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HCTOR

ENRIQUE

QUIROGA

CUBILLOS

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Profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho. Acadmico de Nmero de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Profesor de Posgrados de la Facultad de Jurisprudencia, Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario.

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LA PRET NS PROCESA SU RESISTENCIA

DERECHO PROCESAL CIVIL,

Procesal Civil General Editorial Sabidura Limitada. Segunda Edicin. 2007.

LA PRETENSIN

PROCESAL
QUIROGA CUBILLOS

y SU RESISTENCIA

A mis hijos: Beatriz Helena, Hctor, Luis Enrique y Juan Alejandro que constituyen la razn de mi vida.

H~CTOR

ENRIQUE

Primera Edicin: marzo de 2005. Academia Colombiana de Jurisprudencia Segunda Edicin: enero de 2007. Editorial SabiduraLimitada Queda prohibida toda reproduccin por cualquier medio sin previa autorizacin del editor. Edicin realizada por Editorial SabiduraLimitada Cra. 15A No. 122-63 Telfono: 629 02 03 Bogot, Colombia. Diseo y diagramacin: Maruja Esther Flrez Jimnez. Imagen de la cartula: Grabado de Honor Daumier Impresin: Multi-impresos Ltda. Bogot, D.C. ISBN: 978-958-98098-0-8
")

Trabajo calificado por los profesores PEDRO LAFONT PIANETT A Y JOS ALEJANDRO BONIVENTO y con el cual

el Consejo Directivo de lafacultad de Derecho, Ciencias Polticas


y Sociales y el Consejo Acadmico de la Universidad Nacional de

Colombia, promovi al autor a la categora de profesor asociado. Acta 003 del 2004 del Consejo Directivo de la FacuItad y Acta 7 de 2004 del Consejo Acadmico Sede Bogot.

NDICE

GENERAL

IN II{()I)UCCIN

....

15

CAPTULO PRIMERO EL OBJETO DEL PROCESO LA PRETENSIN PROCESAL


l. CONCEPTO
DE PRETENSIN PROCESAL

17 21 21 22 24

11.

NATURALEZA JURDICA DE LA PRETENSIN PROCESAL.. I I,A PRETENSINPROCESALES UNA DECLARACINDE VOLUNTAD.... I I,A PRETENSINPROCESALNO ES UN DERECHO, ES UN ACTO.............. LA I'RETENSINPROCESALCONSTITUYELA AUTO ATRIBUCINDE UN DERECHO

I ,A PRETENSINPROCESALCONTIENE LA RECLAMACINDE UNA CONSECUENCIA 1IIIdlllCA QUE LA NORMATJVIDADSUSTANCIALCONSAGRA PARA EL DERECHO AUTO \ IIWIUIDO.
11. I.A PRETENSINPROCESALDEBESOPORTARSE EN UNA CAUSA FCTICA, jURID1CAy

26 26 27 28
32 34 37

I'IHlIIATORIA
('0 I,A INVOCACINDE LA PRETENSINPROCESALLLEVACONSIGOLA CARGADE PRUEBA 1'1 lOS HECHOSEN QUESE FUNDA..............

I oA PRETENSINPROCESALCONSflTUYE EL ELEMENTODEFINIDORDEL CONCEPTO 111 1UNCIN jURISDICCIONAL.................................

H I oA PRETENSiN PROCESALCONSTITUYE EL ELEMENTO DEFINIDOR DEL PROCESO


'111 lit IAL Y DE SU PROCEDrMlENTO............................................................................ ., I ,1\ PRETENSINPROCESALCONSTITUYEEL ELEMENTOOBJETIVODEL PROCESO.. 100 I.A PRETENSINPROCESALDELTMlTA LA CONGRUENCIADE LA SENTENCIA

111.

REQUISITOS

DE LA PRETENSIN PROCESAL...........................

I RI:QUISITOSSUBJETIVOS DE LA PRETENSINPROCESAL.

42 42

PRE:.'TENSIN PROCESAL

y SU RESISTENCIA

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HCTOR ENRIQUE QUIROGA CUBILLOS

a. 1\.1rgano jU.I'isdiccionaL..""""""""""""""."".""""".""., """."""",,,,,,,,,,,.,, 11, 1,8$ partes ele la pretensin procesal...."""" ,,""'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 1) Determinacin e individualizacin de los sujetos de la pretensin
procesaJ,."""",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,.,.,.,,.,.,,,.,.,,,,,.,,,,.,,,,,,,,,,,.,,,,,,.,,,,,.,,,.,,,,,,,,,,,,,,,,.,,,.,,.,,,,,

45 54 54 54
57 58 60

66 69 74 74 77 79 80 81 81 90 91 2. REQUISITOSOBjETrvos DE IA PRETENSINPROCESAL"""" ...... """"".""""" ..... ""... 91 a. Requisitos de posibilidad de la pretensin procesal"""".""".""""""""".". 93 1) Posibilidad fsica.... ...." ....." ....." ..."" .." ....,....."""" ..,,,,,...""" ..""""."""".. 93 a) El objeto de la pretensin debe estar al alcance del hombre.i..L. ..". 94 b) El objeto de la pretensin no existe, pero se aspira a que exista.v..; 94 2) Posibilidad jurdica.... ..".""." ......"." ..".."." ..."""" ..".""" ...."""" ..,.". 95 a) El objeto de la reclamacin no debe tener prohibicin legal..."""... 96 b) El objeto de la reclamacin no puede constituir cosa delictuosa o ilcita, , " " " "" " ,. 97 e) La pretensin procesal debe tener actualdad.i.c.x., ..""." .."" ..".."."" 97 3) Posibilidad rnoral.L... "" """ .."""" "",,,, ,,,, ,, " " .. 98 b. Requisito de idoneidad de la pretensin procesal... .." """ .." """"". 98 c. Requisitos de causa de la pretensin procesal.. ".." "" 98 1) Causa fctica ....,,,....,,,,,,,,,,.,,,,....,,,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,, ,,,,,, ,,,,,, "" " 99 a) Los hechos pertnentes.c.v. ..""""""""""""""" .." """""".""""". 99 a.l. Los que describen los supuestos de hecho de las normas jurdicas a aplicar. .." " " " "." " " " " ". 104 a.2. Iniciativa en materia fctica frente a la pretensin procesal... .. 105 a.3. Hechos que configuran la legitimacin en causa activa y pasiva , , , "" " 106 b) t.os hechos estelares " " " .. 107 2) L~ causa jurdica de la pretensin procesal... " " 107 a) 1,., auto atribucin del derecho""" .." ".""."" " 108

a) El sujeto activo,,,,,,,,,,, ..,...,,,,,,,,,,..,..,,,.,,,,,,,,,,,.,,,.,,,,,,,,.,,,,,,,.,,.',,,,,.,,, b) El sujeto pasivo"""""""".""""."""." ..,.....""".""."""" ......." .."."" s.i Demandados ausentes" .."""""."."""" .."."."."." ..."""."" .."... b.2 Demandas contra herederos.i..i..i..c.. ...."..""""".".""""""."."."." - Demandas contra herederos cuyo proceso de sucesin no se ha iniciado""".""""""""""".""""""""""""".".""."".""" - Demandas contra herederos cuyo proceso de sucesin se ha iniciado"""""".".""""",,,,,,, ..,,,,,,.,,,,.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,.,,,,,,.,,,,,, b.3 Demandas contra personas ndetermnadas.i..; .."" ...""""" ..."". 2) Aptitud para la legitimacin en causa""""""""""". """""" .."""" """" a) Aptitud directa ,,,.,,, ,, ,,,,..,,,,.,,,,,,, ,, ,,,,,,..,, " " " " a.1. Prueba de la aptitud directa""""".""" "".""""""""."""." .."..". a.2. Invocacin de la aptitud directa""."."" "" ..""" ..." .." ....".""" .." b) Aptitud indirecta.L.. ..""....."""""""" .."."" .."""".""" ..""..".""."""" b.l. Prueba de la aptitud indirecta""""""." ..""" ..""""""" " """" b.2. Invocacin de la aptitud indirecta"""" ...""" ..""."""" "" """. 3) La legitimacin en ca.usa. - Invocacn.i.c.c.i... .."" .."" .....""" "" ..."" a) Invocacin de la legitimacin en causa - Activa ..""" .."" .."" """"" b) Invocacin de la legitimacin en causa - Pasiva"""""." ....."."""""".

b) La pretensin procesal reclamada debe corresponder a la consecuencia jurdica de la norma sustancial a aplicar y que consagra el derecho auto atribuido " " " 109 e) Causa probatoria de la pretensin procesal... " .." " 109 c.l. Carga de prueba sobre los supuestos de hecho de las normas que consagran la consecuencia jurdica reclamada "" 110 c.2. Carga procesal de probar los hechos que la ley exige como aptitud para la legitimacin en la causa " ,110

3. REQUISITOSDE ACTrvIDADDE LAPRETENSiNPROCESAL 61 63

oo.oo .. "oo .. oooo

111

a. Formulacin de una demanda " " " 111 1) Carga procesal... " 112 2) La demanda debe contener la pretensin procesal., " 112 b. Elementos que configuran la pretensin procesal.. """ ,, 113 1) El peiitum.: , " " " 113 a) Reclamacin de las consecuencias jurdicas, formuladas con precisin y claridad"." " "." ". .. " " , " ..113 b) Separacin de las reclamaciones " " 114 2) La fundamentacin fctica - La causa petendi.. 116 a) Unidad - Postulacin de hechos pertinentes " 116 b) Separacin de los hechos " ".."." "" 117 3) La fundamentacin jurdica (Fundamentos de derecho) " " 121 a) Invocacin de las normas sustanciales a aplicar" " 122 b) La carga procesal de argumentacin jurdica 123 4) Fundamentacin probatoria 128 a) Postulacin (Carga de prueba) de los medios probatorios idneos respecto de los hechos pertinentes 128 b) Aportacin (Carga procesal) de las pruebas de aptitud, o su invocacin , "", .." 128

IV. TIPOS

DE PRETENSIONES PROCESALES

" .. " "."

129
" .. 129

1. PRh"TENSIONESPROCESALESDE COGNICIN

a. Pretensiones procesales declarativas , " , 129 1) Pretensiones procesales declarativas positivas " :" " ..130 2) Pretensiones procesales declarativas negativas" ".." " "..".130 b. Pretensiones procesales constitutivas, .... .."..,, ....l30 c. Pretensiones procesales de condena "." 130

2. PRETENSIONESPROCESALES DE EJECUON."........................................................
a. Pretensin procesal ejecutiva de dacin b. Pretensin procesal ejecutiva de transformacin c. Pretensin procesal de ejecucin distributiva " " " ".." " "

131
131 ".132

132 132 132

V. EFECfOS DE LA PRETENSIN PROCESAL. 1. EFECTOS RELATrvOSA LA EXISTENCIADEL PROCESO

"

"

""

a. Slo la pretensin procesal engendra un proceso judicial " " " " 133 b. La pretensin procesal determina el mantenimiento y la conclusin del proceso judicial. ,,, 133

PR8TENSIN

PROCESAL

y SU RESISTENCIA

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HCTOR

E\QUE

QUlROGA

CUI3lLLOS

2. EJ1ECTOS
a.
1"(1

I{"(LATIVOSA LA RELACIN SUSTANCIAL

135

3) Pundarnentacin probatoria

182 183 184 184 184 185 185 186

interrupcin de la prescripcin 135 1) Que el derecho a extinguirse sea reclamado .. .... 136 2) Que sea notificado el demandado de la reclamacin del derecho que hace el accionante .. 137 b. impide que se produzca el fenmeno jurdico de la caducidad 138 c. Constitucin en mora .... 140 La pretensin obliga al pronunciamiento de una sentencia b. La pretensin procesal determina el contenido de la sentencia c. La pretensin procesal determina el alcance de la sentencia
1.1.

IV.
l.

CONTENIDO DE LA RESISTENCIA PROCESAL..

RESISTENCIA ACTlVA

a. Concepto b. Contenido

3. EFECTOSHELATNOSALAACTMDADPROCESAL

141 141 143 ..152

1) LA

DEFENSA

CAPiTULO SEGUNDO OPOSICIN A LA PRETENSIN PROCESAL LA RESISTENCIA PROCESAL I. CONCEPTO


DE OPOSICIN A LA PRETENSIN PROCESAL JURDICA DE LA RESISTENCIA PROCESAL.
DE VOLUNTAD ..

159 160 160

11. NATURALEZA
1. LA 2. LA
3. LA

RESISTENCIA PROCESAL ES UN ACTO DE DECLARACIN

RESISTENCIA PROCESAL NO SE IDENTIFICA CON EL DERECHO SUBJETIVO MATERIAL

QUE PUEDE HACER VALER EL DEMANDADO

161

RESlSTENCIA PROCESAL CONSTITUYE UNA VARIEDAD DEL DERECHO FUNDAMENTAL

DEL SUJETO PASNO .. 162 4. LA RESISTENCIA PROCESAL NO PONE EN MOV1MlENTO EL APARATO )URlSDlCCJONAL 163 5. LA RESISTENCIA PROCESAL NO INTEGRA EL ELEMENTO OBJETNO DEL PROCESO 164 6. LA RESISTENCIA PROCESAL NO FIJA UNA DIMENSIN, MAYOR, MENOR O DISTINTA DEL PROCESO DE LA QUE EL ACTOR ORIGINARIAMENTE LE DIO 165 DE DEfENSA

111. REQUISITOS

DE LA RESISTENCIA PROCESAL

1. REQUlSITOS SUBJETIVOS DE LA RESISTENCIA PROCESAL. 2. REQUISITOS OBJETIVOS DE LA RESISTENCIA PROCESAL.. (l. Requisitos de posibilidad de la resistencia procesal.. b. Requisitos de idoneidad de la resistencia procesal... c. Requisitos de causa de la resistencia procesal... 1) Causa fctica 2) Causa jurdica 3) Causa probatoria

166 166
.. .. ..

170 170

..

170

171 171 174 176

3. RI,QUISITOS

DE ACINlDAD

DE LA RESISTENCIA PROCESAL..

176
.. .. 178 181

a) Concepto b) Naturaleza jurdica de la defensa 1) La defensa constituye una declaracin de voluntad mediare la cual se resiste el otorgamiento de la consecuencia jurdica, reclamada en la pretensin procesal.. 186 2) La defensa se expresa mediante un acto procesal del demandado que constituye carga procesaL.. 187 3) La defensa ataca los elementosestructurales de la pretensin procesal 188 4) La defensa no desborda el marco fctico o jurdico planteado por la pretensin procesal.. , 188 5) La alegacin de defensas no constituye carga de prueba para el demandado 189 e) Tipos de defensas 190 1) Ataque a los elementos subjetivos de la 'pretensin procesal 190 a- Indeterminacin o no individualizacin de los sujetos activos o pasivos de la pretensin procesaL.. 190 b- Falta de legitimacin en causa 191 b.I No existe aptitud para la legitimacin 192 b.2 El demandante no es titular del derecho 193 b.3 El demandado no esta llamado, por la ley sustancial, a soportar la consecuencia jurdica reclamada 194 2) Ataque a los elementos estructurales objetivos de la pretensin procesal. _ , 194 a- Imposibilidad de la pretensin procesal reclamada 195 a.1 Imposibilidad fsica 195 a.2 Imposibilidad jurdica 196 a.3 Imposibilidad moral.. 200 3) Ataque a los elementos de causa para la pretensin procesaL.. ..200 a- Falta de causa fctica 201 3.1 Negacin de los hechos. Estos no ocurrieron , 201 a.2 La afirmacin.Los hechos no son ciertos,pero se afirman otros 203 a.3 La contradiccin.Los hechos son ciertospero la conclusinno..204 b- Falta de causa jurdica 205 b.l A los hechos alegados la ley sustancial no les asigna consecuencia jurdica alguna 205 b.2 Los hechos alegados no consolidad el derecho auto atribuido 206 c- Falta de causa probatoria 207

1) I'undamentacin 2) Fundurnentacin

fctica jurdica

2) LAS

EXCEPcrONES

a) Concepto de excepcin

208 208

10

11

PRETENSiN PROCESAL y SU RF..sISI'ENCIA ---------------

HcrOR

ENRIQUE QUIROGA CUBILLOS

b) Naturaleza jurdica de la excepcin 209 1) La excepcin constituye una declaracin de voluntad, media te la cual el otorgamiento de la consecuencia jurdica reclamada en la pretensin procesal. 209 2) La excepcin se expresa mediante un acto procesal del demandado que constituye carga procesal. 210 3) La excepcin ataca la pretensin procesal hacindole inoperante su consecuencia jurdica "."",211 4) La excepcin desborda el marco fctico o jurdico planteado por la pretensin procesal." " , " ", ,.., 212 5) La alegacin de excepciones genera carga de prueba para el demandado, respecto de los nuevos hechos alegados .., ,.,., ,213 c) Tipos de excepciones " .."" , ,.", ,..".", , ,,.. ,214 1) Excepciones materiales o de fondo , , ,, , ,.,." ..",..,.. ,214 a) Concepto materiales o de fondo, , ,.., ,., ,., , :,214 b) Naturaleza jurdica de la excepciones materiales o de fondo ,215 1) Las excepciones materiales o de fondo provienen del derecho sustancial ", , , , , , , ,.216 2) Las excepciones materiales o de fondo tienen su propia causa de hecho " " ", " .." ,.. ,,216 3) Las excepciones materiales o de fondo tienen su propia causa jurdica "", , ", ,.,." ..""", , '" ,..""" , , ,.",,220 4) El demandado tiene la carga de la prueba de las excepciones materiales o de fondo",.,."", ..... "", "", ... ,.."""",.,."" ,... "",."" 222 e) Rgimen jur.dico de las excepciones materiales o de fondo ..,,226 - Los requisitos de las excepciones materiales o de fondo ,.. 226 - El contenido de las excepciones materiales o de fondo , ,..228 - Efectos de las excepciones materiales o de fondo ,.", 228 2) Excepciones procesales, ..", , , "" """","" .." .. "".232 a) Concepto de excepciones procesale5"""""""."."."" .." ". 232 b) Naturaleza jurdica de las excepciones procesales ......"""" 232 b.l. La consecuencia jurdica reclamada proviene del derecho procesal """"""""" ,.., ,.,.,.."..,.,.,.,.., , ,".,..,.,.,.,., ..,.,.., 233 b.Z. La consecuencia ju.rdica reclamada como excepcin procesal enerva la pretensin procesal.i... ..."""" .....".".""" ..,,234 b.3. Las excepciones procesales invocan consecuencias jurdicas distintas de las invocadas en la pretensin procesal.i... ",,235 e) Efectos de la excepciones procesales "" "" "".".235

1, "I'II,II('%,1 de la resistencia pasiva ........ " .." .... """"" ...... """" .." .."

241

1) 1 I 11,t,islt'ncia pasiva se considera una actitud negativa del demandado 241 ') 1 ,1 1" 'Ni~lenciapasiva no revela al demandante de sus cargas procesales 242 I'I'IIH ,11' resistencia pasiva .."""" ..."""" ",,,,,.,,,,,,,, ,,,,,,, ..,,,,,, 243 1) ,II"IH'i,O"",."""", ..,"",."""' ... """, ,' ", ..',,,,' " ,, '.."." ..", .. 243 1I HI ullnnamiento procesal.""\", .., "', ..,'''', ..,',.,, ..,, ".243

II II
1 11'
I

lOS DE LA RESISTENCIA PROCESAL DE LA RESISTENCIA PROCESAL.

'1 ~, "llSIlIVOS

246 246

1 , 1I'",stt'ncia procesal obliga a un pronunciamiento en la sentencia sobre 11I1I],llTlentosfcticos y jurdicos " " ".""" "" .. 246 1, 1 11 11 proceso ejecutivo, la postulacin de resistencias activas abre la etapa 111 I 11111Il'im iento del proceso" " .." " " .."".", 252
11

) '"
1

I1 1', NIiCAffi'OS DE LA RESISTENCIA PROCESAL..

" .. "

254

111.11, 10 grave en contra del demandado .." l. I !t'l to~ de allanamiento .." " " "

" "

" ".." "" ",,254 " .." .."" " .." 256

3) IMPEDIMENfOS PROCESALES(''MAL 4) LA DEMANDA DE RECONVENON

LLAMADAS EXCEPCIONES PREVlAS") " " , "" ",

236
238

c. Efectos de la resistencia activa " 1) Destruyen la presuncin de indicio grave en su contra" 2) Permite la. postulacin de medios probatorios 3) Permite el no reconocimiento de los documentos aportados con la demanda, y su tacha de falsedad ""

239 239 240 240 241 "", 241

2. RESISTENCIA

PASIVA

,.. ,

,.",

"

"

" .. ,

"

"

" .. '.

a. Concepto de la resistencia

pasiva.c...;

"

"" .." .." .."

12

13

INTRODUCCIN

esta constituido por la no es decir nada nuevo. I 111 1IIt'cvidenciado y aclarado por el profesor Jaime Guasp I 1,Ir"H lo cm su estudio sobre la pretensin procesal publicada 1'"1 "tlilorial civitas.
1'1' "'IHlin procesal, verdaderamente

I I( l II

ti 11('el objeto del proceso

I11 1'1111 ),1 rgo, al reconstruir el pensamiento del maestro hemos I 'lid Ido encontrar algunos aspectos que en mi sentir estan 1II'II111'I1lHOS y otros que no compartimos, los cuales se hace IIII l'I"II'ioprecisar y recomponer. No desconociendo que tales 1I11" \ j, mes fueron elaboradas a la luz de la legislacin espaola ,1, lo" momento y las nuestras tendrn la influencia de la
, 1111111

ihiana.

,1'11 u-remos encontrar la aplicabilidad de una teora, ella no alejada, del todo, de la realidad legislativa en donde u' II"HC~1 aplicarla. Asimismo, jugar un papel decisivo, a la 11111" ti e asumir posiciones, la tradicin jurdica de cada , 11l1ll1nidad.
111 H ,.1, I estar

1,", .ispectos que podemos considerar inconclusos, los '"11',liluyen el tratamiento del elemento subjetivo, yespe, I,dllll'nlc el pasivo, de la pretensin procesal toda vez que no " ,ti lO rda el tema de la indeterminacin de ciertos sujetos de
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PRETENSiN

PROCESAL

y SU RESISTENCIA

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los cuales no se conoce condiciones que les permitiran asumir su posicin de partes procesales, pero que sin embargo, terminan afectos por sentencias judiciales. Es necesario entonces asumir posiciones que nos permitan intentar soluciones a los casos concretos que la vida real nos ofrece. En nuestro medio se discute si es posible adelantar o no procesos, exclusivamente, contra las llamadas personas indeterminadas. Ofrecindose para este interrogante diversas soluciones que van desde la inadmisin de la demanda, pasando por la nulidad procesal y en muchos casos concluyendo con sentencias inhibitorias, constituyndose estas soluciones en una negacin de la justicia que se busca con el proceso jurisdiccional. Otro de los aspectos relevantes, es nuestra inconformidad con la ubicacin de la legitimacin en la causa, tanto activa como pasiva, como un requisito eminentemente subjetivo de las partes en el proceso. Pretendemos demostrar que ella constituye un elemento subjetivo, pero no del proceso, sino de la pretensin procesal. Que cuando sta falta no puede concluirse con sentencia inhibitoria sino por el contrario con sentencia absolutoria, pues ha fallado un elemento de la pretensin procesal y por tanto no puede ser actuada en sentencia favorable a quien la invoc. Patrocinar la inhibicin de la causa, es realmente un despropsito que conduce a que la controversia no adquiera una solucin sino que permite dejarla en un limbo. Sostendremos la base de la escuela Guaspiana del Derecho Procesal separndonos en lo que hemos de considerar que no corresponde a un racionamiento lgico.

CAPtTULO PRIMERO

EL OBJETO DEL PROCESO

LA

PRETENSIN PROCESAL

c INCEPTO DE PRETENSIN PROCESAL.

los aspectos que ha presentado mayor discusin I cnmpo del derecho procesal es el relativo al objeto 1Il uroceso. Toda vez que se asimila, objeto del _proceso, d I III)('('ptode accin; de otro lado, se confunde el objeto 11.1 I,,'oceso con el objeto de la pretensin, que genri1111I'llte se le ha denominado bien o derecho litigioso; y t 11 .11 ros casos se confunden con la forma que la contiene: 1, rlcmanda.
11" lit' 11.

ti" .a-ctor de la doctrina procesal inicia el estudio de la 1 11 1'1 ('Ilsin procesal a partir de la distincin que hacen t '111 1,1 concepto de pretensin material. Para indicar que 11 I pretensin material cuando un acreedor, antes de l' 1I vr el derecho de accin, reclama a su deudor el pago ti" '111 obligacin y sin que sea relevante la eficacia de tal 11 ,'LlInacin de pago, porque si se paga desparece el ,1"II'cho subjetivo del acreedor y la obligacin correlativa ,1," deudor, pero que si no se paga el derecho y la "hllgacin correlativas continan, se puede acudir a la , 1.1 Illtlicial mediante el ejercicio de la accin procesal.
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PRETENSIN

PROCESAL y SU RESISTENCIA------------

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fuGOR ENRIQUE QUIROGA CUBILLOS

Este planteamiento de donde se parte, as escuetamente, comienza a ofrecer una serie de inconsistencias, que se hace necesario precisar: no en todos los casos se hace necesaria la reclamacin o exigencia de pago extraprocesal, para que pueda acudirse al proceso. Todo lo contrario, en muchos casos es el deudor quien debe allanarse a pagar, y sin que sea necesaria tal exigencia, el acreedor puede acudir a reclamar su pretensin procesal, lo cual podra ocurrir, por ejemplo, en las obligaciones sometidas a plazo sin que sea necesaria una constitucin en mora previa. En otros casos, puede existir reclamacin extra-procesal de pago, sin que exista verdaderamente un derecho de crdito u obligacin que la genere, y ello no excluye la posibilidad de que se pueda reclamar por medio de un proceso. Por ejemplo, cuando se demanda a una persona alegndosele ser deudor, y en el proceso no se prueba el hecho de la existencia de la obligacin, esto conduce a la absolucin del demandado, pero en lo que se refiere al proceso, este existi y existi la reclamacin procesal. De tal manera que la reclamacin procesal, es decir ~ pretensin procesal, -no depende de una reclamacin material. Esta es irrelevante para el proceso. Una reclamacin material puede efectuarse para hacer exigible una obligacin, constituir en mora por ejemplo, empero el proceso podra iniciarse con la invocacin de la reclamacin y el demandado resultara absuelto por falta de exigibilidad. Pero en lo que respecta al proceso este se adelant y se fall. El objeto del pr0ces@no lo constituye el derecho de accin que tiene el reclamante, toda vez que ste es un derecho
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.mterior al proceso, y que hoy se consagra 11 111111 101 1,11 mente como un derecho fundamental, es lo 1I cllH'lrin(l ha denominado el derecho de acceso a la I ' 1 1 'r que hace referencia a la posibilidad que tienen , '" 1,1 UQsde acudir al rgano jurisdiccional para poner11 1 111uIonamiento y obtener de ste la satisfaccin de I l'II'I"I1Hionesprocesales.
'1111\
11

1l

1111 SPl'l equivocado sostener gue la accin procesal

""JI'ln del proceso, que es la materia sobre la cual C':-;tt'. Porque el derecho de accin se garantiza a 11 Ills asociados como derecho inherente a la 1 I oll,ddnd, y sobre la cual no resolver el juez en la IIIt 111 101 Si se admitiera que el derecho de accin es el I 1 lo,d"1 proceso se llegara al absurdo de sostener que I 11" 1 h1icr resolver si el reclamante tiene o no derecho I 11 1II1 j r al rgano jurisdiccional. ELder::;chode accin 1 , ,II nutizado en la Constitucin, por eso es anterior y I IIPI' ,11 proceso, pero si se hace uso de l, debe serlo,a tI 1\ ,de Inreclamacin.de una_pretensin procesal como , 1,1 qlll'(ljecuta el demandante, y la forma de presentarla 1 11 .IVI'S de una demanda. El juez estudiar y resolver I 1" fI(Jnmadocorresponde con el derecho que se auto tlllly(' el demandante. Por ello debe afirmarse una vez 111 I '1"(' el derecho de accin del demandante se supone 1 "', cuando este acude ante el juez, y le que motiva .. ef ".11 l'S la reclamacin en concreto invocada, y esta 1I 1111I ) la PRETENSIN PROCESAL.
I
I IItl
I

"1

I I IIhjl'lD del proceso no esta constituido por el bien 1110111'1'1.11 que se persigue dentro de un proceso, toda vez '1"1 ''';1(' puede generar distintos procesos, dependiendo
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PRETENSiN

PROCESAL

y SU REsISTENCIA

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ENRIQUE QUIROGA CUBILLOS

del tipo de reclamacin que se formula ante el juez. Por ejemplo: Un inmueble puede generar un proceso reivindicatorio en donde se persigue la restitucin de la posesin; el mismo inmueble puede generar un proceso de restitucin de mera tenencia cuando se persigue que el inquilino restituya el inmueble al arrendador, por tanto el bien material no alcanza a delimitar el objeto del proceso. El objeto del proceso entonces 10 constituye la pretensin procesal, entendida esta por aquella reclamacin que de una consecuencia jurdica, hace el demandante al demandado y frente al Estado. Y corresponder a su materia, pues es sobre sta que resolver el juez en la sentencia. Ser el centro del proceso en donde gira toda la actividad procesaL As por ejemplo, determina la jurisdiccin que ha de conocer de la causa, la competencia del juez por todos los factores, la clase de procedimiento a seguir, en nmero de instancias debe tener el proceso. y en fin, muchas vicisitudes del proceso estarn determinadas por la pretensin procesal invocada. La pretensin procesal se define como el acto de declaracin de voluntad mediante el cual un sujeto activo que se auto atribuye un derecho, reclama su consecuencia jurdica ante la funcin jurisdiccional, para que sea soportada P(H un sujeto determinado o determinable. Dicho de otra forma, con la pretensin procesal, el sujeto activo, dice ser el titular de un derecho, que desde luego debe estar consagrado en la ley, y del cual reclama la
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que esta asigna. Reclamacin que 111 1".1 .11Ilwz y contra un sujeto pasivo que se dice II ,11'.1.11 '(. rl a.
11
I tll'lIl

101 jurdica

I
l'
I

,,11 INOII
1 111' 1111

procesal no puede ser confundida con el

I I tlll'III',H'cin,niconunderechoautnomo,nimucho
1

1I I t 11111

., 1

1.1 demanda que la contiene. Como se ver, la I-roccsal es un acto por el cual un sujeto activo dtJtl' el juez y frente a un sujeto pasivo su

11 I 11(11)11.

I1I

1111

Iltll HIl\ ahora, demostrar que la definicin antes 1.1 tiene como soporte un razonamiento lgico y

1" 1['1111', por ello he de iniciar su estudio a partir de la de la figura procesal postulada, para I I "" 111'41 rn r los elementos esenciales que la integran.
11111 111' '.,1 jti rdica

11 NI, Itl

II(AI.EZA JURDICA DE LA PRETENSIN PROCESAL.

1"t "l' 1" nl turaleza jurdica de la pretensin procesal, II',ldl'lltcs elementos definidores: .
I'I(I('I'ENSIN PROCESAL ES UNA DECLARACIN DE

-nsin procesal est constituida, en su naturaleza, 1'111 1"1 manifestacin inequvoca de voluntad que el 11 I lruunntc eleva ante el juez. Dicho por la doctrina 1" 111I'~"" no es una declaracin de ciencia ni una 11, I 1.11. H 'in de sentimiento, porque ella no expresa lo que , ,JII' 1) lo que se siente sino lo que se quiere, Tal querer
1 1 1111'11

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1'111 IIN',hIN

1'1(11( I"AI \

Sil RI'!'I~Il:NCIA-

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ENRIQUE QUU~OGA CUBILLOS

() l111nifestacin de voluntad del reclamante se hace coi nci~ir con el derecho sustancial, no porque, nccesanamente, ello sea as sino porque as lo considera el reclamante, y corresponder al juez determinar si tal querer o manifestacin de voluntad coincide con el derecho sustancial reclamado. La manifestacin de voluntad procesal no puede ser confundida con la manifestacin de voluntad de un negocio jurdico, toda vez que la primera constituye una declaracin petitoria ante el juez y una declaracin reclamatoria contra el sujeto pasivo de la obligacin contrada. Mientras que la segunda, en el negocio jurdico, es la manifestacin de aceptacin de las obligaciones que surge de l. 2. LA
PRETENSIN PROCESALNO ES UN DERECHO, ES UN ACTO.

procesal no constituye un derecho por s I NII 11I1I1l'tnoSdecir que existe un derecho de I 1I 11111 111'Ilccsalindependiente. Existe un derecho de 11 11",11 i.mle el cual el individuo acude al rgano 11 I 11IN.J.1 pero 1 esa accin debe estar materializada 1111 I 11',.unacin especial que se concreta en la I II 11111 procesal.
1, 11 11111

I1

I 111' 111IllIt'de confundirse la pretensin procesal con I I 1111111 subjetivo reclamado en esta. La pretensin
I 111 P I i ca la reclamacin mediante la au to I 111 Itll1 dt' un derecho, pero la existencia del derecho 1'1 ,1dt' quien lo invoc en el proceso a travs de la 1I "'11 procesal slo se verificar en la sentencia. Y dI'! Illl' si el derecho le asiste o no al pretendiente.

"i

1I

~e todo ello se deduce con facilidad la tesis, muy Importante, de que la pretensin procesal es, en realddd, no un d~recho(sino un acto: algo que se hace, pero n9 que se .tIene.~llo no quiere decir que el acto no suponga la manfestacon de un poder, a veces, incluso, de un deber atri?u~do a una persona, pero s que este poder es previo y distinto de la actividad por la que se pretende. Nada iI?pide que el objeto del proceso est integrado por un simple acto, pues el acto no es slo la pura mutacin de realidad que se agota en un instante, sino tambin el evento o situacin final que produce; y esta situacin permanente, que engendra la pretensin procesal como acto, es la que constituye, segn antes se vio, el objeto del proceso.
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11 ti 1.,,10, es de precisarse que la pretensin procesal 1'11 lit uyc un simple elemento formal de una 11111 1.1,1..1 demanda es simplemente la envoltura o el '1 11 111" I 1'1 (' contiene la pretensin procesal. El acto que 111 , I l' I l' roceso es la reclamacin procesal y es la que "' l. h-vnncia jurdica. Por ejemplo, si se reclama la 111111 IIII1 lit' la posesin esta pretensin procesal es la 1" [11 111,1" uerza para interrumpir la prescripcin. Pero 11 1\ I H ',1 una demanda sin contener tilla pretensin l' 1 .rl, l\() puede afirmarse que tal demanda alcanza el It l 11 1 1I11 I!Iico de interrupcin antes mencionado. Ni se , 111 1 u 101 IIn proceso. Sin pretensin procesal no estara 11 I ti lid I!'l\lneS el juez de resolver ni siquiera sobre la 111 11 I 11 11 '01 Il 11 de la demanda. Pues si el juez decide "1 l' I11 I1I1I 1.1 por falta de invocacin de pretensin procesal 1 11101 t uncluyendo que tiene la jurisdiccin, que es
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PRETENSIN

PF.oCES.<\L y SU REsISTENCIA

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HCTOR ENRIQUE QUIROGA CUBILLOS

competente para conocer de ella, etc., y ello slo lo podr determinar cuando este frente a la pretensin procesal, es decir, la reclamacin. El acto que genera toda esta actividad corresponde a la pretensin procesal invocada, a travs de una envoltura que se llama demanda. La demanda constituye el requisito de forma y la pretensin procesal el requisito de fondo que se necesita para poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado. 3. LA
PRETENSIN PROCESAL CONSTITUYE LA AUTO ATRIBUCIN DE UN DERECHO.

11 111 I

1",1 hlljeto activo, respecto del derecho auto atribuido.


1),1'"0

1', '1 l'II'"lplo, para un proceso de divorcio se exige como


l' 1 111'1", invocar la pretensin procesal el registro civil
di 11 ~" If'i rtlonio, pero ello no quiere decir que con tal ,1, ti uuu-nto-se esta probando la causal alegada, ni que se
111'111'
11I

11 derecho a pedir el rompimiento

del vnculo

urnuonial. No, con tal anexo slo se esta demostrando

IllItI .iptitud para pedir el divorcio, es decir, que la 111 .1 usln se plantear frente a los nicos sujetos que 11I(4d,n realizarla, los conyuges entre s, pero le , IIII'I':-lponder al pretendiente demostrar que es el IIIIIyllgCinocente y que su contraparte, el otro cnyuge, 11(1) Illga r a la causan invocada. Esto es, slo en la sentencia I"Hln'mos saber si el derecho reclamado se tena o no.
r.lIllbin podemos encontrar casos en donde el derecho invocado inicialmente, no se tiene ni se ha tenido nunca.

Es de la esencia de la pretensin procesal que ella contenga, por lo menos, la auto atribucin del derecho por quien reclama su consecuencia jurdica y su satisfaccin, que no puede ser otro que el sujeto activo de la misma. Es suficiente para darle contendido a la pretensin procesal que el invocante se atribuya el derecho. No importando que ste al final del proceso no se tenga. Pues, si se exigiera desde el inicio del proceso, la prueba de la existencia del derecho no sera necesario el proceso mismo. Toda vez que el proceso judicial verificar si tal auto atribucin corresponde a la realidad o no. Por ello, le corresponder al invocante probar los supuestos fcticos de la norma jurdica que lo consagra. De otro lado, ningn juez podr exigir la prueba del derecho desde el inicio del proceso. Sin embargo, la ley en muchos casos exige pruebas de la aptitud que debe
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r.lles son ellos, en donde se reclama una sentencia dl,,luativa contra una persona y esta resulta absuelta. Asimismo, cuando se tuvo el derecho y este se extingui, 1'(11)0 cuando alguien alega ser acreedor de una obligacin, y el demandado excepciona con pago y .h-muestra que dicha obligacin ya no existe.
1':11 todos estos casos se invoca tener el derecho y no hipmpre se tiene, pero si existi reclamacin y por tanto 1,1 pretensin procesal quedo debidamente estructurada.

I'ara el caso del proceso penal la pretensin procesal rorresponder a la reclamacin de condena que el fiscal pide en la formulacin de acusacin en los trminos del artculo 336 y s.s. del c.P.P. (Ley 906 de 2004).
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PRETENSIN

PROCESAL

y SU RESISTENCIA

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HkTOR

ENRIQUE QUIROGA CUIlILLOS

4. LA

PRETENSIN PROCESAL CONTIENE LA RECLAMACIN DE UNA

,l. ,t 'rho que el reclamante se auto atribuye y de all deriva


11,
1', I

CONSECUENCIA JURDICA QUE LA NORMATlVIDAD SUSTANCIAL CONSAGRA PARA EL DERECHO AUTO ATRIBUIDO.

s la consecuencia jurdica correspondiente.

Cuando el demandante se auto atribuye el derecho, eHp imp-licq que debe tener respaldo en el ordenamiento jur.iQQ, es decir, debe estar consagrado Iegalment~. Y ta consagracin otorga una consecuencia jurdica que es la que en ltimas termina reclamndose en la pretensin procesal. As por ejemplo: un demandante reclama el divorcio. El divorcio corresponde a la consecuencia jurdica de haber incurrido un cnyuge en una de las causales de divorcio. Otro ejemplo: un demandante reclama la resolucin del contrato celebrado con el demandado. La resolucin del contrato es la consecuencia jurdica del no cumplimiento del contrato. De tal manera, que la pretensin se expresa en la reclamacin de dicha consecuencia jurdica de la norma sustancial, que el demandante invoca para auto atribuirse el derecho. 5.
LA PRETENSIN PROCESAL DEBE SOPORTARSE EN UNA CAUSA

embargo, la invocacin de los hechos es insuficiente, 1'IIC'S debern probarse _Eorlos medios idnees E):ue la ley
.111
I

Ige

para.ellqs.

{, I,A INVOCACIN DE LA PRETENSIN PROCESAL LLEVA CONSIGO I , ('ARGA DE PRUEBA DE LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA.
( )11 ien

reclama una pretensin procesal ante la judicatura, IIC I solo debe soportarla en sus supuestos jurdicos, de I Hx-ho y probatorios que se invocan en la demanda, sino qllt' debe desplegarse por el demandante una actividad 111,15 diligente an. Ella corresponde a obtener la .It-mostracin de los hechos, con categora de caga de 11rLlcba. En el sentido en que debe suministrar los elementos nocesarios para que las pruebas se aporten al proceso en 1,11' oportunidades legales.
liS de recordar que el artculo 177 de c.P.c., impone la

FCTICA, JURDICA y PROBATORIA.

La pretensin procesal no se limita exclusivamente a la reclamacin de una consecuencia jurdica, sino que su correcta y concreta formulacin.exige la postulaciQn de los hechos, que describen el supuesto de hecho de " las normas jurdicas que consagran dicha consecuencia.
"

Si los hechos que se invocan corresponden al supuesto fctico descrito por las normas jurdicas, constituirn un
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1\lrga de la prueba al demandante de los supuestos de lu-cho de las normas sustanciales de las cuales reclama 'HI consecuencia jurdica. No importando si el demandado I':-;grime defensas o excepciones. De cualquier manera los hechos que soportan la pretensin siempre debern estar probados. y la sentencia slo le ser favorable si las .lcfensas se desvirtan o las excepciones no se prueban por el excepcionante. Detal manera que si los hechos de a Icmanda no se prueban, la sentencia siempre le ser I k-sfavorable.
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PRETENSIN

PROCESAL

y SU RESISTENCIA

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ENRIQUE QUIROGA CUBILLOS

7.

LA PRETENSIN

PROCESAL CONSTITUYE

EL ELEMENTO

DEFINIDOR DEL CONCEPTO DE FUNCIN JURISDICCIONAL.

La pretensin procesal constituye el elemento definidor del concepto de funcin jurisdiccional, en la medida en que a travs de la decisin de las pretensiones procesales cuando el juez cumple con la funcin de juzgar. La funcin jurisdiccional esta establecida para que a travs de sus rganos se decida, con carcter de definitivo, las controversias que se sometan a su conocimiento. Decisiones que deben adquirir estabilidad y permanencia en el tiempo, a fin de lograr la concordia entre los asociados, que se ha visto menguada por la presencia de la controversia misma. La funcin jurisdiccional no puede ser confundida con otro tipo de funciones que pudiere cumplir el juez. Por ejemplo, cuando ste cumple la funcin de jefe administrativo de la oficina pblica judicial: el juzgado que le ha sido asignado. En tales eventos no puede sostenerse que el juez ha cumplido la funcin jurisdiccin, pues all no esta resolviendo pretensiones procesales que luego habr de ser satisfechas para el sujeto que las reclam. Por tanto, para que se pueda hablar del cumplimiento de una funcin jurisdiccional, el juez debe ineludiblemente estar frente a la pretensin procesal, pues sta debe agotar exhaustivamente los elementos que la configuran, tales como los sujetos, el objeto y la actividad que luego entraremos de determinar en el curso de esta exposicin.
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Asimismo, es necesario precisar que en algunos casos oxiaten funcionarios, no precisamente jurisdiccionales, !jIIC realizan actuaciones a las cuales se les da una I-ormotacin procesal, sin que con ello se alcance a , '(11) figurar la funcin jurisdiccional. Entre ellos podemos I i1ar el caso de las actuaciones de la Fiscala General de la N.lcin en donde se recogen y analizan pruebas, se n-suelve situacin jurdica de sindicados, se califica el II H'rito del sumario. HIl tales ocasiones, de ninguna manera, dichos tuncionarios cumplen funciones jurisdiccionales, en la I1 a-dida en que su actuacin no corresponde al desarrollo ,11' una pretensin procesal, y la misma no terminar con una sentencia que absuelva o condene. No, tales dI '1 uaciones concluirn con una decisin de acusar o no Ill'usar; y de otro lado, la acusacin penal formulada por ,., fiscal slo ser resuelta en la sentencia, por un tercero (juez) imparcial e independiente. I h' tal manera, quien tiene la condicin de parte dentro ,1(, un proceso judicial no puede desarrollar la funcin IIlllicial.Las partes cumplen un rol distinto y no pueden ":-.Iar habilitados para resolver las pretensiones procesales '1tle invoquen o contra ellos se invoquen.
I ,0 cierto es que ron la funcin

el juez habr de pronunciarse y cumplir judicial a travs del pronunciamiento IIropio para ello, que no es otro que la sentencia judicial, 'pie tendr como contenido la solucin frente a la I1retensin procesal reclamada. De ah, que el concepto mismo de funcin jurisdiccional estar determinado
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PROCESAL

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HCTOR

ENRIQUE

QUIROGA

CUBILLOS

por uno de sus elementos definidores como lo es la pretensin procesaL Por tanto, no es acertada la posicin asumida por la Corte Constitucional en su sentencia C-491 de septiembre 26 de 19961 cuando resolvi sobre la accin de inexequibilidad del numeral 30, del artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Penal. Declarando constitucional la calificacin del mrito del sumario con carcter de provisional. En dicha sentencia la Corte Constitucional afirm: La provisionalidad de la calificacin que, por su puesto implica la posterior facultad judicial de modificarlacobra sentido en esta etapa procesal por cuanto mediante la resolucin de acusacin se da lugar al juicio, con base en unos motivos estimados suficientes por la fiscala a la luz de las reglas procesales aplicables y como resultado de la investigacin, pero no decide, lo cual corresponde al [uez, de acuerdo con la estructura del proceso penal en el sistema acusatorio previsto por la constitucin. ... De otra parte, el carcter provisional de la calificacin se avine con la garanta consagrada en el artculo 29 de la Constitucin, toda vez que sostiene la presuncin de inocencia del proceso en cuanto al delito por el cual se le acusa, presuncin nicamente desvirtuable mediante sentencia definitiva. Si, por el contrario, la calificacin fuera inmodificable, se mantendra lo dicho en la resolucin de acusacin, aunque en el curso del juicio se demostrara que ella, en su base misma, era deleznable, lo cual carece del ms elemental sentido de justicia ... ". Por su parte el Salvamento de voto anexo a esta sentencia dijo: " ... Se afirma en la sentencia que "la obligacin del
JI

It 11'1; ni adoptar decisin de mrito es la de declarar que


11 Ilquvoco o la inexactitud existieron, dilucidando el 1" tillo y resolviendo de conformidad con lo averiguado". 1'.1 sistema acusatorio simplemente llega a su fin si se .1 q lPl'pOne la funcin del juez a la del fiscal y si la sentencia ,1' I ,el!pa de resolver el fondo no teniendo como necesario 11111110 de referencia la resolucin de acusacin, sino "10 .1 veriguado", Sedice en la sentencia: "Serainconstitucional, 1'11 t (mees,refundir tales atribuciones y obligar a los fiscales ,1 tille, cuando formulan resolucin de acusacin, resultan, 111' manera definitiva, todo lo atendiente a la calificacin [urjdica de los hechos investigados, puesto que, as IlIlclieranhacerlo, desplazaran al juez". Se trata de una Ilqllivocada cautela. La funcin de acusar es distinta de la 11(1 juzgar. La resolucin de acusacin "definitiva" no I'quivale a sentencia, ni menos todava, por serlo, deja sin "Iido al juez de la causa .... ". podemos observar la Corte Constitucional ha I'I-rrnitido que el juez de la causa se involucre en la prel. -nsin procesal invocada en la resolucin de acusacin, hasta tal punto de modificarla a su criterio, para que ahora 1,1 procesado se defienda no de la acusacin que le ha torrnulado el fiscal sino el propio juez. Con esto se regresa 'wLilpero eficazmente al sistema inquisitorio de Juzga111 lento. Y podramos llegar a extremos tales como que el I11 ismo fiscal no estuviere de acuerdo con la modificacin de la calificacin introducida por el Juez. El que ha qucdado sin oficio es el propio fiscal. Ahora el juez es 1 ',lrte acusadora y quien ha de decidir el juicio. Con esta 11 fortunada decisin de la Corte Constitucional, el I rrincipio de congruencia ha quedado maltrecho.
( '()t110

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PRETENSIN PROCESAL y SU REsISTENCIA ------------

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ENRIQUE QumCX;A CUBILLOS

Sin embargo, es preciso reconocer que de acuerdo con el artculo 448 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), se corrige lo anterior cuando se dispone: "Artculo 448. Congruencia. El acusado no podr ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusacin ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena". 8. LA
PRETENSIN PROCESALCONSTITUYE EL ELEMENTODEFINIDOR

/
Asimsmo, es de anotase que las actuaciones que median I '1Il re la pretensin procesal reclamada y la sentencia estn II'gladas por la ley, es lo que comnmente se ha deno11' inado el procedimiento. Pero tambin estn determinadas 111)1" la clase de pretensin procesal invocada. Esto es, tnroada la pretensin procesal al juez le corresponde H 1I prirnirle a la misma, el procedimiento sealado por la Iy para esta clase de pretensiones. Y para el caso que ello lit) ocurra, se producir, como en nuestro medio, una causal dI' nulidad no saneable. Quiere decir lo anterior, que la IlI't 'tensin procesal no puede ser tramitada de cualquier 111.1nera sino por el procedimiento que la ley le ha asignado. I ),.otro lado, las actuaciones del juez y de las partes deben le -ner coherencia con la pretensin procesal invocada. A m.mera de simple ejemplo vernos que frente a una Ill'l'tensin procesal de conocimiento, el juez dicta auto misorio de la demanda y obliga al demandado a I 11I1 testar la demanda; mientras que frente a una pretensin 11l'Ocesal ejecutiva, el juez libra mandamiento de pago o "jt'cutivo en donde se conmina perentoriamente al 'J' -cutado para que pague la obligacin que se le reclama.

DEL PROCESO JUDICIAL y DE SU PROCEDIMIENTO.

La pretensin procesal es la nica reclamacin que puede generar un proceso judicial, al cual se le debe aplicar un procedimiento, regularmente determinado por la ley. No cualquier reclamacin que se invoque a un juez puede generar un proceso judicial. Y la reclamacin no puede ser invocada de cualquier manera, sino que por el contrario, debe cumplir con ciertos y determinados requisitos que impone la ley. Por ejemplo, las demandas civiles, laborales, contencioso administrativas, etc., y la invocacin de la pretensin penal que se produce en nuestro medio a travs de la llamada resolucin de acusacin, debe reunir los requisitos de contenido y forma que expresamente consagra la ley. La pretensin procesal que ha de cumplir con todos sus elementos, y la formalidad de su invocacin generar, ineludiblemente, un proceso judicial que obligar al juez a pronunciarse frente a ella, y no de cualquier manera sino a travs de la sentencia corno acto procesal y exclusivo del juez. '
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.1"

J 1'1 ,

cuanto a las partes, el demandado deber pronunciarse,

tronte a la pretensin procesal de conocimiento, contest.indo la demanda, y frente a la ejecutiva, pagando o

postulando excepciones de fondo. De tal manera, que la .utividad de las partes y del juez estn tambin reglada II()I'la ley, y lo que tuvo en cuenta para definirla fue la 'I,)sede pretensin procesal invocada. Iq nalmente se puede ver con claridad, que la pretensin procesal tambin delimita tanto el contenido de la
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Pr,ETENSIN PROCESAL y SURESISTENCIA ------------

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ENRIQUE QumOGA CUBJLLOS

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sentencia que la resuelve, como los efectos del proceso mismo. En la medida en que por regla general, al juez no le es permitido fallar ni ultra ni extra petita, esto es, la pretensin procesal guiar al juez en la sentencia a dictar, delimitndole su radio de accin. Y de ah surgirn los efectos que el mismo proceso producir, que no sern otros que los que la pretensin procesal invocada producir cuando la sentencia definitiva los acte. 9. LA
PRETENSIN PROCESAL CONSTITUYE EL ELEMENTO OBJETIVO

DEL PROCESO.

n'clamada corresponde a una la consecuencia jurdica de ti i vorcio, esta consecuencia reclamada, determina la jurisdiccin de familia para su conocimiento, la competencia del juez de familia por todos sus factores, su procedimiento que ser uno verbal, los hechos a probar debern corresponder a los supuestos de hecho de cualquiera de la causales a invocar, las pruebas debern tener la relacin de pertinencia con los hechos que configuran la causal, el contenido de la sentencia ser la declaratoria o no del rompimiento del vnculo matrimonial por divorcio, este tiene dos instancias, y no tendr casacin. En cuanto a la materia o tema decdendum del proceso, ha de concluirse que lo constituye la consecuencia jurdica invocada como pretensin procesal, no slo porque sobre ella, eljuez deba pronunciarse en la sentencia, sino porque sobre la reclamacin procesal debe defenderse el demandado o procesado. Sin embargo, la defensa no amplia ni cambia la materia de discusin. Podra pensarse que una defensa ampliara la materia a decidir, pero no es as, porque aquella ataca los elementos estructurales de la pretensin procesal con el fin de enervada o hacerle perder actualidad, y si el ataque prospera debe entenderse que los elementos de la pretensin procesal no aparecen cumplidos y la conducir al fracaso. Veamos un ejemplo: La pretensin procesal invocada se auto atribuye un derecho de crdito, y reclama su consecuencia jurdica del pago, el demandado alega como excepcin procesal el pago, y lo prueba. En este caso, el derecho auto atribuido no le corresponda al demandante, de ah no tena derecho a la consecuencia jurdica reclamada, por tanto ste no
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La contienda judicial discutir y debatir esencialmente sobre una materia, sobre un tema que le ha sido propuesto por la parte demandante. Tal materia estar constituida por la pretensin procesal que corresponde a una consecuencia jurdica. Sobre la pretensin procesal se har la asignacin de la jurisdiccin, la competencia y la compatibilidad. Sobre esta se determinar el procedimiento aseguir. La reclamacin determinar los hechos a probar y permitir establecer si las pruebas pedidas o aportadas son superfluas o inconducentes. Asimismo, determinar la normatividad sustancial aplicable al caso; el contenido de la sentencia, pues esta debe tener congruencia con la pretensin procesal; tambin determinar los recursos a interponer, pues si la materia se tramita en nica instancia no tendr recurso de apelacin, y si la pretensin procesal no es de las que la ley le tiene asignado recurso de casacin, pues no podr concederse ste. Este mismo ejerciciolo podemos , hacer frente a un ejemplo: La pretensin procesal
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PRETENSIN

PROCESAL

y SU RESISTENCIA

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HCTOR ENRIQUE QUIROGA CUlltLLOS

era el sujeto legitimado para reclamarla. En ltimas termin fallando uno de los elementos estructurales de la pretensin procesal, que sta sea reclamada por la persona legitimada en causa y de ah su fracaso. Es decir, es tanto como decir que el demandante no era el titular del derecho de acreencia y el demandado no era deudor. No existi el derecho. Se podra argumentar contra lo dicho que para el caso planteado no sera un problema de falta de legitimacin sino de inexistencia del derecho, pero el juez no podra absolver al demandando diciendo que el derecho no existe, sino que dir: el invocante no demostr ser el titular del derecho reclamado. Como podemos observar, las defensas y las excepciones procesales obligan al juez a revisar los elementos de la pretensin procesal. y cuando el demandante la presenta ante el juez, la muestra como si todos sus elementos estructurales estuvieren cumplidos. y si el demandando demuestra, que es todo lo contrario, que no se encuentran cumplidos, la sentencia ser a su favor y lo ser absolutoria. Pero en todos los casos el juez no ha estudiado nada ms que la misma pretensin procesal y de ah no se ha salido. Si se pensara que una reforma de la demanda o una demanda de reconvencin podra ampliar el tema decdendum, a ello responderamos que no se logra tal ampliacin. Pues cuando se reforma la demanda y se involucran otras pretensiones procesales, lo que ha sucedido es un replanteamiento de las invocadas, como si inicialmente se estuvieren planteando y en consecuencia, este ser el tema decidendum. Para el caso de una demanda
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de reconvencin, lo que se involucra es una nueva pretensin procesal que requiere su estructuracin con los elementos propios de toda pretensin procesal, pero no habr discusin alguna por fuera de lo que no tenga la connotacin de una pretensin procesal. Como podemos observar, la materia del proceso esta constituida por la pretensin procesal que corresponde a la reclamacin de una consecuencia jurdica. Sin llegar a confundir el objeto del proceso con el elemento objetivo de la pretensin procesal que lo constituye el bien o derecho transpersonal reclamado. Sobre este aspecto nos detendremos en detalle al estudiar el elemento objetivo de la pretensin procesal. 10. LA
PRETENSIN PROCESAL DELIMITA LA CONGRUENCIA DE LA

SENTENCIA.

La ley procesal colombiana establece que las sentencias deben ser congruentes con las pretensiones procesales formuladas en la demanda, los hechos y su prueba; as como con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as lo exige la ley. Quiere decir lo anterior, que para que una sentencia sea congruente debe contener un pronunciamiento expreso sobre lo reclamado, es decir sobre las consecuencias jurdicas, salvo que las pretensiones procesales hayan sido postuladas como principales y como subsidiarias, en tal evento, el pronunciamiento sobre las subsidiarias slo se producir si las principales no son actuadas. Por tanto, una sentencia ser incongruente si se resuelve
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PRETENS1N

PROCESAL

y SU RESISTENCJA

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HCTOR ENRIQUE QUlROGA CUBlLLOS

exclusivamente sobre las pretensiones procesales principales, cuando estas no han sido actuadas por el juez, y se ha dejado de resolver sobre las subsidiarias. La sentencia, en tal evento ser incompleta y no cumple con los requisitos exigidos por el Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 305. La postulacin de la pretensin procesal civil impide que el juez conceda consecuencias jurdicas ms all de lo pedido, as aparezcan probadas en el proceso. Si se prueba menos de lo pedido, el juez est autorizado para conceder hasta lo probado y no por ello se rompe el principio de congruencia de la sentencia. El juez no puede conceder consecuencias jurdicas no reclamadas. Si lo hace da lugar a lo que la doctrina procesal denomina: fallo extra petita. En tal evento, la sentencia se torna en incongruente porque el juez ha rebasado el tema decidendum que la parte demandante le haba postulado. Sin embargo, se hace necesario distinguir cuando se est frente a un fallo extra petita y cuando se est frente a decisiones que son consecuencias de una pretensin procesal principal y el demandante no las ha reclamado. En el primer caso, el juez concede una consecuencia jurdica no contenida en la reclamacin invocada en la demanda y en tal evento hay incongruencia. En el segundo caso, la pretensin procesal fue invocada, pero no lo fueron sus consecuencias que le son propias, y si el juez se pronuncia sobre estos, como efectivamente debe hacerlo, no hay incongruencia de la sentencia. Veamos
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un ejemplo: El demandante alega como nica pretensin la nulidad del contrato de compraventa, pero no reclama nada sobre las prestaciones mutuas que se derivan dicha nulidad, en este evento, el juez deber resolver sobre la restitucin de la cosa vendida al vendedor, y la restitucin del precio o la parte de ste que haya pagado el comprador. Aqu no habr incongruencia, pues se trata de establecer la forma de hacer efectiva la sentencia. No se trata simplemente de reconocer una pretensin procesal sino que debe satisfacerse. Recordemos que la misin de los procesos es hacer prevalente el derecho sustancial como lo dispone el artculo 228 de la Constitucin. Para lograr este cometido, la sentencia debe ser ejecutada y en ella se establecern con claridad los efectos que la consecuencia jurdica reconocida lleva consigo, y la forma de hacerla efectiva. Ntese que muchas de las consecuencias de una nulidad o resolucin de un contrato, es la misma ley sustancial la que las establece, y no necesitaran reclamacin especial. Distinto sera si la norma jurdica aplicada en la sentencia contiene varias consecuencias, que no son inherentes una de otra, sino que requieren alegacin, as sean consecuenciales una de otra. Tal es el ejemplo de la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. La resolucin ser una pretensin procesal que estar basada en el incumplimiento del contrato, y la indemnizacin de perjuicios ser tambin consecuencia del incumplimiento, pero deber acreditarse otros elementos que le son propios como el monto, por ejemplo, y en tal caso debe reclamarse como pretensin principal consecuencial tal
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indemnizacin. Si solo se reclama la resolucin del contrato y no la indemnizacin de perjuicios, el juez no podr conceder estos sino no se invocan expresamente, es decir, esta consecuencia jurdica tiene su independencia, as sea consecuencial de aquella. Es de anotarse, que las excepciones de fondo que postule el demandado no delimitan la congruencia de la sentencia, ni el radio de pronunciamiento del juez. Toda vez que este debe pronunciarse sobre todas aquellas excepciones que aparezcan probadas, as no hayan sido postuladas por el demandado, y como lo hemos sostenido con anterioridad, as las excepciones procesales sean reconocidas en la sentencia, aun oficiosamente, no habr incongruencia, pues lo que ha encontrado el juez, es que uno de los elementos estructurales de la pretensin procesal no se encuentra cumplido y por ello sta no debe prosperar. Sin embargo, podra decirse que hay incongruencia de la sentencia cuando un juez reconoce oficiosamente una excepcin procesal de prescripcin, compensacin y nulidad relativa sustancial, pues en tales casos la ley sustancial exigeuna expresa alegacin por losdemandados. En cuanto a la prescripcin esta puede ser renunciada tcita o expresamente, pero quien quiera aprovecharse de sta debe alegarla expresamente, de lo contrario se entendera que la ha renunciado. Lo que sucede es que si no es alegada expresamente, el juez dar por excusado el cumplimiento del elemento estructural de la pretensin procesal invocada. Respecto de la compensacin sucede lo mismo, con las variables que la naturaleza jurdica de esta figura presenta.
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l.a compensacin debe ser alegada, pues corresponde a la reclamacin de una obligacin a cargo de la parte

demandante. El hecho que aparezca probada en el proces no quiere decir que el demandado est obligado a reclamrsela al demandante y slo su invocacin le permitir al juez su pronunciamiento. En cuanto a la nulidad relativa sustancial, esta puede ser saneada y el saneamiento puede darse por el silencio del demandado. En consecuencia, como en los anteriores casos, slo la postulacin como excepcin procesal permitir o habilitar al juez para su reconocimiento en la sentencia. Si bien es cierto, la nulidad relativa sustancial puede afectar la pretensin procesal del demandante, la ley excusa este requisito del derecho auto atribuido por la no invocacin expresa por el demandado. De otro lado, la prosperidad de una excepcin de fondo que conduzca a rechazar todas las pretensiones procesales alegadas en la demanda hace que el juez se abstenga de pronunciarse sobre las dems excepciones postuladas, pues no tiene sentido tal pronunciamiento si ya de por s la pretensin procesal invocada no prosperar. En materia penal, el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, introducido mediante la ley 906 de 2004, dispuso en su artculo 448 que el acusado no podr ser condenado por hechos ni por delitos que no consten en la acusacin. y siendo la acusacin, la pretensin procesal en materia procesal penal, la sentencia debe ser congruente con los cargos formulados por la Fiscala.
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111. REQUISITOS DE LA PRETENSIN PROCESAL. La pretensin procesal esta compuesta por una serie. de elementos, que con su reunin determinan el contenido sustancial de la figura: son los conocidos como elementos sujetivos, objetivos y de actividad.
1. REQUISITOS SUBJETIVOS DE LA PRETENSIN PROCESAL.

,1 utotutela,

la heterocomposicin, la heterotutela, etc. Quiere decir lo anterior, que cuando las partes que controvierten manejan la solucin de dicha controversia, no estamos frente a una pretensin procesal, pues esta debe ser invocada ante W1 tercero independiente que habr de resolver sobre aquella, y ese tercero po puede ser sino el titular de la jurisdiccin que no es otro que el Juez. De otro lado, ponemos en duda la existencia de una pretensin procesal, y por tanto la existencia de un verdadero proceso, cuando los jueces inician actuaciones judiciales oficiosas. En tales eventos dichas actuaciones podrn ser judiciales pero no podrn constituir un proceso. Sin embargo, es muy comn escuchar en la academia afirmar, por ejemplo, que existen procesos que el juez civil puede iniciar de oficio, tales como la prdida o suspensin de la patria potestad e interdiccin del demente furioso. En estos casos, no podremos decir que hay un demandado, pues de ninguna manera podramos darle tal condicin al demente furioso, toda vez que este no podra asumir su condicin de parte, por su misma enfermedad. Creo que en tales eventos no estaremos frente a ningn tipo de proceso judicial sino de actuaciones administrativas adelantadas por jueces, que dicho sea de paso, deberan desaparecer totalmente del resorte de su conocimiento para ser entregadas por ejemplo, al Instituto de Bienestar Familiar. La pretensin procesal, que genera un proceso, debe ser invocada por la parte demandante que exige un
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La pretensin procesal como cualquier figura jurdica requiere la presencia de sujetos. Es decir, la pretensin procesal no existe por s sola, sino que requiere para su existencia que una persona la invoque (sujeto activo), de un sujeto encargado de satisfacerla (eljuez) y de un sujeto frente a quien se reclama (sujeto pasivo). Es necesario precisar que no estamos haciendo referencia a las exigencias que los distintos sujetos procesales debe cumplir para ser sujetos del proceso. No, aqu los sujetos procesales deben tener adems ciertas condiciones especiales frente a la pretensin procesal a invocar. Por ejemplo, para ser sujeto del proceso se requiere ser persona, pero para ser sujeto de la pretensin procesal, adems de ser persona se requiere que esta la invoque, etc., eso precisamente es lo que vamos establecer en este trabajo. Cada uno de los sujetos de la pretensin procesal cumplen roles distintos, y de ninguna manera podr decirse que existe pretensin procesal cuando cualquiera de ellos absorbe el rol de otro. En tal evento, podramos estar frente a una figura de reconocimiento jurdico, pero no una pretensin procesaL Por ejemplo, la autocomposicin, la
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pronunciamiento judicial (la sentencia), contra un tercero que lo es demandado. De otro lado, existe una serie de actuaciones que merecen especial atencin. Se trata de la llamada revisin oficiosa de constitucionalidad de los decretos dictados por el Presidente de la Repblica en desarrollo de los estados de excepcin consagrados en el artculo 212 y siguientes de la Constitucin Nacional. No podra existir contradiccin mayor que esta. Que en materia constitucional debamos aplicar principios inquisitorios en cuanto a la iniciacin del proceso de inconstitucionalidad. No desconocemos las razones que los constituyentes han tenido para imponer esta forma de revisin oficiosa. Se trata de la desconfianza que estos tienen respecto del ejecutivo legislador por excepcin. Pues no pocas veces se ha utilizado estos mecanismos para violentar derechos fundamentales y para infringir, de paso, la Constitucin. Pero una cosa constituye los fundamentos polticos para tales decisiones, y otra muy distinta la solucin jurdica dada a tal situacin. Esto es, estn justificados los temores que los constituyentes tienen frente a la posibilidad de abuso por parte del ejecutivo cuando utiliza los mecanismos de excepcin, pero la solucin que se ofrece rompe el sistema procesal en el sentido de crear seudoprocesos y que a las decisiones se les otorga contenido y efectos de sentencias. Considero que a tales actuaciones, en donde se declara la constitucionalidad, o mejor no se advierte inconstitucionalidad, de los decretos dictados con fundamento en
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los estados de excepcin no deberan cerrar la puerta a que por va de accin de inconstitucionalidad, posteriormente los ciudadanos pudieren invocar una pretensin procesal de inconstitucionalidad. Porque en los casos de revisin oficiosa, muchas veces la Corte Constitucional no tiene elementos de juicio para observar la violacin de la Constitucin y en otros solamente se puede observar la inconstitucionalidad cuando estos son aplicados en la vida real. De tal manera, que darle a la primera decisin efectos de sentencia y especialmente el de cosa juzgada podra dar al traste con la misma naturaleza de la accin de inconstitucionalidad. a. El rgano jurisdiccional El rgano jurisdiccional es el sujeto destinatario de la pretensin procesal que invoca el demandante. La pretensin procesal, que de comn, la contiene una demanda, debe ser recibida por el rgano jurisdiccional y ella debe ser asignada a la rama o especialidad de la jurisdiccin que ha de conocer de la misma, y a quien le corresponde atender la satisfaccin de la pretensin procesal. Esto es, la pretensin procesal tambin determinar la competencia del rgano jurisdiccional por todos los factores: objetiva, territorial, funcional, etc. Lo anterior nos permite afirmar que slo la invocacin de una pretensin procesal es lo que justifica el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Definida sta como la actividad ejercida por los jueces para la satisfaccin de pretensiones procesales. Asimismo, no podra afirmarse, que cuando el juez esta frente a otro tipo de
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reclamaciones que no constituyen pretensin procesal, est ejerciendo la funcin jurisdiccional, por ejemplo, cuando atiende una peticin de tipo administrativo para el funcionamiento de la oficina pblica (Juzgado) que est bajo su cuidado. Invocada la pretensin procesal ante un juez, ste no podr rehusarla y deber decidirla a travs de los procedimientos legales establecidos por el legislador. Quiere decir lo anterior, que el juez determinar el procedimiento que deber aplicrsele al proceso una vez haya determinado la clase o categora de pretensin procesal que le ha sido invocada. Por lo tanto, no debemos confundir el ejercicio del derecho general de peticin con la pretensin procesal. Esta es una manifestacin de aquella. El derecho petitorio es la generalidad y la pretensin procesal es la especie. Y se puede afirmar que la pretensin procesal constituye la mxima expresin del derecho petitorio. De otro lado, la pretensin procesal habr de formularse siempre frente al rgano jurisdiccional. De tal manera que la pretensin no procesal no ser de recibo ante los jueces ni sta generara un proceso judicial. No slo los jueces, que clsicamente conocemos, estn autorizados constitucionalmente para ejercer la funcin jurisdiccional, sino que sta ha sido entregada excepcional, transitoria o temporalmente a entes que cumplen otro tipo de funciones como los administrativos, legislativos, de control, o particulares.
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Tal es el caso, de las llamadas funciones jurisdiccionales de las Superintendencias, el Congreso de la Repblica, la Procuradura General de la Nacin, las Contraloras, etc., pero en trminos generales estas constituyen desviaciones, que en nuestro sentir sera mejor volver a pensar sobre este punto a fin de regresadas a los jueces ordinarios. No podramos afirmar que estas entidades adelantan verdaderos procesos judiciales, en la medida en que la invocacin de la pretensin procesal no se ejerce ante el ente encargado de la funcin jurisdiccional, dotado de la independencia e imparcialidad requerida. Tambin se puede citar el caso especfico de las llamadas funciones jurisdiccionales que se le asignan a la Fiscala General de la Nacin, tales como la consagrada en el artculo 250 numeral 10. de la Constitucin Nacional. En el sentido de poder decretar la retencin de personas para asegurar la comparecencia de estas al proceso penal. Tales funciones son eminentemente jurisdiccionales, porque le corresponde al juez independiente e imparcial tomar las medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de la futura sentencia, que est en va de producirse en razn a que existe un proceso judicial contra el sujeto pasivo de la pretensin procesaL De tal manera, que no le corresponde a la parte acusante en materia penal (fiscal), asegurar el cumplimiento de una futura sentencia y mucho menos cuando no existe todava proceso penal. Como es sabido, el proceso se constituye cuando se involucra la pretensin procesal. Y esta en materia penal, slo fluye cuando se dicta la llamada, en
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nuestro medio, resolucin de acusacin. Porque es all en donde se reclama verdaderamente una sancin punitiva contra el acusado, como consecuencia jurdica de la norma penal infringida. El sistema adoptado en Colombia desde la Constitucin de 1991,con la creacin de la Fiscala General de la Nacin y con la entrega a esta entidad, por esencia acusadora, de la facultad de decretar la detencin de personas, ha trado la nefasta experiencia de multitud de retenidos para luego dejarlos en libertad, porque no existe prueba que amerite o que sostenga una acusacin penal. Creando de paso una situacin de inestabilidad del sagrado derecho fundamental de la libertad individual. Fueron muchas las voces que se levantaron contra esta situacin, y se radicaron varios proyectos de reforma constitucional que pretendan despojar a la Fiscala General de la Nacin de la facultad de decretar la retencin de personas, y devolverle esa funcin al JUEZ, verdadero funcionario independiente e imparcial. Toda vez, que la dicha entidad deja mucho que desear en desarrollo del principio de la independencia que es requerida en quien toma este tipo de decisiones. Los fiscales cumplen las rdenes que sus superiores imparten y las directrices que dicten, y pueden ser separados del conocimiento de una investigacin, y esto no constituye garanta de imparcialidad. Y especialmente el principio de independencia no es propio de estas instituciones. A partir del acto legislativo No. 3 de diciembre 19de 2004, se modific el artculo 250 de la Carta Poltica, y para los
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efectos de incorporar el procedimiento oral en materia penal, se despoj a la fiscala de la facultad de ordenar la captura de personas, pues esta es posible ejecutarla cuando media orden escrita del juez de control de garantas, en concordancia con el artculo 297 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal adoptado mediante la ley 906 de 2004. Sin embargo se dejaron facultades excepcionales a la Fiscala para proferir rdenes de captura cuando en desarrollo de las investigaciones tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada y no sea posible obtener inmediatamente orden judicial. Pero tal facultad no es abierta a la consideracin del Fiscal sino por causales expresamente sealadas en el mismo cdigo (Art. 300 c.P.P). De la misma manera se deja a salvo la captura sin orden judicial previa para los casos de flagrancia (Art. 301 del c.P.P.). Asimismo, se hace necesario precisar si en los procesos de iniciacin oficiosa se ejerce la funcin judicial por parte del Juez. Primero que todo cuando se autoriza al juez a iniciar oficiosamente un proceso, es porque no debe esperar a que otro sujeto invoque la pretensin procesal y encontramos entonces que no hay sujeto activo ni hay pretensin procesal. En tales condiciones el juez no estar cumpliendo una funcin eminentemente jurisdiccional, toda vez que, de una parte, el proceso judicial no puede desarrollarse sin la presencia del sujeto activo, ni se incorpora el elemento definidor de la jurisdiccin que lo constituye la pretensin procesal, y de otro, el juez no puede arrogarse la facultad
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de reclamarse a s mismo la satisfaccin de una pretensin procesal. Constituirn tales actuaciones otro tipo de funcin pero no jurisdiccional. Quiere decir lo anterior, que el juzgador no puede tocar la pretensin procesal en cuanto a su iniciativa, porque ello es propio de las partes. Dicho de otra forma, el juez no puede tomar partido en cuanto al alcance que el demandante le d a su reclamacin. Al juez le corresponder establecer si la pretensin procesal invocada debe ser actuada o no, de acuerdo con los supuestos de hecho y de derecho en que la ha soportado. Si el juez pudiere alterar la reclamacin, sera tanto como otorgarle iniciativa a un sujeto cuya actividad le corresponde a otro, o como por ejemplo, darle la facultad a una parte para que dicte una sentencia. Pues, la iniciativa procesal es propio del rol de las partes y no del juez. Cuando se producen transposiciones de roles, especialmente en el juez, queda en entre dicho la imparcialidad de ste en la causa que ha de decidir. A pesar de los esfuerzos que se hacen para separar y delimitar las actuaciones de los distintos sujetos que han de actuar en un proceso, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha contribuido a acrecentar la confusin, especialmente en materia penal. El sistema de juzgamiento en sta materia, que ha sido cuestionado duramente, por cuanto no se trata en ltimas de un sistema acusatorio sino de un hbrido con inquisitorio, encuentra en decisiones judiciales interpretaciones que ayudan a su desnaturalizacin y en lugar de avanzar hacia la acusacin, se hace retroceder hacia la inquisicin. Sistema ya superado
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a la sentencia 491 de septiembre 26 de 1996; en donde con ocasin de l., accin de inexequibilidad contra el artculo 442 del I I.xreto 2700 de 1991, anterior Cdigo de Procedimiento I'onal, se declar la exequibilidad de la palabra "provisional" para la calificacin jurdica que el fiscal d t -n la resolucin de acusacin. y aun ms permitiendo que 1,1 juez del conocimiento pueda modificar, parcial o totalmente, la acusacin formulada por la parte (fiscal). "... el objetivo de todo proceso, en especial los que se inicien en materia criminal, es el de esclarecer lo acontecido, para administrar justicia con apoyo en la verdad real y en la conviccin razonada de quien resuelve. De lo cual se desprende que el funcionario o corporacin a cuyo cargo se encuentra la decisin final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso .... ''. Varias imprecisiones encontramos en el texto parcial de la sentencia antes mencionada:

rot.ilmente. Me refiero especficamente

1) De ninguna manera el objeto del proceso judicial (en materia penal) puede ser el esclarecimiento de lo acontecido. No. El objeto del proceso penal es decidir sobre la acusacin que la parte activa (fiscal), imputa al procesado. Esta es la diferencia que existe entre la investigacin que adelanta la fiscala y la funcin de juzgamiento que le corresponde al juez. 2) El debido proceso no puede ser reducido a las reglas de procedimiento que establece el legislador. Las reglas de procedimiento propias de cada juicio deben desarrollar y respetar los derechos fundamentales de los justiciables.
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Por el simple hecho de que el legislador imponga una regla de procedimiento, ello no quiere decir que por si sola desarrolle el debido proceso. En el caso en anlisis, dicha actuacin del juez, en donde se le permite modificar parcial o totalmente la acusacin formulada por el Fiscal, viola el derecho de defensa de la parte procesada, pues este ha montado su defensa sobre los cargos que le ha formulado el fiscal en la pretensin procesal de condena, invocada en la "resolucin de acusacin", y de pronto resulta condenado de una acusacin que no se le haba formulado y lo que es peor que se la formule el Juez. 3) Se podra presentar un caso contradictorio: El juez modifica la acusacin y el fiscal no esta de acuerdo con ello. Estara el procesado enfrentado a una nueva parte procesal que es su propio juez. 4) La imparcialidad del juez resulta quebrantada y por tanto la inquisicin ha hecho de las suyas en eljuzgamiento. 5) La congruencia de la sentencia, gracias a este fallo, a pasado a ser rey de burlas. Con el principio de la congruencia se ha querido un ordenamiento justo, que los jueces se atengan a lo que les fue invocado en la pretensin procesal y esta ser la materia sobre la que descender el juez para su decisin final. Pero no, con este fallo la incongruencia no se podra predicar nunca, pues cuando el fiscal acusa por un delito el juez podr condenar por otro que este mismo modifica o incorpora. 6)En otro aparte de la sentencia dijo la Corte Constitucional: "Tngase en cuenta, adicionalmente, que si la Corte
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accediera a declarar inexequible el vocablo acusado, provocando as que se hiciera definitiva la calificacin del fiscal en la resolucin acusatoria, cualquier inexactitud en que incurriera la fiscala al proferir dicha providencia llevara a la nulidad del proceso penal, dando paso a la impunidad, ya que, con arreglo al principio del non bis idem (art. 29 c.P.), no cabra nueva actuacin procesal por los mismos hechos". Tal decisin no puede ser ms infortunada. Pues, la nulidad procesal no implica juzgamiento de una conducta para aplicarle el principio del non bis dem. De otro lado, la nulidad procesal implica que la actuacin debe reconstruirse y de ninguna manera se podr pensar que el proceso se ha extinguido. Pero como lo advertimos anteriormente, el Acto Legislativo No. 3 de 2004, y la Ley 906 de 2004,en el artculo 448 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, despoj al juez del conocimiento de la posibilidad de involucrarse con la pretensin procesal, como corresponde a un sistema de juzgamiento limpio e imparcial. Con todo lo anterior seguimos ratificando nuestra posicin, que es la pretensin procesal la que determina o no la existencia de un proceso judicial. y en cuanto al sujeto juzgador, slo podremos hablar de funcin jurisdiccional cuando est frente a una pretensin procesal invocada por lL.11 sujeto activo frente a un sujeto pasivo, la cual ser resuelta mediante una sentencia judicial.
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b. Las partes de la pretensin procesal. La pretensin procesal exige la presencia de partes que han de discutir frente a ella. El sujeto activo de la pretensin procesal ser quien invoca ante el juez la reclamacin de la satisfaccin de sus pretensiones. Esta condicin slo la puede adquirir quien ha involucrado una pretensin procesal contra otro sujeto. El sujeto pasivo de la pretensin procesal lo ser a quien se le enrostra la reclamacin. No pueden obtener tal condicin sino aquellos a los cuales se les deduce la pretensin procesal. Tanto los sujetos activos como pasivos debern reunir determinadas condiciones para reputrseles parte procesal, pero siempre ubicadas en torno a la pretensin procesal invocada. Tales condiciones son: 1) Determinacin e individualizacin de los sujetos de la pretensin procesal. Los sujetos de la pretensin procesal, tanto el que la involucra como el que la ha de soportar deben estar forzosamente determinados e individualizados, lo cual se obtiene a travs de su identidad. Este aspecto, para su estudio, permite tU1 desdoblamiento en su tratamiento ya que puede ser diferente respecto del sujeto activo que del sujeto pasivo. a) El sujeto activo. El sujeto activo de la pretensin procesal debe estar determinado e individualizado, pues se hace necesario establecer con precisin quien reclama la pretensin
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procesal. No sera de recibo que tal invocacin se hiciera por personas con algn grado de indeterminacin o por sujetos annimos o desconocidos. La auto atribucin del derecho, formulada-en la demanda, no permite que esta se presente por desconocidos. Para poder concluir que si al pretendiente le asiste el derecho se tendr que establecer plenamente su existencia y su identidad. El derecho por s solo no puede existir sin un titular que lo ejerza. Podramos decir, que si no existe titular de un derecho no existe el derecho mismo. Por tanto, la figura de personas desconocidas o indeterminadas no es de recibo para el sujeto activo de la relacin procesal. Es de precisarse que la determinacin e individualizacin de los sujetos materia de la pretensin procesal, activa como pasiva, debe ser exhaustiva, pero no llegar a extremos de irracionalidad. Me refiero a que en un proceso puede llegarse a errores de tipo o mecanogrficos, que de existir otro medio para precisar nombres o apellidos se debe estar a lo que corresponde a la realidad material. Si al invocarse una pretensin procesal existiere un error en la designacin del demandante o del demandado, y no es advertido por el juez al admitir la demanda, y muy a pesar de la equivocacin es notificado el verdadero sujeto de la relacin material, no por ello podra afirmarse que la pretensin procesal estara llamada a su fracaso. Sera tanto como que el demandado se escudase en un error de simple forma, para hacer nugatorio el derecho sustancial. Simplemente dentro de la oportunidad procesal deber el demandado hacer notar tal error, en ejercicio de la
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lealtad procesal, para tenerse por subsanado. Asimismo, no considero que deba llegarse a exigir modificaciones del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, para tenerse por corregido un error de este tipo, el proceso debe continuar con la advertencia de la precisin de la designacin correcta de las partes. La nulidad que se pretendiere invocar no corresponde ms que a una deslealtad procesal, en busca de efectos jurdicos distintos de los ejecutados, como volver a obtener notificacin del auto admisorio o mandamiento de pago para plantear prescripciones extintivas. Sin embargo, la jurisprudencia le ha prestado atencin a este tipo de argucias, atropellndose el derecho sustancial, y hacindose realidad la acusacin de que las formas se hacen prevalecer sobre el derecho sustancial.

apellidos del ejecutado, sustancialmente no est proponiendo una nueva pretensin ejecutiva ni provocando la sustitucin de l/JI deudor por otro, pese a que elloformalmente implique el cambio de' orden de los apellidos, lo cual no puede ni debe prevalecer !JOrquetal significara la supremaca de laforma sobre la sustancia y del rito sobre el derecho, que son criterios superados en la actual jurisprudencia del derechoprocesal. 2. Se revocar el auto apelado .'1 en su lugar se admitir la correccin de la demanda, lo cual simuluineamente obliga a corregir el mandamiento de pago en el sentido de aquella, y a notificarlo nuevamente para que el ejecutado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y llegar su condicin de deudor, si as lo considera". Tribunal Superior de Bogot, Sala Civil. Auto de 30 de mayo de 1996. M.P. Alfonso Guarn Ariza.
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Jurisprudencia. "... Sea los primero advertir que la materia objeto del recurso no entraa, en sentido estricto, un caso de reforma procesal de la demanda, como se infiere de lo actuado, desde luego, si bien ese acto procesal de parte inicialmente seformul contra Francisco, a quin el ad qua profiri mandamiento de pago, tambin los es que surtido el intento de notificacin personal pero no de aquel sino de Francisco y, por ese motivo, la oposicin de este a la pretensin ejecutiva, su autor percibi el yerro de la inversin del apellido de su ejecutado. Yes claro que este supuesto de ningn modo significa la sustitucin de una persona por otra. 1.1. Corregir un error de la demanda no es equivalente de su reforma en el sentido del numeral 2, del artculo 89, ejusdem (sic), el cual se refiere al cambio pretensional que ella contiene, subjetiva y objetivamente considerando, y a lapeticin de pruebas, segn su texto. Por consiguiente, si, como acaece, el ejecutante nicamente busca enmendar el yerro en que incurri al trastocar
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Reclamo para este aspecto un pronunciamiento legislativo, en donde la judicatura exija la identificacin plena de las partes, e incluso el mandamiento de pago o el auto admisorio de la demanda deba contener el nmero de la cdula de ciudadana de quien demanda y del sujeto demandado para evitar este tipo de inconvenientes. b) El sujeto pasivo. El sujeto pasivo de la pretensin debe ser determinado, y en caso de no lograrse tal determinacin inicial debe ser determinable. En principio todo demandado en un proceso debe estar determinado, individualizado e identificado. Sin embargo, por circunstancias de hecho el sujeto a demandar puede desaparecer, porque ha dejado de ser persona, esto es, ha muerto fsicamente hacindose necesario llamar a quienes han de sucederlo, presentado
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algn tipo de dificultad su individualizacin y su determinacin. Por tanto se hace necesario precisar algunos aspectos: b.l Demandados ausentes. La legislacin procesal permite invocar pretensiones procesales contra personas conocidas e individualizadas que se encuentran ausentes o se desconoce su paradero. En tales eventos, existe una especie de colisin entre dos derechos fundamentales, de un lado el libre acceso a la justicia del sujeto activo de la pretensin procesal y de otro el derecho de defensa del ausente. Sin embargo, es de anotarse que frente al ausente hay una determinacin e individualizacin del sujeto pasivo de la pretensin procesal, solo que no esta presente para que conozca de la pretensin procesal que en su contra se ha instaurado. Si. la ley procesal no permitiera que se instauraran pretensiones procesales contra los ausentes, esto implicara que el derecho al libre acceso a la justicia quedara menguado y de paso que las reclamaciones procesales quedaran sin posibilidades de resolverse. Para ello, la ley procesal ha permitido tales reclamaciones, y corno puede verse afectado el derecho de defensa de los sujetos pasivos de la pretensin procesal, se ha ideado la figura del juzgamiento en contumacia o en ausencia, y que en el proceso penal se ha denominado reo ausente, lo cual implica realizar una serie de actos procesales a fin de noticiarle, por cualquier medio, la invocacin procesal del sujeto activo de la pretensin. Entre tales actos --------58-----------

procesales se encuentran los emplazamientos mediante I'dictos fijados en lugares pblicos o en la secretara de un despacho judicial, la circulacin de dicho edicto en la prensa escrita o su difusiones por radiodifusoras. En tales edictos se fijan unos plazos, previamente regulados por 1,1 ley, para que el ausente comparezca a recibir la notificacin de la providencia que abre el proceso judicial en su contra. De otro lado, una vez vencidos los plazos sin que el ausente se haya notificado, y a fin de garantizar la imparcialidad de su juzgamiento, se le nombra un curador ad litem (que debe ser abogado en ejercicio) para que conduzca la defensa del ausente y a quien le corresponde velar por el cumplimiento de la legalidad y el respeto de Jos derechos fundamentales de ste. Es de anotarse, que el curador ad litem constituye una representacin tcnica del ausente, que le confiere la ley, y cuyo nombramiento corresponde al juez de la causa. Por tanto, dicho curador no puede realizar ms actos procesales que aquellos que le corresponden a cualquier abogado en defensa de su poderdante. Sin embargo, este curador no podr alegar que ha sido autorizado ms all de la defensa tcnica. Ni que se le han entregado facultades que slo puede entregar un poderdante como por ejemplo: las de desistir, sustituir, transigir, recibir, confesar, etc. Por tanto, el curador ad litem debe desplegar una conducta diligente a favor del ausente, corno contestando la demanda y postulando las resistencias procesales que le pudieren favorecer.
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De otro lado, la ley procesal no permite que al ausente se le impongan sanciones por su no asistencia a la realizacin de actos en donde, normalmente, deben estar presentes las partes. Y tambin confiere la consulta de la decisin, ante el juez inmediatamente superior del que la dict, para que efecte una nueva revisin del asunto, controlando especialmente su legalidad, trmite sin el cual no es posible ejecutar la sentencia. Respecto del sujeto activo de la pretensin procesal, este queda con la carga de probar los supuestos fcticos de su pretensin y cumplir con todos los elementos que la integran a fin de que esta sea exitosa. b.2 Demandas contra herederos. Cuando una pretensin procesal debe ser reclamada contra una persona, pero esta ha fallecido, es decir ha dejado de ser sujeto para el derecho, la ley procesal permite que tal pretensin se invoque contra los herederos. Sin embargo, la praxis permite una serie de vicisitudes, en que se encuentran involucrados aspectos de derecho sustancial y procesal, y que en cada caso se hace necesario un anlisis detallado, con el fin de que la pretensin procesal no fracase por una indebida integracin del contradictorio. Creo entonces que se debe partir de unos postulados bsicos de derecho sustancial a fin de no incurrir, por el carruno, en imprecisiones que nos conduciran a
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soluciones incorrectas. Por ello debemos tener en cuenta: a) que para ser heredero se requiere tener por lo menos dos condiciones: vocacin hereditaria y haber aceptado la herencia; b) que todo difunto tiene un heredero conocido: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual puede ser desplazado por otras personas con vocacin de mejor derecho, segn los rdenes sucesorales establecidos.por la ley sustancial; c) que el heredero es titular de una universalidad de bienes constituida por la masa herencial; d) que la herencia es una masa de bienes y por tanto no es una persona. Masa de bienes que tampoco se puede personificar, lo cual descarta cualquier posibilidad de hablar de representacin de la herencia por que los bienes no se representan; e) que el tratamiento procesal es variado, segn se trate de una herencia cuyo proceso de sucesin se haya iniciado o no. En tales condiciones iniciaremos el estudio de la casustica: - Demandas contra herederos cuyo proceso de sucesin no se ha iniciado. El artculo 81 del Cdigo de Procedimiento Civil exige que para que esta demanda pueda ser instaurada se requiere: a) Que se trate de un proceso de conocimiento, b) que se ignore quienes son las personas que pueden tener la condicin de herederos. En tales condiciones la demanda se debe dirigir "indeterminadamente" contra quienes pudieren tener dicha calidad. Hasta aqu ya existen dos imprecisiones: primera, que se dice que se ignora quienes tienen la condici.n de herederos y aqu todava no podemos hablar de tales, sino de posible vocacin hereditaria, y segunda, que se habla de dirigir
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la demanda "indeterminadamente" contra todos los que tengan dicha calidad. La expresin "indeterminadamente" es infortunada, pues se ha entendido que se trata de una demanda contra "herederos indeterminados" y realmente ello no es as. La demanda se dirigir contra los herederos desconocidos del difunto. Ya que no es lo mismo la indeterminacin que el desconocimiento. Lo indeterminado no es posible conocerlo, mientras que lo desconocido puede en cualquier momento conocerse. De otro lado, el inciso primero de dicho artculo 81, dispone que en el auto admisorio de la demanda se ordenar emplazarlos, esto es, a quienes se desconoce su vocacin y se encuentran ausentes. Pues, no podramos aceptar acadmicamente que se esta emplazando a una indeterminacin que no puede alcanzar, en ningn caso, determinacin. A los determinados y presentes quienes han resultado demandados, se notificarn personalmente el auto admisorio de la demanda y dentro del plazo para contestar (dentro del proceso de conocimiento) o para proponer excepciones (dentro del proceso ejecutivo) deber repudiar la herencia, a fin de desvincularse del proceso, o en caso contrario, se entender que para efectos procesales la aceptan. Ntese que aqu se incluye la posibilidad de dichas demandas contra quienes tengan vocacin hereditaria para procesos de ejecucin, pues en el inciso segundo se hace expresa referencia a los ejecutados, mandamiento de pago, trmino para
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(Ixcepcionar.Cuando la norma desde el comienzo estaba exigiendo que se tratara de un proceso de conocimiento. Con la psima redaccin de la norma y apoyados en criterios acadmicos debemos concluir que las demandas contra herederos conocidosy desconocidos es posible tanto en procesos de conocimiento como ejecutivos. Asimismo es procedente la demanda tanto ejecutiva como de conocimiento cuando no existan herederos conocidos, en tal caso se emplazara a quienes pudieren tener vocacin hereditaria para suceder al difunto. Ntese que aqu existe un grado de determinacin y es el nombre del causante, porque en ltimas es a quienes tengan la vocacin hereditaria, a quienes se est llamando por el emplazamiento. - Demandas contra herederos cuyo proceso de sucesin se ha iniciado. Para este caso, la norma procesal del inciso tercero del artculo 81 del Cdigo de Procedimiento Civil, permite que se instauren procesos ejecutivos o de conocimiento mediante la demanda contra herederos "reconocidos e indeterminados o slo contra estos si no existen aquellos". Es de anotarse, que no solamente quienes tengan la vocacin hereditaria pueden iniciar el proceso de sucesin, pues tambin lo pueden hacer el acreedor, el albacea y el cnyuge cuando se pretenda liquidar la sociedad conyugal o cuando el cnyuge invoque la porcin conyugal, por ejemplo. En tales condiciones la demanda se puede dirigir "nicamente contra herederos indeterminados cuando no existan herederos reconocidos" .
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Sin embargo, se ha dicho que no es posible tal demanda nicamente contra herederos indeterminados, y que se hace necesario que el acreedor demande la sucesin, y si no comparecen los llamados a recoger la herencia que han sido emplazados, debe obtenerse la declarator.i~ de la herencia yacente, para que al curador se le notifique el mandamiento de pago, siguindose que la demanda ejecutiva debe ser instaurada contra alguien en.concreto, que para este caso lo sera el curador de herencia yacente y los herederos indeterminados". Lo grave de estas distintas posiciones, no ~s el debate acadmico, sino que ellas se han asumidas por la jurisprudencia. Conduciendo a un estado de confusin jurdica en donde el xito de la pretensin procesal no va a depender de la prueba de sus supuestos fcticos ~ del soporte jurdico, sino de la teora que en materia de procedimiento adopte el juzgador. En los asuntos en que se ha permitido la demanda nicamente contra l~s personas desconocidas y llamadas a recoger la herencia, los acreedores han podido hacer efectiva su acreencia con el patrimonio de la masa de bienes que integra la sucesin. Pero en los casos en que ello no se ha permitido, los procesos que inicialmente libraron e~ mandamiento de pago han terminado con la nul idad de .todo el procedimiento, exigindole al acreedor que Instaure, primero, la demanda de sucesin y el proceso lo adelan~e hasta obtener el nombramiento del curador de la herencia yacente, para luego poder insta~rar el p~o~eso de ejecucin. y cuando ello haya ocurrido su crdito muy posiblemente ha prescrito.
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Creo que la posicin de la jurisprudencia que exige la declaratoria de herencia yacente, para que el acreedor pu~da instaurar su proceso ejecutivo es equivocada por vanas ~azones: a) Se esta haciendo una exigencia de tipo procedimental que la norma procesal no exige. b) Se esta entorpeciendo el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia para el acreedor. c) Su acreencia ha cado en desgracia por la muerte del deudor, toda vez que le esta corriendo un trmino de prescripcin que no puede suspender con la invocacin de su pretensin procesal ejecutiva, sino que ahora esta sometida al trmite de una sucesin, que l puede no estar interesado en demandar y que la ley no le impone dicha carga. Si bien la norma procesal necesita urgentemente una revisin . ' mientras tanto debe la jurisprudencia permitir que los acreedores recauden sus acreencias, sin todas estas trabas jurisprudenciales. El profesor Eduardo Garca Sarmiento emiti sobre este p.unto un concepto en donde precis que para el proceso e~ecutivo 1_l0 era indispensable la presencia del ejecutado SIendo lo rmportante es el patrimonio del deudor. Otros c~mo el profesor Edgardo Villamil Portilla dice que se po.d.na llegar a nefastas contradicciones, por ejemplo: permitir adelantar el proceso de conocimiento nicamente contra herederos desconocidos ("indeterminados") y cuando se deba instaurar el proceso ejecutivo,para la ejecucin de la sentencia, se requerira la demanda, por el acreedor, del proceso de sucesin para obtener el nombramiento del curador de la herencia yacente, y que tal proceder esta haciendo nugatorio el derecho del acreedor.
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b. 3. Demandas contra personas indeterminadas. Las personas indeterminadas son aquellas de las que se desconoce su identidad y no es posible individualizarlas. La duda frente a estas personas radica an en su propia existencia fsica, y si el derecho que se les atribuye realmente existe o no. Por ello, una indeterminacin absoluta del sujeto pasivo contra el que se reclama la pretensin procesal podra hacer pensar que el mismo derecho reclamado no existe. Involucrar una pretensin procesal contra un sujeto pasivo del que se ignora su existencia o del que se ignora si el derecho reclamado en la pretensin procesal existe o no, es tanto como demandar a nadie. De tal manera, que no podra existir pretensin procesal por la falta de sujeto pasivo a quien se le reclama la pretensin. Si no existe el sujeto, no existe el derecho reclamado, y de ah la no configuracin de una pretensin procesaL Sin embargo, nuestra legislacin procesal civil ha permitido que los procesos de pertenencia se adelanten contra las llamadas "personas indeterminadas" y que en trminos del artculo 407 del c.P.c., las ha definido como: las personas que se crean con derechos sobre el bien materia de la pertenencia. Esto es, no se sabe si estas personas o los derechos existen o no. Como lo advertimos, pueden existir personas sin derechos, pero no derechos sin personas que los puedan ejercer. Para el caso ante mencionado, no puede confundirse la posibilidad de citar adems a las personas que se crean con algn derecho sobre el bien materia de la pertenencia,
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con que el proceso pueda adelantarse slo contra estas. Es decir, un proceso de este tipo debe demandarse contra los titulares de derechos reales y contra "los indeterminados", pero nunca contra estos exclusivamente. Las razones son variadas: primero, si existe un derecho de dominio que se extingui por prescripcin extintiva y otro lo adquiri por prescripcin adquisitiva es porque existen los titulares del derecho de dominio y estos deben estar determinados. Pues no podramos afirmar que existe un derecho de dominio, pero que no se sabe si ha existido o no su titular. Y preci-samente sobre ese derecho de dominio se est reclamando la pertenencia. Muy a pesar de lo anterior, nuestra Corte Constitucional, en un fallo de exequibilidad que todava no entendemos, declar exequible la parte de la norma del artculo 407 numeral 5.,del c.P.c., en donde permite que al proceso de pertenencia se allegue un certificado del registrador en donde no aparece ninguna persona como titular del derecho de dominio que se prescribe. En tales condiciones, si no se sabe cual es el titular de un derecho de dominio que se dice prescribi, cmo podemos decir que este exista? Es decir, se autoriz a demandar procesos de pertenencia solamente contra los que se crean con derechos sobre el bien materia de la pertenencia, con lo cual podremos afirmar que este es el nico caso en el mundo en donde se puede adelantar un proceso contra nadie. y es ms, declarar prescrito un derecho de dominio que no se sabe si realmente exista o no. Creo que para corregir tan magno error, losjueces debern exigir (porque as lo dispuso la sentencia C-383/2000) por
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otros medios probatorios, que se demuestre la existencia del derecho real de dominio que se extingue y que ahora se alega su adquisicin. Desde luego que pasando por encima de la norma del artculo 759 de Cdigo Civil en donde se dispone que los ttulos traslaticios de dominio no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho mientras no se haya verificado el registro. Y a pesar de la norma se llegar a las extraas conclusiones como estas: que un sujeto puede reputarse dueo de un inmueble as no aparezca inscrito en el registro, y que se ha demandado a un titular de un derecho real que no aparece registrado. En cuanto al proceso penal no podramos pensar que pudiere formularse acusacin contra personas desconocidas o indeterminadas. El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) exige en el artculo 337 como contenido de la acusacin la individualizacin concreta de quienes son acusados. En cuanto al proceso contencioso administrativo el sujeto pasivo de la pretensin procesal debe estar determinado. Presenta alguna dificultad la configuracin de la pretensin procesal dentro del proceso constitucional denominado "accin de inconstitucionalidad", toda vez que sera muy difcil establecer cul es el sujeto pasivo de dicha pretensin procesal, porque en tal actuacin no dirigimos la demanda contra nadie en concreto. Podramos pensar que tal actuacin no es verdaderamente un proceso sino una actuacin jurisdiccional sin partes en sentido estricto.
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2) Aptitud para la legitimacin en causa. Debemos decir anticipadamente, que se est confundiendo la legitimacin en causa con la necesidad de aportar ciertos documentos al proceso, que en principio determinan un primer elemento de la legitimacin en causa, pero sin que esta prueba por s sola alcance su determinacin. Tal es el caso de afirmar que los sujetos legitimados en causa para un proceso de divorcio son los cnyuges casados entre s. La anterior afirmacin es incompleta ya que el sujeto legitimado para demandar un proceso de divorcio es el cnyuge inocente y el legitimado para contradecirla ser el cnyuge culpable. De tal manera, que an cuando se tenga la condicin de cnyuge, ello por s solo no completa la legitimacin para hacer exitoso el divorcio. De otro lado, si un cnyuge demandara el divorcio basado en una causal que l mismo dio lugar, no puede pensarse que porque tena la condicin de cnyuge qued probada la legitimacin en causa y su pretensin procesal debe ser exitosa. Este deber probar que es el cnyuge inocente y su demandado es el cnyuge culpable. Las pruebas que en ciertas ocasiones nos exige la ley para invocar pretensiones procesales, no constituyen la prueba de la legitimacin en la causa frente a la pretensin alegada. Estas pruebas nos acercan a la legitimacin en causa a travs de lo que hemos denominado la aptitud para ser legitimado en causa. En el ejemplo anterior el cnyuge tiene aptitud para reclamar la pretensin procesal de divorcio frente al otro cnyuge con quien esta
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casado. Quiere decir lo anterior, que lo mximo que puede exigir la ley a los sujetos del proceso, en principio, es la aptitud para ser legitimados en causa, pero no la prueba de la legitimacin misma. Y cuando la aptitud debe ser probada desde el inicio esta ser estudiada preliminarmente, pudiendo el juez inadmitir la demanda y es causal de excepcin previa. Mientras que la legitimacin en causa ser objeto de anlisis en la sentencia, porque es all en donde debe aparecer probada. Si la ley exigiera la prueba de la legitimacin en causa, como requisito para invocar la pretensin procesal, sera innecesario el proceso mismo. Veamos otros ejemplos que nos pueden dar mayor claridad. Se dice que quien puede demandar un proceso ejecutivo es el titular de un crdito contra su obligado. Decimos entonces, que la ley exige para la iniciacin del proceso que se presente con la demanda ejecutiva un ttulo ejecutivo. En tal evento, la ley no nos esta exigiendo la prueba de la obligacin, lo que nos est exigiendo es que se aporte un documento en donde, prima facie, se demuestre la aptitud del demandante para poder reclamar la pretensin procesal ejecutiva frente a un sujeto determinado. Pero de todas maneras, la prueba de la legitimacin en causa se deducir en el proceso respectivo y de ella se resolver en la sentencia. Porque si el ejecutado propone la excepcin de pago y prospera, lo que sucedi es que la obligacin se extingui por el pago, y en consecuencia el derecho de crdito auto atribuido no existe, por tanto, no haba legitimacin en la causa para que el demandante reclamare su pago. Sobre el supuesto del anterior ejemplo podramos hacer otra reflexin. Supongamos que el ejecutado no propone
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excepciones de fondo contra el mandamiento de pago que esta sustentado en el ttulo que fue aportado al proceso. En tal evento, lo que ha sucedido es que el silencio del ejecutado tiene los efectos de allanamiento producindose la confesin, y esta sera la prueba de la legitimacin en causa. Es tanto como decir, el ejecutado confes, que la obligacin si existe, que el demandante es el acreedor, y que el demandado es el deudor. Lo anterior para concluir diciendo que la legitimacin en causa no es un debate previo para admitir a trmite el proceso sino que es materia de debate en la sentencia. Sin embargo, han existido pronunciamientos jurisprudenciales en donde se ha confundido la aptitud para reclamar con requisitos de ndole procesal como es la capacidad para ser parte. Veamos:

Jurisprudencia: "...Algo ms, la ausencia de prueba de la calidad de cnyuge sobreviviente, ha precisado repetidas veces la Corte, no genera ausencia de legitimacin en causa, cual lo dice la acusacin, sino carencia del presupuesto procesal de capacidad para ser parte, por cuanto ello es aspecto propio de la relacin procesal. 'A partir del fallo del 21 de julio de 1959 (G.J. XCL) la Corte, acogiendo en ese punto la tesis expuesta por Enrico Redenti, viene enseando insistentemente que quien apoyado en su calidad de heredero no obra en nombre propio, ni lo hace en representacin de otra persona, puesto que la sucesin no es sujeto de derechos y de obligaciones, por carecerde personalidad jurdica; quien as acta, obra autnoma y exclusivamente en virtud de la calidad de heredero de que est investido. Ello demuestra que existe una tercera categora del presupuesto procesal de capacidad para ser parte, la cual se ofrece cuando se
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obra no en nombre propio o en representacin de otra persona, sino en ejercicio de un cargo o de una calidad como heredero. Esta doctrina le dio piso slido a la Corte para revaluar la que predicaba que la calidad de herederode quien obra con ese carcter por activa o por pasiva, constitua uno de los elementos estructurales acondiciones de la accn y que por tanto, lafalta de prueba de esa calidad entraaba ausencia de legitimacin en causa, por lo que en tal eoenio, se impona el pronunciamiento de fallo absolutorio. Desde la sentencia citada, invariablemente la Corte ha sostenido que las cuestiones atinentes a la demostracin de su calidad de heredero en quien dice obrar como tal, pertenecen al campo del derecho procesal y no al sustancial, vale decir que corresponde a uno de los presupuestos del proceso, y no a una de las condiciones dela accn civil, como se haba venido sosteniendo por la doctrina. De lo cual se infiere que la ausencia de prueba sobre el carcter de heredero implica sentencia nhibitoria con la consecuencia de la cosajuzgada formal y no de sentencia de mrito, con consecuencia de cosa juzgada material. Conviene aclarar, por va de rectificacin doctrinaria, que la legitimacin en causa, que la ostenta el demandante cuando es legalmente el titular del derecho subjetivo que invoca, y el demandado cuando la Ley lo ensea como la persona obligada a ejecutar la prestacin correlativa al derechodel demandante, no es presupuesto procesal sino uno de los requisitos para la prosperidad de esta.... ', ". Corte Suprema de Tusl"cia. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 31 de mayo de 1991.
El fallo anterior merece varios reparos: 1) El sujeto que se presenta a un proceso, invocando una calidad que no tiene o que por lo menos no la prueba, no puede carecer del requisito de falta de capacidad para ser parte, pues este es persona y tal capacidad se pregona de los entes con
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capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones. Esto es, la calidad de heredero o cnyuge nada tiene que ver con la condicin de sujeto de quien se reputa heredero o cnyuge. Por tanto, si no prob tal calidad la solucin nunca puede ser inhibitoria. 2) La prueba de la calidad de heredero o cnyuge que se invoca en un proceso, slo da la aptitud para ser legitimado, pero no es la prueba de la legitimacin en causa. Es tanto como afirmar que quien prueba su condicin de heredero o cnyuge, por ello ya debe declararse vencedor en el proceso. No. Si se prueba la calidad de heredero o cnyuge con que se acta en el proceso, con ello solamente se est probando que se es apto para deducir la legitimacin en causa, pero sus dems elementos deben ser demostrados. Por ejemplo: Un heredero que prueba tal calidad demanda la nulidad del testamento dejado por su causante. En tal evento, a dicho heredero le corresponder adems probar que se produjo una causa de nulidad para que su pretensin sea exitosa. 3)La solucin a dicho caso debe ser de fondo y absolutoria, pues lo que ha fallado es la legitimacin en causa en la medida en que si no se tiene aptitud para ser legitimado no podr consolidar los elementos estructurales de la pretensin procesal. Por ejemplo: Si se demanda un proceso de pertenencia para que se declare a una persona duea, porque ha ganado por prescripcin, y no se prueba que se es poseedor nunca se podr prescribir y en tal caso se absuelve al demandado. En 'algunos casos la ley no exige la prueba de la aptitud de la legitimacin en la causa, porque su prueba tiene que ver con el contenido de la misma legitimacin, en tales eventos le corresponde a quien reclama la pretensin
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procesal invocar tal aptitud. Ej~mplo: la pe~s~~a legitimada en causa para ganar un bIen_por prescnpclOn adquisitiva es el poseedor que ha prescrito. Pero la ley no exige prueba anticipada de la posesin, porque ella pu~de ser el contenido de la legitimacin en causa. Se le eXIge nicamente su invocacin. De otro lado, la aptitud para la legitimacin en la causa admite un desdoblamiento para precisar los alcances que puede tener, respecto de los caso~ regulad?s por. la ley. Tal desdoblamiento hace referencia a la aptitud directa e indirecta, observadas en los dos extremos de la litis: activa y pasiva, que pasamos a examinar. a) Aptitud directa. La aptitud directa hace referencia a quien puede reclamar contra el demandado la consecuencia jurdica de la norma sustancial invocada. Quien invoca la pretensin procesal debe tener una relacin jurdica directa con la situacin fctica a invocar. De ah surge la auto atribucin del derecho que hace el demandante. Ese derecho ahora au~o atribuido es lo que le permite reclamar la consecuencia jurdica. La relacin directa corresponde a que solamente su titular puede reclamar sus derechos, y solamente el reclamado puede defenderse de lo que se le reclama. a.I. Prueba de la aptitud directa. La aptitud activa se predica de la parte demandante, quien invoca en su demanda la consecuencia jurdica. Pero este demandante debe encontrase en una posicin jurdica
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adecuada que le permite reclamar a su favor dicha consecuencia jurdica que la norma sustancial consagra. Tal posicin jurdica corresponde al vnculo legal o contractual que lo une a su contraparte. Tal es el ejemplo que quien demanda la resolucin del contrato celebrado con su demandado. La aptitud activa va a exigir que quien reclame la consecuencia jurdica de resolucin con indemnizacin de perjuicios sea uno de los contratantes, es decir, el que se reputa cumplidor de la obligacin. No podra permitirse la apertura de un proceso, cuando alguien que no fuera parte en el contrato entrara a reclamar las consecuencias jurdicas que no le corresponden. Es por ello que la ley procesal exige desde el inicio del proceso una prueba de dicha relacin contractual, para no llegar a la sentencia sin la certeza de la relacin del demandante con la causa litigada. En muchos casos es la ley la que indica cual prueba debe aportarse desde el inicio del proceso para considerarse a un sujeto que invoca la pretensin procesal como apto para ser legitimado en su reclamacin, o para soportarla. Tal es el caso de exigir la prueba del matrimonio para iniciar cualquiera de los procesos matrimoniales. Con este documento se est probando tanto la aptitud tanto activa como pasiva, pues la discusin ser entre esposos casados entre s. Pueden existir algunos casos en que la ley no hace exigencia de la prueba de aptitud desde el inicio del proceso, como en el caso del proceso de pertenencia, porque la condicin de poseedor en el demandante, es objeto de prueba del mismo proceso. En tal evento, le
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corresponde a la parte interesada invocarla, pero no queda eximido de prueba, pues ella debe aparecer probada al momento de dictarse la sentencia. La aptitud pasiva se predica de la parte demandada, y corresponde a la relacin jurdica que une al demandado con la causa. El demandante debe aportar desde el inicio la prueba de dicha relacin jurdica, lo que permite saber desde el principio que la parte reclamada podra eventualmente, en caso de una condena en su contra, soportar la consecuencia jurdica que se le ha reclamado. Como en el caso de la aptitud activa, existen casos que desde el inicio del proceso admiten prueba, como la resolucin de contrato. La simple invocacin de la aptitud y la no exigencia de prueba inicial por la ley, no excusa su prueba para la sentencia. Tanto la aptitud como la legitimacin en causa deben estar plenamente probadas, para abrir paso a una sentencia favorable. Para el caso del proceso penal debo decir que la situacin tiene las mismas connotaciones del proceso civil, veamos: 1) La formulacin de la acusacin que regula el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906de 2004),a partir del artculo 336,exige que a los acusados que se le enrostre ser los autores o partcipes de una conducta delictiva, para de all deducir una sentencia condenatoria. Pero ser necesario probarles las circunstancias de hecho que soportan tales acusaciones. 2) La formulacin de la acusacin slo otorga a los acusados la condicin de partes procesales en el proceso penal. y estos pueden ejercer ----------76----------

lodos los actos procesales tendientes a desvirtuar la pretensin procesal de condena que se le reclama en dicha acusacin. Pero la condena se impone es a quien sea el legitimado en causa para soportar la condena, es decir, a quien se le pruebe la comisin del ilcito. 3) Si no se les prueba los hechos que fundamentan la acusacin, no sern las personas legitimadas para soportar una sentencia condenatoria, que es la que se reclama en la acusacin fiscal, pues esta no podr reclamar una sentencia absolutoria. y se impone su absolucin. Es decir, que si un acusado es absuelto, este obtuvo la condicin de parte procesal, pero no la legitimacin en causa, es decir slo obtuvo la aptitud para ser juzgado pero no la legitimacin para ser condenado. a.2. Invocacin de la aptitud directa. ~o ideal sera que para el inicio del proceso se exigiera SIempreuna prueba de aptitud respecto de la legitimacin en la causa, pero ello no es posible para todos los casos, pues en algunos, la prueba de la aptitud se convierte en prueba del proceso, y en tal caso la ley no encuentra otra opcin que aplazar su prueba para la sentencia, corriendo el riesgo que la pretensin procesal fracase por este aspecto. Al proceso le interesa que las discusiones sean las mnimas posibles, pero ante la situacin de hecho no hay ms remedio. En tales eventos, se debe invocar la legitimacin en causa, pues sera un contrasentido, r:ermitir la apertura de un proceso afirmando que no se tiene tal aptitud, lo que conducira ineludiblemente al fracaso de la pretensin procesal. Podemos citar como 77

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ejemplo, en el caso del proceso de pertenencia, en donde la condicin de poseedor en el demandante, es objeto de prueba del mismo proceso. Aqu le corresponde a la parte interesada invocarla, pero no queda eximido de prueba, pues ella debe aparecer probada al momento de dictarse la sentencia. Tambin existen casos en que la aptitud pasiva entra a ser materia de prueba en el proceso, y por ello no se exige prueba desde el principio, por ejemplo: la responsabilidad civil extracontractual. Aqu le corresponde al demandante probar en el proceso que el demandado fue el causante del dao, y para tal efecto, debe desde la demanda invocar tal condicin para el demandado. Si la parte demandada negare la condicin con que se le cita al proceso, deber reclamarlo en la contestacin de la demanda, para que el demandante tenga la carga de la prueba de demostrarla para la sentencia. Como hemos podido observar la legitimacin en la causa, corresponde a un requisito de la pretensin procesal que debe ser demostrada para la sentencia, y que la ley slo puede exigir desde el inicio del proceso, en muchos casos, pero no en todos, la prueba de una aptitud para ser legitimado. Pero sea que la ley exija o no este tipo de prueba de aptitud desde el inicio del proceso, lo cierto es que en todos los casos el demandante no solo debe invocar la aptitud" sino la legitimacin en la causa, es decir, que de acuerdo con la ley sustancial el derecho consagrado le concurre, y de ah su auto atribucin, y que de acuerdo con el supuesto de hecho de la norma que lo consagra, el supuesto fctico de la reclamacin coincide. Sera un
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contrasentido, que el demandante desde el inicio del proceso afirmara para un proceso de pertenencia: que no es poseedor o que a pesar de serlo no ha ganado por prescripcin adquisitiva. En este absurdo caso, pienso que el juez debe inadmitir la demanda, por falta de precisin, y luego proceder a rechazarla.
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Aptitud indirecta.

La aptitud que se debe tener para ser el sujeto legitimado, que de acuerdo con la ley sustancial, permite la reclamacin de la consecuencia jurdica de la norma a invocar en la pretensin procesal, no necesariamente, debe ser directa y al resorte de quien invoca la pretensin procesal. La ley sustancial ha legislado algunos casos en donde otorga el derecho a reclamar la consecuencia jurdica, por un tercero ajeno a la relacin sustancial que vincula a las partes. Tal es el caso de las llamadas acciones oblicuas". En ellas se permite que un tercero invoque pretensiones procesales, a favor, de una parte de la relacin sustancial, aun contra la renuncia o la renuencia de esta, para hacer que un bien entre a su patrimonio y luego poder ejercer las acciones pertinentes contra esta. Podemos citar como ejemplo el caso de los acreedores que pueden reclamar la prescripcin adquisitiva de su deudor, para luego instaurar las acciones ejecutivas contra ste. Esta "accin oblicua" inicialmente se consagr en el numeral 2. del artculo 407 del CP.C, y ltimamente fue ratificada por la reforma al Cdigo Civil introducida por la Ley 791 de 2002, en el artculo 2. Pero debe precisarse que la invocacin de la pretensin procesal no debe hacerse para el acreedor sino para el prescriptor renuente.
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Sin embargo, debe precisarse que en estos casos la relacin jurdica material no se limita a la que debe haber entre quien alga para otro y quien recibe en su favor tal alegacin, sino que adems implica la existencia de otra relacin jurdica material entre quien la recibe en su favor y el sujeto pasivo de tal reclamacin, pues es sta, en ltimas, la que estara obligada a soportarla, fruto de la relacin que jurdica que se gener entre estos dos extremos. b.l. Prueba de aptitud indirecta. La ley exige prueba desde el inicio del proceso, de la relacin material existente entre quien demanda, y el sujeto para quien se reclama la pretensin procesal. Se pude citar como ejemplo, la exigencia que debe hacer el juez de la prueba del inters jurdico que le asiste al demandante, como que es acreedor de quien resulta recibiendo una reclamacin en su favor. Pero as mismo debe mostrarse la relacin material, existente entre quien resulta citado al proceso para que su derecho se consolide y la que ha de soportarla. Creando as una variedad de prueba que debe desdoblarse en activa y pasiva, para cubrir todas las eventualidades. Este tipo de prueba que se exigir, deber comprender: la prueba de la relacin jurdica existente entre quien se presenta como demandante y quien en su favor se reclama la consecuencia jurdica. Por ejemplo, la prueba de la acreencia. Y de otro lado, la prueba del contrato celebrado entre quien simul para otro la transferencia de un bien, con la intencin de insolventarse y burlar su acreedor. Ntese que aqu los demandados lo sern los contratantes
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>,muladores,y lo que se persigue es que el bien regrese de la cabeza del supuesto comprador a la del supuesto vendedor, para as reintegrar el patrimonio de este y poderlo embargar por el acreedor demandante. Es decir, debe .'parecer probadas las dos relaciones para abrirse el proceso. Asimismo, podemos establecer que las relaciones pasivas tambin seran dos: la que tiene el citado frente al demandante que hace valer los derechos de ste, aun contra su voluntad. y la otra, entre quien debe satisfacer la consecuencia jurdica reclamada y el titular del derecho reclamado por el tercero demandante. En tales circunstancias,las relaciones pasivas deben ser demostradas desde el inicio del proceso, y cuando la ley lo exija. b.2. - Invocacin de la aptitud indirecta. Como para el caso de la invocacin de aptitud directa, en la indirecta debe invocarse la aptitud de quien reclama para otro, respecto del que resulta favorecido con la reclamacin. Sin embargo, la invocacin de aptitud indirecta se debe extender hasta la relacin existente entre el favorecido por la reclamacin y quien debe soportarla. No debe olvidarse que la invocacin tambin debe comprender la legitimacin en la causa de esta relacin, tanto activa como pasiva, que se resolver en la sentencia. 3) Legitimacin en la causa - Invocacin. La pretensin procesal debe ser reclamada por quien est legitimado para reclamarla. Pero qu es lo que legitima, en ltimas, a un sujeto para invocar la pretensin procesal?
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El derecho consagrado en una norma sustancial, y es este el que permite reclamar la consecuencia jurdica que establece dicha norma. Es de anotarse que la doctrina procesal se ha enfrentado a la doctrina sustancial en razn a que se discute si esta figura corresponde al derecho procesal o al derecho sustancial. En donde para el derecho procesal esta figura jurdica corresponde a un requisito subjetivo de los sujetos procesales (partes), mientras que para los sustancialistas esta corresponde a un figura tpicamente de derecho sustancial. La discusin no tendra importancia, si no fuera por la solucin distinta que cada posicin ofrece cuando dentro del proceso se acta sin la correspondiente legitimacin en causa, pues para la posicin procesal la solucin debe ser la de sentencia inhibitoria mientras que para la posicin sustancialista debe ser la de sentencia absolutoria. En principio, para iniciar el proceso judicial slo se exige la invocacin del derecho como soporte de la pretensin procesal misma, pero la verificacin de la legitimacin en causa se har en la correspondiente sentencia, pues es all en donde se resolver sobre la coincidencia entre la auto atribucin del derecho y el derecho mismo. En este aspecto, debo reconocerlo, me separo de la escuela del derecho procesal que ha influido en mi pensamiento, como lo es la escuela Guaspina. En donde, para el maestro Jaime Guasp, la legi.timacin en la causa constituye un requisito sujetivo del proceso, al lado de la capacidad para
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parte, la capacidad procesal y el derecho de postulacin. .h-inida esta como la "consideracin especial en que [II'IH' la ley sustanciaL a las personas que se hayan en una 'dl'I'ITnada relacin con el objeto del litigio, y, en virtud 1" 1.1 cuaL se exige para que la pretensin procesal pueda ,'1' examinada en cuanto al fondo, que sean dichas ",'rsonas las que figuren como partes en tal proceso, la 111.1 como reclamante y la otra como reclamada".
, 1

legitimacin en la causa no constituye un requisito ubjetivo del proceso, ya que no hace referencia a la con,lit in de sujeto, que se exige para convertirse en parte I'n xesal. Sibien es cierto, el proceso requiere de la presencia dI' sujetos, con capacidad para ser parte, capacidad procesal \ derecho de postulacin, ello no implica que un sujeto qlll' haya reclamado una pretensin procesal y no estaba I"gitimado en causa no adquiri la condicin de parte, por ,,1contrario, fue parte en el proceso, lo que sucede es que la ,1'1) tencia no le ser favorable.
I ,,1

IJ n ejemplo podra aclarar el asunto: en un proceso n-ivndicatorio, un sujeto que no es dueo de un predio .lcrnanda a un poseedor para que le restituya la posesin. 1<:1 proceso al final tendr que concluir diciendo que se .rhsuelve al demandado de la pretensin procesal que le ,'nfrent el demandante, porque tal pretensin no contena 1'1nexo jurdico con quien la reclam. La solucin no puede ser de ninguna manera inhibitoria, con el .irgumento que quien demand no tuvo la condicin de H ujeto procesal, porque s la tuvo hasta el final del proceso, V porque el no decidir implica que no se defini la pretensin invocada y esta podra volverse a plantear en las
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mismas condiciones, sin que pudiramos atacarla con los efectos de cosa juzgada, dado que la inhibicin no alcanza esta condicin. Mientras que si se decide de fondo con absolucin, en caso de volverse a invocar por el mismo sujeto la misma pretensin procesal con la cual no tiene ningn nexo jurdico, se puede excepcionar con cosa juzgada. Pero tampoco podemos afirmar que el cnyuge que reclam la pretensin procesal, sin ser el cnyuge inocente, o que demand al cnyuge que no era culpable, no fueron sujetos procesales. All fueron sujetos del proceso y por tanto la sentencia no podr ser inhibitoria sino absolutoria, es decir, de fondo. Porque los cnyuges cumplan la condicin de sujetos del proceso: capacidad para ser parte, capacidad procesal y derecho de postulacin. Con lo que no cumplieron fue con un elemento de su pretensin procesal invocada: la causal de divorcio alegada. Por tanto existe una clara diferencia entre los requisitos que deben reunir los sujetos, como tales, para ser admitidos en un proceso, y los requisitos subjetivos de la pretensin procesal a invocar. Los primeros, los requisitos subjetivos del proceso: capacidad para ser parte, capacidad procesal y el requisito de postulacin, son requisitos de procedibilidad y son de previo pronunciamiento y en caso de no cumplirse producirn una sentencia inhibitoria. Por ejemplo si se demand a un muerto y como este no puede ser sujeto procesal no lo podremos ni condenar ni absolver.
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Los segundos, los requisitos subjetivos de la pretensin procesal, no son de previo pronunciamiento, ellos son de decisin en la sentencia. Si estos fallan el juez producir una decisin de fondo absolviendo al sujeto pasivo. Aclarando, que la prueba inicial de la aptitud para ser legitimado en causa puede ser exigida inicialmente sin que ello implique que esta no deba ser probada en su plenitud. De tal manera, que la legitimacin en causa esta ligada a la pretensin procesal, esto es a la reclamacin formulada ante el juez y frente al sujeto pasivo del proceso. y sobre lo que se le pregunta al demandante es sobre el nexo jurdico que tiene para reclamar la pretensin procesal, y a la parte demandada sobre el nexo jurdico para satisfacer la pretensin procesal reclamada. Para nuestra Corte Suprema de Justicia la figura jurdica de la legitimacin en causa constituye una cuestin de derecho sustancial y no procesal, por tanto la solucin que ha ofrecido, en el caso de falta de legitimacin en causa, es la de sentencia de fondo. Veamos: Jurisprudencia "Hoy no

se discute y as lo ha expuesto esta Sala en repetidas ocasiones, que lafalta de legitimacin en causa de cualquiera de las partes en un proceso es cuestin de fondo que debe ser decidida en sentencia de mrito y en manera alguna defecto en la relacin procesalque conduzca a lasentencia inhibitoria. La Corte ha dicho que lo concerniente a la legitimacin en causa es cuestin propia del derecho sustancial y no del derecho procesal, razn por la cual su ausencia no constituye impedimento para desatar en el fondo el litigio, sino motivo para decidirlo en forma adversa al acior. Si el demandante no es titular del derech~que reclama o el
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demandado no es la persona obligada,elfallo ha de ser adversoa la pretensin de aqul; como acontece cuando reivindica quien no es el dueo o cuando este demanda a quien no es el poseedor (Cas. 6 de abril de 1976. En el mismo sentido entre otras, XCI, pgs. 52 y 53; CVII, pg. 265; CXXXVI pg. 14; CXXXVIII, pg. 364; Y 25 dejulio de 1975)". (Sentencia de Casacin Civil de 28 de noviembre de 1977. Mag. Pon. Dr. [osMara Esguerra Samper). Jurisprudencia. "... En sentencia de 4 defebrero del presente afio se puntualizo: La legitimacin en la causa, segn lo ha enseado la Corte, no es un presupuesto del proceso sino cuestin atinente a la titularidad del derecho de accin o contradiccin. Entre otros trminos se dice que slo est legitimado en la causa como demandante la persona que tiene el derecho que reclama, y como demandado, quien es llamado a responder, por ser, segn la ley, el titular de la obligacin correlativa. No alude elfenmeno a la formacin del proceso sino a los objetos de la relacin jurdicomaterial que en l se controvierte; como no atae a laforma sino alfondo no admite despachopreliminar sino que debeser estudiada y resuelta en la sentencia. Dada su naturaleza la legitimacin en la causa, ya sea por su aspecto activo o pasivo, o por ambos a la vez, no puede conducir a un fallo inhibitorio sino a una sentencia defondo, desestimatoria de la de laspretensiones del demandante, con efectos de cosajuzgada material y no meramente formal, desde luego que en ella se resuelve la improcedencia de la accin instaurada ante la ausencia de los verdaderos sujetos que complementan su configuracin (cas. cio. De 22 de febrero de 1971, G.J. t. CXXXVIII, pg. 131; G.f. t. CLXXXVIII, pg. 218)." (Casacin del 26 de julio de_1991).
Como lo podemos observar la Corte ha aceptado la tesis sustancialista en el sentido en que legitimacin en causa
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-s una figura jurdica del derecho sustancial y no de

.k-recho procesal. Sin embargo, me permito disentir de


1,11 posicin, pues como sabemos los derechos sustanciales ('xisten independientemente de que haya o no un proceso. listo es, tales derechos sustanciales no estn ligados a un proceso. De otro lado, la equiparacin que hace nuestra ( 'orte Suprema de ser la legitimacin en causa un derecho 110 se ve muy clara, pues la jurisprudencia no ha precisado cuales seran los elementos estructurales de tal figura con carcter de sustancial. Mientras que la legitimacin en causa slo es posible predicarla cuando exista un proceso y es objeto de debate del proceso judicial. No podramos plantear, de ninguna manera, que existe un derecho sustancial de legitimacin en causa, independiente o no del derecho sustancial que la genera. Veamos un ejemplo: el derecho de propiedad existe independientemente de que ste se discuta o no en un proceso. Mientras que la legitimacin en causa no tiene importancia ni relevancia jurdica si no es dentro de un proceso.

De otro lado, la segunda sentencia antes transcrita vincula la legitimacin en causa a la titularidad del derecho de accin o contradiccin. En esta oportunidad la Corte incurre en una nueva imprecisin, pues el derecho de accin que es anterior al proceso mismo nada tiene que ver con la legitimacin en causa. Un no legitimado puede ejercer su derecho de accin auto atribuyndose un derecho que no tiene, y en tal evento, ha ejercido su accin independientemente de si fue exitosa o no. Mientras que la legitimacin en causa tiene relacin con la pretensin procesal que se invoque y su presencia determinar el xito de la misma.
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Pero en lo que si ha acertado nuestra Corte Suprema de Justicia es en la solucin frente a la falta de legitimacin en la causa, y es la sentencia absolutoria y se justifica esta solucin en la medida en que al no demostrarse el requisito de legitimacin en causa ha fracasado un elemento estructural de la pretensin procesal y por tanto esta no puede ser actuada.

y no con la condicin de sujeto procesal. y por ello es un


requisito subjetivo de la pretensin procesal. El sujeto activo que invoca una pretensin procesal establees un nexo jurdico directo con la pretensin procesal y es lo que le permite su invocacin. Si ese nexo n.ollegare a existir, la pretensin procesal invocada pierde uno de sus supuestos bsicos y estar llamada a fracasar y se producir una absolucin del sujeto pasivo a quien se le enrostr tal pretensin procesal. ES'por ello, que puede instaurarse un proceso sin que exista este nexo jurdico. En tal evento, la sentencia sera clb~olutoria para el demandado, pues no tiene porque satisfacer la pretensin procesal reclamada, en razn a que no existe el nexo jurdico que lo vincule a ella. Asimismo, podemos precisar que si el demandante es acreedor de una obligacin y la reclama contra la persona rquivocada, no existe legitimacin en causa ni activa ni pasiva. Pues, el acreedor no es legitimado en causa respecto de una obligacin de la cual el demandado no es el deudor. No puedo afirmar, que el acreedor si era legitimado por activa, pero el deudor no lo era por pasiva. No, por ms que exista una obligacin ello no lo legitima en causa. para reclamarle sino a su deudor quien ser la parte legitimada por pasiva. legitimacin en la causa, en mi sentir, es tln~ f~gura de derecho procesal, referida al requisito subjetivo de la pretensin procesal, pero no referida al requisito para ser un sujeto procesal. La legitimacin en la
I';n conclusin/la

Jurisprudencia "... Por cuanto una de las finalidades de la funcin jurisdiccional es la de componer definitivam_e~te los conflictos que surgen entre los miembros de la Col~ctlvlda~,~ efectos de mantener la armona sociales, es deber delJuez decidir en el fondo las controversias de que conoce, a menos de que le sea imposible hacerlopor existir impedimentos procesales, como ocurre cuando faltan los presupuestos de capacidad para ser parte o de demanda en forma. Lafalta de legitimaci~.e~ causa de una de las partes no impide al juez desatar el litigio en el fondo, pues obvio que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es llamado a responder, debe negarse la pretensin del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material, a fin de terminar definitivamente eselitigio, en lugar de dejar las puertas abiertas, mediante un fallo inhibitorio para que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para que sindolo lo reclame indefinidamente de quien no es la persona obligada, hacindose en esa forma nugatoria la funcin jurisdiccional, cuya caracterstica ms destacada es la de ser definitiva. (CXXXVIII, 346/65) ". (Sentencia de casacin civil de 6 de abril de 1976. Mag. Pon. Dr. Aurelio Camacho Rueda).
La legitimacin en la causa tiene una relacin irunediata con la pretensin procesal, pues es uno de sus elementos;
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causa constituye un elemento estruchlral de la pretensin procesal y de no ser demostrada conduce a su fracaso, que se resolver con sentencia absolutoria para el demandado. No es necesario desdoblar la legitimacin en causa en activa o en pasiva. Pues, si no hay legitimacin en causa activa no hay legitimacin en causa pasiva o al contrario. De existir legitimacin activa ello implica que existe la legitimacin pasiva. Frente al punto de la legitimacin en causa, en muchos casos, se ha olvidado la postulacin de hechos que la configuran y desde luego su prueba. En cada proceso habr de hacerse la postulacin de los supuestos fcticos que demuestran la legitimacin en causa y aportar las pruebas, que irn de la mano con el mismo derecho auto atribuido y del cual se ha invocado la reclamacin de una consecuencia jurdica y se expresa mediante la pretensin procesal. De otro lado, debemos afirmar que la prueba de la legitimacin en causa no puede ser exigida desde el inicio del proceso y no es un aspecto de decisin anticipada. La legitimacin en causa se prueba durante el proceso y su decisin queda reservada para la sentencia. a) Invocacin de la legitimacin en causa - Activa

b.2. Invocacin de la legitimacin en causa - Pasiva Para el caso de la legitimacin pasiva, esta desde la demanda debe ser invocada para el demandado por la parte demandante. Porque la reclamacin de la consecuencia jurdica, debe hacerse recaer sobre quien, de acuerdo con la ley sustancial, debe soportarla. De la misma manera no podra admitirse a trmite una demanda, en donde se reclamara la resolucin del contrato contra un comprador, argumentando que este no incumpli con el mismo.
2. REQUISITOS OBJETIVOS DE LA PRETENSIN PROCESAL.

La pretensin procesal deber estar materializada en un objeto sobre el cual recaer la reclamacin. Entendiendo por objeto de la pretensin el ente transpersonal, material o ideal que tiene la aptitud para satisfacer los intereses de las partes. Sulese por un sector de la doctrina denominarlo bien de la vida perseguido, y por otro objeto litigioso. Para otro tipo de procesos tales como el penal, el objeto de la pretensin procesal esta constituido por la reclamacin de condena pedida por la Fiscala en la formulacin de la acusacin, por la conducta (hecho) desplegada por el procesado y que se le reprocha por ser contraria al ordenamiento jurdico. En el proceso constitucional el objeto de la pretensin de inconstitucionalidad que esta constituida por la ley sometida a confrontacin con la Constitucin. Este aspecto es asimilable al proceso contencioso administrativo, pues
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Como hemos podido observar la legitimacin en causa debe ser invocada por la parte activa, esto es por la demandante.
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aqu el objeto de la pretensin de nulidad o inconsttucionalidad es el acto administrativo que debe ser confrontado con la Constitucin o la Ley, segn el caso. El objeto del proceso es la pretensin procesal contenida en la reclamacin de una consecuencia jurdica. Por el contrario, el objeto de la pretensin es el objeto litigioso. No es posible confundir los dos objetos. El objeto de la pretensin, a su vez, puede ser material o inmaterial. El material corresponde a una cosa que puede palparse por los sentidos. Por ejemplo: se reclama la resolucin del contrato de compraventa, esta ser la consecuencia jurdica del incumplimiento, y ser el objeto del proceso; mientras que el objeto de esta pretensin ser el objeto reclamado que puede palparse por los sentidos: una casa, un predio, etc. A su vez, el objeto inmaterial corresponde a una relacin jurdica surgida de una situacin de hecho o de derecho. Es decir, sobre la relacin jurdica recae la consecuencia jurdica reclamada. Por ejemplo: Reclamacin: el divorcio. ste ser la consecuencia jurdica de haber incurrido cualquiera de los cnyuges en una de sus causales, y el divorcio recaer sobre la relacin jurdica surgida de una situacin de derecho denominado: matrimonio. Otro ejemplo de objetoinmaterial: Reclamacin:Reparacin de perjuicios extracontractuales. sta ser la consecuencia jurdica de haber ocasionado un dao, y la reparacin de perjuicios recaer sobre relacin jurdica surgida de una situacin de hecho, que lo es el dao causado.
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Sin embargo, el objeto litigioso debe cumplir con ciertos requisitos legales que constituyen su aptitud para ser materia de la pretensin procesal, ellos sern estudiados como requisitos objetivos de la pretensin misma, y que corresponden a la posibilidad, idoneidad y causa. a. Requisito de posibilidad de la pretensin procesal. La consecuencia jurdica reclamada como pretensin procesal- de por si debe reunir el requisito de posibilidad, que corresponde a la aptitud que debe tener aquella y el objeto litigioso sobre la que recae, para ser materia de un proceso. Este requisito de posibilidad se desdobla en tres aspectos fundamentales: Posibilidad fsica, jurdica y moral. Pasamos de inmediato a examinarlos. 1) Posibilidad fsica. La posibilidad fsica hace referencia a la aptitud material que el objeto de la pretensin tiene para satisfacerla. Esto es, el ente transpersonal material o ideal debe existir y adems debe estar al alcance del hombre para que pueda cumplir con su cometido. A manera de ejemplo, podemos citar otros procesos como el constitucional, en donde la ley materia de cotejo frente a la constitucin debe existir, tal es el caso de la ley derogada que por haber desaparecido del ordenamiento jurdico no podr ser objeto de reclamacin de inexequibilidad.
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a) El objeto de la pretensin debe estar al alcance del hombre. Hace referencia a que el objeto material pueda ser objeto de apropiacin por el hombre, :f~ra que tenga l~ trascendencia jurdica que la prctension procesal re~l~~a. En materia civil cuando el objeto material existi pero desapareci no puede ser recl~ado en un proc~~o por su imposibilidad fsica para satisfacer la :pret~~lOn. Tal es el caso, cuando se reclama la restItuClon de un inmueble que desapareci por causa de un t~r~:mo~~ o algo parecido. Pues al desapar~cer en su condicin fsl~a ha perdido su aptitud matenal. En tal evento, .podna pensarse en reclamar su equivalente u otro de l~ual o parecida condicin. Por tales razones no ~odnamos deducir una pretensin procesal qu~ tuv~ere como elemento material un imposible fsico. (Ver artculos 1522 y 1533 del Cdigo Civil). En el evento en que se demandara una pretensin en ~al condicin y se probara que ya no exi~te el objeto matenal de esta, la sentencia sera absolutona pues n~ ~~demos condenar a lo imposible. Quedndole la posibilidad ~l pretendiente que reclame por su equivalente pero a tra:,es de otro proceso. No habra cos~ juzgada pues el objeto material sera distinto del antenor. b) El objeto de la pretensin no existe, pero se aspira a que exista. Existen algunas pretensiones procesales cuyo objeto material al momento de su reclamacin no existe, pero 94------------------

que por razones del proceso puedan tener materialidad, es el caso de las obligaciones de hacer, que cuando se reclaman lo que se persigue es que el juez ordene que el ejecutado altere la realidad realizando la obra contratada y si no lo hace, se ordena que lo haga un tercero. Por ello, es perfectamente posible invocar pretensiones procesales sobre la base de la no existencia del objeto material, pero se aspira a que exista. Para el caso del proceso penal, podramos decir, que la posibilidad fsica de la pretensin procesal hace referencia a que pueda ser ejecutada materialmente la sentencia condenatoria. Como la sentencia condenatoria en materia penal recae sobre el cuerpo y la voluntad del condenado, se hace necesario que este exista. Si el procesado muere desaparece la pretensin procesal penal contra l, y produce de inmediato la extincin del proceso mismo. Pues, no tendra sentido mantener un proceso judicial cuando el cumplimiento de la sentencia condenatoria no podra ser ejecutada. 2) Posibilidad jurdica. De la misma manera, el objeto material de la pretensin debe ser de aquellos que su trfico este permitido por el ordenamiento jurdico o que no est prohibido. Es decir, que la pretensin procesal no este montada sobre un imposible jurdico. La reclamacin puede tener viabilidad fsica, pero al enfrentarla con el ordenamiento jurdico desborda su legalidad y en tales consecuencias, no es posible su reclamacin procesal.
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a) El objeto prohibicin

de la reclamacin legal.

no debe tener

Si observamos el ordenamiento legal, este prohbe la reclamacin de variados derechos o cosas, porque los ha privilegiado. Tal es el caso de la prohibicin para demandar una pertenencia por prescripcin adquisitiva, sobre bienes de uso pblico, cuando estos y otros ms son imprescriptibles por mandato de la misma Constitucin en su artculo 63. Por tanto, la pretensin procesal estar permitida en la ley. Ntese que no se exige que la cosa reclamada necesariamente deba ser delictuosa. No. Basta solamente que la reclamacin este prohibida legalmente para que no tenga ninguna posibilidad de xito n el proceso. Asimismo, podramos citar el caso de los tratados pblicos si estos pueden ser objeto de revisin constitucional, especialmente los vigentes con anterioridad a la constitucin de 1991.Su discusin se mantiene hoy pues a pesar de que la mayora de la Corte Constitucional ha decidido sobre la posibilidad de su revisin han existido salvamentos de voto que opinan lo contrario. Pero nos hacemos la pregunta, puede existir algn acto jurdico que no pueda ser some-tido al control de la guardiana de la Constitucin? Para el caso del proceso penal, podemos decir, que siendo la conducta del procesado, el objeto material de la pretensin procesal penal de condena formulada en la acusacin fiscal. Tal conducta ha de reputarse contraria al ordenamiento jurdico. Pues el artculo 336 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), exige que se debe afirmar, con probabilidad de verdad, que la
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conducta existi y que e1 Imputado . o partcipedelictiva S. es su autor . 1 no se enrostra al procesad delictuosa no podra ded . o una conducta penal nin~una reclamac~clr~e com~pretensin procesal pondra en entredicho la :XiS~~~i~ ~~a. ~ en tal caso, penal. Quiere decir lo anterior rrusmo proceso procesal penal sea jUrdiCamen~uepa~a que la pr:tensin la conducta que se imp t 1 e posible se reqUIere que por el ordenamiento J.ur~d~ a procesado este sancionada ICO como conducta delictiva. El objeto de la reclamacin no ued .. cosa delictuosa o ilcita. p e constituir
b)

Tales son los casos de muchsimos de h ley prohbe expresamente su trfi r~c ~~y cosas que la ser reclamadas en un roceso P c~ e rmpI e que puedan el demandado restitu Pa kilorejemplo, pretender que se haba comprometi~o un~s lOS de cocana a los cuales 1 /. a evo ver. Es muy comn P?r a VIaJudicial se pretenda sanear la ili .tud d . que bienes o derechos tal es el CI e CIertos rematar bienes qu'ehan in c~~~do:ueje~plo, de pretender Creyendo erradamente q gr o paIs contrabando. . d. . ue un proceso Civily JU icial puede sanear la ir .t d d d. ~ remate saneabilidad slo 1 IClu e Ichos bienes. Su autoridad de ad a puede o~orgar la correspondiente uanas, o bien porqu tori / permanencia en el nas o bi e au onzo su lo vendi. Esta im::i~~lid~~ ~~J~e ~ expropi y luego le pueda dar viabilidad a est e Jti a reclamaciones. ace que el Juez no po d e

?~

e) La pretensin procesal debe tener actualidad. Hace referencia a que la reclamacin . demanda est consolidado el derecho deX1lge, u e pretende desde la e cuaql se
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el reconocimiento de la consecuencia jurdica. Es decir, que no son de recibo las pretensiones procesales que persigan el reconocimiento de un derecho que esta en va de consolidacin. La misma conclusin se aplicar a aquellos casos en que el derecho puede existir, pero no ha alcanzado su exigibilidad, como para los procesos ejecutivos que exige una obligacin actualmente a la demanda exigible. Que si esta sometida a plazo este cumplido o si esta sometida a condicin est cumplida. 3) Posibilidad moral. Hace referencia esta posibilidad a que el objeto de la reclamacin invocada en un proceso no atente con la dignidad de las personas y en especial en sus derechos fundamentales. Tal sera el caso por ejemplo que un marido solicitara a un juez que obligara a su esposa a tener relaciones sexuales con l, amparado en el compromiso legal del matrimonio. En tal evento, las reclamacin no podra ser despachada favorablemente porque su cumplimiento implicara quebrantar los derechos fundamentales de la mujer. b. Requisito de idoneidad de la pretensin procesal. Este requisito hace referencia a que el objeto material de la pretensin sea deducido a travs del proceso legalmente establecido por la ley. c. Requisitos de causa de la pretensin procesal. La pretensin procesal deber tener unos soportes de causa. Esto es, soportada tanto en supuestos fcticos o de
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he~ho, en, los supuestos jurdicos o de derecho que el or benan:lento jurdico le reconoce, y en una causa pro atona. ' 1) Causa fctica. La pretensin procesal que se invoca en la demanda debe e~~ar soport~da por la Ocurrencia de unos hechos en la VI .a ,m~tenal. Los hechos hacen referencia a los aCaeCImIentos de la vida, que se dice por el invocante ~or~~~pond~na los que el supuesto de hecho que la norma jurr ica e~Ige, y que por ello se tiene derecho a la consecuenCIa que dicha norma consagra. a) Los hechos pertinentes. ~a 1eten~i~ procesal estar entonces soportada en los c o~ ,hIStOflcOS que generan tal reclamacin La a egacion de los hechos se hace necesaria a fin de e~tablecer que Ocurri en la vida material y de ah d . SI la a t t ib . , envar u, a n ucion del derecho que se establece en la pretenslO~ procesal debe ser o no actuada por el J' uez en la sentencia.

La d~ctr~~ procesal ha manejado dos teoras en torno a l~ estimacin de los hechos de la demanda la denomin d SIstema de la sustanciacin y de la individualizacin ~ ~ respecto de estas dos teoras ha dicho la Corte S . a d e Jus ti . uprema icia: J' unsprudencuc . . "... nuestra ley procesa1 consagra

en ~stepunt? el ststema llamado de lasustanciacin, que consiste e~ ~ necesidad de e_xponeren la demanda los fundamentos factzcos de lapretensin o mejor, la causa o ttulo que la origina.
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Descarta por tanto, el otro sistema denominado de la individualizacin, que slo exige la expresin del petitum con aquellas indicaciones estrictamente indispens~bles para identificarlo. No debe olvidarse, sin embargo, que el sieiema de la sustanciacin no requiere puntualizar todos los pormenores de la causa petendi, sino los hechos primordiales que especifiquen el origen y la identidad de la pretensin". (CH, 38). y ya antes haba expuesto estos otros conceptos analgicamente. aplic~bles al punto: '... El ejercicio de la accin reivindicatorza encierra necesariamente la afirmacin de que el demandado es poseedor de la cosa en la cual radica el derecho el actor. Basta, por tanto que aparezca inequvocamente de la demanda que la accin que se ejercees de reivindicacin y no otra, para q~e s~compren~a en ella dicha afirmacin. Por consiguiente, no implica ausencia de presupuesto procesal y menos an de elemento esencial de la accin, la circunstancia de que no afirme expresamente el demandante que el demandado posee la cosa. El ejercicio de la accin conlleva el cargo de ser el reo el poseedor; no puede concebirse la accin de dominio sin ese cargo;y por lo mismo; no puede alegar razonadamente el demandado que en el libelono se seal en laforma explcita como poseedor porque basta que se ~e seale como sujeto pasivo de una relacin procesal que necesana y esencialmente proyecta sobre el reo ese (LX?Cx, 86). ('.J. El demandante en este proceso menciono, en ei libelo incoactivo del mismo, como ya se anot anteriormente, el ttulo de donde haca nacer su derecho de dominio sobre el bien cuya reivindicacin solicit, luego seal su causa, fundament debidamente el hecho de donde se desprenda la dicha pretensin, que delimit de manera precisa, de modo de no poderle confundir con otra. Las pruebas del dominio de sus antecesores, por otra parte, no constituyen hechos sustanciales, en .el sentido atrs indicado, sino circunstanciales; y estando bien allegadas al

proceso, como se demostr suficientemente, bien pudo el ad ouem apreciarlas, como se hizo". (Sen. Caso Civ. Abril 25 de 1975. Mag. Pon. Aurelio Camacho Rueda).
Pero los hechos o argumentos fcticos deben ser delimitados en su calidad. Esto es, deben aportarse al proceso los hechos histricos con relevancia jurdica y que tengan un nexo inmediato y jurdico con la pretensin invocada. Cuando se alegan hechos que nada tienen que ver con la auto atribucin del derecho podremos decir que no existe causa fctica, y en tal evento el juez debe devolver dicha pretensin para que se sustente bajo los parmetros de un nexo causal. Si al momento de proferirse la sentencia los hechos alegados y probados no constituyen el soporte fctico de la pretensin procesal invocada, ello conduce a una sentencia absolutoria, puesto que uno de los elementos bsicos de la pretensin ha fracasado. Quiere decir esto, que demostrar los hechos que constituyen el fundamento fctico de la pretensin procesal constituye un requisito para el xito de la misma y si ello no es aS,se producir ineludiblemente una sentencia desestimatoria. La aportacin de los datos histricos, no necesariamente, debe ser exhaustiva. Esto es, que en el proceso pueden aparecer probados otros hechos complementarios a los aportados por el actor. Si ello ocurriera le corresponder al juez evaluarlos y edificar su sentencia teniendo en cuenta que los hechos no son de la parte activa o pasiva que como dato histrico lo aport o prob, sino que los hechos y sus pruebas son del proceso.
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Los hechos relatados al juez corno soporte fctico de una pretensin procesal determinarn la pertinencia o impertinencia del medio de prueba solicitado para demostrarlo. Por ello el juez observar el hecho, su nexo jurdico con la pretensin procesal invocada, y de all ordenar o no la evacuacin de la prueba. Si no se tiene cuidado con este anlisis, puede conducir a que se practiquen pruebas para probar hechos que no van a pesar en la decisin final con un desgaste innecesario de la funcin jurisdiccional. O al contrario, se podra dejar de recoger pruebas sobre hechos relevantes, que atentaran contra el xito de la pretensin procesal, poniendo en grave riesgo el reparto de justicia. La pretensin procesal no estar delimitada por el nombre o ttulo que a ella se le asigne en la demanda sino por los hechos que se invoquen y le sirven de fundamento. Ha existido casos en donde a pesar de una mala titulacin de la pretensin procesal o la excepcin procesal, los jueces han concluido en precisar el tipo de pretensin procesal discutida, porque los hechos han permitido establecer su correcta denominacin. Es decir, es el soporte de hecho el que determina el tipo de pretensin procesal que se debi invocar. Sin embargo, tal actividad de interpretacin que tiene el juez frente a la demanda no puede ir hasta sustituir la pretensin invocada por otra de distinta naturaleza, tal sera el caso de invocar la reclamacin de nulidad de un contrato, y el juez con el objeto de precisarla determine que la pretensin procesal que debi invocarse era la resolucin del contrato y resolver sobre esta. En este caso
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existira una extralimitacin, producindose un fallo extra petita. Jurisprudencia: "... La sustitucin que el juez haga de

una peticin por otra, deduciendo una pretensin distinta a la propuesta, configura extralimitacin de la facultad decisoria que no puede ir hasta cambiar losfundamentos de la demanda y tener por solicitado lo que no se le ha pedido, o dejar de resolver sobre lo que ha sido materia de oportuna invocacin de las partes en el juicio. La pretensin circunscribe el contendido del fallo, en el sentido, de que este no puede ser mayor, menor o distinto de la invocacin correspondiente. El principio de la congruencia supone y exige el pronunciamiento relativo a cada uno de los puntos litigiosos, reconociendo el derecho invocado por las partes. La violacin de este principio ocurre por fallar sobre ms de lo pedido (incongruencia positiva); dejar de decidir sobre algo de lo solicitado (incongruencia negativa); y por decidir sobre algo distinto a lo pedido (incongruencia mixta), en cuanto rene en si las anteriores, ya que en este supuesto se pronuncia sobre punto no solicitado y se omite fallar sobre lo que ha sido materia de la controversia ". (Sentencia de 6 de ,julio de 1965, tomo CXIlI, pg. 70, r.).
Sin embargo, en algunos casos se ha venido planteando, por algunos jueces, que cuando se alegan pretensiones acumuladas, especialmente excluyentes, el soporte fctico de cada una de dichas pretensiones procesales debe hacerse por separado. Es decir, si las pretensiones acumuladas son principales y subsidiarias, asimismo, deben postularse los hechos. Hacindose una separacin de estos para cada una de las pretensiones procesales que son objeto de acumulacin. N o encuentro soporte jurdico que sustente esta exigencia judicial, pues los hechos no son ni principales ni subsidiarios, los hechos son los
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hechos. y como acaecimientos histricos debe drseles un tratamiento de unidad, pues estos ocurren sin que pueda decirse que un hecho es valido para una pretensin procesal y para otra no. De unos mismos hechos se puede deducir varias pretensiones procesales. Pero la invocacin de varias pretensiones no conduce ineludiblemente a que los hechos deban ser separados, todo lo contrario, se deben observar y postular en su integridad y en su conexin. Por tanto, tal prctica judicial resulta contraria a una correcta postulacin fctica de una acumulacin de pretensiones. a.l. Los que describen los supuestos de hecho de las normas jurdicas a aplicar. Los hechos pertinentes a invocar como soporte fctico de la pretensin procesal corresponden a los que el supuesto de hecho de la norma jurdica a aplicar exige. Pero tales hechos deben tener un alto grado de relevancia, pues un hecho puede tener relacin inmediata con el supuesto de hecho, pero no tiene el peso especfico para consolidarlo. En muchas ocasiones un solo hecho, por si solo es insuficiente para completar el supuesto de hecho, es necesario la presencia de varios y muchos hechos relevantes para tal configuracin. Un ejemplo ayudara: Para la declaratoria de prescripcin adquisitiva de dominio se requiere posesin material. Para reputar a una persona poseedor se requiere que los comportamientos que despliega como tal correspondan a los que hara un dueo. Los cuales son muchos que cotidianamente realiza, tales como ocupar el bien, hacerle reparaciones, arrendarlo, pagar impuestos, hacerle
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mejoras, etc., pero un solo hecho de estos o algunos no reiterados no pueden configurar el supuesto de hecho exigido por la norma sustancial para consolidar prescripcin adquisitiva. De tal manera, que los hechos pertinentes deben ser presentados con exhaustividad, pero con la relevancia antes anotada. a.2. Iniciativa en materia pretensin procesal. fctica frente a la

Es de tener presente, que la iniciativa en materia de postulacin de hechos le corresponde a quien invoca la pretensin procesal. Los hechos no pueden aparecer de cualquier manera en el proceso. El hecho debe ser presentado para su contradiccin, y existen oportunidades procesales para su incorporacin al proceso. La oportunidad ms clara corresponde a la demanda, y debe hacerse uso de ella. Los hechos no se suponen. Deben ser alegados y ofrecerse el supuesto probatorio del mismo. Los hechos pueden aparecer probados en el proceso, de pronto sin que nadie los alegue, el proceso los asume como suyos, pero constituye un alto riesgo para el soporte fctico de la pretensin no alegar todos los hechos que la configuran. Existen hechos que no necesitan alegacin, como por ejemplo los hechos notorios y adems no requieren de prueba. Pero si la pretensin procesal se estructura sobre este tipo de hechos, es preferible alegarlos para que el juez los considere en la sentencia.
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a.3. Hechos que configuran causa activa y pasiva.

la legitimacin

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b) Los hechos estelares.

En la configuracin de la causa fctica. ~ebe ~~corporarse el soporte de hecho que describe la legitimacin en causa, tanto para el actor como para el demandado. Es de recordar que la vida del derecho lo son lo~ he~hos. y son unos hechos los que le permiten a un sujeto mvocar una pretensin procesal, auto atribuyndose un d.erec~o, y exigir una consecuencia jurdic.a. Esa auto atribucin es lo que lo autoriza para decir, que es la persona legitimada para reclamar la consecuencia. P~ro. ella, la legitimacin, fluye tambin del supuesto fctico. Un ejemplo: La persona legitimada par.a demandar el divorcio es el cnyuge inocente. Es decir, los supuestos de hecho deben estar encaminados a demostrar tanto la inocencia del demandante como la culpabilidad del demandado. En lo que respecta al proceso penal, el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), exige en el artculo 337 como contenido de la acusacin, entre otros, una rel;cin clara y sucinta de los hechos jurdicos re1ev~nt.es, en un lenguaje comprensible. Esto es, el soporte fctico de la pretensin procesal invocada debe co~te~er los hechos que se dice ocurrieron y que le son atnbUl~les al acusado. De dicha relacin de hechos puede determmarse la viabilidad o no de la acusacin penal. Quiere decir lo anterior, que un buen sopo~te f~:ico permitir hasta corregir las imprecisiones de titulacin o nominacin. ------------------106------------------

Se ha ~icho por la doctrina que los hechos a alegar en cualqUler proceso como soporte fctico de una pretensin pro~esal corresponde a los llamados: hechos estelares. Es decir, los de la ms alta trascendencia para el supuesto de hecho de la norma a aplicar. Pueden haber acaecido var~os hech~s con la misma finalidad, pero se aportar y s~ra sometIdo a prueba el de mayor contundencia. EJ~mRlo: Se alega que el deudor interrumpi la prescnpcion, 'p0r~ue pidi varios plazos verbalmente, pero el hecho mobJetable es que hizo un abono a los intereses debidos, del cual hay prueba documental. Este hecho y ~u prue~~ es de tal contundencia que demuestra la mterrupclOn a la prescripcin. No es,que los otros l:echos no hubieren ocurrido, pero se trata ce te~er los.mejores hechos y pruebas para obtener la persuaslOn racons] del juez en cuanto a lo alegado por las partes. 2) La causa jurdica de la pretensin procesaI. La pretensin. procesal debe tener un soporte jurdico basado espeCialmente en la normatividad legal, que reconoce el derecho sustancial, del cual se reclama la consecuencia jurdica y que corresponde a su contendido. No podra esperarse un xito de la pretensin procesal si es.ta n.o cuenta con tal soporte. Lo cual implica un 1U111UClOSO estudio de la normatividad sustancial. Tan slo despus de haberlo realizado y subsumido los hechos dentro de los supuestos de hecho que con generalidad la -------------------107-----__

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ley sustancial consagra, es cuando se toma de decisin de reclamar tal consecuencia jurdica ante la funcin jurisdiccional. Un defectuoso o incompleto estudio har que la pretensin procesal sea expuesta al fracaso, con graves perjuicios para las partes que litigan y aun para el Estado, que ha debido desplegar la actividad de los jueces para producir un fallo, en donde la auto atribucin del derecho invocado en la demanda no corresponda con la normatividad sustancial. a) La auto atribucin del derecho. La pretensin procesal para su correcta formulacin. exige la auto atribucin del derecho por parte de qUIen la reclama. No podra configurarse esta cuando quien reclama dice no ser titular del derecho, pues la consecuencia jurdica de la norma sustancial reclamada slo puede alcanzarse cuando se es titular del derecho correspondiente. As, el divorcio es la consecuencia jurdica de haber incurrido, uno de los cnyuges, en una de sus casuales. Quiere decir lo anterior, que si dicho cnyuge ha incurrido en la causal que se le enrostra, es 10 que autoriza a~~~o para pedir la consecuencia jurdica. Esto es, desde el inicio del proceso le corresponde, a quien pr~tende p,rocesalmente, invocar tener el derecho. Esta mvocacion no pasa de ser ms que una auto atribucin, pues para el final del proceso, habr de demostrarlo. Por ello, es suficiente para la apertura del proceso, solamente la auto -------------------108------------------

t1tribuc~n, pero no ser suficiente para obtener una sentencia favorable. b) La pretensin procesal reclamada debe corresponder a la consecuencia jurdica de la norma sustancial a aplicar y que consagra el derecho auto atribuido. Si observamos con detenimiento, que es lo que se reclama en una demanda, no es ms que la consecuencia jurdica c?nsagrada en una norma sustancial. Veamos unos ~)emp.los: El divorcio es la consecuencia jurdica de mcurnr en una de sus causales, la nulidad del contrato es la c~~secuencia jurdica de haber cumplido con los requisitos qu~ tal acto contractual exige la ley sustancial, la de~la~at?r~a de prescripcin adquisitiva es la consecuencia jurdica de.h.aber posedo por cierto tiempo, y con el ~e~o de los requisitos legales sustanciales; en fin la lista ~ena mterminable. As las cosas cuando quien pretende Invoca un derecho que se auto atribuye, ese derecho debe consagrar la consecuencia jurdica que se reclama. La pretensin procesal puede ser llamada al fracaso cuando se reclama una consecuencia jurdica distinta de la que la norm~ sustancial invocada consagra, o cuando aquella no e~lste en el ordenamiento legal. Por ello, ha de ser precI.s,o el estudio del derecho auto atribuido, pero tambin la consecuencia reclamada. c) Causa probatoria de la pretensin procesal.
l.os hechos que han de constituir la causa fctica deben n su vez estar soportados en una causa probatoria.

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c.l. Carga de prueba sobre los supuestos de hec~o de las normas que consagran la consecuenCIa jurdica reclamada. Es de recordar que la ley procesal civil en su artculo 177, establece la carga de la prueba para quien alega, correspondindole al demandante probar el supuesto de hecho de la norma jurdica invocada y de la cual se reclama la consecuencia. La causa fctica determinara la pertinencia o impertinencia del medio de prueba para demostrarlo. Por ello se debe establecer el nexo jurdico que los que soportan la pretensin procesal invocada ~enen c~n el supuesto de hecho de la norma invocada. SI no se tiene cuidado con este anlisis, puede conducir a que se practique~ ~ru~bas para probar hechos que no van a pesar ~t;-la. de.Cls~01~ final con un desgaste innecesario de la funcin JUrIsdlcclOnal. O al contrario, se podra dejar de recoger pruebas sobre hechos relevantes, que atentaran contra el xito de la pretensin procesal, poniendo en grave riesgo el reparto de justicia. c.2. Carga procesal de probar los hechos que la ley exige como aptitud para la legitimacin en la causa. Le corresponde a quien reclama la pretensin pr?cesal, la carga procesal de aportar las p:,:eba~ ~ue configuran la aptitud para luego derivar legltlmaClO~ en causa. No solo la que corresponde al demand~te SI.~O al demandado. La aptitud para derivar legltlmaClOn en causa,
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en muchos casos debe estar acreditada desde el inicio del proceso, por ejemplo: La prueba del matrimonio para iniciar proce.so de divorcio. Pero existen otros que la ley no les eXIge prueba inicial, por ejemplo la responsabilidad civil extracontractual. En tal evento es suficiente invocarla, tanto para demandante corno demandado, pero ella deber estar probada para la sentencia. 3. REQUISITOS
DE ACTIVIDAD DE LA PRETENSIN PROCESAL.

En cua~to a los requstos de actividad, que hacen referencia al lugar, tiempo y forma tienen relevancia el lugar y la forma. En cuanto al primero, la pretensin procesal debe ser invocada ante el juez que ha de resultar com~etente para conocer del proceso, y la importancia se pre~lca, de que la presentacin de la demanda que ~o~h~ne. ~a pretensin procesal ante juez de distinta jurisdiccin o especialidad, no producira el efecto de interrumpir la prescripcin o de impedir que se produzca el fenmeno de caducidad. Pues como es sabido, con la invocacin de la pretensin procesal se da curso al fenmeno de interrupcin de prescripcin y se impide que la caducidad se consuma. a. Formulacin de una demanda. Lapretensin procesal no puede estar contenida sino en una demanda. Una demanda se distingue de cualquier otro acto procesal porque contiene la invocacin de la pretensin. Solamente la demanda puede activar un proceso, siempre y cuando contenga la pretensin
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procesal. Ello porque de esta se. deriva una s~rie de consecuencias procesales y sustancial que hacen viable la existencia del proceso mismo. A manera de ejemp,lo tenemos: La demanda que incorpora la pr etensron procesal determina la jurisdiccin, la com~ete.ncia, el trmite. Es la que obliga al juez a un pronunClarmento en la sentencia. Interrumpe los trminos de prescripcin, e impide que se produzca el fenmeno de .~aducidad. En conclusin, sin demanda no hay pretenslOn procesal, y sin esta no hay aquella. 1) Carga procesal. Quien pretenda reclamar un derecho, n~ces~riamente debe hacerlo a travs de una demanda. Sin dicha carga procesal no es posible, en ningn caso, que se pu~da derivar consecuencias jurdicas favorables para qmen dice haberla invocado. La formalidad puede ser variada: oral o escrita, pero que no exista duda de su invocacin. 2) La demanda debe contener la pretensin procesal. El requisito sine qua non de la demanda ~~constit~ye la pretensin procesal, cualquier otro requisito podra ser excusado o corregido por el juez, tal es el caso, por ejemplo: del trmite, si el demandante no lo seala, el Juez lo asigna, pero no podra asignar trmite a W:~ demanda si no se tiene certeza del cual fue la pretensin procesal invocada, pues la ley asigna procedimientos en razn a la materia a discutir.
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b. Elementos que configuran la pretensin procesal. La pretensin procesal estar integrada por cuatro acpites especiales que los debe recoger la demanda:
1)

El petitum.

El petitum recoge la postulacin concreta sobre la reclamacin de las consecuencias jurdicas que se invocan ante el Juez. No correcto pensar que la pretensin procesal se limita nicamente a esta invocacin, y que los hechos, los fundamentos de derecho, y las pruebas, corresponden a otros tipos de requisitos de forma desconectados de la pretensin. No. El petitum corresponde a uno de los elementos de la pretensin procesal, el cual hay que soportar fctica, jurdica y probatoriamente. a) Reclamacin de las consecuencias jurdicas, formuladas con precisin y claridad. Laley procesal exige que tal postulacin debe hacerse con precisin y claridad, que permitan saber en concreto cual es la consecuencia jurdica que se reclama y cual es el sujeto pasivo de la misma. La forma exigir que se postulen de manera ordenada, y ofreciendo la claridad suficiente para establecer cuales son las pretensiones procesales principales, consecuenciales o subsidiaras. Porque de una imprecisin en esta formulacin puede conducir a una indebida acumulacin de pretensiones procesales.
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Jurisprudencia. "... La obligacin de expresar con claridad y precisin las pretensiones de la demanda, avienen al demandante del arto 75 (num. 5) del C'.C: norma en donde se seala los requisitos formales de aquella y en donde adicionalmente hacen parte de su contendido "los hechos que sirven defundamento a las pretensiones, debidamente determinados y numerados (num. 6) y los fundamentos de derecho que se invoquen" (num. 6). "La exigencia legal anterior, la ha entendido plenamente justificada la doctrina de la Corte, por cuanto al ser la demanda la peticin con la cual se inicia el proceso, ella constituye el acto ms importante de la relacin jurdico-procesal, no slo porque demarca los lmites dentro de los cuales debe moverse el juez al dispensar el derecho,sino por cuanto permite al demandado, una vez enterado de loscontornos a los cuales quedasometido el litigio, encarar su defensa enforma ms adecuada.A este ltimo respecto es indudable la importancia que revisten las razones de pedir citados en el libelo,pues como lo expone Enrique Tulio Lietman, 'precisamente, por laforma como est organizado elproceso,sobre los hechos que le sirven defundamento a la pretensin va a girar todo el debate judicial y a su demostracin se orientar la recopilacin del acervo probatorio como quiera que son los que le sirven de fundamento al derecho invocado', aseveraciones a las cuales agrega que 'de all que constituye un imperativo que los hechos se expresen con claridad y precisin en la demanda y que los conozca el demandado, pues de lo contraro podra resultar vencido sin haber sido odo y vencido y juicio, sin saber la causa de la condena'." (Sentencia de casacin octubre 4 de 1993, Mag. Pon. Alberto Ospina Botero).
b) Separacin de las reclamaciones. La postulacin de las consecuencias jurdicas reclamadas como pretensiones procesales, debe ser con la debida
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separacin, lo cual permita establecer con certeza qu se reclama consecuencialrnente a una pretensin princi al cuales ~eclamaciones son subsidiarias. Sin embargo: e~ de anotarse que las consecuencias jurdicas por s solas no alca~zan su pleno desarrollo, es necesario en la sentencia, ordenar la . .. forma como ha de cump li Irse y ejecutarse esta. Por ejemplo: Si se reclama la resolucin d~ ~ contrato de compraventa celebrado por escritura pubhca, y esta es reconocida en la sentencia, el juez debe ord~nar entre otras cosas, las prestaciones mutuas es decir, la ?evolucin de la cosa vendida y la devolu;in de los dmeros recibidos. Estas consecuencias estn consa~~adas en la ley y podra decirse que no necesitan alegacin, pues constituyen un desarrollo de la resolucin decretada '.Pero hay reclamaciones consecuenciales que deben ser mvocadas, por ejemplo: la imposicin de una condena sobre .la indemnizacin de perjuicios, ocasionados por . elflmcumplimiento del contrato, Si bilen , lonsecu_enCla uye de la misma resolucin no por ello debe el Juez reconocerla si no es postulada. Com~ente se alegan las prestaciones mutuas como preten~I~~esconsecuenciales, sin serlo y se deja de alegar lospeIJUlC~?S creyendo que Son consecuencias propias de la resolu.clOn.Hay que tener cuidado con este tipo de I)~stulaclOnes que pueden dar al traste con el alcance nusmo de la pretensin procesal invocada. ( 'orresponde, entonces, alegar las pretensiones princi','i.1les con t.odas sus consecuencias, y las pretensiones (onsecu_enCIales con todas las suyas, pero con la debid hl'paracln. Si existiere duda sobre si una reclamacin e:
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consecuencia de una pretensin principal, o constituye de por s una pretensin consecuencial, debe alegarse como consecuencial que si no lo es el juez debe reconocerla como simple consecuencia de la principal alegada. 2) La fundamentacin fctica - La causa petendi.

La causa petendi hace parte de la pretensin procesal y corresponde a la fundamentacin de hecho o fctica que sirve de soporte al petitum. La postulacin de los hechos debe ser determinada, clasificada y numerada de acuerdo con el artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Civil. Aun cuando no se exige ningn tipo de nomenclatura especial, si le corresponde al apoderado del demandante presentar los hechos debidamente organizados, que permitan fcilmente llevar a la mente juez, lo ocurrido y de lo cual se deriva la reclamacin procesal. Esta tarea ha de ser muy juiciosa, pues una defectuosa fundamentacin fctica puede conducir a que el juez interprete equivocadamente las razones de la demanda. Por ello, no se podrn ahorrar esfuerzos frente a la precisin y claridad de los hechos. a) Unidad - Postulacin de los hechos pertinentes. La formalidad exigida por el artculo 75 del CP.C, sobre la postulacin de hechos debidamente clasificados, determinados y numerados, puede prestarse a equvocos. Simplemente se trata de hacer una relacin numerada a fin de llevar una secuencia histrica o lgica de los -------------------116

mismos, pero cada hecho debe tener su propia unidad. Se acostumbra indebidamente a presentar relatos demasiado largos que implican la postulacin de varios hechos, y ello va creando confusin. De otro lado la contestacin de la demanda, puede eludir un adecuado pronunciamiento sobre cada hecho alegado en la demanda, porq~e con una sola expresin se cobija todo el hecho demasiado largo, y dentro de la redaccin del ~ismo pueden existir afirmaciones que requeriran otro tipo de pronunciamiento, veamos un ejemplo: Hecho: Mara estuvo el jueves 28 de febrero de 1985, estaba sola en la casa d~ sus pad:es, y en las horas de la tarde lleg Juan, el novio de Mana, y despus de algunos coqueteos tuvieron relaciones sexuales. El demandado contesta: no me consta que se pruebe. Con esta respuesta, es posible que Juan alegue que estaba contestando la primera parte del hecho, pero como existi una indebida postulacin del hecho porque se u.nen varias circunstancias, el hecho trascend.ent~ de las relaciones sexuales quedaron sin pronunciamiento, porque a estas debe contestar, es cierto o no es cierto. Es por ello, que ciertas demandas han debido ser inadmitidas para que los hechos fueran relatados con la unidad requerida. b) Separacin de los hechos. La sepa~aci.n, ~e los ~e.chos es necesaria para que la secuencia histrica o lgica, no tanga vacos que impliquen zonas de penumbra, en el entendimiento del juez. .Por ello, no es conveniente suponer hechos, porque el juez no los conoce. Y hecho no alegado no existe para el mundo del proceso. --------------------117------------------

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De otro lado, hay pronunciamientos de algunos jueces que han inadmitido demandas, para exigir que cuando se acumulen pretensiones procesales, los hechos deben separarse de la misma manera como quedan separadas cada una de las pretensiones procesales acumuladas. Quiere decir esto, que si se postulan pretensiones principales y pretensiones subsidiarias se debe mantener la postulacin de los hechos en las mismas condiciones. Realmente creo que este proceder es inadmisible. Lo requisitos los impone la ley y no el capricho de un juez. De otro lado, los hechos no pueden ser principales ni subsidiarios, los hechos son los hechos. Y de unos hechos se pueden extraer una o varias pretensiones procesales. La exageracin en el formulismo creado por los operadores de justicia da al traste con la bsqueda de justicia que persiguen los justiciables. Asimismo, se pregunta si es que en nuestro pas no se han podido dictar las sentencias si la postulacin de los hechos no se ha efectuado con la separacin de principales o subsidiarios, y cuantos procesos encontramos, en donde los tribunales o jueces se hayan abstenido de fallar porque no se les postul los hechos con tal separacin? Una sana inteligencia del juez requiere que conozca de los hechos en su unidad y totalidad, pero no cercenados por una separacin inadmisible y violatoria de las formas propias de cada juicio, pues estas se violan cuando se entran a exigir formalidades que la ley no consagra.

son los hechosfundamentales de la demanda y, por tanto, '1110:, que anuncia -el demandante- y slo a los que enuncia ticnv que ceirse elfallo' (Cas. Civ. de 11 de agosto de 1951, T. XX. pg 208); criterio ste que ha continuado reiterado por la Corte al afirmar que siendo los hechos de la demanda los elementos integrantes de la causa petendi o ttulo de donde hace prouen ir el derecho que invoca, son trascendentales para la decisin del litigio, porquefijan las pretensiones del demandante y delimitan el mbito de desarrollo de la litis. De suerte que' como los hechos invocados en la demanda dan base a la pretensin del actor, no puede el juez decidir el litigio con fundamento en hechos distintos, an cuando se demostrasen plenamente el curso del juicio' (cas. 9 de abril de 1967).En pocamas reciente se admiti por la Corporacin que 'tanto hoy como frente al estatuto procesal abolido el fallador tiene la facultad para decidir la controversia con estribo en hechos sustanciales que no fueron expuestos en la demanda como causa petendi; aunque se hayan probado plenamente'. (Cas. Civ. 22 de enero de 1974). Jurisprudencia: " '" Si por razn del surgimiento de la relacin jurdico procesal se tiene que queda establecdoen mbito dentro del cual ha de desenvolverse el proceso, o sea, que la demanda y la contestacn atan y vinculan a las partes y delimitan el campo de decsin del sentenciador, no puede este, entonces, desentenderse de dichos lineamientos al decidir, so pena de incurrir en un vicio in procedendo, concretamente de producir un fallo desarmnico, mxime por virtud de modificacin introducida a la causal segunda de casacin, al consagrarse, como uno de los motivos de incongruencia, ' no estar la sentencia en consonancia con los hechos de la demanda (arts. 368. mun. 2 del c.P.c. y]D. Decreto 2282 de 1989).
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Jurisprudencia. " ... manifest la Corporacin en sentencia del 9 de junio de 1992 que 'desde comienzos del siglo ha venido sosteniendo la Corte que lo que determina el campo del litigio
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"Con arreglo a lo dicho, el estudio de la demanda como uno de los puntos de referenciaque deben servir aljuez para determinar hasta donde llegan sus atribuciones en el cumplimiento de su altsimo deber de administrar justicia, no se agota pues, como pudiera pensarse en el anlisis de las pretensiones del libelo, sino en la observacin conjunta de stasy las circunstanciasfctico-jurdicas que le sirven de apoyo, actividad al cabo de cuyo ejerciciono debe hallar ausente ni la expresin claray precisa de lo que se pretende, ni la debida clasificaciny determinacin de los hechos que son su causa. Con todo si al trmino de dicha laborencuentra que el libelo no cumple con las exigencias formales, es decir, que no ofrece la suficiente claridad y precisin en los hechos ni en las splicas, el juez est llamado a interpretarlo para desentraar su verdadero propsito de su autor y no sacrificar el derecho sustancial, labor que sin embargo no le da atribuciones para pronunciarse, al momento defallar, sobre pretensiones no propuestas o hechos no invocados, pues esta conducta, que sera de recreacin del libeloy no de interpretacin del mismo, no solo violara el en los hechos ni en lassplicas, eljuez est llamadoa interpretarloparadesentraar su verdadero propsito de su autor y no sacrificar el derecho sustancial, labor que sin embargo no le da atribuciones para pronunciarse, al momento de fallar, sobre pretensiones no propuestas o hechos no invocados, pues esta conducta, que sera de recreacin del libeloy no de interpretacin del mismo, no solo violara el derecho de defensa del demandado sino que volvera el fallo incongruente, Por manera que si la oscuridad o la imprecisin es tal que obstaculice por completo esa averiguacin, la interpretacin no es posible, solucin que es tambin la que se impone para cuando la demanda peque de notoria vaguedad, pues en este evento su real contenido sera tambin imposible de desentraar, ..." (Cas. Civ. Octubre 4 de 1993, Mag. Pon. Alberto Ospina Botero).
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3) Lahfu)ndamentacin d erec o.

jurdica

(Fundamentos

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d(.

La demanda debe contener la fu..lldamentacin iurd ica en la que se soporta el petitum. Esta tiene com~ ob conocer el recorrido intelectual que ha efectuad~ :1 demandant~, para hacer subsumir los hechos en los ~upuestos factIcos de las normas de carcter sustancial In~o~~das. Lame~tablemente, este requisito no esta siendo ex_:g~o .por los Jueces en Colombia, solo se exige el :en_a armen,to de unas normas sustanciales posiblemente f~~a?les SInque ello permita conocer con claridad desde ~ lIUClO del proceso, las razones jurdicas que llev~on al e~an~ante a mvocar el petitum. Abogamos or ue tal eXIgenCIase haga cumplir por parte de los jue~es. q De otr~ lado, tal fu~damentacin jurdica debe ser exhaustIva. Que permta precisar desde la demand 1 soportes de la ~retensin procesal. Esto sera muy til a a~: una correcta 111terpretacin de la d d L P , li ' fii eman a. o cual rmp reara Ijar con precisin el objeto del proceso. Una inadecuada fundamentacin jurdica ara la demanda, puede conducir a formarla inepta que ~ar 1 trate con el proceso mismo S' b' . aa d . ' 111em argo, al Juez le correspon e mterpretar la pretensin procesal en sus ~ua~ro elementos bsicos, el petitum, los hechos y los un ament?s. de derecho, y los fundamentos de rueba Pero tal actividad de interpretacin del i p, . ha t tittrir rii e Juez no puede Ir f s; sus ltuu: ~.guno de sus elementos. Una adecuada ~'da~entaclOn Jurdica ayuda enormemente a darle Clant ,at a una demanda de por si Oscura e imprecisa en e pe 1 um y en los hechos.
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Cunu Il y,

a) Invocacin de las normas sustanciales a aplicar. Le corresponde al demandante hacer la invocacin de las normas sustanciales de las cuales se deriva la consecuencia jurdica reclamada. Esta debe tener un respaldo legislativo que corresponde al otorgamiento del derecho. Es lo que comnmente se ha denominado, en nuestro medio, fundamentos de derecho o fundamentos jurdicos. Sin embargo, la fundamentacin jurdica no se limita al sealamiento de unas posibles normas aplicables, que como se ver ms adelante, necesita de una argumentacin. Es de anotarse, que en materia civil, al foro slo se le ha exigido, como fundamentos de derecho, un listado de normas, pero con este simple sealamiento no adquiere solidez la temtica jurdica a aplicar al caso concreto. De otro lado, debe hacerse mencin al llamado: principio Jura novit curia. "Dadme los hechos que yo os dar el derecho". El principio Jura novit curia, hace referencia a que el juez conoce el derecho, yen consecuencia, lo que se debe aportar como soporte de una pretensin procesal es el supuesto fctico, y de pronto sobrara la invocacin de normas sustanciales, que de por s conoce el juzgador. Adems porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa, y menos en juez. Pero la praxis muestra que si bien los jueces pueden ser muy estudiosos, podran no tener dominio sobre todas las temticas del derecho. Como la invocacin de normas por el demandante, quien ha tenido una primera impresin de los hechos ocurridos, constituyen el soporte
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sobre el que se ha montado la reclamacin, es m IIy conveniente conocer cuales son esas normas que considera son aplicables al caso concreto. Debe hacerse mencin que a pesar del conocimiento que debe tener el juez de la normatividad legal, la misma ley le excusa el conocimiento de ciertos tipos de legislacin, y por tanto debe ser probada, como es el caso de la ley extranjera, la ley de alcance no nacional, y la costumbre, si es que ellas han sido invocadas como soporte jurdico a aplicar. b) la carga procesal de argumentacin jurdica. Como lo advertimos anteriormente, un solo listado de posibles normas aplicables a la pretensin invocada, en estricto rigor, no constituye una fundamentacin o argumentacin jurdica. Lo cual hace que no es posible desde el inicio del proceso conocer cual es el razonamiento que hace el actor para auto atribuirse el derecho que' reclama en la pretensin procesal. Se hace imperioso que la jurisprudencia entre a reclamar el cumplimiento de este requisito de la norma procesal cuando exige que la demanda deber contener los fundamentos de derecho. De otro lado, los fundamentos de derecho como requisito de la demanda, que incluya la argumentacin jurdica, ha sido exigida para otro tipo de procesos como el contencioso administrativo y el proceso constitucional, en donde la acusacin de ilegalidad de un acto administrativo o la acusacin de una ley por ser contraria a la Constitucin, debe contener la argumentacin. Pero tal exigencia se ha
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HCTORENRlQUEQrn.ROCA ('UIIII,I (IS

efectuado a travs de otra nomenclatura, que al final es l? . o como' El concepto de violacin o de la normahmIsm " , vidad legal o la constitucional segun el caso. La Corte Constitucional en un reciente fallo (C-.I052 ~e octubre 4 de 2001), con apoyo en distintas provlden~l~s en donde se inhibi para decidir sobre el fondo por existir . ta demanda, Y en cuanto a lo que debe entenderse mep .,' ctos: por concepto de violacin preCISOvarios aspe . Que el concepto de violacin de la constitucin por una orma legal supone la exposicin de las razones por las :ales el ac{or considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado. el particular tiene el deber de concretar el o los car.gos Q ue dI' lica realizar contra las disposiciones acusa as, o que ~p un esfuerzo por identificar de manera relatlva~ente clan.), las normas constitucionales violadas, (Sentenc:a C-142 de 2001), que implica la exposicin de su conteru~o norma-. tivo que rie con las normas acusadas, es decir, mostra! los elementos materiales relevantes que resultan vulnerados de la norma constitucional. Que las razones presentadas por el actor deben ser cla~4~ ciertas especficas y suficientes (Autos de Sala ,Plena 1 de 20l), de lo contrario, terminar frustran~ose ,1 expectativa legtima de los demandantes (Sentencia C-89H de 2001). Que la claridad es indispensable para establec~r la conducencia del concepto de violacin aunque el carcter

popular de la accin de inconstitucionalidad, releva a 1 ciudadano que la ejerce de hacer una exposicin erudita y tcnica sobre las razones de oposicin entre la norma que acusa y la Carta Constitucional (Sentencia C-428 de 1996) sin embargo, ello no excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentacin que permita al lector comprender el contendido de su demanda y las justificaciones en la que soporta su reclamacin. Que las razones sean ciertas implica que la demanda recaiga sobre una proposicin jurdica real y existente y no simplemente deducida por el actor (Sentencia C-362 de 2001), o implcita (Sentencia C-504 de 1995) e incluso sobre normas vigentes, que en todo caso son el objeto concreto de la demanda (Sentencia C-1544 de 2000). Es decir, que la accin de inconstitucionalidad supone la confrontacin del texto constitucional como una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretacin de su propio texto, de donde esta tcnica difiere de aquella otra encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden (Sentencias C-509 de 1996, 1048 de 2000 y C011 de 2001). Que las razones son especficas si definen con claridad la manera como la disposicin acusada desconoce o vulnera la Carta Poltica a travs de la formulacin de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada (Sentencia C-568 de 1995). El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de ~----------125------------

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establecer si realmente existe una oposicin objetiva o verificable entre el contenido de la ley y el texto constitucional, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan (autos: 97 de 2001, 244 de 2001 y sentencias: C-281 de 1994, C-519 de 1998, C-13 de 2000, C-380 de 2000, C-177 de 2001). Que la pertinencia hace referencia a que el reproche formulado contra la norma legal debe ser de naturaleza constitucional, por tanto los argumentos no pued~n partir de consideraciones puramente legales (sentencia C-447 de 1997) y doctrinarias (C-504 de 1993). care.nt~s. de obligatoriedad por no ser parte del ordenarruento Jund~co, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vI~ta subjetivos en los que el acusante utiliza la accin pblIca para resolver un problema particular, como podna s~~la indebida aplicacin de la disposicin en un caso especfico (Sentencia C-447 de 1997) ni la utilizacin de an~isis de conveniencia de la norma acusada calificndola de mocua, innecesaria o reiterativa a partir de una valoracin parcial de sus efectos (sentencias C-90 de 1996, C-357 de 1997, C374 de 1997). Que la suficiencia que se predica guarda relacin con la exposicin de todos los elementos de ~u~c~o(argume~tativos y probatorios) necesarios para iruciar el ~studIO de la constitucionalidad respecto del precepto objeto del reproche, as por ejemplo, cuando se estime ~ue. ~a sido quebrantado el trmite impuesto por la Constitucin parn ------------126-------

la expedicin del acto demandado se tendr que referir de qu ~~ocedimiento se trata y en qu consisti tal VUlneraclOn. y que la suficiencia hace tambin referencia a que la argumentacin, si bien prima facie no logran convencer al magistrado, debe crear un mnimo de duda sobre la constitucionalidad de la norma acusada.

Jurisp~uden~ia. "... Por eso, como dijo la Corte, con virtual actuall~ad, cuando al tiempo de fallar se encuentra el sentenczadorfrente a ~na demanda oscura, bien sea en laforma como se hallen concebzdaslas splicas, ora en la exposicin de los hechos, ora en losfundamentos de derecho, o ya en unos y en ~osotros, esta en la obligacin de interpretarla para desentranar la.verdaderaintencin del demandante y como ineludible deberafin de no sacrificar el derechocuya tutela busca el actor, tareaen,la c~laldebe tener en cuenta todo el conjunto de libelo, y ademas,,sz ellofuere menester para precisar su real sentido, la~a~t,uaclOn~s desarrolladaspor ste en el curso del proceso. Szgnifica,lo dzc~o,que esta laborponderativa del juez no puede ~perar ni mecanz~a ni absolutamente; no lo primero, porque solo procede una mterpretacin racional, lgica y ceida a la ~ey; y menos lo segundo, porque trabada la relacinprocesal, de ellaemerg~Farael demandado derechoa impedir que se cambie la pretenszon deducida en la demanda o los hechos sobre los cuales sta s,e apoya' (Sent. De 4 de noviembre de 1970, T. CXXXVI, pags 82 y 83) ,.. (Cas. Civ. Octubre 4 de 1993. Mag. Pon. Alberto Ospina Botero).
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E~.condusin, se hace necesario que en materia civil se t'xIJa la argumen~acin jurdica de las normas que, el (Iema.~d~nte, ha. mvocado como soporte jurdico. Esto permltIra que el Juez no se desve del entendimiento de
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la situacin fctica ni jurdica. Exigencia que favorecer, enormemente, al demandante en este caso. 4) Fundamentacin probatoria.

a) Postulacin (Carga de prueba) de los medios probatorios idneos respecto de los hechos pertinentes. La pretensin procesal debe estar. fundamentada en a causa probatoria, y en consecuencia. el demandante tiene la carga de la prueba de los supuestos fcticos 'l:ue ale~a. Ello entonces, implica que debe ofrecer a consld~raclOn del juez la postulacin de los medios proba tonos que demostraran la veracidad de los hechos alegados. Pero la fundamentacin probatoria est limitada para el demandante, en cuanto a los medios probatorios que constituyen tarifa legal. Es decir, si bien gen~ricam.ente existe libertad probatoria, hay hechos que eX1gen cierto tipo de prueba, y a ellos se deben someter todos l~s suje~~s procesales. Por tanto, el demandante debe satisfaccin de ofrecimiento de tales medios probatonos cuando la ley los exige.

del proceso debe invocarse, por el actor, la aptitud para la legitimacin en la causa. Recordamos que se plante anteriormente que la aptitud puede estar exenta de prueba para la iniciacin del proceso, pero no para la sentencia cuando el juez deber determinar si la consecuencia jurdica reclamada en la pretensin procesal lo fue por la persona que tena tanto la aptitud como el derecho auto atribuido.

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IV.

TIPOS DE PRETENSIONES PROCESALES.

La pretensin estar caracterizada por la reclamacin que concreta la parte en su demanda y podra establecerse como dos grandes categoras de pretensiones que podran deducirse en el proceso: . 1. PRETENSIONES
PROCESALES DE COGNICIN.

La pretensin de cognicin es aquella en la que se solicita al rgano jurisdiccional la emisin de una declaracin de voluntad por parte del juez y que ste la satisface aceptndola o rechazndola en el acto procesal propio para ello que es la sentencia. Sin embargo tal pretensin de cognicin soporta una divisin para su delimitacin: a. Pretensiones procesales declarativas.

b) Aportacin (Carga procesal) de las pruebas de aptitud, o su invocacin. Como lo advertimos en su oportunidad, al demandante de corresponde la carga procesal de apo~tar, con la demanda, las pruebas que demuestran la aptitud para la legitimacin en la causas, tanto para demandante ~o~o demandado. Cuando la ley no exija pruebas para el UUCIO
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Cuando se solicita al rgano jurisdiccional que declare una situacin jurdica que exista con anterioridad a la decisin, buscando su certeza. Pero no se impone ni se crean ni se extinguen situaciones jurdicas. En tales casos, se persigue que el juez verifique la ocurrencia de
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supuestos de hecho que deben tener ~ reco~ocimie~:o jurdico, y que el reclamante concretar~ en la mvoca~lOn de la pretensin. Este tipo de pretensiones declarativas admite una subclasificacin. 1) Pretensiones procesales declarativas positivas. Cuando pedirnos que sea declarada la existencia ~e una situacin jurdica. Ej: El reconocimiento de paterrudad. 2) Pretensiones procesales declarativas negativas. Cuando pedimos que se declare la inexistencia de una situacin jurdica determinada. Ej: La nulidad o anulabilidad de un contrato. b. Pretensiones procesales constitutivas. Ser constitutiva la pretensin cuando lo que se pide al rgano jurisdiccional es la creacin, modificac~~ o extincin de una situacin jurdica. Su caracterstica fundamental es que se pide que la declaracin de voluntad del rgano jurisdiccional produzca un estado jurdico que antes no exista. Ej: El divorcio, la incapacidad. c. Pretensiones procesales de condena. Cuando lo reclamado al rgano jurisdiccional no es la declaracin de una situacin jurdica ya existente, ni la produccin de una situacin jurdica inexi~tente, ~ino la imposicin de dicha situacin jurdica al sujeto paSIVO de la pretensin, a fin de que ste cumpla con la carga que le
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impone la sentencia y si no es cumplida se abre la puerta para la ejecucin forzada. En los distintos procesos tanto constitucional, como co~tencioso administrativo, y laboral podramos encontrar variedad de pretensiones declarativas o constitutivas o de condena. ~in e~?argo en el proceso penal no podramos reclamar SInOurucamente pretensiones de condena. Toda vez que la :esoluci?n de acusacin dentro de un proceso penal estara encarnmada a la imposicin de una situacin jurdica al sujeto pasivo que lo sera elprocesado. No vemos e~ qu casos se podra deducir pretensiones penales sunplemente declarativas o constitutivas, 2.
PRETENSIONES PROCESALES DE EJECUCIN.

En la pretensin de ejecucin ya no se pide una declaracin de voluntad sino una manifestacin de voluntad la realizacin de una conducta no ideal sino material o fsica. Estas pretensiones ejecutivas admiten varias modalidades: a. Pretensin procesal ejecutiva de dacin. Cuando se pide al rgano jurisdiccional que al demandado entregue el demandante una cosa, bien en dinero u o s~~ejant:, Se permitira desboblar este concepto en ejecucin s~hsfachva en donde lo que se persigue es recoger los bienes del demandado para con ellos satisfacer la pretensi:n proces,al. Y en ejecucin expropiativa en don~e se retiran lo~bIenes del dominio del ejecutado para re~hzarlos en publica subasta y con su producido satisfacer la pretensin invocada.

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Hcroa ENRIQUE QUlROGA

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b. Pretensin procesal ejecutiva de transformacin. Cuando se pide al rgano jurisdiccional que el demandado realice una conducta en favor del demandante con lo cual se altera la realidad o se transforma. Que puede ser positiva como en las obligaciones de hacer. O negativa, como en las obligaciones de no hacer (presiona para q~: se abstenga de ejecutar actos perturbatorios de la posesin). c. Pretensin procesal de ejecucin distributiva. Cuando se persigue con la pretensin distribuir entre varios sujetos un bien, un patrimonio o un derecho. Tales son los casos de los procesos ejecutivos concusarles como el concordato o el proceso liquidatorio. Tambin los procesos sucesorales, liquidacin de sociedades, divisorios de bienes comunes Y liquidacin de grandes comunidades, entre otros.

a. Slo la pretensin procesal engendra un proceso judicial. El efecto fundamental de la pretensin procesal consiste en que, solamente esta, tiene la aptitud de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado para que a travs del ejercicio de la funcin judicial se adelante un juzgamiento a fin de satisfacer las reclamaciones que ante su autoridad se invocan. De esta manera cumple el Estado la misin de otorgar justicia a sus asociados. Es de precisarse que otro tipo de actuaciones que no impliquen una pretensin procesal no pueden ni estn llamadas a generar un proceso, as estas sean presentadas ante los jueces. Quiere decir lo anterior, que los jueces podrn cumplir en algunos casos funciones que no son jurisdiccionales, en razn por ejemplo de ser funcionario administrativo de la oficina pblica que esta bajo su cuidado: el Juzgado. Pero cualquier situacin que pueda presentarse frente a la administracin de dicho despacho judicial no puede ser reputado proceso. De otro lado, la pretensin procesal obliga a la funcin jurisdiccional a que se pronuncie en concreto y no ser de otra manera que a travs de una sentencia judicial. b. La pretensin procesal determina el mantenimiento y la conclusin del proceso judicial. De la misma manera que en caso anterior, la presencia de la pretensin procesal determina que el proceso se
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v. EFECTOS DE LA PRETENSIN PROCESAL.


Los efectos de la pretensin procesal deben ser clasificados en dos categoras a fin de efectuar un estudio completo de ellos, veamos:
1. EFECTOS RELATIVOS A LA EXISTENCIA DEL PROCESO.

Este tipo de efectos muestra la validez de la p~:te~si~n procesal como el elemento definidor. de la funcin Junsdiccional y sin la cual no podemos asignarla. y entre ellos tenemos:
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mantenga con vigencia, y solo cuando la pretensin procesal desaparece se puede decir que el proceso ha concluido. El proceso termina normalmente cuando se ejecuta la sentencia. Porque solamente con tal ejecucinha quedado satisfecha la pretensin procesal. Sin embargo, el proceso judicial puede llegar a un final inesperado, pero que posiblemente puede ocurrir, tales como;por desistimiento, perencin, transaccin, conciliacin, reconciliacin, perdn, y hasta la muerte de una de las partes como en el proceso de divorcio. Es de anotarse, que estas formas de terminacin del proceso judicial tienen un diverso tratamiento jurdico dentro de los distintos procesos y dentro de las distintas especialidades jurisdiccionales, a manera de simple ejemplo, no es el mismo tratamiento para la muerte de un sujeto procesal de un proceso penal que del proceso civil. En el proceso penal la muerte del procesado conduce a la terminacin del mismo, mientras que si muere la parte civil a esta se le dar el tratamiento consagrado en el Cdigo de Procedimiento Civil. Ante la muerte de una parte del proceso civil este contina con sus herederos, etc., admitiendo algn tipo de excepcin como la muerte de uno de los cnyuges que litigan un proceso de divorcio. Pues en este caso se produce lo que comnmente se le denomina sustraccin de materia, toda vez que, la muerte ha disuelto el vnculo
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matrimonial que se pretende disolver con tal procc dimiento de divorcio. Todo lo anterior, para mostrar que mientras exista pretensin procesal existe proceso judicial y en el momento en que esta desaparece por cualquier causa, el proceso no puede continuar. De otro lado, se puede observar como la legislacin procesal impide ciertas y determinadas actuaciones que impliquen extraer la pretensin procesal al proceso judicial, as sea con el objeto de mutarla por otra, o hacerla valer contra otros sujetos, por va de ejemplo tenemos: que la reforma de la demanda no permite sustituir la totalidad de las pretensiones invocadas porque en este caso conducira al planteamiento de una nueva pretensin procesal y por tanto de un nuevo proceso judicial. 2.
EFECTOS RELATIVOSA LA RELACIN SUSTANCIAL.

La invocacin de la pretensin procesal produce efectos que tienen que ver con las relaciones sustanciales que se debaten en el proceso. Entre ellas tenemos: a. La interrupcin de la prescripcin.

Los derechos sustanciales prescriben si no son reclamados o exigidos antes que estos se extingan por el paso del tiempo. Se dice que la prescripcin ataca la pretensin procesal, siempre que esta sea postulada por quien aspire a beneficiarse de ella.
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A los derechos que no se reclaman les va corriendo la prescripcin extintiva. Pero sobre esta habr pronunciamiento en la sentencia siempre y cuando sea alegada por el demandado. De donde se sigue que el juez no podr pronunciarse sobre esta si no existen postulacin expresa. La razn para tal exigencia se justifica en el hecho d~ <;lue la prescripcin puede ser renunciada e~presa o tcitamente. Es decir, que si no se alega se entiende que se ha renunciado a ella. Para que la invocacin de la pretensin procesal. tenga la fortaleza de interrumpir la prescripcin se reqUIere: 1) Que el derecho a extinguirse sea reclamado. Para que el derecho en va de prescripcin se tenga f?r reclamado , este debe ser invocado en una pretensin ., procesal. No existe otra forma jurdica. Y tal pretensI~n procesal debe constituir el contenido de una demanda. Sin embargo, la reclamacin del derecho que se haga ~n la pretensin procesal debe ser aquell~ que tenga la ~~rtud de interrumpir la prescripcin, es decir, que no es .sufIcIente reclamar cualquier tipo de pretensin procesal smo.la ~,ue corresponda al derecho que esta e~ va de pr:sc.r:pcIOn. Ejemplo: Si el derecho que esta en VIad~ prescnpC1~t; es el derecho de dominio por haberse perdido la poseSIOn, se debe invocar la pretensin reivindicatoria en don?e se reclamar al demandado la posesin perdida. Tal InVOcacin de reivindicacin debe ser concreta y no podr tenerse por ejercida, argumentand? que. aunque f~~ otra la que se invoc ella tendra, .por.~la de mterpr~~acIOn, la posibilidad de obtener la restitucin de la poseSIOno ------------------136----------------

Sin :mbargo, tal :eclamacin no podr hacerse sino ~)()I' la VIaproces~l senalada.en la ley. Es decir, que no puedo ten~rse por InterrumpIda la prescripcin si resultaneqUl~,ocada la va procesal. Lo mismo ocurrira si la protensin procesal Invocada no resultare exitosa, pues solamente en caso del xito de la pretensin procesal se de~e entender que el derecho fue reclamado por quien lo te~a este derecho fue reconocido en la sentencia que definio tal reclamacin.

2) Que sea notificado el demandado de la reclamacin del derecho que hace el accionan te. La notificacin, al demandado, del auto admisorio de la dem~da implic~ ~arle a.conocer que el derecho que esta en VIa de preSCrIbIr ha SIdo reclamado judicialmente. y la prescripcin extintiva que estaba corriendo a favor del demandado ha sido interrumpida. Es decir, se hace necesario que se produzca dicha notificacin o de lo contrari.o !a i.nvo,cacin de la pretensin procesal no pr~d~cIra nmgun efecto frente a la prescripcin extintiva. Sin embargo, La ley procesal permite que se tome como fecha,. p~r,a establecer si hubo o no interrupcin de la prescnpcIOn, la de la presentacin de la demanda, siempre y cuando ~l demandante cumpla con la carga procesal de obtener dicha notificacin dentro del ao siguientes, contados desde cuando hay la obligacin de notificar. Slo en tales circunstancias, la pretensin procesal producir el efecto de interrupcin de la prescripcin si es que esta no se ha consumado.
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b. Impide que se produzca el fenmeno jurdico de la caducidad. La invocacin de la pretensin procesal impide que .se produzca el fenmeno de la caducidad. La ~ey.s~sta~~lal consagra en varias ocasiones plazos para el ejercicio v~hdo de ciertos derechos. Si ello no ocurre la oportumdad caduca, lo cual implica que el juez puede rechazar de plano la demanda o si esta fuere admitida declararla probada en la sentencia aun de oficio. Pero para que la invocacin del derecho a travs de la pretensin procesal e involucrada en una demanda alcance a impedir que la caducidad se produz~~ se h~ce necesario que el demandante realice las dIlIgenCIas necesarias para que el demandado sea notificado del a~to admisorio de la demanda dentro del plazo establecIdo por la ley sustancial. Slo con la notificacin se podr establecer si el derecho se ha ejercido en tiempo o no. Sin e~bargo, la ~,:risprudencia de la Corte ha sido laxa en la nterpretacion el artculo 90 del CP.C, en el sentido de que cuando la notificacin del demandado no puede obtenerse por cuanto ha existido maniobras de ste que la ha dificultado o entorpecido, no podr declarase la caducidad, siempre que la conducta desplegada por el demandante haya sido diligente.

Jurisprudencia: "... En efecto, es jurisprudencia reiterad~ de esta Corporacin que el plazo all contemplado es de caducidaa y que obliga al accionante no s610a promover la demanda dentro
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del primer bienio de la muerte del presunto padre, sino a realizar las diligencias necesarias para lograr la notificacin de la mismo dentro del mismo plazo, razn por la cual, cuando la notijicacin no se produce como consecuencia de conductas no imputables a la parte actora, a sta no puede acarrearleefectos perjudiciales. DlJ~la.Corte sobre el tema en sentencia del 19 de junio de 1990 lo siguienie: Yes porfuerza de esta apreciacin que, en aras del sentido y alcance de proteccin de los hijos extramatrimoniales que tiene la Ley 75 en su integridad, tambin la doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que no procede declarar caducados los aludidos efectos patrimoniales cuando a pesar de lanorm~l diligencia observadapor la parle actora, lanotificacin en debida forma del auto admisorio de la demanda, por ocultamiento intencional de los demandados, o por escollos puestos por estos mismos o por los funcionarios competentes, no puede llevarse a cabo dentro del trmino prefijado por la Ley; es que en semejantes circunstancias la tesis contraria cae en el absurdo y de bulto entroniza una notoria injusticia que la Corte, desde 1975, advirti en persuasivas palabras que hoy ~umpl~ reiterar: .., partiendo de que nadie esta obligado a lo imposible (...) la Corte meditando sobre la inteligencia que debe darse al precepto comentado, vale decir, el arto 10 inciso 4. De la ley 75 de 1968, llega a la conclusin de que, si ejerciendo oportunamente el derecho de accin en la presentacin de la deman.da, la notificacin del auto admisorio de esta, sin culpa po~terlOrdel causante, se halle vencido el bienio a que la Ley se refiere en la norma mencionada, entonces la sola presentacin del libelo en tiempo tendra el efecto de impedir la caducidad de los efectos patrimoniales de la declaracin de paternidad. Proceder de otro modo sera cohonestar elfraude premiando al dema~d~do que s~oculta o que intencionalmente estorba que se le notifique en tiempo el auto admisorio, posturas estas que
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atentan contra la legalidad procesal, o sera hacer ~esponsablede la negligencia de losfuncionarios judiciales al proplOdem~~da~!e que ha realizado una normal actividad para que la noiijicacum se lleve a acabo en oportunidad ... (G]. T. CLII, No. 2393, 1976)."(Sentencia de 6 de septiembre de 1995, Mag. Pon. Pedro Lafont Pianetta).
N.

Esta reconvencin judicial poda hacerse como dilig<.'l1citl previa a la instauracin del proceso indemnizatorio. A partir de la reforma del artculo 90 del c.P.c., la nolifi cacin del auto admisorio de la demanda produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes. A pesar de que el artculo antes mencionado, le da el efecto a la demanda admitida y luego notificado su auto admisorio, creo que es ms tcnico hablar de que es la pretensin procesal invocada por el demandante la que produce tal efecto. Pues, la demanda a que hace referencia dicho artculo 90 debe ser la que contiene la pretensin procesal de indemnizacin contractual. Es decir, no es la envoltura la que produce el efecto sino su contenido. 3.
EFECTOS RELATIVOS A LA ACTIVIDAD PROCESAL.

c. Constitucin en mora. El incumplimiento de las obligaciones contractuales, el cumplimiento imperfecto de ellas o.la ej.~cucin ta~d~a.de las mismas conduce a la indemnizacin de perJUIcIOs cuando el acreedor los haya padecido. La obligacin es positiva, la indemnizacin se debe. desde .cua~~o el deudor sea constituido en mora. 51 la obligacin es negativa dicha indemnizacin se deber desde el momento en que el deudor ha quebrantado la obligacin, al tenor del artculo 1615 del Cdigo Civil. La mora, en los trmi~os del artculo 1615 antes citado constituye el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, lo cual implica que el acreedor debe reconvenir a su deudor para que cumpla con lo pactado y en caso de no hacerlo .q~e.da constituido en mora y deber indemnizar los penuicios que le ha ocasionado a su acreedor. El deudor es:ar.:n mora: 1.cuando no ha dado cumplimiento a la obligacin en la fecha pactada o dentro del plazo establecido ?ara su cumplimiento, en tal evento, los pactos son antenores al incumplimiento de la obligacin. 2. Cuando el deudor ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor.
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a. La pretensin procesal obliga al pronunciamiento de una sentencia. La pretensin procesal debe ser resuelta por la judicatura mediante una sentencia. y slo la postulacin de pretensiones procesales genera la obligacin de proferirse aquella. Quiere decir esto, que lo que se persigue con la postulacin de estas es que sean definidas mediante el pronunciamiento de un juez en una acto procesal definitorio, del que la ley determina su alcance y su formalidad. Para tal actividad procesal, tal vez la ms importante del proceso, el legislador le ha reservado y tambin la ms importante de las providencias como es la sentencia.
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Sin embargo, es de anotarse que todo proceso no termina con lill pronunciamiento jurisdiccional en el que se desate el litigio. Pueden suceder contingencias que impidan tal pronunciamiento, que de un lado, reemplazan 1~ .sentencia, o de otro lado, produzcan un fracaso de la actividad jurisdiccional. Entre los primeros podemos encontrar la conciliacin, la transaccin, etc.YEn los segundos encontramos la perencin, el fallo inhibitorio, etc. Sin embargo, para el primer caso, no constituye un fracaso de la actividad jurisdiccional sino todo lo contrario, toda vez que esta ha servido como vehculo para que las partes en co~tienda compo~gan el litigio. y satisfagan sus reclamaCIOnes de comun acuerdo, Sin necesidad que este deba ser definido bajo la frula impositiva de la sentencia. Para el segundo caso, el fracaso es evidente, imputable a las partes y en alto grado al juez. La perencin del proceso implica el abandono de la pretensin procesal por parte de quien la invoca y la falta de actividad hace que la ley sancione al litigante con la perencin, reclamacin que no podr volverse a alegar sino pasado el tiempo que l.a misma ley determina; sin embargo es de anotar que a partir de la Ley 794 de 2003 la perencin fue retirada del ordenamiento procesal civil, en consecuencia, desde la vigencia de dicha Ley el proceso en Colombia. no. ~ue~e terminar por perencin. Mientras que el fallo inhibitorio constituye el mximo descrdito de la justicia, pues en l participa el juez, quien como director del proceso permite que estos se inicien malformados que a pesar de las mltiples oportunidades y actuaciones procesales que la ley ofrecepara su correccin, no se utilicen y permitan que el proceso fracase y la pretensin procesal no sea resuelta. Desde luego que la
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parte demandante participa de tal desafuero cuando no postula la actividad procesal adecuada, sin el cuidado correspondiente, lo mismo que el demandado que no denuncia los vicios en que se ha incurrido, en muchos casos por falta de diligencia y en otros por mala fe, esperando con ello que se produzcan prescripciones. Por todo lo anterior, se considera que la mxima expresin de la justicia que puede ofrecer la judicatura, es dada a travs de una sentencia. b. La pretensin procesal determina el contenido de la sentencia. La pretensin procesal determina los hitos del territorio en que la actividad decisoria del juez debe desenvolverse. Por tanto este no puede desbordar estos lmites. La doctrina y la jurisprudencia ha mantenido de vieja data el criterio que l puede desbordarse en su actividad juzgadora cuando deja de resolver sobre los temas que le fueron planteados en la pretensin procesal y en tal caso produce un fallo diminuto, lo que se conoce como minimun petita; de otro lado, cuando resuelve sobre temas que no le fueron postulados produce un fallo extra petita, y cuando resuelve el tema pedido pero se excede en su alcance produce un fallo ultra petita. A pesar de plantearse estas directrices para que el juez no desborde su actividad juzgadora, es necesario hacer mencin a algunas precisiones que en algunos casos se han denunciado como desbordamiento de los lmites sin serlo, veamos:
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r.

El juez no puede asumir una actitud mecnica frente a la pretensin procesal formulada, es decir frente al petitum, ni frente a los elementos bsicos en que se hacen soportar, es decir frente a la causa petendi. La jurisprudencia ha manifestado que el juez est facultado para interpretar la demanda de manera racional y lgica, especialmente cuando esta es oscura o imprecisa. La misin de tal interpretacin no es otra que precisar su verdadero alcance.

necesariamente, debe exigrsele al juez una refcrencl.i textual frente a estas. Ha dicho la jurisprudencia que debe resolver sobre los temas y hacer referencia a estos, sin que se caiga en un exceso de formalismo. Jurisprudencia:

Jurisprudencia: "Ciertamente, segn lo tiene averiguado la doctrina del derechoprocesal,cuando al tiempo defallar eljuez se encuentra frente a una demanda que adolecede imprecisin, bien sea en la forma como se hallen concebidas las splicas, ora en la exposicin de los hechos, ora en losfundamentos de derecho o ya en las unas o en los otros, esta en el deber de interpretarla para desentraar la verdadera intencin del demandante, tarea en la cual debe tornaren cuenta todo elconjunto de ese libelo,y, adems, en los casos en que ellofuere menester para precisarsu verdadero alcance, las actuaciones desarrolladaspor el actor en el curso del proceso.Slo as puede llegar,frente a la demanda, a su procedente interpretacin racionaly lgica... (Sentencia de casacin civil de 30 de abril de 1976. Mag. Pon. Humberto Murcia Balln).
!I.

"... La conformidad o consonancia que debe existir entre el petitum y la sentencia estimatoria no debe ser de tal naturaleza que el fallo tenga que reproducir textualmente las peticiones del libelo. El deber que tiene el sentenciador de interpretar la demanda para conocer el verdadero alcance de ella, esta acorde con la obligacin que le impone el artculo 471 del Cdigo Judicial, en su ltimo inciso, al establecer que las sentencias deben ser claras, precisas y en consonancia con las demandas y dems pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Estos dos deberes no se rechazan o se excluyen; por el contrario, se complementan en el logro del comn destino de los procedimientos que es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial .... ". (Sentencia diciembre 15 de 1970, tomo CXXXVI, pg. 177, la).
Sin embargo, en esa actividad interpretativa el juez puede equivocarse, cuando interpreta el petitum o los fundamentos en que la hace soportar quien invoca la pretensin procesaL Y al decir de la jurisprudencia, en tal caso el juez incurre en yerro de hecho acusable en va de casacin, porque lo puede conducir a la indebida aplicacin del derecho sustancial cuando dirime el asunto con base en preceptos que no regulan el caso controvertido, o por falta de aplicacin de disposiciones pertinentes. De OlTO lado, el mismo tratamiento se ha dado cuando un hecho ofrece dos o ms interpretaciones lgicas y ninguna rebasa los lmites del objeto de dicho escrito, puede el
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Sin embargo, la actividad de interpretacin del petitum que va hasta poder cambiar la denominacin dada por el demandante, no implica que pueda cambiarse, por el juez, la fundamentacin de hecho que se dio en la demanda hasta tornarla otra pretensin procesal. En tal caso se producira una incongruencia. Si bien es cierto, el juez debe pronunciarse sobre las pretensiones procesales que se le han postulado, no
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sentenciador elegir una u otra, sin que su conducta implique error de hecho manifiesto, porque en tales circunstancias el actuar del juez no entraa arbitrariedad, ni contradice la evidencia que esa pieza procesal ostenta. (LXVII,434). La facultad interpretativa del petitum y de los fundamentos de hecho no puede ir hasta convertir la pretensin procesal en una de otra ndole que implique sustituir la invocada por el actor. La jurisprudencia tuvo oportunidad de pronunciarse frente a una pretensin procesal de indemnizacin de perjuicios estructurada sobre el incumplimiento de un contrato, que a la postre result nulo por objeto ilcito. Si el contrato era nulo por esta causa, ste no podra producir efecto jurdico alguno, ni mucho menos ser fuente de obligaciones. La indemnizacin de perjuicios debi haberse alegado como consecuencia de una responsabilidad extracontractual.

quiera que tal es lafilosofa que inspir el cambiojurisprudencia!, cuando en la sentencia de 28 de noviembre de 1977 se precis que 'la sentencia para ser congruente debe decidir slo sobre los temas sometidos a composicindeljuez y con apoyoen losmismos hechosallegadoscomo causapetendi, pues si sefunda en supuestos fcticos que no fueron oportunamente invocados por las partes, lesionara gravemente el derecho de defensa del adversario, al sorprenderlo con hechos de los que, por no haber sido alegados, no se le habra dado oportunidad de contradecirlos. Tal el fundamento para afirmar que igual da condenar a lo no pedido que acoger una pretensin deducida, pero con causa distinta a la invocada, es decir, con fundamentos de hecho no alegados'. "... 5 De tal manera que elfracaso de la accin indemnizatoria de perjuicios promovida ... no obedeci exactamente a la circunstancia objetiva de que el sentenciador de segundo grado hubiese cambiado, sustituido o alterado los supuestos fcticos de la demanda, sino a la de haber considerado, de un lado, que los perjuicios materia de la indemnizacin no podan ser resarcidos mediante el ejercicio de la accin elegida por los actores, pues los reclamados suponan indubitablemente la existencia de una relacin jurdica contractual, que por haber sido declarada nula no serva de soporte para solicitarla, pues en el punto dijo que: ' ... no se pueden compaginar los perjuicios con el cumplimiento de obligaciones ya sin vida jurdica, significara soslayar la Ley y la plenitud hermtica que se deriva de la cosajuzgada'; de otro lado, que por fuera de esa relacin contractual no podan reclamarse la indemnizacin de perjuicios c~ntenida ~~ la demanda, por cuanto habindose declarado que dzcha.relacwn contractual era nula por versar sobre objeto ilcito a sabiendas de ambas partes ' '" ninguna poda alegar con xito que la celebracindel contrato ... constituyera '... hecho ilcito,
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Jurisprudencia: "... De tal suerte que, consagrada positivamente dicha discrepancia comofenmeno de incongruencia de losfallos judiciales, bien vale la pena observar, para no convertir en error in procedendo lo que tpicamente es yerro in iudicando, enmendable por la causal primera de casacin, que el vicio de inconsonancia en lamodalidad comentada solamente se estructura en el evento en que el Juez, apreciando correctamente los hechos constitutivos de la causa para pedir o para excepcionar, y por tanto, alejadode cualquier labor interpretativa en torno al escrito de demanda o de excepciones, concluya que no son los hechos relacionados en dichas piezas procesales los que le sirven de fundamento para condenar o absolver, sino otros diferentes, no aducidos por el demandante ni alegadospor el demandado, como
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fuente de la obligacin de indemnizar perjuicios, porque la otra incurri en culpa, bien por accin o por omisin; pues la conducta de ambas partes aparece adjetivada por error de derecho, que se da por la mera ignorancia de la ley, sin que para nada incida el proceder tambin culposo de la contraparte ...', y, finalmente, porque perjuicios de la ndole de los extracontractuales '... en la forma expuesta, no se precisaron' ..." (Sen. Caso civ. 24 de noviembre de 1993).
Otro de los aspectos que debe ser dilucidado frente al contendido de la sentencia, es el referente a la produccin de un fallo inhibitorio. Pues en esta decisin no hay un pronunciamiento frente a las pretensiones procesale~ ~i frente a las excepciones de fondo que atacan la pretensin procesal. En estos casos no se han cumplido los requisitos bsicos para que el juez pueda descender a resolver la materia del proceso. Es lo que algn sector de la doctrina ha denominado presupuestos procesales. En tal caso, no puede hablarse de inconsonancia o incongruencia, pues la sentencia de fondo slo se puede dictar cuando se han cumplido tales presupuestos procesales.

sentido de admitir o desconoceruna relacinjurdica, otorgar o negar algn derecho u obligacin, en pro o en contra de una de las partes frente a la otra, bajo cualquiera de las formas, constitutiva, declarativa o condenatoria, que por razn de la materiapuede asumir un pronunciamiento judicial. Ciertamente, cuando lasentencia se reducea declararlainhibicin deljuzgador y nada ms, no existiendo decisin alguna de fondo, habra un imp~sible lgico para poder afirmar que la sustancia del litigio ha szdo resulta ms all o porfuera o con omisin de cualquiera de las pretensiones que la informan. Vale decir que, en el caso, por sustraccin de materia, no puede habercampoa incongruencia alguna...". (Corte Suprema de rusticia. Sentencia, iulio 18 de 1968). En el mismo sentido se pronunci la Crte, que
cuando al resolverse que la demanda es inepta, que impide un pronunciamiento de fondo, tal inhibicin no genera incongruencia. (Sentencia de 6 de marzo de 1969). De otro Iado.la sentencia absolutoria no puede considerarse como una no decisin de las pretensiones procesales formuladas en la demanda. La sentencia absolutoria ha de entenderse como una negacin de todas las invocaciones procesales. De tal manera, que cuando el juez niega todas las pretensiones procesales, est cumpliendo con el deber de decidir sobre estas y por ello no puede alegarse incongruencia de la misma.

Jurisprudencia: " ... Consistiendo la incongruencia en no estar el fallo en consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigante, lo que no ocurrecuando eljuez decide, ya concediendo lo impetrado pero con exceso que sobre pasa la splica (ultra peiiia), ya resolviendo materias distintas a las que han sido objeto del litigio (extra petita) ya dejando defallar sobre alguna de las pretensiones alegadas en oportunidad procesal (minimun petita), resulta evidente que a ninguna de estas hiptesis podr llegarse sino sobre la base de que exista un fallo de mrito, es decir que se encarne una cuestin sustancial en el

Jurisprudencia: "... En sentido general el vocablo absolver significa lo contrario de condenar, y en trminos jurdicos equivale a declarar inocente o libre a un reo de los cargos que se leformulan en un proceso penal. En materia civil la sentencia absolutoria entraa la denegacin de las pretensiones del demandante, de modo que al quedar decididas en esa forma
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desestimatoria las splicas de la demanda, ha de entenderse que la absolucin del demandado lleva implcita la declaracin de que ste queda libre de las pretensiones referidas. En mltiples ocasiones ha sostenido la Corte que la sentencia totalmente absolutoria no pude ser acusada de incongruente, porque ella implica la denegacin tcita de las peticiones de la demanda, y porque, resueltas estas suplicas den esaforma desestimatoria, elfallo queda por lo mismo inmune del cargo de haber decidido sobre cuestiones no pedidas (extra petita) o sobre ms de lo demandado (ultra petita), o sobre menos de lo que se pidi (mnima petita)". (Sentencia de 6 de mayo de 1966, tomo
CXVI, pg. 84, 2a). Tampoco se pregona incongruencia de la sentencia cuando esta hace una condena en abstracto aun cuando la peticin fue hecha en concreto. Si bien el actual Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 307, dispone que la condena al pago de los frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante se har en la sentencia por cantidad y valor determinados, y que para los casos en que no aparezca prueba de ellos, o porque las pruebas no se practicaron el juez puede decretarlas de oficio y luego hacer la estimacin. El superior podr corregir esta omisin o ampliar la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia. El incumplimiento, por parte del juez, de este deber lo sanciona la ley de acuerdo con el rgimen disciplinario aplicable a los jueces. Pero ello no implica que si no aparecen los elementos probatorios suficientes para hacer la condena en concreto no pueda condenarse en abstracto. Por tal razn no habr incongruencia. Lo que se producir es una falta del juez sancionable disciplinariamente que es cosa distinta a la incongruencia.
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En tal evento, se proceder como lo dispone el artculo 308 del Cdigo de Procedimiento Civil, en donde la parte favorecida con la condena en abstracto deber solicitar dentro de la ejecutoria de la sentencia que se pronuncie una complementaria.

Jurisprudencia: "... La condenacin en abstracto que impone una sentencia, no es incongruente con la peticinformulada en concreto, en lo que respecta al quantum de la indemnizacin. Simplemente sucede que, por no encontrar el fallador prueba pertinente sobreel tanto de la indemnizacin, remite a las partes a la tramitacin procesal del artculo 553 del Cdigo Judicial, para que all se discuta y se fije la cuanta. La incongruencia resultara,cuando elfalladorfijase un monto en una suma mayor que la pedida en la demanda. Si la sentencia no excedeel campo del litigio, condenando o absolviendo, sobre lo quefue objeto de controversia, no puede afirmarse que exista desarmona ", (Sentencia de 8 defebrero de 1963, tomo Cl, pg. 59).
Frente a las posibilidades que tiene el juez de pronunciamientos oficiosos no es posible pregonar incongruencia o rebasamiento de la facultad decisoria. Tal es el caso cuando el juez en la parte resolutiva ordena compulsar copias del expediente para que la justicia penal investigue y sancione los posibles ilcitos cometidos, en el desarrollo del proceso, por las partes, testigos, peritos, etc. Pues esta no es una decisin que violente lo pedido por las partes sino que constituye el cumplimiento de una obligacin que impone la ley penal. Que de otro lado, lo hubiere podido hacer en una providencia separada. Es decir, el compulsar copias no implica, de manera alguna, que el juez ha roto la congruencia que debe existir entre las
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pretensiones procesales, su fundamento fctico y la sentencia. (Ver sentencia de diciembre 15 de 1970, tomo CXXXVI,pg. 169, la y 2a). En materia penal observamos que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004),en su artculo 448 regul lo relativo a la congruencia de la sentencia. En donde el acusado no podr ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. Es decir, la pretensin procesal penal contenida. en la acusaci~n fiscal, debe ser el contenido de la sentencia condenatona. Pues de no ser as, violara el principio de congruencia legalmente consagrado. c. La pretensin procesal determina el alcance de la sentencia. La sentencia esta limitada por el petitum invocado en la demanda. Es decir, que el juez debe resolver sobre lo que se le pidi, ni ms, ni menos, ni por fuera de tal reclamacin. Sin embargo, el alcance de la sentencia puede ir ms all de las palabras con que se invoc la pretensin procesal, pues se ha de entender que son consecuencias propias de la declaracin, constitucin o. conden~ impuestas en la sentencia. Esto es, la sentencia no esta limitada en estos aspectos sino que el juez debe pronunciarse sobre la manera de hacer efectivo tal pronunciamiento. Encontramos varios aspectos que ameritaron pronunciamientos jurisprudenciales, que precisaron el punto.
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Por ejemplo: en un proceso slo se invoc la pretensin procesal de de resolucin del contrato, sin que se hubiere reclam~do .las prestaciones mutuas, que corresponden a las restituciones que cada contratante deba hacerse, de acuerdo con lo que del contrato se hubiere ejecutado. La iursprudencta resolvi el punto, estableciendo, que cuando un Juez hace un pronunciamiento sobre las prestaciones mutuas fruto de la resolucin o nulidad de un contrato, y las mismas no le han sido reclamadas, no se produce un desbordamiento en la decisin judicial, por fallo ultra o extra petita, toda vez que la sentencia que resuelve o anula un contrato tiene como efecto volver las cosas al estado anterior a la celebracin del contrato es decir, que en principio es retroactiva. Por tanto, 'las prestaciones mutuas constituyen, de por s, una de las consecuencias que la resolucin o nulidad de un contrato producen. Sin embargo, a la restitucin de las prestaciones mutuas se le asignan dos excepciones: la primera cuando la causa de la. nulidad es por objeto o causa ilcita, no puede repetirse lo pagado por la ilicitud, o cuando la nulidad proviene de la celebracin del contrato con un incapaz, en cuyo caso slo procede la obligacin de restitucin de ~o pagado si se produjo un enriquecimiento para el mcapaz.

Jurisp~dencia: ":.. La sentencia de nulidad produce efectos reiroactioos y en VIrtud de ella cada una de las partes tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestacin del contrato invalidado: (art. 1746 del CC). Este principio general tiene dos excepciones: cuando la nulidad proviene de un objeto o causa
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ilcito, caso en que no puede repetirse lo que se ha pagado a sabiendas de la ilicitud (1525 ib.), Y cuando se declara nulo el contrato celebradocon persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, en cuya ocurrencia la obligacin de restituir lo que se pag ogast en virtud del contrato se reduce a cuanto se probare haber hecho mas rica la persona incapaz (1747, ib.)... (Cas. Civil 20 de septiembre de 1938, XLVIn pg. 227, en igual sentido LXXXVI, pg. 292). ", (Sentencia de casacin civil de 14 de septiembre de 1976. Mag. Pon. Dr. los Mara Esguerra Samper).
La decisin anterior se justifica por cuanto la actividad de juzgamiento lleva consigo la solucin de todos los aspectos que se deriven de la pretensin invocada. Pues decir que el juez no puede resolver sobre las prestaciones mutuas si estas no fueron reclamadas como consecuencia de la pretensin principal de nulidad o resolucin, sera tanto como dejar abierta la puerta a la litigiosidad y la pretensin procesal que fue triunfante no tendra sino una satisfaccin parcial, con lo cual la actividad jurisdiccional se vera resentida en su eficacia y eficiencia. As las cosas, para considerarse actuada por la sentencia, la pretensin procesal invocada, ser necesario que aquella resuelva sobre los aspectos consecuenciales que le son propios e inherentes a sta. Sin llegar a confundirlos con los que deben tener expresa reclamacin. Ejemplo: en el proceso de divorcio, al decretarse este, queda roto el vnculo matrimonial y el juez deber oficiar a la notara para que se inscriba tal decisin, as no le hayan pedido tal inscripcin, asimismo declarar disuelta la sociedad conyugal y ordenar su liquidacin, toda vez que esta no -------------154---------------

podr tener vigencia por fuera de un matrimonio, es dcci 1', tanto la disolucin como la liquidacin son consecuencias del rompimiento del vnculo matrimonial. Mientras que los posibles alimentos entre cnyuges, como los perjuicios que pudieren derivarse de la causal probada, deben ser reclamados para que el juez los pueda resolver en la sentencia. Es decir, deber estudiarse con mucho cuidado, en cada caso, cuales son los resultados consecuenciales que ineludiblemente produce la sentencia y cuales no, para establecer si deben o no ser alegados para poder ser reconocidos en la sentencia. Sobre otros casos puede verse la sentencia de 30 de julio de 1993.Mag. Pon. Pedro Lafont Pianetta. Otro aspecto que mereci pronunciamiento jurisprudencial, fue el relativo a otorgrsele condicin de resolucin a un punto que fue resuelto en la parte motiva pero no fue llevado a la parte resolutiva de la sentencia. Para este caso, no podra sostenerse que tal punto no tendra fuerza ejecutiva, por no ser expreso en la parte resolutiva. Por el contrario, si sobre dicho punto estaba obligado el juez a pronunciarse en la sentencia porque fue postulado en la pretensin procesal o en la resistencia procesal nada se opone para que dicha resolucin tenga cumplimiento, pues la lectura que debe hacerse de la sentencia debe ser integral y no parcial.

Jurisprudencia: "... El a qua, en sentencia que en la suya reprodujo el Tribunal, como se anot anteriormente, dijo lo siguiente en el ltimo prrafo de la parte motiva de su sentencia: Examinados as los hechos de la demanda y las pruebas-aducidas
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que tambin han sido objeto de anlisis, el juzgado llega a la clara conviccin de que la accin reivindicatoria en este caso prospem afavor de las demandantes, en lo que atae exclusivamente a las cuotas o derechos de propiedad que les corresponden en el precitado inmueble (...) y que por consiguiente el seor (...) estu en la obligacin de restituirle a aquellas, junto con los fruio civiles y naturales de que tratan los artculos 714, 715 Y ss., del CC, percibidos y los pendientes que se hallen despus de In contestacin de la demanda, respectivamente, teniendo en cuenta las especificacionesde los incisos 2,3 Y 4 del artculo 964 ibidem, y adems los privilegios establecidos en el arto 966 del mismo cdigo, afavor del poseedor de buena fe, pues al demandado seor (...), no se le puede considerar en este caso como poseedor de mala fe, ya que ostenta un justo ttulo de propiedad con relacin ni inmueble (...), buena fe que se halla amparada por la presunciu consagrada en el inciso 2 del artculo 769 del CC, en concordancia con el arto 759 (sic) ibidem,frutos que se liquidarn en la forma indicada en el arto 308 del CP.C'. Es decir, que se decretaron afavor del demandado en cuestin, para ser reconocidos en su oportunidad legal, las prestaciones que corresponden al poseedor de buena fe, reclamados por el censor. Es verdad que estos pronunciamientos no estn contenidos en laparte resolutiva de la sentencia; pero tambin lo es que, como lo tiene dicho la Corte 'si bien el asiento de lafuerza obligatoria de una sentencia ha de buscarse en su parte resolutiva, en razn de lo dispuesto por el artculo 471 del Cdigo Judicial (hoy el 394 del CP.C), ellono significa que, para analizar el alcance de laparte resolutiva, haya de tenerse en cuenta solamente laforma de sta, como un postulado autnomo, sino que su sentido y alcancehan de entenderse en armona con los fundamentos aducidos en la motivacin, en cuanto constituyan los supuestos necesarios o determinantes del pronunciamiento. Yes ms: como el objeto de lafuncin del juez
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en el proceso de conocimiento es el acto de decisin en el que se concreta la voluntad de La ley, debe entenderse que ese acto decisorio se recoge, no solamente en el sector delfallo formalmente destinado a servir de sede de lasentencia, sino all en donde quiera que por sta se decida algn punto de la controversia, con esa especfica significativa y, por lo tanto, con destino a producir la cosajuzgada sustancial' (CXIV, 82)", (Cas, Civ, 24 de iulio de 1975, Mag, 'Pon, .llurelio Camacho Rueda), -

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CAPtTIlLO

SEGUNDO

OPOSICIN

A LA PRETENSIN

PROCESAL

LA RESISTENCIA PROCESAL

l. CONCEPTO
PROCESAL.

DE OPOSICIN O RESISTENCIA A LA PRETENSIN

La oposicin a la pretensin procesal esta constituida por cualquier enfrentamiento a la reclamacin del actor. Es decir, que el enfrentamiento abarca todo tipo de resistencia por parte del sujeto pasivo de la pretensin procesal. La resistencia procesal se define como: la declaracin de voluntad, por la que el sujeto pasivo de la pretensin procesal reclama al rgano jurisdiccional, frente al sujeto activo de la misma, el no otorgamiento de la consecuencia jurdica invocada por este. Sin embargo, son muy variadas las posiciones que puede asumir el demandado frente a la pretensin procesal, que puede ir desde el silencio, pasando por una actitud de ataque a la reclamacin procesal a travs de las llamadas excepciones, hasta la invocacin de nuevas pretensiones procesales que dan al trate con aquella y que son contenidas en la demanda de reconvencin. ---------------------159---------------------

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11. NATURALEZA

JURDICA DE LA RESISTENCIA PROCESAL.

2. LA

RESISTENCIA PROCESAL NO SE IDENTIFICA CON EL DERECHO

SUBJETIVO MATERIAL QUE PUEDE HACER VALER EL DEMANDADO.

Los elementos integrantes de la naturaleza jurdica de 1" resistencia procesal, en principio, se asemejan a los de pretensin procesal, sin que constituya la contra pretensin del sujeto pasivo, veamos porque: 1. LA
RESISTENCIA PROCESAL ES UN ACTO DE DECLARACIN DI'

I~lderecho material o sustancial existe independientemente

VOLUNTAD.

de que exista o no un proceso. Por tanto, la resistencia' procesal no puede ser confundida con el derecho material o su~tancial que un sujeto pasivo de la pretensin procesal pudiere hacer valer. Porque la resistencia procesal slo tiene relevancia dentro de un proceso y especialmente cuando ella se ejerce. Sin embargo, podemos observar como las resistencias procesales que pueda esgrimir el sujeto pasivo contra la pretensin procesal, constituyen ms bien denuncias de la falta de integracin completa de la pretensin procesal, o la alegacin de otras consecuencias jurdicas que destruyen la reclamada en la demanda. Por ejemplo: en el caso de ataque a los elementos estructurales de la reclamacin, no podra afirmarse que se tiene un derecho de no actuacin de la pretensin. Y en el caso de la excepcin, no podra dec~se que se tiene un derecho de pago, cuando el sujeto pasI~o aleg.a el pag~ de la obligacin que se auto atribuye el sujeto activo. Aqu no esta hacindose otra cosa que negar el fundamento fctico,jurdico y probatorio en que se soporta dicha auto atribucin del derecho de crdito. Cuando se alega la excepcin de prescripcin extintiva no se esta ~egando un derecho de esta naturaleza, lo que se esta denunClan~o es la.inexistencia del derecho que se auto atribuye el sujeto activo, que pudo haber existido, pero ya no. Veamos otro ejemplo: la pretensin de prescripcin ordinaria de dominio, reclamada en un proceso de pertenencia, debe
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La resistencia a la pretensin procesal constituye un acto de declaracin de voluntad, mediante la cual, el sujeto pasivo de la pretensin procesal denuncia la ausencia de elementos bsicos, sobre los que se soporta la pretensin procesal; o se invocan supuestos fcticos, jurdicos y probatorios, como soporte de otra consecuencia jurdica, que implica la destruccin de la reclamada en la pretensin procesaL Es de recordarse, que se dijo que la pretensin procesal constituye una auto atribucin de un derecho del cual se reclama del juez la satisfaccin por el demandado. Entonces corresponde al demandante demostrar que todos los supuestos bsicos de su auto atribucin estn cumplidos, y sobre ello se pronunciar el juez en forma positiva o negativa. La resistencia no es algo que de tiene sino que se pide de acuerdo con los intereses de quien la invoca. No podramos deducir resistencia procesal si el demandado no la expresa de una manera concreta, con los requisitos legales y dentro de las oportunidades que se otorgan para ello.
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ENRIQUE

QumOGA

CUDJLLOS

probar los supuestos jurdicos de este tipo de prescripcin, como: posesin regular y 5 aos de posesin para el caso de un inmueble. Si el sujeto pasivo alega que el sujeto activo no es poseedor, no esta alegando un derecho do "no posesin" en el demandado. Lo que esta denunciando es uno de los elementos bsicos de la pretensin corno es la legitimacin en causa. Pues slo la parte legitimada en causa puede reclamar con xito tal pretensin. De otro lado, si el demandado alega que el ttulo qUE:' esgrime el demandante no es justo, o que no existe buena fe en el poseedor, esta atacando el elemento bsico de la pretensin invocada como es la posesin regular, esto es, esta afirmando que tal pretensin no cumple con este fundamento jurdico. Pero de ninguna manera puedo afirmar que el sujeto pasivo se esta auto atribuyendo U11 derecho de "no posesin regular".
3. LA RESISTENCIA PROCESAL CONSTITUYE UNA VARIEDAD DEIL
DERECHO FUNDAMENTAL DE DEFENSA DEL SUJETO PASIVO.

obligatoriamente se deba ejercer. Para nuestro estudio, el demandado puede o no esgrimir resistencias frente a la pretensin que se le reclama en el proceso, y de todas maneras la sentencia se dictada por eljuez haya o no resistencia. Ser estimatoria si el sujeto activo le demuestra al juez que la pretensin procesal cumple con los elementos bsicos de su integracin, y ser desestimatoria si tales elementos bsicos no aparecen cumplidos, no son destruidos por la excepcin o la demanda de reconvencin. De otro lado, la resistencia a la pretensin procesal no puede confundirse con el acto procesal que la puede contener como lo es la contestacin de la demanda. Asimismo, no puede limitarse a la postulacin de resistencias como la nica forma de ejercicio el derecho de defensa del demandado. Sin embargo, esta constituye la expresin ms eficaz de defensa. Pero el sujeto pasivo del proceso podr postular recursos, presentar nulidades etc., y en que ltimas podran dar a traste con la pretensin, estas actuaciones no corresponden a la materia de este estudio, y sera discutible su connotacin de resistencia procesal, en los trminos que aqu hemos asignado. Sin embargo no dejan de ser expresiones del derecho de defensa del demandado.
4. LA RESISTENCIA PROCESAL NO PONE EN MOVIMIENTO EL
APARATO JURISDICCIONAL.

La resistencia a la pretensin procesal constituye una de las varias expresiones del derecho fundamental de defensa, pero con la circunstancia, que slo le corresponde al demandado y no al demandante. Dentro 'del rol que le corresponde al sujeto pasivo de la pretensin procesal, este tiene la posibilidad de pronunciarse frente a sta, de la manera que lo considere, pero esta actuacin slo ser de su resorte. Sin embargo, el derecho de defensa del demandado no constituye un derecho absoluto, en el sentido en que
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El aparato jurisdiccional ya se encuentra en movimiento fruto de la invocacin de la pretensin procesal. El proceso judicial avanza hasta el final sin que sea necesario que exista o no oposicin o resistencia a aquella. Ni el
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PRETENSiN PROCESAL y SUREsISTENCIA -----------~

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ENRIQUEQumOCACUIIIII (1',

procedimiento puede ser paralizado porque el sujeto pasivo de la pretensin no se pronuncia frente a esta.
5. LA RESISTENCIA PROCESAL NO INTEGRA EL ELEMENTO
OBJETIVO DEL PROCESO.

La resistencia a la pretensin procesal no entra a integrar el objeto del proceso, pues este ha quedado determinado y especificado en la pretensin procesal. Esta precis 1,1 consecuencia jurdica y los elementos objetivos sobre 101" cuales recaer. De tal manera, que la resistencia atacara estos elementos con el objeto de hacerle perder solidez ,1 la reclamacin, hasta el punto de perseguir su no actuacin en la sentencia que habr de dictarse. La excepcin procesal postulada nuevos hechos y nuevas normas legales cuyas consecuencias jurdicas tienen 1.1 virtualidad de destruir los elementos estructurales de 1.1 pretensin procesal. Se podra afirmar que la resistencin a la pretensin procesal puede alterar aspectos integrantes de la pretensin procesal, pero si ello fuere as, lo que existir es un replanteamiento de la pretensin procesal y con este se volver a determinar tales elementos. El proceso no resulta afectado en su existencia si no existe resistencia procesal a la pretensin procesal. Cuando ru I existe aquella le corresponde al demandante probar ]0:-. supuestos de hecho de la demanda. No se puede afirmarse lo mismo de la falta de pretensin procesal. Si esta n. I existe o ha desaparecido el proceso pierde su trascen dencia jurdica y debe morir. -------------------164-----------------~

Pero de ninguna manera la resistencia por si sola alcanza a definir el thema decidendum, lo que hace sta es postular otros elementos de juicio o jurdicos o de hecho, para destruir la pretensin procesal. Pero el proceso seguir trabajando son los elementos de sta, y slo si estos aparecieren probados, es cuando la excepcin alcanza su mayor dimensin. De tal manera que si los elementos de la pretensin no son demostrados, la excepcin pierde su oficio y no habra necesidad de pronunciamiento sobre sta. Y si por la virtud de cualquier excepcin se destruye aquella, no ser necesario estudiar ni resolver sobre las dems, pues el resultado que se persigue ya se obtuvo. Distinto es el caso de la pretensin procesal. Si se ha acumulado varias y una no prospera, eljuez debe resolver sobre las dems, es decir, ser la pretensin procesal la que sigue determinando el elemento objetivo del proceso. 6.
LA RESISTENCIA PROCESAL NO FIJA UNA DIMENSIN, MAYOR, DE LA QUE EL ACTOR

MENOR O DISTINTA DEL PROCESO ORIGINARIAMENTE LE DIO.

La pretensin procesal defini la dimensin del proceso ,)seguir. La resistencia procesal no puede ampliar, reducir ni cambiar el alcance del proceso. sta estar sometida por los parmetros establecidos por aquella. I)e la pretensin procesal se defiende el demandado a I ravs de la resistencia, y esta intentar socavar los elementos estructurales de aquella. Pero la resistencia no podr cambiar el thema dedidemdun, ni alterarlo. Lo que -------------------165--------------- __

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persigue es distinto. La no actuacin de la pretensin procesal. El juez no podr declarar probadas de oficio pretensiones procesales que no fueron invocadas, pues no le est permitido producir fallos ultra o extra petita. El juez esta sometido por la reclamacin formulada en la demanda. No as frente a la resistencia, pues ste podr investigar, buscar pruebas, y declarar oficiosamente excepciones que no tuvieron pronunciamiento por el demandado, salvo las excepciones legales. De tal manera que al juez lo limita la pretensin procesal ms no las defensas ni las excepciones ni los impedimentos procesales alegados, excepto la prescripcin, la compensacin y la nulidad relativa sustancial.

b. En cuanto a las partes, tiene inters quien tiene la aptitud para postular las resistencias a la pretensin. En este caso lo es el sujeto pasivo de la pretensin procesal. De ninguna manera podr entregarse esta actividad o rol a sujeto distinto. Sin embargo, es necesario precisar algunos aspectos en torno a la presencia de otro tipo de sujetos en el proceso, y quienes en principio no constituyen la parte reclamada, pues l~_pretensin procesal no se dirigi por el sujeto activo, especficaments contra estos. Me refiero a la presencia de coadyuvantes, llamados en garanta, denunciados en el pleito, etc., veamos su situacin jurdica. Primero se debe establecer cul es el rol o el radio de accin de cada uno de estos intervinientes en el proceso y su grado de vinculacin al mismo. El coadyuvante, de acuerdo con nuestra ley procesal, puede intervenir en el proceso de conocimiento, cuando este tenga con cualquiera de las partes (para este caso con el demandado), una relacin jurdica sustancial sin que ella alcance a ser tocada por la invocacin de la pretensin procesal, pero que puede verse desfavorecida si la parte, con quien tiene la relacin sustancial, pierde el proceso. Como se observa, la pretensin procesal no es invocada contr~ quien tenga alguna relacin jurdica sustancial que se denve del derecho o del objeto que en la pretensin se au.to atribuye el demandante. De tal manera, que este sujeto no alcanza a cumplir los requisitos exigidos a las partes. Pero que por la estrecha relacin que vincula a la relacin sustancial con la pretensin procesal, es por lo que la ley le permite su ingreso al proceso.
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111.

REQUISITOS

DE LA RESISTENCIA PROCESAL.

En cuanto a la normatividad existente para la postulacin de las resistencias podemos mencionar las siguientes:
1. REQUISITOS
SUBJETIVOS DE LA RESISTENCIA PROCESAL.

a. En cuanto al rgano jurisdiccional, a quien se debe invocar la resistencia procesal, no puede ser otro que al que se le ha asignado el conocimiento y la competencia para la pretensin. Es de recorda rse, que lo \j LH' determina la jurisdiccin es la materia que se resistencia que se postula por el sujeto activo en in pretensin r:roce-al y no el contenido de la resistencia qlll?la postul'! el SU1etO pasivo.
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ENRIQUE QUIROCA OJIIIl.1 (11,

El ingreso del coadyuvante al proceso y su aceptacin dentro del mismo, plantea su subordinacin frente a la parte que va a ayudar. Esto es, le es permitido realizar todo acto procesal que redunde el beneficio de su coadyuvado, siempre y cuando no entre en contradiccin con la parte que coadyuva, ni puede disponer del derecho que se litiga en el proceso. y tal intervencin esta permitida en cualquier estadio del proceso sea la primera o segunda instancia. Con esta situacin antecedente, no cabe la menor duda que el coadyuvante puede ingresar al proceso pidiendo su reconocimiento como tal (llenando los requisitos propios de tal intervencin), y proceder a contestar la demanda y a postular excepciones de fondo que el demandado no postul. Ysiempre y cuando se haga dentro del plazo para contestarla. c. Una situacin nueva situacin puede plantearse frente a la reforma introducida por la Ley 791 de 2002, la cual dispuso que el artculo 2513 del Cdigo Civil deba adicionarse con lID inciso segundo del siguiente tenor: "La

otra persona que tenga inters en que sea declarada, para que sea postulada como excepcin y an en contra de 18 voluntad del prescribiente. Dicho de alguna manera podramos asistir a la regulacin de una "excepcin oblicua", pues no vemos de qu otra manera se podra denominar a la intervencin de un tercero que por razones sustanciales entre a ejercer defensas a favor de una parte, aun en contra de su voluntad. y este aspecto descarta de entrada la intervencin de coadyuvancia, toda vez que para este tipo de intervencin no se permite contradiccin entre coadyuvado y coadyuvante, y al imponer la voluntad del interviniente, frente a la renuncia que el coadyuvado pudiere hacer de su derecho en litigio, se esta autorizando a un tercero para que lleve hasta el final el proceso, aun contrariando la voluntad del demandado quien pudo haber dispuesto de su derecho en litigio, no alegando la prescripcin extintiva. Sobre este aspecto volveremos nuevamente al tratar el tema de la excepcin. d. Otro aspecto que ha sido motivo de controversia es la actuacin que puede desplegar el representante judicial del demandado que no ha comparecido al proceso, y que para el ejerciciode su derecho de defensa esta se le encarga a un curador ad litem nombrado por el juez. La pregunta es: para que se designa curador ad litem a un emplazado?, si la respuesta corresponde a: para que haga valer los derechos que puedan corresponderle al ausente, no veo como pueda decirse que el curador ad litem no pueda postular a favor del demandado la excepcin de prescripcin, pues consolidada sta, corresponde a un derecho para el demandado que es deber del curador reclamarla en su favor. Pero si lo que se quiere es asignarle al curador -------------------169-------------------

prescripcin tanto la adquisitiva como la extintiva, podr invocarse por va de accin como por va de excepcin, por el propio prescribienie, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga inters en que seadeclarada,inclusive habiendo aquel renunciado a ella". Como se puede observar la norma
plante la posibilidad de reclamar la prescripcin extintiva como pretensin, lo que antes slo era posible para la prescripcin adquisitiva, mientras que para la extintiva slo se le daba el tratamiento de excepcin. Sin embargo, para el tema aqu tratado,llama la atencin la autorizacin que se otorga a los acreedores y a cualquier -------------------168-------~----------

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ENRIQUE QUlROGA CUBILLOS

ad litem es la funcin de verificador del juzgamiento del ausente, pues la figura pierde su razn de ser y no ser el defensor que le otorga la ley. La misin de verificacin la cumple el Ministerio Pblico, y en tal evento, el curador cumple una misin distinta. 2.
REQUISITOS OBJETIVOS DE LA RESISTENCIA PROCESAL.

Tal postulacin obliga a que el juez se pronuncie sobre las resistencias en forma concreta. Pero no debe olvidarse que el juez civil colombiano est autorizado para actuar excepciones de fondo, que aunque no fueren invocadas y aparecieren probadas en el proceso con la salvedad de la prescripcin, la compensacin y la nulidad relativa sustancial, pues para estas la ley sustancial exige una expresa postulacin. c. Requisitos de causa de la resistencia procesal. Los requisitos de causa hacen referencia a los supuestos fcticos, jurdicos y probatorios que deben soportar las excepciones procesales o las defensas que esgrima el demandado. Vemoslos en detalle. 1) Causa fctica. Las resistencias que postule el demandado frente a la pretensin procesal deben tener un soporte de hecho en que se hace consistir. Para el caso de la simple defensa, el pronunciamiento fctico puede corresponder a la negatividad de los hechos que constituyen la pretensin procesal, o a travs de afirmacin o contradiccin, ms adelante determinaremos el alcance de cada una de estas. Respecto de la excepcin, o la demanda de reconvencin, o los impedimentos procesales, debe postularse los supuestos de hechos en que se funda cada una de estas resistencias. No basta simplemente hacer una enunciacin de la resistencia, debe existir causa tactica En el caso de la excepcin ella por <"1 sola no desarrolla la totalidad de la resistencia, se hace necesari o <"1 ue el
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En trminos generales son los mismos que se aplicaron para el objeto de la pretensin procesal. Quiere decir lo anterior que la resistencia a la pretensin procesal debe reunir los requisitos de posibilidad fsica,jurdica y moral; debe ser idnea; y tener una causa, veamos: a. Requisitos de posibilidad de la resistencia procesal. La resistencia a la pretensin procesal que postula el sujeto pasivo de sta, debe tener aptitud para destruirla, pero no de cualquier manera, sino que las resistencias deben reunir los requisitos de posibilidad fsica, jurdica y moral, que en trminos generales corresponden al mismo planteamiento que se hizo para la pretensin procesal, por lo cual me remito a l. b. Requisitos de idoneidad de la resistencia procesal. La oposicin o resistencia a la pretensin procesal, para que sea vlidamente ejercida, debe postular se en las oportunidades que la ley procesal establece para contestar la demanda o para proponer excepciones contra un mandamiento de pago.
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demandado haga un pronunciamiento sobre los hechos alegados por la demanda, que claramente se pueda determinar cuales se admiten, cuales se niegan, y cuales no le constan al demandado. Esta actitud positiva corresponde tambin a la causa fctica que estructura la resistencia, pues debe existir una coordinacin entre la contestacin de los hechos la demanda y la postulacin de los hechos que soportarn la excepcin. De cualquier manera, la resistencia puede derivar consecuencias favorables o desfavorables para el demandado. Favorables, como que puede postular pruebas para desvirtuar los hechos negados, y para probar los hechos que constituyen el fundamento fctico de la excepcin. Desfavorables, como que pueden resultar confesados algunos hechos por falta de pronunciamiento total como cuando no se contesta la demanda, o cuando se contesta en forma incompleta haciendo pronunciamiento sobre algunos de ellos, y sobre los que no se contestaron puede aplicarles el juez la connotacin de indicio grave en contra del demandado respecto de estos, hasta tenerlos por confesados. Sin embargo, muy a pesar de la exigencia legal. Si el demandado esgrime argumentos fcticos inadecuados para sustentar una excepcin, nada importa desde el punto de vista del recibo de la resistencia, pero puede resultar afectada en cuanto a la pertinencia o conducencia de las pruebas a postular y evacuar; y el resultado pude se negativo para las excepciones. Frente a las excepciones que exigen expresa postulacin: prescripcin, compensacin y nulidad relativa sustancial, la postulacin fctica debe ser adecuada, quedando el juez
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vinculado al soporte fctico postulado por el demandado, porque si no puede declararlas probadas de oficio, tampoco puede oficiosamente basarse en hechos no alegados. S se permitiera lo anterior, terminara el juez decretndola de oficio y violentando la misma norma sustancial que exige su alegacin. Recurdese que excepcin no es denominacin sino hechos.

Jurisprudencia. "... 1.- Es indudable que de conformidad con el rgimen legal de las excepciones, particularmente de las denominadas actualmente de mrito o defondo (antes perentorias) y con el criterio expuesto sobre el tema por la doctrina y la jurisprudencia, para que una excepcin de tal naturaleza pueda ser tenida en cuenta por el juzgador, no basta con enunciarla al contestar la demanda, sino que es necesario alegar el hecho en que sefunda y demostrarlo, pues si la excepcin es todo hecho en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de la obligacin o la declaran extinguida, si alguna vez existi, o estrictamente consiste en oponer a la accin del demandante un hecho que impide o extingue los efectosjurdicos del hecho alegadopor ste, y que por tanto destruye la accin', resulta imperioso 'alegar el hecho en que la excepcin sefunda y demostrndolo en el curso del juicio, para de esa manera poner de manifiesto el derecho que venga a destruir lo alegadoy probado por el actor' (LXXX, 715), por cuanto 'proponer una excepcin es simplemente expresar el hecho o los hechos que la constituyen sin que para tal efecto se requieran frmulas sacramentales' (LXXX, 175), pues la excepciones '... ms que una denominacin jurdica son hechos que debe concretar el opositor, para que la contraparte con un debate legal sepa cuales contrapruebas ha de presentar y de qu modo ha de organizar la defensa (No. 1949, 524), razn por la cual '... cuando el demandado dice que excepciona, sin traer al
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ENRIQUE QUllt(X:A l'lIlIlIHI'1

debatehechos que le den sentido y contenido a esa denominacin, no est en realidad oponiendo ninguna excepcin, o planteando una contraprestacin, ni por lo mismo colocando al juez en la obligacin de hacer pronunciamiento alguno al respecto'
(CXXX) 9). (Sen. Caso Civ. 13 de octubre de 1993). En cuanto a los procesos ejecutivos, cuando no se postulan en debida forma las excepciones, es decir, que contengan la causa fctica puede conducir a que el juez tanga el escrito presentado por el ejecutado como no postulador de excepciones, y en consecuencia, proceder a dictar sentencia ordenando seguir adelante la ejecucin, por cuanto no se abri la etapa de conocimiento del proceso ejecutivo, porque no hay excepciones sobre las que se habr de resolver. Es de recordar las excepciones dentro del proceso ejecutivo constituyen el thema decidendum. Porque el mandamiento de pago ya resolvi sobre lo invocado en la demanda ejecutiva. Esta providencia tiene presuncin de acierto, por tanto el ataque que sobreviene contra ste y que abre la etapa de conocimiento, podra denominarse "demanda de excepciones", pues son estas la que habr de probarse. Sobre el punto volveremos posteriormente. 2) Causa jurdica. Adems las resistencias deben tener una causa jurdica, la cual puede tener distinta aplicabilidad dependiendo de la clase de resistencia invocada. Si se trata de simple defensa, y los hechos se niegan, o se hace afirmacin o contradiccin, la causa jurdica a alegar consistir en que los hechos o no se subsumen dentro de la norma invocada,
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o que son insuficientes para obtener la consecuencia jurdica reclamada. Cuando se trata de postulacin de excepciones, la causa jurdica que la soporta es distinta de la alegada en la demanda, y en consecuencia, la aplicabilidad de la causa de excepcin excluye la aplicacin de la consecuencia jurdica reclamada en la demanda. Cuando se alegan excepciones se soportan en supuestos jurdicos distintos de los que postul el demandante, pero estos tienen la virtud de destruir la pretensin. Es decir, la excepcin, como la pretensin, no pueden corresponden a inventos del invocante, sino que ellas deben tener un respaldo jurdico, que le corresponde a este delinear. Sin embargo, es este caso podra aplicarse el principio lura novit curia, en el sentido de que si el reclamante de la pretensin o la resistencia se equivoca en la postulacin o sealamiento de la causa jurdica, le corresponder al juez adecuarla, sin que termine alterndola o cambindola por otra. Podra cambiar la denominacin jurdica, pero est sometido por los supuestos de hecho aportados que estos no pueden alterarse. Veamos un ejemplo: Un demandado alega excepcin de caducidad, y fcticamente desarrolla prescripcin. La excepcin alegada fue prescripcin as se le haya denominado caducidad. y el juez aplicar la normatividad pertinente sobre prescripcin as la causa jurdica se haya hecho consistir en la normatividad propia de la caducidad. Pero lo que no podr el juez es alterar la causa fctica.
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Porque en tal condicin estar produciendo un fallo incongruente, especialmente,cuando se trate de excepciones que no se pueden declarar probadas de oficio. 3) Causa probatoria. De la misma manera que para la pretensin procesal, la causa probatoria debe sustentar la resistencia postulada por el demandado. Sise trata simple defensa, el demandado puede apoyarse en pruebas distintas de las aportadas por el demandante para desvirtuar la causa probatoria de la pretensin procesal. Es de recordar, que con la simple defensa aun tiene la carga de la prueba el demandante, pues para ser exitosa su pretensin este debe probar los hechos de la demanda. De otro lado, debe tenerse presente que las excepciones invocan normas legales, consecuencias jurdicas, y hechos distintos. y la carga de prueba le corresponde, en principio al demandante de probar los hechos en que se soporta la pretensin, y si los elementos de sta estn probados entrar en juego las excepciones y ahora le corresponde probar los supuestos fcticos a quien la alega stas. Si los hechos que soportan la pretensin no estn probados, no se estudia la excepcin, porque as no pruebe el excepcionante, va de por s la pretensin no ser actuada y se impone una sentencia absolutoria.
3. REQUISITOS DE ACTIVTDAD DE LA RESISTENCIA PROCESAL. 1\!( \ presenta ninguna. difi, ultad el lugar en donde se debe

En cuanto al tiempo, la ley para los procesos tiene establecidos distintos plazos. En trminos generales lo ser dentro del traslado de la demanda. Sin embargo, se hace necesario precisar que dentro de los procesos ejecutivos no existe traslado y por ello no se contesta la demanda. Pero la ley ha permite presentar excepciones de fondo y de procedimiento, a las cuales le son aplicables los criterios generales antes expuestos, pero no necesario hacer pronunciamiento expreso sobre los hechos y de la pretensin procesal alegada sino que se entra directamente a formular las excepciones. Ello en razn a la fuerza del ttulo ejecutivo y la presuncin de tener por ciertos los hechos. En cuanto a la forma, esta es variada. En primer lugar, siendo nuestro proceso escrito, de esta manera se deben postular las oposiciones a la pretensin procesal, pudindose en algunos casos formularse verbalmente, especialmente en los procesos de mnima cuanta. En segundo lugar para algunos casos se exige su postulacin en escritos separados cuando se postulen excepciones de fondo y de procedimiento. El procedimiento para las distintas resistencias a la pretensin procesal es diverso. De un lado, stas se tramitarn conjuntamente con la pretensin y se fallarn en la sentencia. Si se trata de la invocacin de impedimentos procesales (mal denominadas excepciones previas), deben ser resueltas previamente, bien a travs del trmite de un incidente, o en la audiencia del artculo 101 de Cdigo de Procedimiento Civil, o a travs de recurso como ('11 el caso del proceso ejecutivo.
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presentar la resistencia, que no es otro que ante el despacho judicial en donde se adelanta el proceso.
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Sin embargo/ es de precisarse que la actividad a desplegar por el demandado frente a la pretensin/ debe comportar la fundamentacin fctica/ jurdica y probatoria de la resistencia. Solamente de esta manera queda correctamente postulada. Es decir, no por titularse un escrito como: contestacin de la demanda, en proceso de conocimiento, o de excepciones contra el mandamiento de pago, o escrito de excepciones previas es por lo que se tiene debidamente realizada. Lo que determinar a estos actos procesales no son las denominaciones sino sus contenidos. Vemoslos en detalle. 1) Fundamentacin fctica.

aportacin de los hechos sobre los que se hace descansa r la excepcin ser requisito sine qua non, para que el juez pueda entrar a resolverlas. No se trata de simples den~minaciones o titulaciones sino de hechos que las configuran. La relacin fctica ser la que le da vida a la excepcin.

Fundamentar es dar las razones del porqu se hace una reclamacin. Si se reclama el actuar de una excepcin debe hacerse soportar en los hechos que la configurar. Estos hechos deben estar organizados de tal manera que el juez puede subsumirlos en la norma jurdica a aplicar. Sin embargo, la exigencia no es tan notoria para los procesos de conocimiento, pues a pesar de una deficiente postulacin le corresponde al juez estudiar los supuestos fcticos ofrecidos, buscar la prueba y fallar sobre las que resultaren probadas, excepto: prescripcin, compensacin y nulidad relativa sustancial. La excepcin procesal no es un enunciado sino una relacin fctica que la construye. Lo anterior es importante tener en cuenta cuando se postulan excepciones procesales que el juez no puede declarar probadas de oficio/ tales como la prescripcin extintiva, la compensacin y la nulidad relativa sustancial. Especialmente en estas, la
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Jurisprudencia. "Z". Empero, la precitada exigencia/ si bien se predica respecto de todas las excepciones de mrito , es de . rzgurosa observanciaen excepciones que, como la compensacin, la nulidad relativa sustancial y la prescripcin, no pueden decla~arse de oficio, pues no tratndose de ninguna de ellas/ nada zmporta que el demandado le hubiera dado un determinado fundamento a la excepcin propuesta y que elfallador la hubiere d~claradoprobadaapoyndose en otras razonesjurdicas, porque sz . conforme al arto 306 del Cdigo de Procedimiento Civil , el Juzgador puede declarar probado de oficio cualquier otra ~xcepci?n, aunque no haya sido propuesta ni alegada, es lnc~estlO~a~le que tambin puede declararla probada por motzvos distintos a los alegados por el excepcionante. l/3D De tal suerte que, cuando se trata de excepciones que no pueden declararsede oficio, como lasprenombradas, por cuanto emanan de circunstancias que podran originar una pretensin autnoma que el demandado puede renunciar a ejercer como tal, es, de un lado,forzoso proponerla, y de otro, ineludible alegar y probar el hecho o hechos que la constituyan, y en los cuales pudiera deducirse la razn que invocara el excepcionante para atacar la existencia de la accin o su extincin, si alguna vez hubiere existido, por cuanto si no es obligacin del juzgador declararla de oficio/ cuando encuentre probado el hecho que la estructura, tampoco es deber suyo declararla por hechos o circunstancias no propuestos por el excepcionante, como quiera
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HCfOR ENRIQUE QUIROGA CUBrLLos

que de no ser as, la precitada restriccin carecera de funcin alguna ..." (Sen. Caso Civ. 13 de octubre de 1993).
Sin embargo, no quiere decir esto que la denominacin de una excepcin procesal no tenga importancia, pues el postulante con tal denominacin centra al juez en lo que quiere postularle y lo orienta en cuanto al ataque formulado contra la pretensin procesal. Cuando la denominacin de la excepcin procesal no es correcta o precisa, pero los hechos en que la fundamentan si lo son, le permitir al juez adecuar la denominacin al supuesto de hecho. Pero no al contrario, la denominacin puede ser precisa y si su fundamentacin fctica no lo es, podra entenderse que tal excepcin no fue postulada y desecharse por el juez.

tal manera que, las excepciones deben contar con las exigencias de la invocacin de una pretensin procesal, que comprende la postulacin de la excepcin con la precisin y claridad respecto de la consecuencia jurdica reclamada, los fundamentos de hecho debidamente determinados, clasificados y numerados, los fundamentos jurdicos que implica invocar la normatividad de derecho y su sustentacin, y los probatorios, pues la carga de la prueba la tiene el ejecutado. 2) Fundamentacin jurdica.

Jurisprudencia: "... Es verdad que loesencial en las excepciones son los hechos bsicos de ellas; pero tambin es importante la denominacin que en concepto del excepcionante debe drsele. De otro modo queda al arbitrio del juzgador desecharlas, si en su sentir los hechos no revelan de manera precisa la existencia de una excepcin que aniquile o enerve laaccin o el instrumento ejecutivo. Puede asimismo el juzgador agrupar, relacionar y estudiar varios de losfundamentos conjuntamente, estimando que son todos ellos y no uno solo las bases aducidas por el excepcionante para una excepcin determinada ..." (XL V, 886).
Para el caso del proceso ejecutivo, la situacin de las excepciones es mucho ms exigente, pues estas pasan a ser el thema decidendum, es decir, el mandamiento de pago y su soporte, el ttulo ejecutivo, tienen a su haber un pronunciamiento judicial con presuncin de acierto. De -------------------180--------------------

De la misma manera que la pretensin, las defensas y las excepciones deben tener una fundamentacin jurdica, que le permita al juez conocer el recorrido intelectual hecho por el demandado para pedir la no actuacin de la pretensin procesal invocada. Esta corresponde al sealamiento de las normas aplicables y la argumentacin jurdica correspondiente. La ley procesal no exige los fundamentos de derecho para la defensa ni las excepciones, como si lo hace para la pretensin procesal, lo cual lo considero un olvido legal que debiera corregirse. Sin embargo, un demandado cuidadoso los presentar con la contestacin de la demanda, para orientar al juez en la normatividad a aplicar, y en la observancia de otras normas que no fueron base del fundamento jurdico de la pretensin y que podran influir eficazmente en la mente del juez. Frente a este aspecto se podr decir que tal fundamentacin jurdica puede hacerse en el alegato de conclusin, eso es ------------181

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posible, pero en algunos casos puede ser tardo. Supongamos que el demandado postula unas excepciones no muy claras, sin fundamento jurdico, y para el decreto de pruebas el juez le da cierto sentido a las excepciones y entiende que lo alegado fue caducidad y no prescripcin, pues en tal evento va a tomar partido por ciertas pruebas y desechar otras que considera no idneas. Pero si se hace una fundamen-tacin jurdica no son muchas las posibilidades que tiene el juez de interpretar la demanda en otro sentido, porque la argumentacin le permite descubrir el verdadero alcance que le quera dar el demandado. 3) Fundamentacin probatoria.

En los procesos ejecutivos la situacin es ms difcil para el demandado. La carga de prueba inicial la tiene ste frente a las excepciones. El mandamiento de pago tiene una presuncin de acierto que le corresponde al sujeto pasivo desvirtuar. Es de recordar que, las excepciones en el ejecutivo corresponden a las pretensiones de la etapa de conocimiento, que se abre tan pronto como se postulan. Por ello debe probarse los supuestos fcticos de stas, porque de lo contrario, la sentencia le ser adversa, pues el demandante ya prob la obligacin con el titulo ejecutivo aportado para la ejecucin. En estos procesos con mayor razn las excepciones deben ser soportadas probatoriamente, pues toda la prueba hasta ahora aportada corresponde a la fortaleza del ttulo ejecutivo, el cual ya se pronunci el juez en el mandamiento de pago. y desde luego la actividad probatoria corresponde al ejecutado.

De la misma manera que la pretensin procesal, las defensas y las excepciones procesales deben postularse con su soporte probatorio. Es de recordar que el artculo 177 del c.P.c., establece carga de prueba para los supuestos de hecho en que se basan las excepciones. La carga de prueba de los supuestos de hecho de las excepciones slo entra a tener relevancia cuando el demandante prueba los supuestos de hecho de la pretensin procesal, pues si el demandado no los prueba la excepcin debe ser desechada y la sentencia favorable al demandante. Pero aun cuando el demandado no probare su excepcin, podra resultar absuelto si el demandante tampoco prueba los supuestos de hecho de la pretensin, aplicando el aforismo: 11 actore non

IV.

CONTENIDO DE LA RESISTENCIA PROCESAL.

probante reus absoltritur",


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El contenido de la resistencia procesal es variado, dependiendo de la actitud que despliegue el demandado, que va desde una actitud que comporta una resistencia activa, es decir, aportando elementos que intentan destruir la pretensin procesal, o una resistencia pasiva que puede consistir en el silencio o en el allanamiento a aquella. Sin embargo, estas formas de resistencia tienen a su vez una variedad de expresiones que implica un estudio por separado.
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1. RESISTENCIA a. Concepto

ACTIVA.

La resistencia activa corresponde a la conducta procesal que despliega la parte demandada, mostrando una claro enfrentamiento a la pretensin procesal, ya sus supuestos fcticos, jurdicos o probatorios. b. Contendido. El contenido de las resistencias activas procesales es variado dependiendo del alcance que estas puedan tener para enervar la pretensin, as encontramos: a) La defensa, que corresponde un ataque a los elementos bsicos de sta. La resistencia no se sale del entorno que ha demarcado el actor al postular la pretensin procesal, es decir, el debate se plantea en el mbito de la propia estructuracin de sta. b) La excepcin procesal, que corresponde al planteamiento de nuevas relaciones jurdicas, sobre supuestos de hecho nuevos, que dan lugar a una consecuencia jurdica distinta que tiene la virtud de destruir la pretensin procesal reclamada. e) La nueva pretensin procesal, esta resistencia procesal consiste en invocar otra pretensin distinta de la planteada inicialmente, que sin embargo, tiene la virtud de prevalecer sobre esta, porque implica una acumulacin de pretensiones de carcter subsidiaria, que se traduce en que si la nueva pretensin es actuada, la inicial debe ser desestimada, pues no pueden sobrevivir simultneamente. d) El impedimento procesal, podemos incluir en esta clasificacin, las mal llamadas excepciones previas, que denuncian la malformacin del proceso, por el incumplimiento de sus requisitos estructurales, que deben
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ser corregidos desde las primeras etapas del procedimiento, si ello es posible, y que si este llega a su final con tales malformaciones conducir a la llamada sentencia inhibitoria (non liquet) o nulidad del proceso, que de una u otra manera no permitieron que la pretensin procesal fuera estimada. CORRESPONDE AVANZAR AUN MS EN SU
CONTENIDO PARA OBSERVARLA VARIEDAD DE SITUACIONESQUE SE PUEDEN PRESENTARDENTRO DE CADA UNA DE ELLAS.

1)

LA

DEFENSA.

a) Concepto La defensa es la declaracin de voluntad que mediante acto procesal del demandado resiste la pretensin procesal reclamada en su contra, atacando los elementos estructurales de sta, sin que su alegacin desborde el marco fctico o jurdico de la aquella, y sin que su fundamentacin le implique carga de prueba. Dentro de esta categora podemos ubicar todo tipo de enfrentamiento que persiga destruir la integracin de la pretensin procesal. Es decir, aquel enfrentamiento que denuncia la ausencia de los elementos estructurales de la pretensin procesal, en cuanto a sus requisitos subjetivos y objetivos. Este tipo de ataque es lo que podramos denominar: defensa. Con ella no se aporta nada ms a la contienda, simplemente que se sealan deficiencias en la construccin de la pretensin procesal o indicando cual de ellos no esta cumplido. Este tipo de defensa implica que el demandado no necesita proponerla, pues el juez para actuar la pretensin procesa I
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debe examinar el cumplimiento de todos sus requisitos y si uno no est cumplido, la desestimar. De pronto se dir que no es importante denun~iar tales defensas, pues simplemente el juez debe .~studiar to?-os los requisitos que componen la pretens~on. Pero SI es importante alegar las defensas par~ que el J~ez se detenga en el requisito denunciado como mcumphdo, ~ haga un estudio ms profundo de ste. Pues para satisfacer la aspiracin del demandado debe drsele los argumentos tenidos en cuenta, por ejemplo, para desechar su defensa. El pronunciamiento que haga el juez sobre el no cumplimiento de alguno de los eleme_ntos estructurales de la pretensin procesal, en ausencia ?-e defeI_ls.a,no corresponde a la declaratoria de exce:r:c.lOn~~ oficiosas, pues se trata simplemente de una verificacin de t.ales requisitos estructurales que no han resultado cumplidos y de ah la desestimacin de la pretensin procesal. b) Naturaleza jurdica de la defensa. Los elementos que constituyen la naturaleza jurdica de la defensa los podemos determinar de la siguiente manera. 1) La defensa constituye una declaracin de voluntad mediante la cual se resiste el otorgamiento de la consecuencia jurdica, reclamada en la pretensin procesal. La pretensin procesal persigue que la cons.ecuencia jurdica reclamada sea actuada en la sentencia. Por el
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contrario el pronunciamiento que hace el demandado, (1 travs de la defensa, corresponde a la declaracin de voluntad, por la cual solicita la no actuacin de la pretensin procesal. Esta manifestacin debe ser expresa a efectos de considerarse que existe un enfrentamiento, y por tanto que el demandante mantiene la carga de probar los supuestos de hecho de su alegacin. Es de recordar que la ley procesal exige adems, que tal declaracin de voluntad que constituye defensa, cumpla con unos requisitos de forma y fondo que la perfeccionan, tales como que debe hacerse en el acto procesal propio para ello: la contestacin de la demanda, y debe contener un pronunciamiento expreso frente a los hechos y a la consecuencia jurdica reclamada. De tal manera que la manifestacin de voluntad que constituye defensa no puede ser expresada de cualquier manera. 2) La defensa se expresa mediante un acto procesal del demandado que constituye carga procesal. La postulacin de la defensa debe formularse mediante la contestacin de la demanda, y es all en donde puede hacer postulacin de hechos, pruebas, fundamentos jurdicos que desvirtan la pretensin procesal. El acto procesal de contestacin de la demanda constituye una carga procesal para el demandado. Que de no ejercerlo puede derivar consecuencias desfavorables para este como constituir indicio grave en su contra y en algunos casos allanamiento.
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3) La defensa ataca los elementos estructurales de la pretensin procesal. La defensa persigue que no sea actuada la pretensin procesal, porque sus elementos constitutivos no se encuentran cumplidos, y entre ellos podramos citar: que la pretensin no cumple con los requisitos legales de estructuracin, que los hechos alegados no corresponden a la realidad y por ello son negados, se les plantea afirmacin o contradiccin por el demandado, porque la norma sustancial no consagra la consecuencia jurdica o corresponde a una distinta, porque la norma sustancial no asigna legitimacin al demandante para invocarlas o al demandado para soportarla, etc. 4) La defensa no desborda el marco f.cticoo jurdico planteado por la pretensin procesal. Una caracterstica fundamental que diferencia a la defensa de otras formas de resistencia, corresponde a que esta no desborda el marco fctico o jurdico que ha plantado la pretensin procesal. Es decir, a defensa denuncia que aquella no cumple con los requisitos para su actuacin en la sentencia. Y por tanto, ataca los supuestos de hecho, negndolos, aportando afirmaciones o contradicindolos; ataca correspondencia de los hechos a os supuestos de hecho de la norma sustancial invocada; ataca la consecuencia jurdica corno que no corresponde a los supuestos de hecho, o que no esta consagrada n la ley; y en fin todo lo que puede afectarla. Como se observa, la defensa se desenvuelve en el mbito de discusin de la pretensin. Este aspecto la diferenciar -------------------188-------------------

de la excepcin que se soporta en otros fundamentos de hecho y de derecho. Pero que importancia tenda esta diferenciacin, sin en ltimas ambas persiguen destruir la pretensin? La importancia radica en delicada actividad de asignar la carga de prueba. Si se trata de defensa, la carga de la prueba la tiene el demandante, de demostrar los supuestos de hecho de su pretensin procesal en desarrollo del ~rtculo 177 del c.P.c., cuando dispone que a las partes rncumbe probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. Y la parte demandada no persigue la aplicacin de un efecto jurdico sustancial, sino que simplemente no se aplique el reclamado por el demandante. Ello en desarrollo del principio romano: "Ei incumbit Probatio qui dicit, nom qui negar. Por el contrario, si de trata de excepcin, la carga de la prueba le corresponde a quien la plantea, porque involucra nuevos elementos de hecho y nuevos supuestos jurdicos, en donde se soporta la excepcin que reclama otro efecto jurdico que destruye la pretensin procesal. 5) La alegacin de defensas no constituye carga de prueba para el demandado. Corno lo hicimos notar anteriormente, la defensa no implica carga de prueba para el demandado, pues al no desbordar el marco fctico y jurdico que ha planteado la demanda le corresponde al demandante la carga de la prueba. Siembargo, el demandado puede postular medios probatorios que le permiten desvirtuar lo afirmado por -----------------189----------__

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el demandante. Pero o que se persigue pretensin no sea actuada. c) Tipos de defensas.

es que la

Esencialmente los tipos de defensas que puede esgrimir el demandado, corresponde a un ataque a los elementos que estructuran la pretensin procesal. Es decir, a los elementos subjetivos y objetivos, examinmoslos en detalle. 1) Ataque a los elementos subjetivos de la pretensin procesal. Los elementos sujetivos que estructuran la pretensin procesal no pueden tener fisuras que pu~dan dar al traste con ella. Al juez le corresponde exammar con mucho detenimiento la configuracin sus elementos, y de no encontrarlos cumplidos desestimar la reclamacin invocada. Sin el embargo, el demandado puede hacer notar tal deficiencia en 10 que hemos denominado defensa, para que ste se pronuncie expresamente sobre ella. Pero si no se postula la defensa, ello no exonera al juez de ~u ~studio, y del rechazo de la pretensin por el no cumplirrue~to de sus requisitos subjetivos. Siguiendo la estructuraclOn de estos podemos hacer mencin a la variedad de defensas que en este aspecto se pueden proponer: a- Indeterminacin o no individualizacin de los sujetos activos o pasivos de la pretensin procesal. Con este tipo de defensa se hace notar cualquier deficiencia en la configuracin de los sujetos activos o
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pasivos de la pretensin procesal. No se trata de invocar en este aspecto las causales de excepciones previas, pues algunas de estas tienen que ver con la los elementos estructurales de la relacin procesal y no con los de la pretensin. Tales casos podran presentarse cuando quien se auto atribuye el derecho, lo hace de una manera generalizada, de tal manera que el mismo derecho no puede concretarse, lo que conduce a no poderse concretar su titular, ni tampoco quin deber salir a soportar la consecuencia jurdica reclamada. Tambin puede ocurrir tal indeterminacin cuando se demanda simplemente a personas indeterminadas, pero como 10 advertimos en su oportunidad, no es cierto que los procesos de instauren contra personas indeterminadas, sino contra personas que pueden tener derechos en un bien, o pueden tener la condicin de herederos respecto de la herencia dejada por un sujeto determinado que ha fallecido. La no individualizacin corresponde a una demanda que no hace una identificacin plena del demandante o demandado, dejando abierta la puerta para que homnimos pudieren ser confundidos con las verdaderas partes de la pretensin procesal. Si dicha indeterminacin o no individualizacin se produce en el proceso, conduce a que la pretensin procesal no podr ser actuada a favor de quien la reclam. b- Falta de legitimacin en causa. La falta de legitimacin en causa corresponde a la defensa que esgrime el demandado, cuando denuncia que la
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pretensin procesal no ha sido reclamada por quien tiene el derecho, o por quien no debe soportar la consecuencia jurdica reclamada. Es muy comn que en nuestro medio a este tipo de defensa se le asigne la connotacin de excepcin perentoria cuando la naturaleza de esta difiere de aquella. La falta de legitimacin en causa? denuncia un yerro en la construccin de la pretensin procesal, y en trminos generales no aporta otros elementos de debate a la causa. Si no es postulada como defensa el juez debe', de todas maneras, verificar su cumplimiento y de no encontrarla probada no acceder a la pretensin. Sin embargo, esta defensa puede verse desde varios aspectos: b.l No existe aptitud para la legitimacin. Cuando el demandado encuentra que el demandante no tiene aptitud para llegar a ser legitimado, debe acudir a este tipo de defensa. Pues simplemente debe verificarse su cumplimiento en la sentencia. En los variados ejemplos que hemos dado, encontramos el de la prescripcin adquisitiva en donde la defensa esta dirigida a indicar que el demandante no tiene la condicin de poseedor. Lo cual hace que la pretensin est llamada a fracasar si este elemento no esta cumplido, en la configuracin de dicha reclamacin. Ntese que no se trata de decir que el juez la debe declarar probada de oficio si no es alegada. No. Simplemente aqu no aparece cumplido un requisito de la pretensin procesal a los cuales esta el juez obligado a examinar.
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b.2 El demandante

no es titular del derecho.

Si observamos detenidamente, este ataque no constituye excepcin, nuevamente se trata de una defensa. El material de hecho aportado por el demandante persigue que el derecho sea reconoci, pero si este es insuficiente o ~o corresponde al supuesto de hecho invocado, lo que el Juez produce es una negativa de la pretensin procesal por falta de prueba que demuestre los hechos que configuran el derecho. Tampoco se trata de una declaratoria oficiosa de una excepcin, simplemente que examinada la pretensin reclamada esta no tiene como soporte el derecho auto atribuido. La falta de legitimacin en la causa, por tanto, no constituye una excepcin de fondo, pues con ella se ataca un elemento estructural de la pretensin procesal. Es por ello, que cuando no se prueba la legitimacin en causa la sentencia debe ser absolutoria del demandado, pues la pretensin procesal ha fracasado. Y de ninguna manera se puede plantear, como solucin, que la definicin sea inhibitoria, toda vez, que el proceso qued estructurado en todos sus elementos bsicos y lo que ha fallado es un e.lemento bsico de la pretensin procesal. Por ejemplo, SI se demanda a un sujeto para que sea condenado a pagar una suma de dinero, y en el proceso no se prueba la existencia de una obligacin a favor del demandante y de cargo del demandado,la solucin es de absolucin. Pero, si. nos preguntamos que fall en dicho proceso, pues diremos que la legitimacin en causa tanto activa como pasiva, por cuanto no se prob que el demandante fuere acreedor y el demandado deudor.
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b.3 El demandado no esta llamado, por la ley sustancial, a soportar la consecuencia jurdica reclamada. Es posible que los hechos alegados sean ciertos, pero la ley no considera que quien fue demandado deba soportar la consecuencia reclamada. En tal evento se produce una falta de legitimacin por pasiva. Obsrvese que el proceso inicialmente se plante entre lesionado y empleador. Este fue demandado alegndosele la aptitud y legitimacin por pasiva, pero al final no estaba llamado ha responder por la indemnizacin reclamada. Para este caso, la defensa que debe postular el demandado corresponde a la anotada anteriormente: El demandado no esta llamado, por la ley sustancial, a soportar la consecuencia jurdica reclamada, o simplemente falta de legitimacin por pasiva. 2) Ataque a los elementos estructurales objetivos de la pretensin procesal. Como con los elementos sujetivos que estructuran la pretensin procesal, esta no puede tener fisur~s respe~~o de sus elementos objetivos y en caso de ocurnr, tambin dar al traste con ella. Al juez le corresponde examinar como mucho detenimiento la configuracin estos elementos y de no encontrarlos cumplidos desestimar la reclamacin invocada. Sin el embargo, el demandado puede hacer notar tal deficiencia en lo que hem~s denominado defensa, para que este se pronunCIe expresamente sobre ella. Pero si no se postula la defensa,
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ello no exonera al juez de su estudio, y del rechazo de la pretensin por el no cumplimiento de sus requisitos objetivos. Siguiendo la estructuracin de estos podemos hacer mencin a la variedad de defensas que en este aspecto se pueden proponer: a- Imposibilidad reclamada. de la pretensin procesal

La pretensin procesal reclamada debe reunir, entre otros, el requisito de posibilidad, que como qued dicho, corresponde a la viabilidad que debe tener sta desde el punto de vista fsico, jurdico y moral. Cuando estos requisitos no se cumplen la pretensin procesal estar llamada al fracaso. La verificacin de estos requisitos le corresponde al juez, en el estudio que de la reclamacin principal debe hacer. Sin embargo, el demandado puede plantear como defensa su no cumplimiento, mostrando y demostrando tales deficiencias que en estos aspectos presenta la pretensin procesal. Entre ellas podemos citar: a.I Imposibilidad fsica.

Ella hace referencia a que lo reclamado no tiene viabilidad, por cuanto el objeto material de la reclamacin tiene impedimentos que no permiten su realizacin material, ni siquiera voluntariamente por el demandado, ni por la accin ejecutiva del juez, una vez sea dictada la sentencia. Tales son los casos en que el objeto material no esta al alcance del hombre, porque rebasa las posibilidades fsicas
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de este, o porque ya no tiene existencia material. Podemos citar como ejemplo: la reclamacin de la entrega material de un caballo que ya muri. Asimismo, tendramos como ejemplo la obligacin de hacer un edificio en un lote que ahora se encuentra inundado por una represa que la municipalidad construy. Si se ha presentado tales circunstancias, el demandado puede proponer esta defensa, pero si no la propone no implica que el juez deba reconocerla de oficio si aparecen las pruebas de los hechos impeditivos, sino que ha fallado el requisito de posibilidad de la pretensin procesal y por ello su fracaso. a.2 Imposibilidad jurdica.

sin embargo, no es forzosa su alegacin, pues slo corresponde a una verificacin de los requisitos de la pretensin procesal. Asimismo, no son de recibo las pretensiones procesales que persigan el reconocimiento de un derecho que esta en va de consolidacin, caso que puede presentarse como cuando alguien alega una prescripcin adquisitiva y se demuestra que al momento de presentarse la demandada esta no se haba consolidado. Podra alegarse que si bien para la demanda no se haba cumplido el tiempo exigido para la prescripcin adquisitiva, aquel se complet durante el trmite del proceso. Tal argumento debe desecharse por cuanto la reclamacin de una consecuencia jurdica se soporta en la existencia del derecho en quien la reclama. La misma conclusin se aplicar a aquellos casos en que el derecho puede existir, pero no ha alcanzado su exigibilidad. Para demandar el pago de una obligacin es requisitos de sta que sea actualmente exigible. Y no lo es una obligacin que muy pronto ser exigible, ineludiblemente hay que esperar la consolidacin del derecho para poder reclamar sus consecuencias jurdicas. Sila obligacin est sometida a condicin deber esperarse hasta que est cumplida, para instaurar la demanda respectiva. El proceso no poda iniciarse con estos tipos de impedimentos, la prueba de ello corresponde a que, por ejemplo, eljuez debe negar el mandamiento de pago dentro de los procesos ejecutivos cuando la obligacin base de la ejecucin, no es de plazo vencido o conclicincumplida. Y ----------------197------------------

Este tipo de imposibilidad hace referencia a la existencia de normatividad jurdica que impide que la pretensin procesal sea deducida. Tales son los casos en que la Constitucin o la ley sealan unos bienes como imprescriptibles, es decir, no se admite ninguna reclamacin de prescripcin adquisitiva sobre esta. La misma situacin se predica cuando el objeto material de la pretensin procesal constituye cosa delictuosa o ilegal, como por ejemplo pedir que se entregue la ~e~canda que ha ingresado al pas de contrabando. O exigir el cumplimiento de una obligacin de entregar unos kilos de cocana. En estos eventos, no podr tener xito la pretensin, pues se ha incumplido el requisito de posibilidad jurclica, y como para los casos anteriores, el demandado podr proponer defensas denunciando estas falencias, -------------------196

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si llegado el caso, que se adelant el proceso con el incumplimiento de este requisito, la pretensin procesal estar llamada al fracaso. y no porque el demandado o ejecutado deba proponer la defensa correspondiente, sino que el juez debe examinar la pretensin en su exigibilidad para verificar su cumplimiento, y si no es as rechazar por falta de actualidad. Estos medios defensivos atacan elementos bsicos de la pretensin procesal, pero el ataque est dirigido a hacerle perder actualidad a la pretensin procesal sin que con ello se produzca su muerte. Dicho en los trminos del profesor JAIME GUASP, la pretensin solamente resulta herida. En estas oportunidades, en caso de producirse un xito de la defensa procesal esta tendr la capacidad de acabar con la pretensin invocada, pero no producir la sentencia los efectos de cosa juzgada, precisamente porque cuando la obligacin se haga exigible esta podr ser reclamada nuevamente, pero teniendo como supuesto bsico de hecho, los nuevos acaecimientos presentados. La situacin no presenta dificultad cuando el ejecutado postula las defensas procesales y se abre la etapa de conocimiento del proceso ejecutivo, pues all podr proponer la falta de exigibilidad de la obligacin para que sea verificada en la sentencia. Ntese que en este caso el ejecutado no tiene carga de prueba, pues al ser un elemento de la pretensin procesal y especialmente contra el ttulo ejecutivo que es el que habilita este tipo de procedimientos, al juez le corresponde su verificacin oficiosa, y si no lo encuentra cumplido debe negar el mandam iento de pago, y si a pesar de ello adelant la
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ejecucin al dictarse la sentencia deber volver sobre l, y proceder a revocar el mandamiento de pago. Pero la dificultad se presenta cuando dentro del proceso de conocimiento no se abre etapa de conocimiento. La pregunta sera, a pesar de no postularse excepciones poda el juez revocar el mandamiento de pago? Antes de asumir posiciones veamos el siguiente pronunciamiento jurisprudencial:

Jurisprudencia: Nuestro ordenamiento procesal civil en casos excepcionales ha otorgado valor al silencio de las partes, pero en uno de los casos en que ha sido ms severo para sancionar la abstencin del demandado es en eljuicio ejecutivo, en el que, al silencio del demandado se le atribuye alcances de allanamiento con las pretensiones de la demanda. (Tribunal Superior de Bogot, sentencia 31 de julio de 1990. M.P. Dr. Edgardo Villamil Portilla).
Estoy plenamente de acuerdo con lo planteado en la jurisprudencia anterior, sin embargo, creo que no en todos los casos podra aplicarse de manera lisa y llanamente tal criterio. Considero que tambin le seran aplicables las causas de ineficacia del allanamiento, si se diera una de las consagradas en el artculo 94 del c.p.e, y de otro lado, el silencio no podra purgar violaciones fragantes a la ley. Por ejemplo, la demanda ejecutivo reclam consecuencias jurdicas no consagradas en la ley sustancial, entre ellos intereses que constituyen usura, y si el mandamiento de pago los libr, no podr decirse que porque el demandado no se opuso, estos deban ser liquidados. El mismo caso ocuri cuando una asamblea de copropietarios dispuso
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una multa para quien no concurra a las reuniones, tal disposicin es ilegal, pues la multas slo las pu.ede autorizar la ley. Sise libr mandamiento de pago por dicha multa, siendo contraria a la ley, no puede afirmarse que la ilegalidad queda purgada por el silencio. a. 3 Imposibilidad moral.

sus distintas eventualidades para dar cubrimiento al mayor nmero de ocasiones en que puede presentarse. a- Falta de causa fctica. Este tipo de causa hace referencia a los acaecimientos de la realidad material que le dan vida al derecho, y del cual se reclama una consecuencia jurdica en la pretensin procesal. Veamos sus dos grados de ocurrencia: a.l Negacin de los hechos. Estos no ocurrieron. La defensa que puede esgrimir el demandado, en este caso, corresponde a una negacin de los hechos bajo la premisa de que estos no ocurrieron. Pero tal negacin no se exige que deba ser absoluta. Pudieron tener ocurrencia algunos hechos, pero los que faltaron hacen nugatorio del derecho, y de ah que la auto atribucin pierda eficacia y la consecuencia jurdica reclamada, termina en el fracaso. La negacin de los hechos debe precisarse en el momento de la contestacin de la demanda, ante la exigencia legal con categora de carga procesal, de un pronunciamiento expreso sobre los hechos que han sido relatados como soporte de la pretensin procesal invocada. La ley procesal exige, que el sujeto pasivo de la pretensin procesal debe pronunciarse expresamente frente a los hechos indicando cuales se aceptan y cuales se niegan. Pero tal pronunciamiento debe efectuarse en el acto procesal de contestacin de la demanda, como nica oportunidad para ello.
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El demandado puede esgrimir defensa frente a la pretensin procesal invocada cuando esta persiga o que si es actuada termine lastimando derechos fundamentales. Es de recordarse que la misma ley establece que nadie est obligado a lo imposible, ni a lo que vaya en contra de la moral ni las buenas costumbres. 3) Ataque a los elementos de causa para la pretensin procesal. La pretensin procesal deb: estar s?portada en una ca~~a, entendida esta como el motivo que mduce a la reclamacin de la consecuencia jurdica. Tal causa no puede ser contraria a ley o a las buenas costumbres ni al orden pblico. Como vimos la reclamacin debe estar soportada en una causa fctica, jurdica, y probatoria que la sustenten y que la hacen viable. Cuando estas causas no corresponden a la realidad fctica,jurdica o probatoria, la pretensin debe ser desestimada. Para precisar el alcance de la falta de causa _para la pretensin procesal debemos hacer el desdoblamiento de
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Adems la contestacin de la demanda es la oportunid.u I para que el demandado d su versin de cmo ocurric )11 los hechos, y con ella se impide que se produzca la sancin que impone la ley procesal, la de apreciar tal conducta como un indicio grave en contra del demandado. Asimismo, es de precisar que la contestacin de 1(1 demanda le corresponde exclusivamente al demandado, y no constituye un acto procesal simplemente formal sino que debe contener los pronunciamientos que exige la ley. Toda vez que podra suceder, que el sujeto pasivo haya presentado un escrito o alegacin verbal con el ttulo de contestacin de la demanda, y el juez tener la demanda por no contestada por la ausencia de tales pronunciamientos. La negacin consiste en postular una mera negativa frente a los hechos. Es decir, la oposicin estar dirigida a destruir el fundamento fctico de la invocacin hecha por el sujeto activo. Comnmente tal negacin a los hechos se postula expresando frente al hecho respectivo: no es cierto. Lo anterior implica que, el opositor no agrega a su negativa otros elementos de hecho, que persigan desvirtuar lo afirmado en el hecho que ahora se niega. En tales circunstancias, la carga de la prueba le corresponder a quien afirm el hecho. Podra decir que con esta negacin de los hechos, la pretensin procesal queda en la misma condicin inicial, en cuanto a que los supuestos de hecho que la fundamentan simplemente deben ser probados para que alcance su xito. Sin embargo, lo positivo para el sujeto
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pasivo que se pronunci de esta manera, es desvirtuar la presuncin de indicio grave en su contra, con que se sanciona al opositor que guard silencio frente a la pretensin procesal. De otro lado, esta forma de resistencia solo podr ser formulada en el acto procesal de contestacin de la demanda. Toda vez, que para el caso del proceso civil, su normatividad exige que se produzca un pronunciamiento expreso sobre los hechos. y no podra hacerse tal negativa de forma distinta, pues esta es la forma relevante para la ley procesal. a.2 La afirmacin. Los hechos no son ciertos, pero se afirman otros. La afirmacin consiste, en que adems de negar el hecho postulado, se relata otro que en esencia es contrario al alegado por el sujeto activo en Id fundamentacin fctica de la pretensin procesal. Sin embargo, la afirmacin de los hechos que constituyen defensa, no implican la descripcin de otra norma jurdica distinta de la invocada por la parte demandante, como soporte jurdico de consecuencia reclamada. Simplemente los hechos nuevos alegados pretenden socavar la pretensin procesal, a fin de que sta no alcance la integra( ion del supuesto fctico que dicha norma invocada exige. En este evento, le corresponder al opositor desplegar una actividad probatoria diligente para llevar a la mente
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del juez, que los hechos alegados son insuficientes, y que la ocurrencia de hechos adicionales destruye el supuesto fctico de la pretensin procesal reclamada. Ejemplo: hecho: El demandante es poseedor del predio. Afirmacin: No cierto, el paga arriendo. El hecho de pagar arriendo destruye la condicin fctica de poseedor. a.3. La contradiccin. Los hechos son ciertos pero la conclusin no. La contradiccin consiste en una no negacin del hecho, pero se hace una afirmacin que es incompatible frente a la conclusin postulada por el sujeto pasivo de la pretensin procesal. En este evento, el opositor debe desplegar una actividad probatoria diligente para demostrar que la conclusin es la que este postula y no como lo presenta la contraparte, de ah la naturaleza activa de este tipo de resistencia. Ejemplo: Hecho: El demandado recibi una suma de dinero a ttulo de mutuo. Contradiccin: Si recib el dinero, pero a ttulo de donacin. Ntese que en estos casos, el hecho puede ser cierto, pero la contradiccin implica destruir un supuesto fctico de la pretensin procesal. Es decir, que la prueba de la contradiccin impide que la pretensin sea estimada a favor del demandante. Sin embargo, se advierte que este tipo de defensa implica unos efectos, especialmente en carga de prueba, que deben ser estudiados en un captulo aparte.
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b- Falta de causa jurdica. Corresponde esta defensa a la negativa de respaldo jurdico para la pretensin procesal invocada. Puede presentarse en dos eventualidades: b.l. A los hechos alegados la ley sustancial no les asigna consecuencia jurdica alguna. Si bien es cierto, la normatividad procesal no exige frmulas o ttulos sacramentales para la denominacin de la pretensin procesal. Sin embargo, y como lo hemos sostenido a lo largo de este trabajo, la reclamacin se concreta en una consecuencia jurdica que una norma sustancial consagra; el primer paso es establecer cual es la norma legal que consagra dicha consecuencia jurdica; y el segundo, si los hechos ocurridos corresponden al supuesto fctico de la norma a invocar. Si esto concuerda, la invocacin de la consecuencia jurdica debe ser en los mismos trminos que consagra la norma. y la mejor forma de hacerlo es utilizar sus propias palabras, a fin de impedir equvocos en su formulacin. Ejemplo: El artculo 1546 del c.e, establece que el contratante cumplido puede pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios. Que necesidad habra de cambiar las palabras de la ley, ninguna, pero un cambio en stas si podra dar lugar a reclamarse como consecuencia jurdica, algo que dicha norma sustancial no consagra. Sin embargo, si los hechos se subsumen en el supuesto de hecho de la norma se puede admitir que lo reclamado fue la resolucin o ejecucin y no otra cosa.
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Pero distinto ser si los hechos relatados no encuentran cabida en ninguna norma sustancial, y muy a pesar de ello se alega una consecuencia jurdica regulada para otros supuestos de hecho. En esta circunstancia, la pretensin procesal estar llamada a fracasar, no por la consecuencia jurdica invocada sino porque los supuestos de hecho no tienen trascendencia legal para un proceso civil, y el. derecho auto atribuido no encuentra consolidacin, pues la reclamacin debe tener como soporte, los hechos que describen el supuesto de hecho de la norma que consagra la consecuenciajurdica, y esta describe otros.Eldemandado puede hacer notar, en su defensa, la intrascendencia jurdica de los hechos alegados, pues no encuentran cabida en la normatividad sustancial, y de ah no puede derivar la consecuencia jurdica regulada para otros supuestos de hecho. La defensa se concretar postulndola como: A los hechos alegados la ley sustancial no les asigna consecuencia jurdica alguna. La correspondencia de los hechos respecto de los supuestos de hecho de la norma que consagra la consecuencia jurdica le corresponde aljuez, en la actividad de verificacin de los requisitos de la pretensin procesal, la alegacin ser de una defensa y no a una excepcin procesal. Por tanto, si no se alega no podr hablarse de excepcin oficiosa, sino del no cumplimiento de los requisitos de la pretensin y de ah su fracaso. b.2 Los hechos alegados no consolidan el derecho auto atribuido. Los hechos alegados pueden tener trascendencia legal, pero no consolidan el derecho auto atribuido. Y de ah
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que la consecuencia jurdica no tenga soporte legal. Tal sera el caso de alegar se una prescripcin adquisitiva, por un poseedor que no ha cumplido con los trminos legales para su consolidacin, y la consecuencia jurdica reclamada estar llamada a su fracaso. Suele denominarse a esta defensa: el demandante no tiene el derecho. Sin embargo, lo importante es tener claro que los supuestos jurdicos del derecho y su consecuencia que consagra la ley sustancial, dependen esencialmente del supuesto de hecho de la norma. Como en los casos anteriores, se trata de una defensa y no de una excepcin, pues para su ocurrencia, slo resulta de la verificacin de los requisitos de la pretensin procesal, sin que sea necesario alegar otros hechos que corresponden a otras consecuencias jurdicas. De todas maneras, la carga de la prueba le corresponde al demandante, de los hechos que consolidan el derecho auto atribuido como soporte jurdico de la pretensin procesal. e- Falta de causa probatoria. Las defensas que esgrime el demandado slo corresponden a la denuncia de ausencia de los requisitos legales para la consolidacin de la pretensin procesal. De ah que el demandado no debe probar nada, pues la carga de la prueba la tiene el demandante. Su postulacin persigue que el juez observe con mayor detenimiento la falencia invocada, para que se pronuncie sobre ella, en concreto, en la sentencia.
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Sin embargo, la defensa puede sustentarse en el ataque II las pruebas aportadas al proceso. Que puede ocurrir con el desconocimiento de los documentos aportados, tacha de falsedad de los mismos, y con la impugnacin de los dems medios probatorios en las oportunidades legales y de acuerdo con la naturaleza de cada uno. Si el demandado, logra socavar el fundamento probatorio de la pretensin procesal, esta no puede ser estimada en la sentencia. Pues tal requisito no se tiene por cumplido. Como en los dems casos, estas defensas no amplan a otros supuestos el mbito de la pretensin procesal. Aquellas se desenvuelven dentro del radio de accin de esta, y por ello no constituyen excepcin procesal. Simplemente la pretensin procesal no alcanza a consolidar su soporte probatorio y de ah su fracaso.
2) LAS EXCEPCIONES.

relaciones jurdicas, sobre supuestos de hecho nuevos, ~ue dan lu.gar a una consecuencia jurdica distinta que tiene la VIrtud de destruir la pretensin procesal reclamada. A este ataque suele denominarse genricamente excepcin. Pero especficamente se les denomina excepciones perentorias, de fondo o de mrito. Podemos definir la excepcin como la declaracin de voluntad que mediante acto procesal del demandado resiste la pretensin procesal reclamada en su contra , . Invocando nuevas consecuencias jurdicas sobre nuevos supuestos de hecho, jurdicos y probatorios, que conducen a la destruccin de la reclamada por el actor. b) Naturaleza jurdica de la excepcin. Los elementos integrantes de la naturaleza jurdica de la excepcin, constituyen los elementos diferenciadores de otras figuras que tambin corresponden a la resistencia procesal. Los podemos precisar as: 1)La excepcin constituye una declaracin de voluntad, mediante la cual se resiste el otorgamiento de una consecuencia jurdica reclamada en la pretensin procesal. La excepcin se expresa a travs dE"LlI1R declaracion inequvoca de voluntad con la cual se resiste la consecuencia jurdica reclamada en la pretensin procesal. La ';stencia ('::>tct dirigida a destrun la, pero no socavando los eieruentos propios de esta, sino trayendo nuevos supuestos lcticos, jurdicos y probatorios. La diferencia
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a) Concepto de excepcin. Las excepciones corresponden a una categora de las resistencia activa que puede esgrimir el sujeto pasivo de la pretensin procesal. Constituyen un ataque a los elementos estructurales de la pretensin procesal, pero no a ttulo de simple negacin, afirmacin o contradiccin de hechos, o rechazo de consecuencias jurdicas, sino que se invocan consecuencias jurdicas distintas de las reclamadas por el sujeto activo, que tienen la virtud de destruir la pretensin procesaL Dicho de otra manera, la excepcin corresponde al planteamiento de nuevas
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entre pretensin y excepcin la encontramos, en que si bien en ambas hay una declaracin de voluntad qm' persiguen distintas consecuencias jurdicas, en 18 pretensin esta ser reconocida en la sentencia con fines de ejecucin, mientras que en la excepcin esta destruye la de aquella y la hace ineficaz. Es prcticamente un debate entre consecuencias jurdicas contrarias, con supuestos de hecho, de derecho, y probatorios distintos. 2) La excepcin se expresa mediante un acto procesal del demandado que constituye carga procesal. La excepcin debe ser postulada en la contestacin de la demanda, como nica actuacin que puede contenerla, esto para los procesos de conocimiento. Para los procesos de ejecucin, si bien es cierto no hay contestacin de la demanda si hay posibilidades de alegadas mediante un escrito as denominado: de excepciones. Sin embargo, lo trascendente es que se haga dentro de las oportunidades legales, en ambos casos. La no postulacin de excepciones puede jugar un papel fundamental, cuando de carga procesal se trate. Si el proceso corresponde a uno de conocimiento, la no postulacin de excepciones podr dar lugar a considerarse como indicio grave en contra del demandado, siempre que tampoco se postulen defensas. Sin embargo, lo anterior no es obstculo para que el juez las pueda declarar probadas de oficio, cuando de la causa y su prueba
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resultaren probadas, con las limitaciones legales a la prescripcin, compensacin y nulidad relativa sustancial. Para el caso de los ejecutivos, las excepciones deben estar postuladas para que se abra la etapa de conocimiento de este tipo de proceso. Si no se postulan se ordenar seguir adelante a ejecucin. Diramos que el no cumplir con la carga procesal de su postulacin tiene consecuencias distintas: de unos casos constituye indicio grave en contra del demandado, y en otros, allanamiento al mandamiento de pago. 3) La excepcin ataca la pretensin procesal hacindole inoperante su consecuencia jurdica. La postulacin de excepciones implica reclamar la aplicacin de una consecuencia jurdica distinta y excluyente de la reclamada en la pretensin procesal, con la finalidad de hacer a sta inoperante. Esta caracterstica de la excepcin la diferencia de la demanda de reconvencin, cuando en esta el demandado reclama tambin una consecuencia jurdica, que en esencia es distinta de la reclamada en la pretensin, pero con la finalidad de ser actuada en la sentencia, y de la cual se exige se ejecucin. Se podra decir que entre pretensin principal y la reclamada en la reconvencin se plantea una acumulacin de pretensiones, que son excluyentes entre s, quede prosperar la reconvencin implica que el demandante sale condenado. Mientras que entre pretensin y excepcin, esta destruye aquella y simplemente no se acta, conduciendo a una absolucin del demandado.
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4) La excepcin desborda el marco fctico o jurd planteado por la pretensin procesal.

La excepcin por esencia plantea una nueva situaciun jurdica, distinta de la planteada por la pretension procesal. El marco fctico de la excepcin fundamenta: ,1 una consecuencia jurdica distinta de la reclamada por l'l demandante. En cuanto al marco jurdico puede estafo basado en la misma norma sustancial invocada por (.11 demandante, pero con aplicacin de sus elementos legales excluyentes. Mientras que en la defensa la discusin no es frente al supuesto jurdico sino frente al supuesto fctico. En la excepcin la discusin es frente al supuesto jurdico como frente al supuesto fctico, bien de la misma norma invocada para a pretensin, o bien de un norma distinta. Veamos un par de ejemplos: El artculo 2349 del CC, establece la responsabilidad del empleador por los daos que causen los empleados con ocasin del servicio prestado. La demanda estar dirigida a obtener la responsabilidad del empleador, probando que se caus un dao, que ese dao es imputable a los empleados de este, y por razn del servicio que le prestan. Es claro el marco fctico y jurdico planteado por el demandante en su demanda indemnizatoria. Pero el empleador demandado puede excepcionar con el fin de destruir esta consecuencia jurdica, invocando la misma norma del artculo 2349 del CC, en el supuesto fctico y jurdico que consagra la exoneracin de responsabilidad cuando los empleados se han comportado de un modo impropio, que el empleador no tena medio de prever impedir empleando el cuidado. Es decir, si el demandante
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prueba el supuesto fctico y jurdico de dicha responSd bilidad, al demandado le corresponde probar los supuestos fcticos de la exoneracin. En consecuencia, la excepcin rebas el marco fctico y jurdico planteado por el demandante. El artculo 1527 del ce, establece la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones civiles. Si el demandante exige el cumplimiento de una obligacin a su favor, debe probar la existencia de esta y las exigencias jurdicas para su reclamacin, plazo vencido por ejemplo. Si se prueba el supuesto de hecho y jurdico de la obligacin se ordenar al deudor que pague. Pero si el demandado excepciona alegando otra norma jurdica que consagra otros supuestos fcticos y jurdicos que tienen la virtud de enervar la pretensin, pues esta no ser actuada y el demandado ser exonerado de pagar. Tal es el caso cuando el demandado alega la prescripcin extintiva de las obligaciones, consagradas en el artculo 2535 del CC, le corresponder probar los supuestos de hecho y jurdicos de la norma invocada para destruir la consecuencia jurdica reclama en la pretensin procesal. Como se puede observar en este caso la excepcin rebas el marco fctico y jurdico planteado por la pretensin invocada inicialmente. 5) La alegacin de excepciones genera carga de prueba para el demandado, respecto de los nuevos hechos alegados. Las excepciones generan carga de prueba en el demandado, pues le corresponde probar los supuestos de hecho en que se funda aquella, y que deben corresponder a la norma
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jurdica que consagra la consecuencia jurdica qm' enerva la pretensin procesal. Sin embargo, es d(' precisarse que la carga de prueba para el demandado slo opera cuando el demandante ha probado los supuestos de la pretensin, porque si ello no ha ocurrido, el demandado deber ser exonerado as no probare los supuestos de su excepcin. De otro lado, es de recordar que las excepciones, por regla general, no constituyen obligatoriedad de alegacin, pues estas pueden resultar probadas dentro del proceso y por tanto debern ser declaradas por el Juez oficiosamente, con exclusin de la prescripcin, compensacin y la nulidad relativa sustancial. e) Tipos de excepciones. La resistencia que constituye excepcin puede presentar alguna variedad, que por razones de su contendido y efectos amerita su estudio separado. As tenemos: 1) Excepciones materiales o de fondo. a) Concepto materiales o de fondo. Las excepciones perentorias, de fondo o de mrito constituven la figura ms importante y compleja de la resistencia a la pretensin procesal. Toda vez que all no es suficiente hacer un pronunciamiento sobre el ataque a la pretensin procesal, sino que reqUIere .iderr-s que f'lL sea nominada y sea fundamentada en supuestos racncos y en supuestos jurdicos.
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En cuanto a la nominacin de la excepcin perentoria o de fondo constituye un elemento clarificador del contenido de la oposicin que postula el sujeto pasivo de la pretensin procesal. Sin embargo, el medio exceptivo no se consolida por el ttulo que a la excepcin le d su postulante sino por lo que se deduce de sus fundamentos fcticos y jurdicos. Quiere decir lo anterior que el xito de excepcin no depender del acierto en la nominacin sino en la prueba de los supuestos fcticos en que se apoya. La excepcin de materiales o de fondo, tambin denominadas por la doctrina procesal, de mrito o perentorias, son aquellas resistencias u oposiciones procesales, que el demandado esgrime contra la pretensin procesal; invocando las exoneraciones que mismas las normas sustanciales consagran para aquella, o las consecuencias jurdicas de otra normatividad sustancial que enervan el derecho auto atribuido, cuyo supuestos de hechos debe probar el demandado, y con lo cual se impide que la pretensin sea actuada. El ataque es de tal magnitud que si este prospera destruye totalmente la pretensin procesal. Dicho en palabras de mi maestro el profesor Jaime Cuasp.Ia excepcin pretende matar la pretensin. b) Naturaleza jurdica de la excepciones materiales o de fondo. En cuanto a los elementos integrantes de las excepciones materiales de fondo, encontramos:
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1) Las excepciones materiales provienen del derecho sustancial.

o de fondo

Las excepciones materiales o de fondo, son resistencias u posicionesde ndole procesal,es decir,provienen del derecho material, pero se hacen valer en el mbito de un proceso. La fuente de ellas fluye de la normatividad sustancial que consagra consecuencias jurdicas, que desconocen o destruyen las reclamadas por la pretensin procesal. Ntese que este tipo de resistencia, se diferencia claramente de la defensa, pues en esta el ataque es a los elementos estructurales de la pretensin, sin invocacin de otros supuestos jurdicos, sino que se denuncia que los que le corresponden a sta no estn cumplidos para poder ser actuada. Mientras que para la excepcin podra decirse que los elementos de la pretensin estaran cumplidos y que de no alegarse la excepcin aquella sera actuada. Ejemplo: Un acreedor reclama a su deudor el pago de la obligacin, y este propone la excepcin de prescripcin. Como podemos observar, la consecuencia jurdica de pago es fruto de la constitucin de la obligacin a favor del acreedor, pero otra norma sustancial establece que las obligaciones prescriben si no son reclamadas en tiempo, con la condicin que el deudor la alegue. Es decir, de no ser alegada la excepcin la pretensin debe ser estimada para el acreedor. 2) Las excepciones materiales o de fondo tienen su propia causa de hecho. La excepcin exige la postulacin de los hechos, que corresponden al supuesto fctico de la norma sustancial
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que consagra la nueva consecuencia jurdica, que se invoca para enervar la pretensin. En el caso anteriormente presentado, no se trata simplemente de invocar la excepcin de prescripcin como una titulacin o denominacin, sino que se requiere, tambin, la invocacin de las normas jurdicas que la consagran, y especialmente los hechos que se han de subsumir en el supuesto fctico que las normas invocadas. Obsrvese que los fundamentos de hecho de la pretensin procesal, por lo general no contiene alegacin de hecho que la pueda destruir, pues la parte demandante estar interesada en postular slo los que favorecen a la pretensin, si embargo, hay casos en donde se alegan dichos hechos, es decir, los hechos de la pretensin llevan dentro de s el germen de su propia destruccin. Pero esto no es lo corriente, sino la alegacin de hechos que corresponde a la conducencia de la pretensin.

Jurisprudencia. ",., Es verdad que loesencial en las excepciones son los hechos bsicos de ellas; pero tambin es importante la denominacin que en concepto del excepcionan te debe drsele. De otro modo queda al arbitrio del juzgador desecharlas, si en su sentir los hechos no revelan de manera precisa la existencia de una excepcin que aniquile o enerve laaccin o el instrumento ejecutivo. Puede asimismo el juzgador agrupar, relacionar y estudiar varios de losfundamentos conjuntamente, estimando que son todos ellos y no uno solo las bases aducidas por el excepcionan te para una excepcin determinada ... " (XL V, 886).
Pero en el caso de la prescripcin, compensacin y nulidad relativa sustancial, que son excepciones materiales que
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deben ser alegadas expresamente, la postulacin de IOh hechos es trascendental, pues no podramos llegar al ca , de declarar probada una prescripcin extintiva, pOI' ejemplo, con base en hechos o causas no alegadas, porqlH' sera tanto corno declararla de oficio. Quiere decir 1(1 anterior, que la alegacin de la excepcin de prescripcin debe comportar la incorporacin de todos los hechos qW\ la configuran, pues una alegacin sucinta o de carcter general, no constituye su completa invocacin. Recurdese que quien quiera aprovecharse de esta debe alegarla. Un ejemplo: Si un deudor alega la prescripcin extintiva de la obligacin, no puede limitarse exclusivamente a su denominacin, y los supuestos de hecho deben determinar claramente desde cuando se invoca que empez a correr, y que esta es ininterrumpida. Ntese que la legislacin procesal, dentro de los procesos ejecutivos, ordena correr traslado de las excepciones al demandante, en los trminos del artculo 510del CP'C, y no sanciona al ejecutante que no hace pronunciamiento frente a las excepciones, es decir, no puede deducirse indicio grave en contra del ejecutante ni mucho menos allanamiento. En tales condiciones le corresponde al ejecutado probar los supuestos de hecho de la consecuencia jurdica que reclama corno vlida para enervar la pretensin procesal. Quiero llamar la atencin sobre el siguiente pronunciamiento jurisprudencial:

civil, el ejecutante se 'pronuncie sobre ellas, adjunte y pida las pruebas que pretenda hacer valer ', Traslado que paso en silencio, (. ..). Evidencindose en el caso que se examina, que la interrupcin natural-alegada a ultima hora- no puede ser tenida en cuenta, dado que tal hecho se invoc por fuera de la correspondiente oportunidad procesal; admitir lo contrario acarreara sorprender a la parte contrara con puntos nuevos que no pudo discutir en las etapas del proceso; dicho de otra manera, como no se invoc oportunamente la referida interrupcin, la misma qued por fuera de la cuestin debatida, lo cual impide su consideracin por virtud del principio de preclusin, que determina que los actos procesales para que tenga eficacia debenseraducidosdentro de lasprecisasoportunidades que seala la ley". Tribunal Superior de Bogot. sentencia e 1147, enero 11 de 1994. Magistrado Ponente Dr. Carlos Rafael Rodrguez G.
La anterior providencia no puede ser ms infortunada, pues se establecen alcances al silencio del ejecutante que la ley no consagra para estos casos y de otro lado no se preciso el thema decidendum para llegar a la conclusin que la interrupcin natural "quedo por fuera de la cuestin debatida". Veamos el porqu: 1. La Ley no alcances de allanamiento a la excepcin cuando el demandante no ~t:' pronuncia frente a esta en su traslado. 2. Olvida ella Sala que fall tan cuestin, que la postulacin de la excepcin de prescripcin extintiva de la obligacin reclamada lleva de SI envuelta la alegacin de no haberse reclamado en tiempo, y que este ha sido ininterrumpido. Ello se deduce del artculo 2538 del
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Jurisprudencia: "Sea loprimero advertir que, de las excepciones de mrito formuladas por el extremo demandado se dio traslado al ejecutante por el trmino de diez das, para que conforme con lopreceptuadoen el inciso 1o delartculo 510 delestatu to procesal
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Cdigo Civil. Quiere decir, que al excepcionante le corresponde probar los supuestos de hecho de dicha prescripcin extintiva, as no se pronuncie el ejecutante. 3. Si la condicin de tiempo ininterrumpido, para consolidar prescripcin adquisitiva hace parte del ihema decidemdum, no se entiende como se excluy de la cuestin debatida, cuando el demandante la reclam, pues para que tal hecho exceptivo se habr paso debe estar probada la condicin de ininterrupcin. 4. Si bien es cierto, la ininterrupcin puede considerarse un hecho negativo, que en trminos del artculo 177 del CP.C, no requiere de prueba, ello no quiere decir que no se pueda desvirtuar por la contraparte que el tiempo de prescripcin fue interrumpido, desde luego, correspondindole a ste la carga de la prueba. 5. Pero llegar hasta afirmar que la no alegacin de interrupcin natural queda por fuera del tema de discusin por su no alegacin en el traslado de las excepciones en el ejecutivo, es tanto como decir, que la ininterrupcin se presume, sin mandato legal, o que el silencio correspondi a un allanamiento, lo cual es un despropsito. 3) Las excepciones materiales o de fondo tienen su propia causa jurdica. La excepcin material tiene como soporte jurdico las normas sustanciales que la consagran. Puede corresponder a la misma norma jurdica invocada para la pretensin procesal, sin embargo esta lleva dentro de s s propia excepcin o exclusin; o bien puede tratarse de una norma sustancial distinta con su propia independencia.
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Tomemos como ejemplo el siguiente: Un empleador es responsable del dao causado por sus empelados o criados, con ocasin del servicio prestado por estos a aquel, en los trminos del artculo 2349 del C.C El empleador es demandado para que indemnice los perjuicios ocasionados por su empleado. Pero aquel puede proponer la excepcin material, de exonerado de tal responsabilidad, en consideracin a que con tal ocasin, aquel el empleado se comport de una manera impropia, que el empleador no tena medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente. Los hechos son ciertos, pero las mismas circunstancias que rodearon el dao hacen que el demandado no deba soportar la consecuencia jurdica indemnizatoria, porque la misma norma sustancial la excluye. Podramos citar como ejemplo tambin el caso del artculo 2355del c.c., el cual establece responsabilidad para todas las personas que habitan la misma parte de un edificio, por los daos causados por la cosa que cae o se arroja de la parte superior de aquel. Es decir, la demanda se instaura contra todos los habitantes que en principio son los responsables. Sin embargo, los demandados o algunos de ellos proponen la excepcin material que contiene la misma norma, y lo tienen que probar, que la causa del hecho se debe a culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, la responsabilidad ser nicamente de sta, resultando exonerados los dems demandados. De otro lado, otra normatividad sustancial consagra excepcionesmateriales,a las consecuenciasjurdicas establecidas en otras normas. Tal es el casode las obligacionesciviles
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que dan derecho para exigir su cumplimento contra su deudor, en los trminos del artculo 1527 inciso segundo del CC, pero es el artculo 1625 del mismo Cdigo, que en su numeral 10,dispone la extincin de la.sobligaciones por prescripcin, sin embargo, la figura.de la prescripcin extintiva es desarrolla por los artculos 2512, 2513 Y2535 del CC, es decir, le corresponde al demandado alegar y probar el hecho exceptivo, si quiere exoneracin de lo reclamado en su contra. 4) El demandado tiene la carga de la prueba de las excepciones materiales o de fondo. Corresponde al demandado probar los supuestos de hecho de la norma sustancial que invoca, como excepcin material o de fondo. Es decir, la carga de la prueba la tiene el demandado, y de no demostrarlos la pretensin procesal debe ser actuada. Aclarando que siempre cuando los supuestos de hecho de sta tambin sean demostrados, porque si tampoco se prueban, simplemente la pretensin no puede ser actuada. Ello en desarrollo del artculo 177 del CP.C, en donde se dispone: "Incumbe a laspartes probar

"Onus probando, incumbit actoris y reus in excepcioneactor esto La obligacin de probar incumbe al actor. El reo en la excepcin es actor de esta". Por lo cual la obligacin de probar no
ser exitosa. El aforismo romano dispona: slo le corresponda al demandante actor de la demanda, sino al reo ahora actor de su excepcin. Ntese que si no se prueban los hechos la demanda, as no se prueben los hechos de la excepcin, la sentencia ser denegatoria de la pretensin y el demandado absuelto en desarrollo del aforismo: /1 actore non probante reus

absolvitur".
Legislaciones de la edad media como la Ley de las Siete Partidas, Ley 1, ttulo 14 de la Partida 3., dice: "Pertenece

la prueba al demandador cuando la otra parte le negara la demanda o la cosa o el fecho sobre que le face la pregunta", es decir, se impona la carga de la prueba al
demandante, y se le atribuye aquella obligacin a la parte que afirma. Con respecto a los hechos negativos, se admita si estos entraaban una afirmacin. Esto se deduce de lo sealado en la Ley 2a, ttulo 14, Partida 3a :

los supuestos de hecho de la normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen .... ". y como lo hemos venido
planteando la consecuencia jurdica de la norma sustancial que es invocada en la pretensin procesal, esta soportada en unos los supuestos de hecho, que le corresponde al demandante alegar y probar. Y respecto del demandado, para el evento en que los anterior fuere probado, debe invocar las excepciones que enervan la pretensin procesal y probar los supuestos de hecho en que se fundan, porque si ello no es as, solo la pretensin procesal
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"de cosas sealadas en que la parte que las niega es tenida de dar prueba sobre ellas". En conclusin corresponde a una interpretacin del principio romano "Ei incumbit probatio qui dicit, nom qui negat".
Las Siete Partidas reproduciendo la mxima romana: "actore non probante reus est absolvendus". Cuando el actor no prueba el reo es absuelto. Se dispona: "darse

por quito al demandado de aquella cosa que non fue probada contra l".
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lliCTOR

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Con el advenimiento de la revolucin francesa y con ella el Cdigo de Napolen se introdujo un principio similar en el artculo 1315, el que equivale al artculo 1214 del Cdigo Civil Espaol puesto en vigencia mediante el Real decreto de 6 de agosto de 1888, y al 1312 del italiano de 1865. De los cuales Andrs Bello tom el postulado para redactar el artculo 1698 del Cdigo Civil Chileno, que luego paso a ser el artculo 1757 del Cdigo Civil Colombiano. Los postulados romanos influyeron las Codificaciones, el de Napolen, el de Italia de 1865,el de Espaa de 1888l el de Chile redactado por Bello y de Colombia. Y la influencia fue tal, que la mxima romana fue acuada en los libros correspondientes a las obligaciones y en el captulo de prueba de las obligaciones. El Cdigo Francs en su artculo 1315 dispone: "Celui

El Cdigo Civil Espaol de 1888 dispuso en su artculo

1.214: "Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extincin al que la opone".
Muy a pesar de que estas normas se refieren a las pruebas de las obligaciones los doctrinantes nacionales e internacionales coinciden en que estas tienen un sentido general en donde corresponde probar los hechos constitutivos a quien los afirma, y que quien opone otro hecho con el cual pretende extinguir sus efectos jurdicos o modificarlos, debe probarlo por su parte. Se mantiene el principio de absolucin del demandado si el actor no prueba los hechos en que se basa su demanda. Se mantiene la condena, si probados estos aquel no demuestra los fundamentos de sus excepciones, sin tomar en cuenta su naturaleza positiva o negativa del hecho, se atiende nicamente al carcter definido o indefinido, pues slo los negativos no requieren prueba, dada la imposibilidad prctica de suministrarla. El actual Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 177 dispuso: "Carga de Prueba. Incumbe a las partes

qui rclame l'excution d'une obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui prtend libr, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ". "Aquel que reclama la ejecucin de una obligacin debe probarla. Recprocamente, aquel que pretenda liberarsede ella, debejustificar el pago o el hecho que produjo la extincin de su obligacin".
Para el actual Cdigo Civil Italiano, se redact el artculo 2697 con el siguiente tenor: "el que quiera hacer valer un

derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento. Quien excepciona la ineficacia de tales hechos, o que el derecho se ha extinguido, o modificado, debeprobar los hechossobre los que la excepcinse tvnda'',
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probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba". y el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1757 dispuso: "Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta".
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Si los hechos, las pruebas y las excepciones no son invocados, y aparecen probadas las excepciones deben declararse estas de oficio en los trminos del artculo 306 del c.P.c., con exclusin de la prescripcin, compensacin y nulidad relativa sustancial. c) Rgimen jurdico de las excepciones materiales o de fondo. El rgimen jurdico aplicable a las excepciones materiales o de fondo depende esencialmente de la legislacin aplicable. y el puede desdoblarse en los requisitos, el contenido y los efectos, veamos: - Los requisitos de las excepciones materiales o de fondo. Los requisitos para la postulacin de las excepciones materiales o de fondo, dentro del sistema utilizado corresponde a' los subjetivos, objetivos y de actividad. El cuanto a los requisitos subjetivos, como toda resistencia procesal, la excepcin debe ser dirigida al juez del conocimiento de la causa y por el sujeto pasivo de la misma que es el demandado. Sin embargo, a partir de la Ley 791 de 2002 la cual dispuso que el artculo 2513 del Cdigo Civil deba adicionarse con un inciso segundo del siguiente tenor: "La prescripcin tanto la adquisitiva como la

terceros ajenos al proceso a invocar como excepcin las prescripciones adquisitiva y extintiva, aun en contra de la voluntad del demandado, y la situacin puede conducir a la creacin de nuevas figuras jurdicas que es necesario precisar para determinar luego su alcance. Quiere decir la norma antes trascrita que se ha autorizado a terceros ajenos al proceso para invocar como excepcin la prescripcin adquisitiva o extintiva, 10 cual comporta que puede dar lugar a una nueva forma de intervencin de terceros en el proceso que no corresponde a las figuras legisladas por el Cdigo de Procedimiento Civil, como la intervencin ad excludendum, la coadyuvancia, el llamamiento en garanta, etc., sino que se trata de una intervencin voluntaria por quien la hace, pero vinculante y obligatoria para el demandado. Podramos decir que se acerca a la figura del coadyuvante en cuanto a la voluntariedad de la intervencin y los efectos de la sentencia a producir, pero que difieren en cuanto a que la figura del coadyuvante implica una no contradiccin entre la actuacin del coadyuvante y coadyuvado, mientras que en la nueva figura la intervencin puede ir en contrava de lo dispuesto por la parte demandada, pues la norma expresamente dispone que: " ... inclusive habiendo aquel

renunciado a ella".
La invocacin por un tercero de una pretensin procesal que no le corresponde, pero que se lo autoriza la ley sustancial porque tiene una relacin material respecto de una de las partes que lo sera el demandante, es a lo que se le ha denominado: Acciones oblicuas. Con las cuales la instauracin de la demanda le corresponde a un tercero,
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extintiva, podr invocarse por va de accin como por va de excepcin, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga inters en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella ", autoriz a
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pero no reclama para s, sino para la parte con quien tiene la relacin material, y lo hace an contra la renuncia o renuencia de sta. Quiere decir lo anterior, que ha sido ampliado el radio de actuacin del tercero, por ejemplo el acreedor, para proponer las excepciones de prescripcin adquisitiva o extintiva a favor de la parte, que sera el demandado, aun contra su renuncia, lo cual implica la constitucin de lo que hemos denominado: Excepcin oblicua. y as como en la accin oblicua deber probarse la relacin material que lo vincula al demandado para poderse autorizar tal intervencin. Sin embargo, debe precisarse que la excepcin oblicua no se invocar a favor del tercero sino del demandado aun a pesar de su renuncia. - El contenido de las excepciones materiales o de fondo. - Efectos de las excepciones materiales o de fondo. Estas excepciones perentorias o de fondo, en caso de prosperar, pueden tener un carcter declarativo y de pronto constitutivo, en la medida en que pueden dejar definida una situacin jurdica o crear una nueva, pero tambin con carcter definitivo. Veamos unos ejemplos para ilustrar lo anteriormente dicho: La excepcin de pago. Si se postula sta frente a la invocacin de la pretensin procesal soportada en la
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obligacin que ya se extingui, la consecuencia o el efecto que tal excepcin producira, en caso de prosperar, no es otro que la imposibilidad de derivar efectos jurdicos para la pretensin inicialmente invocada. Este tipo de excepcin conduce a la declaracin del hecho extintivo de la obligacin reclamada en la sentencia. Un ejemplo del efecto la excepcin de declaracin constitutiva podra ser el siguiente: La excep-cin de nulidad absoluta del negocio jurdico. Se postula esta excepcin frente a la invocacin de una pretensin procesal sustentada en un negocio jurdico, tal sera el caso de la resolucin del contrato por incumplimiento del dema.ndado. En tal evento, no puede resolverse un contrato que esta afectado de nulidad, y si prospera la excepcin, la consecuencia lgica ser el retiro de dicho contrato del mundo jurdico, y sin que de l se puedan derivar otras consecuenciasjurdicas. Sin embargo, a pesar de que la nulidad absoluta no fue invocada como pretensin procesal, el xito de la excepcin har que se defina.lo relativo a las prestaciones mutuas derivadas del contrato que resulto nulo. Es de anotarse, que no cualquier alegacin del demandado puede ser reputada como excepcin para derivar otros efectos. En un caso que resolvi la jurisprudencia se present la siguiente situacin: La parte demandada propuso excepciones que este las denomin de mrito y la nomin "carenciaabsoluta del derecho para demandar" y "la innominada" en tal evento, consider la Corte que dichas defensas no constituan excepciones, puesto que
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no son medios de enervar las pretensiones deducidas por el actor, sino la negacin misma de tales pretensiones, 10 que es completamente distinto. y que estos medios de defensa no requeran prueba, por cuanto solamente se haban negado las pretensiones procesales, la carga de demostrar los hechos en que estas se apoyan corresponda a la parte demandante. La decisin se tom a propsito de una nulidad impetrada, cuando dentro del proceso no se corri traslado de las excepciones postuladas en la contestacin de la demanda, tal y como lo ordena el artculo 399 del Cdigo de Procedimiento Civil, por considerarse que las llamadas excepciones que postul el demandado, en realidad no lo eran. (Ver Corte Suprema de Justicia, sentencia de 28 defebrero de 1979,Magistrado Ponente,

Dr. Ricardo Uribe Holgun).


Es preciso hacer referencia a la nueva excepcin material que ha permitido la ley sustancial invocar, y que resulta ser una de tipo declarativa constitutiva. Es el caso de la Ley 791 de 2002, que modific en algunos aspectos el rgimen de la prescripcin adquisitiva, pues antes de esta ley este tipo de prescripcin slo poda ser alegada como accin, es decir, a travs de la llamada demanda de pertenencia, y hoy puede alegarse como excepcin dentro del proceso reivindicatorio, cuando el dueo de una cosa intenta recuperar la posesin material perdida. Sin embargo! debe hacerse una serie de precisiones al respecto: 1. La nueva excepcin de prescripcin adquisitiva debe contener su precisa invocacin con la indicacin de ser ordinaria y/o extraordinaria.
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2. La postulacin de la causa fctica que la desarrolla, el supuesto jurdico que la consagra, y la prueba que la demuestra. 3. Existir una diferencia entre la postulacin de la prescripcin extintiva y la adquisitiva, pues en aquella slo habr que probar que el derecho no fue reclamado en tiempo, y que durante el mismo no hubo interrupciones ni suspensiones, para que fracase la pretensin procesal de reivindicacin; mientras que en la adquisitiva, adems que esta lleva implcita la alegacin de la extintiva debe probarse todos los elementos de aquella. Por ejemplo! si se trata de excepcin adquisitiva ordinaria debe probarse el justo ttulo, la buena fe (se presume)! y el tiempo de posesin que como mnimo exige la ley sustancial. 4. Sin embargo otro tipo de reflexiones podran surgir. Supongamos que slo se propone la excepcin de prescripcin adquisitiva ordinaria, y no se prueba el justo ttulo, en cambio se prueba que trascurri suficiente tiempo para la prescripcin extraordinaria. En este evento, slo se debe declarar probada la excepcin de prescripcin extintiva de largo plazo, y no podr darse lugar a declarar probada la prescripcin adquisitiva extraordinaria, pues esta no fue alegada. Produciendo efectos nicamente interpartes. Recurdese que la postulacin de prescripcin adquisitiva lleva implcita la prescripcin extintiva, una va unida a la otra. 5. La declaracin de la excepcin de prescripcin adquisitiva, solo produce efectos interpartes, y permite el registro de la sentencia. Sin embargo, no se podr predicar efectos erga omnes, pues los dems personas que se crean con algn derecho sobre la cosa materia de la prescripcin no han sido citados al proceso.
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6. La excepcin de prescripcin adquisitiva no permite abrir el proceso de pertenencia dentro del reivindicatorio como si lo hara la demanda de reconvencin. 7. De prosperar la excepcin de prescripcin adquisitiva, esta sentencia se registrar en la oficina de Regi.stro correspondiente, sin embargo; como se advirti anteriormente, slo producir efectos interpartes. 2) Excepciones procesales. a) Concepto de excepciones procesales. Una segunda categora de excepciones la constituyen las denominadas excepciones procesales. Anticipadamente debemos hacer una precisin en cuanto a la nomenclatura utilizada, porque corrientemente se le asigna esta condicin a las mal llamadas excepciones previas o impedimentos procesales. Los ataques a la pretensin procesal que he denominado excepciones procesales corresponden a aquella declaracin de voluntad por la cual se invoca una nueva consecuencia jurdica que es capaz de enervar la pretensin, pero que su supuestos de hecho, jurdico, y probatorio provienen del mismo derecho procesal, y que producen el decaimiento del proceso. b) Naturaleza jurdica de las excepciones procesales. Corresponde precisar la naturaleza jurdica de las excepciones procesales, especialmente que muestre la lnea divisoria con las excepciones materiales o de fondo, o las mal llamadas excepciones previas.
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b.L La consecuencia jurdica reclamada proviene del derecho procesal. Encontramos varios ataques que pueden enfrentarse a la pretensin procesal, que no provienen del derecho material como las excepciones materiales o de fondo, y que no constituyen impedimentos procesales que denuncian yerros de procedimiento en la formacin de la pretensin, sino que implican consecuencias jurdicas que provienen de otras actuaciones procesales, y que tienen influencia decisiva en la nueva pretensin invocada. Tales son los casos de la cosa juzgada y del pleito pendiente. Este tipo de figuras no son reguladas por el derecho sustancial sino que provienen del mbito del derecho procesal. Su estructuracin corresponde al desarrollo de una actividad procesal ya concluida, como la cosa juzgada, o una que se encuentra en trmite como el pleito pendiente. La legislacin nuestra no ha sido muy precisa en el tratamiento de este tipo de figuras, pues mientras que para la cosa juzgada permite que se postule como excepcin material y en la contestacin de la demanda, o como impedimento procesal (excepcin previa), a la figura del pleito pendiente slo permite alegado como "excepcin previa", cuando las dos figuras producen el mismo efecto y que corresponde al decaimiento del proceso. Pero la situacin se complicara si no se postula el pleito pendiente como ataque a la pretensin ni como impedimento procesal, surge la pregunta: sta podra ser definida en la sentencia, y de qu manera? Si se le
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hubiere dado el mismo tratamiento procesal que se le dio a la cosa juzgada no tendramos el problema. Pero como una solucin debe plantearse, considero que teniendo en cuenta su naturaleza jurdica, que corresponde a una excepcin procesal que genera la consecuencia jurdica del decaimiento del proceso, y si apareciere probada debe el juez darle la connotacin de excepcin, y no de simple impedimento procesal de previo pronunciamiento, pues el pleito pendiente no denuncia yerros en la construccin de pretensin, sino que esta ya se encuentra en debate en el mbito de otro proceso entre las mismas partes. b.2. La consecuencia jurdica reclamada como excepcin procesal enerva la pretensin procesal. La consecuencia jurdica que se reclama con la excepcin procesal corresponde al decaimiento del proceso y desde luego de la pretensin procesal invocada. Es decir, tiene la virtud de enervarla, pues no es posible un doble pronunciamiento sobre la misma causa y por tanto, la pretensin no puede ser actuada, pues estara en tela de juicio la seguridad jurdica. Sin embargo, podra decirse que este tipo de figuras como la cosa juzgada, o el pleito pendiente, producen un efecto es respeto del proceso, que hemos denominado su decaimiento. Pero tambin es de precisarse que lo que en ltimas se persigue con dicho decaimiento es que la pretensin procesal no sea actuada en el nuevo proceso, y de ah su connotacin de excepcin.
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b.3. Las excepciones procesales invocan consecuencias jurdicas distintas de las invocadas en la pretensin procesal. Las excepciones procesales corresponden a ataques a la pretensin que vienen de fuera del mbito de sta, y su consecuencia jurdica no es simplemente la no actuacin de la pretensin procesal sino su no solucin a travs de la sentencia. Es por ello que su fundamento fctico, jurdico y probatorio es distinto al invocado en la pretensin procesal, y por ello su denominacin de excepcin. Corresponder entonces al demandado, alegar y probar los supuestos que desarrollan cualquiera de los tipos de excepcin procesal, como la cosa juzgada y el pleito pendiente. De otro lado, al constituirse excepcin pueden resultar declaradas probadas oficiosamente, en la medida en que su prueba aparezca en el asunto aun cuando no hubiesen sido alegadas. c. Efectos de la excepciones procesales. Los efectos que produce la excepcin procesal corresponden a que su decisin debe ser producida en la sentencia, es decir, debe el juez pronunciarse sobre ellas en la decisin final. La ley procesal tambin permite que puedan postularse como impedimentos procesales (mal llamadas excepciones previas). Sin embargo, es de precisarse que por su naturaleza de excepciones, es decir, que
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estn atacando en el fondo la pretensin procesal y no los requisitos de forma de esta, podra producirse un doble pronunciamiento sobre la misma. Ejemplo: se alega la cosa juzgada para que sea resuelta de previo pronunciamiento y no se prueba, pues la decisin va a ser denegatoria y por tanto la continuacin del proceso, pero ello no obsta para que si luego aparece la prueba el Juez la declare probada en la sentencia, bien porque se aleg como talo porque oficiosamente se haga este pronunciamiento.
3) IMPEDIMENTOS PROCESALES ("MAL LLAMADAS EXCEPCIONES
PREVIAS").

tipo de denuncias procedimentales conduce en algunos casos a la nulidad del proceso y en otros a un fallo inhibitorio. De otro lado, a tales denuncias la ley procesal les ha asignado un rgimen jurdico distinto como el trmite incidental, pero su elemento identificador es que son de previo pronunciamiento. Los ejemplos son variados: Si prospera la falta de jurisdiccin porque la materia estaba asignada o otra especialidad, esta constituye una causal de nulidad insaneable que impide que el juez se pronuncie en el fondo. Siel yerro cometido se encuentra en el trmite dado al proceso, esto es, trmite inadecuado ello conducir a la nulidad del proceso. Algunos ejemplos que generan fallo inhibitorio. Si se demand a quien no era persona para el mundo del derecho, la pretensin procesal no puede ser resuelta en el fondo ya que no podemos imponer condenas a quien no existe. Otro ejemplo lo constituye la indebida representacin de quien acto como parte en el proceso. Si se llega al fallo este no puede ser de fondo puesto que los supuestos de la capacidad procesal en las partes no est cumplido. Existen tambin otros casos que pueden ser denunciados como impedimentos procesales, que de ser corregibles pueden sello desde las primeras actuaciones, y de no hacerlo el demandante conduce al rechazo de la demanda, tales como la aportacin de anexos exigidos por la ley desde el inicio del proceso, que por una desatencin del juez no se observ su incumplimiento para haberse inadmitido la demanda.

Estas oposiciones hacen referencia a la denuncia que hace el opositor a la pretensin procesal, del no cumplimiento de los elementos estructurales del proceso judicial. En trminos generales podemos citar los requisitos o el procedimiento. Sin embargo, en la doctrina, en la legislacin y en la ley procesal se les ha denominado excepciones previas. Pero considero que la denominacin de excepciones para este tipo de oposiciones es inadecuado. La razn es clara, dicho nombre ha sido reservado para los ataques a la pretensin en su contenido y estas denuncian ms aspectos de procedimiento. Diramos que no atacamos la almendra sino la envoltura. Asimismo, se puede presentar como diferencia entre este tipo de resistencias y las verdaderas excepciones las siguientes: El xito de una verdadera excepcin conduce a una sentencia absolutoria mientras que el xito de este
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En conclusin este tipo de resistencias, puede conducir al decaimiento del proceso y de la pretensin procesal, con efectos que pueden resultar nefastos para el derecho sustancial reclamado, como que no se logr interrumpir la prescripcin, cuyo efecto produce la presentacin de la demanda con las exigencias de su notificacin.
4)

LA

DEMANDA DE RECONVENCIN.

La demanda de reconvencin implica una resistencia procesal que comporta la postulacin de una pretensin abiertamente excluyente de la formulada por el actor. El sujeto pasivo de la pretensin procesal asume una posicin ms agresiva frente a esta, postulando una nueva pretensin procesal que se enfrenta a la primera. Esta nueva pretensin procesal debe ser involucrada en una demanda que la legislacin ha denominado demanda de reconvencin. Esta pretensin procesal de reconvencin debe reunir todos los requisitos exigidos para la pretensin procesal principal que abri el proceso. Pero adems, que debe estar referida al tema a decidir planteado en la pretensin procesal principal. Se podra decir que esta pretensin procesal es el adverso de la pretensin procesal principal, de tal manera que perseguir la no actuacin de la primera. Las dos pretensiones procesales (la principal y la de reconvencin) no podrn coexistir. La una debe excluir a la otra, de tal manera que si se acta una, debe ser denegada la otra, pero de ninguna manera pueden ser actuadas las dos al mismo tiempo ..
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Varios ejemplos podemos mencionar: A la pretensin procesal principal reivindicatoria se podr oponer la pretensin procesal de reconvencin en pertenencia y viceversa. Otro ejemplo, En un proceso de divorcio, el demandado podr negar los hechos de la demanda principal, pedir la no actuacin de la pretensin procesal invocada y a su vez reconvenir con una pretensin procesal que tambin reclame el divorcio con base en una causal distinta o una casual similar pero sustentada en hechos distintos. Obsrvese que estas dos pretensiones procesales (la principal y la de reconvencin) persiguen el rompimiento del vnculo matrimonial, pero cada una por hechos distintos. Sin embargo, es de aclararse que no es lo mismo que un divorcio se decrete por cualquiera de las causales alegadas por los litigantes, pues quien resulte ser el causante de dicho divorcio podra ser condenado, por ejemplo, al pago de los perjuicios que haya causado al otro cnyuge. c. Efectos de la resistencia activa. Para que las defensas puedan generar efectos favorables para quien las esgrime, se requiere que sean postuladas como contenido de la contestacin de la demanda, la cual exige un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones procesales, y sobre los hechos. 1) Destruyen la presuncin de indicio grave en su contra. El hecho de contestar la demanda, y el hacer un pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones
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procesales invocadas, permiten que el juez este imposibilitado para aplicar el artculo 95 del Cdigo de Procedimiento Civil. Pues su rechazo a los hechos y a las consecuencias jurdicas reclamadas, dejan al demandante con la exigencia de la carga de prueba, respecto de los hechos alegados como soporte de su reclamacin. 2) Permite la postulacin de medios probatorios. La contestacin de la demanda habilita al demandado para solicitar pruebas que pretendan desvirtuar los hechos afirmados por el demandante. Es de recordar que la oportunidad que tiene el demandado para postular medios probatorios es en esencia la contestacin de la demanda. 3) Permite el no reconocimiento de los documentos aportados con la demanda, y su tacha de falsedad. El artculo 275 del c.P.c., permite que desconocimiento de documentos y el artculo 289 del mismo cdigo permite la tacha de falsedad por la parte contra quien se presente de un documento pblico o privado. Para estas dos eventualidades, una de las oportunidades para tal desconocimiento o tacha es la contestacin de la demanda. y por su parte el artculo 252 del c.r.c., en concordancia con el artculo 276 del mismo estatuto procesal, reputa al silencio de la parte contra quien se presenta el documento como un reconocimiento implcito de los mismos.
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2. RESISTENCIA PASIVA.

a. Concepto de la resistencia pasiva. La resistencia pasiva corresponde en trminos generales al no pronunciamiento del demandado sobre el contenido de la demanda, y muy especialmente frente a la pretensin procesal. Sin embargo, el concepto puede ser ms amplio, en el sentido en que el demandado puede comparecer al proceso, pero no asume una posicin de rechazo expreso frente a la pretensin procesal, o a pesar de intentar hacerlo esta no rene los requisitos de contenido y forma para que se tenga por repulsada. Se puede definir la resistencia pasiva, como la actitud negativa del demandado frente a la pretensin procesal, por su no pronunciamiento o cuando este es defectuoso, generando variedad de consecuencias jurdicas. b. Naturaleza de la resistencia pasiva. 1) La resistencia pasiva se considera una actitud negativa del demandado. El comportamiento del demandado frente a la pretensin procesal, puede alcanzar la condicin de resistencia pasiva, en la medida en que asume una actitud negativa, es decir, de no rechazo frente sta. Tal actitud se deduce de la no contestacin de la demanda, cuya conducta hace que la ley la considere, en unos casos como un indicio en contra del demandado y en otros como allanamiento frente a la pretensin procesal. De todas maneras
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corresponde al incumplimiento de una carga procesal, pues se puede decir que no hay obligacin imperiosa de cumplir con tal carga, pero que de no hacerlo se asumen consecuencias jurdicas adversas. De otro lado, tal actitud negativa puede deducirse de un pronunciamiento defectuoso que va desde el no pronunciamiento expreso sobre los hechos y el petitum, hasta un pronunciamiento extemporneo. En el primer caso, los hechos no contestados expresamente como lo exige la ley, puede determinar la declaracin de tener por probado el hecho no contestado, adems de que tal conducta puede ser apreciada por el juez en su contra. En el segundo caso, un pronunciamiento extemporneo debe tenerse por no contestacin de la demanda con las consecuencias jurdicas correspondientes. 2) La resistencia pasiva no releva al demandante de sus cargas procesales. La resistencia pasiva no implica que los hechos que sustentan la pretensin procesal no deban ser probados, ni que la consecuencia jurdica que se reclama deba, de por s ser concedida, ni un desplazamiento de carga de prueba. Sibien es cierto, tal actitud del demandado puede generar para el demandante, en muchos casos, una posicin privilegiada, sin embargo, ello no puede llevarse a extremos, como por ejemplo, que la consecuencia jurdica reclamada y no repulsada, deba concederse con violacin de la ley. La consecuencia jurdica la confiere la ley, cuando el supuesto fctico aparece probado. Asimismo, ciertos hechos pueden tenerse por probados,
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pero ello no descarta de por s, la pertinencia y la conducencia de los medios probatorios. Es decir, de todas maneras la configuracin de la pretensin procesal, tanto en su supuesto fctico,jurdico y probatorio debe aparecer plenamente demostrado. En todo caso hay que probar los hechos de la demanda. c. Tipos de resistencia pasiva. 1) Silencio. Respecto a los pronunciamientos que el sujeto pasivo de la pretensin procesal debe hacer frente a esta, se aplican losmismos criterios que lo dicho para lospronunciamientos frente a los hechos. Es decir, que tales pronunciamientos deben ser incorporados en el acto procesal de contestacin de la demanda, que la normatividad procesal exige un pronunciamiento expreso frente a las pretensiones invocadas con indicacin de las que se admiten o aceptan y las que se rechazan; que la falta de un pronunciamiento expreso sobre las excepciones conduce a tenerse por no contestada la demanda y tal conducta ser apreciada por el juez como un indicio grave en contra del demandado. Actuaciones que podemos sistematizar de la siguiente manera: 2) El allanamiento procesal. La ley procesal permite que el sujeto pasivo de la pretensin procesal se pronuncie frente a la pretensin procesal desde la contestacin de la demanda, con un allanamiento frente a las pretensiones invocadas en la
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demanda. Este allanamiento debe incluir un reconocimiento de los fundamentos de hecho en que se soport la pretensin procesal. Quedando a salvo el poder oficioso del juez de rechazar dicho allanamiento o de decretar pruebas oficiosamente cuando advierta que con tal allanamiento se persigue producir un fraude. Sin embargo, es de anotarse que la misma normatividad procesal civil establece algunas causales por las cuales el allanamiento puede ser ineficaz. Quiere decir esto, que el juez no podr dictar inmediatamente la sentencia, sino cuando ha descartado todas las posibilidades o causales de ineficacia del allanamiento. Esta forma de pronunciamiento positivo por parte del sujeto pasivo de la pretensin procesal a favor de las invocaciones efectuadas en la demanda, constituyen de por s una de las distintas formas de oposicin. Y se considerar as, en la medida en que el mismo demandado podra salir beneficiado con el allanamiento al impedir que est sometido a un largo proceso judicial, que de por s es costoso y dar cumplimiento a la sentencia a fin de que la condena no produzca rentabilidades que haran ms gravosa su situacin. Jurisprudencia.

Sin embargo, para abundar en razones que son indispensables en orden a despejar las dudas que pueden quedar despus de examinar el argumento expuesto en el sentido de habersepasado por alto el allanamiento de la demanda frente a las aludidas pretensiones contra ella deducidas, argumento que por lo dems hasta ahora viene a proponerse pues en instancia el actor nunca tuvo por ocurrido tal acto de tal
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naturaleza y por lo tanto tampoco reclam la aplicacin de las consecuencias procesalesque le son inherentes, bien vale lapena reiterar una vez ms que, a la luz del arto 93 del c.P.c., y para decirlo con expresin de uso comn de los autores, el allanamiento significa por antonomasia un sujetarse sin condiciones de ninguna clase, un someterse avenirse ci.lderecho invocado por el actor en toda su extensin, aceptando no solamente su legitimidad intrnseca sino tambin las circunstancias fcticas en que se sustenta, por manera que sus alcances no son otros que los de un acto unilateral de carcter dispositivo cuyo contenido es una renuncia inequvoca a continuar la contienda, acompaada de la confesin de los hechos afirmados por el demandante, acto de disposicin este que producir los efectos especiales que indica la ley en punto de darle origen a la terminacin anticipada del proceso, total o parcialmente segn el caso, en la medida en que, adems de reunir los requisitos adjetivos previstos en el ordenamiento para su admisibilidad formal, concurran los presupuestos de los que depende su eficacia de conformidad con el arto 94 del c.P.c.. Dicho en otras palabras y por cuanto sin duda alguna se trata de una actitud de excepcin o anormal, la manifestacin de allanamiento debeser categricay terminante,fruto defrmulas precisas e indubitables tan libre de sospecha por la redaccin traslcda que las refleja, que puedan igualarse a las de una liberalidad lisa y llana; y una manifestacin tal, con estas caractersticas, para que pueda recibir el condigno tratamiento procesal y drsele la influencia debida en el contenido de la sentencia, tiene que porfuerza cubrir, tanto las pretensiones de la demanda como los fundamentos de hecho de la misma, de suerte que '... si se aceptan las splicas pero se niegan los hechos fundamentales de la misma; o se aceptan los hechos pero exterioriza oposicina lapretensin, no se configura elfenmeno
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o la institucin del allanamiento a la demanda ...' (Cas. Civ. De 22 de noviembre de 1988) (Cas. 12 de julio de 1995).
fI.

formal impone la necesidad de que eljuez defina en la sentencia, la simple defensa no requiere una respuesta especficaen elfallo final: sobre ella resuelve directa o implcitamente el juez al desestimar la accin.... (CXXX, 19).
fI

V.

EFECTOS DE LA RESISTENCIA PROCESAL.

Las distintas oposiciones a la pretensin procesal pueden producir variados efectos, y ello depender de su efectiva postulacin o de su negatividad de postulacin. Por tanto entonces podemos dividirlos as:
1. EFECTOS POSITIVOS DE LA RESISTENCIA PROCESAL.

Mientras que postuladas las excepciones procesales obligan al juez a pronunciarse sobre cada una de ellas, lo cual implica que el pronunciamiento cobije tanto sobre los supuestos de hecho como de derecho en que se fundament la oposicin. Asimismo, la parte resolutiva de la sentencia deber contener un expreso pronunciamiento sobre estas con manifestacin de si de aceptan o se rechazan. Como es sabido la sentencia que se dicte debe desarrollar el llamado principio de la congruencia o consonancia, mediante el cual el contenido de la sentencia debe ser congruente con las pretensiones procesales, los hechos y las pruebas arrimadas al proceso. Pero adems, tal congruencia tambin debe contener un expreso pronunciamiento sobre las oposiciones, sus hechos y sus pruebas. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la consonancia o congruencia no implica un pronunciamiento simtrico frente a las excepciones o resistencias postuladas por el demandado. Quiere decir lo anterior, que no necesariamente el juzgador debe utilizar las mismas palabras o denominaciones utilizadas por el postulante de la resistencia. Lo sustancial es que el juez no omita decidir sobre los temas que son

Los efectos positivos que la resistencia a la pretensin procesal producen depende de que sea postuladas oportunamente. Por tanto, estos pueden ser: a. La resistencia procesal obliga a un pronunciamiento en la sentencia sobre sus fundamentos fcticos y jurdicos. No todas las resistencias procesales postuladas por el sujeto pasivo de la pretensin procesal obliga a un pronunciamiento expreso, por parte del juez, en la sentencia. Tal es el caso de la resistencias procesales que implican rechazo de las pretensiones procesales con negacin de los fundamentos fcticos, pues el juez al resolver sobre la pretensin procesal y al declarar probados sus puestos de hecho ha de entenderse que esta rechazando la negatividad de los mismos formulada en la resistencia, al respecto dijo la Corte: [urispudencia.
fI ...

a diferencia de lo que ocurre con la excepcin, cuya proposicin


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postulados por las partes. Esto es, que se le ofrezca una respuesta al litigante sin que se raye en un exceso de formalismo, en el sentido que tal como fue postulada la resistencia, de la misma manera debe ser resuelta. Entre otras cosas, porque en la denominacin de ciertos temas jurdicos no existe una nomenclatura nica, sino que por el contrario, a muchos de ellos se les ha bautizado indistintamente, en algunos casos con grados de arbitrariedad como corresponde a las denominaciones del lenguaje. (Sentencia de Casacin civil de 15 de diciembre de 1976, Mag. Pon. Dr. Germn Giralda Zuluaga). Un ejemplo de ello es el siguiente: En un proceso reivindicatorio el sujeto pasivo de la pretensin procesal aleg como excepcin la prescripcin adquisitiva de dominio. Como sabemos, la prescripcin adquisitiva de dominio constituye una pretensin procesal y no una excepcin. La prescripcin que constituye excepcin procesal es la extintiva y as debi alegarla dicho sujeto pasivo, y la prescripcin adquisitiva de dominio que aleg debi invocarla en demanda de reconvencin si lo que persegua era su reconocimiento. En este caso, la Corte Suprema de Justicia al interpretar la excepcin entendi que de los hechos que se estn alegando como fundamento fctico de esta, era una excepcin extintiva y no adquisitiva, que lo que ocurri fue una mala titulacin efectuada por el sujeto pasivo. En consecuencia procedi a estudiar la excepcin de prescripcin como extintiva y no como adquisitiva, a pesar de lo dicho en el escrito de contestacin.
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Pero, este pronunciamiento que sobre las excepciones procesales debe hacer el juez, tiene un alcance limitado o condicionado a que una de las excepciones propuestas no prospere, porque si una de ellas al prosperar y enervar en su totalidad la pretensin procesal no se hace necesario resolver sobre las dems, pues la pretensin procesal ya de ninguna manera podr ser actuada. De otro lado, la jurisprudencia se ha pronunciado en varias ocasiones para precisar el alcance del juez de segunda instancia cuando ha prosperado, en primera, una excepcin procesal queda destruida la pretensin procesal. Pues como es sabido, la norma del artculo 306 de Cdigo de Procedimiento Civil establece que cuando el juez de primera instancia declare probada una excepcin de fondo que enerva la pretensin procesal se debe abstener de pronunciarse sobre las dems excepciones postuladas, toda vez que no tiene sentido un pronunciamiento si una de ellas ya destruy la reclamacin procesal. Pero para el evento en que la decisin judicial fuere apelada y el superior revocare la decisin del inferior, deber pronunciarse sobre las dems, pues sobre estas no ha existido pronunciamiento alguno. Por tanto el superior incurrir en incongruencia, si no hace tal pronunciamiento, pues ha dejado de resolver sobre las excepciones procesales legalmente postuladas.

Jurisprudencia. "... Basta, pues, observar con cuidado este texto para concluir que el mismo, contra lo que afirma el recurrente, ha se ser entendido como determinante de laposibilidad que tiene el ad-quem, en sede de apelacin desde luego, de decidir sobre la totalidad de las excepciones presentadas por el demandado,
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cuando la excepcin aceptada por el ad-quo resulta en concepto delprimero infundada, independientemente de que haya estudiado o no las restantes defensas formuladas. Valga advertir que esta inteligencia de la norma en cuestin tiene claro respaldo en los antecedentes histricos de su establecimiento. Ella proviene sin duda alguna del anterior Cdigo Judicial, en el que se expresa: 'Si el juez encuentra probada una excepcin perentoria, no tiene obligacin de estudiar las dems propuestas o alegadas.El silencio del Juez no impide que el superior estudie y falle las otras, si encuentra infundada la que eljuez consider probada, aunque el excepcionan te no haya apeladode la sentencia'. (Art. 344). Frente a esta norma la comisin redactora expreso: 'es de notarse la disposicin del artculo 344 del proyecto, que permite al Juez no considerar todas las excepciones perentorias si encuentra probada una de ellas;pero ellono impide que el superior, casode apelacin, estudie las otras y dicte el fallo sobre ellas, si estima sin fundamento la que el inferior de apreciacin en el juez ad quem, que redunda en beneficio de las partes, ya que la cuestin puede examinarse por todos sus aspectos' ... " (Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia de 15 defebrero de 1995). Es de anotarse que la ley le permite al juez civil pronunciarse sobre las excepciones que aparezcan probadas en el proceso, as no hayan sido alegadas. Se ha justificado tal permisibilidad por razones de justicia y equidad, en la medida en que si las pruebas que configuran los hechos de la excepcin estn en el proceso no puede el juez olvidarse de ellas y dictar una sentencia condenatoria. Delgado servicio de justicia se prestara en este caso.
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En el foro ha sido muy comn observar como algunos apoderados postulan la llamada excepcin genrica, con ello pretenden establecer una obligatoriedad del juez de pronunciarse sobre las excepciones que llegaren a probarse en el proceso y no se nominaron. Tal estrategia puede ser til en cuanto a que le recuerda al juez tal obligacin, pero ello realmente no aporta nada al punto. Esto es, as no se postule la llamada excepcin genrica, el juez de todas maneras debe pronunciarse sobre la excepciones que aparecieren probadas aun cuando no fueren alegadas. Sin embargo, la ley sustancial excepta de esta facultad oficiosa del juez las excepciones de prescripcin, compensacin y la nulidad relativa sustancial. Las razones de estas prohibiciones tienen distintas causas teniendo en cuenta el tipo de excepcin. En cuanto a la prescripcin en que esta debe siempre ser alegada por quien quiera beneficiarse de ella y porque la prescripcin puede ser renunciada tcita o expresamente. Quiere decir lo anterior, que si no se alega se entiende que se ha renunciado a ella. En cuanto a la compensacin en que esta simplemente aprovecha un solo procedimiento para cruzarla con la obligacin invocada en la pretensin procesal. De otro lado, por cuanto el no alegada la deja a salvo para ser reclamada en un ulterior proceso. En cuanto a la nulidad relativa sustancial en que este tipo de nulidad puede ser saneada si no se alega. En
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consecuencia para que el juez pueda pronunciarse frente a ella debe ser expresamente postulada. b. En el proceso ejecutivo, la postulacin de resistencias activas abre la etapa de conocimiento del proceso. El hecho de postular resistencias activas en el proceso ejecutivo muta la naturaleza del proceso ejecutivo en uno de conocimiento, toda vez que la controversia entre el mandamiento de pago y resistencias activas generan una sentencia declarativa que surtir los efectos de cosa juzgada frente a las resistencias procesales alegadas. La razn de esta mutacin se atribuye a que nuestro sistema procesal no se tiene un proceso ejecutivo puro, sino que se trata de una mixtura de ejecucin con cognicin, toda vez que dentro de este proceso pueden proponerse todas las resistencias que el ejecutado tenga contra el ttulo y hasta las personales que se tuvieren contra el acreedor. Sin embargo, la jurisprudencia de los tribunales superiores no ha encontrado unanimidad en cuanto al tratamiento que debe drsele a la excepciones que aparecen probadas y que no fueron alegadas. Esto es, si los jueces no deben pronunciarse frente a estas excepciones porque se trata de un proceso de ejecucin y all slo se tienen en cuenta las excepciones postuladas o por el contrario, debe existir pronunciamiento sobre tales excepciones en la medida en que el proceso ejecutivo al mutarse en proceso de conocimiento perdi su condicin
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ejecutiva y debe drsele un tratamiento de proceso de cognicin. Frente a esta disyuntiva la solucin ms acertada es la segunda, esto es, debe el juez pronunciarse sobre las excepciones que aparecen probadas aun cuando no fueron alegadas, por las siguientes razones: Al abrirse la etapa de conocimiento del proceso ejecutivo, el procedimiento se ha mutado y por tanto el ejecutivo se asimila a uno de conocimiento, toda vez que el rgimen jurdico que la ley le aplica es de esta connotacin: Hay periodo probatorio, hay trmino para formular alegaciones de conclusin, la sentencia de excepciones se notifica por edicto, la sentencia es apelable, la sentencia hace trnsito a cosa juzgada, etc. Uno de los principios que informart el proceso ejecutivo es el de hacer menos gravosa la situacin de la parte ejecutada. Si el ejecutado efectu abonos al crdito, pag intereses o de pronto pag la obligacin, con que criterio se puede sostener que se hace justicia volviendo a pagar por el ejecutado lo que ya haba pagado. Y se llegara a situaciones interpretativas injustas. Ejemplo: El ejecutado aleg como excepcin el pago total de la obligacin y lo que se prueba en el proceso ejecutivo es que el pago fue parcial. Si al juez se le prohibiera pronunciarse sobre lo que aparece probado aun cuando el ejecutado no postul tal excepcin tendramos que concluir que el ejecutado deber volver a pagar la totalidad del crdito, y su pago parcial no se le puede tener en cuenta, a pesar de haberlo probado. Yeste no podra reclamarlo por otra va procesal
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porque .la sentencia que se dicte en el ejecutivo hace trnsito a cosa juzgada. No, esto no es justicia. El juez del proceso ejecutivo debe resolver sobre las excepciones que no postul el ejecutado, pero que aparecen probadas.
2.
EFECTOS NEGATIVOS DE LA RESISTENCIA PROCESAL.

sobre los que se soporta el petitum son ciertos, tal como lo establece el artculo 95 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es de anotarse, que son varios los pronunciamientos jurisprudenciales en donde se le da efectos a la no contestacin de la demanda, que redundan en la aceptacin de elementos estructurales de la pretensin procesal invocada, sin que ello pueda interpretarse que los dems no deben ser mostrados y demostrados en el curso del proceso para el xito de la misma.

El no postillar oposicin a la pretensin procesal puede conducir a unos efectos negativos para la situacin procesal del sujeto pasivo, entre los cuales podemos citar: a. Indicio grave en contra del demandado. El no contestar la demanda, es una de las conductas que puede asumir libremente el demandado frente a la pretensin procesal que se le reclama. Sin embargo, tal conducta como estrategia de defensa no es la mejor para los intereses del demandado. Pues, la contestacin de la demanda le permite al sujeto pasivo de la pretensin procesal rechazarla en concreto y le permite la posibilidad de postular medios exceptivos que persigan destruir los elementos bsicos de la pretensin procesal, aportar elementos fcticos que soporten la resistencia procesal y postular los medios probatorios con los cuales podra drsele respaldo a esta. De otro lado, obliga al juez a recibir y a recoger las pruebas postuladas y a un pronunciamiento expreso sobre los medios exceptivos postulados. Asimismo, tal silencio lo debe entender el juez como un indicio grave en contra del demandado, de que los hechos
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Jurisprudencia. " ... Si el tribunal expresa que el demandado fue llamado a responder en su calidad de tenedor y no de poseedor, su juicio mientras no sea convicto de error evidente, deberespetarse por estar amparado con la presuncin de acierto. "Conviene recordar que, no obstante que se le hizo personal notificacin delauto admisorio de lademanda en que se lecalifica de poseedor de mala fe y que se le corri traslado de sta, el demandado dej pasar la oportunidad procesal para darle contestacin y negar o, al menos discutir la calidad con que se le demandaba. Silencio absoluto guard al respecto, con lo cual segn doctrina de la Corte que acompasa con lo que disponen los artculos 59 y 95 del c.P.c., acept tener la calidad de poseedor de los mismos bienes de que el demandante alega ser dueo, y cuya restitucin impetra. No contestar la demanda en proceso de reivindicacin o guardar silencio sobre el hecho de la posesin atribuido al demandado, y sobre la identidad de los bienes reivindicados con los que se dice que ste posee, comporta aceptacin por parte del demandado de esos dos elementos axiolgicos de la accin de dominio: posesin en el demandado e identidad entre lo que ste poseey lo que se reivindica, sobreeste
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aspecto vanse las sentencias de 9 de junio de 1964, GJ. CVII, 263; 30 de abril de1960, G.J. XCII, 466; 11 de junio de 1965, G.J. CX! - CX!I, 146 y 31 de marzo de 1967.... ",
b. Efectos de allanamiento. En otros procesos especiales, producen los efectos de un allanamiento que implica inmediatamente dictar sentencia, como por ejemplo en el ejecutivo, en la restitucin de inmueble arrendado. En este tipo de procesos el ttulo que presta mrito ejecutivo tiene la suficiente fuerza para generar una sentencia en contra del deudor. De tal manera que si el ejecutado no presenta alegacin contra dicho ttulo ejecutivo debe entenderse que lo acepta y por ello la sentencia que ordena seguir adelante la ejecucin se produce inmediatamente. Sin embargo, hay quienes sostienen que el mandamiento de pago constituye la sentencia en el proceso ejecutivo. Porque en l se expide una orden de pago y no se le corre traslado al ejecutado para que se pronuncie sobre l, como si sucede con el auto admisorio de la demanda en el proceso de conocimiento. Por-tanto, si el mandamiento de pago no es impugnado por las excepciones, es decir, el ejecutado guarda silencio frente a ste ha de entenderse que se allan al mismo y el ttulo ejecutivo se entiende reconocido y de ah la inmediata sentencia que ordena seguir adelante la ejecucin.

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