su fundamento constitucio- nal en las siguientes normas: y por motivo previamente definido en la ley (artculo 28), ...conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa... (artculo 29). PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 565 49 Corte Constitucional, Sentencia C-133 del marzo 3 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Daz. 50 Puy Muoz, op. cit., nota 10, pp. 504 y 513. 51 Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas, 3a. ed., Madrid, Alianza, p. 37. Dos aspectos jurdicos analizaremos por separado formulndonos dos preguntas claves: qu se entiende por motivo o acto?, y a cul tipo de ley se refiere el artculo 29 de la Constitucin poltica? 52 El primer aspecto, implica un contenido material y el segundo tiene un carcter formal. Examinemos la explicacin de cada uno de ellos siguiendo al tratadista espaol Antonio Enrique Prez Luo: La primera, de carcter material y alcance absoluto, se traduce en la exigencia de predeterminacin normativa (lex previa) de las conductas infractoras y de sus correspondientes sanciones, que permitan a los ciudadanos calcular con antelacin y saber a qu atenerse respecto a los efectos jurdicos de sus ac- tos. 53 Cuando el Constituyente emplea el vocablo motivo o acto se est refi- riendo expresamente a las conductas ilcitas (el tipo) e implcitamente a la sancin respectiva (la pena). Luego aade Prez Luo: La segunda, de ndole formal, se refiere al rango de las normas ti- pificadoras de los infracciones y reguladoras de las sanciones. 54 Es decir, al tipo de ley y a su jerarqua dentro del ordenamiento jurdico sometido a la supremaca de la Constitucin; por consiguiente, nos referimos a la ley formalmente expedida por el Congreso. En cuanto a este segundo aspecto tenemos que el principio nullum crimen nulla poena sine lege ...admite una pluralidad de proyecciones, al proporcionar una interpretacin del trmino lege que se desglosa en los requisitos de: 1. Lege promulgata,... que la promulgacin es esencial a la ley, pues sin ella no podra llegar a conocimiento de la comunidad y, en consecuencia, no podra obligar... 2. Lege manifesta,... Se trata de la necesidad de que las normas puedan ser comprensibles y eludan las expresiones ambiguas, equvocas u oscuras,... 3. Lege plena, el principio nullum crime nulla poena sine lege garantiza que no se producirn consecuencias jurdicas penales para las conductas que no hayan sido plenamente tipificadas. Pero correlativamente implica que nin- 566 ERNESTO REY CANTOR 52 En trminos similares est consagrado el principio de legalidad penal en el artculo 25.1 de la Constitucin espaola. 53 Prez Luo, Antonio Enrique, Legalidad penal y seguridad jurdica, Los dere- chos fundamentales y libertades pblicas (II), vol. I, p. 468. 54 Ibidem, p. 470. guna conducta criminal, o, en una aceptacin ms amplia, ninguna situacin o comportamiento susceptible de revestir trascendencia jurdica, carecer de respuesta normativa. Un ordenamiento con vacos normativos (lagunas) e in- capaz de colmarlos incumplira el objetivo que determina su propia razn de ser: ofrecer una solucin, con arreglo a Derecho, a los casos que plantea la convivencia humana... 4. Lege stricta,... reputada a partir de Montesquieu principio informador del Estado de derecho, se reserva a la ley, en cuanto norma general y abso- luta promulgada por el Parlamento, la definicin de los aspectos bsicos del status jurdico de los ciudadanos en lo que atae a su responsabilidad cri- minal... 5. Lege previa,... se traduce en la exigencia de irretroactividad de las normas, en cuya virtud no se puede extender la aplicacin de las leyes a conductas previas a su promulgacin, que, por tanto, fueron realizadas antes de que pudiera conocerse su contenido 6. Lege perpetua, ya que la estabilidad del derecho es un presupuesto bsico para generar un clima de confianza en su contenido... 55 La ley con las caractersticas anteriormente mencionadas es la llamada a regular los principios sustantivos de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege. La ley con las caractersticas indicadas se debe considerar adems en un doble aspecto complementario: a) por su origen, es aquella norma general y abstracta promulgada por el Parlamento; b) por su jerarqua, es aquella de mayor jerarqua en el orden de prelacin de las fuentes del derecho. En sntesis, el principio de legalidad sustantivo consiste en que el hecho ilcito (el tipo) y la sancin (la pena) deben ser definidos por ley preexistente, es decir, con anterioridad a la ocurrencia de la conducta reprochable. En relacin con el principio de legalidad sustantivo, la Corte Cons- titucional en Sentencia nm. C-133/99, expres: De acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional slo el legislador puede establecer hechos punibles y sealar las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en ellos. Un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sancin si no existe una ley que as lo seale. Ley, que ineludiblemente PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 567 55 Ibidem, pp. 459-462. debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa o pree- xistente. 56 En otra oportunidad el juez de la Constitucin expres: Del principio de legalidad se deriva el de la tipicidad, al cual se ha referido la Corte en varios pronunciamientos. Cabe destacar el siguiente: ... Este principio busca que las personas a quienes las normas van dirigidas, conozcan hasta dnde va la proteccin jurdica de sus actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, la abstracta descripcin que tipifica el legislador con su correspon- diente sancin... 57 El principio de legalidad sustantivo de vieja aplicacin en el derecho penal, tambin es extensivo al campo del derecho sancionador (en lo disciplinario, fiscal, correccional y policivo). Al respecto, la Corte Cons- titucional ha expresado: Esta Corporacin tiene bien establecido que si bien el derecho penal no es ms que una de las especies del derecho sancionatorio, sin embargo los prin- cipios penales se aplican, mutatis mutandi, a los distintos mbitos en donde opera el derecho sancionador. En efecto, en reiterada jurisprudencia esta Cor- poracin ha establecido que los principios del derecho penal como forma paradigmtica de control de la potestad punitiva se aplica, con ciertos ma- tices, a todas las formas de actividad sancionatoria del Estado. 58 En igual sentido, la Corte en Sentencia C-769 de 1998, expreso lo siguiente: El derecho disciplinario, por su naturaleza sancionatoria, es una es- pecie de derecho punitivo. Ello implica que las garantas sustanciales y procesales del derecho ms general, el penal, sean aplicables al rgimen disciplinario. 59 568 ERNESTO REY CANTOR 56 Corte Constitucional, Sentencia C-133 del marzo 7 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Daz. 57 Corte Constitucional, Sentencia C-127/93 M. P. Alejandro Martnez Caballero. 58 Sentencia C-1161 del 6 de septiembre de 2000, M. P. Alejandro Martnez Caballero. 59 M. P. Antonio Barrera Carbonell. Esta es la breve historia de la evolucin de los principios de legalidad y de reserva legal y las mltiples variantes de su aplicabilidad en los campos del derecho penal, administrativo, sancionatorio y tributario; principios segn los cuales es competencia reservada del Congreso le- gislar acerca de especficas materias (sancionatorio) previstas por el Constituyente y, por consiguiente, es indelegable dicha competencia en el gobierno o en cualquier autoridad administrativa. Al respecto, Sierra Porto, expresa: ...existen muchas disposiciones constitucionales que es- tablecen un mandato al legislador, en el sentido que determinadas ma- terias slo pueden ser reguladas por ley: reservas de ley. 60 La reserva de ley implica la exclusin del poder ejecutivo en la re- gulacin de determinadas materias constitucionales. En otras palabras, el Congreso no puede delegar en el presidente de la Repblica dicha regulacin, por tratarse del derecho fundamental del debido proceso. 2. Principio de legalidad procesal El denominado principio de legalidad procesal, segn el cual Nadie podr ser juzgado sino..., ante juez o tribunal competente y con obser- vancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, est con- tenido en el artculo 29, inciso 2, de la Constitucin. El fundamento constitucional del principio de legalidad procesal lo encontramos adems, en el artculo 28 cuando expresa: ...con las for- malidades legales.... Examinemos, en el siguiente orden, los dos aspectos procesales enun- ciados: el concebido como el juez natural Nemo iudex sine lege (la per- sona slo puede ser juzgada por sus actos por el juez previamente es- tablecido), es decir, el juez o tribunal competente como lo concibi el artculo 29; y las las formas propias de cada juicio, corresponde al aforismo latino Nemo damnetur nisi per lege legale indicum (nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal). A. El juez o tribunal competente En el derecho angloamericano esta institucin procesal se conoce con la denominacin del juez natural; la competencia judicial se rige por PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 569 60 Sierra Porto, op. cit., nota 2, p. 170. los siguientes principios: legalidad, porque es determinada por la ley, 61 es decir, la competencia de los jueces... es un asunto que corresponde establecer al legislador; 62 consideramos que el juez o tribunal compe- tente, de que trata el artculo 29, inciso 2, de la Constitucin, ha de ser tambin preexistente al hecho reprochable, segn algunas vertientes pro- cesales interpretativas del derecho anglosajn y del derecho internacional de los derechos humanos. Por lo tanto, toda persona tiene derecho a ser juzgado por el juez natural, o como lo expresa nuestra Constitucin el juez o tribunal com- petente. A lo expuesto inicialmente en el presente trabajo, el procesalista uru- guayo Couture, refirindose a la carta magna, agrega que la excepcin de incompetencia..., no son sino las defensas procesales que la subleva- cin baronal reclam a Juan Sin Tierra. 63 En otras palabras, esta es la razn de ser histrico-procesal de la ex- cepcin previa de la falta de competencia, consagrada en los modernos cdigos de procedimiento civil. Desde el punto de vista histrico-poltico la celebre clusula de la Carta Magna tena como finalidad establecer limitaciones al poder ab- soluto de los Reyes, a fin de que no legislaran estableciendo jueces o tribunales de ltima hora, o como centurias ms tarde expresaran los defensores de los derechos humanos tribunales de excepcin. Hctor Fix-Zamudio comenta que: el principio del derecho de los justiciables al juez natural o competente tiene un doble significado: por una parte implica la supresin de los tribunales de excepcin y por la otra parte a prohibicin de que una persona sea sustrada del juez com- petente para ser sometida a un tribunal diverso, generalmente militar. 64 La esencia de este derecho radica en preservar a los particulares del juzgamiento por parte de tribunales militares, constituidos por lo general a ltimo momento y con posterioridad a la ocurrencia del hecho repro- chable. No obstante esta advertencia, la Constitucin colombiana esta- 570 ERNESTO REY CANTOR 61 Corte Constitucional, Sentencia C-1541 del 8 de noviembre de 2000, M. P. Carlos Gaviria Daz. 62 Idem. 63 Couture, J., op. cit., nota 16, p. 48. 64 Fix-Zamudio, Hctor, Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos, Mxico, Porra, 1988, pp. 493-514. bleci las Cortes Marciales o Tribunales Militares para el juzgamiento de los miembros de la fuerza pblica por delitos cometido en servicio activo (artculo 221), como lo examinaremos ms adelante. Este es el antecedente histrico-poltico de los instrumentos interna- cionales de derechos humanos, entre los cuales, citaremos la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, considerada como la Carta de De- rechos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, al cual per- tenece Colombia como Estado parte y, por consiguiente, sus efectos ju- rdicos lo vincula. Examinemos la norma pertinente. Artculo 8o. Garantas Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con la debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, in- dependiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley.... Esta formula jurdica tambin est contenida en la Declaracin Ame- ricana de los Derechos y Deberes del Hombre en el artculo XXVI, inciso 2, precepta: Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes.... Esta preceptiva interpretada como lo manda el artculo 93 de la Cons- titucin poltica, debe interrelacionarse con los derechos fundamentales reconocidos en esta Carta, entre otros, el derecho humano al debido pro- ceso (artculo 29), segn el cual las leyes preexistentes se deben predicar no solo al acto que se le imputa, sino tambin al juez o tribunal com- petente. Independiente de la interpretacin por va del artculo 93 de la Carta, que efectuamos en el presente trabajo, la Corte Constitucional en sen- tencia C-392 de abril 6 de 2000, expres lo siguiente: ...con el fin de asegurar plenamente, el derecho fundamental al debido proceso, el cual comprende la garanta del juzgamiento por el juez natural; es decir, la existencia de rganos judiciales permanentes preestablecidos por la ley a los cuales deben tener acceso todas la personas, en los trminos de los artculos 29 y 229 de la Constitucin.... 65 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 571 65 M. P. Antonio Barrera Carbonell; en trminos similares vanse Sentencia C-552 del 31 de mayo de 2001 M. P. Jaime Araujo Renteria; C-653 junio 20 de 2001, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, y en sentido diferente Sentencia C-619 de junio 14 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. a. Cortes marciales o tribunales militares No obstante los anterior, se debe precisar que los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio, sern juzgados por las Cortes Marciales o Tribunales Militares, cuando cometan delitos, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar (artculo 221, modificado por el acto legislativo nm. 02 de 1995, Const.). El artculo 12 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia 270 de 1996 se refiere a la jurisdiccin penal militar. b. Autoridades indgenas Las autoridades de los pueblos indgenas tambin ejercen funcin ju- risdiccional, de conformidad con el artculo 246 de la Constitucin, cuyo texto expresa: Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y a las leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema ju- dicial nacional. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 1996, ex- pres: ...Dentro de ese orden de ideas, puede decirse entonces que, de acuerdo con lo establecido por esta corporacin, tanto el juez de la repblica como la autoridad indgena adquiera por igual la responsabilidad de respetar, garanti- zar y velar por la salvaguardia de los derechos de las personas que intervienen en el proceso, sin importar el sexo, la raza, el origen, la lengua o la religin. Dicha potestad est reconocida por el artculo 12 de la Ley Estatutaria 270, cuyo texto expresa: Las autoridades de los territorios indgenas previstas en la Ley ejercen sus funciones jurisdiccionales nicamente dentro del mbito de su territorio.... c. Otras autoridades y particulares que ejercen funcin jurisdiccional Finalmente, ejercen funcin jurisdiccional, segn el artculo 13 de la precitada Ley 270: 572 ERNESTO REY CANTOR 1. El Congreso de la Repblica, como motivo de las acusaciones y faltas disciplinarias que se formulen contra los altos funcionarios men- cionados en el artculo 174 de la Constitucin. 2. Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes (artculo 116, inciso 3, Const.). 3. Los particulares actuando como conciliadores o rbitros habilitados por las partes (artculo 116, inciso 4, Const.). La Constitucin en el artculo 257, numeral 2, le asigna competencia, con sujecin a la Ley, al Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos en la administracin de justicia. No obstante, lo anterior el artculo 91 de la Ley 270 tambin le asign la atribucin para la creacin de tribunales; norma de discutible constitucionalidad. No obstante, la Corte Constitucional en la Sentencia C-037/96 declar exequible en artculo 91, considerando que el Consejo ejerce sus competencias con sujecin a la ley, con las siguientes precisiones: ...Significa lo anterior que slo el legislador, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, podr crear las categoras de corporaciones u organismo que harn parte de la administracin de justicia, salvo que ellos se encuentren expresamente consagrados en la Constitucin. As, por ejemplo, el legislador est facultado para crear los llamados jueces administrativos, o puede esta- blecer una nueva categora de tribunales. A partir de esa situacin, el Consejo Superior de la Judicatura podr entonces tomar las decisiones de su compe- tencia y definir, dentro del ejemplo dado, cuntos juzgados de esas caracte- rsticas podrn operar en cada parte del territorio nacional... B. Las formas propias de cada juicio Por formas se entienden todas las condiciones, trmites y procedimientos referentes al lugar, al modo y el tiempo requeridas por la ley para el cumpli- miento de los actos procesales. Los actos procesales tienen un aspecto formal, una forma, un ropaje externo, que son ese conjunto de condiciones que el ordenamiento jurdico seala para el cumplimiento del acto. Pero el proceso no se reduce a ese simple aspecto formal, a ese ordenamiento de formas, sino tambin es ordenamiento de actividades procesales. 66 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 573 66 Humberto Rodrguez, Gustavo, Procedimiento penal colombiano (sumario y jui- cio), 4a. ed., Bogot, Ediciones librera El Profesional, 1982, p. 15. La Corte Constitucional en Sentencia C-1512 de noviembre 8 de 2000, define las formas propias de cada juicio, como ...el conjunto de reglas sealadas en la ley, segn la naturaleza del juicio, determinan los pro- cedimientos o trmites que deban surtirse ante las diversas instancias judiciales y administrativas. 67 De esta forma, dicho presupuesto se erige en garanta del principio de legalidad que gobierna el debido proce- so.... 68 Se trata de que las reglas de procedimiento o las formas, o las formalidades legales, o formas propias de cada juicio (artculo 29, inciso 2, Const.) sean reguladas previamente por el legislador ordinario (el Congreso), definiendo las etapas mnimas del proceso que segn la Co- misin Interamericana de derechos humanos 69 y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina, 70 son las siguientes: acusacin, de- fensa, pruebas, sentencia. La Comisin considera que el debido proceso comprende adems la etapa de la apelacin o revisin que nosotros de- nominamos impugnacin. En cuanto a las formas propias de cada juicio surgen dos preguntas: qu se entiende? y cules son? esas formas propias de cada juicio; es el tema que desarrollamos a continuacin para establecer el alcance jurdico de la preceptiva constitucional que la contiene (artculo 29, in- ciso 2). a. Qu se entiende por formas propias de cada juicio? La jurisprudencia de nuestro mximo tribunal constitucional ha ex- plicado el alcance de la expresin formas propias de cada juicio en la Sentencia C-140 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo, 71 as: ... Ahora bien, Qu se entiende por formas propias de cada juicio? Pues son las reglas sealadas en la norma legal que, de conformidad con la natu- raleza de cada juicio, determinan cada una de las etapas propias de un proceso 574 ERNESTO REY CANTOR 67 Sentencia C-562 de 1997. 68 M. P. lvaro Tafur Galvis. 69 Informe Anual 1992/93, Nicaragua, pp. 227 y 228. 70 Fallos 306: 1705 y 708: 1386, cita de Sags, Nstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1993, p. 336. 71 Mencionada en Sentencia C-927 del 12 de julio de 2000, M. P. Alfredo Beltrn Sierra. y que, a su vez, se constituyen en las garantas de defensa y seguridad jurdica para los intervinientes en el respectivo litigio. Esas reglas, como es lgico, deben ser establecidas nica y exclusivamente por el legislador, quien, con- sultando la justicia y el bien comn, expide las pautas a seguir con funda- mento en la clusula general de competencia... De la jurisprudencia transcrita se infiere que las formas propias de cada juicio son las reglas que deben ser fijadas nica y exclusivamente por el legislador ordinario (el Congreso) que, en tratndose de los pro- cesos penales o actuaciones administrativas sancionatorias, se cimentan en el principio de legalidad. b. Cules son esas formas propias de cada juicio? El artculo 29 de la Constitucin, precepta: El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.... La Constitucin distingue el debido proceso judicial del debido pro- ceso administrativo. En primer lugar, en el debido proceso judicial las formas propias de cada juicio son aquellas que denominamos reglas de procedimiento con- sagradas comnmente en los cdigos de procedimiento (civil, penal, la- boral, administrativo y policivo), expedidos mediante ley ordinaria apro- bada por el Congreso. En segundo lugar, en el debido proceso administrativo las formas pro- pias de cada juicio, estn consagradas en el Cdigo Contencioso Admi- nistrativo, dividido en dos partes, a saber. Parte primera, denominada pro- cedimientos administrativos que a su vez se divide en dos: actuaciones administrativas (artculos 2o. a 48) y la va gubernativa (artculo 49 a 67); la parte segunda, denominada procedimiento ante la jurisdiccin en lo contencioso administrativo (artculos 135 a 252) Forma parte del debido proceso administrativo el llamado proceso san- cionatorio (disciplinario, fiscal, correccional y policivo). En el proceso administrativo sancionatorio, segn la Ley 200 de 1995 (cdigo disciplinario nico), las formas propias de cada juicio son las siguientes: El Cdigo Disciplinario nico seala las distintas etapas para el desarrollo del proceso, existiendo la preprocesal que se llama indagacin preliminar, la cual se adelanta cuando el funcionario instructor tenga duda sobre la proce- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 575 dencia de la accin disciplinaria. Ya iniciado el proceso, se seala las de investigacin disciplinaria, evaluacin, descargos, juzgamiento y fallo, del mismo modo que se fija el rito que ha de cumplirse en segunda instancia. 72 En el proceso administrativo correccional, segn la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia), las formas propias de cada juicio son las contempladas en el artculo 59 que expresa: El magistrado o juez har saber al infractor que su conducta acarrea la co- rrespondiente sancin y de inmediato oir las explicaciones que ste quiera suministrar en su defensa. Si stas no fueren satisfactorias, proceder a sealar la sancin en resolucin motivada contra la cual solamente procede le recurso de reposicin interpuesto en el momento de la notificacin. El sancionado dispone de veinticuatro horas para sustentar y el funcionario de un tiempo igual para resolverlo. c. Juzgado y juicio En el lenguaje empleado por el artculo 29, inciso 2, de la Constitu- cin, el trmino juzgado equivale a procesado y el vocablo juicio ha de entenderse como proceso. Al respecto, el procesalista espaol Niceto Al- cal-Zamora y Castillo, comenta lo siguiente: Histricamente, y de acuerdo con su significado romanista, juicio fue sinni- mo de sentencia, segn lo revela, por ejemplo, la Ley I, ttulo XXII, de la partida III, donde se lee: Juicio en romance tanto quiere decir como senten- cia en latn. Pero posteriormente, juicio se emplea de preferencia en el lenguaje jurdico hispanoamericano, no en su estricto significado, sino en uno amplio en virtud del cual su primitiva acepcin de sentencia de dilata hasta identificarse con proceso... 73 Las reglas de procedimiento con las cuales se juzgar a una persona en un caso determinado, deben regularse por el legislador ordinario con anterioridad a la ocurrencia de los hechos. En otras palabras, la persona que ser sujeto pasivo en un proceso judicial o una actuacin adminis- 576 ERNESTO REY CANTOR 72 Surez Snchez, Alberto, El debido proceso disciplinario, Bogot, Instituto de Es- tudios del Ministerio Pblico, Procuradura General de la Nacin, 1998, p. 19. 73 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa, M- xico, UNAM, 1991, pp. 116 y 117. trativa (como son las de carcter sancionatorio), previamente a su ini- ciacin, deben estar contenidas en la ley las reglas de procedimiento que integrarn el debido proceso, o como dice la Constitucin las for- mas propias de cada juicio. d. Normas y procedimientos indgenas Por su parte, el artculo 246 de la Constitucin reconoce los proce- dimientos por medio de los cuales ejercen jurisdiccin las autoridades de los pueblos indgenas; as est preceptuado en el artculo 12, inciso 5, de la Ley 270: Las autoridades de los territorios indgenas previstas en la Ley ejercen sus funciones jurisdiccionales nicamente dentro del mbito de su territorio y conforme a sus propias normas y procedimien- tos, los cuales no podrn ser contrarios a la Constitucin y a las leyes.... Este fue un avance logrado por la Asamblea Constituyente al reco- nocer un principio de legalidad tnico, ancestral y tico lejos de la in- tromisin humana civilizada. No obstante, las normas y procedimientos indgenas no deben ser contrarios a la Constitucin y leyes de la Rep- blica, pero el artculo 12 transcrito adems expresa que las leyes es- tablecern las autoridades que ejercen el control de constitucionalidad y de legalidad de los actos proferidos por las autoridades de los territorios indgenas. Qu se entiende por actos? Sern las decisiones proferidas por las autoridades indgenas, en ejercicio de jurisdiccin, como por ejemplo una sentencia, o las normas y procedimientos que stas expiden para regular el debido proceso Sea una u otra la respuesta cmo se activara el control de constitucionalidad o de legalidad, si la norma pro- cedimental es consuetudinaria o el acto no consta por escrito? La su- premaca constitucional irradia su fuerza normativa respecto de normas jurdicas positivas y escritas para los efectos prcticos de la revisin de constitucionalidad o de legalidad. En los ejemplos propuestos cmo se probara la existencia de la norma procedimental o del acto? Es obvio que le juez de constitucionalidad o de legalidad debe hacer la confron- tacin de la Constitucin con la norma procedimental o el acto, a fin de hacer el control, en ejercicio de jurisdiccin constitucional o juris- diccin administrativa. El estudio del principio de legalidad procesal tambin comprende dos subtemas: el rgimen probatorio y el de los recursos, que analizaremos a continuacin, a fin de complementar las etapas mnimas del proceso. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 577 e. El rgimen probatorio Es parte integrante de las formas propias de cada juicio el rgimen probatorio que se debe reglar por medio de ley formalmente expedida por el Congreso. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-038/96, magis- trado ponente, Eduardo Cifuentes Muoz, expres: No cabe duda que el rgimen probatorio (prctica, valoracin y apreciacin de las pruebas, medios probatorios, requisitos sustanciales y procesales apli- cable a la aportacin de pruebas etctera), en general, se libra a la voluntad del legislador. No obstante, el sistema que se establezca no puede desconocer las garantas del debido proceso y el respeto y proteccin de los restantes bienes y derechos constitucionales... Una pretensin pblica subjetiva que integra el derecho al debido proceso es la de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en contra (C. P. artculo 29). A este respecto, las limitaciones legales relativas a la conducen- cia o admisibilidad de un medio especfico de prueba, slo resultan admisibles si persiguen un fin constitucional y las restricciones que entraan son razo- nables y proporcionadas en relacin con el mismo y las consecuencias que de ste se derivan... 74 En otras palabras, las formalidades o reglas de procedimiento acerca del rgimen probatorio se regularn por el Congreso mediante ley. Por ello, el inciso final del artculo 29 de la carta precepta que la prueba obtenida con violacin del debido proceso es nula de pleno derecho; esto significa que las formalidades o reglas de procedimiento que inte- gran el debido proceso deben observarse plenamente, a fin de preservar la legalidad. f. Los recursos Integran las formas propias de cada juicio los recursos que proceden contra las decisiones judiciales, como los recursos ordinarios de reposi- cin, apelacin, queja, splica, los recursos extraordinarios de casacin y revisin, y el grado jurisdiccional de consulta; medios de impugnacin 578 ERNESTO REY CANTOR 74 Cita de la Sentencia C-392 de abril 6 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. que tambin deben ser establecidos por la ley, formalmente expedida por el Congreso. Veamos la jurisprudencia constitucional: ...esa facultad legal de configuracin normativa para determinar las formas propias de cada juicio asegura una recta administracin de justicia, como ocurre con la determinacin acerca de los recursos procesales... Por ello, esta Corte ha sealado que es el legislador el que instituye los recursos contra providencias administrativas y judiciales, indica cundo procede, seala opor- tunidad para imponerlos y resolverlos y prescribe los efectos de las corres- pondientes decisiones. 75 De lo anterior se infiere que las diferentes etapas del proceso se re- gulan por medio de ley formalmente expedida por el Congreso, a saber: la accin, el juez natural, las formas propias de cada juicio que com- prenden el rgimen probatorio y los recursos, o sea , que forma parte del debido proceso el recurso de apelacin, porque es obvio que mientras la sentencia no est legalmente ejecutoriada el proceso an no est ter- minado. Cuando decimos ley nos estamos refiriendo a la ley preexistente, de conformidad con la jurisprudencia internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional. Finalmente, nos referiremos a la precaria competencia que tiene el Consejo Superior de la Judicatura para regular trmites. g. La precaria competencia del consejo superior de la judicatura El artculo 257 de la Constitucin le asigna competencia, con sujecin a la ley, al consejo superior de la judicatura para dictar... la regulacin de los trmites judiciales y administrativos que se adelanten en los des- pachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador. El contenido de la preceptiva constitucional es claro en sealar que el Consejo no tiene competencia para expedir normas de procedimiento, porque como se dijo anteriormente es competencia exclusiva del legis- lador ordinario. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 579 75 Corte Constitucional, Sentencia C-1512 del 8 de noviembre de 2000, M. P. lvaro Tafur Galvis. En este orden de ideas, el artculo 93 de la Ley Estatutaria 270 al regular el principio de legalidad en los trmites judiciales y administra- tivos, preceptu lo siguiente: La facultad de la Sala Administrativa para regular los trmites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en ningn caso comprender la regulacin del ejercicio de las acciones judiciales ni de las etapas del proceso que conforme a los principios de legalidad y del debido proceso corresponden exclusivamente al legislador. Lo anterior significa que el Consejo no tiene competencia para esta- blecer las reglas de procedimiento, o mejor las formas propias de cada juicio que integran el debido proceso, por cuanto dicha atribucin co- rresponde exclusivamente al legislador ordinario, conforme al princi- pio de legalidad. El Consejo solo puede regular trmites, pero no las etapas de los procesos, sean judiciales o administrativos; por ello se afir- ma que la competencia es precaria, como tambin lo es para crear tri- bunales, segn lo expresado con anterioridad, por respeto al principio de legalidad. 3. El principio de legalidad y la jurisprudencia internacional de derechos humanos Acerca de la aplicabilidad de los instrumentos internacionales de de- rechos humanos en el campo del derecho administrativo (en especial, en los procesos administrativos sancionatorios), entre otros, la Conven- cin Americana sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en una reciente sentencia, profe- rida el 2 de febrero de 2001, en el caso Baena Ricardo y otros contra el Estado de Panam, expres lo siguiente: Corresponde a esta Corte, por lo tanto, determinar el mbito de incidencia del artculo 8o. de la Convencin y, en particular, si ste se aplica nicamente a procesos penales. 124. Si bien el artculo 8o. de la Convencin Americana se titula Garan- tas Judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instan- cias procesales a efectos de que las personas estn en condiciones de defen- der adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que 580 ERNESTO REY CANTOR pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos es- tatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. 125. La Corte observa que el elenco de garantas mnimas establecido en el numeral 2 del artculo 8o. de la Convencin se aplica a los rdenes men- cionados en el numeral 1 del mismo artculo, o sea, la determinacin de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los trminos del artculo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros rdenes. 126. En cualquier materia, inclusive en la laboral y en la administrativa, la discrecionalidad de la administracin tiene lmites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actua- cin de la administracin se encuentre regulada, y sta no puede invocar el orden pblico para deducir discrecionalmente las garantas de los administra- dos. Por ejemplo no puede la administracin dictar actos administrativos san- cionatorios sin otorgar a los sancionados la garanta del debido proceso. 127. Es un derecho humano el obtener todas las garantas que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administracin excluida de cumplir con este deber. Las garantas mnimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento y en cualquier otro proce- dimiento cuya decisin pueda afectar los derechos de las personas. ... 129. La justicia realizada a travs del debido proceso legal, como verda- dero valor jurdicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso dis- ciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligacin argumentan- do que no se aplican las debidas garantas del artculo 8o. de la Convencin Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretacin equivaldra a dejar a su libre voluntad la aplicacin o no del derecho de toda persona a un debido proceso (las cursivas no son del texto). El aporte de la jurisprudencia internacional replantea el concepto y al- cances jurdicos de las garantas procesales aplicables en el campo del derecho administrativo, concretamente en las actuaciones administrati- vas y en los procedimientos administrativos, en los cuales el artculo 8o. de la Convencin Americana tiene efectiva aplicabilidad, inde- pendientemente que se titule garantas judiciales; as mismo es viable en los procesos disciplinarios y en los dems sancionatorios que no sean penales, como en los fiscales y correccionales, porque las garantas m- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DERECHOS HUMANOS 581 nimas contenidas en el numeral 2 del artculo 8o. son extensivas al nu- meral 1, as su contenido sea de carcter penal. El valor que se protege es la justicia por medio del debido proceso legal, considerado como un derecho humano. En otras palabras, las garantas procesales contenidas en el artculo 8o. se deben aplicar no slo en los estrados judiciales sino tambin en la administracin. 582 ERNESTO REY CANTOR