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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS - EGACAL 1
PROCESO ELECTRNICO Y TEORA GENERAL DEL PROCESO ELECTRNICO

2
Coleccin Doctrina Jurdica Contempornea
Directores: Mg. Ana Caldern Sumarriva Mg. Guido Aguila Grados

Proceso Electrnico
y Teora General
del Proceso Electrnico

La informatizacin Judicial

JOS CARLOS DE ARAJO ALMEIDA FILHO
Traducido y adecuado a la legislacin
y jurisprudencia peruana por
GUIDO AGUILA GRADOS

Ms que ensear Derecho, garantizamos su aprendizaje

1

4
Directores: Ana Caldern Sumarriva Guido Aguila Grados
1 Proceso Electrnico y Teora General del Proceso Electrnico
La informatizacin judicial
y jurisprudencia peruana por GUIDO AGUILA GRADOS
Diseo de portada y composicin de interiores: Sonia Gonzales Sutta
EGACAL
Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra sin previa autorizacin de
EGACAL
Pedidos:
Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - Lince
Trinidad Morn 269 Lince
Lima Per
Telfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935
E-mail: egacal@egacal.com
Website: www.egacal.com
DEDICATORIA
A mi familia, siempre presente en mis ausencias causadas
por los estudios procesales y de las nuevas tecnologas.
Sin una familia, no sera posible concretar obra alguna.
Esta obra la dedico a mi madre, Rosa, a mi padre
in memoriam y a mis hijos Lucas y Jos Carlos Neto

6
Cren: Desafas tan flagrantemente mi ley?
Antgona: Naturalmente! Pues no fue Zeus quien la pro-
mulg, ni encontrars tal ley impuesta por la justi-
cia de los hombres. Nunca cre que tus edictos tu-
viesen fuerza tal que pudiesen anular las leyes del
cielo, las cuales, sin ser escritas ni proclamadas,
tienen una duracin eterna y un origen anterior a
los hombres
(tica a Nicmaco-Aristteles)

8
NDICE SISTEMTICO
Abreviatura y Trminos Tcnicos .............................................................. 15
Presentacin a la Edicin Peruana ............................................................. 19
Presentacin del Traductor......................................................................... 23
CAPTULO I. Sociedad, Sociedad de la Informacin y Derecho.............. 27
1. Existe Sociedad sin Estado? ............................................................. 27
1.1. La Idea de la Sociedad y la Sociedad de la Informacin............. 34
1.2. La Quiebra de las Barreras Geofsicas Sin Guerra.
Un Verdadero Cambio de Paradigma y la Necesidad de
Enfrentamiento por el Derecho. Una Nueva Sociedad
de la Informacin. ....................................................................... 38
2. La Posibilidad de la Ineficacia de las Sentencias, Frente
al Derecho Material ............................................................................ 42
3. La Funcin del Derecho Procesal y el Acceso a la Justicia -
Una Visin Frente a la Consolidacin del Proceso Electrnico......... 45
3.1. La Tercera Ola de Cappelletti y el Acceso a la Justicia por
el Proceso de Electrnico............................................................ 46
4. El Proceso Formulario Electrnico Para Resolver los Conflictos
en la Era Electrnica........................................................................... 51
CAPTULO II. El Derecho y Las Nuevas Tecnologas ............................. 55
1. La Adopcin de Medios Electrnicos en Brasil ................................. 55

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2. Legislacin Procesal Peruana que Contiene el uso de Medios
Electrnicos ........................................................................................57
CAPTULO III. Poder - Intervencin Estatal Jurisdiccin .....................73
1. La Idea de Poder .................................................................................73
2. La Intervencin Estatal .......................................................................76
CAPTULO IV. Derecho Material Electrnico y Derecho Procesal..........79
1. Definicin de Derecho Electrnico.....................................................80
1.1. Derecho de la Informtica o Derecho Electrnico? ...................84
1.2. La Enmienda Constitucional N 45/2004 y el
Derecho Electrnico....................................................................88
2. Derecho Procesal ................................................................................93
CAPTULO V. Jurisdiccin .......................................................................97
1. Una Nueva Sistematizacin de la Jurisdiccin .................................101
1.1. Justificando La Idea de Una Nueva Jurisdiccin ......................104
2. Principios Inherentes a la Jurisdiccin Aplicacin Al
Proceso Electrnico ..........................................................................107
2.1. Principio de Investidura (Exclusividad En La Funcin
Jurisdiccional) ...........................................................................108
2.2. Principio de la Adherencia Al Territorio (Competencia
por Razn del Territorio) ..........................................................109
2.3. Principio de Indelegabilidad ......................................................111
2.4. Principio de la Inevitabilidad.....................................................111
2.5. Principio de Irrenunciabilidad ...................................................112
2.6. Principio del Juez Natural..........................................................112
2.7. Principio de Inercia de la Judicatura......................................... 113
3. Otros Principios de Procedimiento................................................... 114
3.1. Principio del Debido Proceso ................................................... 114
3.2. Principio de Imparcialidad del Juez.......................................... 116
3.3. Principio de Igualdad................................................................ 117
3.4. Principio de Contradiccin y de Defensa.................................. 117
3.5. Principio de Accin .................................................................. 124
3.6. Principio de Disponibilidad e Indisponibilidad......................... 124
3.7. Principios Dispositivo y de la Libre Investigacin .................. 125
de las Pruebas
3.7.1. Reserva al Principio - Necesidad de Profundizar
en la Prueba - Derecho Procesal Penal ........................... 127
3.8. Principio de Oralidad - Su Posicin en el Proceso
de Electrnico ........................................................................... 128
3.9. Principio de Motivacin de las Decisiones Judiciales............... 130
3.10. Principio de Publicidad. Necesidad de Relativizacin ............ 131
3.11. Principio de Lealtad Procesal .................................................. 138
3.12. Principios de Instrumentaridad y Economa Procesal
Visin General sobre El Proceso Electrnico........................... 139
3.13. Principio de Doble Grado de Jurisdiccin
(Instancia Plural)....................................................................... 140
CAPTULO VI. Competencia.................................................................. 143
1. Competencia Absoluta y Relativa. Algunas Consideraciones.......... 147
1.1. Competencia de Foro................................................................. 149
1.2. Jurisdiccin del Tribunal ........................................................... 150
1.3. Propuesta de LEGE FERENDA................................................. 152

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CAPTULO VII. Accin - Proceso Conflicto .......................................155
1. Concepto de Accin..........................................................................156
1.1. Consideraciones Importantes Acerca del
Proceso Electrnico...................................................................157
2. Condiciones de la Accin .................................................................158
2.1. Voluntad de la Ley....................................................................159
2.2. Intereses para Obrar ..................................................................160
2.3. Legitimidad Ad Causam............................................................161
CAPTULO VIII. Proceso y Procedimiento.............................................163
1. Las Influencias en el Proceso Electrnico ........................................165
2. El Procedimiento Electrnico ...........................................................167
3. Los Tipos de Procesos ......................................................................168
CAPTULO IX. Presupuestos Procesales Uno Ms? ............................169
1. Presupuestos Procesales de Existencia .............................................170
2. Presupuestos Procesales de Validez .................................................172
3. Presupuestos Negativos ....................................................................174
CAPTULO X. Candido Rangel Dinamarca y el Proceso Electrnico ....177
1. Los Actos Procesales. Concepto.......................................................177
1.1. Actos Judiciales ........................................................................179
1.2. Actos de los Auxiliares de Justicia...........................................179
1.3. Actos de las Partes ....................................................................180
2. Deformalizacin Del Proceso. La Posicin del Profesor
Cndido Rangel Dinamarca.............................................................. 181
CAPTULO XI. Firma Digital. Un Elemento Importante
en el Proceso Electrnico......................................................................... 185
CAPTULO XII. El Proceso Electrnico no
Deshumaniza la Relacin......................................................................... 189
1. Humano, Demasiado Electrnico. Electrnico,
Demasiado Humano. ........................................................................ 189
2. La Humanizacin a Travs de los Medios Cibernticos.
Necesidad de una Concientizacin................................................... 193
3. Eficacia del Proceso a Travs de los Canales Informativos.
Ampliacin de la Humanizacin del Proceso. .................................. 197
4. Por Una Conciencia Poltica Internacional ........................................ 200
5. Consideraciones Finales...................................................................... 201
BIBLIOGRAFA...................................................................................... 203

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ABREVIATURA Y TRMINOS TCNICOS
ABREVIATURAS
AgReg Reglamento Tributario
AJUFE Asociacin de Jueces Federales
CCITT Comit Consultivo Internacional de Telegrafa yTelefona Com / Interna
CLT Recopilacin de las Leyes de Trabajo
CNPJ Registro Nacional de Personas Jurdicas
CNPq Consejo Nacional de Desarrollo Cientfico y de Investigacin
CPC Cdigo Procesal Civil
CPF Registro de personas Fsicas
CPP Cdigo Procesal Penal
ERESP Embargos de XXX en Recursos Especiales
INSS Instituto Nacional de Seguridad Social
MP Medida Provisoria
OAB Orden de los Abogados de Brasil
OMPI Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual
ONU Organizacin de las Naciones Unidas
PGE Procuradura General del Estado
PL Proyecto de Ley
SMS Short Message Service (mensajes instantneos y cortos)
SSL Secure SocketLayer (Protocolo desarrollado para aumentar la seguridad
de los datos transmitidos por internet)
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justicia
TRF Tribunal Regional Federal
TJRJ Tribunal de Justicia del Estado de Ro de Janeiro

16
TRMINOS TCNICOS
AC Autoridad Certificadora
Autoridad Cer-
tificadora
Entidad idnea autorizada a emitir, renovar y cancelar certi-
ficados digitales. Es responsable de la administracin de las
claves pblicas.
Bit Es la menor unidad de medida de almacenamientos de datos
informatizados.
BLOG (O Web
Log)
[Web (Teia) + Log (Registro)] Servicio desarrollado por el
norteamericano Evan Williams, propietario de la Pyra Labs.
Se basa en un software llamado blogger, que permite trans-
formar un site en un diario digital, para el registro de relatos
cotidianos de su propietario. Esta modalidad de website
gust rpidamente a los usuarios de internet, debido, princi-
palmente, a su fcil creacin y actualizacin de contenido.
Sobre todo para el que no domina el lenguaje HTML. Por
estas razones, se est transformando en un canal de expre-
sin individual en la red. Ha dejado de ser simplemente un
diario, para ser usado en contenidos especializados de los
ms diversos asuntos. Es lo mismo que blog.
Byte Un conjunto de 8.
Criptografa [Del griego Kryptos = oculto; graphe = escrita] (Escritura
oculta). Sistema de codificacin y decodificacin de datos
bits, por medio de algoritmos matemticos, usado con el
objetivo de garantizar la inviolabilidad del registro de in-
formaciones personales y financieras de internet.
Dowloand Transferencia de datos, usualmente, entre el servidor y el
computador personal.
E-Mail Servicio de correo electrnico utilizado en internet. Electro-
nic Mail.
Extranet Red corporativa basada en los protocolos de internet y en el
sistema pblico de telecomunicaciones para transferencias
de datos, de modo seguro entre una empresa y sus filiales y
sus clientes, con la finalidad de establecer transacciones
comerciales.
FAX
(o fac-simile)
Aparato utilizado para envo punto por punto, a travs de
impulsos elctricos y/o electromagnticos, para transmisin
de documentos.
Gigabyte (De Giga + byte ). Mltiplo de byte igual a 230 1.073.
741.824 bytes. Con frecuencia, es usado como equivalente,
es usado como equivalente a mil millones de bytes. Smbolo
GB.
Hacker Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas,
sin autorizacin, de forma ilegal y normalmente perjudicial.
HASH Es una secuencia de letras o nmeros generada por un algo-
ritmo de hashing. Esa secuencia busca identificar un archivo
o informacin nicamente. Por ejemplo, un e-mail, una
contrasea, una clave o un mismo archivo. Es un mtodo
para transformar datos de tal forma que el resultado sea
(casi) exclusivo. Adems, las funciones usadas en cripto-
grafa garantizan que no es posible a partir de un valor de
hash retronar a la informacin original.
ICP-Brasil Es un conjunto de prcticas y procedimientos, a ser imple-
mentados por las organizaciones gubernamentales y priva-
das brasileas con el objetivo de establecer los fundamentos
tcnicos y metodolgicos de un sistema de certificacin
digital basado en clave pblica.
Internet Lo mismo que red mundial de computadores.
Intranet Sistema de acceso interno a travs de redes. Puede darse un
acceso remoto, o sea con nombre de usuario y contrasea, es
posible acceder al contenido de la red sin que haya necesi-
dad de estar presente en el local. En trminos ms simples,
es una internet privada.
Kraker Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas,
Lammer Forma peyorativa en la jerga de los hackers, para designar al
individuo que se hace pasar por hacker, a pesar de no tener
avanzados conocimientos de informtica.
Link Conexiones entre informaciones.
Login Nombre de acceso. Proceso para la identificacin de un
usuario en un sistema.
Logout Proceso de desconexin de un sistema on line.
Mainframes Designacin dada a los antiguos computadores de gran ta-
mao y desempeo.
MP3 Extensin de archivos. Se trata de un archivo de sonidos
(voz, msica, etc.)
Plataforma
Lattes
Sistema de recoleccin de los datos investigados por el Con-
sejo Nacional de Desarrollo Cientfico y de Investigacin.
Portal Lo mismo que un sitio en internet. Ejemplo: Portal del Tri-
bunal de Justicia.
Proveedor Empresa u organizacin que ofrece conexin y servicios de
internet.
Robots (De acuerdo con lo explicado en el texto)

18
Scanner Hardware utilizado para copia digital de imgenes.
Servidor Programa que es ejecutado normalmente en los host y que
recibe o enva datos solicitados por programas clientes.
Sitios (O Sites) Conjunto de pginas e informaciones de una empresa o una
persona en internet, asociado a un nudo de la red. Direccin
de un servidor en internet.
SMS Short message service-torpedos. Servicio de mensajes
cortos.
Software Programa de computador.
Software Livre Programa de computacin con cdigo-fuente abierto. No
confundir con programa de computador gratuito.
SPAM Es un trmino utilizado para referirse a los e-mails no solici-
tados, que generalmente son enviados para un gran nmero
de personas. Cuando el contenido es exclusivamente comer-
cial, este tipo de mensaje tambin se conoce como UCE (del
ingls Unsolicited Comercial E-mail)
Upload Transferencia de archivos de un computador personal para
un servidor de la red
WMA Ver MP3
PRESENTACIN A LA EDICIN PERUANA
gradezco al Per, pas querido, vecino y hermano, por la oportu-
nidad de debatir la informatizacin judicial. El Cdigo Procesal
Civil peruano es reconocido por sus diversas garantas constitucionales y su
tendencia a la humanizacin de las relaciones procesales. Sus principios,
grabados en normas y procedimientos, hacen del Cdigo Procesal Civil pe-
ruano un norte para todos los procesalistas.
Cuna de procesalistas ilustres, el Per posee todas las condiciones para
el fortalecimiento de la informatizacin judicial. A partir de esta obra que
est adaptada para la realidad peruana, pretendemos de alguna forma, con el
apoyo de dos procesalistas de este querido pas vecino, promover un amplio
debate para la implantacin de un proceso electrnico en el pas. Puede ser
un sueo de hroes, como la perseverancia de los profesores Roberto Gonz-
lez lvarez y Guido Aguila Grados. Pero, por encima del sueo, est el de-
seo de poseer un modelo para Amrica Latina, y, quizs para el mundo.
El intercambio de ideas, deseos y ansias comunes nos proporciona una
gran voluntad de trabajar por la construccin de un sistema procesal eficaz y
eficiente. El artculo 1 del Cdigo Procesal Civil peruano consagra el deseo
de todos: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
para el ejercicio o defensa de su derechos o intereses, con sujecin a un
debido proceso, de que toda persona tenga derecho a un proceso justo. En
su artculo 3, la misin del proceso se encuentra debidamente expresada en
el texto positivizado: El juez deber atender que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre
jurdica, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos
sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justi-
A

20
cia. Esta es la misin del proceso: la pacificacin social, a travs de la tute-
la jurisdiccional prestada por un juez imparcial y resolvindo los conflictos.
La imagen al leer el Cdigo de Proceso Civil peruano es la de un ins-
trumento orientado a las garantas constitucionales del proceso.
Siguiendo en la lectura del CPC, nos adentramos al segundo pargrafo
del artculo 5, que podr ser ms eficiente con la adopcin de un sistema de
informatizacin: El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra
en el menor nmero de actos procesales. A travs de la informatizacin y
de un anlisis acerca de los principios procesales, que a travs de los canales
de informacin, son ampliados, el tiempo de duracin del proceso tiende a
disminuir, as mismo en virtud de la eliminacin de diversos actos burocrti-
cos en la rutina judicial. No se presenta la informatizacin como una panacea
a todos los males vividos en una sociedad con grandes conflictos, pero como
alternativa para la eficiencia procesal.
Sin embargo, todava no conseguimos, superar el gran prejuicio y la
gran confusin que se hace cuando tratamos de la informatizacin judicial.
Todava hay quienes entienden que se trata de una mera manipulacin in-
formtica de las informaciones.
Cuando se habla de informatizacin, todava hay quienes afirman que se
trata de informaciones prestadas por los tribunales, a travs de los servicios
push, o de consultas en sus sitios. Se vio, an, decisiones y actos intiles,
como la intimacin de las partes por sistemas como el facebook. Son hechos
que desacreditan la informacin.
Finalizamos el ao 2009 con una gran exposicin de las Cortes, con la
introduccin del Supremo Tribunal Federal y del CNJ en Youtube. No se
trata de informatizacin, pero un exceso de publicidad, que, hasta el presente
entiendo que sea extremamente perjudicial.
El movimiento que toca a la informatizacin, desde la concepcin ori-
ginal de esta obra, es ms que positivo. La creencia de existir una informati-
zacin judicial del proceso, en tierras peruanas, es una satisfaccin. Ms que
esto, es la posibilidad de poder ampliar la cooperacin judicial internacional
en los pases de lengua latina.
Sin duda, es una satisfaccin poder compartir estas experiencias con un
pas hermano que posee uno de los cdigos procesales ms humanistas que
ya se tuvo la oportunidad de editar.
Jos Carlos de Arajo Almeida Filho,
Setiembre de 2010

22
PRESENTACIN DEL TRADUCTOR
a historia de esta aventura intelectual comienza en agosto de 2009.
Invitados por el maestro Adolfo Alvarado Velloso participamos del
XXII Congreso Panamericano de Derecho Procesal en Goiania,
corazn del mapa brasileo. El impulso del maestro rosarino nos haba con-
ducido al norte y al sur del continente. Pero esta vez el destino era el oriente.
El gigante de Sudamrica cuyo mapa parece comerse nuestra Amazona. Un
enigma. Confesamos que conocamos de Brasil, solamente lo que todos sa-
ben: el ftbol como un octavo arte, el carnaval como una obligacin no ne-
gociable, el argumento atrapante de sus telenovelas y filmes y, a travs de
ellos, la belleza de sus mujeres.
Ya en el campo estrictamente acadmico, la responsabilidad de pronun-
ciar una exposicin ante un pblico lusoparlante, hizo que realizramos
nuestros primeros pininos en portugus. Si los organizadores nos convoca-
ban a este importante encuentro con todo pagado, una mnima muestra de
respeto era disertar en su lengua. No fue fcil. La gramtica portuguesa tiene
otra lgica. Llegamos con las justas con el idioma. Como Tarzn en Nueva
York. Ya en Brasil, advertimos algo preocupante. El notable desarrollo
econmico, cultural y jurdico de la tierra del Pao de queijo. Y, adems, el
desconocimiento maysculo que de esa realidad se tiene en nuestro pas. A
pesar de que nos marc su nivel jurdico superlativo, pensamos que no tendr-
a continuidad nuestro contacto con el pas del ordem e progreso.
Exactamente un mes despus, en mi Huacho natal, nos reunimos los
miembros de la promocin LVIII del Colegio San Jos de los Hermanos
Maristas, recordbamos los veinticinco aos de egresados de las aulas esco-
lares. Las bodas de oro significaron el encuentro con amigos y recuerdos. A
pesar de los cambios en la infraestructura del colegio, frecuentemente trope-
zamos con nuestra infancia y nuestra primera adolescencia. Eran emociones
muy fuertes. Tambin se pudo ver la metamorfosis que los aos producen en
los compaeros, porque uno no advierte los cambios en uno mismo. O no los
L

24
quiere ver. Uno se da cuenta que la vocacin existe y es innata. El gordo del
saln, el que a los diez aos ya tena cuerpo de padre de familia, finalmente
es mdico. Como siempre, bien peinado, con la raya perfecta y engominado.
Carlos Gardel redivivo. Manso y hasta manipulable. De esos que uno quiere
para yerno. Porque es seguro que ser esclavo de la hija.
Tambin se comprueba la generosidad de la vida. Los que razonaban
como una oruga ahora conducan una 4x4. En medio de tanta historia en un
cuarto de siglo, algo poco comn: un miembro de la promocin se haba
dedicado al cine crtico. Haba dedicado su vida a estar frente a una pantalla
con una actitud profesional y de anlisis. No se puede ocultarla envidia. La
descubren Jos Feliciano y Stevie Wonder juntos. Desde entonces no hemos
perdido comunicacin. Me adelant que la teta asustada no tena opciones
de ser premiada en la ltima entrega, la octogsima segunda, de los premios
OSCAR. A pesar del inters inusitado que despert. Una ilusin colectiva
indita. Tambin profetiz que la candidata argentina El secreto de sus
ojos de Campanella, Darn y la bellsima Soledad Villamil, terminara te-
niendo la estatuilla dorada.
Ambos acontecimientos fueron determinantes para el libro que tiene en-
tre manos. Nos demostraron la importancia y las limitaciones del idioma.
El contacto con el cinfilo nos remont a nuestra infancia. Cuando ve-
amos -en blanco y negro y con la traduccin de Pepe Ludmir- la entrega de
los premios de la academia. Y en nuestra limitacin e ignorancia nos pre-
guntbamos Cundo le entregan al Chavo del 8? Por qu nunca aparece
Cantinflas? Recin, con ms de cuatro dcadas de vida encima, podemos
ensayar la hiptesis de que la grandeza de estos genios del humor descansa-
ba en el idioma espaol. Y que no tiene rplica en otro idioma. Imposible.
Los malabares de frases, incoherencias y sentidos estn hechos para el idio-
ma de Cervantes y Unamuno. Pueden tener traducciones perfectas lingsti-
camente, pero el contexto, la tonalidad y hasta la idiosincrasia, son imposi-
bles de traducir.
Esto cambia en mucho cuando se trata de ciencia. El lenguaje cientfico
es universal. Tiene poco de improvisacin y mucho de metodologa. Al re-
torno del Congreso brasileo, nos quedamos pensando en lo mucho que pod-
amos aprender de la literatura jurdica brasilea. Cuando en el Per segui-
mos insistiendo en la conciliacin prejudicial como un antdoto a la sobre-
carga de procesos, en Brasil se ha declarado su inconstitucionalidad por ser
un bice para el acceso a la justicia. Cuando en este pas empezamos a dar
de lactar al Cdigo del Consumidor, nuestros vecinos de la frontera este
llevan dos dcadas de aplicacin. Nunca estuvimos tan ansiosos por la litera-
tura procesal extranjera. A pesar de la vida tan globalizada y de tratarse de
lenguas romances, la doctrina forense en lengua portuguesa sigue siendo un
arcano.
Y cuando pareca que el contacto con el idioma de Saramago quedara
como una ancdota, que el deseo de conocer un Derecho que habita unos
escalones ms arriba que el peruano quedara en posibilidad, una llamada
telefnica volvi a encandilar la ilusin. Mi hermano, Roberto Gonzlez
lvarez, uno de los tres mejores procesalistas de este pas, nos propuso la
traduccin del libro El proceso Electrnico y Teora General del Proceso
Electrnico del notable jurista Jos Carlos de Arajo Almeida Filho, con
quien haba tomado contacto no poda de ser de otra forma- por va electr-
nica. Y hasta aqu hemos llegado.
Por eso, con el nacimiento de esta criatura, sentimos una alegra genui-
na, aunque inmerecida. Todos los adjetivos, cantos y odas le corresponden al
autor. No le corresponde al traductor. Nosotros slo hicimos la decodifica-
cin para el pblico peruano. Ni siquiera para el pblico hispanohablante. Lo
hicimos en el espaol jurdico del operador peruano. Podr entenderse y
facilitar su comprensin para todo aquel que se comunique con la lengua de
Borges, pero el abogado peruano lo disfrutar a plenitud. Fuimos audaces
pisando la frontera con la temeridad- de retirar prrafos y subcaptulos.
Nuestra intencin era peruanizar la obra. Pedimos indulgencia al autor, si
encuentra que su obra ha reducido su dimensin. Pero si algo tenemos que
conocemos ms que l, es justamente al abogado peruano. Conocimiento del
consumidor lo llaman en marketing.
Ya lleva un lustro de vigencia la ley de Proceso Electrnico en el
Brasil y no ha tenido una infancia del todo feliz. La narracin y posturas
presentadas en esta obra, servirn de modelo para nosotros y para un futuro
Cdigo Modelo, como es el sueo del autor. En el Per, la criatura no slo
no ha nacido, sino que sus padres recin se conocen. Ha habido algunos be-
sos tmidos. Con los labios cerrados. Con todo, el proceso electrnico brasi-

26
leo puede ser la historia del hermano mayor, que nos advierta los peligros y
bondades de la vida, para que el advenimiento de un nuevo infante, encuen-
tre un ambiente y desarrollo ptimo.
Por ltimo, esta traduccin no es monopolio del suscrito. Ningn li-
bro lo es. Hay esfuerzos annimos que no son menores. Como en las glorio-
sas batallas de la historia, slose menciona al general. Como si slo hubiera
luchado. Por ello, ruego que detrs de mi nombre como traductor en la car-
tula lean los siguientes:
Ana Caldern Sumarriva, Gracia Mara Borges de Freitas, Martn Pino,
Kyara Rodrgues, Ana Martnez Pereyra, Vctor Castillo Arredondo y Sonia
Gonzales Sutta. Su aporte aparece en cada pgina. En la forma y en el fondo.
Reconozco mi dbito espiritual para con ellos.
Guido Aguila Grados
gag@egacal.com

Captulo

SOCIEDAD, SOCIEDAD DE
LA INFORMACIN Y DERECHO
1. EXISTE SOCIEDAD SIN ESTADO?
La pregunta central que gua toda una nueva concepcin de la so-
ciedad, incluso si es admitida como sociedad de la informacin tecnol-
gica, y que servir de base para nuestro estudio, nos parece distante de
soluciones. La idea del Estado se encuentra fuertemente marcada hace
siglos y los tericos del Derecho no consiguen, an, separar el concepto
de sociedad con el de Estado.
Para que se conciba el Estado, y, por consiguiente la sociedad, ne-
cesitamos de territorio, nacin y pueblo. El Derecho Procesal tiene como
objetivo la pacificacin de la sociedad mediante la aplicacin del Dere-
cho para el caso concreto (jurisdiccin). Pero estamos viviendo una nue-
va etapa que nos inquieta profundamente: la idea de una sociedad, debi-
damente jerarquizada, pero sin las caractersticas de nacin y territorio.
Tenemos pueblo, si admitimos que existen personas unidas en torno a
algo en comn, pero no tenemos nacin ni soberana.
Estamos en el territorio virtual, con quiebras de barreras geofsicas
(a travs de la informtica) y una comunicacin ms rpida, casi inmedia-
I

28
ta. Un territorio sin la menor idea de poder central, pero con una jerarqua
en su estructura que, curiosamente, fue aceptada por el mundo. Es el po-
der general de la Internet, o la ICANN.
1
Pierre Levy,
2
en 1998, con la
intencin de crear en una de sus obras una cultura para el siglo XXI,
afirm que:
"El grado ms alto de tiempo real corresponde a las organizaciones.
Talleres flexibles de los trabajos en grupo, las redes digitales per-
miten, de un tiempo para ac, una relativa desmaterializacin de las
estructuras organizacionales. La ltima desterritorializacin: los
organigramas, los procedimientos para la produccin y las arqui-
tecturas administrativas son transferidas a los softwares y, as, su
movilizacin es ms flexible. La empresa virtual se adapta en
tiempo real a los cambios del mercado. Nos acercamos aqu a las
estaciones del espacio de conocimiento. Pero no lo conseguiremos
solamente acelerando. Necesitamos de un salto cualitativo. Son
otras velocidades, otras intensidades las que animan el intelectual
colectivo".
La ICANN, por su parte, concede esta desterritorializacin y la
desmaterializacin preconizada por Levy y promueve alianzas con los
gobiernos de todo el mundo para controlar la red informtica mundial -

1
"ICANN - Corporacin de Internet para la Asignacin de Nombres y Nmeros
de Internet (organismo mundial responsable de establecer reglas de uso de In-
ternet) es una organizacin sin fines de lucro a nivel internacional, responsable
de la distribucin de los nmeros de "Internet Protocolo (IP) por designacin
de los identificadores de protocolo, el sistema de control de nombres de domi-
nio con los cdigos de primer nivel genricos (gTLD) y de pas (ccTLD) y las
funciones de la administracin central de servidores de red. Estos servicios fue-
ron realizados originalmente bajo contrato con el gobierno de los EE.UU., la
Internet Assigned Numbers Authority (IANA) y otras entidades. ICANN ahora
cumple la funcin de la IANA. "Obtenido por medios electrnicos. Disponible
en <http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 set. 2006.
2
Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva - para una antropologa del ciberespa-
cio. So Paulo: Loyola, 1998.
por medio de tratados - y estando fuertemente jerarquizada, con poder
para controlar todas las reas en el mundo:
3
"Dentro de la estructura de la ICANN, los gobiernos y las organi-
zaciones de los tratados internacionales trabajan en sociedades con
empresas, organizaciones e individuos altamente calificados que
participan en el desarrollo y el mantenimiento de la Internet global.
La innovacin y el crecimiento continuo de la Internet crean nue-
vos desafos para el mantenimiento de la estabilidad. En este traba-
jo conjunto, los participantes de la ICANN lidian con aquellas
cuestiones directamente relacionadas con la misin de coordina-
cin tcnica de la ICANN. Fiel al principio de autorregulacin total
en una economa de alta tecnologa, la ICANN es quiz el mejor
ejemplo del trabajo en equipo, a cargo de varios miembros de la
comunidad que conforma la Internet.
La ICANN est dirigido por una junta internacional diversa, que
supervisa el proceso de elaboracin de polticas. El presidente de la
ICANN gestiona un equipo internacional que opera en tres conti-
nentes, asegurndose de que ICANN cumpla su compromiso ope-
racional con la comunidad de Internet.
Diseado para satisfacer las exigencias de la tecnologa y las eco-
nomas cambiantes, este proceso de elaboracin de polticas, apli-
cacin flexible e inmediata es dictado por las tres organizaciones
de apoyo (supporting organization). Los comits consultivos (Ad-
visory Committees) de las organizaciones de usuarios individuales
y las comunidades tcnicas de trabajo con organizacin son un
apoyo para crear polticas adecuadas y eficaces. Ms de ochenta
gobiernos proporcionan al Directorio un servicio continuo de ase-

3
Se obtiene por va electrnica, disponible en
<http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 set. 2006.

30
soramiento, a travs del Comit Asesor Gubernamental (Govern-
mental Advisory Committee)."
Enfrentamos, ante esta concepcin, un problema entre legalidad y
legitimidad. Si por un lado tenemos una estructura global con jerarqua,
gobernabilidad (en el sentido ms amplio) y con vocacin, admitimos que
posee una legitimidad. Sin embargo, podramos adoptar la idea de tener
legalidad en este sistema?
La idea de legitimidad se presenta patente frente a la aceptacin
general por parte de los usuarios de Internet, pero no admitimos que exis-
ta legalidad en el procedimiento, si examinamos la cuestin desde la con-
cepcin de nuestro sistema jurdico (civil law).
Norberto Bobbio
4
nos trae la idea de que el Estado como sistema
poltico es un subsistema cuando se analiza bajo el aspecto social. Y esta
es la teora de Niklas Luhmann, cuando trata el Derecho como sistema
autopoitico
5
. Para Luhmann,
6
"El sistema de la sociedad es compuesto
por las comunicaciones dotadas de significado, slo para las comunica-
ciones y para todas las comunicaciones." Habermas contina:
"l forma sus unidades elementales gracias a la sntesis de las in-
formaciones de los mensajes y de la comprensin, es decir, a travs
de la sntesis de tres tipos de selecciones que el sistema puede, en
parte (slo en parte), controlar. Como la formacin de tales ele-
mentos presupone, siempre, la sociedad, y siempre perpeta, no
hay comunicacin fuera de la sociedad y por lo tanto tampoco exis-

4
BOBBIO, Norberto. Estado, Sociedad, Gobierno. 10. ed., So Paulo: Paz e
Terra, 2003.
5
Ver Almeida Filho, Jos Carlos de Araujo. El derecho como sistema autopoi-
tico. Disponible de forma gratuita en: http://www.estig.ipbeja.pt/ ac_direito ~ /
odireitocomosistemaautopoietico.doc.
6
Luhmann, Nilla. L'unit du systme juridique. En: Archivos de philosophie du
droit. No 31. Pars: Sirey, 1986 (trad. Jacques De Dragoy).
te comunicacin de la sociedad con su entorno. Nadie se puede
comunicar (en el sentido de la comunicacin completa), sin estar
comprendido en la sociedad, pero el sistema de la sociedad en s
mismo no es capaz de comunicarse: l no puede encontrar fuera de
s mismo, ningn receptor al que se pudiese comunicar cualquier
mensaje."
La idea de Luhmann est estrechamente ligada a la teora del Dere-
cho como sistema autopoitico, diseado despus de la experiencia de
dos bilogos, Maturana y Varela, negndose a aceptar las entradas (in-
puts) y salidas (outputs)
7
en el sistema. La idea fue concebida en el Dere-
cho por Gnther Teubner
8
. l es autorreferencial y por lo tanto no se
puede permitir entradas o salidas del sistema. El sistema jurdico es visto
como un todo: desde los movimientos sociales, analizados sociolgica-
mente, el Derecho es capaz de resolver todas las situaciones, porque es
autorreferencial. En otras palabras, el Derecho existe y se alimenta de la
propia relacin social. Esta es la idea, en sistema, que puede ser concebi-
da como un sistema autopoitico.
La teora de Teubner, aunque aceptada por Luhmann, y modificada
por Boaventura de Sousa Santos
9
seala la importancia de esta ruptura de
paradigma, cuando afirma:

7
Adoptamos la terminologa utilizada por Luhmann y Teubner. La intencin es
afirmar que el sistema en su forma actual no permite entradas o salidas. La ley
es generado por usted, a travs de un sistema social y la normalizacin es una
consecuencia de esta autorreferencialidad.
8
Teubner, Gunter. La Ley como autopitico sistema. Lisboa: la Fundao Ca-
louste Gulbenkian, 1989.
9
SANTOS, Boaventura de Sousa. Crtica de la razn perezosa - contra el despil-
farro de experiencia, 4. ed. So Paulo: Editora Cortez, 2000.

32
"La formulacin ms amplia y mejor articulada de este programa
de investigacin es la concepcin del Derecho como sistema auto-
poitico (Luhmann, 1984, 1986, 1988a, 1988b; Teubner (ed.),
1988, 1989, 1991, 1992).
El Derecho es uno de estos subsistemas, un sistema de comunica-
ciones jurdicas que funciona con su propio cdigo binario: legal-
ilegal. El Derecho se autorregula a s mismo. El Derecho es un en-
torno que rodea los otros subsistemas sociales, como es el medio
ambiente del Derecho. Pero, cualquiera que sean las "vibraciones"
o "perturbaciones" que un determinado sistema, consecuencia de su
interdependencia o coexistencia funcional, puede "causar" otro sis-
tema, que ser irrelevante a menos que se convierta en respuestas o
reacciones autopoiticas.
Con respecto al Derecho, esta versin radical de autopoiesis jurdi-
ca dada por Luhmann fue, sin embargo, relativamente cambiado
por Teubner (1989, 1991)."
Y si Teubner que desde el comienzo de su obra, hace referencia a
la teora de Luhmann:
10
"El Derecho tiene su propia validez de autorreferencia, segn el
cual toda operacin jurdica enva los resultados de las operaciones
legales. Esto significa que la validez del Derecho no puede ser im-
portada desde fuera del sistema jurdico, sino obtenida solamente
desde el interior. En palabras de Luhmann, "no existe Derecho fue-
ra del Derecho, de modo que su relacin con el sistema social, el
sistema legal no genera inputs ni outputs."

10
Op. cit.
Para Habermas, a su vez, la cuestin se centra en la teora del dis-
curso, pero tambin reconoce al Estado como un subsistema. Dice el so-
cilogo alemn que:
"La reconstruccin del Derecho reside en el plano de una explica-
cin del significado. A travs del sistema de derechos, expresamos
las hiptesis en las que los miembros de una comunidad jurdica
moderna se basan en la bsqueda de legitimidad, sin apelar a razo-
nes de carcter religioso o metafsico. Sin embargo, hay una dife-
rencia entre los derechos legtimos y la legitimidad de un orden de
dominacin, entre la legitimidad de los procesos de normalizacin
y legitimacin del poder poltico." Habermas sostiene adems que
es necesario la intervencin estatal y juridificar, no slo para las li-
bertades individuales, sino "... la accin de los particulares y las li-
bertades de comunicacin de los ciudadanos. "
Seala Pierre Lvy
11
la importancia del poder poltico cuando dice:
"... ya que si detrs de la dinmica contempornea de la ciencias y tcni-
cas se esconden la razn y la eficacia (si damos a estos trminos un valor
positivo o negativo), pero sin una infinidad de razones de procesos inter-
pretativos divergentes, entonces ya no se puede, de Derecho, excluir la
tecnologa de la esfera poltica."
Las ideas convergen para una nueva estructura, inclusive de la inte-
ligencia, ya no siendo posible separar la tecnologa de los procesos polti-
cos. En Brasil, todava estamos lejos de esta idea de armona entre la
tecnologa y el poder poltico. El proceso legislativo, lento en exceso,
provoca una situacin inusual: la tecnologa est avanzando ms rpida-
mente que la propia construccin del Derecho positivo, pero es hora de
cambiar esta situacin, porque las cuestiones relacionadas a la sociedad y

11
Levy, Pierre. Tecnologa de Inteligencia. Ro de Janeiro: Ed. 34, 2006.

34
al Estado estn siendo modificados. En trminos judiciales la cuestin es
complicada, como veremos ms adelante.
Debido a que nuestro sistema es positivista, la idea de una nueva
concepcin de la sociedad nos parece, como decimos, de enormes pro-
porciones, ya que ser necesario aplicar el Derecho al caso concreto, y
adems, se pretende la efectividad de la tutela.
El profesor Tercio Sampaio
12
trata, pues, de la idea de la legalidad,
como "un intento de subsanar ambas deficiencias desde una nueva pers-
pectiva, sin caer en la ingenuidad empirista de contractualismo del dere-
cho natural clsico, para justificar la necesidad de dominacin poltica y
de legitimacin".
Y, como aade el profesor, la normatividad, de acuerdo a la idea
legalista, agotara toda la gnesis del Derecho.
As, los conceptos de derecho y poltica estn estrechamente vincu-
lados, porque toda la fuerza del Derecho surge del legislador.
Ser preciso identificar la idea de una sociedad de la informacin
tecnolgica.
1.1. LA IDEA DE LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD DE LA
INFORMACIN
Ante la terminologa sociedad de la informacin se observa la difu-
sin de ideas controvertidas. Para algunos estudiosos, como Jos de Oli-

12
JUNIOR FERRAZ, Tercio Sampaio. La Ciencia del Derecho. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 1980.
veira Ascensao
13
la terminologa no es adecuada, tratndose, como se
dijo, de un slogan y es preciso admitir que es mejor una sociedad de la
comunicacin. En el diseo de Ascensao, la sociedad de la informacin
est vinculada a la idea de Internet.
La complejidad del tema que involucra a la sociedad de la infor-
macin se extiende en la misma medida que otros autores atribuyen ideas
y fechas distintas para la misma cuestin. Para Gilberto Dupas,
14
ya se
puede hablar en este modelo de sociedad en los aos 60 del siglo XX,
habida cuenta de la organizacin sindical fuerte y de movimientos que
acabaron con el cambio de comportamientos, con gran exclusin corpora-
tiva, llegando a afirmar que "el concepto de la sociedad civil necesita ser
recuperado, radicalizado y ampliado para abarcar los intereses de las mu-
chas minoras (...)".
15
Armand Mattelart16 nos presenta la idea de una
sociedad regida por la informacin desde el principio, porque el hombre
siempre ha tenido la necesidad de vivir en comunidad con otros y comu-
nicarse. Admite, sin embargo, la extensin de este pensamiento en los
siglos XVII y XVIII, con la Revolucin Francesa.
La obra colectiva publicada por la empresa Telefnica
17
tambin
remonta la idea de la sociedad de la informacin a los aos 60 y define:

13
RISE, Jos de Oliveira. Derecho de Internet y sociedad de la informacin. Ro
de Janeiro: Forense, 2002.
14
DUPAS, Gilberto. tica y poder en la sociedad de la informacin. 2. ed. So
Paulo: EDUSP de 2000.
15
Cit., P. 120.
16
Mattelart, Armand. Historia de la Sociedad de la Informacin. So Paulo: Lo-
yola, 2002.
17
<http://www.telefonica.com.br/sociedadedainformacao/socinfo1.htm>. Acceso 15
de junio 2006.

36
"La Sociedad de la Informacin es una etapa de desarrollo social
caracterizada por la capacidad de sus miembros (ciudadanos, empresas y
gobierno) para obtener y compartir cualquier informacin instantnea-
mente, en cualquier lugar y de la forma ms adecuada."
Por otro lado, tenemos la invencin de la imprenta por Gutenberg
en el siglo XV, dando como resultado un mayor acceso a la informacin
y se podra admitir que desde entonces, ya se estara en una verdadera
sociedad de la informacin.
18
En otras palabras, si el trmino es un slo-
gan, an as, estaramos frente a una sociedad de la comunicacin en los
lejanos tiempos de nuestra historia y no slo en los siglos XX y XXI, con
el crecimiento de internet a nivel mundial.
La idea de una nueva sociedad, sin embargo, es preocupante, espe-
cialmente cuando se enfrenta a la mxima ubi societas ibi jus. Abordar la
premisa de que la sociedad no existe sin Derecho y el Derecho sin socie-
dad ubi jus ibi societas- traemos la idea metafrica de Pellegrini, Dina-
marco y Cintra
19
cuando presentan al nufrago Robinson Crusoe, aislado
en una isla. Por los conceptos actuales de la sociedad, no podemos afir-
mar que estuvo viviendo de la misma forma sino hasta la llegada del in-
dio Viernes.
Ocurre, sin embargo, que ya se puede imaginar una sociedad sin la
presencia fsica de dos o ms personas. Si el naufragio literario ocurriese
en nuestros das, bastara que Robinson Crusoe estuviese portando una

18
La historia de la cultura humana est ntimamente ligada a los medios de co-
municacin. Era importante para la supervivencia de la tribu, que el conoci-
miento y la experiencia de personas mayores llegaron a sus descendientes y en
la transmisin oral y la prohibicin se levant leyendas llenas de misterio. Ver
<http://paginas.terra.com.br/educacao/fisicavirtual/grandes/gutenberg.htm>,
desconocido.
19
CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; Grinover, Ada Pellegrini, DINAMAR-
CO, Cndido Rangel. Teoria General del caso. 12. ed., So Paulo: Malheiros,
1996.
notebook, con una conexin inalmbrica simple para estar conectado a
una red mundial de computadoras y, por lo tanto, en sociedad. Una socie-
dad propia de la cibercultura.
20
Admitimos, sin embargo, un cambio de paradigma en el siglo XXI,
a pesar de que la idea de una sociedad de la informacin est arraigada
en el hombre desde su poca primitiva, cuando se empiezan a formar
sociedades y surge la necesidad de comunicacin entre sus miembros y
con otros clanes y tribus. Con la invencin de la imprenta por Gutenberg
(siglo XV), tenemos una mayor difusin de la informacin y con la Revo-
lucin Francesa (siglo XVIII) se derrumban los tronos y la sociedad bur-
guesa asciende al poder, cambian formas de pensar y de actuar. Se presti-
gia la comunicacin y la libertad, con la promulgacin de la Declaracin
de Principios de la Revolucin Francesa, inspiradora de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos.
Por lo tanto, cul sera el gran movimiento iniciado al final del si-
glo XX y propagado en pleno siglo XXI, como una nueva sociedad?
Cules seran los principales retos del hombre en esta dcada que se
inicia?
El gran paradigma que se enfrenta ante la idea de una nueva socie-
dad y, consecuentemente, reclamando del Derecho nuevas concepciones
y mtodos para la pacificacin de los conflictos, es romper barreras ge-
ofsicas, sin la necesidad de la guerra.
Pero, para hacer frente a esta nueva sociedad, otro punto de gran
valor se presenta: la figura del Estado. Ser posible la existencia de so-
ciedad sin Estado, con pueblo, nacin y soberana?

20
Terminologia adoptada por: Levy, Pierre. Cibercultura. 2. ed. So Paulo: Ed.
34, 2005

38
Para Elaine Harzheim Macedo
21
no se puede admitir el concepto de
sociedad sin la nocin de Estado. Ocurre, sin embargo, que la sociedad
de la informacin tecnolgica est rompiendo barreras y, en trminos
judiciales, causando diversos problemas que debern ser enfrentados por
los procesalistas, en particular por los jueces.
1.2. LA QUIEBRA DE LAS BARRERAS GEOFSICAS SIN GUERRA.
UN VERDADERO CAMBIO DE PARADIGMA Y LA NECESIDAD DE
ENFRENTAMIENTO POR EL DERECHO. UNA NUEVA SOCIE-
DAD DE LA INFORMACIN.
No es correcto afirmar que vivimos, con exclusividad, en la era de
la sociedad de la informacin, pues, nuestro paradigma se rompe con el
acceso a los espacios geofsicos creados por la electrnica.
22
Las barreras
geofsicas se rompen sin el uso de la fuerza del hombre, pero s con un
simple teclar en el computador. Basta, para invadir espacios, comandos
informticos que pueden ser generadores de paz, y al mismo tiempo, ser
objeto para la prctica de los ms diversos actos ilcitos, ya sean civiles o
penales.
Para una nueva conceptualizacin del Derecho Procesal, ser preci-
so enfrentarnos a la cuestin de la jurisdiccin en los entornos informti-
cos. Esto representa la mayor preocupacin cuando estamos rompiendo
un paradigma dentro de la sociedad de la informacin. Nos enfrentamos
a una nueva sociedad de la informacin, o al menos ante los nuevos dise-
os, nunca antes conocidos por nuestros antepasados, aun en la ciencia

21
MACEDO, Harzheim Elaine. Competencia y procedimiento - una perspectiva
histrica y crtica para el tercer milenio. Porto Alegre: Livraria do Abogado,
2005.
22
Ver Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva. Cit
ficcin, que puede ser concebido con la terminologa de la sociedad de la
informacin tecnolgica.
As, se admite que un crimen puede ser practicado en Brasil, con la
utilizacin de un servidor norteamericano, y provocar sus efectos en Chi-
na. Supongamos, adems, que una mquina instalada en suelo brasileo,
se accede de forma remota desde Asia y causa efectos en los Estados
Unidos. Podemos contratar en forma de teletrabajo a un ciudadano que
vive en Brasil, por una empresa norteamericana, para que sus servicios
sean prestados, on-line en Japn.
Cmo hacer frente a situaciones como stas, teniendo en cuenta el
rompimiento de barreras geofsicas? Cul sera la autoridad judicial
competente para perseguir y juzgar:
a) El crimen?
b) La indemnizacin por daos y perjuicios en el mbito civil?
c) La relacin de trabajo?
Ser necesario conciliar el Derecho a la nueva tecnologa y la idea
de una socializacin global de la comunicacin. Sin embargo, a menos
que adoptramos un Cdigo Procesal Transnacional
23
los conflictos no se
resolvern. O, si es as, se corre el riesgo de no ser cumplido, como se
analiza en el captulo siguiente, relativo a la jurisdiccin y competencia.
Y se dice esto porque las decisiones que emanan de las autoridades
de algunos pases no se cumplen por comisin, sea en virtud de la legis-
lacin local, o por la ausencia de tratados. Varios casos se pueden ver en

23
No se trata de diseo y, en Brasil, son parte de los Profs. Luiz Rodrigues y
Wambier Teresa. Si bien no aplicar un Cdigo de Procedimiento Transnacio-
nal, un modelo del proceso electrnico para Amrica Latina se pueden estudiar,
se debe hacer frente a importantes cuestiones de jurisdiccin.

40
la casustica, en virtud de las decisiones emanadas del Poder Judicial de
un determinado pas que no cumple o en otro porque la ley lo ha determi-
nado de manera diferente. Un ejemplo clsico de la imposibilidad de
cumplimiento se refiere a pginas web que violan el honor y la intimidad.
Dejando a un lado la falta de entendimiento sobre el tema, que genera
decisiones equivocadas, hay pases donde el derecho a la publicidad se
presenta de manera ms amplia que el derecho a la intimidad.
En lo que respecta a la jurisdiccin, nos encontramos con ms pro-
blemas por resolver. Sin embargo, nuestras reglas de competencia deben
ser adecuadas para una nueva realidad no prevista- porque no se poda
predecir - por el legislador brasileo de 1973, ni por el peruano de 1992.
Si la regla general de competencia es el domicilio del demandado, una
violacin de la ley se produjo como consecuencia de la publicacin de
contenido ofensivo en el sitio web asignado a otro pas, sera necesaria la
presentacin de la accin all. Pero esta hiptesis impide el acceso a la
justicia. Un sitio en particular se asigna en los Estados Unidos, por ejem-
plo, teniendo como autor a un brasileo. Si bien no es una accin necesa-
ria para hacer o no hacer, la ejecucin debe tener efecto en otro pas, que,
en el ejemplo, favorece el derecho a la informacin. Y en muchos casos
el derecho a la informacin afecta a muchos otros derechos fundamenta-
les, debiendo haber una ponderacin de los principios para la aplicacin
de la ley.
La idea de una nueva sistematizacin procesal, debido a la utiliza-
cin de tecnologas modernas, es de veras importante, y si, es necesario
un conocimiento global de las cuestiones presentadas.
El mayor problema que se enfrenta es con respecto al pilar del De-
recho Procesal: la jurisdiccin. Nos preocupa la eficacia de las decisio-
nes, pero la tendencia moderna de la creciente utilizacin de entornos
informticos en ambientes de trabajo, estn proporcionando facilidades y
causando problemas, sin que nos percatemos de la cuestin relativa a la
competencia, que es una rama de la jurisdiccin.
Las cuestiones expuestas anteriormente demuestran las lneas de la
gran controversia que se enfrentan cuando los resultados son producidos
en diferentes lugares. Derribamos las barreras geofsicas a travs de in-
ternet, pero an no sabemos cmo resolver los problemas causados por
este fenmeno.
Por esta razn nos propusimos el trazar una nueva teora de la sis-
temtica procesal, habida cuenta de la sociedad de la informacin tec-
nolgica, a travs de una Teora General de Proceso Electrnico.
Nos enfrentamos a problemas de carcter judicial, de partes no
identificadas, etc. Creemos que este es el momento ms oportuno para
discutir el tema de proceso en el mundo de la electrnica y frente a tantos
problemas que involucran comunidades virtuales, como el Orkut, por
ejemplo. Frente a esta cuestin, es que tal vez la mayor preocupacin
planteada es la intervencin del Estado.
Cmo podr el Estado impedir violaciones de derechos en su terri-
torio, si no puede concebir internet como un Estado? Cmo garantizar el
respeto del Estado Constitucional de Derecho en esta nueva sociedad sin
fronteras fsicas? Cmo queda el bien de la vida frente a las violacio-
nes que podran resolverse en los tribunales, pero sin ninguna eficacia?
La idea de Estado no se ve alterada por la virtualizacin de las co-
municaciones, pero estamos ante grandes problemas que deben ser afron-
tados, especialmente en lo que respecta a la aplicacin de la ley procesal
en el espacio.
Nuestro estudio tiene como objetivo examinar estas cuestiones, que
siguen siendo preocupantes y que podrn, en breve, encontrar una solu-
cin. Por ahora, la nica solucin que se visualiza es la celebracin de

42
tratados. Para dar un paso ms audaz, a fin de integrar el Derecho con el
nuevo orden que encontramos y no permitir que los canales de comunica-
cin a travs de la World Wide Web se conviertan en territorio sin dueo,
es necesario cambiar la Constitucin, sea para la creacin de una juris-
diccin especial la electrnica o, en el caso del Brasil, sea para la
federalizacin de los problemas afectos a la tecnologa de la informacin.
2. LA POSIBILIDAD DE LA INEFICACIA DE LAS
SENTENCIAS, FRENTE AL DERECHO MATERIAL
Con la velocidad en la transmisin de informacin por diversos ca-
nales de comunicacin, especialmente internet, los conflictos existentes
en la sociedad se estn ampliando. Y lo son, tambin, de forma autorrefe-
rencial.
Afirmamos que se estn ampliando, porque no creemos que existan
nuevos conflictos, sino una ampliacin de los mismos. Las cuestiones
relacionadas con, por ejemplo, los conflictos entre las marcas siempre
ocurrieron. Actualmente, estas disputas se magnifican porque el nombre
de dominio en internet se puede considerar un apndice o incluso una
extensin de marca.
En cuanto a la delincuencia, el internet propici, incluso de forma
annima, una extensin de la divulgacin de debates racistas, de sites con
contenidos pedfilos, entre muchos otros tipos penales. Las cuestiones
relacionadas con la infraccin de violacin del copyright se han converti-
do en prctica comn en internet, que van desde la copia de extractos de
obras hasta el ntegro de las mismas. Lo mismo sucede con la msica en
formato MP3, ya que no existe ningn control sobre la infinidad de can-
ciones que circulan por internet todos los das.
Tambin existe la posibilidad de violacin de las resoluciones judi-
ciales. Este punto parece de gran importancia, ya que el anonimato del
internet proporciona tal situacin. Es preciso recurrir a la casustica para
justificar lo que decimos.
Procedi en el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do
Sul la accin contra la Compaa Revisin Ltda. y su compaero Sieg-
fried Ellwanger, cuyo seudnimo es S.E. Castan. En la decisin final, se
determin que la mencionada editora no poda vender ms libros con
contenido antisemita y racista. El socio de la editorial fue condenado y su
pedido de habeas corpus fue denegado la Corte Suprema, como se mues-
tra en la Publicacin DJU-I, 19/03/1994
24
.
Ocurre, sin embargo, que a pesar de las obras publicadas fueron
confiscadas y el editor prohibido de comercializarlos en las libreras, la
Compaa Revisin alojo su site en los Estados Unidos, pasando a co-
mercializar libremente sus obras
25
. Desde el momento que se crean me-
canismos electrnicos para la tramitacin rpida, existe la posibilidad de
purgar el site asignado y, de esta forma, se tornan las decisiones en inefi-
caces.

24
Las decisiones que incluyen el citado asunto puede ser visto en:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2052452,
http://www.stf.jus.br/portal/processo / verProcessoDetalhe.asp? incidente =
2318358,
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=17649
32, http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe . asp? incidente =
2543482, y
87.
25
El http://members.libreopinion.com/us/revision5/edrevision.htm sitio de inser-
cin, se presenta como una violacin de la orden judicial. El crimen de esta
manera se perpeta y la decisin tomada por la determinacin de la eliminacin
de los racistas, no contena la eficacia necesaria frente a las herramientas in-
formticas.

44
En esta era de la informacin tecnolgica de nada sirven las deci-
siones, si ellas pueden ser fcilmente violadas por dispositivos electrni-
cos. Desde el momento en que los tribunales pasen a tener una idea su-
pranacional, con acuerdos de cooperacin tambin por va electrnica, el
cumplimiento de una decisin que frene el uso de la pgina que viola la
decisin de nuestros tribunales sera la verdadera efectividad del proceso.
Por esta razn, entendemos, y defendemos ms adelante, que el
proceso electrnico es un trmino equivocado y que debemos tratarlo
como procedimiento electrnico, a ser adoptado en los procesos comu-
nes, cautelar e incluso de ejecucin, siempre con el derecho al contradic-
torio garantizado. En todo caso, introducido en los Cdigos Procesales
como procedimientos especiales.
Pero An nos enfrentamos a problemas relativos a la competencia
territorial en situaciones como esta?, o simplemente tendremos dificul-
tades para dar efecto a las resoluciones judiciales? Entendemos que la
cuestin comprende a la competencia, sobre todo porque el proceso
electrnico, deber disponer de su atencin en este sentido. Analizaremos
una nueva idea de jurisdiccin y competencia.
Por ahora nos interesa el aumento de los conflictos!
En los aos 90 del siglo XX, por ejemplo, surgieron los denomina-
dos foros de discusin, a fin de que las personas con ciertas afinidades
intercambien e-mails con un simple digitar de correo electrnico. Ac-
tualmente, existen foros en Internet slo para el intercambio de msica,
libros, etc. Obras enteras se intercambian a travs de estos foros que,
independientemente de los sitios como KAZZA, entre otros, que se trata
de un sistema de compartir archivos entre una y otra mquina. Hay gra-
ves violaciones en estos foros, que en su mayora, son asignados de for-
ma gratuita en los Estados Unidos. Una vez ms tenemos que examinar la
cuestin de la competencia, que ya est causando decisiones alejadas del
espritu pacificador del proceso.
Los conflictos de intereses en esta dcada de la sociedad de la in-
formacin no se limitan a los asuntos civiles o penales. Las cuestiones
relativas a la Ley del Trabajo tambin se encuentran presentes y, frente a
decisiones que han sido dictadas por los tribunales, precedentes peligro-
sos se estn abriendo, como la posibilidad de controlar los buzones de
correo electrnico (e-mail).
Frente al aumento de los conflictos en trminos de sociedad de la
informacin, la mejor alternativa es el proceso electrnico, pero no en la
forma propuesta por la Asociacin de Jueces Federales, a travs de pro-
yecto de ley de participacin popular, que se tramit en la Cmara de
Diputados bajo el nmero 5828/2001, y despus de haber sido modifica-
do por PL 71/2002, del Senado Federal, a travs del sustitutivo; hoy es la
Ley de Proceso Electrnico.
3. LA FUNCIN DEL DERECHO PROCESAL Y EL ACCESO
A LA JUSTICIA - UNA VISIN FRENTE A LA CONSOLI-
DACIN DEL PROCESO ELECTRNICO
Es funcin del Derecho Procesal pacificar los conflictos. Se trata
de la finalidad del proceso, que se ejerce a travs del Estado en su fun-
cin judicial. El Estado prestar su tutela siempre que la parte as lo des-
ee.
Los profesores Dinamarco, Pellegrini y Cintra
26
, afirman que para
la eficacia del proceso y para que se alcance su objetivo - pacificador- se
tiene que romper ciertas barreras. Por lo tanto, estamos tratando el acceso
a la justicia en forma amplia, para que la mayora de la ciudadana pueda
ejercerlo.

26
Cit., P. 34.

46
La sociedad de la informacin tecnolgica ha puesto de manifiesto
un mayor acceso al conocimiento. Ocurre que paralelamente a ese acce-
so, tambin se produce desinformacin. La sobrecarga de informacin,
paradjicamente, genera desinformacin.
En cuanto a la funcin social del proceso, con mecanismos que fa-
ciliten el acceso a la justicia, como propugna Cappelletti
27
, experimenta-
do la llamada tercera ola. Las soluciones prcticas a los problemas de
acceso a la justicia
28
se presentan, bajo el enfoque procesalista itlico a
travs de tres olas:
a) La primera ola: la justicia gratuita para los pobres;
b) La segunda ola: la representacin de intereses difusos y,
c) La tercera ola: el acceso a la representacin en juicio, a un nue-
vo concepto ms amplio del acceso a la justicia. Un nuevo en-
foque para el acceso a la justicia.
La idea de un sistema procesal electrnico se encuadra en las tres
oleadas procesalistas del profesor Mauro Cappelletti, y necesitamos una
comprensin de esta sistemtica; con seguridad que la informatizacin
judicial se inserta en la tercera ola. Las anteriores, indirectamente, sern
consecuencia de esta idea.
3.1. LA TERCERA OLA DE CAPPELLETTI Y EL ACCESO A LA JUS-
TICIA POR EL PROCESO ELECTRNICO
Segn Cappelletti, cuando se trata de la tercera ola del proceso
como una forma de ampliar el acceso a la justicia, "ella centra su aten-
cin en el conjunto general de los mecanismos y las instituciones, perso-

27
CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryan. Acceso a la Justicia. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2002.
28
Ttulo del captulo III de la obra de Cappelletti.
nas y procedimientos utilizados para resolver y prevenir las controver-
sias en las sociedades modernas."
Completando su idea de acceso a la justicia, trabajando en el mbi-
to de las reformas procesales y en la necesidad de cambiar los procedi-
mientos, "Transformaciones en la estructura de los tribunales o la crea-
cin de nuevos tribunales, el uso de personas legas o profesionales, tanto
como jueces y como defensores, cambios en las leyes sustantivas destina-
das a impedir los conflictos y facilitar su solucin y la utilizacin de me-
canismos privados o informales para la resolucin de disputas,
29
po-
demos concluir que la idea del proceso electrnico es adecuado para una
idea de la ampliacin del acceso a la justicia.
Cappelletti contina y afirma que "este enfoque reconoce la nece-
sidad de correlacionar y adaptar el proceso civil al tipo de litigio."
30
En la redaccin del Pacto republicano,
31
el Gobierno Federal de
Brasil reconoci la importancia en la informatizacin de los sistemas
judiciales, y un resumen de estas ideas se pueden ver en la pgina web de
la Reforma Judicial.
32
La Informatizacin judicial es de vital importancia

29
Op. SAL., p. 71.
30
Idem.
31
http://pt.wikipedia.org/wiki/Pacto_Republicano
32
Un mayor acceso a la justicia para todos los brasileos se puede lograr con el
apoyo de una serie de medidas. Tribunales estatales y federales Especiales de-
ben fortalecerse y mejorarse, porque representan una alternativa eficiente para
resolver las controversias. Experiencias como la previsin ciara Varas, insta-
lado por el Tribunal Federal de Sao Paulo y el Tribunal Especial del Distrito
Federal - que consisten en unidades del Poder Judicial totalmente informatiza-
do - son demostraciones de la posibilidad de transformar la estructura adminis-
trativa. Lo mismo puede decirse de los viajeros Juzgados y Centros Integrados
para la Ciudadana, que llevan con el acceso a la justicia a los ms pobres ciu-
dadanos, la democratizacin del acceso. Necesita la institucionalizacin efecti-
va de la Defensora del Pueblo de la Unin y los Estados, de manera que este
rgano es otra aproximacin a la justicia para la poblacin con menos recursos.
Ver http://www.mj.gov.br/reforma/index.htm.

48
para de adaptacin del proceso al tipo de litigios. Sin embargo, hemos
extendido esta idea para que tambin se piense en trminos de Proceso
Penal y Proceso Laboral.
Con la expansin de los conflictos y la necesidad de justicia ms
rpida y eficaz, el medio electrnico se presenta como medio adecuado y
eficaz para hacer frente a esta situacin. El caso, por ejemplo, el editor
(ver ms arriba el punto 2) demandar los esfuerzos del Poder Judicial
para identificar la fuente de origen del alojamiento en la pgina web y
mediante el uso del proceso electrnico no ser imposible de frenar la
desobediencia judicial que se perpetr.
Presentamos como corolario de esta idea, la aplicacin de los
Cdigo Modelos. Sea en los trminos que ya existe en Amrica Latina, o
sea en trminos de Cdigo de Proceso Transnacional. Pero es importante
que los Cdigos Modelo introduzcan medios de comunicacin de actos
procesales por medios electrnicos.
Nos queda concluir que la implantacin del proceso electrnico,
discutido bajo el enfoque de la tercera ola -las dos primeras se encuentran
satisfechas-, pero no como vienen siendo interpretadas, o sea, que el ac-
ceso a la justicia para los pobres debe ser visto como caridad.
El profesor Dr. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro
33
nos trae esta idea
de caridad:
"La nocin de acceso a la justicia como una actividad de benefi-
cencia, como un favor dado a los pobres, nica y exclusivamente
en el mbito de los litigios, procesos, y especialmente en el rea
penal, fue la tnica dominante durante la mayor parte de este si-

33
CARNEIRO, Paulo Czar Pinheiro. Acceso a la Justicia. 2. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2000.
glo,
34
que en los pases en desarrollo como Brasil, representa los
ideales del Estado liberal (la igualdad meramente formal)
Los profesores Cleber Francisco Alves y Marlia Gonalves Pimen-
ta,
35
en su obra con el ttulo apropiado para nuestra situacin, hacen fren-
te a la cuestin de la falta de acceso a justicia, en forma semejante a la del
profesor Paulo Cezar, retratando ideas de Capelletti:
"Durante siglos, el problema de falta de acceso de los pobres a la
justicia fue tratado, en el mundo occidental, con una perspectiva
caritativa, como un compromiso moral y digno de un hombre pia-
doso. Slo en el siglo XIX, el Estado pas a ocuparse de esta mate-
ria, pero an desde una ptica inadecuada para resolver el proble-
ma, despus de haber sido este deber moral erigido en obligacin
jurdica, es decir, un deber gratuito honorfico, imponindose, le-
galmente, a los abogados el patrocinio de las causas de los pobres.
Esto fue lo que sucedi, por ejemplo, en Inglaterra, Blgica,
Holanda, Francia, Alemania e Italia, ya que en Brasil ese sistema se
estableci oficialmente en 1930 con la fundacin de la Orden de
Abogados de Brasil, cuya regulacin prevea el deber de cada abo-
gado de aceptar y continuar con atencin, los encargos formulados
por la Orden, por el Auxilio Judicial o por los jueces competentes."
Es cierto que, cuando analizamos los textos transcritos, podemos
concebir, sociolgicamente, que el acceso a la justicia para los pobres no
significaba nada ms que un deber moral, una caridad y, nunca, fue con-
cebido efectivamente como un derecho fundamental.

34
El autor se refiere al siglo XX.
35
ALVES, Cleber Francisco, pimienta, Gonalves Marilia. El acceso a la justicia
en Retrato Blanco y Negro: de Defensora Pblica Institucional. Ro de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.

50
Alexy
36
, al tratar del objeto y de la teora de los derechos funda-
mentales, examina la cuestin desde tres perspectivas: teoras filosficas,
histricas y sociolgicas, siendo estas ltimas propias del sistema social.
Si estamos ante garantas individuales, previstas por la norma fundamen-
tal, no se puede admitir que los pobres tengan un acceso a la justicia,
meramente por caridad, sino por la fuerza de un derecho garantizado por
la Constitucin.
La idea de la introduccin de un proceso electrnico tiende a pro-
vocar en los ms resistentes el cartel de elitizacin del proceso, que no es
el caso.
El objetivo de este captulo es advertir de la necesidad de un proce-
so electrnico, tendiente, en un primer momento, a resolver los proble-
mas derivados de la tecnologa de la sociedad de la informacin. Que la
idea sea la de crear los tribunales especializados, pues bien, es encomia-
ble. Pero estamos lejos de una elitizacin procesal.
Al igual que en el arbitraje y guardando las debidas distancias
porque el proceso de electrnica no es un medio alternativo de resolucin
de conflictos - el proceso electrnico puede ser muy bien aprovechado
por aquellos que tienen acceso a los medios de informacin.
Teniendo en cuenta la distincin existente entre proceso y proce-
dimiento, podemos adoptar la idea de Cappelletti y tratar el Proceso
Electrnico como un procedimiento en el proceso, aplicable a los proce-
dimientos civiles, laborales y penales y, por qu no, al procedimiento
administrativo.
37

36
Alexy, Robert. Teora de Los Derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1993.
37
Ley 9784/99
Como una forma de descongestionar el Poder Judicial e incluso
eliminar los trmites burocrticos existentes en los registros, la poblacin
ms pobre tendra una mayor accesibilidad a todos los medios para con-
cretar sus derechos. Un procedimiento electrnico es rpido y eficiente y
las experiencias en Brasil muestran que es posible insertar esta forma en
el proceso.
Analizando desde este prisma y rechazando el anacronismo de los
que todava se resisten a la informtica en el Derecho, desde el momento
en que tenemos la introduccin de un nuevo mecanismo, aunque accesi-
ble - al menos inicialmente a pocas personas, tenemos un gran espacio
abierto para cuestiones que requieran una intervencin inmediata del
Poder Judicial, tales como la posesin, la medianera, la familia, y otros
que agobian a la Defensora Pblica, por el retraso en la tramitacin
hecha bajo el dosel de la gratuidad de la Justicia.
Adoptar el proceso (o procedimiento) es garantizar la eficacia y el
acceso electrnico a los ms necesitados, sin que pueda parecer una asis-
tencia caritativa.
Por ltimo, con el fin de adecuarnos a la tercera ola, para los asuntos
relacionados a la informtica y los conflictos provocados por internet, es
que es indispensable la necesidad de la adopcin del proceso electrnico.
4. EL PROCESO FORMULARIO ELECTRNICO PARA RE-
SOLVER LOS CONFLICTOS EN LA ERA ELECTRNICA
Admitimos que el procedimiento electrnico deba ser adoptado pa-
ra cualquier tipo de demanda, independientemente de su objeto o del pro-
ceso (conocimiento, cautelar, ejecucin), con excepciones a medios
electrnicos para la audiencia de los acusados, los interrogatorios por
videoconferencia, o incluso, como hasta hoy es materia de debate, en

52
acciones del Estado. Nuestra posicin con respecto a la utilizacin de
tcnicas electrnicas para el interrogatorio y las acciones de separacin o
divorcio, es que no debe ser adoptada.
El Tribunal Regional Federal de la Regin 4 de Brasil fue un pio-
nero en la informatizacin de los tribunales y determin que todos los
casos procesados en los juzgados sean de forma electrnica, no admitin-
dose otra alternativa. Fue una postura audaz, porque no permite a la parte
el uso del proceso convencional y adoptada incluso antes del advenimien-
to de la Ley 11.419. Como ya se ha mencionado, y siempre volvemos al
tema, la Ley 11.419 es una extensin del artculo 8 de la Ley de los Tri-
bunales Especiales Federal (Ver 1.1.).
Creemos que en el artculo 154 del Cdigo Procesal Civil de Bra-
sil, en su redaccin actual, sera suficiente para resolver la mayora de los
problemas que enfrentamos hoy en trminos de proceso electrnico.
Creemos que no sera necesario, en teora, la edicin de la Ley del Proce-
so Electrnico, que es el resultado de un proyecto de ley de participacin
popular mucho ms orientado a los intereses del Gobierno que de las
partes. Sin embargo, la prctica y la aplicacin de la norma se presentan
muy saludables en el sistema brasileo. Y esta fue la importancia de la
ley del proceso electrnico: Modificacin de varios aspectos y produc-
cin de un cambio radical en el pensamiento procesal.
Antes de examinar si se trata de proceso o procedimiento, nos atre-
vemos a decir que un proceso electrnico no presenta una idea absurda y
que pronto tendremos la necesidad de su implantacin para los conflictos
propios de la era electrnica. No sera una jurisdiccin especial, aunque
defendemos la idea de crear esta forma de jurisdiccin, sino un proceso
de jurisdiccin contenciosa (y tambin de carcter voluntario) de natura-
leza especial que se incluir en el Cdigo Procesal Civil
38
, en el Cdigo

38
Brasil ha experimentado este ao 2010, la creacin de un nuevo Cdigo de
Procedimiento Civil, como se puede ver en el enlace -
Procesal Penal y de la CLT
39
, as como el Proceso Contencioso Adminis-
trativo.
Con la idea de un nuevo CPC y la participacin del Instituto Brasi-
leo de Derecho Electrnico
40
en esta nueva etapa, propusimos la crea-
cin de un ttulo, junto al captulo sobre procedimientos especiales, para
formalizar la idea. Pero an as, es slo una propuesta y ser la Comisin
instalada por el Senado que delinear el nuevo CPC. Sin embargo, en
documento publicado recientemente por la Comisin, se seala que las
tcnicas procesales a travs de medios electrnicos se adaptarn y se in-
cluirn en el nuevo cdigo.
41
Lo ideal, sin embargo, sera un captulo
aparte como los procedimientos especiales. Los problemas son comunes,
y sea tal vez, lo sealado una propuesta atractiva para el Per, que sin
duda generar un avance en su sistema procesal.

http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/ - pero, ningn captulo especial
se consignar en materia de informatizacin. No se aprecia todo lo especial que
son los medios electrnicos. Sin embargo, algunas formas de utilizacin de los
actos procesales por medios electrnicos se han insertado en el proyecto, inclu-
so con nuestras sugerencias, como puede verse en la direccin electrnica:
http:// y
http://processoeletronico.com.br/blogprocessoeletronico/?p=106 processoele-
tronico.com.br / blogprocessoeletronico /? p = 80
39
Consolidacin del Trabajo Derecho.
40
www.ibde.org.br
41
http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/pdf/Comiss_Juristas_
Novo_CPC.pdf.

54

Captulo

EL DERECHO
Y LAS NUEVAS TECNOLOGAS

1. LA ADOPCIN DE MEDIOS ELECTRNICOS
EN BRASIL
Admitimos que existe una gran resistencia en cuanto a la aplicacin
de medios electrnicos, ya sea en el sistema judicial, ya sea en el propio
control de la sociedad. En trminos de Derecho material, podemos con-
cebir una legislacin de la sociedad, a travs de directivas legales; el le-
gislador pretende la organizacin de la sociedad a travs del poder y, a
menudo, sancionando penalidades por su incumplimiento.
Miranda Rosa
42
afirma que "el orden jurdico es hijo del poder". El
ordenamiento jurdico material an no se encuentra suficientemente do-
tado de mecanismos de control de esta sociedad de la informacin tec-
nolgica y de la importancia que adquiere el derecho procesal en este
nuevo escenario.
Del control estatal, nos movemos a la pacificacin social, tambin
ante el poder del Estado. Por esta razn, a pesar de que la afirmacin de
Miranda Rosa provoque controversias, nos adherimos a su idea y concor-

42
ROSA, F. A. de Miranda. Poder, Sociedad y Derecho. RJ: Zahar, 1982.
II

56
damos que el poder se presenta a travs del ordenamiento jurdico. No
nos parece, sin embargo, apropiado continuar con el discurso sobre lega-
lidad y legitimidad, frente a la regla introducida en el artculo 5, II, de la
Constitucin de 1988.
43
Teoras como la de la argumentacin no pueden
resolver los problemas y el Derecho positivizado, propio de nuestro sis-
tema romano-germnico, deber ser obedecido.
El artculo 126
44
del Cdigo Procesal Civil, por ejemplo, nos indi-
ca el camino para la anhelada paz social. Y es frente a esta regla que en-
contramos la solucin que el ordenamiento jurdico material an no con-
sigue legislar.
Un anlisis, aunque breve, de la aplicacin electrnica en el proce-
so es importante, porque avanzamos haca un Cdigo Procesal electrni-
co y, como veremos ms adelante, tambin avanza la necesidad de cons-
truir una nueva Teora General del Proceso.
45

43
Artculo 5: Todos son iguales ante la ley, sin distincin de ningn tipo, garan-
tizando los brasileos y a los extranjeros residentes en el pas el derecho invio-
lable a la vida, libertad, igualdad, seguridad y propiedad, de la siguiente mane-
ra: (...) II. Nadie est obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en vir-
tud de ley;()
44
Artculo126. El juez no est exento de sentenciar o proveer alegando laguna u
obscuridad de la ley. En el juzgamiento del proceso le cabe aplicar las normas
legales; cuando no existan recurrir a la analoga, a las costumbres y los Prin-
cipios Generales del Derecho.
45
Admitimos que es de gran importancia la afirmacin de que las reglas de la
Teora General de Proceso deben ser estudiadas, porque no nos basta entender
una nueva sistemtica, haciendo caso omiso de toda una teora construida por
siglos.
2. LEGISLACIN PROCESAL PERUANA QUE CONTIENE
EL USO DE MEDIOS ELECTRNICOS
1. TEXTO NICO ORDENADO DEL CDIGO PROCE-
SAL CIVIL
Resolucin Ministerial N 010-93-JUS
Artculo 163.- Notificacin por telegrama o facsmil u otro
medio.-
En los casos del artculo 157, salvo el traslado de la demanda o de
la reconvencin, citacin para absolver posiciones y la sentencia,
las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas,
adems, por telegrama, facsmil, correo electrnico u otro medio
idneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepcin.
La notificacin por correo electrnico slo se realizar para la par-
te que lo haya solicitado.
Los gastos para la realizacin de esta notificacin quedan incluidos
en la condena de costas.
Artculo 164.- Diligenciamiento de la notificacin por facsmil
u otro medio.-
El documento para la notificacin por facsmil, correo electrnico
u otro medio, contendr los datos de la cdula.
El facsmil u otro medio se emitir en doble ejemplar, uno de los
cuales ser entregado para su envo y bajo constancia al interesado
por el secretario respectivo, y el otro con su firma se agregar al
expediente. La fecha de la notificacin ser la de la constancia de

58
la entrega del facsmil al destinatario. En el caso del correo
electrnico, ser, en lo posible, de la forma descrita anteriormente,
dejndose constancia en el expediente del ejemplar entregado para
su envo, anexndose adems el correspondiente reporte tcnico
que acredite su envo.
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podr disponer la adopcin
de un texto uniforme para la redaccin de estos documentos.
2. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GE-
NERAL
Ley N 27444
Artculo 20.- Modalidades de notificacin
20.1. Las notificaciones sern efectuadas a travs de las siguientes
modalidades, segn este respectivo orden de prelacin:
20.1.1. Notificacin personal al administrado interesado o
afectado por el acto, en su domicilio.
20.1.2. Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o
cualquier otro medio que permita comprobar fehaciente-
mente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el
empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado
expresamente por el administrado.
20.1.3. Por publicacin en el Diario Oficial y en uno de los
diarios de mayor circulacin en el territorio nacional, salvo
disposicin distinta de la ley.
20.2 La autoridad no podr suplir alguna modalidad con otra, bajo
sancin de nulidad de la notificacin. Podr acudir complementa-
riamente a aquellas u otras, si as lo estimare conveniente para me-
jorar las posibilidades de participacin de los administrados.
20.3 Tratamiento igual al previsto en este captulo corresponde a
los citatorios, los emplazamientos, los requerimientos de documen-
tos o de otros actos administrativos anlogos.
20.4. El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera
consignado en su escrito alguna direccin electrnica que conste
en el expediente podr ser notificado a travs de ese medio
siempre que haya dado su autorizacin expresa para ello. Para
este caso no es de aplicacin el orden de prelacin dispuesto en el
numeral 20.1.
Artculo 25.- Vigencia de las notificaciones
Las notificaciones surtirn efectos conforme a las siguientes reglas:
1. Las notificaciones personales: el da que hubieren sido reali-
zadas.
2. Las cursadas mediante correo certificado, oficio, correo
electrnico y anlogos: el da que conste haber sido recibidas.
3. Las notificaciones por publicaciones: a partir del da de la
ltima publicacin en el Diario Oficial.
4. Cuando por disposicin legal expresa, un acto administrativo
deba ser a la vez notificado personalmente al administrado y
publicado para resguardar derechos o intereses legtimos de
terceros no apersonados o indeterminados, el acto producir
efectos a partir de la ltima notificacin.

60
Para efectos de computar el inicio de los plazos se debern seguir
las normas establecidas en el artculo 133 de la presente Ley, con
excepcin de la notificacin de medidas cautelares o precautorias,
en cuyo caso deber aplicarse lo dispuesto en los numerales del
prrafo precedente.
Artculo 123.- Recepcin por transmisin de datos a distancia
123.1. Los administrados pueden solicitar que el envo de informa-
cin o documentacin que le corresponda recibir dentro de un pro-
cedimiento sea realizado por medios de transmisin a distancia, ta-
les como correo electrnico o facsmil.
123.2. Siempre que cuenten con sistemas de transmisin de datos a
distancia, las entidades facilitan su empleo para la recepcin de do-
cumentos o solicitudes y remisin de sus decisiones a los adminis-
trados.
123.3. Cuando se emplean medios de transmisin de datos a dis-
tancia, debe presentarse fsicamente dentro del tercer da el escrito
o la resolucin respectiva, con cuyo cumplimiento se le entender
recibido en la fecha de envo del correo electrnico o facsmil.
3. TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY QUE REGU-
LA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Decreto Supremo N 013-2008-JUS
Artculo 29.- Notificacin Electrnica
Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso
se efectuarn mediante sistemas de comunicacin electrnicos o te-
lemticos, tales como el correo electrnico, Internet u otro medio
idneo que permita confirmar fehacientemente su recepcin, salvo
cuando se trate de las siguientes resoluciones:
1. El traslado de la demanda, inadmisibilidad o improcedencia;
2. La citacin a audiencia;
3. El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal, fija-
cin de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o el
juzgamiento anticipado;
4. La sentencia; y,
5. Las otras resoluciones que el Juez disponga motivadamente.
Las resoluciones mencionadas se notificarn mediante cdula.
Para efectos de la notificacin electrnica, las partes deben con-
signar en la demanda o en su contestacin una direccin electr-
nica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales
actos postulatorios. La notificacin electrnica surte efectos desde
el da siguiente que llega a la direccin electrnica.
4. NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Ley N 29497
Artculo 13.- Notificaciones en los procesos laborales
se efectan mediante sistemas de comunicacin electrnicos u
otro medio idneo que permita confirmar fehacientemente su re-
cepcin, salvo cuando se trate de las resoluciones que contengan el
traslado de la demanda, la admisin de un tercero con inters, una

62
medida cautelar, la sentencia en los procesos diferentes al ordina-
rio, abreviado y de impugnacin de laudos arbitrales econmicos.
Las resoluciones mencionadas se notifican mediante cdula.
signar en la demanda o en su contestacin una direccin electrni-
ca, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales ac-
tos postulatorios.
La notificacin electrnica surte efectos desde el da siguiente que
llega a la direccin electrnica.
En las zonas de pobreza decretadas por los rganos de gobierno del
Poder Judicial, as como en los procesos cuya cuanta no supere las
setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) las resolucio-
nes son notificadas por cdula, salvo que se solicite la notificacin
electrnica. Las notificaciones por cdula fuera del distrito judicial
son realizadas directamente a la sede judicial de destino.
Las resoluciones dictadas en audiencia se entienden notificadas a
las partes, en el acto.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
PRIMERA.- El Poder Judicial implementa una red electrnica que
permita la notificacin de las resoluciones mediante correo
electrnico y publicacin simultnea en la pgina web del Poder
Judicial. Los interesados solicitan al Poder Judicial la asignacin de
un domicilio electrnico, el cual opera como un buzn electrnico
ubicado en el servidor. El acceso al buzn es mediante el uso de
una contrasea localizada en la pgina web del Poder Judicial. De
igual modo, implementa un soporte informtico para el manejo de
los expedientes electrnicos.
5. CDIGO PROCESAL PENAL
Decreto Legislativo N 957
Artculo 129.- Citaciones.-
1. Las vctimas, testigos, peritos, intrpretes y depositarios,
podrn ser citados por medio de la Polica o por el personal
oficial de la Fiscala o del rgano jurisdiccional, segn las di-
rectivas que sobre el particular dicte el rgano de gobierno
respectivo.
2. En caso de urgencia podrn ser citados verbalmente, por tel-
fono, por correo electrnico, fax, telegrama o cualquier otro
medio de comunicacin, de lo que se har constar en autos.
3. Los militares y policas en situacin de actividad sern citados
por conducto del superior jerrquico respectivo, salvo disposi-
cin contraria de la Ley.
4. El respectivo Reglamento de Citaciones, dictado por la Fiscal-
a de la Nacin y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en el
mbito que les respecta, establecer las precisiones que co-
rrespondan.
Artculo 132.- Forma.-
1. Cuando un acto procesal, una diligencia o una informacin re-
lacionadas con la causa deban ejecutarse por intermedio de
otra autoridad, el Juez o el Fiscal podrn encomendarle su
cumplimiento.
2. La comunicacin de ejecucin precisar la autoridad judicial
que lo requiere, su competencia para el caso, el acto concreto,

64
diligencia o informacin solicitada, con todos los datos nece-
sarios para cumplirla, las normas legales que la posibilitan y el
plazo de su cumplimiento. La comunicacin podr realizarse
con aplicacin de cualquier medio que garantice su autentici-
dad.
3. En caso de urgencia se utilizar fax, telegrama o correo
electrnico y, eventualmente, podr adelantarse telefnica-
mente el contenido del requerimiento para que se comience a
tramitar la diligencia, sin perjuicio de la remisin posterior del
mandamiento escrito. ()
4. Cuando la delegacin del acto tenga por destinatario a otro
Juez o Fiscal, se cursar el exhorto correspondiente para su
tramitacin inmediata.
5. La autoridad requerida, colaborar con los jueces, el Ministe-
rio Pblico y la Polica y tramitar, sin demora, los requeri-
mientos que reciban de ellos.
6. El rgano de gobierno del Poder Judicial y el Fiscal de la Na-
cin dictarn los reglamentos correspondientes y podrn cele-
brar convenios con otras instituciones pblicas para requerir y
compartir informacin as como establecer sistemas de comu-
nicacin por internet entre jueces y fiscales.
Artculo 261.- Detencin Preliminar Judicial.-
1. El Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal,
sin trmite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remiti-
das por aqul, dictar mandato de detencin preliminar, cuan-
do:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero
existan razones plausibles para considerar que una perso-
na ha cometido un delito sancionado con pena privativa
de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias
del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.
b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su deten-
cin.
c) El detenido se fugare de un centro de detencin prelimi-
nar.
2. En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detencin
se requiere que el imputado se encuentre debidamente indivi-
dualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos com-
pletos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento.
3. La orden de detencin deber ser puesta en conocimiento de la
Polica a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo,
quien la ejecutar de inmediato. Cuando se presenten circuns-
tancias extraordinarias podr ordenarse el cumplimiento de de-
tencin por correo electrnico, facsmil, telefnicamente u
otro medio de comunicacin vlido que garantice la veracidad
del mandato judicial. En todos estos casos la comunicacin
deber contener los datos de identidad personal del requerido
conforme a lo indicado en el numeral dos.
4. Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrn una
vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarn autom-
ticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas.
La vigencia de la requisitoria para los casos de terrorismo, es-
pionaje y trfico ilcito de drogas no caducarn hasta la efecti-
va detencin de los requisitoriados.

66
Artculo 523.- Arresto provisorio o pre-extradicin.-
1. El arresto provisorio de una persona reclamada por las autori-
dades extranjeras proceder cuando:
a) Haya sido solicitada formalmente por la autoridad central
del pas interesado;
b) La persona pretenda ingresar al pas mientras es persegui-
do por la autoridad de un pas limtrofe;
c) La persona se encuentre plenamente ubicada, dentro del
territorio nacional, con requerimiento urgente, por inter-
medio de la Organizacin Internacional de Polica Crimi-
nal - INTERPOL.
2. En el supuesto del literal a) del numeral anterior, la solicitud
formal ser remitida a la Fiscala de la Nacin ya sea por in-
termedio de su autoridad central o por conducto de la INTER-
POL. En casos de urgencia, se requerir simple requisicin
hecha por cualquier medio, inclusive telegrfico, telefnico,
radiogrfico o electrnico. La solicitud formal contendr:
a) El nombre de la persona reclamada, con sus datos de iden-
tidad personal y las circunstancias que permitan encon-
trarla en el pas;
b) La fecha, lugar de comisin y tipificacin del hecho im-
putado;
c) Si el requerido fuese un imputado, indicacin de la pena
conminada para el hecho perpetrado; y, si fuera un conde-
nado, precisin de la pena impuesta;
d) La invocacin de la existencia de la orden judicial de de-
tencin o de prisin, y de ausencia o contumacia en su ca-
so;
e) El compromiso del Estado solicitante a presentar el pedi-
do formal de extradicin dentro de treinta das de recibida
la requisicin. A su vencimiento, de no haberse formali-
zado la demanda de extradicin el arrestado ser puesto
en inmediata libertad.
3. La Fiscala de la Nacin remitir de inmediato al Juez de la
Investigacin Preparatoria competente, con aviso al Fiscal
Provincial que corresponda.
4. El Juez dictar el mandato de arresto provisorio, siempre que
el hecho que se repute delictivo tambin lo sea en el Per y
que no tenga prevista una conminacin penal, en cualquiera de
sus extremos, igual o superior a una pena privativa de un ao.
Si se invoca la comisin de varios delitos, bastar que uno de
ellos cumpla con esa condicin para que proceda respecto de
los restantes delitos. La decisin que emita ser notificada al
Fiscal y comunicada a la Fiscala de la Nacin y a la Oficina
Local de INTERPOL.
5. En el supuesto del literal b) del numeral 1) la Polica destacada
en los lugares de frontera deber poner inmediatamente al de-
tenido a disposicin del Juez de la Investigacin Preparatoria
competente del lugar de la intervencin, con aviso al Fiscal
Provincial. El Juez por la va ms rpida, que puede ser comu-
nicacin telefnica, fax o correo electrnico, pondr el hecho
en conocimiento de la Fiscala de la Nacin y del funcionario
diplomtico o consular del pas de bsqueda. El representante
diplomtico o consular tendr un plazo de dos das para reque-
rir el mantenimiento del arresto provisorio, acompaando a su

68
solicitud las condiciones establecidas en el numeral 2) de este
artculo. De no hacerlo se dar inmediata libertad al arrestado.
6. Dispuesto el arresto provisorio, el Juez de la Investigacin
Preparatoria oir a la persona arrestada en el plazo de veinti-
cuatro horas, y le designar abogado defensor de oficio, si
aqul no designa uno de su confianza. El arresto se levantar,
si inicialmente, el Juez advierte que no se dan las condiciones
indicadas en el numeral 4) de este artculo, convirtindose en
un mandato de comparecencia restrictiva, con impedimento de
salida del pas. El arresto cesar si se comprobase que el arres-
tado no es la persona reclamada, o cuando transcurre el plazo
de treinta das para la presentacin formal de la demanda de
extradicin.
7. El arrestado que sea liberado porque no se present a tiempo la
demanda de extradicin, puede ser nuevamente detenido por
razn del mismo delito, siempre que se reciba un formal pedi-
do de extradicin.
8. Mientras dure el arresto provisorio, el arrestado podr dar su
consentimiento a ser trasladado al Estado requirente. De ser
as, se proceder conforme a lo dispuesto en el numeral 6) del
artculo 521.
9. El arrestado puede obtener libertad provisional, si transcurrie-
sen los plazos legales del tratado o de la Ley justificatorios de
la demanda de extradicin, o si el extraditado reuniese las
condiciones procesales para esa medida. En este ltimo caso
se dictar mandato de impedimento de salida del pas y se re-
tendr su pasaporte, sin perjuicio de otras medidas de control
que el Juez discrecionalmente acuerde. Se seguir el trmite
previsto para la cesacin de la prisin preventiva.
10. En el caso del inciso c del numeral 1 del presente artculo, la
Polica Nacional proceder a la intervencin y conduccin del
requerido en forma inmediata, ponindolo a disposicin del
Juez competente del lugar de la intervencin y comunicando
tal hecho al Fiscal Provincial, a la Fiscala de la Nacin y al
funcionario diplomtico o consular del pas requirente.
6. REGLAMENTO DE MULTAS DEL MINISTERIO DE
TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO
Decreto Supremo N 002-2006-TR
Artculo 11.- Notificacin de los Actos Administrativos
La notificacin de todos los actos administrativos emitidos por el
MTPE se efectuarn de acuerdo al siguiente orden de prelacin:
11.1. Personal, en el domicilio que tuviere fijado el obligado.
11.1.1. La notificacin personal se efecta en el domicilio
consignado en el procedimiento respectivo, que se supone
vigente y vlido, hasta la culminacin del procedimiento ad-
ministrativo, salvo aquella modificacin puesta de conoci-
miento al MTPE.
11.1.2. Se debe entender con el propio obligado o su repre-
sentante legal, pero en el caso de no encontrarse ninguno de
los dos, puede entenderse con la persona que se encuentre en
el domicilio, dejando constancia de su nombre, documento
de identidad y su relacin con el obligado.
11.1.3. En el acto de la notificacin se entrega copia del acto
a notificar, debiendo constar en la cdula de notificacin el

70
nombre y firma de la persona que recibe la notificacin. En
el caso de negarse a sealar alguna o ambos de los requisitos
sealados, se dejar la constancia correspondiente.
11.2. Por telegrama, correo certificado, telefax, correo electrnico
u otro medio mediante el cual se pueda contar de manera fehacien-
te e indubitable con constancia de recepcin e identificando al re-
ceptor, siempre y cuando el obligado expresamente lo haya autori-
zado en su solicitud el uso de cualquiera de estos medios.
11.3. Por publicacin en el Diario Oficial El Peruano o en uno de
mayor circulacin en el territorio nacional, cuando haya resultado
infructuosa las notificaciones aludidas en los numerales preceden-
tes.
11.4. Los modos de notificacin no podrn suplirse unos con otros,
bajo sancin de nulidad.
11.5. De no haber realizado la notificacin de acuerdo a lo dispues-
to en el presente artculo, las multas no podrn ser derivadas a la
Unidad de Cobranza Coactiva.
7. REGLAMENTO DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO
CIVIL
Decreto Supremo N 008-2010-PCM
Artculo 25.- Notificacin de provedos y resoluciones del Tribu-
nal
Los provedos sern notificados a travs del correo electrnico
proporcionado por el administrado en su recurso, cuando aquel
haya sido proporcionado potestativamente por el impugnante.
Los provedos que se cursen a las Entidades se notificarn a la
cuenta de correo electrnico que fue proporcionada para tal fin,
siendo que la constancia documental de la transmisin a distancia
por este medio electrnico ser suficiente para dar fe de la existen-
cia del original transmitido y su recepcin.
Las resoluciones de citacin a la Audiencia Especial y los que po-
nen fin al procedimiento se notificarn al domicilio procedimental
que obra en el expediente; sin perjuicio de su publicacin en el por-
tal institucional de SERVIR y la remisin a los correos electrni-
cos fijados por las partes.
La utilizacin general de medios electrnicos de comunicacin pa-
ra la notificacin de los distintos actos del procedimiento se im-
plementar, de manera progresiva, conforme a las disposiciones
que sobre el particular emitir SERVIR.


72

Captulo

PODER INTERVENCIN ESTATAL
- JURISDICCIN
1. LA IDEA DE PODER
La jurisdiccin es la base del sistema procesal. Pero, antes de ana-
lizar a la jurisdiccin, hay que entender la idea del poder y la interven-
cin estatal en un sistema que hemos decidido llamar sociedad de la in-
formacin tecnolgica cuyas soluciones no se presentan tan fciles de
resolver, como se explica en el captulo anterior. Sobre todo cuando se
adopta la idea de una desterritorializacin, frente a la desmaterializacin
que los medios de la electrnica son capaces de producir.
La idea de Estado en contraposicin a la sociedad civil es notable.
Durante siglos, esta fue una idea que impregn toda la estructura estatal.
Sociedad y Estado no pueden encontrarse separados en esta difusin de
las ideas, excepto cuando nos enfrentamos a problemas entre la legitimi-
dad y la legalidad. Las caractersticas del Estado, sin embargo, poseen
tres pilares: nacin, territorio y pueblo. Pero la visin de la sociedad, al
menos cuando se trata de tecnologa avanzada, se expandi en gran parte,
la idea de territorio. Aunque hemos tratado de las teoras de la comunica-
cin y el poder comunicativo, debemos reforzar la idea de una superposi-
III

74
cin de poder. En lo relativo al territorio, identificamos que el mismo va
perdiendo esta caracterstica frente a los medios de comunicacin
electrnicos, especialmente internet.
Para que un territorio fuese alcanzado por un individuo, o por ejr-
citos, se requiere el desplazamiento fsico a travs de fronteras. Y estos
desplazamientos a menudo militarizados - como se puede ver hoy en da,
por ejemplo, la Guerra del Golfo, las guerras y los conflictos religiosos,
etc. se tratan de invasiones violentas y desafiantes de la soberana esta-
tal. Hoy, con un simple comando informtico, se invaden territorios de
forma simple y rpida.
La idea de repensar la jurisdiccin y la soberana en esta nueva fa-
se de desarrollo informtico es de enorme importancia. Y, ms que esta
idea, el fortalecimiento de la desterritorializacin, junto con la desmate-
rializacin. Los nuevos conceptos estn surgiendo, provocando cambios
sustanciales que demandan una accin inmediata de todo el sistema jur-
dico, en especial del Poder Judicial.
La jurisdiccin ser aplicada por los jueces en el territorio nacional.
Pero, cmo solucionar un problema como ste, teniendo en cuenta las
cuestiones planteadas? Soberana, Estado, sociedad, sociedad sin Estado
o Estado sin sociedad!
Y qu viene a ser el poder? En un sistema positivista, como el
nuestro, el poder legislativo est tan arraigado en nuestra forma de pensar
que la idea de ley se convierte en generadora de Derecho, en su conjunto.
Pero el Derecho no es solamente ley. El Derecho est muy por encima de
las normas. Resumir el Derecho a una norma, o a un conjunto de ellas es
despreciar una cientificidad impresa desde el siglo XIX, especialmente en
lo que respecta al Derecho Procesal.
Simone Goyard-Fabre
46
traduce estas cuestiones relacionadas con
el poder y el Estado al afirmar que:
"La cuestin de la positividad del Derecho es nada menos que la
realizacin de la razn del Estado: en la medida en que las leyes y
normas del derecho sean racionales y se presenten como principios
pensados- en otras palabras, en la medida en que, segn Hegel y
ms tarde, segn los positivistas, el derecho positivo permita que la
sociedad se organice en el Estado en base a la razn - son un inter-
mediario entre el individuo y el Estado o, ms exactamente, entre
la libertad abstracta del individuo y la libertad concreta positiva. "
Para la autora, el Estado se afirma con la realidad positiva del De-
recho. Pero nos enfrentamos a una nueva concepcin de Estados y territo-
rio. Analizamos las cuestiones frente a actos y hechos que antes slo se
poda imaginar en pelculas de ciencia ficcin. Ocurre, sin embargo, que
existe, inclusive el Proyecto Proteus, que no es sino un equipo con ideas
lgicas capaces de hacer sentencias.
El orden estatal pierde su poder y su normatividad frente al espacio
creado por los medios de comunicacin se puede deducir directamente en
el sistema procesal, ya que estamos preocupados, todos los das, por la
eficacia de las decisiones. Sin un acceso efectivo a la justicia ser lo
mismo que la inexistencia de jurisdiccin, ya que la desmaterializacin
de los actos ocurridos, as como la desterritorializacin, debatida lneas
arriba, causan esta tendencia.
Teniendo en cuenta la positividad de nuestro Derecho, estas cues-
tiones tendrn que ser pensadas y repensadas con el fin de construir un
nuevo sistema procesal, capaz de garantizar la eficacia de las decisiones.
La inobservancia de las rdenes judiciales se enfrenta a diario con el ar-

46
GOYARD-FABRE, Simone. Los Fundamentos del Orden Jurdico. Sao Paulo:
Martins Fontes, 2002.

76
gumento de que una mquina no est en el territorio brasileo y, en con-
secuencia, la imposibilidad de llevar a cabo ciertos exhortos en virtud a la
aplicacin de la ley.
2. LA INTERVENCIN ESTATAL
Como se indic anteriormente, la mayor preocupacin que el nuevo
orden procesal debe enfrentar es el relativo a la intervencin estatal para
la pacificacin de los conflictos.
El principio de territorialidad es la fuerza impulsora para la aplica-
cin de la norma procesal en el espacio. Pero cuando nos enfrentamos a
una idea ms completa, con una nueva cultura y nuevos caminos a seguir,
la cuestin de la territorialidad en materia electrnica es pasible de deci-
siones sin eficacia y el derecho procesal no estar cumpliendo con su fin:
la pacificacin judicial, a travs de la intervencin del Estado, en la re-
lacin entre particulares.
Rafael Hermano Gamboa Bernate,
47
despus de tratar en su artcu-
lo, en la obra colectiva editada por la Universidad de los Andes, sobre la
cuestin del Estado y sus aplicaciones en internet, titulado Soberana
Estatal en internet, anlisis desde la perspectiva de los conflictos de ju-
risdiccin y competencia en el plano nacional e internacional, dice que
"la Jurisdiccin, entendida como la facultad de administrar justicia, y la
Competencia, entendida como el Juez que debe decidir determinada con-
troversia, se encuentran claramente definidas en la Constitucin, decre-
tos, leyes y jurisprudencia de los distintos pases."
Despus de lo afirmado, que no encuentra ninguna disonancia en
nuestro sistema judicial, genera preocupacin, segn sus palabras, para

47
Bernat, Hermano Rafael Gamboa. En Derecho de Internet y Telecomunicacio-
nes. Universidad de Los Andes, Colombia: Legis, 2003.
no reinventar la rueda, sino por la naturaleza jurdica del propio internet,
es preciso adoptar criterios para la aplicacin de las normas de conformi-
dad con la competencia, relativamente a la web, siendo ellas:
a) Plano nacional, para identificar el uso de sitios web en el terri-
torio;
b) Plano internacional, el autor indica que "a diferencia del plano
nacional, el contexto internacional plantea un ingrediente
adicional y an ms complicado como es la impunidad."
A nivel nacional no identificamos problemas relativos a la aplica-
cin de las normas procesales, as como tambin no visualizamos ningu-
na dificultad para la aplicacin de las normas de Derecho material. Un
contrato puede ser realizado por medio electrnico, a travs de un canal
de comunicacin on line e inmediato y tendremos un contrato entre pre-
sentes, dada la inmediata correspondencia en el intercambio de propues-
tas, aceptacin, etc. Si se hace por correo electrnico, podemos suponer
que un contrato entre ausentes. La cuestin de las firmas se encuentra
superada por los criterios adoptados en la medida provisoria 2.200-
2/2001, a travs de la adopcin de la ICP-Brasil.
En relacin al Derecho Penal y Laboral, no hemos encontrado
grandes dificultades a las que, debido a las normas incluidas en el Cdigo
Penal, se considera el lugar de comisin del delito o en el que produce
sus efectos. Lo mismo se aplica en cuanto a la territorialidad.
En trminos de la extraterritorialidad, el Cdigo Penal prev tam-
bin situaciones de aplicacin de la ley brasilea.
En lo relativo a la Ley del Trabajo, la cuestin es resuelta por el
artculo 651de la CLT, cuya competencia admite un mayor alcance que
el Cdigo Procesal Civil, debido a que: "la competencia de las Juntas de
Conciliacin y Juzgamiento es determinada por el lugar donde el em-

78
pleado, reclamado o reclamante, prest servicios al empleador, aunque
se haya sido contratado en otro lugar o en el extranjero. (Ver Constitu-
cin Federal de 1988)." En estos casos, aunque haya teletrabajo, ser
competente el juez brasileo para resolver cualquier tipo de relacin que
surja del vnculo laboral, de conformidad con la nueva redaccin del art-
culo 114 de la Constitucin.
Pero an nos queda encontrar una solucin a los problemas rela-
cionados con asuntos civiles, dada la complejidad de nuestra competencia
en el sistema procesal brasileo. En un segundo momento, ser importan-
te analizar la importancia de la realizacin de tratados para cumplir las
normas en este espacio virtual, desterritorializado y desmaterializado.


Captulo

DERECHO MATERIAL ELECTRNICO
Y DERECHO PROCESAL

La doctrina no es pacfica en lo que respecta a la denominacin del
derecho sustantivo en el mbito electrnico. Terminologa como derecho
ciberntico, derecho virtual, derecho de la informtica, etc. vienen sien-
do utilizados con frecuencia, pero admitimos que se tratan de nombres no
usuales para una nueva rama del Derecho que surge.
Aunque defendamos ideas en principio antagnicas - y que se ana-
lizarn durante este trabajo - como, por ejemplo, la necesidad de crear
una jurisdiccin especial y, tambin, que la idea de un Derecho especial
no es tan defendida, admitimos prudente fortalecer la idea de tener un
Derecho electrnico.
Necesitamos, en el Derecho, quebrar paradigmas. En el Derecho
Procesal, en concreto, estos quiebres de paradigmas se presentaron mar-
cadamente en el siglo XIX, cuando el proceso pasa a ser concebido como
una ciencia, hasta finales del siglo XX, cuando pasamos a disminuir el
excesivo formalismo, tendiente a elevarse a la idea de la tercera ola de
Cappelletti, con fuerte nfasis en el acceso a la justicia.
IV

80
Para Carnelutti,
48
la composicin del conflicto debe estar de acuer-
do con todo un ordenamiento jurdico. Se trata de la norma jurdica mate-
rial que ser utilizada a travs de la norma instrumental, que, segn sus
lecciones se tratan de normas de contenido diverso.
Tratndose de materia afecta al rea de la informtica, con diversos
ribetes y aplicacin del Derecho material existente, admitimos prudente
definir lo que viene a ser Derecho Electrnico.
1. DEFINICIN DE DERECHO ELECTRNICO
Es preciso, antes de escribir cualquier lnea sobre materias afectas a
la informtica, tratar de la diferencia existente entre el Derecho Electr-
nico
49
y la Informtica Jurdica. En cuanto al Derecho Electrnico, tiene
que ver con el estudio de las cuestiones tecnolgicas que interfieren en el
mundo jurdico, mientras que la Informtica Jurdica se preocupa por las
herramientas que sern adaptadas al Derecho.
No tenemos, an, cuestiones pacficas en relacin con estas fronte-
ras o en cuanto a las terminologas a ser utilizadas. El profesor Aldemario
Araujo Castro, de la Universidad Catlica de Brasilia, en su pgina web
50
tiene las siguientes definiciones:

48
Francesco Carnelutti. Lezioni di Diritto Procedimiento Civil. V.1. Padova:
CEDAM, 1926.
49
Este trmino no es pacfico, por cierto que parte de la admite trminos como
Derecho de la Informtica, Derecho Ciberntico, etc. No entendemos prudente
para tratar el asunto como Derecho Digital o Ciberntico. Los trminos ms
adecuados, hasta que haya pacificacin doctrinaria, son Derecho de la Inform-
tica y Derecho Electrnico, prefiriendo, con todo, este ltimo, por su amplitud.
En cuanto a la Informtica Jurdica no hay divergencias.
50
CASTRO, Aldemario Araujo. Informtica Jurdica y Derecho Informtico.
Internet <http://www.aldemario.adv.br>, acceso 30 dez. 2005.
x
"INFORMTICA JURDICA. Es una visin general de las
formas y los lugares (direcciones de correo electrnico) de re-
cuperacin de informacin jurdica pertinente (legislacin, doc-
trina, jurisprudencia y servicios).
x
DERECHO DE LA INFORMTICA. Se trata de un enfoque
jurdico acerca de la relacin o intersecciones entre las diversas
ramas del Derecho y el uso de computadoras y redes, especial-
mente internet. "
Particularmente, creemos que el trmino Derecho de la Informtica
no se presenta como el ms correcto y ste es ya un tema recurrente en
las discusiones con el profesor Aldemario.
Adoptaremos la terminologa de Derecho Electrnico.
Admitimos que no es tarea fcil conceptualizar el Derecho. Si hay
desacuerdo acerca de la denominacin Derecho, Ciencia del Derecho y
tantas otras teoras acerca de la propia Teora del Derecho cmo preten-
der pacificar las definiciones y conceptos tan modernos como la Derecho
Electrnico y Derecho de la Informtica?
Lo que pretendemos demostrar son las propiedades del trmino De-
recho Electrnico.
Cmo entender, pues, Derecho? La corriente que rechaza la ter-
minologa Derecho Electrnico afirma que el Derecho no puede ser
electrnico, porque no pasible de mecanizarse. Por otro lado, afirmare-
mos que el Derecho no puede ser una ciencia, como la Informtica. Y los
temas discutidos invadirn los tiempos hasta que se pacifique.
La funcin del investigador, en este momento y en los que se-
guirn, es de gran importancia. Sin investigacin - aunque la de conteni-

82
do, que creemos que es la mejor utilizada en el Derecho no se llegar a
denominadores comunes.
Vicente Rao
51
sintetiza los conceptos de la ley como "el Derecho
es un sistema de la disciplina social fundada en la naturaleza humana
que, estableciendo en las relaciones entre los hombres una proporcin de
reciprocidad en las facultades y obligaciones que se les atribuyen, regula
las relaciones existenciales de los individuos y grupos sociales y, en con-
secuencia, de la sociedad, a travs de normas coercitivamente impuestas
por el gobierno. "
Es interesante notar la concepcin de Kelsen en su Teora Pura del
Derecho,
52
cuando trata de la dualidad entre el derecho subjetivo y obje-
tivo:
"Esta contradiccin no puede ser suprimida pues entre el Derecho
objetivo y subjetivo existe una relacin y se define ste ltimo co-
mo un inters protegido por aquel o la voluntad reconocida ser la
garanta para aquel. Su intencin original, el dualismo del Derecho
objetivo y subjetivo, refleja el pensamiento de que ste precede
aquel, tanto lgica como temporalmente."
Por lo tanto, para comprender el significado del Derecho, podemos
admitir, como Kelsen, los mtodos de produccin del Derecho. Esta dis-
tincin entre los mtodos es tratada por Kelsen
53
al traducir la anttesis
entre el Derecho Pblico y Derecho Privado.
Pero no ser en los tratados de Derecho, bajo nuestro punto de vis-
ta, que encontraremos la mejor posicin para determinar lo que ser. Y

51
RAO, Vicente. El Derecho a la Vida y los Derechos Humanos. Vol. I, 3. ed.,
So Paulo: Revista dos Tribunales, 1991.
52
KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. 2. ed. trad. J. Cretella Jr. y Cretella
Agnes, So Paulo: Revista dos Tribunales, 2002.
53
Op. Cit.
as se afirma porque el Derecho no existe por caprichos, sino que debe
estar estrechamente vinculado a otras ramas del conocimiento. Tratando
de denominar o conceptualizar, Derecho Electrnico, entendemos que la
sociologa jurdica es el mejor instrumento para lograr alcanzar el anhelo.
Georges Gurvitch
54
trata en su obra, de las especies del Derecho corres-
pondiente a las formas de sociabilidad:
"Siendo toda forma de sociabilidad activa que realiza un valor po-
sitivo, productora de Derecho, siendo hecho normativo, la socio-
loga jurdica debe distinguir por consiguiente, tantas especies de
Derecho, como formas hay de esta sociabilidad. "
El Profesor Gurvitch presenta una clasificacin horizontal, distin-
guiendo entre:
x
Derecho social y Derecho individual;
x
Derecho de integracin en la gente, Derecho de integracin en
la comunidad y Derecho de integracin en la comunin;
x
Los Derechos interindividuales y el Derecho individual mixto; y
x
Fusiones suprafuncionales.
Y si el Derecho puede relegar los campos de la individualidad y al-
canzar el mbito social, de la integracin de la masa y de la comunin, es
cierto que nuestro tema ya apunta a la definicin de Derecho Electrnico:
Segn Gurvitch, en el mismo texto:
"A pesar de esta reserva, llegamos a una gran multiplicidad de
formas del derecho social, espontneo (esquemticamente hablan-

54
Gurvitch, Georges. Aspectos jurdicos de la Sociologa. Granada: Editorial
Comares, S.L., 2001.

84
do, por lo menos veinticuantro) comenzando con el derecho social
particularistas de la masa unifuncional y terminando con el dere-
cho comn de integracin en la comunin suprafuncional, entre las
cuales se intercalaran, por ejemplo, el derecho comn de la masa
multi o suprafuncional, el derecho particularista de la comunidad
o de la comunin en la comunidad multi o suprafuncional y as su-
cesivamente.
Si de diversas maneras se puede, o por lo menos, se pretende defi-
nir Derecho, ser exactamente en el campo de la sociologa jurdica que
conseguiremos definir y defender la tesis de que conceptualizacin ms
correcta es la de Derecho Electrnico.
1.1. DERECHO DE LA INFORMTICA O DERECHO ELECTRNICO?
Al no ser tarea fcil definir lo que viene a ser Derecho, creemos
que es ms ardua la tarea de definir una nueva rama que surge: Derecho
Informtico o Derecho Electrnico?
Estudiosos nacionales de reconocida autoridad en la materia, co-
mo los profesores Paulo S Elas y Aldemario Araujo Castro
55
defien-
den la tesis de que la denominacin ms correcta sera Derecho de la
Informtica.
Segn el profesor Aldemario Araujo Castro.
56

55
El ex vicepresidente del Instituto Brasileo de Derecho Electrnico.
56
Definicin obtenida en la pgina personal del profesor. Araujo Castro Aldema-
rio y se inserta en el libro el autor de la Ley Cyber. Las direcciones de Internet
son: http://www.aldemario.adv.br y http://www.almeidafilho.adv.br/academica
"Derecho de la Informtica
57
disciplina que estudia las implicacio-
nes y los problemas jurdicos derivados de la utilizacin de las mo-
dernas tecnologas de la informacin (Droit de l'Informatique, De-
recho de Informtica, Diritto dell'Informatica, Computer Law, Cy-
ber Law). "
Sin embargo, frente a la definicin que ahora se presenta, no puede
admitir que una nueva rama del derecho sea definida con tanta simplici-
dad. A pesar de todo el respeto hacia el profesor Aldemario Araujo Cas-
tro, siempre nos atrevemos a disentir de su posicin.
Si las relaciones e implicancias se derivan de las tecnologas mo-
dernas de la informacin, no podemos limitar el derecho a una rama es-
pecfica de otra rea del conocimiento. No podemos aceptar que el Dere-
cho sea de la informtica, ni mucho menos, cuando se trata de la Inform-
tica Jurdica, en que los conocimientos se presentan tan disociados.
En verdad, nos enfrentamos a una rama transdisciplinaria.
58
Trans-
disciplinariedad, pues, se define como:
"La transdisciplinariedad,
59
Como el prefijo "trans" se refiere a lo
que est al mismo tiempo entre las disciplinas, a travs de las dife-
rentes disciplinas y ms all de cualquier disciplina. Su objetivo es

57
Vase la nota del autor - (a) 75. Contratos Civiles y Comerciales, cit., T. 2, p.
347. Siguiendo el mismo razonamiento, el autor (Carlos Alberto Ghersi) dis-
tingue tambin "derecho informtico" de "informtica jurdica". sta tiene al
Derecho como un instrumento y lo ordena, sistematiza, como por ejemplo, la
informatizacin de los rganos del Poder Judicial, mientras que el derecho in-
formtico se refiere a la actividad informtica como objeto del Derecho, para
su regulacin y solucin de conflictos que con este se relacionen". BARBA-
GALO, Erica Brandini. Contratos Electrnicos. Editora Saraiva, 2001, p. 39.
58
N.A. A transdisciplinariedad es un movimiento nacido en el siglo XX, inicial-
mente por algunos investigadores, como Piaget, pero olvidado. A las puertas
del siglo XXI, tiene una nueva seal de alarma para el tratamiento global, o si
lo prefiere, holstico del mundo.
59
Vase el original.

86
la comprensin del mundo actual, para lo cual uno de los imperati-
vos es la unidad del conocimiento."
60
As pues, desde el momento en que el Derecho tiene por naturaleza
tratamiento transdisciplinares, que van ms all de la multidisciplinarie-
dad y la interdisciplinariedad, definir esta nueva rama como siendo pro-
pio de una ciencia, o sea de la informtica, es despreciar todos los dems
medios de comunicacin y tcnicas que estn ms all de sta, pero al
mismo tiempo, entre sta.
Admitir el Derecho como parte de un rea de la ciencia, nos permi-
tir tener la definicin de Derecho de la Informtica. Sin embargo, el
derecho no es de la informtica, pero se presenta como un medio para
resolver conflictos derivados de todos los segmentos de la sociedad.
Desde el momento en que hemos insistido en que el trmino Dere-
cho de la Informtica es superado, estamos en la necesidad de una justifi-
cacin a la definicin del profesor Aldemario.
Analizando el concepto de profesor Aldemario, podemos llevar
adelante nuestra teora de que la denominacin ms correcta es la de De-
recho Electrnico, ya que no todos los canales de comunicacin de la era
moderna estn acostumbrados especficamente a la informtica. Aunque
no se puede dejar de admitir, que la informtica es una realidad presente
y sustancialmente importante, si partimos de la premisa de que todo invo-
lucra a la informtica, primaria o secundariamente la informtica deja de
tener importancia y comenzamos una segunda fase, que es la electrnica.
Por lo tanto, admitir que la informtica sea una fuente primaria
inclusive generadora de derechos y deberes de generacin - llegamos a
una segunda etapa, admitiendo fuentes secundarias, y por lo tanto vamos

60
Nicolescu, Basarab. El Manifiesto de la Transdisciplinariedad - Lisboa: Hugin
Editores, 2000.
a tener un concepto ms amplio cuando adoptamos el trmino Derecho
Electrnico.
Y es verdad que la informtica es una especie del gnero electrnico.
Por lo tanto, entendemos por Derecho Electrnico el conjunto de
normas y conceptos doctrinarios, destinados al estudio y normatizacin
de toda y cualquier relacin donde el uso de la informtica sea el factor
primario de generacin de derechos y deberes secundarios. Es tambin el
estudio completo, con la ayuda de todas las normas codificadas del Dere-
cho, para regular las relaciones de los diversos medios, entre ellos los de
la informacin misma.
Tenemos, en trminos de informacin, la informtica, la educacin
y muchos otros temas, la participacin del Derecho. Los medios de co-
municacin, en estos das, se dirigen hacia internet a travs de varios
sitios web. Las investigaciones en las universidades vienen siendo reali-
zadas, en gran parte, a travs de internet - lo que consideramos peligroso
porque hay exceso de informacin y, de esta forma, desinformacin.
Los documentos estn en formato electrnico y las transacciones
por internet se producen de la misma manera. Los actos procesales ya
pueden, con la nueva ley, ser practicados por medios electrnicos. La
educacin a distancia cuenta con una gran herramienta que es la inform-
tica, pero que no slo se limita a ella.
As que ante todos los conceptos expuestos hasta ahora, afirmamos
con conviccin que el trmino a ser adoptado es el de Derecho Electrnico.
Sin embargo, teniendo en cuenta el vasto campo de la academia
mediante la investigacin y los nuevos conceptos a tratar, el debate se
presenta de fundamental importancia.

88
1.2. LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004 Y EL DERE-
CHO ELECTRNICO
La informatizacin del proceso forma parte del denominado pa-
quete republicano, de reformas infraconstitucionales del proceso, con el
fin de garantizar la celeridad en el conflicto de intereses entre las partes.
Con la Enmienda Constitucional N 45, el tema del inciso
LXXVIII del artculo 5 entr en vigor con la siguiente redaccin: "a
todos, en el mbito judicial y administrativo, se asegura el plazo razona-
ble del proceso y los medios que garantizan la celeridad de su tramita-
cin".
Del informe del enviado de las Naciones Unidas, Leandro Des-
pouy, trae datos preocupantes relativos a la lentitud de la justicia - que no
es desconocida para nosotros-. En una entrevista con medios de comuni-
cacin nacionales, seala:
"FALTA DE ACCESO A LA JUSTICIA. Gran parte de la pobla-
cin, por razones de exclusin social o econmica no tienen acceso
a la jurisdiccin. La situacin se ve agravada en el caso de grupos
especialmente vulnerables, como nios, adolescentes, mujeres,
indgenas, homosexuales, transexuales, negros, ancianos, y los mo-
vimientos sociales como campesinos, ambientalistas, entre otros.
MOROSIDAD EN LA JUSTICIA. Sin embargo, los que los que
llegan a los tribunales se encuentran con una morosidad de la justi-
cia, lo que dificulta y, en algunos casos, torna ineficaz la prestacin
jurisdiccional."
Tenemos, de hecho, una falta de acceso a la justicia y, cuando el
acceso es posible, nos encontramos con una morosidad injustificada. La
Constitucin reformada por la enmienda N 45 se refiere, aunque subjeti-
vamente, a acortar el tiempo de tramitacin procesal. La redaccin de
esta enmienda asegura una razonable tramitacin y queda a la subjetivi-
dad lo que puede entenderse por ella.
Lo importante, sin embargo, fue que el legislador ha aadido su
preocupacin por la celeridad en el texto constitucional.
Cuando se trata de la Informtica y el Derecho, podemos estar ante
una dicotoma. Queremos una insercin digital y este punto ha sido deba-
tido en todo el mundo. Con la incorporacin digital, tendramos la im-
plantacin del Proceso Electrnico de manera ms eficiente y, por tanto,
la realizacin de un ideal, que es la justicia oportuna.
A travs de encuestas realizadas en el Grupo de Investigacin de la
Universidad Catlica de Petrpolis, debidamente inscrita en el CNPq,
hemos identificado que hay una gran parte de la sociedad que tiene acce-
so a internet, pero slo lo usa para juegos. No se dan cuenta que tienen
una herramienta para la efectividad de su ciudadana. Y que es ms pode-
rosa de lo que pueden imaginar. Cuando, sin embargo, estamos con una
poblacin de menos recursos - los denominados excluidos - adems de no
visualizar el acceso a la informacin informtica, observamos que hay
una total falta de inters en las cuestiones pertinentes, tales como el ra-
cismo, por ejemplo.
Podemos concebir el Proceso Electrnico, desde la perspectiva de
los Derechos Humanos, pero es importante tener en mente la idea del
sistema binario del Derecho.
Con esto, se avanza la idea de la "X" de la desigualdad, en busca de
una solucin para la implantacin del Proceso Electrnico y, as, propor-
cionar con la exclusin, una inclusin por va transversa. Analicemos el
grfico de la "X" de la desigualdad:

90
Los que ms tienen necesidad de acceso a la justicia, segn el in-
forme de la ONU se encuentran excluidos digitalmente o marginados por
la sociedad de la informacin.
Los que tienen acceso a la justicia
61
tendrn condiciones de utilizar
el Procedimiento Electrnico. En cuanto a la poblacin ms pobre, no
podemos decir lo mismo. En conclusin: Tenemos una estructura proce-
sal para los ms ricos!
Pero es posible, dentro de la "X" de la desigualdad, crear las condi-
ciones para la aplicacin efectiva de la Constitucin -que pretende el
legislador - y el acceso a la justicia oportuna.
Nuestra preocupacin es aprovechar la exclusin digital para el
objetivo de la inclusin en trminos procesales.

61
Debe quedar claro que el acceso a la justicia constituye un derecho constitucio-
nal. Cuando tratamos a los que tienen acceso a la justicia, estamos afirmando
de los que tienen una situacin financiera para tomar ventaja de un derecho
consagrado en la Constitucin. La distancia entre el acceso y la exclusin es
muy alta en nuestro pas y por ms que creamos nuevos mecanismos, debemos
estar atentos de la poblacin ms pobre. La idea de proceso electrnico, en
nuestra opinin, no acabara con esta distancia, a menos que lo utilicemos, cada
vez ms, por los incluidos digitalmente, permitiendo que el proceso ordinario
se encuentre menos complicado para los excluidos.
En Sociologa del Derecho,
62
Luhmann establece lo siguiente:
"En este sentido, la estructura de la sociedad tiene una funcin de
exencin para los sistemas parciales formados en la sociedad. Esa
correlacin es vlida en la direccin opuesta: en la medida en que
los sistemas en la sociedad sean capaces de soportar un entorno ms
complejo - ya sea por su organizacin o por amor - la sociedad en
su conjunto pueden ganar en complejidad y hacer posible una gran
variedad de formas de experimentar y actuar.
(...)
As que el Derecho tiene que ser visto como una estructura cuyos
lmites y cuyas formas de seleccin son definidos por el sistema
social. l no es de ninguna manera la nica estructura social:
adems del Derecho deben ser consideradas las estructuras cogniti-
vas, los medios de comunicacin (tales como, la verdad o el amor)
y, especialmente, la institucionalizacin del rgimen de diferencia-
cin entre los sistemas en la sociedad."
La informatizacin del proceso, tal como propone la nueva norma,
a pesar de no contener una perfeccin, ya sea en el mbito procesal, en el
de la informtica jurdica, o en el Derecho Electrnico, debe ser concebi-
do como una forma de adaptar el sistema mediante la diferenciacin.
Introducimos, cada vez ms, a los incluidos a fin de que utilicen el
Proceso Electrnico, liberando - como es de inters general - el Poder
Judicial para los excluidos. La "X" de la diferencia, provoca de esta for-
ma, una insercin en trminos de coyuntura procesal, desde el momento
en que los costos de las demandas no propagadas por medio electrnico

62
Luhmann, Niklas. Sociologa del Derecho. Vol. I., Ro de Janeiro: Brasileiro
Tempo, 1983.

92
puedan ser minimizados. Porque es cierto que no se puede admitir eleva-
dos costos para que la poblacin tenga acceso a la justicia.
En el mismo sistema de "X", podemos admitir que el Proceso
Electrnico excluir a gran parte de la sociedad, como si estuvisemos
elitizando el proceso. Pero este no debe ser el anlisis, porque estaramos
frente a un prisma elitista y excluyente. Pero provocar frente a la exclu-
sin que se hace - la integracin en el proceso comn.
La exclusin con inclusin, aunque de diferentes maneras y polos
distintos, pero con el mismo objetivo: ACCESO A LA JUSTICIA! Con
la adopcin del Proceso Electrnico, no tenemos duda de que una gran
parte de la poblacin ser excluida. Pero lo mismo ocurre en relacin con
el arbitraje, ya que no todos tienen las condiciones de tener acceso a este
medio alternativo de solucin de conflictos. Ocurre, sin embargo, que
esta exclusin, que es meramente digital, no importar una exclusin en
trminos de conquista de ciudadana.
Siempre hemos defendido la tesis de edicin de un Proceso
Electrnico, con la garanta de los derechos fundamentales. Y este fue el
resultado del Primer Congreso Internacional de Derecho Ciberntico, con
la redaccin de la Carta de Petrpolis.
Desahogar el Poder Judicial y proporcionar procesos ms agiles
implica, necesariamente, condiciones de acceso a los ms necesitados; los
que tal vez ms necesiten del apoyo del Estado para resolver sus conflic-
tos.
Dentro de esta teora, el Proceso Electrnico se inserta en lo pre-
tendido por la por la Enmienda Constitucional N 45/2004. Slo nos
queda trabajar para que el Proceso Electrnico sea eficaz. Con el texto
actual de la Ley que tenemos, lamentablemente, no se puede afirmar que
ser efectivo. Pero la idea es traer las interrogantes que rodean el proceso
electrnico de Brasil, reforzar la investigacin acadmica y esperar un
rpido cambio en el texto legal. Si esto no ocurre, la jurisprudencia se
amoldara en sentido evolutivo - y no hacia atrs-, como se muestra con la
Ley de Fax
Por ltimo, cabe sealar que la idea de eliminar por completo el
papel, como algunos han afirmado, es una temeridad. No podemos dejar-
lo de lado en este momento, los tradicionales trmites del proceso. En
una reciente reunin celebrada en Curitiba encuentro de procesalistas-
se defendi la idea de la aplicacin del Proceso Electrnico, pero sin la
eliminacin total del proceso tal como lo conocemos hoy en da. Las ide-
as divergentes surgieron, pero insistimos en que se trata una temeridad
decir que el Proceso Electrnico "terminar con el papel en menos de un
ao".63
2. DERECHO PROCESAL
Fernando de la Ra,
64
al tratar sobre Constitucin y proceso, co-
mienza su captulo con el ttulo "El derecho procesal al servicio del
hombre. Esta es la tarea ms importante del Derecho Procesal: estar al
servicio del hombre y la humanidad.
El Derecho Procesal de notable importancia en el actual escenario
socio-poltico de nuestra sociedad. Despus de experimentar varios pla-
nes econmicos, cambios sustanciales en las polticas pblicas, especial-
mente en las que han cambiado los criterios para la jubilacin, etc., los
conflictos y angustias se convierte en el resorte propulsor de nuestro pas.
Aliado a los diversos problemas que se plantean en este escenario, el
acceso a la justicia es cada vez ms difcil y costoso. Las costas judiciales

63
Esta fue la idea de la CNJ desde 2006. Mantuvimos el texto original como en la
primera edicin. De esta forma se mantuvo la imposibilidad que se preconizo.
64
De La Ra, Fernando. Teora General del Proceso. Buenos Aires: Depalma,
1991.

94
elevadas, la lentitud del Poder Judicial, en fin, una muerte lenta y gradual
del sistema procesal.
El movimiento de reforma iniciado desde los aos 90 trat de mi-
nimizar el caos que el sistema judicial brasileo enfrenta. Es importante
sealar, adems, que, curiosamente, todava tenemos uno de los mejores
sistemas judiciales en el mundo en cuanto a la duracin de este proceso.
Dentro de este nuevo orden constitucional, no podemos disociar al
proceso. Y el Proceso Electrnico aparece como una herramienta adicio-
nal disponible para el sistema judicial, causando un gran alivio, dada la
posibilidad de una mayor flexibilidad en la comunicacin de actos proce-
sales y el procedimiento completo. Ser posible, al menos en teora, que
se identifique en el Proceso Electrnico, los llamados puntos muertos y
cuellos de botella procesales.
Sin embargo, el proceso electrnico deber ir precedido de toda la
seguridad y la precaucin necesaria y no se puede admitir que sta es una
panacea para los males de la Judicatura. Esta es otra herramienta a dispo-
sicin de los tribunales, a fin de tener la garanta de acceso a una justicia
eficaz y oportuna.
Pero no es suficiente slo el Proceso Electrnico. Cappelletti y
Garth
65
apuntan otros elementos para ser incorporados, de manera que
este acceso a la justicia sea integral y pleno, como: a)costas elevadas; b)
las posibilidades de las partes (cuestiones financieras), c)problemas espe-
ciales de los intereses difusos y, d) las barreras al acceso.
En lo relativo al Proceso Electrnico, por la eliminacin del papel y
la reduccin sustancial de los costos, incluidos los referidos a cuestiones
ambientales, porque la economa tambin se refiere a las maderas y al

65
CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryant. Acceso a la Justicia. RS: Sergio Anto-
nio Fabris, 2002.
agua, creemos que la eliminacin de las barreras financieras demandar
muchas ms polticas internas de los Tribunales y de los Gobiernos Esta-
duales, que de las partes mismas.
Desde el momento en que conseguimos una enorme reduccin de
costos, los cdigos tributarios y las normas que aumentan, cada ao, las
costas judiciales, deben preocuparse por la diferenciacin tributaria,
cuando las partes se valen del Proceso Electrnico.
La norma procesal no puede intervenir en este asunto, pero las au-
toridades gubernamentales deben ser conscientes que se requiere una
mayor economa, asegurando un amplio acceso a la justicia, a todos los
que necesitan la resolucin de conflictos.
Una tendencia que vislumbramos es la de los litigantes contuma-
ces. Hay una tendencia a dejar para el Poder Judicial para resolver todo
y cualquier problema y, a menudo, por el mismo ritmo lento. As, el deu-
dor contumaz, con un proceso de ejecucin rpido y eficaz, se sentir
ms inclinados a pagar el ttulo de una demanda que admitir que llevar
aos y aos para concretarse.
El proceso debe ser visto como una forma de pacificacin de los
conflictos y no como elemento de retardo de las obligaciones. Sobre este
punto, defendemos con vehemencia, la insercin del contempt of court en
nuestro sistema judicial, tan pronto como sea posible y sin interferencia
corporativa de grupos de sociedades que no tienen inters en un poder
judicial gil, eficaz e independientes.

96

Captulo

JURISDICCIN

La concepcin del Estado sin sociedad es autoritaria, al punto que
la idea de la sociedad sin Estado es anarqua. Por otra parte, la existencia
de verdaderas sociedades virtuales creadas con los medios de comunica-
cin electrnicos proporciona una infinidad de situaciones que no se han
previsto todava por nuestros legisladores, pero que el Derecho Procesal
puede resolver a travs de la jurisdiccin. Ya sea en materia civil, penal o
de trabajo, los problemas encontrados en este cibercultura son relevantes
para el estudio.
Y es por esta razn que no se puede tratar de proceso sin analizar la
jurisdiccin. Ser a travs de la jurisdiccin que el juez aplicar la norma
al caso concreto. Al tratarse de la jurisdiccin, el Cdigo Procesal Civil,
en sus artculos 1 y 2 seala dos requisitos que se sustentan en princi-
pios: no habr jurisdiccin sin juez (Principio de juez natural) y ningn
juez prestar la tutela jurisdiccional, a no ser que sea a iniciativa de parte
(Principio de inercia de la judicatura). Sin embargo, hay excepciones a
ambos principios.
Las mismas normas y principios se aplican a los procedimientos
penales y del trabajo, sin embargo, sin las excepciones de la jurisdiccin
como monopolio estatal y de inercia de la judicatura. Por el principio de
inercia de la judicatura, slo en el proceso civil se encuentran excepcio-
V

98
nes, por ejemplo, la apertura de inventario, entre otras especificadas en el
Cdigo y otras leyes especiales. Si bien la Ley N 9099/95 tena previsto
el instituto de transaccin penal, antes desconocido en nuestro ordena-
miento, no podemos excluir la jurisdiccin como monopolio estatal, a
diferencia del proceso civil en que existe la institucin del arbitraje.
La primera regla introducida, en trminos de jurisdiccin, es la de
que la misma ser ejercida por un juez. Sin embargo, en materia civil,
esta regla se encuentra mitigada por el acuerdo de arbitraje, de conformi-
dad con la Ley N 9307/96 (en el caso peruano el Decreto Legislativo N
1071), porque el rbitro, as elegido por las partes, posee poderes juris-
diccionales en cuanto a su funcin y decidir en los trminos en que la
misma se estableci, sea a travs del derecho o por equidad, en funcin
de las clusulas introducidas en el contrato que lo instituy.
En relacin con el arbitraje, el mismo tambin puede realizarse por
medios electrnicos, aunque en Brasil no es una prctica adoptada. En
asuntos relacionados con marcas y nombres de dominio, la Organizacin
Mundial de la Propiedad Intelectual, un organismo de las Naciones Uni-
das, lleva a cabo el arbitraje por medios electrnicos.
66
Como ensea el profesor Luiz Wambier,
67
la jurisdiccin es una y
es por l definida, en el proceso civil como "(...) la funcin que consiste
principalmente en resolver los conflictos presentados por las personas,
naturales o jurdicas (y tambin por los entes despersonalizados, tales
como la sucesin intestada y el condominio), como partes interesadas a
travs de la aplicacin de una solucin prevista en el ordenamiento jur-
dico."

66
http://www.wipo.int/amc/en/domains/.
67
Wambier, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avanzado de Procedimiento Civil,
vol. I. 8. ed. So Paulo: RT de 2006.
Aunque, por definicin, la competencia se divide en contenciosa y
voluntaria, se mantiene una subdivisin que trata a la jurisdiccin como
comn y especial. Pero adems, la jurisdiccin se subdividir una vez
ms dividido en lo que respecta a la competencia del rgano juzgador,
que puede ser relativa o absoluta.
La jurisdiccin contenciosa es la jurisdiccin propiamente dicha, o
sea, aquella capaz de resolver el problema planteado, dentro de las nor-
mas del Derecho aplicable. Ante el defecto, deficiencia o inexistencia de
la norma, el juez debe aplicar la ley, basndose en sus principios.
68
La jurisdiccin voluntaria ni siquiera es jurisdiccin y mucho me-
nos voluntaria. No pasa de actos administrativos, sin conflicto. Por obli-
gacin legal el Juez presta esta tutela, dejando de ser voluntaria y, no se
puede admitir como jurisdiccional porque los actos son meramente admi-
nistrativos.
Como analizamos en el captulo dedicado a la sociedad, vemos que
vivimos una nueva era la de la sociedad de la Informacin Tecnolgica
- generando diferentes conflictos que demandan una solucin. La subdi-
visin de la jurisdiccin, bajo nuestro punto de vista, tiene como objetivo
especializar el campo de actuacin del juez, con el fin de tornarlo ms
cercano a la materia que juzgara.
Surge, entonces, una cuestin compleja, a ser definida cuando nos
enfrentamos, en concreto, a la jurisdiccin. Tendramos en las demandas
originadas en esta nueva sociedad de la informacin tecnolgica la nece-
sidad de poder jurisdiccional especializado?
La respuesta parece ser positiva.

68
Vase el artculo 126 del CPC

100
Frente a este cuadro, sugerimos una forma de jurisdiccin especial:
la electrnica. Y justificaremos la idea de la terminologa, que ha sido
criticada por algunos autores de la materia y que encuentra una fuerte
resistencia en la academia.
La idea de un Derecho especial, aunque no nos parece la mejor al-
ternativa, necesita de una terminologa. Y la ms correcta para esta rama,
que est fusionando el Derecho con la Informtica y otros medios de la
tecnologa, es la de Derecho Electrnico.
69
Pero incluso los defensores de
la terminologa, estamos de acuerdo en que no debe existir una rama pro-
pia para el Derecho Electrnico, teniendo a la vista que l se mezcla con
todas las ramas del Derecho. Situaciones especiales son propias de esta
nueva rama del Derecho, pero no todas, y, a pesar de ser situaciones es-
peciales se presentan en gran volumen.
Frente a esta dicotoma entre la supuesta creacin de una especiali-
dad y la posible falta de necesidad de su existencia, cmo coincidir en la
idea de una jurisdiccin especial? Desde el momento en que tenemos un
Cdigo de Proceso Electrnico, la idea de una jurisdiccin especializada,
no se presenta del todo disociada de las reglas jurdicas.
No es necesaria la creacin de una rama de Derecho especfico,
porque los problemas que implican a la electrnica y a la telemtica son
variables. An as, demandan la especializacin de los jueces y, por lo
tanto, la asignacin de competencia propia para resolver sus casos. En el
Derecho civil existen cuestiones relacionadas con la informtica, como
tambin en el mbito de los Derechos Penal, Trabajo y de Familia. En
trminos de marcas, la cuestin es latente, cuando se disputan dominios y
registros en Internet.

69
ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo; CASTRO, Aldemario de Araujo.
Manual de informtica jurdica y el Derecho de la Informtica. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
Nuestras reglas de competencia no prestan atencin a las cuestio-
nes de esta nueva sociedad en que vivimos y una sistematizacin nueva
de la Teora General de Proceso es muy importante, con el fin de que
concilien los institutos vigentes con una nueva forma de actuar de los
hombres.
Nuestra idea es, pues, la creacin de una jurisdiccin especial, a
fin de que sean tratados los temas relacionados con la sociedad de la
informacin tecnolgica, denominndola como jurisdiccin electrnica.
El proceso avanza, cada vez ms, haca la aprobacin definitiva de un
sistema completamente electrnico, y no podemos dejar pasar este mo-
mento para la reflexin en esta nueva concepcin. Las resistencias, sin
duda, aparecern, y el debate ser ms til, porque no dudamos, habr
corrientes favorables y negativas.
1. UNA NUEVA SISTEMATIZACIN DE LA JURISDICCIN
La idea de una nueva sistematizacin de la jurisdiccin, frente a la
importancia del Instituto para la aplicacin del proceso, no es absurda.
Ms bien, al contrario, la idea de crear tribunales especializados en mate-
rias electrnicas sera un logro. Pero para la especializacin del Derecho
Procesal siga adelante, es necesario que avancen la doctrina y la jurispru-
dencia. Al mismo tiempo creemos que es prudente que el legislador na-
cional este atento a los constantes cambios de comportamiento de la so-
ciedad e introduzca en el texto constitucional la posibilidad de creacin
de una jurisdiccin especial que sera la electrnica.
Conforme Pelligrini, Dinamarco y Cintra, para la pacificacin de
los conflictos el Estado se vale de su poder y en su ejercicio tenemos tres
rdenes: sociales, polticos y jurdicos.

102
Esta creacin de los rganos jurisdiccionales fortalece el pensa-
miento de elaboracin de toda una sistematizacin procesal electrnica,
sea por cuenta de las normas sustantivas, sea en virtud de las normas ad-
jetivas, sea por la propia casustica.
Ovidio Baptista
70
al tratar de la jurisdiccin como la funcin prin-
cipal del Poder Judicial reafirma la tesis de la unidad jurisdiccional.
Aunque tenemos un proceso administrativo, que se rige por las
formas y procedimientos definidos, no podemos admitir que exista juris-
diccin administrativa, como ocurre, por ejemplo, en Italia, que es el
lugar de nacimiento de nuestro sistema procesal moderno. Pero lo que
nos interesa es la idea presentada por el texto del profesor Ovidio Baptis-
ta, unida a la de los otros maestros citados para comprender el concepto
de una jurisdiccin electrnica.
Partimos, entonces haca una sistematizacin procesal electrnica,
con la adopcin de medios electrnicos y un sistema procesal codificado
para la celeridad de la Judicatura.
Las normas incluidas en los textos legales son de procedimiento. Si
bien se admite slo la existencia de normas de procedimiento, vamos a
tener problemas relacionados con la legislacin concurrente entre los
Estados y la Unin, en los trminos del artculo 24, XI de la Constitu-
cin de la Repblica Federativa de Brasil.
La cuestin se extiende desde el momento en que el mismo artculo
24 en su inciso X, permite la legislacin concurrente para "el estableci-
miento, funcionamiento y procedimiento de juzgados especiales de pe-
queas causas."

70
Ob. Cit.
Si antes, la cuestin enojosa entre el proceso y el procedimiento se
encontraba de cierto modo pacificada, con el advenimiento de la Consti-
tucin de 1988, volvemos al viejo dilema y, ahora con la inclusin de un
proceso (o procedimiento) electrnico la polmica retorna con gran fuer-
za y los problemas debern ser mitigados.
Pero hay que considerar el diseo de la jurisdiccin, extendindola
a travs de una enmienda constitucional. El sistema brasileo actual se
divide de la siguiente manera:
Artculo 92. Los rganos del Poder Judicial:
71
I - El Tribunal Supremo;
I-A - El Consejo Nacional de Justicia, (incluido por la enmienda
constitucional N 45, 2004);
II - El Tribunal Superior de Justicia;
III - Los Tribunales Regionales Federales y Jueces Federales;
IV Los Tribunales y Jueces del Trabajo;
V Los Tribunales y Jueces Electorales;
VI - Los Tribunales y Jueces Militares;
VII Los Tribunales y Jueces de los Estados y del Distrito Fede-
ral y Territorios

71
BRASIL, Constitucin Federal de 1988.

104
1.1. JUSTIFICANDO LA IDEA DE UNA NUEVA JURISDICCIN
Un primer problema que enfrentamos es el intento de justificar la
creacin de una nueva jurisdiccin, pero la idea no puede ser ignorada.
Aunque en este primer momento quede apenas como una propuesta de
lege ferenda, entendemos prudente que el legislador se detenga en el
asunto, a fin de presentar el PEC,
72
ampliando la reforma judicial, ya en
vigor de los trminos de la EC N 45/2004. A los estudiosos, la idea del
debate sobre el tema se torna creciente y con diversas decisiones sin nin-
guna efectividad. Ser necesario el rescate de la casustica para justificar
nuestra posicin tomndose en cuenta los constantes incumplimientos de
las rdenes judiciales con respecto a los servidores de bsqueda de gran
alcance en Internet.
Ovidio Baptista
73
al disertar sobre la jurisdiccin, inicia su pensa-
miento con la afirmacin de que el Estado moderno no se puede disociar
de la jurisdiccin. Y aade:
"El pensamiento contemporneo tiende, irresistiblemente, a equipa-
rar el Derecho a las normas legales emitidas por el Estado, cuyo in-
cumplimiento da lugar a una sancin. En verdad, el crecimiento
abrumador del Estado moderno est ntimamente ligado al mono-
polio de la produccin y la aplicacin del Derecho, y por lo tanto a
su creacin, ya sea legislativa o judicial".
La misma idea fue presentada por Cndido Rangel Dinamarco:
74

72
Proyecto de Enmienda Constitucional.
73
DA SILVA, Ovidio A. Baptista. Curso de Procedimiento Civil. Vol. I. 7. ed.,
Ro de Janeiro: Forense, 2005.
74
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituciones de Procedimiento Civil. Vol. I.
2. ed., SP: Malheiros, 2002.
"La reconduccin de la jurisdiccin a la concepcin poltica del
poder del Estado, entendida como la capacidad de decidir e impo-
ner decisiones obligatorias es un factor muy importante para en-
tender la naturaleza pblica del proceso y del derecho procesal,
como causa para su ubicacin, entre las funciones estatales y dis-
tincin cada una de ellas (legislacin, administracin).
Pero ser este mismo Estado moderno que se ver afectado por la
desterritorializacin y el abrumador - para utilizar las palabras del maes-
tro sureo- crecimiento de problemas y conflictos que surgen debido de
la sociedad de la informacin tecnolgica. Paralelamente a la idea de
jurisdiccin, encontramos atribuciones judiciales de acuerdo con la mate-
ria, el objeto, la persona, en fin estaremos tratando de la competencia. Y
no se puede disociar la competencia de la jurisdiccin, por la intimidad
que ambas mantienen entre s.
Si bien es cierto, como hemos visto hasta aqu, que las cuestiones
electrnicas estn en todas las ramas del Derecho, tambin es cierto que
hay casos especficos propios de esta nueva sociedad que emerge, con
fronteras muy distintas, que reclaman la aplicacin de una nueva idea de
la jurisdiccin. Especialmente, cuando se trata de la eficacia de las deci-
siones, reflexionar sobre la idea de jurisdiccin es importante.
La casustica a veces es necesaria para comprender una determina-
da posicin.
En la prctica, visualizamos hoy en da, el uso indebido de los me-
dios electrnicos. Este es el mal uso de una mquina electrnica, o com-
putador, generando diversos conflictos y pretensiones resistidas. La co-
munidad virtual ORKUT, por ejemplo, es un foco de tensin en esta nue-
va era. Brasil representa ms del 90% (noventa por ciento) de sus usua-
rios y prcticas como el abuso infantil, la incitacin al racismo, el nazis-
mo, etc., proporcionan un ambiente fructfero para la prctica de diversos
delitos.

106
La polica judicial estadual, a pesar de sus esfuerzos, no puede aca-
bar con los males causados por tales mecanismos.
75
Ocurre, sin embargo, que las grandes empresas de comunicacin de
masas en Internet consiguieron crear un negocio sin riesgos. A pesar de
los numerosos pleitos generados diariamente, las decisiones pierden su
eficacia por el pueril argumento de que los servidores de estas empresas
se encuentran ubicados en otros pases y que la norma de uno u otro pas
no permite la violacin de la confidencialidad y la privacidad de los
usuarios.
Es muy cierto que el legislador debe ser consciente de este movi-
miento y determinar la localizacin de contenidos en Brasil. Pero mien-
tras esto no suceda, las personas son agredidas, los grupos raciales se ven
amenazados, los nazis difunden sus campaas en internet, la apologa al
uso de drogas crece. En fin, desterritorializacin defendida por Pierre
Levy nos llega y estamos impotentes ante muchos conflictos sin pacifica-
cin.
En China, por ejemplo, por determinacin del gobierno autoritario,
estas empresas slo pueden tener acceso al pas debido a polticas de es-
tricta censura.
No es apropiado avanzar hacia la censura, retrocediendo en la his-
toria. Pero tampoco es el caso de privilegiar el avance de la tecnologa sin
tica.
La manera de resolver los diversos problemas causados por el uso
de la electrnica est mucho ms en el proceso que en derecho material.
Y, con ello, aumenta la importancia de la legislacin procesal del pas.

75
Los problemas fueron tan grandes que el MPF de San Paulo firm el TAC
(Trmino de ajuste de conducta, previsto en el Cdigo de Proteccin al Con-
sumidor) con la empresa.
Las decisiones deben tener efectividad, con apercibimiento de sanciones
para que alcancen un resultado prctico.
La idea de especializar la jurisdiccin en la modalidad electrnica,
nos parece la ms viable con el fortalecimiento de la Ley de Proceso
Electrnico. Poseemos una norma de Derecho procesal que est apta para
ser reforzada. En cuanto al Derecho sustantivo, frente a la inexistencia
legislativa, hacemos hincapi en la aplicacin del artculo 126 del Cdi-
go Procesal Civil, con la adopcin del principio de proporcionalidad,
ponderndose el bien de la vida ms valioso: favorecer el total derecho a
la informacin o el derecho a la intimidad?
El derecho a la dignidad humana, sin duda est por encima del de-
recho a informar puesto que muchas veces este informar es a menudo no
informar.
En este momento, hasta que nos movemos hacia una corte electr-
nico, de los Comunes jueces deben ser alertados a travs de sus normas
de organizacin judicial y la divisin, la creacin de tribunales especiali-
zados realizados en el asunto relacionado con la electrnica.
2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA JURISDICCIN
APLICACIN AL PROCESO ELECTRNICO
La mayora de los principios procesales inherentes a la jurisdiccin
se aplica al proceso electrnico, con algunos cambios propuestos por
nosotros. Con la adopcin del sistema judicial electrnico en Brasil,
creemos, como veremos ms adelante, que los nuevos presupuestos de
validez se introducen en el contexto actual.
Son presupuestos procesales positivos, que deben cumplirse frente
a la nueva estructura en trminos de documentos, firmas, pruebas, etc.

108
Dentro de los principios de jurisdiccin, se adopta la estructura de
Pellegrini, Dinamarco y Cintra,
76
siendo ellos: a) investidura; b) adheren-
cia al territorio, c) indelegabilidad; d) inapartabilidad; e) juez natural, e f)
inercia.
La mayora de los principios procesales pueden ser adoptados en el
proceso electrnico sin mayores problemas, pero algunos de ellos su-
frirn - o al menos deberan sufrir - algunos cambios.
2.1. PRINCIPIO DE INVESTIDURA (EXCLUSIVIDAD EN LA FUNCIN
JURISDICCIONAL)
Para el proceso electrnico, el principio de investidura no se modi-
fica. Sigue habiendo la necesidad de una jurisdiccin ejercida por un tri-
bunal constituido regularmente en la funcin judicial. Lo mismo ocurre
con el rbitro, porque pensamos que es posible el acuerdo de arbitraje por
medios electrnicos.
En el Per, el Tribunal Constitucional ha definido este principio
en la STC N 02129-2009-PA/TC: el principio de unidad y exclusividad
de la funcin jurisdiccional est reconocido en el artculo 139, inciso 1
de la Constitucin, cuando prescribe que: No existe ni puede estable-
cerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y
la militar. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. La Cons-
titucin ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder
Judicial el avocamiento nico y singular del estudio y solucin de los
diversos tipos de conflictos jurdicos (principio de unidad), prohibindo-
se al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a rganos no
conformantes del Poder Judicial (principio de exclusividad).

76
Op. cit.
7. Que sin embargo, el artculo 139, inciso 1 de nuestro ordena-
miento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdic-
cin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable
tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado
para demandar justicia, pero tambin ante una justicia privada. Es opor-
tuno mencionar que el reconocimiento constitucional de fueros especia-
les, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139); constitucional
(artculo 202) y electoral (artculo 178), adems de extenderse a las de
comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el princi-
pio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la
Constitucin; siempre que dichos mbitos aseguren al justiciable todas
las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
8. Que la naturaleza de jurisdiccin independiente que posee el
arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con
inobservancia de los principios constitucionales que informan la activi-
dad de todo rgano que administra justicia, tales como el de indepen-
dencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los princi-
pios y derechos de la funcin jurisdiccional.
9. Que nuestro ordenamiento jurdico prev el proceso de ejecu-
cin de laudo arbitral como el mecanismo cuyo fin es hacer cumplir los
dispuesto en un laudo arbitral donde se han respetado los derechos cons-
titucionales inherentes al desarrollo de un proceso judicial.
2.2. PRINCIPIO DE LA ADHERENCIA AL TERRITORIO (COMPE-
TENCIA POR RAZN DEL TERRITORIO)
El principio de la adhesin al territorio: se manifiesta, en primer
lugar, la limitacin de la propia soberana nacional en el territorio.
Adems, como los jueces son muchos en el mismo pas, divididos en
condados (Jueces estaduales) o secciones judiciales (Tribunal Federal)

110
tambin deduce de ello que cada juez slo ejerce su autoridad dentro de
los lmites del territorio sujeto a su jurisdiccin por la ley. "
77
El mayor problema que hay que afrontar en este principio es la des-
territorializacin. Aunque haya un sistema de cooperacin judicial, a
travs de comisiones rogatorias o exhortos (dentro del territorio nacional)
y rogatorias o exhortos internacionales (territorio internacional y siempre
que exista tratado para su cumplimiento) son los diversos problemas que
sern enfrentados por los jueces, especialmente cuando se trata de la so-
berana del Estado.
Internamente no habr mayores problemas, porque los jueces
podrn comunicarse a travs de cartas, pero cuando la cuestin involucra
el alojamiento de dominios de Internet en otros pases, pero con efectos
en Brasil, el principio de adhesin ser un tanto atenuado.
Y esto se afirma frente a la desterritorializacin que viene siendo
perpetrada por los nuevos canales de comunicacin. Aunque la autoridad
sea brasilea, la asignacin de un dominio en el exterior colisionar con
la cuestin de la soberana del Estado.
No queremos decir con esto, que el principio no se aplica a los pro-
cesos electrnicos, sino que encuentra muchos obstculos que superar.
Estas barreras pueden ser superadas con la firma de los tratados, porque
la realidad electrnica y sus consecuencias ya no pueden ser negadas.
Las cuestiones ms complejas son las relacionadas con los asuntos
civiles y penales, ya que para el proceso del Trabajo, la competencia del
juez se determinar con independencia de quin o en donde haya ocurrido
la contratacin, siempre ser en el lugar donde se ejerza la actividad.

77
PELLEGRINI, DINAMARCO, CINTRA. Cit.
2.3. PRINCIPIO DE INDELEGABILIDAD
Los servicios pblicos en general, pueden ser delegados. Por ejem-
plo, la franquicia de transporte pblico, sistemas de telecomunicaciones,
etc. La delegacin es materia de derecho administrativo y sus principios
estn en la Constitucin.
La funcin judicial no puede ser delegada. En lo que respecta al ar-
bitraje, no se trata de la delegacin de la funcin pblica o incluso de la
delegacin de competencia, porque no es un acto del juez, es el acuerdo
de solucin alternativa al conflicto de intereses.
El juez envestido de la funcin jurisdiccional por el Estado y por
las normas jurdicas, jams podr delegar sus funciones a cualquier per-
sona.
En lo relativo al proceso electrnico, podramos citar como ejem-
plo absurdo, la idea del Juez Proteus, que se resume en un proyecto en
donde un computador emitir decisiones. Se trata de un modelo de lgica,
en donde el computador, teniendo premisas juzgara el caso presentado.
Ocurre, sin embargo, que la inteligencia humana nunca puede ser
sustituida por una mquina y de esta forma el principio analizado se man-
tiene en el proceso electrnico.
2.4. PRINCIPIO DE LA INEVITABILIDAD
Las partes cuando recurren al Estado para resolver sus conflictos,
confieren al mismo a travs del juez y de la formacin triangular del pro-
ceso - ACTOR - JUEZ - DEMANDADO - el poder de interferir en la
voluntad de quienes buscaron la tutela judicial.

112
Este principio tambin no cambia sistemticamente con el proceso
electrnico.
2.5. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
La irrenunciabilidad del poder jurisdiccional debe ser entendida
como un amplio derecho de acceso a la justicia y el acuerdo arbitral como
una facultad de las partes.
El principio se aplica adecuadamente al proceso de electrnicos y
entendemos que el uso de los actos procesales por medios electrnicos es
una gran conquista para la agilidad en la prestacin de la tutela judicial.
2.6. PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL
El Tribunal Constitucional Peruano en reiterada jurisprudencia se
ha referido a este principio (Exp N 0290-2002-HC/TC; Exp. N 1013-
2002-HC/TC y N 1076-2003-HC/TC): el derecho invocado comporta
dos exigencias. En primer lugar, 1) que quien juzgue sea un juez o un
rgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizndose, as, la inter-
diccin de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisin
especial creada ex profeso para desempear funciones jurisdiccionales,
o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin, o
que cualquiera de los poderes pblicos pueda avocarse al conocimiento
de un asunto que deba ser ventilado ante un rgano jurisdiccional. En
segundo lugar, 2) que la jurisdiccin y competencia del juez sean prede-
terminadas por la ley, por lo que la asignacin de competencia judicial
necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del
proceso, garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por un juez ex
post facto o por un juez ad hoc. Asimismo, que tales reglas de competen-
cia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgnica. La compe-
tencia jurisdiccional se halla sujeta a una reserva de ley orgnica, lo
cual implica: a) el establecimiento en abstracto de los tipos o clases de
rganos a los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad juris-
diccional, y b) la institucin de los diferentes rdenes jurisdiccionales y
la definicin genrica de su mbito de conocimiento litigioso. Asimismo,
que dicha predeterminacin no impide el establecimiento de subespecia-
lizaciones al interior de las especializaciones establecidas en la Ley
Orgnica del Poder Judicial, mxime si el artculo 82.28, de la misma
Ley Orgnica de Poder Judicial autoriza la creacin y supresin de
Distritos Judiciales, Salas de Cortes Superiores y Juzgados, cuando as
se requiera para la ms rpida y eficaz administracin de justicia.
Como ya afirmamos, los sistemas electrnicos son ms eficientes
para consagrar el principio de juez natural y evitar maniobras maliciosas
de malos profesionales.
Slo queda lamentar que el legislador debe ser consciente de tantos
trucos que pueden generar una casuista enorme en nuestro sistema proce-
sal.

2.7. PRINCIPIO DE INERCIA DE LA JUDICATURA
Por este el juez prestar la tutela jurisdiccional slo a iniciativa de
parte. Esta disposicin encuentra respaldo en todos los cdigos procesa-
les.
Este principio encuentra tambin apoyo en el derecho de accin, y
en la imparcialidad del juez.
Si el juez pudiera iniciar un proceso judicial, su imparcialidad
podra verse afectada y, por otra parte, incluso podra postular en benefi-
cio de una determinada persona.

114
3. OTROS PRINCIPIOS DE PROCEDIMIENTO
Hemos revisado los principios que rigen la jurisdiccin, que tam-
bin son aplicables, en consecuencia, al proceso electrnico.
Algunos de estos principios con referencia al proceso electrnico
deben ser relativizados hasta que haya suficiente seguridad para enten-
derse en su contexto.
La idea de una Teora General para el proceso electrnico - y como
veremos ms adelante con nuevos presupuestos y condiciones de la ac-
cin - tiene por objeto, precisamente, la garanta de los Derechos Funda-
mentales.
Hay varios principios que pueden cambiar con la idea de un proce-
so totalmente electrnico, como la publicidad y la instrumentalidad de las
formas.
No existe por nuestra parte una intencin de modificar los princi-
pios, pero s relativizarlos a fin de garantizar, en el proceso electrnico, la
integridad y la seguridad.
78
Con el fin de seguir una secuencia lgica, voy a enunciar los prin-
cipios de acuerdo a la sistematizacin adoptada por Pellegrini, Dinamar-
co y Cintra.
3.1. PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO
El principio del debido proceso, inspirado en la Quinta Enmienda
de la Constitucin de Estados Unidos due process of law -, consagra el
derecho de accin para toda estructura procesal.

78
PAULA, Wesley Roberto de. Publicidad electrnica en el proceso judicial.
Bsqueda de la indispensable relativizacin. LTr, 2009.
En el sistema jurdico brasileo, el principio del debido proceso
est previsto en el artculo 5 de la Constitucin.
Este principio ha sido definido por el Tribunal Constitucional pe-
ruano de la siguiente manera: Este Tribunal tiene afirmado que el dere-
cho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, es un derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclu-
sivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de
su respeto y proteccin, sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza
funciones formal o materialmente jurisdiccionales. (FJ 35)
Se ha sealado, igualmente, que dicho derecho comprende, a su
vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese
sentido, se trata de un derecho "continente". En efecto, su contenido
constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, forma-
les y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo
garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre com-
prendida una persona, pueda considerarse como justo. (FJ 37) (EXPS.
6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC)
El proceso electrnico debe ser diseado desde el punto de vista
del debido proceso y, en particular, garantizar el acceso a la justicia.
La idealizacin de un proceso electrnico a la luz de todos los prin-
cipios procesales, es ms que saludable. Pero no es aceptable, segn lo
informado por la casustica brasilea, porque viola el acceso a la justicia,
puesto que para iniciar un procedimiento por va electrnica, los aboga-
dos y las partes deben llevar un certificado digital - que no es barato, y no
puede ser obligatorio.

116
3.2. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ
Desde el momento en que el sistema procesal y sus normas estn
destinados a la pacificacin de la sociedad, el principio de imparcialidad
del juez encuentra soporte en el principio de juez natural y la prohibicin
de los tribunales de excepcin.
Encontramos en el principio de inercia de la judicatura la misma
idea: un juicio justo, impulsado por un juez imparcial.
Sobre la imparcialidad el Tribunal Constitucional peruano ha reite-
rado su doctrina sentada en la STC 1934-2003-HC/TC, segn la cual:
"(...) la imparcialidad judicial tiene una doble dimensin. Por un lado,
constituye una garanta objetiva de la funcin jurisdiccional, es decir, se
trata de una exigencia mnima que se predica del rgano llamado a re-
solver los conflictos y controversias jurdicas entre partes. Por otro,
constituye un derecho subjetivo de los justiciables, por medio del cual se
garantiza a todos y cada uno de los que pudieran participar en un proce-
so judicial que puedan ser juzgados por un juez no parcializado, es decir,
uno que no tenga prejuicios sobre las partes e, incluso, sobre la materia
o la causa confiada para dirimir. Como antes se ha dicho, la comproba-
cin de que en un determinado caso judicial, el llamado a resolverlo
carezca de imparcialidad es un tema que, por lo general, no puede ser
resuelto en abstracto, esto es, con prescindencia de los supuestos concre-
tos de actuacin judicial. Pero, en algunos casos, esa ausencia de impar-
cialidad puede perfectamente deducirse por la afectacin de ciertos de-
rechos constitucionales. Ello sucede, por ejemplo, cuando un procesado
es juzgado por un juez que no se encuentra previamente predeterminado
por la ley (...)" (F. 7).
3.3. PRINCIPIO DE IGUALDAD
Este principio es ms constitucional que procesal. Se prescribe en
el artculo 5 de la Constitucin Brasilea de 1988.
El Supremo Interprete de la Constitucin peruana ha definido el
principio de igualdad procesal o igualdad de armas: se deriva de la in-
terpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 2, (igualdad) y del artculo
138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitucin. En tal sentido, todo
proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que
las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, de-
fenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ningu-
na de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente
del debido proceso ya que ningn proceso que inobserve dicho imperati-
vo puede reputarse como debido. (FJ 5) (EXP. N 6135-2006-PA/TC)
3.4. PRINCIPIO DE CONTRADICCIN Y DE DEFENSA
Como en la mayora de los principios procesales, el de contradicto-
rio y de defensa se encuentra en la enumeracin de los derechos funda-
mentales, regulado en el artculo 5 de la Constitucin de la Repblica
Federativa del Brasil.
Las garantas porque son ms que principios - el derecho de de-
fensa y de contradictorio buscan evitar una disparidad entre los litigantes
en los procesos judiciales y administrativos, lo que se garantiza siempre
que haya produccin de documentos o la insercin de datos en el proceso,
respetndose el derecho del otro a manifestarse. El juez, equidistante de
las partes, en su posicin de neutralidad, por el principio de imparciali-
dad, debe garantizar el derecho en cuestin y la paridad o igualdad. Cada
acto procesal que aspire a adquirir, extinguir o modificar un derecho pro-
cesal debe ser trasladado a la otra parte contraria.

118
En el Per se ha definido estos principios por el Tribunal Consti-
tucional de la manera siguiente: El derecho de defensa establece una
prohibicin de estado de indefensin de la persona frente a un proceso o
procedimiento que afecte un derecho o inters del mismo. Este derecho
no se satisface con el mero y aparente cumplimiento de una ritualidad de
noticiar a la persona sobre la existencia de un proceso, sino con el desa-
rrollo de todas las diligencias idneas a efectos de una comunicacin
vlida y oportuna sobre la existencia de un proceso. De lo contrario este
derecho fundamental se convertira en la garanta de una mera formali-
dad procedimental que la vaciara de su real contenido, lectura contraria
a la naturaleza de los derechos fundamentales en cuanto, mandatos de
optimizacin. (FJ 7) (EXP. N 2728-2007-PA/TC).
La cuestin que se plantea para las partes y sus abogados, consiste
en si para ejercer el derecho de accin o para la comunicacin de actos
procesales o para defenderse deben tener la certificacin digital.
Ser necesaria la visualizacin de lo que se entiende por firma digi-
tal y certificacin, con ejemplos grficos a seguir:
FIRMADELDOCUMENTO
Uno de los documentos, por ejemplo, en formato.pdf,
79
podrn ser firma-
dos con sencillez:

79
Terminacin de archivos generados por Adobe

120
Una vez abierto el documento con el fin de certificar la autentici-
dad, la parte debe proceder a su firma, como se ve en la imagen de arriba.
En la actualidad, es un programa con el software libre y gratuito (Bry
Signer
80
), los notarios crearn una certificacin con el sello de tiempo, lo
que evita el uso del reloj de la computadora y se conecta con la hora ofi-
cial del Distrito Federal. Se trata de un programa que garantiza la certeza
del momento en que el documento fue firmado.

80
http://signer.bry.com.br/
El siguiente paso es determinar la creacin de una firma.
Habiendo un certificado digital instalado en el equipo,
81
se pasa a
la eleccin de aquel que se encuentre en vigor: vale decir, que la cadena
de certificacin debe estar con su validacin y tambin con los elementos
caractersticos de la firma.

81
Es importante entender aqu la insercin de hardware, es decir, certificados de
naturaleza A2en adelante. Los certificados de tipo A1 o algunos que se intro-
ducen en pen drives quedan almacenados en su ordenador y pueden ser objeto
de invasin y violacin.

122
Elegido el certificado vlido, la parte clica sobre el mismo.
Se pasa, entonces a la firma, como hemos visto anteriormente.
El documento est firmado digitalmente y cualquier cambio condu-
cir a la prdida de autenticidad.
Por la secuencia visualizada ser necesario que la parte o el aboga-
do tengan una tarjeta a fin de introducir una contrasea y confirmar la
autenticidad del documento. Como se puede observar en la imagen, las
calificaciones de la parte que ha firmado digitalmente aparecen, inclu-
yendo su nmero de SPF y la fecha de su generacin:
En el proceso electrnico se establece un nuevo presupuesto proce-
sal, que es la necesidad de certificacin digital para poder actuar en el
proceso. Y no cabe la menor duda, despus de casi cuatro aos de vigen-
cia de la norma que la firma digital es necesaria. Un acto procesal sin
firma digital es ms dbil que cualquier documento producido en papel, y
por lo tanto, inseguro, y con la posibilidad de adulteracin.
Nadie puede cuestionar la constitucionalidad del proceso electrni-
co porque la parte no tenga un certificado digital. Ms bien, debe estar de
acuerdo con la nueva sistemtica procesal.
No ser lcito obligar a alguien la contratacin de un certificado di-
gital para defenderse en los tribunales. El Estado es garante de las partes
y dispone en la sede de los Tribunales un servicio de informatizacin que
puede permitir un amplio ejercicio del derecho de defensa, o el proceso
no podr efectuarse por va electrnica, debiendo transformarse en el
inicial proceso fsico, como ocurre normalmente.

124
3.5. PRINCIPIO DE ACCIN
Teniendo en cuenta las corrientes existentes sobre el tema y pre-
tendiendo analizar las condiciones de la accin y los presupuestos proce-
sales, analizaremos el principio de accin, en el captulo VII.
3.6. PRINCIPIO DE DISPONIBILIDAD E INDISPONIBILIDAD
Al abordar la disponibilidad y la indisponibilidad, estamos frente al
poder dispositivo. Puede la parte en lo civil o en lo laboral, evaluar sus
demandas, si lo desea. Algunas situaciones en el proceso penal demues-
tran que compete a la parte y no al Ministerio Pblico interponer sus res-
pectivas acciones (acciones penales privadas). De esta forma, el poder
dispositivo existe en los tres casos que hoy conocemos y no ser diferente
en el proceso electrnico.
La falta de disponibilidad del derecho de accin en lo penal es una
regla, porque la norma pretende un orden en la sociedad y, despus de un
Debido Proceso, la persecucin penal. El mismo principio se aplica a la
autoridad policial, que no puede determinar el archivo de la investiga-
cin. Una vez instaurado, corresponde a l la plena investigacin. Poste-
riormente, habiendo la denuncia por el fiscal, cuando no existe pedido de
cierre de la investigacin, no puede desistirse de la accin penal, a pesar
de que al final, convencido de la inocencia del inculpado, requiera su
absolucin.
Este principio no encontrar modificacin alguna en el proceso
electrnico, que, como veremos, se trata ms de procedimiento que de
proceso.
3.7. PRINCIPIOS DISPOSITIVO Y DE LA LIBRE INVESTIGACIN DE
LAS PRUEBAS
Como ya analizamos, el principio dispositivo, junto a la jurisdic-
cin y el derecho de accin romper la inercia en la que el Estado se en-
cuentra, desde el momento en que la demanda es planteada en el Tribu-
nal, dejando la puerta abierta para seguir adelante.
As, como el principio dispositivo viene rigiendo en nuestro siste-
ma procesal, el juez slo puede proporcionar la proteccin jurdica cuan-
do sea provocada por las partes. Sin embargo, muchos confunden el prin-
cipio dispositivo con la inercia judicial, como si el juez, a pesar de su
imparcialidad, asistiese a las actuaciones, sin las intervenciones adecua-
das.
El Tribunal Constitucional Peruano refirindose a este principio ha
sealado: (cf. STC010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho funda-
mental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que
se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, recono-
cido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En este sentido, una
de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar
los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el
juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo
derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a res-
tricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean
armonizados con otros derechos o bienes constitucionales lmites
extrnsecos, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin
lmites intrnsecos. (FJ 4)
Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la
normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la
presuncin de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la frmula
siguiente: la persona se considera inocente mientras no se haya decla-
rado judicialmente su responsabilidad. Este es el enunciado utilizado

126
en el artculo 2, inciso 24, acpite e, de la Constitucin, que reproduce lo
estipulado por el artculo XXVI de la Declaracin Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los art-
culos 11, inciso 1, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos;
14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8,
inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. (FJ 5)
No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba
apareja la posibilidad de postular, dentro de los lmites y alcances que la
Constitucin y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes
para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por
ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prue-
ba. Constituye un derecho bsico de los justiciables producir la prueba
relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa.
Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o
procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la
finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa.
(FJ 6)
Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo
con lo sealado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC
06712-2005/HC/TC, FJ 15), est determinado:
(...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren
necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se
asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actua-
cin anticipada de los medios probatorios y que stos sean valorados de
manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mri-
to probatorio que tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justi-
ciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamen-
te realizado. (FJ 7)
Como puede verse, de los elementos que forman parte del conteni-
do del derecho a la prueba uno est constituido por el hecho de que las
pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera
adecuada y con la motivacin debida. De lo cual se deriva una doble
exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del Juez de no omi-
tir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al
proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo
establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de
que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objeti-
vos y razonables. (FJ 8)
Por ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba
aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las
leyes que la regulan, comporta una vulneracin del derecho fundamental
a la prueba y, por ende, al debido proceso. (FJ 9) (EXP. 4831-2005-
PHC/TC).
En el tratamiento del principio dispositivo y la libre investigacin
de las pruebas no se observa ninguna diferencia en el proceso electrnico.
Ocurre, sin embargo, que los jueces deben ser mucho ms preparados
para discutir asuntos relacionados con Derecho Electrnicos y, preferen-
temente, con expertos que dominan ambas reas: el derecho y la inform-
tica.
3.7.1. RESERVA AL PRINCIPIO - NECESIDAD DE PROFUNDIZAR EN
LA PRUEBA - DERECHO PROCESAL PENAL
Dado que el delito informtico propio, tipificado en el artculo 10
de la Ley 9296 de 1996 (artculos 207-A, 207-B y 207-C del Cdigo
Penal peruano) y aquellos practicados por otros medios electrnicos, de-
mandan de dilacin probatoria, es imperativo sealar que el e-mail, por
ejemplo, slo se admitir como prueba con la necesaria certificacin.

128
Otras pruebas incluidas en el proceso penal, por ejemplo, los CDs o
DVDs, necesariamente deben ser transcritos y certificados digitalmente.
En la mayora de los delitos comunes, tales como la difamacin, la
calumnia y la difamacin cometidos por medios electrnicos, desde el
correo electrnico o por el envo de SMS
82
, adems de un certificado
digital - imposible en SMS un acta notarial tiene suma importancia.
Como vimos anteriormente, el proceso penal es garantista, pero por
otro lado, es punitivo. Establece este sesgo en sede procesal penal que el
principio de libre conviccin del juez est descartado, debiendo el mismo
atenerse a la prueba producida. Tratndose de fotografas las imgenes
pueden ser manipuladas, siendo posible generar un incidente por false-
dad.
Tambin en la delincuencia informtica como la violacin del dato
telemtico, el resultado de la pericia es insertado en un CD, DVD u otros
medios magnticos. Es imprescindible la transcripcin de los datos obte-
nidos en sede policial y certificados digitalmente, so pena de nulidad de
todo lo investigado.
En estos casos, no se admite la posibilidad del libre convencimien-
to del magistrado. Por el contrario, su vinculacin con la prueba es de
imperiosa prudencia.
3.8. PRINCIPIO DE ORALIDAD - SU POSICIN EN EL PROCESO DE
ELECTRNICO
Una pregunta que siempre surge cuando se trata de proceso
electrnico, es respecto al principio de oralidad. En trminos de la juris-

82
Servicios de mensajes a travs de celular. Short message service.
diccin especial, la cuestin se expande y se est discutiendo todava. Sin
embargo, admitimos que no existen mayores problemas para este tema.
Es cierto, que no existe, en trminos del proceso electrnico, viola-
cin del principio de oralidad, en los juzgados especiales, sea en los tri-
bunales estaduales o en los tribunales federales.
Pellegrini, Dinamarco y Cintra recuerdan que nuestro sistema
adopta el principio de forma mixta, es decir, existe el principio de la ora-
lidad, pero algunos actos procesales se realizan por escrito. Por la sis-
temtica del proceso electrnico, el principio de oralidad puede ser muy
bien utilizado, ya que la grabacin de la audiencia - ya se permite expre-
samente en el CPC, en su artculo 417 -
83
se puede lograr a travs de me-
canismos informticos y se incluirn en los autos, sin necesidad de me-
morias escritas, etc. LA grabacin en archivos de formato MP3, por
ejemplo, son de bajo costo y se pueden adoptar, con autenticidad, en las
audiencias. La grabacin de vdeo tambin. La transparencia en el siste-
ma judicial se amplia y posibilita al Tribunal, en el caso de los recursos,
tener acceso a toda y cualquier controversia generada en la primera ins-
tancia.
El Tribunal Constitucional peruano ha sealado sobre este princi-
pio lo siguiente: Por otro lado conviene enfatizar que el principio de
inmediacin no significa necesariamente la exigencia de oralidad, pues
entender la oralidad como condicin sine qua non para la realizacin del
principio de inmediacin en el proceso constitucional supondra deducir
que cuando no hay informes orales el Tribunal no puede resolver. Cosa
distinta ocurre en algunas etapas del proceso penal en las que la rela-
cin entre la inmediacin y la oralidad es mucho ms intensa, de all
que, por ejemplo, se haya dispuesto que no se puede realizar la prepara-
cin del debate en el juzgamiento sin la presencia del procesado acusa-
do. (FJ 5) (EXP. N 01317-2008-PHC/TC).

83
Op. Cit.

130
Creemos que el principio de la oralidad, en el proceso electrnico,
se amplia.
Sin embargo, insistimos en la relativizacin necesaria del principio
de publicidad (vase ms adelante, V.3.10), porque los actos en formato
electrnico podra estar disponibles en cualquier lugar en Internet. Antes
de ser una crtica del procedimiento por medios electrnicos, lo que que-
remos es su aplicacin, pero con cautela, incluso para prevenir los ata-
ques de aquellos que no desean la informatizacin.
Hay casos en que no determina la reserva, al no estar comprendidos
en el elenco previsto en el artculo 155 del CPC, y por esta razn, defen-
demos la relativizacin del principio, y la adopcin de una publicidad
restringida. Es as, que en determinadas demandas, de las declaraciones
de las partes o la audiencia de los testigos, en virtud del audio gravado se
pueden causar serios problemas a los actores del proceso, e incluso a
terceros, violando los derechos fundamentales. Estamos trabajando con
una ponderacin de principios constitucionales y la publicidad que debe
ceder ante el honor y la intimidad.
3.9. PRINCIPIO DE MOTIVACIN DE LAS DECISIONES JUDICIALES
Este principio es de tamaa importancia para el proceso, se encuentra
consagrada en el artculo 93, IX, de la Constitucin de la Repblica Federa-
tiva de Brasil. Como advierte Pellegrini, Dinamarco e Cintra: tiene por
objeto el control popular sobre la jurisdiccin.
El sistema procesal es tan bien diseado que los principios se inte-
gran y se complementan. El principio de publicidad, del cual defendemos
su relativizacin en casos especficos, tiene por objetivo impedir juzga-
miento secretos en tribunales de excepcin. La motivacin de las decisio-
nes judiciales, as como la debida valoracin de la prueba, son principios
que garantizan a las partes el derecho a un proceso justo y con elementos
para de ser el caso, ser atacado a travs del recurso.
Sin la debida motivacin, el recurso se pierde y las partes no tienen
la satisfaccin de haber solucionado su litis.
Existe hoy, una gran discrepancia entre la eficacia y calidad. Las
decisiones son expedidas con celeridad, sin examinar las cuestiones que
realmente importan a las partes.
Defendemos la necesidad de manifestar los motivos de la decisin
de modo que se pueda verificar si la decisin fue adoptada sin tener un
sustento legal o sin haber valorado una u otra prueba. Son ejemplos clsi-
cos de inexistencia de motivacin.
3.10. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. NECESIDAD DE RELATIVIZA-
CIN
El principio de publicidad, como lo ensea el profesor. Luiz Rodri-
gues Wambier,
84
existe para vedar la barrera al conocimiento. Toda per-
sona tiene el derecho de acceso a los actos del proceso, de forma que da
transparencia a la actividad jurisdiccional".
Para Pellegrini, Dinamarco y Cintra,
85
"El principio de publicidad
del proceso constituye una preciosa garanta de la persona en relacin
con el ejercicio de la jurisdiccin." Este principio de tamaa importancia
debe conjugarse con otro, de naturaleza constitucional, pero jerrquica-
mente superior: el principio de la dignidad humana.

84
Op. Cit.
85
WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avanzado de Proceso Civil. Vol. I,
5. ed. So Paulo: RT, 2002.

132
En el Per, el Tribunal Constitucional ha definido el principio de
publicidad de la siguiente manera: Uno de los principios que informan y
limitan el ejercicio de la funcin jurisdiccional, sin duda, es el principio
de publicidad, establecido en el artculo 139.4 de la Ley Fundamental.
Dicho principio no es sino la concrecin del principio general de publi-
cidad y transparencia al cual se encuentra sujeto la actividad de todos
los poderes pblicos en un sistema democrtico y republicano de gobier-
no. En efecto, en una sociedad democrtica y constitucional, la publici-
dad de la actuacin de los poderes pblicos debe entenderse como regla,
mientras que la reserva o confidencialidad como excepcin, que slo se
justifica en la necesidad de proteger otros principios y valores constitu-
cionales as como los derechos fundamentales. (FJ 38)
Precisamente, a travs de esta disposicin constitucional, el poder
constituyente ha reservado la aplicacin del principio de publicidad,
como conditio sine qua non, para los procesos judiciales por responsabi-
lidad de funcionarios pblicos, para los delitos cometidos por medio de
la prensa y para los que se refieren a derechos fundamentales. No obs-
tante, para los dems procesos judiciales, la aplicacin del principio de
reserva o confidencialidad puede ser establecida por el legislador; claro
est, siempre que este principio se aplique con criterios de razonabilidad
y proporcionalidad, es decir que exista un fin constitucionalmente legti-
mo, adems de que se garantice el respeto del derecho a la defensa y al
debido proceso. (FJ 39) EXP. N 0003-2005-PI/TC).
Es cierto que el principio de publicidad de los juicios impide juz-
gamientos por tribunales de excepcin y evita que los abusos de las auto-
ridades sean practicados,
86
se hace necesario replantearse la forma como
este principio debe realizarse en una sociedad llamada de la informacin.

86
Op. Cit. P. 69, relativa a la Revolucin Francesa y la Independencia de la Justi-
cia.
En las obras clsicas de los maestros de So Paulo,
87
como anali-
zamos anteriormente, est el ejemplo del nufrago Robinson Crusoe, que
se pierde en una isla. La sociedad no existe hasta el momento en que el
indio Viernes pasa a formar parte de su vida. Basta que haya sociedad,
para poder concebir el conflicto de intereses y, a partir de entonces, la
necesidad de resolver el asunto. Pero es posible pensar que a las partes
les gustara ver sus nombres en internet o que las imgenes puedan ser
visualizadas, sobre la base del principio de de publicidad.
Siendo el principio de publicidad una garanta constitucional, en las
lecciones de Dirceu Egas Moniz de Aragao,
88
se afirma el autoritarismo
del juez que restringe el libre acceso a las informaciones contenidas en
los autos.
Enfrentamos por otro lado, un grave problema, en lo que respecta a
la intimidad, la privacidad, y en especial en el proceso electrnico.
Cmo conciliar la dicotoma entre la publicidad y la privacidad?
Slo mediante la ponderacin de principios. Sin embargo, lo que nos
causa gran preocupacin, al tratar de defender la relativizacin del prin-
cipio de publicidad, es el exceso de poder que se confiere al juez.
Vale ms la informacin que la intimidad? Si entendemos que la
publicidad es un principio universal, poco importa cmo es realizada.
Pero qu sucede si concebimos a la intimidad como un principio consti-
tucional superior.
La sociedad de informacin tecnolgica se presenta de tal forma,
que en el contexto personal, es preciso reflexionar en qu medida los
sistemas pueden afectar el derecho de la intimidad y hasta qu punto este
mecanismo interfiere o puede interferir con el Derecho Procesal. El tema

87
Idem, op.cit. p. 69, sobre la Revolucin Francesa y la independencia del poder
judicial.
88
Op. Cit.

134
que involucra a Derecho y Tecnologa de la Informacin, en ocasiones
nos obliga a utilizar el recurso de la casustica, fundamentalmente en
trminos de la divulgacin y del derecho al olvido. El sitio de un Tribunal
de Justicia del Estado de Ro de Janeiro, por ejemplo, contiene una histo-
ria en su totalidad sobre los eventos que ocurrieron en una violacin co-
metida por un fiscal contra una defensora pblica. Hasta qu punto la
publicidad de procedimiento y la propia informacin, estn por encima de
los derechos de la personalidad?
89
No tena esta Defensora Pblica el
derecho al olvido?.
Este caso del Tribunal del Estado de Ro de Janeiro en particular
plantea el problema entre la publicidad de los actos procesales y la difu-
sin por los medios de los hechos del proceso. Hay una sutil diferencia
entre publicidad y difusin de informacin. Pero es cierto que la adop-
cin amplia del principio de publicidad genera esta dicotoma inacepta-
ble.
Para Pellegrini, Dinamarco y Cintra,90 "... todas las precauciones
deben ser tomadas para evitar el exceso en la aplicacin del principio de

89
Apud. CASTRO (2205). CUEVA, Pablo Lucas Murillo de. Informtica y Pro-
teccin de Datos Personales, p. 240.
90
Publicado, ipsi literis, en el sitio de TJERJ en <
http://www.tj.rj.gov.br/assessoria_imprensa/noticia_tj/2006/04/nottj2006-04-
10_vii.htm>
Comenz a las 15 horas de hoy (10 de abril) en el Cuerpo Especial de la Corte
de Justicia de Ro, el Fiscal del juicio (omitimos el nombre, aunque aparece en
el sitio), acusado de violar a la defensora pblica (omissis), delito previsto en el
artculo 213, caput, del Cdigo Penal. De acuerdo a la denuncia del Ministerio
Pblico, el crimen habra ocurrido en la madrugada del 19 de julio 2001, en el
camino de la Conceicao de Maca Macabu dentro de una camioneta Jeep Che-
rokee de propiedad del Fiscal. Tambin de acuerdo con el MP, a eso de las
21horas de 18 de julio, mientras se diriga al hotel donde se hospedaban en el
distrito de Conceicao Macabu, la defensora encontr al fiscal, quien le invit a
cenar en Maca. Dado el malestar mostrado por Marcia al final de la comida,
deciden ambos volver de inmediato. Cuando ya en la carretera, (omitimos),
segn la denuncia, detuvo el coche en un costado de la pista, atac a la defensa
y la viol. El ponente del caso, el juez Ribeiro Murta, reconoci que hubo de-
publicidad. Los canales modernos de comunicacin de masas pueden
representar un peligro tan grande como el propio secreto".
La publicidad excesiva, como viene ocurriendo ordinariamente se
ampliar con el proceso electrnico, siendo posible que afecte principios
constitucionales de relevante importancia, como la intimidad y la propia
personalidad.
Pero la idea de la relatividad del principio no se encuentra distante
de la doctrina. En el trabajo titulado La percepcin imperfecta de la pu-
blicidad como garanta del proceso democrtico, el Profesor Jos Rober-
to Ferreira de Almada,91 despus de discutir temas relevantes y la con-
cepcin socio-cultural de nuestro pueblo, observa que "... excepto en si-
tuaciones muy particulares en los que la privacidad y el inters pblico
pueden efectivamente recomendar la restriccin del derecho a la informa-
cin y el acceso sin restricciones a los eventos del proceso, por la gente
comn."
La ley y la doctrina ya relativizan la publicidad de los actos proce-
sales y nuestra intencin es procurar criterios objetivos y constituciona-
les, de modo que no se deje al arbitrio de los jueces o la conveniencia de
los afectados.
Con el proceso electrnico, creemos que el principio de publicidad
debe ser repensado, ya que el derecho al olvido, como una de las garant-
as del derecho de la personalidad no estar tan seguro.

mora en el procedimiento, pero dijo que tuvo gran cuidado para evitar el re-
clamo por afectar el derecho de defensa. l dijo que l personalmente llev a
cabo investigaciones, y durante ms de un ao ha escuchado a 32 testigos en su
oficina y en la sala de sesiones de la Cmara El juicio est previsto que finalice
en la tarde. Nota: El fiscal fue absuelto.
91
Op. Cit.

136
La virtualizacin
92
del proceso no preocupa, como debiera con
respecto al tratamiento de los datos personales. La directiva de la Co-
munidad Europea nos muestra cmo son los argumentos de frgiles
para mantener rgido el principio de publicidad ante el formato del pro-
ceso electrnico en Brasil. Segn el artculo 5, X de la Constitucin de
la Repblica Federativa de Brasil, la intimidad y la privacidad son am-
paradas por el Derecho.
93
La violacin ser reparada, tanto material
como moralmente, despus de un proceso justo y regular. Estamos ca-
rentes de una legislacin que trate objetivamente de un derecho material
electrnico.
En Brasil, la regulacin de la privacidad de los datos est regulada
por el Decreto 3.505/2000 que instituye la Poltica de Seguridad de la
Informacin en los rganos y entidades de la Administracin Pblica
Federal.
Los riesgos de vulnerabilidad de cualquier sistema informtico de-
ben ser bien evaluados, bajo pena de haber violado los principios bsicos
del proceso, entre ellos el secreto en ciertas demandas, como en los casos
de Derecho de familia, por ejemplo.
Para la idealizacin de una teora, o al menos una poltica para los
actos procesales por medios electrnicos es necesario tener en cuenta
cuestiones como la seguridad, confidencialidad y el respeto de la intimi-
dad y la vida privada. Admitido que la cosa viene siendo relativizada,
94

92
Los documentos en nuestro poder.
93
"El artculo 5: Todas las personas son iguales ante la ley, sin distincin de
ningn tipo, garantizando a los brasileos y a los extranjeros residentes en el
pas el derecho inviolable a la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la
propiedad, de la siguiente manera:
X - son inviolables la intimidad, la privacidad, el honor y la imagen de las
personas, garantizar el derecho a la indemnizacin por el dao material o moral
derivado de la violacin ";
94
Vase, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garca. El
dogma de la cosa juzgada - Supuestos relativizacin. So Paulo: RT, 2003.
precisamente para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales,
no nos parece absurda la idea de relativizar la publicidad de los actos
procesales practicados por medios electrnicos. Existen principios consti-
tucionales en conflicto cuando se admite la publicidad sin atencin a la
intimidad y privacidad.
La intimidad se encuentra en el rol de los Derechos Humanos (art.
5), mientras que la publicidad de los actos se encuentra en los deberes
del Poder Judicial (93, IX). Analizando el texto constitucional, parece
que es posible limitar la publicidad de los actos a las partes y sus aboga-
dos cuando se enfrenta a la posibilidad de violacin de la intimidad.
La preocupacin, de hecho, se refiere a la posibilidad de que la
gente tiene hoy en da, para consultar internet y, con ello, buscar la vida
ntima de los ciudadanos. Si una de estas personas buscar trabajo en una
empresa, el futuro empleador puede hacer una bsqueda en internet, por
ejemplo, y determinar si tiene acciones civiles, etc.
95
La relativizacin de la publicidad de los actos procesales con res-
pecto al proceso electrnico debe considerarse con precaucin y respetar
el principio de la dignidad humana. En cuanto a los principios de ponde-
racin, reconocemos que la dignidad humana est en un nivel jerrquico
superior al de la publicidad de los actos.
El proceso moderno no debe dejarse intimidar frente a las nuevas
tecnologas al mismo ritmo en que las nuevas tecnologas no pueden sus-
tituir a los principios laicos consagrados. Desde la proclamacin de la
Revolucin Francesa y despus de la lnea de la historia con la Declara-
cin de los Derechos Humanos, el derecho de la personalidad siempre ha

95
En el caso de las consultas por el nombre del empleado (demandante) en el
Juzgado de Trabajo, la pgina muestra la siguiente advertencia: "Teniendo en
cuenta la recomendacin del Presidente de la TST, Ministro Francisco Fausto,
no es posible consultar el avance del proceso a travs del nombre del trabajador
(demandante) en esta pgina. "

138
sido - y seguir siendo - un principio sagrado, que puede sobrepasar a
otros de inferioridad jerrquica en el sistema constitucional del pas.
Esperamos, pues, que la idea de la publicidad en materia electr-
nica sea adoptada con el mximo criterio de legalidad.
3.11. PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL
El principio de lealtad procesal debe ser el norte de toda la sistem-
tica que involucra el proceso. Dada su funcin pacificadora, el proceso
debe ser tratado como un instrumento a disposicin de la sociedad para la
solucin de sus conflictos.
Ordinariamente, lo que verificamos es que la lealtad procesal no
viene siendo respetada, tal vez por el excesivo corporativismo de algunas
entidades, tal vez por una cuestin de cultura poltica de nuestra reciente
historia democrtica.
La lealtad procesal debe estar de tal manera encarnada por noso-
tros, que todos los sujetos del proceso deben considerar el principio. De
hecho, podramos decir que el principio no sera necesario si el modelo
seguido por todos fuese siempre leal. Ocurre que la tica se ha convertido
en un adjetivo, cuando debera ser algo inherente a los seres humanos. La
buena fe constituye una excepcin, cuando debera ser la regla.
Al tratar del proceso electrnico, debemos tener en mente que el
principio de lealtad procesal debe hacerse extensivo y la aplicacin de
penas por litigar de mala fe debe ser observada por los jueces.
3.12. PRINCIPIOS DE INSTRUMENTARIDAD Y ECONOMA PROCE-
SAL VISIN GENERAL SOBRE EL PROCESO ELECTRNICO
Con la adopcin del proceso electrnico en Brasil, el principio de
economa procesal se extender, porque habr menos desperdicio en la
produccin de los actos procesales. El proceso, en su visin instrumenta-
lista, necesita los medios para alcanzar su fin, que es la pacificacin de la
sociedad.
Hay varios ejemplos que justifican el principio de economa proce-
sal, con la acumulacin de procesos cuando hay conexin, la reconven-
cin, o el pedido contrapuesto en los juzgados especiales.
En cuanto al principio de la instrumentalidad de las formas, lo tra-
taremos en el captulo de los actos de procesales, porque entendemos la
necesidad reformulacin del mismo ante el proceso electrnico. No se
trata de una nueva teora de la instrumentaridad, pero s de propuestas
para un perfecto proceso electrnico, a fin de garantizar la lealtad y la
buena fe.
Con respecto a la economa procesal y como forma de incentivar su
adopcin en el proceso electrnico, en trminos de valor, admitimos que
los Juzgados y Tribunales Superiores deban poseer una tabla de costas
minimizada.
La economa - procesal y financiera - que el proceso electrnico
produce debe ser pensada desde todos los ngulos. El Derecho Procesal
no se mide por el valor de la causa, porque todas tienen la misma impor-
tancia, ya que la litis debe ser resuelta. En esta seccin se destacan la
brillantez del Cdigo de Procedimiento Civil Brasileo que no hace dis-
tincin econmica. Todas las causas son importantes, porque la intencin
es componer la situacin de conflicto.

140
3.13. PRINCIPIO DE DOBLE GRADO DE JURISDICCIN (INSTANCIA
PLURAL)
Existe un debate si el doble grado de jurisdiccin es una garanta
constitucional, o simplemente un principio de procesal. Se trata de un
principio procesal, porque nuestra Constitucin no regula expresamente
el derecho a un doble grado de jurisdiccin. Ocurre, sin embargo, que en
el anlisis global de los institutos procesales inserta la Constitucin la
existencia de rganos superiores para la revisin de los casos juzgados en
primera instancia, lo que demuestra la preocupacin del legislador consti-
tucional de proporcionar a las partes el acceso a un rgano superior. Se
trata del rgano revisor de la decisin expedida por el Juez.
Para que el principio sea adoptado se requerir que la parte recurra
la decisin expedida por el juez de primer grado a un grado de jurisdic-
cin superior. La cuestin recursal comprende, en nuestra opinin, dos
puntos: el control de los actos pblicos (Pellegrini, Dinamarco y Cintra) y
de naturaleza psicolgica, porque las partes siempre tienen en la mente,
aunque errneamente, que el Tribunal es titular de un conocimiento ma-
yor, respecto del Juez.
El aspecto psicolgico, impulsar a la parte a reclamar la nueva
evaluacin de su pedido, una vez que se haya declarado improcedente por
una instancia superior. La idealizacin del sistema recursal viene siendo
bien aprovechada, a fin de evitar abusos. El principio se ejercer por me-
dio de recurso, valiendo la mxima tantun devolutum tantun apelatum, es
decir, el Tribunal slo puede revisar la parte impugnada.
Como ha dicho el Ministro Castro Filho,
96
debemos eliminar cue-
llos de botella para determinados recursos. El exceso de recursos puede

96
Seminario sobre las Reformas del CPC. Maring. Octubre de 2006.
www.almeidafilho.adv.br / esaparana.
generar la violacin del principio de economa procesal, adems de la
lealtad procesal.
En el Per el derecho a la pluralidad de instancias constituye una
garanta consustancial del derecho al debido proceso, con la cual se per-
sigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado
por un rgano funcionalmente superior y, de esa manera, permitir que lo
resuelto por aqul, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamien-
to jurisdiccional. (FJ 4) (EXP. N 0282-2004-AA/TC).
En materia electrnica los recursos pueden ser mejor utilizados. Pe-
ro es cierto que casi todos los tribunales del pas ya digitalizan las piezas
y encaminan los pleitos a los Tribunales Superiores por va electrnica.

142


Captulo

COMPETENCIA

La jurisdiccin, como hemos visto, es una. Pero puede ser dividida
en comn y especial, sin perder su singularidad. Dentro del sistema judi-
cial existe una nueva subdivisin, que es la competencia en razn de la
materia, del territorio y de la persona.
Analizaremos, aunque sea brevemente, la cuestin de la desterrito-
rializacin en un ambiente informtico, a travs de las ideas del filsofo
Pierre Lvy. La idea de cibercultura y de los grandes centros de inteli-
gencia generados por computadoras es un factor de complicacin en
trminos de competencia y de aplicacin de la ley procesal en el espacio.
Esta ser una tarea que hay que resolver a travs de la competencia,
mientras que no exista la jurisdiccin electrnica. Si se admite que las
decisiones no pueden tener eficacia, ante este dato, se vaca el poder ju-
risdiccional.
A fin de comprender lo que vendra a ser la competencia, se pue-
de adoptar el concepto de Arruda Alvim
197
que dice: "la estructura y con-
cretizar la jurisdiccin se logra en funcin de las reglas de la competencia
(lato sensu). Por la competencia se atribuye la funcin jurisdiccional a
uno o ms rganos del Poder Judicial, lo que posibilita que dichos rga-
nos (cuando ms de un rgano fuera abstractamente competente), con

197
ALVIM, Arruda. Manual de Derecho Procesal Civil. Vol. I. 10. ed. SP: RT de
2006.
VI

144
exclusividad, tengan el ejercicio de ese poder, desde el momento en que
se fije la competencia con la presentacin de la demanda y con la pre-
vencin (artculo 219)."
Al igual que la jurisdiccin ya denota una especificidad, la compe-
tencia extiende esta nocin y ampla la especialidad. Se puede afirmar
que la competencia es la especificidad de la jurisdiccin. Como bien dice
Arruda Alvim
198la
la competencia es del rgano y no de la figura del juez
y, de esta forma, ser el rgano jurisdiccional capaz de resolver las cues-
tiones planteadas por las pretensiones resistidas, con el fin de pacificar a
la sociedad.
La idea de las atribuciones para el ejercicio de la jurisdiccin, ya
que la misma es una, nos es trada por Pellegrini, Dinamarco y Cintra,
199
cuando afirman que: Y as la funcin judicial, que es una, slo es atri-
buida abstractamente a todos los rganos integrantes del Poder Judicial,
se somete a un proceso gradual de implementacin, hasta la determina-
cin del juez competente en un caso concreto, a travs de las reglas que
atribuyen a cada rgano el ejercicio de la jurisdiccin en funcin de de-
terminada categora de causas (reglas de competencia), que excluye a los
dems tribunales para que slo aqul deba ejercerla en concreto.
Se dice, pues, que existe una relacin de adecuacin entre el pro-
ceso y el rgano jurisdiccional (nocin concreta de competencia - Celso
Neves)."
En este sentido, afirmando la necesidad de una jurisdiccin espe-
cial, tambin ser necesaria una nueva concepcin de la competencia en
razn de esta relacin legtima entre el proceso y rgano juzgador. Admi-
timos, sin embargo, que las propuestas incluidas en este estudio son con-
trovertidas y que demandar trabajos diplomticos especficos, a fin de

198
Op. Cit.
199
Op. Cit.
que sean firmados los tratados de cooperacin entre los Estados. El papel
de la ONU Organizacin de las Naciones Unidas - es de gran importan-
cia para resolver los problemas propios de esta nueva sociedad que se
presenta.
Haciendo un parntesis, es importante destacar que las Naciones
Unidas, a travs de la UNESCO, posee un canal llamado Observatorio de
la Sociedad de la Informacin,
200
diseado para informar de las noveda-
des generadas por este nuevo modelo de sociedad.
Insistimos, por tanto, en la idea de celebrar tratados internacionales
para una mejor aplicacin del Proceso Electrnico, bajo pena de su va-
ciamiento, dada la posibilidad - mucho ms comn de lo que puede con-
cebirse en este momento de ineficacia de las decisiones.
Las cuestiones relacionadas con las nuevas tecnologas son extre-
madamente complicadas, cuando pretendemos introducirlas en los con-
textos de la jurisdiccin y competencia. No podemos asignar una compe-
tencia, por la inexistencia de la especialidad electrnica, a hechos origi-
nados del uso de las tecnologas de la informacin. Es ms, no podemos
distribuir la funcin judicial slo por esa razn, porque en muchos casos
tienen relacin con diversas ramas del Derecho.
Como analizamos cuando tratamos la jurisdiccin, afirmamos la
importancia de romper un paradigma en el sistema procesal, tendente a
proporcionar una toma de decisin eficaz, porque de nada sirve una deci-
sin sin eficacia.

200
http://osi.unesco.org.br/. "El Observatorio de la Sociedad de la Informacin es
una iniciativa de la UNESCO y tiene como objetivo acompaar el desarrollo de
la sociedad de la informacin en los Pases de Lengua Portuguesa recolectando
informacin pblica sobre los retos ticos, legales y sociales de ese desarrollo y
tomando las informaciones disponibles o apuntando su localizacin.

146
Discutimos tambin que es necesaria la introduccin de un Dere-
cho Electrnico en todas las ramas del Derecho, sin que haya, por tanto,
necesidad de ms de una especialidad. Y de esta manera, nos topamos
con una dicotoma: cmo despreciar una especialidad y al mismo tiempo
pretender una jurisdiccin especial?
La respuesta que nos parece ser la ms correcta es que el legislador
nacional est atento a los cambios de la sociedad y legisle en materia
electrnica. Pero, sin embargo, nos encontramos en el laberinto de la
cuestin: especializacin y jurisdiccin. Y adems: competencia!.
Para abordar esta cuestin, precisaremos otras reglas de competen-
cia, en la esfera de los Derechos Procesal Civil, Penal y de Trabajo. Ne-
cesitaremos, tambin, entender las definiciones de competencia relativa y
absoluta. Despus de analizar los conceptos y la norma existente, parti-
remos a una segunda etapa, que ser la definicin de competencia y su
aplicacin en materias relativas a la sociedad de la informacin tecnol-
gica.
En la Teora General del Proceso, Pellegrini, Dinamarco y Cintra
afirman que "existen las siguientes etapas de ese iter, cada cual represen-
tando un problema a ser resuelto:
a) competencia "de jurisdiccin" (cul es la justicia competen-
te?);
b) competencia originaria (es competente el rgano superior o
inferior?);
c) competencia de lugar (cul es la comarca o la seccin judicial
competente?);
d) competencia del juez (cul es el juez competente?);
e) competencia interna (cul es el juez competente?);
f) competencia recursal (es competente el mismo rgano o un
superior?)."
Para nuestro estudio nos interesamos en las competencias de lugar,
del juez e interna. Pero en primer lugar, examinaremos las cuestiones
ligadas a la competencia absoluta y relativa, para luego comprender cual
es el rgano competente para conocer sta o aqulla cuestin que involu-
cra al Derecho Electrnico.
1. COMPETENCIA ABSOLUTA Y RELATIVA. ALGUNAS
CONSIDERACIONES
Las cuestiones relativas a la competencia absoluta y relativa, de
acuerdo a las obras de Derecho Procesal y Teora General del Proceso, no
cambian mediante la introduccin de un Proceso Electrnico. Este captu-
lo, frente al anlisis de la jurisdiccin especial propuesta, busca analizar
cmo se llevar a cabo en asuntos correspondientes al mismo. Tratndose
de esta forma, de complementar las teoras expuestas por los procesalis-
tas.
Lo que pretendemos, es provocar una discusin amplia sobre las
diferentes situaciones que cambian, modesta o sustancialmente, la Teora
General del Proceso. La insercin del proceso electrnico no trae slo la
idea de un nuevo sistema procesal, sino una concepcin moderna propia
de la sociedad de la informacin tecnolgica.
La competencia podr ser prorrogada o no, dependiendo de su cla-
sificacin. En el caso de la competencia absoluta, como, por ejemplo, en
razn de la materia, de la persona o de la funcin, la misma es inderoga-
ble y el juez puede conocerla de oficio. Humberto Theodoro Jnior
201
define la competencia absoluta como "(...) aquella inmodificable, ya sea
por la voluntad de las partes, ya sea por motivos legales de prrroga (co-
nexin o contienda de causas). "

201
Op. Cit.

148
En lo que se refiere a la competencia relativa, la misma podra ser
definida como aquella en que es posible sufrir modificaciones.
En materia electrnica es muy comn la contratacin por internet,
son verdaderos contratos de adhesin, firmados digitalmente y sin la me-
nor posibilidad de la parte de cuestionar sus trminos. Este es uno de los
casos en que se el reconocimiento de la incompetencia por el tribunal se
presenta saludable.
Pero es necesario identificar cules son las causas que estaran su-
jetas a competencia absoluta, teniendo a la vista el asunto a ser juzgado.
Es importante destacar que el Derecho Electrnico se fusiona y se comu-
nica con todas las ramas del Derecho. Hay casos de justa causa para la
separacin judicial, por ejemplo, si se encuentra al cnyuge en flagrante
chats erticos. Habr delito si existe interceptacin de datos telemticos.
Habr discusin sobre los contratos firmados por el Internet. En todas las
ramas del derecho, las nuevas tecnologas de informacin estn presentes,
pero admitimos que los profesionales del Derecho an no estn familiari-
zados con esta nueva tendencia.
Teniendo en cuenta estas cuestiones, nos preguntamos si el Dere-
cho Electrnico demanda un foro propio con competencia absoluta?, o si
en cada caso habra la necesidad de estudiar la competencia?
El problema se ampla porque hasta el momento tratamos de la
competencia en razn de la materia y podramos afirmar: se trata de
competencia absoluta. Pero tenemos un segundo tema a abordar, que es el
territorial, y en este caso, la competencia podr prorrogarse, por ser rela-
tiva.
1.1. LA COMPETENCIA DE FORO
Por regla general, la competencia de foro podr ser derogada, o sea
puede ser invocada la excepcin de incompetencia. Por lo tanto, se trata
de competencia relativa y, como vimos en el caso de la competencia de
foro de eleccin, el juez de oficio puede considerar la clusula que la
instituye abusiva, tratndose de una excepcin al principio dispositivo.
Pero la cuestin en trminos de un derecho material que considera
las nuevas tecnologas de informacin complica la sistemtica procesal
en vigor. Ser necesario que la doctrina y la jurisprudencia avancen mu-
cho en asuntos relacionados con competencia y jurisdiccin.
El uso de internet para publicaciones que afectan la intimidad o el
honor, alerta sobre problemas como cul es el lugar del crimen o si un
blog es anlogo a un peridico para efectos de la configuracin de delitos
de prensa. En materia penal la analoga slo se utiliza para el beneficio
del inculpado. Y en el caso hipottico de un crimen de prensa, no podr-
amos adoptar la analoga del blog. Adems, si el delincuente fuera brasi-
leo y el blog estuviera alojado en un servidor americano Cul sera el
lugar del crimen? Cmo se fijara la competencia del juez?
Por otro lado, el delito se mantendra, ya que la autoridad judicial
brasileo no tiene competencia para decidir la exclusin de contenidos en
proveedores americanos, excepto a travs de comisiones rogatorias. Y
aqu, una nueva variable se introduce, y nada beneficiosa para el proceso:
la ineficacia de la decisin!
La competencia de foro en materias relacionadas con la sociedad
de la informacin tecnolgica no es fcil de ser tratada. Depender del
anlisis de cada caso, e insistimos, tratados internacionales deben ser
realizados con la mayor brevedad posible, porque el internet asume un
papel importante en el escenario actual, especialmente con las facilidades
que el proceso electrnico genera para los litigantes.

150
En cuanto a la competencia de foro en la justicia de trabajo, la
norma prevista en el artculo 651 de la CLT de forma clara establece que
ser siempre competente el juez del lugar donde el empleado ejerca sus
actividades, importando poco el lugar de la contratacin, aunque fuera
realizado en el exterior.
1.2. COMPETENCIA DEL JUEZ
Qu tribunal es competente para evaluar las causas relacionadas
con el Derecho Electrnico? Si hubiese una jurisdiccin especial, la res-
puesta sera obligada: la los tribunales a ella relacionados. Ocurre, sin
embargo, que nuestra propuesta no es una realidad y tenemos que com-
prender las peculiaridades causadas por el uso de internet.
Las cuestiones de la prueba no pueden establecer la competencia
del juez, por ejemplo, el uso de un registro de un chat por una causa justa
en las separaciones contenciosas. La cuestin debe ser resuelta por un
juez de familia, que es competente para las acciones de esta naturaleza.
La cuestin del chat se inserta slo como teln de fondo en la solicitud de
una causa justa y la materia no es de Derecho Electrnico, sino de Dere-
cho de Familia, siendo lo electrnico slo el medio de prueba.
Lo mismo se aplica en materia de marcas, que de hecho se podra
resolver mediante arbitraje electrnico a travs de la Organizacin Mun-
dial de la Propiedad Intelectual, el organismo de la ONU.
La adopcin de las enseanzas de Pellegrini, Dinamarco y Cin-
tra,
209
"la competencia del juez resulta de la distribucin de los procesos
entre los rganos jurisdiccionales del mismo foro." Y, el complemento de
esta distribucin se da "(...) a) por la naturaleza de la relacin jurdica
controvertida, es decir, por el fundamento jurdico-material de la deman-

209
Op. Cit.
da (los tribunales civiles o penales; los tribunales de los accidentes en el
trabajo, familia, sucesiones, registros pblicos, etc.); b) por la condicin
de las personas (tribunales privados de la hacienda pblica)."
Por esta especializacin, a travs de la distribucin de causas al
rgano jurisdiccional, ser preciso avanzar en el estudio de la relacin de
derecho sustantivo. Se debe identificar si el problema slo afecta al Dere-
cho Electrnico, o si las materias electrnicas son slo un elemento de
prueba. Hay relaciones propias del Derecho material vinculadas al Dere-
cho Electrnico, pero todava no existe, a no ser por el delito de intercep-
tacin de datos telemticos, la legislacin especfica sobre el tema, lo que
ha llevado a decisiones de las ms variadas especies, contradictorias y sin
conocimientos adecuados por parte del magistrado.
Es cierto que, dada la dificultad en la implantacin de una jurisdic-
cin especial, las materias afectas al Derecho Electrnico deben poseer
competencia de foro. Muchos problemas son exclusivamente de ndole
electrnica, como la invasin de las mquinas (que no configura un delito
por falta de tipo penal, pero puede causar dao), el envo de virus, etc.
Son nuevas situaciones, que no configuran delito y que el juez civil no
tiene competencia, excepto para la reparacin de daos materiales y/o
morales.
Es cierto que se depende de la legislacin a ser adoptada en Brasil
previendo las hiptesis que se traduzcan del Derecho Electrnico. Pero el
proceso legislativo es lento e ineficaz. Hay una centena de proyectos
tramitndose en el Congreso relacionados a cuestiones electrnicas.
Un momento importante, como el de la insercin del Proceso
Electrnico en el Brasil, est perdiendo terreno frente a la inexistencia de
normatividad material.

152
1.3. PROPUESTA DE LEGE FERENDA
Como hemos analizado desde el inicio de este trabajo, la idea de
crear una jurisdiccin especial con el fin de resolver los casos derivados
de la nueva sociedad de la informacin, sera la alternativa ms prudente
frente al Proceso Electrnico.
Nuestra preocupacin se limita a la eficacia del proceso. De nada
sirve la decisin sin cumplimiento, ya que habra, de hecho, inexistencia
de decisin. La funcin principal del proceso de pacificacin, se perdera
debido a la imposibilidad de cumplimiento de sus decisiones. Luiz Guil-
herme Marinoni
210
dedica su obra a estudiar la aplicacin de la tcnica
procesal y a la tutela de los derechos, examinando en detalle la necesidad
de adecuacin del Derecho material a la expectativa del Derecho Proce-
sal. En su introduccin, Marinoni afirma que hay necesidad de adecua-
cin de la norma y, consecuentemente, de la eficacia de las decisiones.
Ser necesario, como alerta Marinoni en su obra, visualizar el dere-
cho de accin como el derecho fundamental que es. Es necesario estable-
cer mecanismos procesales y, adoptando el ttulo de su obra, tcnicas
procesales, capaces de conferir a los litigantes la perfecta entrega de la
tutela judicial pretendida.
La idea, inicial, de la sociedad en una situacin que se admite que
se trata de un desterritorializacin cuando estamos frente al internet, re-
quiere una preocupacin importante de la legislatura (o debe exigir) en la
regulacin de cuestiones que estn permitida por el mundo virtual o en un
lenguaje ms apropiado en la sociedad de la informacin tecnolgica.
Desde el momento en que las normas de derecho sustantivo fueran bien
establecidas, el derecho procesal debe caminar, en la misma direccin a
travs del proceso electrnico.

210
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Procesal y Tutela de los derechos. SP:
RT 2004.
La necesidad de enmienda de la Constitucin a fin de admitir una
nueva forma de jurisdiccin con competencias bien delimitadas, de la
mano de tratados internacionales, proporcionara una efectividad jams
vista.


154

Captulo

ACCIN PROCESO - CONFLICTO

En cualquier trabajo que se dedica al estudio del proceso, los prin-
cipios seculares deben ser analizados. En concreto, esta obra est desti-
nada a estudiar la Teora General del Proceso Electrnico, pero lo cierto
es que necesitamos saber todos los fundamentos de la doctrina clsica y
adaptarlos a una nueva realidad que se presenta en la escena nacional.
En cada captulo, nuestra preocupacin fue sealar los principios
generales del proceso e insertarlos en este contexto electrnico moderno.
En su obra destinada solamente al tema relativo al Derecho de ac-
cin, el profesor Leonardo Greco
97
presenta, desde el primer captulo,
una distincin importante acerca de esta teora. Divide su primer captulo
preguntndose si "la accin es uno solo o varios derechos?".
Dentro de esta interesante pregunta, divide la accin como derecho
cvico, accin de derecho material, accin como derecho a un proceso
justo, como demanda, como derecho a la jurisdiccin y la importancia
actual del concepto de accin .Queda claro entonces, que el inicio de
toda su sistemtica se encuentra basada en el derecho subjetivo del dere-
cho de accin.

97
GRECO, Leonardo. La Teora de la Accin de Procedimiento Civil. SP:
Dialctica, 2003.
VII

156
La cuestin implica una accin, proceso y conflicto, conceptos que
suelen confundirse, nos conducirn luego a una distincin entre proceso
y procedimiento. Analizar las condiciones de la accin en el proceso
electrnico no es tan diferente del proceso convencional. Ocurre, sin em-
bargo, que cuando se analizan los presupuestos procesales, vemos que los
cambios son grandes.
1. CONCEPTO DE ACCIN
Podemos definir la accin como el derecho de la parte a reclamar
del Poder Judicial la prestacin de la tutela jurisdiccional.
En la jurisprudencia peruana se reconoce la diferencia entre tutela
jurisdiccional efectiva, debido proceso y tutela procesal efectiva:
Del debido proceso y la tutela judicial efectiva
4. La Norma Suprema, en el artculo 139., establece los princi-
pios y derechos de la funcin jurisdiccional, consagrando el
inciso 3. la observancia del debido proceso y la tutela juris-
diccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de
tutela, el deber del rgano jurisdiccional de observar el debi-
do proceso y de impartir justicia dentro de los estndares
mnimos establecidos por los instrumentos internacionales.
5. El artculo 4. del Cdigo Procesal Constitucional, establece
que [s]e entiende por tutela procesal efectiva aquella situa-
cin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdic-
cional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sus-
tancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin pre-
determinada ni sometido a procedimientos distintos de los
previos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada
en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados,
a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actua-
cin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones
judiciales y a la observancia del principio de legalidad proce-
sal penal.
6. En consecuencia, el debido proceso parte de la concepcin del
derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, y
se concreta a travs de las garantas que, dentro de un ter
procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin
Poltica del Per.
(EXP N. 0032-2005-PHC/TC)
Por ello, nuestra premisa es que el actor y el demandado son los ti-
tulares de derechos de accin. Y no slo porque existe la institucin de la
reconvencin, cuando una nueva relacin jurdico procesal se forma entre
las partes, sino porque ambos tienen el derecho de exigir la tutela estatal
travs de la jurisdiccin.
1.1. CONSIDERACIONES IMPORTANTES ACERCA DEL PROCESO
ELECTRNICO
El principio de derecho de accin, que es ms que un principio, una
garanta, se encuntra reconocido en el artculo 5, XXXV, de la Constitu-
cin de la Repblica Federativa del Brasil y se consagra el pleno acceso a
la judicatura. Si estamos ante un derecho de accin garantizado por la
Constitucin, necesitamos ponderar este principio respecto al uso obliga-
torio de los medios electrnicos en materia procesal.
El proceso electrnico con el fin de garantizar un amplio acceso a
la justicia, no puede considerarse como una panacea y la superacin de

158
todos los males del Poder Judicial. A pesar de las defensas que se hagan,
inclusive con apego a los problemas ambientales - con la que estoy de
acuerdo, porque el uso del proceso electrnico protege los bosques y el
agua - no podemos sacrificar el derecho de accin reservado para todos
los ciudadanos.
Tenemos que examinar la cuestin de proceso electrnico de dos
maneras: si adoptamos la idea de que el sistema no requiere la firma digi-
tal, documento electrnico, entre otros, no podemos decir que estamos
violando el acceso a la justicia, porque nadie impone un presupuesto
procesal ms, como analizamos anteriormente; por otro lado, desde el
momento en que es necesaria la firma digital y los documentos debida-
mente firmados digitalmente, estamos creando un plus para el acceso a la
justicia.
Lo cierto es que no puede admitir, a los efectos de los medios
electrnicos, la insercin de sistemas con slo un nombre de usuario y
contrasea, como se ve en algunos tribunales. El Tribunal Regional Fede-
ral de la Segunda Regin, por ejemplo, lleg tarde en todos los sentidos,
y a partir de la determinacin emanada, en 2010 todos los actos fueron
electrnicos, pero sin certificacin digital obligatoria. Un retraso, sin
duda!
2. CONDICIONES DE LA ACCIN
En el mbito del Derecho Electrnico, lo que tenemos sobre las
condiciones de la accin son ciertas decisiones y la doctrina, sin que se
haya positivisado el derecho correspondiente. La analoga, por supuesto,
se adopta en todos los casos, pero esta posicin no se puede aplicar en el
Derecho Penal, por ejemplo. Si analizamos la condicin de la accin bajo
el punto de vista penal, la idea de la invasin del hacker informtico, por
no constituir un hecho tpico conduce a la ineptitud de la demanda o in-
cluso la falta del derecho de accin. Pero en materia civil y laboral, no
podemos admitir esta correlacin entre el derecho material y la falta de
reconocimiento del conflicto por parte del Poder Judicial. Tendramos
falta de acceso a la justicia.
Las condiciones de la accin, a su vez, difieren de los presupuestos
procesales. Acerca de ellos, dedicamos un captulo especial, porque en el
proceso electrnico, creemos que es una extensin de estos requisitos
para la validez del proceso.
2.1. VOLUNTAD DE LA LEY
Por voluntad de la ley se debe entender que lo pedido es pasible
que sea analizado por el Poder Judicial. En los casos de deuda de juego,
por ejemplo, porque no hay prohibicin legal expresa para su cobranza,
se considera es una imposibilidad jurdica pretender que el Estado obli-
gue al deudor a pagar cierta cantidad obtenida en dicha relacin
98
.
Como analizamos en trminos de Derecho Electrnico - y la defen-
sa de una jurisdiccin en particular se encuentra con posturas diferentes -
no tenemos derecho positivisado. Muchas relaciones nuevas se presentan
y con el rompimiento de barreras geogrficas a travs de Internet, varios

98
(Cdigo Civil) del artculo 814. Las deudas de juego o apuesta, no requieren de
pago, pero no se puede recuperar el importe que se paga voluntariamente, a
menos que fue ganado por fraude, o si el perdente es menor de edad o interdic-
cin.
1 Se extiende la presente disposicin a cualquier contrato que implique el re-
conocimiento o la oscura, novacin o una fianza de deuda de juego, pero el
vaco resultante no se hace frente a terceros de buena fe.
2 Lo dispuesto en este artculo se aplica, incluso si ese juego no est prohibi-
do, con la sola excepcin de los juegos y apuestas legalmente permitido.
3 Las excepciones son tambin los premios ofrecidos o prometido al ganador
en la competencia por el carcter deportivo, el trabajo intelectual o artstico,
siempre que las partes estaban sujetas a los requisitos legales y reglamenta-
rios....

160
problemas han sido generados. La ausencia, sin embargo, de la ley de
fondo no dar lugar a la imposibilidad jurdica de la solicitud, porque
existen mecanismos para la correcta aplicacin del Poder Judicial del
Estado con el fin de pacificar los conflictos.
La voluntad de la ley no puede estar vinculada, de esta forma, a la
existencia o inexistencia de la ley sustantiva pertinente. Y aqu tratamos
el derecho material como norma positivizada. Y es que frente a estas
transformaciones de la sociedad, particularmente con el gran crecimiento
de la materia electrnica en el Derecho, no hay tiempo para la normatiza-
cin del derecho material. Tampoco por esto el juez no puede dejar de
solucionar un conflicto.

2.2. INTERESES PARA OBRAR
Tambin en el campo del Derecho Electrnico pretendemos exten-
der el concepto de inters para obrar. Para ello, es preciso entender que
los intereses, en muchos casos, no son slo subjetivos, sino directamente
objetivos. En caso de violacin de una mquina, que el titular de la ac-
cin es el dueo de la misma, aunque el dao haya sido causado por el
uso de otros, no admite discusin. Hay, s, la legitimidad para obrar para
la presentacin de la accin.
Al tratar, sin embargo, de las comunidades en Orkut, donde hay un
moderador, cmo queda en el caso de agresin contra un miembro de la
comunidad? El moderador tendra la facultad de solicitar ante el tribunal
la identidad de la persona que afect a un tercero? Estara esta persona
actuando en nombre de un tercero? Lo mismo se aplica a los comentarios
en blogs.
Entendemos que no. En estos casos, como las comunidades y los
blogs, as como las listas de correo, etc. Los moderadores trabajar como
verdaderos fiscales del material introducido. Estara habiendo agresin
contra cualquier persona implicada en la comunidad y desde el momento
en que le haban concedido la condicin de moderador, y por lo tanto, la
condicin de un fiscal con legitimacin objetiva, aun cuando el ataque o
la violacin de los derechos se haya dado a otra persona.
Esta ampliacin de la legitimacin ad causam plantear varias cuestiones
para el Poder Judicial y nuestro objetivo es la eficacia de la tutela juris-
diccional. No aceptamos que nuestra propuesta sea la de la legitimacin
extraordinaria o que no exista legitimidad para postular la sancin civil, e
incluso penal, en casos como este. Sin embargo, admitimos que nuestra
idea no es aceptada por la mayora de los procesalistas. Al menos en esta
primera etapa de este debate en trminos de proceso electrnico.

2.3. LEGITIMIDAD AD CAUSAM
Ya hemos discutido la cuestin de la legitimidad cuando visuali-
zamos el inters para obrar. En las hiptesis que se ven en el punto ante-
rior, la legitimacin para interponer la demanda debe estar estrechamente
vinculada al inters para obrar y, por tanto, existe la legitimacin de la
parte para presentar una demanda, buscando la tutela jurisdiccional.
Analizamos, sin embargo, slo la parte que se relaciona con el au-
tor. Pero qu hay de la parte demandada en los pleitos que se presenten
elementos informticos?
Estara legitimada para defenderse la empresa que, a pesar de te-
ner todo el material fsico instalado en los Estados Unidos, se encuentra
virtualmente instalada en Brasil, y tendra el derecho para defender una
demanda presentada en contra?
La respuesta ES positiva, porque esta es una tendencia que estn
adoptando las empresas de bsqueda ms importantes y las comunidades
virtuales. La tesis de las empresas, que tienen representantes en Brasil, es

162
que las acciones son ilegtimas, ya que slo representan a la sociedad
extranjera, por lo que ser un fracaso el cumplimiento de la decisin por-
que el entorno fsico donde se encuentra la informacin est en territorio
extranjero.
La tesis de la ilegitimidad no podr ser cumplida bajo pena de in-
eficacia de la disposicin judicial y la insatisfaccin en la composicin de
la controversia.

Captulo

PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Ante esta dicotoma, si suponemos que se trata de un proceso, este,
sin duda, sera de naturaleza especial y especifico, slo aplicable en de-
mandas que involucren la informtica y los medios de comunicacin
electrnica, de manera en general. O, si tal vez no se entienda bien, no
habra la necesidad de un captulo insertando procedimientos especiales
en el CPC - el procedimiento electrnico - como se propone, incluso para
la adopcin de una jurisdiccin en particular.
El profesor Luiz Rodrigues Wambier afirma que "el procedimiento
(en la prctica, a menudo tambin llamado" ritual "), aunque est relacio-
nada con el proceso, no se identifica con l. El procedimiento es el meca-
nismo por el cual se desarrollan los procesos ante el tribunal.Entonces,
podemos concebir el procedimiento como la forma en que el proceso se
desarrolla.
Al examinar la pretensin incluida en el Paquete Republicano, en
cuanto a la informatizacin judicial en Brasil, observamos en el artculo
1 del Proyecto de Ley:
VIII

164
Captulo I
Informatizacin del Proceso Judicial
Artculo 1. El uso de medios electrnicos en la tramitacin de
procesos judiciales, los actos de comunicacin y transmisin de
las piezas procesales se permitirn en los trminos de esta Ley
1. Se aplicarn las disposiciones de esta Ley, sin distincin, a los
procesos civiles, penales y laborales, y los tribunales especiales en
todos los niveles de competencia.
2 Para lo dispuesto en esta Ley se considera:
I -, medio electrnico a cualquier forma de almacenamiento o trfi-
co de documentos y archivos digitales
II - transmisin electrnica a todas las formas de comunicacin a
distancia mediante el uso de re-des de comunicacin, preferente-
mente de la World Wide Web;
III - firma electrnica a las siguientes formas de identificacin in-
equvoca del firmante:
a) firma digital basada en certificacin digital emitido por la auto-
ridad de certificacin acreditada en la forma que la ley especfica;
b) mediante registro de usuario del Poder Judicial, conforme lo es-
tablecido por los rganos respectivos."
Insistimos que en el Brasil, no estamos frente a un proceso electrnico,
sino ante un verdadero procedimiento electrnico. Ya lo veremos ms
adelante.
1. LAS INFLUENCIAS EN EL PROCESO ELECTRNICO
Nuestro sistema judicial ha sufrido las influencias ms diversas, pe-
ro con especial atencin a las normas propias del common law. La propia
concepcin de los juzgados especiales es el resultado de los small claims
courts del sistema anglosajn. En trminos de procedimiento electrnico,
los Estados Unidos de Amrica comenzaron a principios de los aos 90,
la creacin de e-fillings, es decir, la transformacin de documentos judi-
ciales en medios fsicos informticos. Ms tarde, algunos de los tribuna-
les del common law pasaron a adoptar el sistema electrnico, en las lla-
madas e-courts, pero de forma conservadora.
El Proceso Civil, a pesar de sufrir grandes influencias provienen de
los institutos propios del common law y el anlisis del derecho compara-
do, es importante a la luz de todos los sistemas. Debemos prestar aten-
cin a las modalidades de actuacin del proceso electrnico en Italia, por
ser el sistema ms cercano al nuestro. En lo relativo al common law, ob-
servamos que las prcticas son actos procesales digitalizados o se han
producido de inmediato en el sistema informtico, pero no es un proceso
electrnico. Y la mezcla entre la prctica de los Juzgados y de nuestro
sistema procesal electrnico debe ser analizado a fondo.
El proceso electrnico est muy avanzado en Italia, incluida la
prestacin, a travs de programas gratuitos, de la forma cmo el mismo
se procesar.. Ejemplo es el proyecto desarrollado por el Ministerio de
Justicia de Italia,
99
disponibles a travs del sistema de software libre. El
Proyecto de Proceso Civil telemtico est siendo introducido, gradual-
mente, en el sistema italiano y en algunos Tribunales.

99
http://www.processotelematico.giustizia.it/pdapublic/index.jsp. NAImportante
ver la pgina, incluido el acceso a materiales tales como el uso generalizado de
la certificacin digital.

166

100

101

100
El programa hace hincapi en un documento. En este caso, estamos trabajando
con el Tribunal de Casacin. Es importante sealar que el sistema requiere la
firma electrnica.
101
En una segunda vez el programa requiere que el valor de los costos, piezas, etc
La insercin del Proyecto de Proceso Civil telemtico y la presen-
tacin de las pantallas del programa que, se repite, es gratuito y est dis-
ponible por el Ministerio de Justicia, tiene como objetivo mostrar cmo
la sistematizacin viene siendo realizada en Italia, es decir, lenta y gra-
dual. En Brasil, un pas de dimensiones continentales, pretendemos que el
proceso sea inmediatamente incorporado, a menudo de forma obligatoria
y con riesgo de tener un proceso sobre otro proceso.
Cuando decimos que tenemos un proceso en otro proceso, nos refe-
rimos a la coexistencia de dos modelos procesales: la palabra hablada
convencional o fsica, como algunos prefieren y la electrnica. No pres-
tamos atencin a examinar como procede la cuestin de la informatiza-
cin judicial en otros pases. El modelo portugus, por ejemplo, se con-
virti la ley en letra muerta, frente a la burocracia informatizada creada
por el sistema.
Nos quedamos con la pregunta: O es procedimiento y es especial,
o es proceso?...
2. EL PROCEDIMIENTO ELECTRNICO
Por lo analizado hasta aqu, la informatizacin judicial en Brasil se
trata de un procedimiento. Si se tratara de proceso, entonces la competen-
cia para legislar sera exclusiva de la Unin y no estadual como es.
Para comprender la distincin, hay que distinguir entre proceso y
procedimiento. Es cierto que el proceso significa etimolgicamente, ca-
minar hacia adelante. La conceptualizacin de proceso se entrelaza con la
de procedimiento, y muchos procesalistas no admiten distincin entre los
trminos: proceso y procedimiento, ya que no podemos imaginar el pro-
ceso sin una serie de actos procedimentales.

168
Pellegrini, Dinamarco y Cintra
102
aportan una importante distincin
entre proceso y procedimiento:
"Terminolgicamente es muy comn la confusin entre proceso,
procedimiento y autos. Pero, como se ha sealado, el procedimien-
to es el aspecto puramente formal del proceso, no se confunde con-
ceptualmente con este; autos, a su vez, es la materialidad de los do-
cumentos en que se incorporan los actos del procedimiento. Por lo
tanto, no se debe hablar, por ejemplo, las etapas del proceso, sino
del procedimiento, ni de "consultar el proceso," sino los autos. En
la legislacin brasilea, el actual Cdigo de Procesal Civil es la
nica ley que se esmer en utilizar un lenguaje preciso. "
Los problemas son an incipientes y demandarn de mucha inves-
tigacin para que el proceso contine en el camino de su informatizacin.
Esperamos sinceramente que las ideas y normas no se pierdan por falta
de criterio en su uso. E incluso que la idea de un procedimiento electrni-
co se convierta en obligatoria.
3. LOS TIPOS DE PROCESOS
La idealizacin del sistema procesal por medios electrnicos no
cambiar los tipos de procesos, es decir, el de conocimiento, el de ejecu-
cin y el cautelar. Sea en el mbito civil, en el trabajo o en el mbito
penal, la insercin de los medios electrnicos no afecte a ninguno de los
conceptos explicados aqu. En cada uno de ellos se requiere de adecua-
ciones y modificaciones, que no son de corriente muy pacfica en la doc-
trina.

102
Cit.

Captulo

PRESUPUESTOS PROCESALES
UNO MS?

Por presupuestos procesales concebimos los elementos que garan-
tizan el desarrollo del proceso vlido y regular. Como ocurre con las con-
diciones de la accin, los presupuestos del proceso sirven de inicio para
la evaluacin de la intervencin estatal a travs de la jurisdiccin. En
otras palabras, las condiciones de la accin y los presupuestos del proce-
so son "(...) las condiciones de admisibilidad de la actividad jurisdiccio-
nal especfica."
231
Adoptando la sistemtica del Prof. Wambier trataremos los presu-
puestos procesales de existencia, de la validez y los presupuestos proce-
sales negativos. Dentro de esta sistematizacin, observamos que en el
proceso electrnico se exige ms elementos para las partes, como para los
abogados, los jueces y los auxiliares de la justicia. En suma: todos los
sujetos del proceso deben ajustarse a la sistemtica electrnica y esta
nueva concepcin justifica nuestra pregunta: un presupuesto procesal
ms?

231
Wambier et al. Curso Avanzado de Proceso Civil. Op. Cit.
IX

170
1. PRESUPUESTOS PROCESALES DE EXISTENCIA
A partir de los diagramas presentados, esbozaremos la cuestin de
los presupuestos procesales y el anlisis ante el proceso electrnico:
Peticin inicial
Jurisdiccin
Presupuestos de existencia Citacin
Capacidad postulatoria
La peticin inicial, a fin de ser considerada como un presupuesto
de existencia, debe ser apta (Prof. Luiz Wambier admite que la peticin
apta es un presupuesto de validez, bastando de esta forma, que haya peti-
cin inicial para el presupuesto de existencia). A falta de alguno de los
requisitos previstos en los artculos 282 y 283 del CPC, la consecuencia
ser el decreto de su ineptitud, lo que conducir a la extincin del proceso
sin resolver el fondo art. 267, I. El mismo principio se aplica a la de-
nuncia en el proceso penal y la reclamacin en el Proceso de Trabajo.
Los elementos identificadores de la peticin inicial, contenidos en
el artculo 282 del CPC deben ser observados, y tambin los del artculo
39. En el caso del proceso electrnico, no slo el abogado deber indicar
en la peticin inicial su direccin domiciliaria fsica, sino tambin
electrnica, lugar en el cual recibirn las citaciones.
El presupuesto procesal de existencia no es modificado por el pro-
ceso electrnico, debiendo considerarse todos los requisitos. Lo mismo se
aplica a la firma que deber figurar en la peticin inicial, por el abogado
o, en el caso de la denuncia penal de la vctima, todos debern ser porta-
dores de un certificado digital a fin de certificar la integridad y autentici-
dad de sus firmas.
A la falta de firma digital en la peticin inicial, as como la falta de
autenticidad de los documentos referentes a la medida provisional N
2.200-2/2001, se puede decir que no existe un presupuesto procesal de
existencia, por lo que no conduce a la extincin del proceso sin resolu-
cin de mrito.
En principio, se admite que no hay ms presupuesto procesal, pero
podemos admitir que si hay una ampliacin del instituto. Desde el mo-
mento en que existe un proceso electrnico y la transmisin de los actos
procesales en el marco del pargrafo nico del art. 154 del CPC, es ne-
cesaria la adopcin de infraestructura de claves pblicas. Como explica-
mos en el Captulo X, no podemos adoptar el principio de instrumentali-
dad de las formas, admitiendo el acto como vlido, porque se trata de un
requisito intrnseco y cuya nulidad, ante su ausencia debe ser inmediata-
mente decretada.
La defensa que hacemos en este sentido tiene por objeto garantizar
a las partes la autenticidad, integridad y la validez del acto procesal,
cuando se realiza por la va electrnica. Desformalizar y transigir, en
materia electrnica, aunque el proceso electrnico es una forma de des-
formalizacin no es una prctica saludable, porque podr aunque en raras
ocasiones, provocar falsedades o deslealtades procesales.
Tras los primeros elementos, la autoridad judicial determinara la ci-
tacin del demandado, que es el acto por el cual es llamado al juicio para
presentar su defensa. La citacin como un acto de comunicacin procesal
debe ir precedida de todas las formalidades necesarias para la integridad
y autenticidad. Si la citacin se produce por va electrnica, deber hacer-
se a travs de correo electrnico, o e-mail, debidamente criptografiado y
con firma digital.

172
Sin embargo, frente a los casos concretos que observamos, la
prctica puede ser inofensiva, incluso frente a los problemas derivados de
la transmisin y recepcin de correo electrnico. Admitimos que la cita-
cin en el proceso electrnico debe llevarse a cabo por un oficial de justi-
cia que premunido de firma digital har introducir en los autos la certifi-
cacin de la citacin de la parte. A fin de evitar ms problemas, el docu-
mento donde la parte puso su firma deber ser digitalizado, autenticado
electrnicamente e introducido en autos.
Por ltimo, el tema ms controvertido, que se refiere a la capacidad
postulatoria, a la cual conforme alerta Wambier
232
"(...) no debe confun-
dirse con la capacidad de ser parte, es la capacidad para realizar actos
tcnicos en el proceso (la formulacin de la peticin inicial, contestacin,
recursos, etc.) ". La controversia cuando se est ante la certificacin digi-
tal. Tambin, el abogado, para actuar en el juicio, deber portar el aludido
certificado.
Es cierto que la condicin de existencia, a travs de la peticin ini-
cial, se cre con la firma electrnica.
2. PRESUPUESTOS PROCESALES DE VALIDEZ
Con la citacin vlida, se forma la relacin jurdico-procesal,
formndose una triangulacin denominada trium actum personarum, es
decir, el actor requiere al Estado que ste cumpla su funcin jurisdiccio-
nal, llamando a la parte demandada al proceso. El diseo de esta triangu-
lacin puede ser representada por la siguiente ilustracin:

232
Op. Cit.
Los presupuestos de validez del proceso son peticin inicial apta
(porque, como vimos en un tem anterior, la peticin inapta dar lugar a
la extincin del pleito sin resolver el fondo), el rgano jurisdiccional
competente y la capacidad de las partes - de actuar y procesal.
Acerca de la peticin inicial, analizamos la misma de forma com-
pleta en el tem anterior La solicitud inicial deber ser apta e firmada
digitalmente, cuando estamos tratando con el proceso electrnico. En el
proceso penal, la denuncia debe obedecer a los mismos requisitos, a sa-
ber, la colocacin de una firma digital del fiscal, bajo pena de deficiencia
en su formacin. Son nuevos requisitos que estn estrechamente relacio-
nados con los presupuestos procesales.
Para procesar y juzgar el juez debe tener competencia. Es impor-
tante hacer una distincin respecto a los efectos de la incompetencia rela-
tiva y absoluta. Tratndose del juez absolutamente incompetente, todos
los actos son nulos y no pueden ser aprovechados, mientras que en la
incompetencia relativa este fenmeno no se produce. La imparcialidad es
un factor preponderante para el procesamiento, a fin de resolver la litis de
forma justa y legal.
Llamar a la parte de-
mandada
Demandado
Autor
El Juez Estatal

174
Tambin en relacin con el juez ser exigida la firma digital para
practicar todos los actos procesales.
Por ltimo, en trminos de presupuestos de validez, la capacidad de
estar en el juicio. Una pregunta interesante surge cuando tratamos en el
proceso electrnico la diferencia entre la capacidad para estar en el juicio
y la capacidad de actuar, ser preciso que la parte con poder para estar en
el juicio, deber portar el certificado digital.
En el caso del proceso electrnico, podemos concluir que s. Esta
afirmacin es adecuada cuando algunos actos procesales requieren la
citacin personal de la parte.
En todos los casos relacionados con el proceso electrnico, cree-
mos que es necesario adoptar la firma digital, obtenida por medio de cer-
tificados digitales vlidos emitidos por ICP-Brasil. De igual modo cuan-
do se debe actuar cuando se trata de representantes.
Si no podemos admitir que se trata de un nuevo presupuesto proce-
sal- tesis que defendemos - por lo menos habr un incremento de los pre-
supuestos procesales existentes. Pero admitimos que se trata de un presu-
puesto porque la peticin solamente ser considerada apta si estuviera
suscrita digitalmente.
Pero el tema es incipiente y demandar discusin.
3. PRESUPUESTOS NEGATIVOS
Los supuestos negativos, segn el Prof. Wambier Luiz son presu-
puestos extrnsecos o exteriores.
233
El Prof. Humberto Theodoro Jnior
trata de estos presupuestos como objetivos y seg l: "(...) estn relacio-

233
Op.Cit.
nados con la forma del procedimiento y con la ausencia de hechos que
impidan la regular constitucin del proceso, () ".
Estos son:
Litispendencia
Presupuestos negativos
Cosa juzgada
En el caso de los presupuestos negativos, incluso cuando se trata de
procesos electrnicos, no vislumbramos ms requisitos que los ya exis-
tentes.
Por litispendencia entindase la coexistencia de dos o ms accio-
nes que se estn tramitando al mismo tiempo. Para comprobar la litispen-
dencia ser necesario que concurran los siguientes elementos: las mismas
partes, el mismo pedido y la causa a pedir idntica.
La autoridad de cosa juzgada que torna en inmutable la sentencia y
el pedido no puede ser reformulado. Para rescindir la calidad de cosa
juzgada se requerir de la accin de rescisoria y en el proceso penal de la
revisin.
En resumen, nuevos presupuestos de validez y existencia estn
intrnsecos en el anlisis precedido. Ser necesario que la parte y sus
abogados, as como los jueces y otros sujetos del proceso, porten la certi-
ficacin digital, bajo pena de nulidad de los actos del proceso. En este
caso, admitimos que q no hay posibilidades de aplicar el principio de
instrumentalidad de las formas, aprovechando los actos procesales reali-
zados sin cumplir con la Medida Provisional N 2.200-2/2001.

176

Captulo

CANDIDO RANGEL DINAMARCA
Y EL PROCESO ELECTRNICO

1. LOS ACTOS PROCESALES. CONCEPTO
El acto procesal tiene por objeto adquirir, extinguir o modificar de-
rechos procesales. De esta forma, siguiendo la lnea de pensamiento de
Francesco Carnelutti, como destaca Jonathan Luiz Moreira de Paula
103
"(...) el acto procesal es una especie del acto jurdico y es practicado en
razn de una relacin procesal. La procesualidad del acto no se debe a su
cumplimiento en el proceso, sino por crear efectos en el proceso."
A diferencia del acto jurdico, el acto de procedimiento generar
los efectos endo-procesales. El Prof. Jonathan de Paula desarrolla una
interesante distincin acerca de los actos jurdicos en sentido puro, y el
acto procesal. El reconocimiento de la paternidad realizada en el registro,
por ejemplo, en presencia de un notario es un acto jurdico puro, mientras
que, a travs de la sentencia, que es un acto procesal del juez, el recono-
cimiento de la paternidad despus de la regular tramitacin del proceso,
es un acto procesal.

103
PAULA, Jonathan Luiz Moreira de. Teora General del Proceso. SP: Manole,
2002.
X

178
La distincin es oportuna porque, en el proceso electrnico, los ac-
tos procesales debern ser revestidos de autenticidad, integridad y seguri-
dad, para lo cual debern ser practicados con la adopcin de la infraes-
tructura de claves pblicas.
Un acto jurdico puro se puede insertar en el proceso, si cumple
con los requisitos de validez que figuran en la Medida Provisional
N2.200-2/2001, valiendo destacar la parte en que trata del documento
electrnico:
Artculo 10. Son considerados documentos pblicos, y particula-
res a todos los efectos legales, los documentos electrnicos mencionados
en la presente Medida Provisional:
1. Las declaraciones contenidas en los documentos en formato
electrnico producidos con el uso del proceso de certificacin
establecidos por la ICP-Brasil se presumen verdaderos en rela-
cin a los firmantes, segn el artculo 131 de la Ley N 3071,
1 de enero de 1916 - Cdigo Civil.
104
2. Lo dispuesto en esta Medida Provisional no se opone a la utili-
zacin de otros medios para probar la autora e integridad de
los documentos de forma electrnica, incluyendo los que utili-
zan certificados no emitidos por la ICP-Brasil, desde que ad-
mitido por las partes como vlido o es aceptado por la persona
a quien fue opuesto el documento.
Los actos procesales realizados por sujetos del proceso, se dividen
en los actos del juez, de los auxiliares de justicia y de las partes. En to-
dos, hay que insistir, debe haber certificacin digital.
105

104
En el Cdigo Civil en vigor, el artculo corresponde con el art. 219.
105
Exposicin basada en el texto Pellegrini, Dinamarco y Cintra.
1.1. ACTOS JUDICIALES
Los actos judiciales son los practicados por los Jueces en el ejerci-
cio de su funcin jurisdiccional, y de acuerdo con el esquema propuesto
anteriormente, extrado de Pellegrini, Dinamarco y Cintra, estn dividi-
dos en proveidos y sentencias.
Teniendo en cuenta esta clasificacin, los proveidos son los actos
realizados por los jueces con el fin de resolver los incidentes. Cuando nos
enfrentamos a los incidentes, los actos tienen la denominacin de deci-
siones interlocutorias, que deciden cuestiones en el curso del proceso,
pero no terminan el asunto de fondo. Los actos finales son las sentencias.
Los actos de los jueces, con la adopcin de procesos electrnicos,
as como todos los sujetos del proceso, debern estar firmados digital-
mente.
En cuanto a los actos materiales, los mismos que tienen, al igual
que sus predecesores, el carcter de cualquier resolucin o determina-
cin.
106
Estos actos consisten en actividades de inspeccin, como los de
instruccin, por ejemplo, los de documentacin, la firma de los permisos,
etc. En todos los casos, incluso las inspecciones, los actos deben ser sus-
critos en forma digital.
1.2. ACTOS DE LOS AUXILIARES DE JUSTICIA
Incluso con la inclusin de la informatizacin judicial en el Brasil,
los auxiliares de justicia sern indispensables para el desarrollo de los
pleitos. Las preguntas recurrentes en eventos que tratan especficamente
con el proceso electrnico, muestran preocupacin los secretarios del
Poder Judicial.

106
Pellegrini, Dinamarco y Cintra. Op. Cit.

180
Es importante destacar que la participacin humana nunca puede
ser sustituida por las mquinas.
La informatizacin facilitar la distribucin, manipulacin y docu-
mentacin electrnica. Por lo tanto hemos mencionado anteriormente que
el sistema ms adecuado para ser implantado ser el GED - Gestin
Electrnica de Documentos. Pero lo cierto es que este movimiento
electrnico no prescindir de la participacin de los auxiliares de justicia,
que debern certificar los actos realizados por las partes.
La existencia de los sistemas informticos no quiere decir que la
conclusin ser inmediata, tan luego protocolada una peticin. Los auxi-
liares continuarn desempeando sus funciones definidas en nuestros
cdigos, slo con el plus de la certificacin electrnica.
Lo mismo se debe decir con los actos realizados por los oficiales de
justicia - citas e intimidaciones. El agente judicial se encargar de certifi-
car la veracidad del acto de la prctica.
1.3. ACTOS DE LAS PARTES
Los actos de las partes estn divididos en postulatorios, dispositi-
vos y de investigacin.
Dentro del cuadro que presentamos, hacemos la necesaria inclusin
de los actos que dependen de la autenticidad, siendo cierto que los actos
materiales, como aquellos que consisten en el pago de costos y otros que
no dependen de la peticin, no habr necesidad de tal requisito.
2. DEFORMALIZACIN DEL PROCESO. LA POSICIN
DEL PROFESOR CNDIDO RANGEL DINAMARCO
El Prof. Cndido Rangel Dinamarco,
107
siguiendo las lneas de pen-
samiento Liebman, adopta la tesis de la deformalizacin del proceso, por
entender que, a pesar de la disposicin incluida en el art. 154 del CPC
(que consagra el principio de instrumentalidad de las formas), admite que
nuestro procedimiento es extremadamente formal.
Para hablar sobre la simplificacin del proceso, el profesor Dina-
marco presenta los avances logrados con las reformas introducidas al
Cdigo de Proceso Civil, enumerando diversos dispositivos que colabo-
ran para una prestacin jurisdiccional ms gil y eficiente, destacando la
posibilidad de que los auxiliares de justicia practiquen actos meramente
ordinarios (art. 162, 4).
La teora del profesor Dinamarco encuentra resistencia en Jos
Carlos Barbosa Moreira,
108
cuando dice que la tcnica de procedimiento
es imprescindible. El pensamiento del profesor Barbosa Moreira se pre-
senta de la siguiente forma:
"Aunque la moderna doctrina defender el principio de instrumen-
talidad de formas, con el fin de sacar el mximo partido de los actos pro-
cesales, desformalizando encuentra una gran oposicin en algunos proce-
salistas, entre ellos el profesor Jos Carlos Barbosa Moreira, cf. Justicia
en el Umbral del Nuevo Siglo, que afirma: "y, por mayor relevancia que
puedan asumir otros medios de solucin de conflictos (1), sera muy peli-

107
DINAMARCO, Rangel Cndido. Fundamentos del Proceso Civil Moderno.
Vol. I, 4. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2000.
108
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Justicia en el umbral del nuevo siglo. En:
conferencia de 22.10.1992 en Sao Paulo, el Congreso de Derecho del Trabajo,
patrocinado por la Asociacin de Magistrados de la Corte Laboral de la Re-
gin. Cedido el texto por el autor, disponible en www.almeidafilho.adv.br /
acadmica / index_archivos / novoseculo.pdf.

182
groso apostar mucho la perspectiva de un desvo de flujo suficiente para
aliviar considerablemente la presin sobre los congestionados canales de
la justicia. Son esos factores como la creciente complejidad de la vida
econmica y social, el aumento de los contactos y las relaciones interna-
cionales, la multiplicacin de los conflictos con caractersticas nuevas y
desafiantes que hacer hincapi en la necesidad de especializacin y el uso
de instrumentos distintos de los que estamos familiarizados y tener claro
que no se puede escapar de la necesidad de un cambio sin el riesgo de
empujar a la crisis actual a niveles explosivos en ciertos ngulos.
La admiracin y el respeto a los dos procesalistas, es innegable. La
adopcin de los principios de ambos, tambin es innegable. Pero hay que
conciliar las posiciones en este nuevo paso procesal que experimentamos.
A pesar de expresar nuestra posicin a favor del principio de ins-
trumentalidad de las formas y la deformalizacin del proceso, admitimos
que en materia de informatizacin judicial, tenemos que ser extremada-
mente tcnicos y no transigir con las formas. Adems, podemos admitir
que el proceso electrnico es ya una forma de desformalizacin, si lo
comparamos con el proceso fsico o convencional. Y es exactamente por
esta razn qu no aceptamos la inclusin del principio de la instrumenta-
lidad del mismo.
Se justifica nuestra posicin porque la tendencia moderna es de
aprovechar al mximo los actos procesales, en materia electrnica, puede
ser muy peligroso. El Tribunal Superior, en especial con las decisiones
del Ministro Salvio Figueiredo Teixeira, una de los pilares de las refor-
mas procesales, pone en relieve la deformalizacin, a travs del principio
de instrumentalidad de las formas.
109
Se trata de una providencia saluda-

109
Vease. Resp. 178432/98. Realizar una bsqueda en STJ, aparecem 217 acuerdos
tratando el tema, podendo ser visualizados en
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO
&livre=INSTRUMENTALIDADE+E+FORMAS&&b=ACOR&p=true&t=&l=1
0&i=200.
ble aplicable a los procesos como un todo. Pero no en formato electrni-
co!.
Sobre la cuestin concreta de los temas abordados en este trabajo,
con el fin de impedir que se analice cada caso, el principio de instrumen-
tariedad de las formas debe ser expulsado. Y justificamos nuestra posi-
cin que ser combatida. Pero es importante expresarla.
Si nos encontramos en un proceso electrnico, con la necesidad de
adopcin de los certificados digitales, para garantizar la integridad, auten-
ticidad y seguridad, los actos procesales deben cumplir estrictamente,
estos tres requisitos, de lo contrario, ser espacio abierto para los ms
diversos problemas de adulteracin de los actos ya practicados.
Se prestar especial atencin en relacin a la comunicacin de los
actos procesales por medios electrnicos.
No podemos limitarnos a adoptar los preceptos de los cdigos,
porque en el campo de la electrnica la seguridad es la palabra clave.
La realidad del proceso electrnico proporcionar, sin lugar a du-
das, celeridad judicial, pero en trminos de los actos procesales, repeti-
mos, se debe actuar con mucha cautela y debern ser analizadas las cues-
tiones planteadas.


184

Captulo

FIRMA DIGITAL. UN ELEMENTO
IMPORTANTE EN EL PROCESO
ELECTRNICO

En cuanto a la firma digital, por lo menos en este momento en que
el tema se discute y parte de la poblacin an no est acostumbrado a los
trminos especficos de la Informtica Jurdica, es importante distinguir
entre la firma digital y la firma digitalizada. La firma digital es el proceso
de encriptacin de datos, mientras que la firma digitalizada es la que se
obtiene mediante el escaneo de material.
Presentamos un modelo de firma digitalizada, que es reproducida
por el escner y se transforma en imagen. Desde el momento en que se
convierte en imagen, tenemos un archivo informtico:
XI

186
Cuando ya es firma digital, el proceso sigue el siguiente grfico:
110
A travs de un sistema de codificacin y, posteriormente, decodifi-
cacin, por las denominadas claves simtricas y asimtricas, se puede
verificar la autenticidad de la firma. Si no existe una decodificacin co-
rrecta, el sistema identifica y el documento es rechazado.
Es la seguridad necesaria para las transacciones comerciales y en
especial para la utilizacin de transmisin de actos procesales por medio
electrnico.
Es importante resaltar que todos los sujetos del proceso debern te-
ner certificado de firma digital con el fin de garantizar la seguridad y
confidencialidad de los datos transmitidos a travs de internet. Sobre este
punto, analizamos cuando vimos la verificacin de los presupuestos pro-
cesales.
Es importante destacar que cualquier alteracin en el documento
inviabiliza, inmediatamente, la firma, lo que evitar fraudes en el proce-
samiento electrnico. De acuerdo con informacin del Instituto Nacional
de Tecnologas de la Informacin:

110
TREINTA, Antonio Fernando Mota, Macedo, Rodrigo de Cavalcanti. Un estu-
dio sobre cifrado y firma digital. Se obtiene por va electrnica, disponible en
<http://www.di.ufpe.br/~flash/ais98/cripto/criptografia.htm>. Acceso 09 de
enero. 2006.
"La firma digital es una forma de firma electrnica, resultado de
una operacin matemtica que utiliza algoritmos de criptografa asimtri-
ca y permite evaluar con certeza el origen y la integridad del documento.
La firma digital queda de tal modo vinculada al documento electrnico
"suscrito" que, ante la menor alteracin en este, la firma se torna invli-
da. La tcnica no slo permite verificar la autora del documento, sino
tambin establecer un "inmutabilidad lgica" de su contenido, ya que
cualquier cambio en el documento, tales como la inclusin de un espacio
adicional entre dos palabras, invalida la firma. "
111
Algunas prcticas deben ser estrictamente adoptadas para la inser-
cin de Proceso Electrnico en Brasil:
a) creacin de sistemas, a travs del software libre y con distribu-
cin gratuita para los usuarios, de preferencia a nivel nacional;
b) slo admitir que los sistemas se utilizan para las claves de fir-
ma digital;
c) la adopcin del documento electrnico.
M.H.M. Schellekens, en su obra sobre la firma electrnica,
112
dice
que es importante la insercin del token (o tarjeta inteligente), de acuerdo
con la legislacin alemana, para la autenticidad del documento, as como
para asegurar que firm ese documento. No es slo la forma sino el ori-
gen del documento, lo que ciertamente, no ocurrir slo con el uso de la
contrasea.

111
<http://www.iti.br/twiki/bin/view/Main/FaQ2003Jun24B>. Consultado el 09 de
enero de 2006.
112
Schellekens, M. H. M. Firmas Electrnicas. Autenticacin tecnologa desde
una perspectiva jurdica. T. C. A. Pases Bajos: Pulse Asser, 2004.

188
Por otro lado, el mismo autor afirma que la adopcin de las contra-
seas es un recurso absolutamente limitado, ya que, como se ejemplifica
en su obra, la mayora, sino todas, de las personas tiene una sola contra-
sea para todos los servicios y no pocas veces las computadoras almace-
nan contraseas en sus dispositivos. Por lo tanto, la contrasea de registro
no es segura.

Captulo

EL PROCESO ELECTRNICO
NO DESHUMANIZA LA RELACIN

1. HUMANO, DEMASIADO ELECTRNICO. ELECTRNI-
CO, DEMASIADO HUMANO.
Humano, demasiado electrnico, parafraseando a Nietzsche, nos
trae reflexiones de extrema importancia para la realidad de la informati-
zacin judicial en Brasil. El anlisis de las reflexiones a travs de puntos
de vista filosficos, sociolgicos y psicolgicos.
La reflexin principal es el texto del profesor Tulio Lima Vianna,
El seguimiento electrnico como alternativa al encarcelamiento
113
, quien
tiene el mismo discurso de como la electrnica puede favorecer la aplica-
cin de medidas punitivas, pero sin que se d de cualquier manera. Al fin
de cuentas, todos sabemos, que la crcel no cura al delincuente y, por el
contrario, se transforma en un elemento ms peligroso.

113
Vianna, Tulio Lima. El rastreo electrnico como alternativa al encarcelamien-
to. Se obtiene por va electrnica mediante
<http://www.tuliovianna.org/index.php?option=com_docman&task=doc_down
load&gid=63&Itemid=>. Consultado el 22 de marzo 2009.
XII

190
Sin embargo, el foco de nuestro anlisis es la humanizacin del
Poder Judicial ante el procedimiento electrnico con el advenimiento de
la Ley 11.419/2006. Contrariamente a los pensamientos negativos, sea de
la academia, sea por los aplicadores y los operadores
114
del Derecho, la
informtica y otros medios electrnicos tienden a ampliar la humaniza-
cin en el seno de la informatizacin.
La mayora de la gente entiende que las audiencias ya no se reali-
zarn ms y que los actos presenciales sern rechazados. Por ltimo, en el
mundo electrnico se dar la eliminacin total del ser humano. Esta es la
concepcin de quien no percibi la humanizacin!
Dado que se trata de materia procesal, nada ms pertinente que
hacer - o al menos intentar que nuestros profesionales sean conscientes
de cmo los medios electrnicos pueden expandir en gran parte la misin
pacificadora del proceso. El uso de medios electrnicos en la audiencia,
tales como grabacin de voz y vdeo, puede ayudar a disminuir una serie
de gastos. Y en este punto, hemos identificado al menos por ahora:
a) con la adopcin de las audiencias grabadas, el procedimiento
electrnico reflejar para el juzgador de 2 grado, la nocin
exacta de lo que sucedi en la audiencia. No podemos prescin-
dir de la emocin, que es de suma importancia para la libre
conviccin del juez, pero que, cuando se transcriben en la
frescura del papel, nada representa para el Colegiado (y, en
Brasil, la grabacin est autorizado tanto para el Proceso Civil,
como para el Proceso Penal). En este aspecto, en particular, el

114
Los pensadores concepto de Derecho es mucho ms apropiada. Aprobada en el
texto, la terminologa utilizada por la mayora, aunque no entiendo la ms ade-
cuada para el momento en que vivimos y ante una sociedad tecnolgica de la
informacin.
Cdigo Procesal Civil peruano puede contener la idea de la in-
formatizacin, en especial cuando trata:
"Artculo VI.- Principio Socializacin del proceso. El juez
debe evitar la desigualdad entre las partes por razones de
sexo, raza, religin, idioma, condicin social, poltica o
econmica, que afecte el desarrollo o el resultado del Proce-
so."
b) la grabacin impedir el abuso de poder por parte del tribunal
u rgano fiscal. En el marco del proceso penal es de suma im-
portancia que las respuestas de los testigos y los declarantes
son transcritas en su integridad. La grabacin impide el abuso
de poder, ya sea en el momento del rechazo de la cuestin o
sea en la negativa del juez a transcribir lo dicho por el testigo o
declarante;
c) impedir actitudes poco ticas por parte de los abogados, entre
ellos evitando reclamaciones dilatorias en recursos, en lo que
respecta a la restriccin de la defensa.
Sea para el magistrado, las partes y el abogado, el sistema de gra-
bacin de la audiencia es saludable y amplia los principios de publici-
dad
115
y oralidad. Aunque defendamos su mitigacin de una mitigacin o

115
Y esto ya es posible: Artculo 154. Los actos y trminos procesales no depen-
den de forma determinada sino slo cuando la ley lo exige expresamente, re-
putndose vlidos los que, realizados de otro modo, logren su finalidad esen-
cial
2 Todos los actos y trminos del proceso se pueden producir, transmitir,
almacenar y firmar por medios electrnicos, conforme a lo dispuesto por la ley.
(Incluido por la Ley N 11.419, de 2006).
Artculo 417. La declaracin, escrito o registrada por taquigrafa, estenotipia u
otro mtodo adecuado de documentacin, ser firmada por el juez, el declaran-
te y procuradores, proporcionando a las partes su grabacin. (Escrito por la Ley
N 8952, de 1994)

192
relativizacin del principio de publicidad, cuando se est enfrente a
hechos electrnicos, no se olvida que para los actores del proceso es de
gran importancia el anlisis de lo humano, demasiado electrnico. Bajo
otra perspectiva, reduce la desigualdad, tal como se establece el Cdigo
Procesal Civil peruano, inhibiendo las desigualdades que slo se puede
percibir la oralidad.
La concepcin del proceso en cuanto ciencia tiene por objetivo al-
canzar la fase actual del proceso como medio de pacificacin - y aqu
tenemos su propsito - para llegar a una etapa de proporciones no imagi-
nadas, como la informatizacin. Y si la informatizacin debe guiarse por
el procedimiento, el uso de medios electrnicos dar lugar a que sobre-
salga lo humano.
La idea central del texto es la de presentar de esta manera, la ex-
pansin del factor humano en los procedimientos totalmente electrnicos,
incluso que en el proceso civil admitamos la posibilidad de videoconfe-
rencia. En materia de derecho penal y de familia, el sistema evitar la
necesidad de humano, demasiado humano. Esto es, en muchos casos, la
prctica forense nos demuestra el hecho, muchas parejas se reconcilian en
audiencia, ya sea porque sienten la emocin de la prdida, por el olor, por
la nostalgia, por la actitud del magistrado, a fin de conciliar. Sin embar-
go, distantes en las salas seguidas por vdeo y sonido, las partes no
tendrn ese contacto humano, indispensable.
En materia penal, la ausencia del magistrado y del ministerio
pblico impedir el contacto del recluso con el sistema judicial. Y aunque
siempre hemos defendido la violacin constitucional del dispositivo, lo
cierto es que un factor no debatido que an puede ser repensado:
- Muchos presos confiesan el delito en presencia del magistrado,
inclusive, con fin de minimizar su condena. Y esto lo hace el autor del
delito, porque en la presencia de un magistrado equilibrado y del repre-
sentante de la fiscala, se sentirn ms cmodos para a estar libres del
peso de los crmenes cometidos.
Aislado, en una sala fra de una prisin, la negativa ser siempre la
alternativa del preso, porque el pensamiento humano - por lo menos en lo
que a m respecta - lleva a la siguiente pregunta:
- Si soy arrestado y el juez ni siquiera me ve, por qu debo confe-
sar?
El procedimiento tiene grandes ventajas y grandes desventajas.
Debe ser adoptado como una excepcin, pero nunca como una regla. La
jurisprudencia debe conducirse en el sentido de solamente admitir el uso
del procedimiento en cuestin para presos extremadamente peligrosos, y
siempre evitar que se produzca en el interrogatorio (a no ser en caso de
reincidencia).
Analizaremos los puntos en cuestin a travs de los principios pro-
cesales, procesos constitucionales, a la luz de los derechos fundamentales
e, intercalando los pensamientos, con ideas sociales y filosficas.
Humano, demasiado humano, es el espritu libre propugnado por
Nietzsche, pero que, en cualquier momento ser detenido por los espritus
cautivos. No podemos detenernos en un momento de gran relevancia para
el sistema procesal moderno.
2. LA HUMANIZACIN A TRAVS DE LOS MEDIOS CI-
BERNTICOS. NECESIDAD DE UNA CONCIENTIZACIN
Para ampliar la adopcin de medios tecnolgicos en el Derecho y,
con expresin significativa en el sistema procesal, estamos proponiendo
la idea de eficacia del proceso. Actualmente, la eficacia viene siendo

194
sinnimo de decisiones ajenas al escenario jurdico. Con la informatiza-
cin, por la experiencia vivida en investigaciones realizadas desde el ao
2002, en lugar de perder lo humano, ampliamos el procesamiento de los
hechos y tenemos ms tiempo para que los autos sean analizados. En
otras palabras: el factor humano ser privilegiado, ya que las rutinas de
arduo trabajo se reducir considerablemente.
Vivimos una paradoja: eficacia vs. decisiones jurdicamente inse-
guras; informatizacin vs. humanizacin. Para Nietzsche
116
, "La humani-
dad gusta de alejar de la mente las preguntas sobre el origen y principios:
no es necesario estar casi deshumanizado, para sentir en su interior la
tendencia opuesta?". Y ste parece ser el punto principal: no hay necesi-
dad de experimentar lo electrnico para poder estar dentro de lo humano?
Sin duda, vivimos una quiebra de paradigmas. Y la necesidad de romper
paradigmas es de suma importancia para los seres humanos. En recientes
estudios psicolgicos, la idea de adopcin de redes neuronales mediante
la computacin, y de modelos que sern trabajados con las emociones,
gener un texto producido por Magda Bercht, profesora del Instituto de
Informtica - Universidad Federal de Ro Grande do Sul - UFRGS
117
.
"La computacin afectiva es un rea reciente, pero ofrece el bene-
ficio de traer los estudios de la afectividad como una funcin de
adaptacin de un sistema informtico para el hombre, especialmen-
te teniendo en cuenta las aplicaciones educativas. Sin embargo, in-
ferir las emociones de los estudiantes es complejo y requiere un
modelo psicolgico que fundamente. Presentamos el modelo OCC
que es susceptible de implementacin computacional, pero no trae

116
Nietzsche, Friedrich. Humanos, demasiado humanos. Bolsillo de la empresa,
SP: 2000.
117
Bercht, Magda. Computacin Afectiva: Enlaces con aplicaciones en psicologa
y educacin. En Psicologa y la Informtica - Producciones II y III Jornada de
PSICOINFO NPPI, pp. 106 y ss.
precisin y no est completo. Esto abre una va de investigacin in-
teresante para la Psicologa.
La identificacin de los estados afectivos se realiza mejor si se uti-
lizan sensores fisiolgicos, anlisis de la voz y del lenguaje corpo-
ral junto informaciones originadas del comportamiento observa-
ble.
La idea de la adopcin de la inteligencia artificial es la negacin de
humanizar el procedimiento electrnico. Al revs, la computacin afecti-
va puede muy bien aplicada al Derecho. La inteligencia artificial debe ser
fruto del anlisis de los filsofos del Derecho, porque somos conscientes
de la posibilidad de que una computadora procese, a travs de la nanotec-
nologa, sentencias perfectas, pero sin ningn tipo de anlisis humano.
La artificialidad no puede entrar en el escenario jurdico, a pesar de
que han informado de sentencias dictadas por computador, como el JUEZ
PROTEUS. En su obra sobre Filosofa del Derecho,
118
Claudia Sevilla
Monteiro, aborda la cuestin con mayor profundidad, es decir, dejando de
lado el argumento legal, podemos adoptar modelos computacionales- y la
referencia es al Juez Proteus - para la expedicin de sentencias.
Poesis es creacin. Y desde el momento en que nos encontramos delante
de una ciencia destinada a pacificar los conflictos sociales - el proceso -,
la humanizacin se ampla en la misma proporcin en que se automatizan
los sistemas procesales. Cuanto menos tiempo gastado en la burocracia
de estrs, ms tiempo hay para pensar el proceso y, con esto el recono-
cimiento del sistema en su conjunto: la informtica emocional.

118
MONTEIRO, Claudia Sevilla. Decisin judicial y jurdico Teora de la Argu-
mentacin. Se obtiene por medios electrnicos. Disponible en <% =
http://books.google.com.br/books?id=V6-
T_EFrCRUC&pg=PA173&lpg=PA173&dq 22Juiz Proteus% + 22 & source =
bl & ots = pngLsb5i76 & sig = v421FqsMgkrHQSQX-8jAP-cqY70 & hl = es
& ei = & sa = MybhSYmaC5TWlQf3_5ngDg book_result hi X = & ct = resul-
tado y resnum = 10 &> Acceso 11 de marzo 2009.

196
Tambin podemos empezar a pensar en una mayor humanizacin
del Poder Judicial, especialmente en trminos de emociones experimen-
tadas en audiencias que no son traducidas al rgano de segundo grado. La
frialdad del proceso da paso a lo verdadero y autntico. Humanizacin a
travs de canales cibernticos es la alternativa para romper el prejuicio
hacia la informatizacin del proceso judicial.
Por otra parte, no podemos admitir que la informatizacin se trivia-
lice y la discusin acadmica entre los pases del Mercosur debe ampliar-
se. Pases que han adquirido importancia en la idea de una informatiza-
cin plena, como Brasil y Per, deben unirse para que el intercambio
cultural se haga realidad.
A travs de medios electrnicos de comunicacin como el correo
electrnico, videoconferencia y chat, podemos participar en encuentros
acadmicos entre los pases miembros del Mercosur. El Cdigo de Proce-
so Civil para Amrica Latina fue aplicado slo en Uruguay, pero en este
punto, debemos utilizar lo humano vs. lo electrnico lo electrnico vs.
lo humano, para repensar, reconstruir y adoptar un modelo de CPC para
el MERCOSUR, con los sistemas de intercambio y comunicacin de los
actos procesales, tales como los exhortos internacionales, de forma din-
mica y eficaz.
La informatizacin hace que dejemos el submundo, y dejemos de
ser considerados pases pequeos del tercero del Mundo, para ascender la
gran cadena de pacificacin mundial: un proceso pacificador, electrnico
y eficaz para nosotros y nuestros hermanos latinos.
3. EFICACIA DEL PROCESO A TRAVS DE LOS CANALES
INFORMATIVOS. AMPLIACIN DE LA HUMANIZA-
CIN DEL PROCESO.
A menudo se pregunta sobre la deshumanizacin del proceso. La
ciencia procesal es de tal importancia al punto de que cuestiones como
sta sern planteadas. En raras disciplinas la cuestin de la informtica
causas tanta sensacin como en el proceso.
Mediante la firma del pacto republicano, publicado ahora en su se-
gunda edicin, los Tres Poderes de Brasil decidieron intensificar la in-
formatizacin judicial. En 2006, la Ley 11 419 pasa a tratar el tema en
trminos generales, pero an con algunos defectos como para merecer
revisin legislativa. Sin embargo, Brasil est entre los cinco pases del
mundo en materia de informatizacin. Y, deseamos que el Per ingrese
en este escenario, junto con Brasil, teniendo como objetivo la primera
rogatoria (exhorto al exterior, como se llama en Per) que se cumpla por
va electrnica.
Por el artculo 5 del Cdigo Procesal Civil peruano, podemos su-
poner que a partir de tratados internacionales, la ejecucin de resolucio-
nes judiciales se realizar a travs del intercambio electrnico. Es decir,
por exhortos internacionales.
Sociolgicamente, se acepta que lo electrnico sea un camino para
la desinformacin, como algunos autores afirman, porque, segn ellos,
cuando ms informacin en la red, menos informacin de calidad tene-
mos. La premisa no es correcta en el Derecho. Admitiendo los intercam-
bios entre pases vecinos, y en una segunda etapa, impulsarnos hacia una
expansin global, provocar cambios en la sociedad: el proceso es eficaz,
porque la decisin pronunciada en un pas determinado, se cumple en
otro, casi de inmediato.

198
La sociedad, de esta forma, con el uso de la electrnica, se humani-
za desde el momento que empieza a creer en un Poder Judicial eficaz y
oportuno. Una sociedad que cree en el poder que le garantice la concre-
cin de su ciudadana, es una sociedad que camina hacia la plenitud de
la humanizacin! Utopa o no, afirmar la idea de que la electrnica
humaniza, en vez de que lo humanos se robotice y es un gran desafo para
los socilogos.
Filosficamente, mezclamos la idea de la socializacin. La mayor
garanta de un pueblo es su independencia, el mantenimiento de su sobe-
rana y la posibilidad de garantizar que los derechos fundamentales sern
ampliados.
Estamos en el territorio virtual, con quiebras de las barreras geof-
sicas (a travs de la informtica) y comunicaciones ms rpida, casi in-
mediatas. Un territorio sin la menor idea del poder central, pero con la
jerarqua en su estructura: se trata del poder general de internet, o la
ICANN
119
.
Enfrentamos, debido a esta concepcin, un problema entre legali-
dad y legitimidad. La idea de legitimidad se presenta patentes dentro de
la aceptacin general por parte de los usuarios de Internet, pero no admi-
timos que hubiese legalidad en el procedimiento, si analizamos la cues-
tin desde la concepcin de nuestro sistema jurdico (civil law). Sin em-

119
de la distribucin de los nmeros de" Internet Protocol (IP) por designacin
en <http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 de septiembre 2006.
bargo, el anlisis filosfico de la informatizacin judicial, hace pensar
que la ruptura de las barreras geofsicos y los entornos en las redes, ofre-
ce una ampliacin en la concretizacin de los Derechos Fundamentales.
Norberto Bobbio
120
autopoitico
121
. Para Luhmann
122
, "El sistema de la sociedad se compone
de las comunicaciones dotadas de un significado slo por las comunica-
ciones y para todas las comunicaciones."
La idea de Luhmann est estrechamente ligada a la teora del dere-
dos bilogos, Maturana y Varela, negndose a aceptar los inputs y out-
puts
123
en el sistema. La idea fue concebida en la ley por Gunther Teub-
ner
124
. l sistema es autorreferencial y por lo tanto no se puede permitir
entradas o salidas delmismo. El sistema jurdico es visto como un todo:
desde los movimientos sociales, analizados socialmente, el Derecho es
capaz de resolver todas las situaciones, porque es autorreferencial. En
otras palabras, el derecho existe y se alimenta de la propia relacin social.
Esta es la idea, en sntesis ajustada, de qu se puede concebir como un

120
BOBBIO, Norberto. Estado, Sociedad y Gobierno. Paz e Terra, 10ed., SP:
2003
121
122
Droit. N. 31. Pars: Sirey, 1986 (trad. Jacques De Dragoy).
123
es generado por s mismo, a travs de un sistema social y la normalizacin es
una consecuencia de este autorreferencialidad.
124
Teubner, Gunter. La Ley como sistema autopitico. Lisboa: la Fundacin Ca-

200
sistema autopoitico. En resumen: el electrnico, en nuestra opinin,
humaniza el Derecho, al paso en que en el Derecho no se convierta en
electrnico por la informatizacin.
Electrnico y humano conviven en el sistema procesal, a diferencia
de otras ramas del derecho como medio de integracin: la autopoiesis!
Por ltimo, tenemos el concepto psicolgico con respecto a la in-
formatizacin y ste parece ser el ms importante para el avance de una
teora que posibilite la humanizacin de una cadena de los sistemas im-
puestos por los bits, bytes, redes y subredes.
La humanizacin del proceso es la base de una concepcin pacifi-
cadora. Sin embargo, el factor humano en esta autopoeisis jurdica, puede
traer grandes problemas, porque se sigue sin poder vivir con la idea de las
mquinas.
La filosofa, a travs de la tica, nos posibilita que impidamos a las
mquinas proferir resoluciones. Las cuestiones relacionadas con la inteli-
gencia artificial merecen atencin en otro estudio. Con el fin de concluir
la bsqueda de la eficacia del proceso, con la informatizacin, podemos
decir que en lugar de la deshumanizacin que se predica, tenemos una
expansin del ser humano. Sin embargo, el interrogatorio de los acusados
en el proceso penal, debe ser visto con grandes reservas.
4. POR UNA CONCIENCIA POLTICA INTERNACIONAL
Como analizamos en el captulo anterior, la idealizacin de todo el
proceso por va electrnica, con la posibilidad de intercambio en la co-
municacin de actos procesales, garantiza la seguridad y eficacia en los
mbitos jurdico-procesal.
Tenemos, en determinadas situaciones, la desterritorializacin. Pe-
ro, habiendo una poltica internacional, dejando de lado los prejuicios
cuando se trata de la informatizacin, tenemos la idea de construir una
poltica internacional de concientizacin y, posteriormente, con el Cdigo
Procesal Modelo para Amrica Latina, nos dirigimos hacia una norma
procesal por medios electrnicos que se adoptar en el Mercosur.
La eliminacin del temor humano por el acceso electrnico, los
procesalistas de este milenio, tienen como gran desafo la idea de que la
informatizacin es un camino para el verdadero derecho de accin y ac-
ceso a la justicia.
El intercambio que ahora se opera, trayendo al Per ideas de un
proceso electrnico en Brasil, debe ser ampliado, as como la redaccin
de tratados para que las rogatoria (oficios al exterior) sean cumplidas en
forma eficaz.
El Tercer Mundo debe dejar de serlo tan pronto como haya una
unificacin de sus pases para adoptar un procedimiento informatizado.
Modelo para el mundo. El intercambio de la sistemtica procesal y la idea
de, por lo menos en trminos informticos judiciales, modificar y unificar
conceptos e institutos procesales para los pueblos de Amrica Latina ser
una gran meta a ser desarrollada por los estudiosos de esta dcada que
termina y la prxima que comienza.
5. CONSIDERACIONES FINALES
Despus de la idea expuesta en este texto, tratando de deshacer el
mito de que lo electrnico puede superar lo humano, y, a la inversa, el ser
humano es ms humano (ciudadana, equidad, eficacia, respeto a las par-
tes del proceso y menos poder concentrado), con la electrnica, no de-
seamos presentar conclusiones.

202
Deseamos, por el contrario, inquietar a los estudiosos y hacer que
piensen una nueva poltica procesal, una nueva teora judicial y la im-
plementacin eficaz y segura del proceso informatizado.
En cuanto investigadores del proceso, no podemos dejar, analizan-
do la cuestin bajo el aspecto filosfico, que las ideas (ya anunciada por
algunos) que las mquinas piensen por el hombre. El hombre debe pensar
y utilizar la computadora como un instrumento para concretar su condi-
cin de ciudadano.
Pensar el proceso bajo un nuevo prisma, reconocer conceptos y te-
oras, adoptar la idea de que la dicotoma hombre vs. mquina ya no pue-
de ser una oposicin y, al contrario, convertirse en unin, debe ser el ob-
jetivo para el nuevo decenio.
Unificar los pueblos latinoamericanos, a travs del intercambio, es
posible con lo electrnico, demasiado humano.


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Solucin inteligente para el Derecho. Obtenido por medios
electrnicos, y disponible en E->
<http://www.teledireito.com.br/ler.php?id=100&categoria=A
dministrativo, visitado el 29 de abr. 2006.
91. RUA, Fernando de la. Teora General del Proceso. Buenos
Aires: Depalma, 1991.
92. SANTOS, Boaventura de Sousa. La Crtica de la Razn In-
dolente- contra el desperdicio de la experiencia. 4. ed. So
Paulo: Editora Cortez, 2000.
93. SCHELLEKENS, M. H. M. Firmas Electrnicas. Autentica-
cin de la Tecnologa desde una perspectiva jurdica. T. C.
A. Pases Bajos: Asser Press, 2004.
94. SILVA, Ovidio A. Batista da. Curso de Procesal Civil. V. I.
7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
95. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Derecho Pro-
cesal Civil. Vol. I. 38. ed. Ro de Janeiro: Forense, 2002.
96. TOCQUEVILLE, A. De la Democracia en Amrica. Pars:
Gallinard de 1961.
97. TRINTA, Fernando Antonio Mota; MACEDO, Rodrigo Ca-
valcanti de. Un estudio sobre cifrado y firma digital. Se ob-
tiene por va electrnica, disponible en
<http://www.di.ufpe.br/~flash/ais98/cripto/criptografia.htm>.
De acceso en 09 de enero 2006.
98. VIANNA, Tulio Lima. El rastreo electrnico como alterna-
tiva al encarcelamiento. Se obtiene por va electrnica me-
diante
<http://www.tuliovianna.org/index.php?option=com_docman
&task=doc_download&gid=63&Itemid=>. Consultado el 22
de marzo 2009.
99. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. Derecho de Internet y
Telecomunicaciones. Obra colectiva. Buenos Aires: Legis,
2003.
100. WAMBIER, Luiz Rodrigues (ed.). Curso Avanzado de Pro-
cesal Civil. Vol. I. 5. ed. So Paulo: RT, 2002.
101. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentencia Civil. Liquidacin y
Cumplimiento. So Paulo: RT de 2006.
102. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim. Breves Comentarios sobre la 2 Fase de la Reforma
del Cdigo Procesal Civil. 2. ed. So Paulo: RT, 2002.
103. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Alvim Ar-
ruda, MEDINA, Jos Miguel Garca. Breves Comentarios
sobre la Nueva Sistemtica Procesal Civil - 2. So Paulo: RT
de 2006.
104. WATSON, David. Hannah Arendt. Ro de Janeiro: BCD E-
ditores, 2001.
REVISTAS
105. Revista de Derecho Electrnico -
http://www.ibde.org.br/revista

214
106. BLOG Informtica Jurdica y Derecho de la Informtica
http://informaticajuridicaedireito.blogspot.com un proyecto
LEFIS (Legal Framework for the Information Society).
107. Red LEFIS: http://www.lefis.org
INTERNET
108. NETPDIA. Se obtiene por va electrnica, disponible en
<http://www.netpedia.com.br/MostraTermo.php?TermID=25
28>. Consultado el 02 de enero 2005.
109. DS NET - # http://www.netds.com.br/portug/glossario.htm
LOS ENLACES PARA LA INVESTIGACIN
x Fallos (Informtica y Derecho) -
http://decisoesjudiciais.blogspot.com
x Facultad de Derecho, Buenos Aires
http://www.law.qut.edu.au/about/mootcourt.jsp
x Informtica Jurdica y Derecho (Brasil y Portugal)
http://informaticajuridicaedireito.blogspot.com
x Instituto Brasileo de Derecho Electrnico - www.ibde.org.br
x LEFIS (El mundo) - www.lefis.org
x Enlaces sobre Cortar Electronics (EE.UU.)
http://www.statecourt.org/ecourt_links.shtml
x Enlaces de Informacin Electrnica Corts y otros (Estados
Unidos) http://www.adobepdf.com/
x Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual -
www.wipo.int
x Portal Diritto (Italia) - www.diritto.it
x Portal Italiano (Tecnologas de la Informacin) -
www.interlex.com
x Portal de Jus e Internet (Italia) - www.jei.it
x Portal Proceso Electrnico - www.processoeletronico.com.br
Corte de Arizona - Sala Electrnica
http://www.superiorcourt.maricopa.gov/ecourtroom/index.asp

216


2
Directores: Mg. Ana Caldern Sumarriva Mg. Guido Aguila Grados

Proceso Electrnico
y Teora General
del Proceso Electrnico

La informatizacin Judicial

y jurisprudencia peruana por
GUIDO AGUILA GRADOS

Ms que ensear Derecho, garantizamos su aprendizaje

1

4
Directores: Ana Caldern Sumarriva Guido Aguila Grados
1 Proceso Electrnico y Teora General del Proceso Electrnico
La informatizacin judicial
y jurisprudencia peruana por GUIDO AGUILA GRADOS
Diseo de portada y composicin de interiores: Sonia Gonzales Sutta
EGACAL
Escuela de Altos Estudios Jurdicos
Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra sin previa autorizacin de
EGACAL
Pedidos:
Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - Lince
Trinidad Morn 269 Lince
Lima Per
Telfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935
E-mail: egacal@egacal.com
Website: www.egacal.com
DEDICATORIA
A mi familia, siempre presente en mis ausencias causadas
por los estudios procesales y de las nuevas tecnologas.
Sin una familia, no sera posible concretar obra alguna.
Esta obra la dedico a mi madre, Rosa, a mi padre
in memoriam y a mis hijos Lucas y Jos Carlos Neto

6
Cren: Desafas tan flagrantemente mi ley?
Antgona: Naturalmente! Pues no fue Zeus quien la pro-
mulg, ni encontrars tal ley impuesta por la justi-
cia de los hombres. Nunca cre que tus edictos tu-
viesen fuerza tal que pudiesen anular las leyes del
cielo, las cuales, sin ser escritas ni proclamadas,
tienen una duracin eterna y un origen anterior a
los hombres
(tica a Nicmaco-Aristteles)

8
NDICE SISTEMTICO
Abreviatura y Trminos Tcnicos .............................................................. 15
Presentacin a la Edicin Peruana ............................................................. 19
Presentacin del Traductor......................................................................... 23
CAPTULO I. Sociedad, Sociedad de la Informacin y Derecho.............. 27
1. Existe Sociedad sin Estado? ............................................................. 27
1.1. La Idea de la Sociedad y la Sociedad de la Informacin............. 34
1.2. La Quiebra de las Barreras Geofsicas Sin Guerra.
Un Verdadero Cambio de Paradigma y la Necesidad de
Enfrentamiento por el Derecho. Una Nueva Sociedad
de la Informacin. ....................................................................... 38
2. La Posibilidad de la Ineficacia de las Sentencias, Frente
al Derecho Material ............................................................................ 42
3. La Funcin del Derecho Procesal y el Acceso a la Justicia -
Una Visin Frente a la Consolidacin del Proceso Electrnico......... 45
3.1. La Tercera Ola de Cappelletti y el Acceso a la Justicia por
el Proceso de Electrnico............................................................ 46
4. El Proceso Formulario Electrnico Para Resolver los Conflictos
en la Era Electrnica........................................................................... 51
CAPTULO II. El Derecho y Las Nuevas Tecnologas ............................. 55
1. La Adopcin de Medios Electrnicos en Brasil ................................. 55

10
2. Legislacin Procesal Peruana que Contiene el uso de Medios
Electrnicos ........................................................................................57
CAPTULO III. Poder - Intervencin Estatal Jurisdiccin .....................73
1. La Idea de Poder .................................................................................73
2. La Intervencin Estatal .......................................................................76
CAPTULO IV. Derecho Material Electrnico y Derecho Procesal..........79
1. Definicin de Derecho Electrnico.....................................................80
1.1. Derecho de la Informtica o Derecho Electrnico? ...................84
1.2. La Enmienda Constitucional N 45/2004 y el
Derecho Electrnico....................................................................88
2. Derecho Procesal ................................................................................93
CAPTULO V. Jurisdiccin .......................................................................97
1. Una Nueva Sistematizacin de la Jurisdiccin .................................101
1.1. Justificando La Idea de Una Nueva Jurisdiccin ......................104
2. Principios Inherentes a la Jurisdiccin Aplicacin Al
Proceso Electrnico ..........................................................................107
2.1. Principio de Investidura (Exclusividad En La Funcin
Jurisdiccional) ...........................................................................108
2.2. Principio de la Adherencia Al Territorio (Competencia
por Razn del Territorio) ..........................................................109
2.3. Principio de Indelegabilidad ......................................................111
2.4. Principio de la Inevitabilidad.....................................................111
2.5. Principio de Irrenunciabilidad ...................................................112
2.6. Principio del Juez Natural..........................................................112
2.7. Principio de Inercia de la Judicatura......................................... 113
3. Otros Principios de Procedimiento................................................... 114
3.1. Principio del Debido Proceso ................................................... 114
3.2. Principio de Imparcialidad del Juez.......................................... 116
3.3. Principio de Igualdad................................................................ 117
3.4. Principio de Contradiccin y de Defensa.................................. 117
3.5. Principio de Accin .................................................................. 124
3.6. Principio de Disponibilidad e Indisponibilidad......................... 124
3.7. Principios Dispositivo y de la Libre Investigacin .................. 125
de las Pruebas
3.7.1. Reserva al Principio - Necesidad de Profundizar
en la Prueba - Derecho Procesal Penal ........................... 127
3.8. Principio de Oralidad - Su Posicin en el Proceso
de Electrnico ........................................................................... 128
3.9. Principio de Motivacin de las Decisiones Judiciales............... 130
3.10. Principio de Publicidad. Necesidad de Relativizacin ............ 131
3.11. Principio de Lealtad Procesal .................................................. 138
3.12. Principios de Instrumentaridad y Economa Procesal
Visin General sobre El Proceso Electrnico........................... 139
3.13. Principio de Doble Grado de Jurisdiccin
(Instancia Plural)....................................................................... 140
CAPTULO VI. Competencia.................................................................. 143
1. Competencia Absoluta y Relativa. Algunas Consideraciones.......... 147
1.1. Competencia de Foro................................................................. 149
1.2. Jurisdiccin del Tribunal ........................................................... 150
1.3. Propuesta de LEGE FERENDA................................................. 152

12
CAPTULO VII. Accin - Proceso Conflicto .......................................155
1. Concepto de Accin..........................................................................156
1.1. Consideraciones Importantes Acerca del
Proceso Electrnico...................................................................157
2. Condiciones de la Accin .................................................................158
2.1. Voluntad de la Ley....................................................................159
2.2. Intereses para Obrar ..................................................................160
2.3. Legitimidad Ad Causam............................................................161
CAPTULO VIII. Proceso y Procedimiento.............................................163
1. Las Influencias en el Proceso Electrnico ........................................165
2. El Procedimiento Electrnico ...........................................................167
3. Los Tipos de Procesos ......................................................................168
CAPTULO IX. Presupuestos Procesales Uno Ms? ............................169
1. Presupuestos Procesales de Existencia .............................................170
2. Presupuestos Procesales de Validez .................................................172
3. Presupuestos Negativos ....................................................................174
CAPTULO X. Candido Rangel Dinamarca y el Proceso Electrnico ....177
1. Los Actos Procesales. Concepto.......................................................177
1.1. Actos Judiciales ........................................................................179
1.2. Actos de los Auxiliares de Justicia...........................................179
1.3. Actos de las Partes ....................................................................180
2. Deformalizacin Del Proceso. La Posicin del Profesor
Cndido Rangel Dinamarca.............................................................. 181
CAPTULO XI. Firma Digital. Un Elemento Importante
en el Proceso Electrnico......................................................................... 185
CAPTULO XII. El Proceso Electrnico no
Deshumaniza la Relacin......................................................................... 189
1. Humano, Demasiado Electrnico. Electrnico,
Demasiado Humano. ........................................................................ 189
2. La Humanizacin a Travs de los Medios Cibernticos.
Necesidad de una Concientizacin................................................... 193
3. Eficacia del Proceso a Travs de los Canales Informativos.
Ampliacin de la Humanizacin del Proceso. .................................. 197
4. Por Una Conciencia Poltica Internacional ........................................ 200
5. Consideraciones Finales...................................................................... 201
BIBLIOGRAFA...................................................................................... 203

14
ABREVIATURA Y TRMINOS TCNICOS
ABREVIATURAS
AgReg Reglamento Tributario
AJUFE Asociacin de Jueces Federales
CCITT Comit Consultivo Internacional de Telegrafa yTelefona Com / Interna
CLT Recopilacin de las Leyes de Trabajo
CNPJ Registro Nacional de Personas Jurdicas
CNPq Consejo Nacional de Desarrollo Cientfico y de Investigacin
CPC Cdigo Procesal Civil
CPF Registro de personas Fsicas
CPP Cdigo Procesal Penal
ERESP Embargos de XXX en Recursos Especiales
INSS Instituto Nacional de Seguridad Social
MP Medida Provisoria
OAB Orden de los Abogados de Brasil
OMPI Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual
ONU Organizacin de las Naciones Unidas
PGE Procuradura General del Estado
PL Proyecto de Ley
SMS Short Message Service (mensajes instantneos y cortos)
SSL Secure SocketLayer (Protocolo desarrollado para aumentar la seguridad
de los datos transmitidos por internet)
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justicia
TRF Tribunal Regional Federal
TJRJ Tribunal de Justicia del Estado de Ro de Janeiro

16
TRMINOS TCNICOS
AC Autoridad Certificadora
Autoridad Cer-
tificadora
Entidad idnea autorizada a emitir, renovar y cancelar certi-
ficados digitales. Es responsable de la administracin de las
claves pblicas.
Bit Es la menor unidad de medida de almacenamientos de datos
informatizados.
BLOG (O Web
Log)
[Web (Teia) + Log (Registro)] Servicio desarrollado por el
norteamericano Evan Williams, propietario de la Pyra Labs.
Se basa en un software llamado blogger, que permite trans-
formar un site en un diario digital, para el registro de relatos
cotidianos de su propietario. Esta modalidad de website
gust rpidamente a los usuarios de internet, debido, princi-
palmente, a su fcil creacin y actualizacin de contenido.
Sobre todo para el que no domina el lenguaje HTML. Por
estas razones, se est transformando en un canal de expre-
sin individual en la red. Ha dejado de ser simplemente un
diario, para ser usado en contenidos especializados de los
ms diversos asuntos. Es lo mismo que blog.
Byte Un conjunto de 8.
Criptografa [Del griego Kryptos = oculto; graphe = escrita] (Escritura
oculta). Sistema de codificacin y decodificacin de datos
bits, por medio de algoritmos matemticos, usado con el
objetivo de garantizar la inviolabilidad del registro de in-
formaciones personales y financieras de internet.
Dowloand Transferencia de datos, usualmente, entre el servidor y el
computador personal.
E-Mail Servicio de correo electrnico utilizado en internet. Electro-
nic Mail.
Extranet Red corporativa basada en los protocolos de internet y en el
sistema pblico de telecomunicaciones para transferencias
de datos, de modo seguro entre una empresa y sus filiales y
sus clientes, con la finalidad de establecer transacciones
comerciales.
FAX
(o fac-simile)
Aparato utilizado para envo punto por punto, a travs de
impulsos elctricos y/o electromagnticos, para transmisin
de documentos.
Gigabyte (De Giga + byte ). Mltiplo de byte igual a 230 1.073.
741.824 bytes. Con frecuencia, es usado como equivalente,
es usado como equivalente a mil millones de bytes. Smbolo
GB.
Hacker Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas,
HASH Es una secuencia de letras o nmeros generada por un algo-
ritmo de hashing. Esa secuencia busca identificar un archivo
o informacin nicamente. Por ejemplo, un e-mail, una
contrasea, una clave o un mismo archivo. Es un mtodo
para transformar datos de tal forma que el resultado sea
(casi) exclusivo. Adems, las funciones usadas en cripto-
grafa garantizan que no es posible a partir de un valor de
hash retronar a la informacin original.
ICP-Brasil Es un conjunto de prcticas y procedimientos, a ser imple-
mentados por las organizaciones gubernamentales y priva-
das brasileas con el objetivo de establecer los fundamentos
tcnicos y metodolgicos de un sistema de certificacin
digital basado en clave pblica.
Internet Lo mismo que red mundial de computadores.
Intranet Sistema de acceso interno a travs de redes. Puede darse un
acceso remoto, o sea con nombre de usuario y contrasea, es
posible acceder al contenido de la red sin que haya necesi-
dad de estar presente en el local. En trminos ms simples,
es una internet privada.
Kraker Individuo que intenta acceder a computadores o sistemas,
Lammer Forma peyorativa en la jerga de los hackers, para designar al
individuo que se hace pasar por hacker, a pesar de no tener
avanzados conocimientos de informtica.
Link Conexiones entre informaciones.
Login Nombre de acceso. Proceso para la identificacin de un
usuario en un sistema.
Logout Proceso de desconexin de un sistema on line.
Mainframes Designacin dada a los antiguos computadores de gran ta-
mao y desempeo.
MP3 Extensin de archivos. Se trata de un archivo de sonidos
(voz, msica, etc.)
Plataforma
Lattes
Sistema de recoleccin de los datos investigados por el Con-
sejo Nacional de Desarrollo Cientfico y de Investigacin.
Portal Lo mismo que un sitio en internet. Ejemplo: Portal del Tri-
bunal de Justicia.
Proveedor Empresa u organizacin que ofrece conexin y servicios de
internet.
Robots (De acuerdo con lo explicado en el texto)

18
Scanner Hardware utilizado para copia digital de imgenes.
Servidor Programa que es ejecutado normalmente en los host y que
recibe o enva datos solicitados por programas clientes.
Sitios (O Sites) Conjunto de pginas e informaciones de una empresa o una
persona en internet, asociado a un nudo de la red. Direccin
de un servidor en internet.
SMS Short message service-torpedos. Servicio de mensajes
cortos.
Software Programa de computador.
Software Livre Programa de computacin con cdigo-fuente abierto. No
confundir con programa de computador gratuito.
SPAM Es un trmino utilizado para referirse a los e-mails no solici-
tados, que generalmente son enviados para un gran nmero
de personas. Cuando el contenido es exclusivamente comer-
cial, este tipo de mensaje tambin se conoce como UCE (del
ingls Unsolicited Comercial E-mail)
Upload Transferencia de archivos de un computador personal para
un servidor de la red
WMA Ver MP3
PRESENTACIN A LA EDICIN PERUANA
gradezco al Per, pas querido, vecino y hermano, por la oportu-
nidad de debatir la informatizacin judicial. El Cdigo Procesal
Civil peruano es reconocido por sus diversas garantas constitucionales y su
tendencia a la humanizacin de las relaciones procesales. Sus principios,
grabados en normas y procedimientos, hacen del Cdigo Procesal Civil pe-
ruano un norte para todos los procesalistas.
Cuna de procesalistas ilustres, el Per posee todas las condiciones para
el fortalecimiento de la informatizacin judicial. A partir de esta obra que
est adaptada para la realidad peruana, pretendemos de alguna forma, con el
apoyo de dos procesalistas de este querido pas vecino, promover un amplio
debate para la implantacin de un proceso electrnico en el pas. Puede ser
un sueo de hroes, como la perseverancia de los profesores Roberto Gonz-
lez lvarez y Guido Aguila Grados. Pero, por encima del sueo, est el de-
seo de poseer un modelo para Amrica Latina, y, quizs para el mundo.
El intercambio de ideas, deseos y ansias comunes nos proporciona una
gran voluntad de trabajar por la construccin de un sistema procesal eficaz y
eficiente. El artculo 1 del Cdigo Procesal Civil peruano consagra el deseo
de todos: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
para el ejercicio o defensa de su derechos o intereses, con sujecin a un
debido proceso, de que toda persona tenga derecho a un proceso justo. En
su artculo 3, la misin del proceso se encuentra debidamente expresada en
el texto positivizado: El juez deber atender que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre
jurdica, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos
sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justi-
A

20
cia. Esta es la misin del proceso: la pacificacin social, a travs de la tute-
la jurisdiccional prestada por un juez imparcial y resolvindo los conflictos.
La imagen al leer el Cdigo de Proceso Civil peruano es la de un ins-
trumento orientado a las garantas constitucionales del proceso.
Siguiendo en la lectura del CPC, nos adentramos al segundo pargrafo
del artculo 5, que podr ser ms eficiente con la adopcin de un sistema de
informatizacin: El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra
en el menor nmero de actos procesales. A travs de la informatizacin y
de un anlisis acerca de los principios procesales, que a travs de los canales
de informacin, son ampliados, el tiempo de duracin del proceso tiende a
disminuir, as mismo en virtud de la eliminacin de diversos actos burocrti-
cos en la rutina judicial. No se presenta la informatizacin como una panacea
a todos los males vividos en una sociedad con grandes conflictos, pero como
alternativa para la eficiencia procesal.
Sin embargo, todava no conseguimos, superar el gran prejuicio y la
gran confusin que se hace cuando tratamos de la informatizacin judicial.
Todava hay quienes entienden que se trata de una mera manipulacin in-
formtica de las informaciones.
Cuando se habla de informatizacin, todava hay quienes afirman que se
trata de informaciones prestadas por los tribunales, a travs de los servicios
push, o de consultas en sus sitios. Se vio, an, decisiones y actos intiles,
como la intimacin de las partes por sistemas como el facebook. Son hechos
que desacreditan la informacin.
Finalizamos el ao 2009 con una gran exposicin de las Cortes, con la
introduccin del Supremo Tribunal Federal y del CNJ en Youtube. No se
trata de informatizacin, pero un exceso de publicidad, que, hasta el presente
entiendo que sea extremamente perjudicial.
El movimiento que toca a la informatizacin, desde la concepcin ori-
ginal de esta obra, es ms que positivo. La creencia de existir una informati-
zacin judicial del proceso, en tierras peruanas, es una satisfaccin. Ms que
esto, es la posibilidad de poder ampliar la cooperacin judicial internacional
en los pases de lengua latina.
Sin duda, es una satisfaccin poder compartir estas experiencias con un
pas hermano que posee uno de los cdigos procesales ms humanistas que
ya se tuvo la oportunidad de editar.
Jos Carlos de Arajo Almeida Filho,
Setiembre de 2010

22
PRESENTACIN DEL TRADUCTOR
a historia de esta aventura intelectual comienza en agosto de 2009.
Invitados por el maestro Adolfo Alvarado Velloso participamos del
XXII Congreso Panamericano de Derecho Procesal en Goiania,
corazn del mapa brasileo. El impulso del maestro rosarino nos haba con-
ducido al norte y al sur del continente. Pero esta vez el destino era el oriente.
El gigante de Sudamrica cuyo mapa parece comerse nuestra Amazona. Un
enigma. Confesamos que conocamos de Brasil, solamente lo que todos sa-
ben: el ftbol como un octavo arte, el carnaval como una obligacin no ne-
gociable, el argumento atrapante de sus telenovelas y filmes y, a travs de
ellos, la belleza de sus mujeres.
Ya en el campo estrictamente acadmico, la responsabilidad de pronun-
ciar una exposicin ante un pblico lusoparlante, hizo que realizramos
nuestros primeros pininos en portugus. Si los organizadores nos convoca-
ban a este importante encuentro con todo pagado, una mnima muestra de
respeto era disertar en su lengua. No fue fcil. La gramtica portuguesa tiene
otra lgica. Llegamos con las justas con el idioma. Como Tarzn en Nueva
York. Ya en Brasil, advertimos algo preocupante. El notable desarrollo
econmico, cultural y jurdico de la tierra del Pao de queijo. Y, adems, el
desconocimiento maysculo que de esa realidad se tiene en nuestro pas. A
pesar de que nos marc su nivel jurdico superlativo, pensamos que no tendr-
a continuidad nuestro contacto con el pas del ordem e progreso.
Exactamente un mes despus, en mi Huacho natal, nos reunimos los
miembros de la promocin LVIII del Colegio San Jos de los Hermanos
Maristas, recordbamos los veinticinco aos de egresados de las aulas esco-
lares. Las bodas de oro significaron el encuentro con amigos y recuerdos. A
pesar de los cambios en la infraestructura del colegio, frecuentemente trope-
zamos con nuestra infancia y nuestra primera adolescencia. Eran emociones
muy fuertes. Tambin se pudo ver la metamorfosis que los aos producen en
los compaeros, porque uno no advierte los cambios en uno mismo. O no los
L

24
quiere ver. Uno se da cuenta que la vocacin existe y es innata. El gordo del
saln, el que a los diez aos ya tena cuerpo de padre de familia, finalmente
es mdico. Como siempre, bien peinado, con la raya perfecta y engominado.
Carlos Gardel redivivo. Manso y hasta manipulable. De esos que uno quiere
para yerno. Porque es seguro que ser esclavo de la hija.
Tambin se comprueba la generosidad de la vida. Los que razonaban
como una oruga ahora conducan una 4x4. En medio de tanta historia en un
cuarto de siglo, algo poco comn: un miembro de la promocin se haba
dedicado al cine crtico. Haba dedicado su vida a estar frente a una pantalla
con una actitud profesional y de anlisis. No se puede ocultarla envidia. La
descubren Jos Feliciano y Stevie Wonder juntos. Desde entonces no hemos
perdido comunicacin. Me adelant que la teta asustada no tena opciones
de ser premiada en la ltima entrega, la octogsima segunda, de los premios
OSCAR. A pesar del inters inusitado que despert. Una ilusin colectiva
indita. Tambin profetiz que la candidata argentina El secreto de sus
ojos de Campanella, Darn y la bellsima Soledad Villamil, terminara te-
niendo la estatuilla dorada.
Ambos acontecimientos fueron determinantes para el libro que tiene en-
tre manos. Nos demostraron la importancia y las limitaciones del idioma.
El contacto con el cinfilo nos remont a nuestra infancia. Cuando ve-
amos -en blanco y negro y con la traduccin de Pepe Ludmir- la entrega de
los premios de la academia. Y en nuestra limitacin e ignorancia nos pre-
guntbamos Cundo le entregan al Chavo del 8? Por qu nunca aparece
Cantinflas? Recin, con ms de cuatro dcadas de vida encima, podemos
ensayar la hiptesis de que la grandeza de estos genios del humor descansa-
ba en el idioma espaol. Y que no tiene rplica en otro idioma. Imposible.
Los malabares de frases, incoherencias y sentidos estn hechos para el idio-
ma de Cervantes y Unamuno. Pueden tener traducciones perfectas lingsti-
camente, pero el contexto, la tonalidad y hasta la idiosincrasia, son imposi-
bles de traducir.
Esto cambia en mucho cuando se trata de ciencia. El lenguaje cientfico
es universal. Tiene poco de improvisacin y mucho de metodologa. Al re-
torno del Congreso brasileo, nos quedamos pensando en lo mucho que pod-
amos aprender de la literatura jurdica brasilea. Cuando en el Per segui-
mos insistiendo en la conciliacin prejudicial como un antdoto a la sobre-
carga de procesos, en Brasil se ha declarado su inconstitucionalidad por ser
un bice para el acceso a la justicia. Cuando en este pas empezamos a dar
de lactar al Cdigo del Consumidor, nuestros vecinos de la frontera este
llevan dos dcadas de aplicacin. Nunca estuvimos tan ansiosos por la litera-
tura procesal extranjera. A pesar de la vida tan globalizada y de tratarse de
lenguas romances, la doctrina forense en lengua portuguesa sigue siendo un
arcano.
Y cuando pareca que el contacto con el idioma de Saramago quedara
como una ancdota, que el deseo de conocer un Derecho que habita unos
escalones ms arriba que el peruano quedara en posibilidad, una llamada
telefnica volvi a encandilar la ilusin. Mi hermano, Roberto Gonzlez
lvarez, uno de los tres mejores procesalistas de este pas, nos propuso la
traduccin del libro El proceso Electrnico y Teora General del Proceso
Electrnico del notable jurista Jos Carlos de Arajo Almeida Filho, con
quien haba tomado contacto no poda de ser de otra forma- por va electr-
nica. Y hasta aqu hemos llegado.
Por eso, con el nacimiento de esta criatura, sentimos una alegra genui-
na, aunque inmerecida. Todos los adjetivos, cantos y odas le corresponden al
autor. No le corresponde al traductor. Nosotros slo hicimos la decodifica-
cin para el pblico peruano. Ni siquiera para el pblico hispanohablante. Lo
hicimos en el espaol jurdico del operador peruano. Podr entenderse y
facilitar su comprensin para todo aquel que se comunique con la lengua de
Borges, pero el abogado peruano lo disfrutar a plenitud. Fuimos audaces
pisando la frontera con la temeridad- de retirar prrafos y subcaptulos.
Nuestra intencin era peruanizar la obra. Pedimos indulgencia al autor, si
encuentra que su obra ha reducido su dimensin. Pero si algo tenemos que
conocemos ms que l, es justamente al abogado peruano. Conocimiento del
consumidor lo llaman en marketing.
Ya lleva un lustro de vigencia la ley de Proceso Electrnico en el
Brasil y no ha tenido una infancia del todo feliz. La narracin y posturas
presentadas en esta obra, servirn de modelo para nosotros y para un futuro
Cdigo Modelo, como es el sueo del autor. En el Per, la criatura no slo
no ha nacido, sino que sus padres recin se conocen. Ha habido algunos be-
sos tmidos. Con los labios cerrados. Con todo, el proceso electrnico brasi-

26
leo puede ser la historia del hermano mayor, que nos advierta los peligros y
bondades de la vida, para que el advenimiento de un nuevo infante, encuen-
tre un ambiente y desarrollo ptimo.
Por ltimo, esta traduccin no es monopolio del suscrito. Ningn li-
bro lo es. Hay esfuerzos annimos que no son menores. Como en las glorio-
sas batallas de la historia, slose menciona al general. Como si slo hubiera
luchado. Por ello, ruego que detrs de mi nombre como traductor en la car-
tula lean los siguientes:
Ana Caldern Sumarriva, Gracia Mara Borges de Freitas, Martn Pino,
Kyara Rodrgues, Ana Martnez Pereyra, Vctor Castillo Arredondo y Sonia
Gonzales Sutta. Su aporte aparece en cada pgina. En la forma y en el fondo.
Reconozco mi dbito espiritual para con ellos.
Guido Aguila Grados
gag@egacal.com

Captulo

SOCIEDAD, SOCIEDAD DE
LA INFORMACIN Y DERECHO
1. EXISTE SOCIEDAD SIN ESTADO?
La pregunta central que gua toda una nueva concepcin de la so-
ciedad, incluso si es admitida como sociedad de la informacin tecnol-
gica, y que servir de base para nuestro estudio, nos parece distante de
soluciones. La idea del Estado se encuentra fuertemente marcada hace
siglos y los tericos del Derecho no consiguen, an, separar el concepto
de sociedad con el de Estado.
Para que se conciba el Estado, y, por consiguiente la sociedad, ne-
cesitamos de territorio, nacin y pueblo. El Derecho Procesal tiene como
objetivo la pacificacin de la sociedad mediante la aplicacin del Dere-
cho para el caso concreto (jurisdiccin). Pero estamos viviendo una nue-
va etapa que nos inquieta profundamente: la idea de una sociedad, debi-
damente jerarquizada, pero sin las caractersticas de nacin y territorio.
Tenemos pueblo, si admitimos que existen personas unidas en torno a
algo en comn, pero no tenemos nacin ni soberana.
Estamos en el territorio virtual, con quiebras de barreras geofsicas
(a travs de la informtica) y una comunicacin ms rpida, casi inmedia-
I

28
ta. Un territorio sin la menor idea de poder central, pero con una jerarqua
en su estructura que, curiosamente, fue aceptada por el mundo. Es el po-
der general de la Internet, o la ICANN.
1
Pierre Levy,
2
en 1998, con la
intencin de crear en una de sus obras una cultura para el siglo XXI,
afirm que:
"El grado ms alto de tiempo real corresponde a las organizaciones.
Talleres flexibles de los trabajos en grupo, las redes digitales per-
miten, de un tiempo para ac, una relativa desmaterializacin de las
estructuras organizacionales. La ltima desterritorializacin: los
organigramas, los procedimientos para la produccin y las arqui-
tecturas administrativas son transferidas a los softwares y, as, su
movilizacin es ms flexible. La empresa virtual se adapta en
tiempo real a los cambios del mercado. Nos acercamos aqu a las
estaciones del espacio de conocimiento. Pero no lo conseguiremos
solamente acelerando. Necesitamos de un salto cualitativo. Son
otras velocidades, otras intensidades las que animan el intelectual
colectivo".
La ICANN, por su parte, concede esta desterritorializacin y la
desmaterializacin preconizada por Levy y promueve alianzas con los
gobiernos de todo el mundo para controlar la red informtica mundial -

1
de la distribucin de los nmeros de "Internet Protocolo (IP) por designacin
en <http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 set. 2006.
2
Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva - para una antropologa del ciberespa-
cio. So Paulo: Loyola, 1998.
por medio de tratados - y estando fuertemente jerarquizada, con poder
para controlar todas las reas en el mundo:
3
"Dentro de la estructura de la ICANN, los gobiernos y las organi-
zaciones de los tratados internacionales trabajan en sociedades con
empresas, organizaciones e individuos altamente calificados que
participan en el desarrollo y el mantenimiento de la Internet global.
La innovacin y el crecimiento continuo de la Internet crean nue-
vos desafos para el mantenimiento de la estabilidad. En este traba-
jo conjunto, los participantes de la ICANN lidian con aquellas
cuestiones directamente relacionadas con la misin de coordina-
cin tcnica de la ICANN. Fiel al principio de autorregulacin total
en una economa de alta tecnologa, la ICANN es quiz el mejor
ejemplo del trabajo en equipo, a cargo de varios miembros de la
comunidad que conforma la Internet.
La ICANN est dirigido por una junta internacional diversa, que
supervisa el proceso de elaboracin de polticas. El presidente de la
ICANN gestiona un equipo internacional que opera en tres conti-
nentes, asegurndose de que ICANN cumpla su compromiso ope-
racional con la comunidad de Internet.
Diseado para satisfacer las exigencias de la tecnologa y las eco-
nomas cambiantes, este proceso de elaboracin de polticas, apli-
cacin flexible e inmediata es dictado por las tres organizaciones
de apoyo (supporting organization). Los comits consultivos (Ad-
visory Committees) de las organizaciones de usuarios individuales
y las comunidades tcnicas de trabajo con organizacin son un
apoyo para crear polticas adecuadas y eficaces. Ms de ochenta
gobiernos proporcionan al Directorio un servicio continuo de ase-

3
<http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 set. 2006.

30
soramiento, a travs del Comit Asesor Gubernamental (Govern-
mental Advisory Committee)."
Enfrentamos, ante esta concepcin, un problema entre legalidad y
legitimidad. Si por un lado tenemos una estructura global con jerarqua,
gobernabilidad (en el sentido ms amplio) y con vocacin, admitimos que
posee una legitimidad. Sin embargo, podramos adoptar la idea de tener
legalidad en este sistema?
La idea de legitimidad se presenta patente frente a la aceptacin
general por parte de los usuarios de Internet, pero no admitimos que exis-
ta legalidad en el procedimiento, si examinamos la cuestin desde la con-
cepcin de nuestro sistema jurdico (civil law).
Norberto Bobbio
4
autopoitico
5
. Para Luhmann,
6
"El sistema de la sociedad es compuesto
por las comunicaciones dotadas de significado, slo para las comunica-
ciones y para todas las comunicaciones." Habermas contina:
"l forma sus unidades elementales gracias a la sntesis de las in-
formaciones de los mensajes y de la comprensin, es decir, a travs
de la sntesis de tres tipos de selecciones que el sistema puede, en
parte (slo en parte), controlar. Como la formacin de tales ele-
mentos presupone, siempre, la sociedad, y siempre perpeta, no
hay comunicacin fuera de la sociedad y por lo tanto tampoco exis-

4
BOBBIO, Norberto. Estado, Sociedad, Gobierno. 10. ed., So Paulo: Paz e
Terra, 2003.
5
6
droit. No 31. Pars: Sirey, 1986 (trad. Jacques De Dragoy).
te comunicacin de la sociedad con su entorno. Nadie se puede
comunicar (en el sentido de la comunicacin completa), sin estar
comprendido en la sociedad, pero el sistema de la sociedad en s
mismo no es capaz de comunicarse: l no puede encontrar fuera de
s mismo, ningn receptor al que se pudiese comunicar cualquier
mensaje."
La idea de Luhmann est estrechamente ligada a la teora del Dere-
dos bilogos, Maturana y Varela, negndose a aceptar las entradas (in-
puts) y salidas (outputs)
7
en el sistema. La idea fue concebida en el Dere-
cho por Gnther Teubner
8
. l es autorreferencial y por lo tanto no se
puede permitir entradas o salidas del sistema. El sistema jurdico es visto
como un todo: desde los movimientos sociales, analizados sociolgica-
mente, el Derecho es capaz de resolver todas las situaciones, porque es
autorreferencial. En otras palabras, el Derecho existe y se alimenta de la
propia relacin social. Esta es la idea, en sistema, que puede ser concebi-
da como un sistema autopoitico.
La teora de Teubner, aunque aceptada por Luhmann, y modificada
por Boaventura de Sousa Santos
9
seala la importancia de esta ruptura de
paradigma, cuando afirma:

7
es generado por usted, a travs de un sistema social y la normalizacin es una
consecuencia de esta autorreferencialidad.
8
Teubner, Gunter. La Ley como autopitico sistema. Lisboa: la Fundao Ca-
9
SANTOS, Boaventura de Sousa. Crtica de la razn perezosa - contra el despil-
farro de experiencia, 4. ed. So Paulo: Editora Cortez, 2000.

32
"La formulacin ms amplia y mejor articulada de este programa
de investigacin es la concepcin del Derecho como sistema auto-
poitico (Luhmann, 1984, 1986, 1988a, 1988b; Teubner (ed.),
1988, 1989, 1991, 1992).
El Derecho es uno de estos subsistemas, un sistema de comunica-
ciones jurdicas que funciona con su propio cdigo binario: legal-
ilegal. El Derecho se autorregula a s mismo. El Derecho es un en-
torno que rodea los otros subsistemas sociales, como es el medio
ambiente del Derecho. Pero, cualquiera que sean las "vibraciones"
o "perturbaciones" que un determinado sistema, consecuencia de su
interdependencia o coexistencia funcional, puede "causar" otro sis-
tema, que ser irrelevante a menos que se convierta en respuestas o
reacciones autopoiticas.
Con respecto al Derecho, esta versin radical de autopoiesis jurdi-
ca dada por Luhmann fue, sin embargo, relativamente cambiado
por Teubner (1989, 1991)."
Y si Teubner que desde el comienzo de su obra, hace referencia a
la teora de Luhmann:
10
"El Derecho tiene su propia validez de autorreferencia, segn el
cual toda operacin jurdica enva los resultados de las operaciones
legales. Esto significa que la validez del Derecho no puede ser im-
portada desde fuera del sistema jurdico, sino obtenida solamente
desde el interior. En palabras de Luhmann, "no existe Derecho fue-
ra del Derecho, de modo que su relacin con el sistema social, el
sistema legal no genera inputs ni outputs."

10
Op. cit.
Para Habermas, a su vez, la cuestin se centra en la teora del dis-
curso, pero tambin reconoce al Estado como un subsistema. Dice el so-
cilogo alemn que:
"La reconstruccin del Derecho reside en el plano de una explica-
cin del significado. A travs del sistema de derechos, expresamos
las hiptesis en las que los miembros de una comunidad jurdica
moderna se basan en la bsqueda de legitimidad, sin apelar a razo-
nes de carcter religioso o metafsico. Sin embargo, hay una dife-
rencia entre los derechos legtimos y la legitimidad de un orden de
dominacin, entre la legitimidad de los procesos de normalizacin
y legitimacin del poder poltico." Habermas sostiene adems que
es necesario la intervencin estatal y juridificar, no slo para las li-
bertades individuales, sino "... la accin de los particulares y las li-
bertades de comunicacin de los ciudadanos. "
Seala Pierre Lvy
11
la importancia del poder poltico cuando dice:
"... ya que si detrs de la dinmica contempornea de la ciencias y tcni-
cas se esconden la razn y la eficacia (si damos a estos trminos un valor
positivo o negativo), pero sin una infinidad de razones de procesos inter-
pretativos divergentes, entonces ya no se puede, de Derecho, excluir la
tecnologa de la esfera poltica."
Las ideas convergen para una nueva estructura, inclusive de la inte-
ligencia, ya no siendo posible separar la tecnologa de los procesos polti-
cos. En Brasil, todava estamos lejos de esta idea de armona entre la
tecnologa y el poder poltico. El proceso legislativo, lento en exceso,
provoca una situacin inusual: la tecnologa est avanzando ms rpida-
mente que la propia construccin del Derecho positivo, pero es hora de
cambiar esta situacin, porque las cuestiones relacionadas a la sociedad y

11
Levy, Pierre. Tecnologa de Inteligencia. Ro de Janeiro: Ed. 34, 2006.

34
al Estado estn siendo modificados. En trminos judiciales la cuestin es
complicada, como veremos ms adelante.
Debido a que nuestro sistema es positivista, la idea de una nueva
concepcin de la sociedad nos parece, como decimos, de enormes pro-
porciones, ya que ser necesario aplicar el Derecho al caso concreto, y
adems, se pretende la efectividad de la tutela.
El profesor Tercio Sampaio
12
trata, pues, de la idea de la legalidad,
como "un intento de subsanar ambas deficiencias desde una nueva pers-
pectiva, sin caer en la ingenuidad empirista de contractualismo del dere-
cho natural clsico, para justificar la necesidad de dominacin poltica y
de legitimacin".
Y, como aade el profesor, la normatividad, de acuerdo a la idea
legalista, agotara toda la gnesis del Derecho.
As, los conceptos de derecho y poltica estn estrechamente vincu-
lados, porque toda la fuerza del Derecho surge del legislador.
Ser preciso identificar la idea de una sociedad de la informacin
tecnolgica.
1.1. LA IDEA DE LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD DE LA
INFORMACIN
Ante la terminologa sociedad de la informacin se observa la difu-
sin de ideas controvertidas. Para algunos estudiosos, como Jos de Oli-

12
JUNIOR FERRAZ, Tercio Sampaio. La Ciencia del Derecho. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 1980.
veira Ascensao
13
la terminologa no es adecuada, tratndose, como se
dijo, de un slogan y es preciso admitir que es mejor una sociedad de la
comunicacin. En el diseo de Ascensao, la sociedad de la informacin
est vinculada a la idea de Internet.
La complejidad del tema que involucra a la sociedad de la infor-
macin se extiende en la misma medida que otros autores atribuyen ideas
y fechas distintas para la misma cuestin. Para Gilberto Dupas,
14
ya se
puede hablar en este modelo de sociedad en los aos 60 del siglo XX,
habida cuenta de la organizacin sindical fuerte y de movimientos que
acabaron con el cambio de comportamientos, con gran exclusin corpora-
tiva, llegando a afirmar que "el concepto de la sociedad civil necesita ser
recuperado, radicalizado y ampliado para abarcar los intereses de las mu-
chas minoras (...)".
15
Armand Mattelart16 nos presenta la idea de una
sociedad regida por la informacin desde el principio, porque el hombre
siempre ha tenido la necesidad de vivir en comunidad con otros y comu-
nicarse. Admite, sin embargo, la extensin de este pensamiento en los
siglos XVII y XVIII, con la Revolucin Francesa.
La obra colectiva publicada por la empresa Telefnica
17
tambin
remonta la idea de la sociedad de la informacin a los aos 60 y define:

13
RISE, Jos de Oliveira. Derecho de Internet y sociedad de la informacin. Ro
14
DUPAS, Gilberto. tica y poder en la sociedad de la informacin. 2. ed. So
Paulo: EDUSP de 2000.
15
Cit., P. 120.
16
Mattelart, Armand. Historia de la Sociedad de la Informacin. So Paulo: Lo-
yola, 2002.
17
<http://www.telefonica.com.br/sociedadedainformacao/socinfo1.htm>. Acceso 15
de junio 2006.

36
"La Sociedad de la Informacin es una etapa de desarrollo social
caracterizada por la capacidad de sus miembros (ciudadanos, empresas y
gobierno) para obtener y compartir cualquier informacin instantnea-
mente, en cualquier lugar y de la forma ms adecuada."
Por otro lado, tenemos la invencin de la imprenta por Gutenberg
en el siglo XV, dando como resultado un mayor acceso a la informacin
y se podra admitir que desde entonces, ya se estara en una verdadera
sociedad de la informacin.
18
En otras palabras, si el trmino es un slo-
gan, an as, estaramos frente a una sociedad de la comunicacin en los
lejanos tiempos de nuestra historia y no slo en los siglos XX y XXI, con
el crecimiento de internet a nivel mundial.
La idea de una nueva sociedad, sin embargo, es preocupante, espe-
cialmente cuando se enfrenta a la mxima ubi societas ibi jus. Abordar la
premisa de que la sociedad no existe sin Derecho y el Derecho sin socie-
dad ubi jus ibi societas- traemos la idea metafrica de Pellegrini, Dina-
marco y Cintra
19
cuando presentan al nufrago Robinson Crusoe, aislado
en una isla. Por los conceptos actuales de la sociedad, no podemos afir-
mar que estuvo viviendo de la misma forma sino hasta la llegada del in-
dio Viernes.
Ocurre, sin embargo, que ya se puede imaginar una sociedad sin la
presencia fsica de dos o ms personas. Si el naufragio literario ocurriese
en nuestros das, bastara que Robinson Crusoe estuviese portando una

18
La historia de la cultura humana est ntimamente ligada a los medios de co-
municacin. Era importante para la supervivencia de la tribu, que el conoci-
miento y la experiencia de personas mayores llegaron a sus descendientes y en
la transmisin oral y la prohibicin se levant leyendas llenas de misterio. Ver
<http://paginas.terra.com.br/educacao/fisicavirtual/grandes/gutenberg.htm>,
desconocido.
19
CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; Grinover, Ada Pellegrini, DINAMAR-
CO, Cndido Rangel. Teoria General del caso. 12. ed., So Paulo: Malheiros,
1996.
notebook, con una conexin inalmbrica simple para estar conectado a
una red mundial de computadoras y, por lo tanto, en sociedad. Una socie-
dad propia de la cibercultura.
20
Admitimos, sin embargo, un cambio de paradigma en el siglo XXI,
a pesar de que la idea de una sociedad de la informacin est arraigada
en el hombre desde su poca primitiva, cuando se empiezan a formar
sociedades y surge la necesidad de comunicacin entre sus miembros y
con otros clanes y tribus. Con la invencin de la imprenta por Gutenberg
(siglo XV), tenemos una mayor difusin de la informacin y con la Revo-
lucin Francesa (siglo XVIII) se derrumban los tronos y la sociedad bur-
guesa asciende al poder, cambian formas de pensar y de actuar. Se presti-
gia la comunicacin y la libertad, con la promulgacin de la Declaracin
de Principios de la Revolucin Francesa, inspiradora de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos.
Por lo tanto, cul sera el gran movimiento iniciado al final del si-
glo XX y propagado en pleno siglo XXI, como una nueva sociedad?
Cules seran los principales retos del hombre en esta dcada que se
inicia?
El gran paradigma que se enfrenta ante la idea de una nueva socie-
dad y, consecuentemente, reclamando del Derecho nuevas concepciones
y mtodos para la pacificacin de los conflictos, es romper barreras ge-
ofsicas, sin la necesidad de la guerra.
Pero, para hacer frente a esta nueva sociedad, otro punto de gran
valor se presenta: la figura del Estado. Ser posible la existencia de so-
ciedad sin Estado, con pueblo, nacin y soberana?

20
Terminologia adoptada por: Levy, Pierre. Cibercultura. 2. ed. So Paulo: Ed.
34, 2005

38
Para Elaine Harzheim Macedo
21
no se puede admitir el concepto de
sociedad sin la nocin de Estado. Ocurre, sin embargo, que la sociedad
de la informacin tecnolgica est rompiendo barreras y, en trminos
judiciales, causando diversos problemas que debern ser enfrentados por
los procesalistas, en particular por los jueces.
1.2. LA QUIEBRA DE LAS BARRERAS GEOFSICAS SIN GUERRA.
UN VERDADERO CAMBIO DE PARADIGMA Y LA NECESIDAD DE
ENFRENTAMIENTO POR EL DERECHO. UNA NUEVA SOCIE-
DAD DE LA INFORMACIN.
No es correcto afirmar que vivimos, con exclusividad, en la era de
la sociedad de la informacin, pues, nuestro paradigma se rompe con el
acceso a los espacios geofsicos creados por la electrnica.
22
Las barreras
geofsicas se rompen sin el uso de la fuerza del hombre, pero s con un
simple teclar en el computador. Basta, para invadir espacios, comandos
informticos que pueden ser generadores de paz, y al mismo tiempo, ser
objeto para la prctica de los ms diversos actos ilcitos, ya sean civiles o
penales.
Para una nueva conceptualizacin del Derecho Procesal, ser preci-
so enfrentarnos a la cuestin de la jurisdiccin en los entornos informti-
cos. Esto representa la mayor preocupacin cuando estamos rompiendo
un paradigma dentro de la sociedad de la informacin. Nos enfrentamos
a una nueva sociedad de la informacin, o al menos ante los nuevos dise-
os, nunca antes conocidos por nuestros antepasados, aun en la ciencia

21
MACEDO, Harzheim Elaine. Competencia y procedimiento - una perspectiva
histrica y crtica para el tercer milenio. Porto Alegre: Livraria do Abogado,
2005.
22
Ver Levy, Pierre. La Inteligencia Colectiva. Cit
ficcin, que puede ser concebido con la terminologa de la sociedad de la
informacin tecnolgica.
As, se admite que un crimen puede ser practicado en Brasil, con la
utilizacin de un servidor norteamericano, y provocar sus efectos en Chi-
na. Supongamos, adems, que una mquina instalada en suelo brasileo,
se accede de forma remota desde Asia y causa efectos en los Estados
Unidos. Podemos contratar en forma de teletrabajo a un ciudadano que
vive en Brasil, por una empresa norteamericana, para que sus servicios
sean prestados, on-line en Japn.
Cmo hacer frente a situaciones como stas, teniendo en cuenta el
rompimiento de barreras geofsicas? Cul sera la autoridad judicial
competente para perseguir y juzgar:
a) El crimen?
b) La indemnizacin por daos y perjuicios en el mbito civil?
c) La relacin de trabajo?
Ser necesario conciliar el Derecho a la nueva tecnologa y la idea
de una socializacin global de la comunicacin. Sin embargo, a menos
que adoptramos un Cdigo Procesal Transnacional
23
los conflictos no se
resolvern. O, si es as, se corre el riesgo de no ser cumplido, como se
analiza en el captulo siguiente, relativo a la jurisdiccin y competencia.
Y se dice esto porque las decisiones que emanan de las autoridades
de algunos pases no se cumplen por comisin, sea en virtud de la legis-
lacin local, o por la ausencia de tratados. Varios casos se pueden ver en

23
No se trata de diseo y, en Brasil, son parte de los Profs. Luiz Rodrigues y
Wambier Teresa. Si bien no aplicar un Cdigo de Procedimiento Transnacio-
nal, un modelo del proceso electrnico para Amrica Latina se pueden estudiar,
se debe hacer frente a importantes cuestiones de jurisdiccin.

40
la casustica, en virtud de las decisiones emanadas del Poder Judicial de
un determinado pas que no cumple o en otro porque la ley lo ha determi-
nado de manera diferente. Un ejemplo clsico de la imposibilidad de
cumplimiento se refiere a pginas web que violan el honor y la intimidad.
Dejando a un lado la falta de entendimiento sobre el tema, que genera
decisiones equivocadas, hay pases donde el derecho a la publicidad se
presenta de manera ms amplia que el derecho a la intimidad.
En lo que respecta a la jurisdiccin, nos encontramos con ms pro-
blemas por resolver. Sin embargo, nuestras reglas de competencia deben
ser adecuadas para una nueva realidad no prevista- porque no se poda
predecir - por el legislador brasileo de 1973, ni por el peruano de 1992.
Si la regla general de competencia es el domicilio del demandado, una
violacin de la ley se produjo como consecuencia de la publicacin de
contenido ofensivo en el sitio web asignado a otro pas, sera necesaria la
presentacin de la accin all. Pero esta hiptesis impide el acceso a la
justicia. Un sitio en particular se asigna en los Estados Unidos, por ejem-
plo, teniendo como autor a un brasileo. Si bien no es una accin necesa-
ria para hacer o no hacer, la ejecucin debe tener efecto en otro pas, que,
en el ejemplo, favorece el derecho a la informacin. Y en muchos casos
el derecho a la informacin afecta a muchos otros derechos fundamenta-
les, debiendo haber una ponderacin de los principios para la aplicacin
de la ley.
La idea de una nueva sistematizacin procesal, debido a la utiliza-
cin de tecnologas modernas, es de veras importante, y si, es necesario
un conocimiento global de las cuestiones presentadas.
El mayor problema que se enfrenta es con respecto al pilar del De-
recho Procesal: la jurisdiccin. Nos preocupa la eficacia de las decisio-
nes, pero la tendencia moderna de la creciente utilizacin de entornos
informticos en ambientes de trabajo, estn proporcionando facilidades y
causando problemas, sin que nos percatemos de la cuestin relativa a la
competencia, que es una rama de la jurisdiccin.
Las cuestiones expuestas anteriormente demuestran las lneas de la
gran controversia que se enfrentan cuando los resultados son producidos
en diferentes lugares. Derribamos las barreras geofsicas a travs de in-
ternet, pero an no sabemos cmo resolver los problemas causados por
este fenmeno.
Por esta razn nos propusimos el trazar una nueva teora de la sis-
temtica procesal, habida cuenta de la sociedad de la informacin tec-
nolgica, a travs de una Teora General de Proceso Electrnico.
Nos enfrentamos a problemas de carcter judicial, de partes no
identificadas, etc. Creemos que este es el momento ms oportuno para
discutir el tema de proceso en el mundo de la electrnica y frente a tantos
problemas que involucran comunidades virtuales, como el Orkut, por
ejemplo. Frente a esta cuestin, es que tal vez la mayor preocupacin
planteada es la intervencin del Estado.
Cmo podr el Estado impedir violaciones de derechos en su terri-
torio, si no puede concebir internet como un Estado? Cmo garantizar el
respeto del Estado Constitucional de Derecho en esta nueva sociedad sin
fronteras fsicas? Cmo queda el bien de la vida frente a las violacio-
nes que podran resolverse en los tribunales, pero sin ninguna eficacia?
La idea de Estado no se ve alterada por la virtualizacin de las co-
municaciones, pero estamos ante grandes problemas que deben ser afron-
tados, especialmente en lo que respecta a la aplicacin de la ley procesal
en el espacio.
Nuestro estudio tiene como objetivo examinar estas cuestiones, que
siguen siendo preocupantes y que podrn, en breve, encontrar una solu-
cin. Por ahora, la nica solucin que se visualiza es la celebracin de

42
tratados. Para dar un paso ms audaz, a fin de integrar el Derecho con el
nuevo orden que encontramos y no permitir que los canales de comunica-
cin a travs de la World Wide Web se conviertan en territorio sin dueo,
es necesario cambiar la Constitucin, sea para la creacin de una juris-
diccin especial la electrnica o, en el caso del Brasil, sea para la
federalizacin de los problemas afectos a la tecnologa de la informacin.
2. LA POSIBILIDAD DE LA INEFICACIA DE LAS
SENTENCIAS, FRENTE AL DERECHO MATERIAL
Con la velocidad en la transmisin de informacin por diversos ca-
nales de comunicacin, especialmente internet, los conflictos existentes
en la sociedad se estn ampliando. Y lo son, tambin, de forma autorrefe-
rencial.
Afirmamos que se estn ampliando, porque no creemos que existan
nuevos conflictos, sino una ampliacin de los mismos. Las cuestiones
relacionadas con, por ejemplo, los conflictos entre las marcas siempre
ocurrieron. Actualmente, estas disputas se magnifican porque el nombre
de dominio en internet se puede considerar un apndice o incluso una
extensin de marca.
En cuanto a la delincuencia, el internet propici, incluso de forma
annima, una extensin de la divulgacin de debates racistas, de sites con
contenidos pedfilos, entre muchos otros tipos penales. Las cuestiones
relacionadas con la infraccin de violacin del copyright se han converti-
do en prctica comn en internet, que van desde la copia de extractos de
obras hasta el ntegro de las mismas. Lo mismo sucede con la msica en
formato MP3, ya que no existe ningn control sobre la infinidad de can-
ciones que circulan por internet todos los das.
Tambin existe la posibilidad de violacin de las resoluciones judi-
ciales. Este punto parece de gran importancia, ya que el anonimato del
internet proporciona tal situacin. Es preciso recurrir a la casustica para
justificar lo que decimos.
Procedi en el Tribunal de Justicia del Estado de Rio Grande do
Sul la accin contra la Compaa Revisin Ltda. y su compaero Sieg-
fried Ellwanger, cuyo seudnimo es S.E. Castan. En la decisin final, se
determin que la mencionada editora no poda vender ms libros con
contenido antisemita y racista. El socio de la editorial fue condenado y su
pedido de habeas corpus fue denegado la Corte Suprema, como se mues-
tra en la Publicacin DJU-I, 19/03/1994
24
.
Ocurre, sin embargo, que a pesar de las obras publicadas fueron
confiscadas y el editor prohibido de comercializarlos en las libreras, la
Compaa Revisin alojo su site en los Estados Unidos, pasando a co-
mercializar libremente sus obras
25
. Desde el momento que se crean me-
canismos electrnicos para la tramitacin rpida, existe la posibilidad de
purgar el site asignado y, de esta forma, se tornan las decisiones en inefi-
caces.

24
Las decisiones que incluyen el citado asunto puede ser visto en:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe.asp?incidente=2052452,
http://www.stf.jus.br/portal/processo / verProcessoDetalhe.asp? incidente =
2318358,
32, http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoDetalhe . asp? incidente =
2543482, y
87.
25
El http://members.libreopinion.com/us/revision5/edrevision.htm sitio de inser-
cin, se presenta como una violacin de la orden judicial. El crimen de esta
manera se perpeta y la decisin tomada por la determinacin de la eliminacin
de los racistas, no contena la eficacia necesaria frente a las herramientas in-
formticas.

44
En esta era de la informacin tecnolgica de nada sirven las deci-
siones, si ellas pueden ser fcilmente violadas por dispositivos electrni-
cos. Desde el momento en que los tribunales pasen a tener una idea su-
pranacional, con acuerdos de cooperacin tambin por va electrnica, el
cumplimiento de una decisin que frene el uso de la pgina que viola la
decisin de nuestros tribunales sera la verdadera efectividad del proceso.
Por esta razn, entendemos, y defendemos ms adelante, que el
proceso electrnico es un trmino equivocado y que debemos tratarlo
como procedimiento electrnico, a ser adoptado en los procesos comu-
nes, cautelar e incluso de ejecucin, siempre con el derecho al contradic-
torio garantizado. En todo caso, introducido en los Cdigos Procesales
como procedimientos especiales.
Pero An nos enfrentamos a problemas relativos a la competencia
territorial en situaciones como esta?, o simplemente tendremos dificul-
tades para dar efecto a las resoluciones judiciales? Entendemos que la
cuestin comprende a la competencia, sobre todo porque el proceso
electrnico, deber disponer de su atencin en este sentido. Analizaremos
una nueva idea de jurisdiccin y competencia.
Por ahora nos interesa el aumento de los conflictos!
En los aos 90 del siglo XX, por ejemplo, surgieron los denomina-
dos foros de discusin, a fin de que las personas con ciertas afinidades
intercambien e-mails con un simple digitar de correo electrnico. Ac-
tualmente, existen foros en Internet slo para el intercambio de msica,
libros, etc. Obras enteras se intercambian a travs de estos foros que,
independientemente de los sitios como KAZZA, entre otros, que se trata
de un sistema de compartir archivos entre una y otra mquina. Hay gra-
ves violaciones en estos foros, que en su mayora, son asignados de for-
ma gratuita en los Estados Unidos. Una vez ms tenemos que examinar la
cuestin de la competencia, que ya est causando decisiones alejadas del
espritu pacificador del proceso.
Los conflictos de intereses en esta dcada de la sociedad de la in-
formacin no se limitan a los asuntos civiles o penales. Las cuestiones
relativas a la Ley del Trabajo tambin se encuentran presentes y, frente a
decisiones que han sido dictadas por los tribunales, precedentes peligro-
sos se estn abriendo, como la posibilidad de controlar los buzones de
correo electrnico (e-mail).
Frente al aumento de los conflictos en trminos de sociedad de la
informacin, la mejor alternativa es el proceso electrnico, pero no en la
forma propuesta por la Asociacin de Jueces Federales, a travs de pro-
yecto de ley de participacin popular, que se tramit en la Cmara de
Diputados bajo el nmero 5828/2001, y despus de haber sido modifica-
do por PL 71/2002, del Senado Federal, a travs del sustitutivo; hoy es la
Ley de Proceso Electrnico.
3. LA FUNCIN DEL DERECHO PROCESAL Y EL ACCESO
A LA JUSTICIA - UNA VISIN FRENTE A LA CONSOLI-
DACIN DEL PROCESO ELECTRNICO
Es funcin del Derecho Procesal pacificar los conflictos. Se trata
de la finalidad del proceso, que se ejerce a travs del Estado en su fun-
cin judicial. El Estado prestar su tutela siempre que la parte as lo des-
ee.
Los profesores Dinamarco, Pellegrini y Cintra
26
, afirman que para
la eficacia del proceso y para que se alcance su objetivo - pacificador- se
tiene que romper ciertas barreras. Por lo tanto, estamos tratando el acceso
a la justicia en forma amplia, para que la mayora de la ciudadana pueda
ejercerlo.

26
Cit., P. 34.

46
La sociedad de la informacin tecnolgica ha puesto de manifiesto
un mayor acceso al conocimiento. Ocurre que paralelamente a ese acce-
so, tambin se produce desinformacin. La sobrecarga de informacin,
paradjicamente, genera desinformacin.
En cuanto a la funcin social del proceso, con mecanismos que fa-
ciliten el acceso a la justicia, como propugna Cappelletti
27
, experimenta-
do la llamada tercera ola. Las soluciones prcticas a los problemas de
acceso a la justicia
28
se presentan, bajo el enfoque procesalista itlico a
travs de tres olas:
a) La primera ola: la justicia gratuita para los pobres;
b) La segunda ola: la representacin de intereses difusos y,
c) La tercera ola: el acceso a la representacin en juicio, a un nue-
vo concepto ms amplio del acceso a la justicia. Un nuevo en-
foque para el acceso a la justicia.
La idea de un sistema procesal electrnico se encuadra en las tres
oleadas procesalistas del profesor Mauro Cappelletti, y necesitamos una
comprensin de esta sistemtica; con seguridad que la informatizacin
judicial se inserta en la tercera ola. Las anteriores, indirectamente, sern
consecuencia de esta idea.
3.1. LA TERCERA OLA DE CAPPELLETTI Y EL ACCESO A LA JUS-
TICIA POR EL PROCESO ELECTRNICO
Segn Cappelletti, cuando se trata de la tercera ola del proceso
como una forma de ampliar el acceso a la justicia, "ella centra su aten-
cin en el conjunto general de los mecanismos y las instituciones, perso-

27
CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryan. Acceso a la Justicia. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2002.
28
Ttulo del captulo III de la obra de Cappelletti.
nas y procedimientos utilizados para resolver y prevenir las controver-
sias en las sociedades modernas."
Completando su idea de acceso a la justicia, trabajando en el mbi-
to de las reformas procesales y en la necesidad de cambiar los procedi-
mientos, "Transformaciones en la estructura de los tribunales o la crea-
cin de nuevos tribunales, el uso de personas legas o profesionales, tanto
como jueces y como defensores, cambios en las leyes sustantivas destina-
das a impedir los conflictos y facilitar su solucin y la utilizacin de me-
canismos privados o informales para la resolucin de disputas,
29
po-
demos concluir que la idea del proceso electrnico es adecuado para una
idea de la ampliacin del acceso a la justicia.
Cappelletti contina y afirma que "este enfoque reconoce la nece-
sidad de correlacionar y adaptar el proceso civil al tipo de litigio."
30
En la redaccin del Pacto republicano,
31
el Gobierno Federal de
Brasil reconoci la importancia en la informatizacin de los sistemas
judiciales, y un resumen de estas ideas se pueden ver en la pgina web de
la Reforma Judicial.
32
La Informatizacin judicial es de vital importancia

29
Op. SAL., p. 71.
30
Idem.
31
http://pt.wikipedia.org/wiki/Pacto_Republicano
32
Un mayor acceso a la justicia para todos los brasileos se puede lograr con el
apoyo de una serie de medidas. Tribunales estatales y federales Especiales de-
ben fortalecerse y mejorarse, porque representan una alternativa eficiente para
resolver las controversias. Experiencias como la previsin ciara Varas, insta-
lado por el Tribunal Federal de Sao Paulo y el Tribunal Especial del Distrito
Federal - que consisten en unidades del Poder Judicial totalmente informatiza-
do - son demostraciones de la posibilidad de transformar la estructura adminis-
trativa. Lo mismo puede decirse de los viajeros Juzgados y Centros Integrados
para la Ciudadana, que llevan con el acceso a la justicia a los ms pobres ciu-
dadanos, la democratizacin del acceso. Necesita la institucionalizacin efecti-
va de la Defensora del Pueblo de la Unin y los Estados, de manera que este
rgano es otra aproximacin a la justicia para la poblacin con menos recursos.
Ver http://www.mj.gov.br/reforma/index.htm.

48
para de adaptacin del proceso al tipo de litigios. Sin embargo, hemos
extendido esta idea para que tambin se piense en trminos de Proceso
Penal y Proceso Laboral.
Con la expansin de los conflictos y la necesidad de justicia ms
rpida y eficaz, el medio electrnico se presenta como medio adecuado y
eficaz para hacer frente a esta situacin. El caso, por ejemplo, el editor
(ver ms arriba el punto 2) demandar los esfuerzos del Poder Judicial
para identificar la fuente de origen del alojamiento en la pgina web y
mediante el uso del proceso electrnico no ser imposible de frenar la
desobediencia judicial que se perpetr.
Presentamos como corolario de esta idea, la aplicacin de los
Cdigo Modelos. Sea en los trminos que ya existe en Amrica Latina, o
sea en trminos de Cdigo de Proceso Transnacional. Pero es importante
que los Cdigos Modelo introduzcan medios de comunicacin de actos
procesales por medios electrnicos.
Nos queda concluir que la implantacin del proceso electrnico,
discutido bajo el enfoque de la tercera ola -las dos primeras se encuentran
satisfechas-, pero no como vienen siendo interpretadas, o sea, que el ac-
ceso a la justicia para los pobres debe ser visto como caridad.
El profesor Dr. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro
33
nos trae esta idea
de caridad:
"La nocin de acceso a la justicia como una actividad de benefi-
cencia, como un favor dado a los pobres, nica y exclusivamente
en el mbito de los litigios, procesos, y especialmente en el rea
penal, fue la tnica dominante durante la mayor parte de este si-

33
CARNEIRO, Paulo Czar Pinheiro. Acceso a la Justicia. 2. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2000.
glo,
34
que en los pases en desarrollo como Brasil, representa los
ideales del Estado liberal (la igualdad meramente formal)
Los profesores Cleber Francisco Alves y Marlia Gonalves Pimen-
ta,
35
en su obra con el ttulo apropiado para nuestra situacin, hacen fren-
te a la cuestin de la falta de acceso a justicia, en forma semejante a la del
profesor Paulo Cezar, retratando ideas de Capelletti:
"Durante siglos, el problema de falta de acceso de los pobres a la
justicia fue tratado, en el mundo occidental, con una perspectiva
caritativa, como un compromiso moral y digno de un hombre pia-
doso. Slo en el siglo XIX, el Estado pas a ocuparse de esta mate-
ria, pero an desde una ptica inadecuada para resolver el proble-
ma, despus de haber sido este deber moral erigido en obligacin
jurdica, es decir, un deber gratuito honorfico, imponindose, le-
galmente, a los abogados el patrocinio de las causas de los pobres.
Esto fue lo que sucedi, por ejemplo, en Inglaterra, Blgica,
Holanda, Francia, Alemania e Italia, ya que en Brasil ese sistema se
estableci oficialmente en 1930 con la fundacin de la Orden de
Abogados de Brasil, cuya regulacin prevea el deber de cada abo-
gado de aceptar y continuar con atencin, los encargos formulados
por la Orden, por el Auxilio Judicial o por los jueces competentes."
Es cierto que, cuando analizamos los textos transcritos, podemos
concebir, sociolgicamente, que el acceso a la justicia para los pobres no
significaba nada ms que un deber moral, una caridad y, nunca, fue con-
cebido efectivamente como un derecho fundamental.

34
El autor se refiere al siglo XX.
35
ALVES, Cleber Francisco, pimienta, Gonalves Marilia. El acceso a la justicia
en Retrato Blanco y Negro: de Defensora Pblica Institucional. Ro de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.

50
Alexy
36
, al tratar del objeto y de la teora de los derechos funda-
mentales, examina la cuestin desde tres perspectivas: teoras filosficas,
histricas y sociolgicas, siendo estas ltimas propias del sistema social.
Si estamos ante garantas individuales, previstas por la norma fundamen-
tal, no se puede admitir que los pobres tengan un acceso a la justicia,
meramente por caridad, sino por la fuerza de un derecho garantizado por
la Constitucin.
La idea de la introduccin de un proceso electrnico tiende a pro-
vocar en los ms resistentes el cartel de elitizacin del proceso, que no es
el caso.
El objetivo de este captulo es advertir de la necesidad de un proce-
so electrnico, tendiente, en un primer momento, a resolver los proble-
mas derivados de la tecnologa de la sociedad de la informacin. Que la
idea sea la de crear los tribunales especializados, pues bien, es encomia-
ble. Pero estamos lejos de una elitizacin procesal.
Al igual que en el arbitraje y guardando las debidas distancias
porque el proceso de electrnica no es un medio alternativo de resolucin
de conflictos - el proceso electrnico puede ser muy bien aprovechado
por aquellos que tienen acceso a los medios de informacin.
Teniendo en cuenta la distincin existente entre proceso y proce-
dimiento, podemos adoptar la idea de Cappelletti y tratar el Proceso
Electrnico como un procedimiento en el proceso, aplicable a los proce-
dimientos civiles, laborales y penales y, por qu no, al procedimiento
administrativo.
37

36
Alexy, Robert. Teora de Los Derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1993.
37
Ley 9784/99
Como una forma de descongestionar el Poder Judicial e incluso
eliminar los trmites burocrticos existentes en los registros, la poblacin
ms pobre tendra una mayor accesibilidad a todos los medios para con-
cretar sus derechos. Un procedimiento electrnico es rpido y eficiente y
las experiencias en Brasil muestran que es posible insertar esta forma en
el proceso.
Analizando desde este prisma y rechazando el anacronismo de los
que todava se resisten a la informtica en el Derecho, desde el momento
en que tenemos la introduccin de un nuevo mecanismo, aunque accesi-
ble - al menos inicialmente a pocas personas, tenemos un gran espacio
abierto para cuestiones que requieran una intervencin inmediata del
Poder Judicial, tales como la posesin, la medianera, la familia, y otros
que agobian a la Defensora Pblica, por el retraso en la tramitacin
hecha bajo el dosel de la gratuidad de la Justicia.
Adoptar el proceso (o procedimiento) es garantizar la eficacia y el
acceso electrnico a los ms necesitados, sin que pueda parecer una asis-
tencia caritativa.
Por ltimo, con el fin de adecuarnos a la tercera ola, para los asuntos
relacionados a la informtica y los conflictos provocados por internet, es
que es indispensable la necesidad de la adopcin del proceso electrnico.
4. EL PROCESO FORMULARIO ELECTRNICO PARA RE-
SOLVER LOS CONFLICTOS EN LA ERA ELECTRNICA
Admitimos que el procedimiento electrnico deba ser adoptado pa-
ra cualquier tipo de demanda, independientemente de su objeto o del pro-
ceso (conocimiento, cautelar, ejecucin), con excepciones a medios
electrnicos para la audiencia de los acusados, los interrogatorios por
videoconferencia, o incluso, como hasta hoy es materia de debate, en

52
acciones del Estado. Nuestra posicin con respecto a la utilizacin de
tcnicas electrnicas para el interrogatorio y las acciones de separacin o
divorcio, es que no debe ser adoptada.
El Tribunal Regional Federal de la Regin 4 de Brasil fue un pio-
nero en la informatizacin de los tribunales y determin que todos los
casos procesados en los juzgados sean de forma electrnica, no admitin-
dose otra alternativa. Fue una postura audaz, porque no permite a la parte
el uso del proceso convencional y adoptada incluso antes del advenimien-
to de la Ley 11.419. Como ya se ha mencionado, y siempre volvemos al
tema, la Ley 11.419 es una extensin del artculo 8 de la Ley de los Tri-
bunales Especiales Federal (Ver 1.1.).
Creemos que en el artculo 154 del Cdigo Procesal Civil de Bra-
sil, en su redaccin actual, sera suficiente para resolver la mayora de los
problemas que enfrentamos hoy en trminos de proceso electrnico.
Creemos que no sera necesario, en teora, la edicin de la Ley del Proce-
so Electrnico, que es el resultado de un proyecto de ley de participacin
popular mucho ms orientado a los intereses del Gobierno que de las
partes. Sin embargo, la prctica y la aplicacin de la norma se presentan
muy saludables en el sistema brasileo. Y esta fue la importancia de la
ley del proceso electrnico: Modificacin de varios aspectos y produc-
cin de un cambio radical en el pensamiento procesal.
Antes de examinar si se trata de proceso o procedimiento, nos atre-
vemos a decir que un proceso electrnico no presenta una idea absurda y
que pronto tendremos la necesidad de su implantacin para los conflictos
propios de la era electrnica. No sera una jurisdiccin especial, aunque
defendemos la idea de crear esta forma de jurisdiccin, sino un proceso
de jurisdiccin contenciosa (y tambin de carcter voluntario) de natura-
leza especial que se incluir en el Cdigo Procesal Civil
38
, en el Cdigo

38
Brasil ha experimentado este ao 2010, la creacin de un nuevo Cdigo de
Procedimiento Civil, como se puede ver en el enlace -
Procesal Penal y de la CLT
39
, as como el Proceso Contencioso Adminis-
trativo.
Con la idea de un nuevo CPC y la participacin del Instituto Brasi-
leo de Derecho Electrnico
40
en esta nueva etapa, propusimos la crea-
cin de un ttulo, junto al captulo sobre procedimientos especiales, para
formalizar la idea. Pero an as, es slo una propuesta y ser la Comisin
instalada por el Senado que delinear el nuevo CPC. Sin embargo, en
documento publicado recientemente por la Comisin, se seala que las
tcnicas procesales a travs de medios electrnicos se adaptarn y se in-
cluirn en el nuevo cdigo.
41
Lo ideal, sin embargo, sera un captulo
aparte como los procedimientos especiales. Los problemas son comunes,
y sea tal vez, lo sealado una propuesta atractiva para el Per, que sin
duda generar un avance en su sistema procesal.

http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/ - pero, ningn captulo especial
se consignar en materia de informatizacin. No se aprecia todo lo especial que
son los medios electrnicos. Sin embargo, algunas formas de utilizacin de los
actos procesales por medios electrnicos se han insertado en el proyecto, inclu-
so con nuestras sugerencias, como puede verse en la direccin electrnica:
http:// y
http://processoeletronico.com.br/blogprocessoeletronico/?p=106 processoele-
tronico.com.br / blogprocessoeletronico /? p = 80
39
Consolidacin del Trabajo Derecho.
40
www.ibde.org.br
41
http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/pdf/Comiss_Juristas_
Novo_CPC.pdf.

54

Captulo

EL DERECHO
Y LAS NUEVAS TECNOLOGAS

1. LA ADOPCIN DE MEDIOS ELECTRNICOS
EN BRASIL
Admitimos que existe una gran resistencia en cuanto a la aplicacin
de medios electrnicos, ya sea en el sistema judicial, ya sea en el propio
control de la sociedad. En trminos de Derecho material, podemos con-
cebir una legislacin de la sociedad, a travs de directivas legales; el le-
gislador pretende la organizacin de la sociedad a travs del poder y, a
menudo, sancionando penalidades por su incumplimiento.
Miranda Rosa
42
afirma que "el orden jurdico es hijo del poder". El
ordenamiento jurdico material an no se encuentra suficientemente do-
tado de mecanismos de control de esta sociedad de la informacin tec-
nolgica y de la importancia que adquiere el derecho procesal en este
nuevo escenario.
Del control estatal, nos movemos a la pacificacin social, tambin
ante el poder del Estado. Por esta razn, a pesar de que la afirmacin de
Miranda Rosa provoque controversias, nos adherimos a su idea y concor-

42
ROSA, F. A. de Miranda. Poder, Sociedad y Derecho. RJ: Zahar, 1982.
II

56
damos que el poder se presenta a travs del ordenamiento jurdico. No
nos parece, sin embargo, apropiado continuar con el discurso sobre lega-
lidad y legitimidad, frente a la regla introducida en el artculo 5, II, de la
Constitucin de 1988.
43
Teoras como la de la argumentacin no pueden
resolver los problemas y el Derecho positivizado, propio de nuestro sis-
tema romano-germnico, deber ser obedecido.
El artculo 126
44
del Cdigo Procesal Civil, por ejemplo, nos indi-
ca el camino para la anhelada paz social. Y es frente a esta regla que en-
contramos la solucin que el ordenamiento jurdico material an no con-
sigue legislar.
Un anlisis, aunque breve, de la aplicacin electrnica en el proce-
so es importante, porque avanzamos haca un Cdigo Procesal electrni-
co y, como veremos ms adelante, tambin avanza la necesidad de cons-
truir una nueva Teora General del Proceso.
45

43
Artculo 5: Todos son iguales ante la ley, sin distincin de ningn tipo, garan-
tizando los brasileos y a los extranjeros residentes en el pas el derecho invio-
lable a la vida, libertad, igualdad, seguridad y propiedad, de la siguiente mane-
ra: (...) II. Nadie est obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en vir-
tud de ley;()
44
Artculo126. El juez no est exento de sentenciar o proveer alegando laguna u
obscuridad de la ley. En el juzgamiento del proceso le cabe aplicar las normas
legales; cuando no existan recurrir a la analoga, a las costumbres y los Prin-
cipios Generales del Derecho.
45
Admitimos que es de gran importancia la afirmacin de que las reglas de la
Teora General de Proceso deben ser estudiadas, porque no nos basta entender
una nueva sistemtica, haciendo caso omiso de toda una teora construida por
siglos.
2. LEGISLACIN PROCESAL PERUANA QUE CONTIENE
EL USO DE MEDIOS ELECTRNICOS
1. TEXTO NICO ORDENADO DEL CDIGO PROCE-
SAL CIVIL
Resolucin Ministerial N 010-93-JUS
Artculo 163.- Notificacin por telegrama o facsmil u otro
medio.-
En los casos del artculo 157, salvo el traslado de la demanda o de
la reconvencin, citacin para absolver posiciones y la sentencia,
las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas,
adems, por telegrama, facsmil, correo electrnico u otro medio
idneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepcin.
La notificacin por correo electrnico slo se realizar para la par-
te que lo haya solicitado.
Los gastos para la realizacin de esta notificacin quedan incluidos
en la condena de costas.
Artculo 164.- Diligenciamiento de la notificacin por facsmil
u otro medio.-
El documento para la notificacin por facsmil, correo electrnico
u otro medio, contendr los datos de la cdula.
El facsmil u otro medio se emitir en doble ejemplar, uno de los
cuales ser entregado para su envo y bajo constancia al interesado
por el secretario respectivo, y el otro con su firma se agregar al
expediente. La fecha de la notificacin ser la de la constancia de

58
la entrega del facsmil al destinatario. En el caso del correo
electrnico, ser, en lo posible, de la forma descrita anteriormente,
dejndose constancia en el expediente del ejemplar entregado para
su envo, anexndose adems el correspondiente reporte tcnico
que acredite su envo.
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podr disponer la adopcin
de un texto uniforme para la redaccin de estos documentos.
2. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GE-
NERAL
Ley N 27444
Artculo 20.- Modalidades de notificacin
20.1. Las notificaciones sern efectuadas a travs de las siguientes
modalidades, segn este respectivo orden de prelacin:
20.1.1. Notificacin personal al administrado interesado o
afectado por el acto, en su domicilio.
20.1.2. Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o
cualquier otro medio que permita comprobar fehaciente-
mente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el
empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado
expresamente por el administrado.
20.1.3. Por publicacin en el Diario Oficial y en uno de los
diarios de mayor circulacin en el territorio nacional, salvo
disposicin distinta de la ley.
20.2 La autoridad no podr suplir alguna modalidad con otra, bajo
sancin de nulidad de la notificacin. Podr acudir complementa-
riamente a aquellas u otras, si as lo estimare conveniente para me-
jorar las posibilidades de participacin de los administrados.
20.3 Tratamiento igual al previsto en este captulo corresponde a
los citatorios, los emplazamientos, los requerimientos de documen-
tos o de otros actos administrativos anlogos.
20.4. El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera
consignado en su escrito alguna direccin electrnica que conste
en el expediente podr ser notificado a travs de ese medio
siempre que haya dado su autorizacin expresa para ello. Para
este caso no es de aplicacin el orden de prelacin dispuesto en el
numeral 20.1.
Artculo 25.- Vigencia de las notificaciones
Las notificaciones surtirn efectos conforme a las siguientes reglas:
1. Las notificaciones personales: el da que hubieren sido reali-
zadas.
2. Las cursadas mediante correo certificado, oficio, correo
electrnico y anlogos: el da que conste haber sido recibidas.
3. Las notificaciones por publicaciones: a partir del da de la
ltima publicacin en el Diario Oficial.
4. Cuando por disposicin legal expresa, un acto administrativo
deba ser a la vez notificado personalmente al administrado y
publicado para resguardar derechos o intereses legtimos de
terceros no apersonados o indeterminados, el acto producir
efectos a partir de la ltima notificacin.

60
Para efectos de computar el inicio de los plazos se debern seguir
las normas establecidas en el artculo 133 de la presente Ley, con
excepcin de la notificacin de medidas cautelares o precautorias,
en cuyo caso deber aplicarse lo dispuesto en los numerales del
prrafo precedente.
Artculo 123.- Recepcin por transmisin de datos a distancia
123.1. Los administrados pueden solicitar que el envo de informa-
cin o documentacin que le corresponda recibir dentro de un pro-
cedimiento sea realizado por medios de transmisin a distancia, ta-
les como correo electrnico o facsmil.
123.2. Siempre que cuenten con sistemas de transmisin de datos a
distancia, las entidades facilitan su empleo para la recepcin de do-
cumentos o solicitudes y remisin de sus decisiones a los adminis-
trados.
123.3. Cuando se emplean medios de transmisin de datos a dis-
tancia, debe presentarse fsicamente dentro del tercer da el escrito
o la resolucin respectiva, con cuyo cumplimiento se le entender
recibido en la fecha de envo del correo electrnico o facsmil.
3. TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY QUE REGU-
LA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Decreto Supremo N 013-2008-JUS
Artculo 29.- Notificacin Electrnica
se efectuarn mediante sistemas de comunicacin electrnicos o te-
lemticos, tales como el correo electrnico, Internet u otro medio
idneo que permita confirmar fehacientemente su recepcin, salvo
cuando se trate de las siguientes resoluciones:
1. El traslado de la demanda, inadmisibilidad o improcedencia;
2. La citacin a audiencia;
3. El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal, fija-
cin de puntos controvertidos, saneamiento probatorio y/o el
juzgamiento anticipado;
4. La sentencia; y,
5. Las otras resoluciones que el Juez disponga motivadamente.
Las resoluciones mencionadas se notificarn mediante cdula.
signar en la demanda o en su contestacin una direccin electr-
nica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales
actos postulatorios. La notificacin electrnica surte efectos desde
el da siguiente que llega a la direccin electrnica.
4. NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Ley N 29497
Artculo 13.- Notificaciones en los procesos laborales
se efectan mediante sistemas de comunicacin electrnicos u
otro medio idneo que permita confirmar fehacientemente su re-
cepcin, salvo cuando se trate de las resoluciones que contengan el
traslado de la demanda, la admisin de un tercero con inters, una

62
medida cautelar, la sentencia en los procesos diferentes al ordina-
rio, abreviado y de impugnacin de laudos arbitrales econmicos.
Las resoluciones mencionadas se notifican mediante cdula.
signar en la demanda o en su contestacin una direccin electrni-
ca, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales ac-
tos postulatorios.
La notificacin electrnica surte efectos desde el da siguiente que
llega a la direccin electrnica.
En las zonas de pobreza decretadas por los rganos de gobierno del
Poder Judicial, as como en los procesos cuya cuanta no supere las
setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) las resolucio-
nes son notificadas por cdula, salvo que se solicite la notificacin
electrnica. Las notificaciones por cdula fuera del distrito judicial
son realizadas directamente a la sede judicial de destino.
Las resoluciones dictadas en audiencia se entienden notificadas a
las partes, en el acto.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
PRIMERA.- El Poder Judicial implementa una red electrnica que
permita la notificacin de las resoluciones mediante correo
electrnico y publicacin simultnea en la pgina web del Poder
Judicial. Los interesados solicitan al Poder Judicial la asignacin de
un domicilio electrnico, el cual opera como un buzn electrnico
ubicado en el servidor. El acceso al buzn es mediante el uso de
una contrasea localizada en la pgina web del Poder Judicial. De
igual modo, implementa un soporte informtico para el manejo de
los expedientes electrnicos.
5. CDIGO PROCESAL PENAL
Decreto Legislativo N 957
Artculo 129.- Citaciones.-
1. Las vctimas, testigos, peritos, intrpretes y depositarios,
podrn ser citados por medio de la Polica o por el personal
oficial de la Fiscala o del rgano jurisdiccional, segn las di-
rectivas que sobre el particular dicte el rgano de gobierno
respectivo.
2. En caso de urgencia podrn ser citados verbalmente, por tel-
fono, por correo electrnico, fax, telegrama o cualquier otro
medio de comunicacin, de lo que se har constar en autos.
3. Los militares y policas en situacin de actividad sern citados
por conducto del superior jerrquico respectivo, salvo disposi-
cin contraria de la Ley.
4. El respectivo Reglamento de Citaciones, dictado por la Fiscal-
a de la Nacin y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en el
mbito que les respecta, establecer las precisiones que co-
rrespondan.
Artculo 132.- Forma.-
1. Cuando un acto procesal, una diligencia o una informacin re-
lacionadas con la causa deban ejecutarse por intermedio de
otra autoridad, el Juez o el Fiscal podrn encomendarle su
cumplimiento.
2. La comunicacin de ejecucin precisar la autoridad judicial
que lo requiere, su competencia para el caso, el acto concreto,

64
diligencia o informacin solicitada, con todos los datos nece-
sarios para cumplirla, las normas legales que la posibilitan y el
plazo de su cumplimiento. La comunicacin podr realizarse
con aplicacin de cualquier medio que garantice su autentici-
dad.
3. En caso de urgencia se utilizar fax, telegrama o correo
electrnico y, eventualmente, podr adelantarse telefnica-
mente el contenido del requerimiento para que se comience a
tramitar la diligencia, sin perjuicio de la remisin posterior del
mandamiento escrito. ()
4. Cuando la delegacin del acto tenga por destinatario a otro
Juez o Fiscal, se cursar el exhorto correspondiente para su
tramitacin inmediata.
5. La autoridad requerida, colaborar con los jueces, el Ministe-
rio Pblico y la Polica y tramitar, sin demora, los requeri-
mientos que reciban de ellos.
6. El rgano de gobierno del Poder Judicial y el Fiscal de la Na-
cin dictarn los reglamentos correspondientes y podrn cele-
brar convenios con otras instituciones pblicas para requerir y
compartir informacin as como establecer sistemas de comu-
nicacin por internet entre jueces y fiscales.
Artculo 261.- Detencin Preliminar Judicial.-
1. El Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal,
sin trmite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remiti-
das por aqul, dictar mandato de detencin preliminar, cuan-
do:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero
existan razones plausibles para considerar que una perso-
na ha cometido un delito sancionado con pena privativa
de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias
del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.
b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su deten-
cin.
c) El detenido se fugare de un centro de detencin prelimi-
nar.
2. En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detencin
se requiere que el imputado se encuentre debidamente indivi-
dualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos com-
pletos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento.
3. La orden de detencin deber ser puesta en conocimiento de la
Polica a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo,
quien la ejecutar de inmediato. Cuando se presenten circuns-
tancias extraordinarias podr ordenarse el cumplimiento de de-
tencin por correo electrnico, facsmil, telefnicamente u
otro medio de comunicacin vlido que garantice la veracidad
del mandato judicial. En todos estos casos la comunicacin
deber contener los datos de identidad personal del requerido
conforme a lo indicado en el numeral dos.
4. Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrn una
vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarn autom-
ticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas.
La vigencia de la requisitoria para los casos de terrorismo, es-
pionaje y trfico ilcito de drogas no caducarn hasta la efecti-
va detencin de los requisitoriados.

66
Artculo 523.- Arresto provisorio o pre-extradicin.-
1. El arresto provisorio de una persona reclamada por las autori-
dades extranjeras proceder cuando:
a) Haya sido solicitada formalmente por la autoridad central
del pas interesado;
b) La persona pretenda ingresar al pas mientras es persegui-
do por la autoridad de un pas limtrofe;
c) La persona se encuentre plenamente ubicada, dentro del
territorio nacional, con requerimiento urgente, por inter-
medio de la Organizacin Internacional de Polica Crimi-
nal - INTERPOL.
2. En el supuesto del literal a) del numeral anterior, la solicitud
formal ser remitida a la Fiscala de la Nacin ya sea por in-
termedio de su autoridad central o por conducto de la INTER-
POL. En casos de urgencia, se requerir simple requisicin
hecha por cualquier medio, inclusive telegrfico, telefnico,
radiogrfico o electrnico. La solicitud formal contendr:
a) El nombre de la persona reclamada, con sus datos de iden-
tidad personal y las circunstancias que permitan encon-
trarla en el pas;
b) La fecha, lugar de comisin y tipificacin del hecho im-
putado;
c) Si el requerido fuese un imputado, indicacin de la pena
conminada para el hecho perpetrado; y, si fuera un conde-
nado, precisin de la pena impuesta;
d) La invocacin de la existencia de la orden judicial de de-
tencin o de prisin, y de ausencia o contumacia en su ca-
so;
e) El compromiso del Estado solicitante a presentar el pedi-
do formal de extradicin dentro de treinta das de recibida
la requisicin. A su vencimiento, de no haberse formali-
zado la demanda de extradicin el arrestado ser puesto
en inmediata libertad.
3. La Fiscala de la Nacin remitir de inmediato al Juez de la
Investigacin Preparatoria competente, con aviso al Fiscal
Provincial que corresponda.
4. El Juez dictar el mandato de arresto provisorio, siempre que
el hecho que se repute delictivo tambin lo sea en el Per y
que no tenga prevista una conminacin penal, en cualquiera de
sus extremos, igual o superior a una pena privativa de un ao.
Si se invoca la comisin de varios delitos, bastar que uno de
ellos cumpla con esa condicin para que proceda respecto de
los restantes delitos. La decisin que emita ser notificada al
Fiscal y comunicada a la Fiscala de la Nacin y a la Oficina
Local de INTERPOL.
5. En el supuesto del literal b) del numeral 1) la Polica destacada
en los lugares de frontera deber poner inmediatamente al de-
tenido a disposicin del Juez de la Investigacin Preparatoria
competente del lugar de la intervencin, con aviso al Fiscal
Provincial. El Juez por la va ms rpida, que puede ser comu-
nicacin telefnica, fax o correo electrnico, pondr el hecho
en conocimiento de la Fiscala de la Nacin y del funcionario
diplomtico o consular del pas de bsqueda. El representante
diplomtico o consular tendr un plazo de dos das para reque-
rir el mantenimiento del arresto provisorio, acompaando a su

68
solicitud las condiciones establecidas en el numeral 2) de este
artculo. De no hacerlo se dar inmediata libertad al arrestado.
6. Dispuesto el arresto provisorio, el Juez de la Investigacin
Preparatoria oir a la persona arrestada en el plazo de veinti-
cuatro horas, y le designar abogado defensor de oficio, si
aqul no designa uno de su confianza. El arresto se levantar,
si inicialmente, el Juez advierte que no se dan las condiciones
indicadas en el numeral 4) de este artculo, convirtindose en
un mandato de comparecencia restrictiva, con impedimento de
salida del pas. El arresto cesar si se comprobase que el arres-
tado no es la persona reclamada, o cuando transcurre el plazo
de treinta das para la presentacin formal de la demanda de
extradicin.
7. El arrestado que sea liberado porque no se present a tiempo la
demanda de extradicin, puede ser nuevamente detenido por
razn del mismo delito, siempre que se reciba un formal pedi-
do de extradicin.
8. Mientras dure el arresto provisorio, el arrestado podr dar su
consentimiento a ser trasladado al Estado requirente. De ser
as, se proceder conforme a lo dispuesto en el numeral 6) del
artculo 521.
9. El arrestado puede obtener libertad provisional, si transcurrie-
sen los plazos legales del tratado o de la Ley justificatorios de
la demanda de extradicin, o si el extraditado reuniese las
condiciones procesales para esa medida. En este ltimo caso
se dictar mandato de impedimento de salida del pas y se re-
tendr su pasaporte, sin perjuicio de otras medidas de control
que el Juez discrecionalmente acuerde. Se seguir el trmite
previsto para la cesacin de la prisin preventiva.
10. En el caso del inciso c del numeral 1 del presente artculo, la
Polica Nacional proceder a la intervencin y conduccin del
requerido en forma inmediata, ponindolo a disposicin del
Juez competente del lugar de la intervencin y comunicando
tal hecho al Fiscal Provincial, a la Fiscala de la Nacin y al
funcionario diplomtico o consular del pas requirente.
6. REGLAMENTO DE MULTAS DEL MINISTERIO DE
TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO
Decreto Supremo N 002-2006-TR
Artculo 11.- Notificacin de los Actos Administrativos
La notificacin de todos los actos administrativos emitidos por el
MTPE se efectuarn de acuerdo al siguiente orden de prelacin:
11.1. Personal, en el domicilio que tuviere fijado el obligado.
11.1.1. La notificacin personal se efecta en el domicilio
consignado en el procedimiento respectivo, que se supone
vigente y vlido, hasta la culminacin del procedimiento ad-
ministrativo, salvo aquella modificacin puesta de conoci-
miento al MTPE.
11.1.2. Se debe entender con el propio obligado o su repre-
sentante legal, pero en el caso de no encontrarse ninguno de
los dos, puede entenderse con la persona que se encuentre en
el domicilio, dejando constancia de su nombre, documento
de identidad y su relacin con el obligado.
11.1.3. En el acto de la notificacin se entrega copia del acto
a notificar, debiendo constar en la cdula de notificacin el

70
nombre y firma de la persona que recibe la notificacin. En
el caso de negarse a sealar alguna o ambos de los requisitos
sealados, se dejar la constancia correspondiente.
11.2. Por telegrama, correo certificado, telefax, correo electrnico
u otro medio mediante el cual se pueda contar de manera fehacien-
te e indubitable con constancia de recepcin e identificando al re-
ceptor, siempre y cuando el obligado expresamente lo haya autori-
zado en su solicitud el uso de cualquiera de estos medios.
11.3. Por publicacin en el Diario Oficial El Peruano o en uno de
mayor circulacin en el territorio nacional, cuando haya resultado
infructuosa las notificaciones aludidas en los numerales preceden-
tes.
11.4. Los modos de notificacin no podrn suplirse unos con otros,
bajo sancin de nulidad.
11.5. De no haber realizado la notificacin de acuerdo a lo dispues-
to en el presente artculo, las multas no podrn ser derivadas a la
Unidad de Cobranza Coactiva.
7. REGLAMENTO DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO
CIVIL
Decreto Supremo N 008-2010-PCM
Artculo 25.- Notificacin de provedos y resoluciones del Tribu-
nal
Los provedos sern notificados a travs del correo electrnico
proporcionado por el administrado en su recurso, cuando aquel
haya sido proporcionado potestativamente por el impugnante.
Los provedos que se cursen a las Entidades se notificarn a la
cuenta de correo electrnico que fue proporcionada para tal fin,
siendo que la constancia documental de la transmisin a distancia
por este medio electrnico ser suficiente para dar fe de la existen-
cia del original transmitido y su recepcin.
Las resoluciones de citacin a la Audiencia Especial y los que po-
nen fin al procedimiento se notificarn al domicilio procedimental
que obra en el expediente; sin perjuicio de su publicacin en el por-
tal institucional de SERVIR y la remisin a los correos electrni-
cos fijados por las partes.
La utilizacin general de medios electrnicos de comunicacin pa-
ra la notificacin de los distintos actos del procedimiento se im-
plementar, de manera progresiva, conforme a las disposiciones
que sobre el particular emitir SERVIR.


72

Captulo

PODER INTERVENCIN ESTATAL
- JURISDICCIN
1. LA IDEA DE PODER
La jurisdiccin es la base del sistema procesal. Pero, antes de ana-
lizar a la jurisdiccin, hay que entender la idea del poder y la interven-
cin estatal en un sistema que hemos decidido llamar sociedad de la in-
formacin tecnolgica cuyas soluciones no se presentan tan fciles de
resolver, como se explica en el captulo anterior. Sobre todo cuando se
adopta la idea de una desterritorializacin, frente a la desmaterializacin
que los medios de la electrnica son capaces de producir.
La idea de Estado en contraposicin a la sociedad civil es notable.
Durante siglos, esta fue una idea que impregn toda la estructura estatal.
Sociedad y Estado no pueden encontrarse separados en esta difusin de
las ideas, excepto cuando nos enfrentamos a problemas entre la legitimi-
dad y la legalidad. Las caractersticas del Estado, sin embargo, poseen
tres pilares: nacin, territorio y pueblo. Pero la visin de la sociedad, al
menos cuando se trata de tecnologa avanzada, se expandi en gran parte,
la idea de territorio. Aunque hemos tratado de las teoras de la comunica-
cin y el poder comunicativo, debemos reforzar la idea de una superposi-
III

74
cin de poder. En lo relativo al territorio, identificamos que el mismo va
perdiendo esta caracterstica frente a los medios de comunicacin
electrnicos, especialmente internet.
Para que un territorio fuese alcanzado por un individuo, o por ejr-
citos, se requiere el desplazamiento fsico a travs de fronteras. Y estos
desplazamientos a menudo militarizados - como se puede ver hoy en da,
por ejemplo, la Guerra del Golfo, las guerras y los conflictos religiosos,
etc. se tratan de invasiones violentas y desafiantes de la soberana esta-
tal. Hoy, con un simple comando informtico, se invaden territorios de
forma simple y rpida.
La idea de repensar la jurisdiccin y la soberana en esta nueva fa-
se de desarrollo informtico es de enorme importancia. Y, ms que esta
idea, el fortalecimiento de la desterritorializacin, junto con la desmate-
rializacin. Los nuevos conceptos estn surgiendo, provocando cambios
sustanciales que demandan una accin inmediata de todo el sistema jur-
dico, en especial del Poder Judicial.
La jurisdiccin ser aplicada por los jueces en el territorio nacional.
Pero, cmo solucionar un problema como ste, teniendo en cuenta las
cuestiones planteadas? Soberana, Estado, sociedad, sociedad sin Estado
o Estado sin sociedad!
Y qu viene a ser el poder? En un sistema positivista, como el
nuestro, el poder legislativo est tan arraigado en nuestra forma de pensar
que la idea de ley se convierte en generadora de Derecho, en su conjunto.
Pero el Derecho no es solamente ley. El Derecho est muy por encima de
las normas. Resumir el Derecho a una norma, o a un conjunto de ellas es
despreciar una cientificidad impresa desde el siglo XIX, especialmente en
lo que respecta al Derecho Procesal.
Simone Goyard-Fabre
46
traduce estas cuestiones relacionadas con
el poder y el Estado al afirmar que:
"La cuestin de la positividad del Derecho es nada menos que la
realizacin de la razn del Estado: en la medida en que las leyes y
normas del derecho sean racionales y se presenten como principios
pensados- en otras palabras, en la medida en que, segn Hegel y
ms tarde, segn los positivistas, el derecho positivo permita que la
sociedad se organice en el Estado en base a la razn - son un inter-
mediario entre el individuo y el Estado o, ms exactamente, entre
la libertad abstracta del individuo y la libertad concreta positiva. "
Para la autora, el Estado se afirma con la realidad positiva del De-
recho. Pero nos enfrentamos a una nueva concepcin de Estados y territo-
rio. Analizamos las cuestiones frente a actos y hechos que antes slo se
poda imaginar en pelculas de ciencia ficcin. Ocurre, sin embargo, que
existe, inclusive el Proyecto Proteus, que no es sino un equipo con ideas
lgicas capaces de hacer sentencias.
El orden estatal pierde su poder y su normatividad frente al espacio
creado por los medios de comunicacin se puede deducir directamente en
el sistema procesal, ya que estamos preocupados, todos los das, por la
eficacia de las decisiones. Sin un acceso efectivo a la justicia ser lo
mismo que la inexistencia de jurisdiccin, ya que la desmaterializacin
de los actos ocurridos, as como la desterritorializacin, debatida lneas
arriba, causan esta tendencia.
Teniendo en cuenta la positividad de nuestro Derecho, estas cues-
tiones tendrn que ser pensadas y repensadas con el fin de construir un
nuevo sistema procesal, capaz de garantizar la eficacia de las decisiones.
La inobservancia de las rdenes judiciales se enfrenta a diario con el ar-

46
GOYARD-FABRE, Simone. Los Fundamentos del Orden Jurdico. Sao Paulo:
Martins Fontes, 2002.

76
gumento de que una mquina no est en el territorio brasileo y, en con-
secuencia, la imposibilidad de llevar a cabo ciertos exhortos en virtud a la
aplicacin de la ley.
2. LA INTERVENCIN ESTATAL
Como se indic anteriormente, la mayor preocupacin que el nuevo
orden procesal debe enfrentar es el relativo a la intervencin estatal para
la pacificacin de los conflictos.
El principio de territorialidad es la fuerza impulsora para la aplica-
cin de la norma procesal en el espacio. Pero cuando nos enfrentamos a
una idea ms completa, con una nueva cultura y nuevos caminos a seguir,
la cuestin de la territorialidad en materia electrnica es pasible de deci-
siones sin eficacia y el derecho procesal no estar cumpliendo con su fin:
la pacificacin judicial, a travs de la intervencin del Estado, en la re-
lacin entre particulares.
Rafael Hermano Gamboa Bernate,
47
despus de tratar en su artcu-
lo, en la obra colectiva editada por la Universidad de los Andes, sobre la
cuestin del Estado y sus aplicaciones en internet, titulado Soberana
Estatal en internet, anlisis desde la perspectiva de los conflictos de ju-
risdiccin y competencia en el plano nacional e internacional, dice que
"la Jurisdiccin, entendida como la facultad de administrar justicia, y la
Competencia, entendida como el Juez que debe decidir determinada con-
troversia, se encuentran claramente definidas en la Constitucin, decre-
tos, leyes y jurisprudencia de los distintos pases."
Despus de lo afirmado, que no encuentra ninguna disonancia en
nuestro sistema judicial, genera preocupacin, segn sus palabras, para

47
Bernat, Hermano Rafael Gamboa. En Derecho de Internet y Telecomunicacio-
nes. Universidad de Los Andes, Colombia: Legis, 2003.
no reinventar la rueda, sino por la naturaleza jurdica del propio internet,
es preciso adoptar criterios para la aplicacin de las normas de conformi-
dad con la competencia, relativamente a la web, siendo ellas:
a) Plano nacional, para identificar el uso de sitios web en el terri-
torio;
b) Plano internacional, el autor indica que "a diferencia del plano
nacional, el contexto internacional plantea un ingrediente
adicional y an ms complicado como es la impunidad."
A nivel nacional no identificamos problemas relativos a la aplica-
cin de las normas procesales, as como tambin no visualizamos ningu-
na dificultad para la aplicacin de las normas de Derecho material. Un
contrato puede ser realizado por medio electrnico, a travs de un canal
de comunicacin on line e inmediato y tendremos un contrato entre pre-
sentes, dada la inmediata correspondencia en el intercambio de propues-
tas, aceptacin, etc. Si se hace por correo electrnico, podemos suponer
que un contrato entre ausentes. La cuestin de las firmas se encuentra
superada por los criterios adoptados en la medida provisoria 2.200-
2/2001, a travs de la adopcin de la ICP-Brasil.
En relacin al Derecho Penal y Laboral, no hemos encontrado
grandes dificultades a las que, debido a las normas incluidas en el Cdigo
Penal, se considera el lugar de comisin del delito o en el que produce
sus efectos. Lo mismo se aplica en cuanto a la territorialidad.
En trminos de la extraterritorialidad, el Cdigo Penal prev tam-
bin situaciones de aplicacin de la ley brasilea.
En lo relativo a la Ley del Trabajo, la cuestin es resuelta por el
artculo 651de la CLT, cuya competencia admite un mayor alcance que
el Cdigo Procesal Civil, debido a que: "la competencia de las Juntas de
Conciliacin y Juzgamiento es determinada por el lugar donde el em-

78
pleado, reclamado o reclamante, prest servicios al empleador, aunque
se haya sido contratado en otro lugar o en el extranjero. (Ver Constitu-
cin Federal de 1988)." En estos casos, aunque haya teletrabajo, ser
competente el juez brasileo para resolver cualquier tipo de relacin que
surja del vnculo laboral, de conformidad con la nueva redaccin del art-
culo 114 de la Constitucin.
Pero an nos queda encontrar una solucin a los problemas rela-
cionados con asuntos civiles, dada la complejidad de nuestra competencia
en el sistema procesal brasileo. En un segundo momento, ser importan-
te analizar la importancia de la realizacin de tratados para cumplir las
normas en este espacio virtual, desterritorializado y desmaterializado.


Captulo

DERECHO MATERIAL ELECTRNICO
Y DERECHO PROCESAL

La doctrina no es pacfica en lo que respecta a la denominacin del
derecho sustantivo en el mbito electrnico. Terminologa como derecho
ciberntico, derecho virtual, derecho de la informtica, etc. vienen sien-
do utilizados con frecuencia, pero admitimos que se tratan de nombres no
usuales para una nueva rama del Derecho que surge.
Aunque defendamos ideas en principio antagnicas - y que se ana-
lizarn durante este trabajo - como, por ejemplo, la necesidad de crear
una jurisdiccin especial y, tambin, que la idea de un Derecho especial
no es tan defendida, admitimos prudente fortalecer la idea de tener un
Derecho electrnico.
Necesitamos, en el Derecho, quebrar paradigmas. En el Derecho
Procesal, en concreto, estos quiebres de paradigmas se presentaron mar-
cadamente en el siglo XIX, cuando el proceso pasa a ser concebido como
una ciencia, hasta finales del siglo XX, cuando pasamos a disminuir el
excesivo formalismo, tendiente a elevarse a la idea de la tercera ola de
Cappelletti, con fuerte nfasis en el acceso a la justicia.
IV

80
Para Carnelutti,
48
la composicin del conflicto debe estar de acuer-
do con todo un ordenamiento jurdico. Se trata de la norma jurdica mate-
rial que ser utilizada a travs de la norma instrumental, que, segn sus
lecciones se tratan de normas de contenido diverso.
Tratndose de materia afecta al rea de la informtica, con diversos
ribetes y aplicacin del Derecho material existente, admitimos prudente
definir lo que viene a ser Derecho Electrnico.
1. DEFINICIN DE DERECHO ELECTRNICO
Es preciso, antes de escribir cualquier lnea sobre materias afectas a
la informtica, tratar de la diferencia existente entre el Derecho Electr-
nico
49
y la Informtica Jurdica. En cuanto al Derecho Electrnico, tiene
que ver con el estudio de las cuestiones tecnolgicas que interfieren en el
mundo jurdico, mientras que la Informtica Jurdica se preocupa por las
herramientas que sern adaptadas al Derecho.
No tenemos, an, cuestiones pacficas en relacin con estas fronte-
ras o en cuanto a las terminologas a ser utilizadas. El profesor Aldemario
Araujo Castro, de la Universidad Catlica de Brasilia, en su pgina web
50
tiene las siguientes definiciones:

48
Francesco Carnelutti. Lezioni di Diritto Procedimiento Civil. V.1. Padova:
CEDAM, 1926.
49
Este trmino no es pacfico, por cierto que parte de la admite trminos como
Derecho de la Informtica, Derecho Ciberntico, etc. No entendemos prudente
para tratar el asunto como Derecho Digital o Ciberntico. Los trminos ms
adecuados, hasta que haya pacificacin doctrinaria, son Derecho de la Inform-
tica y Derecho Electrnico, prefiriendo, con todo, este ltimo, por su amplitud.
En cuanto a la Informtica Jurdica no hay divergencias.
50
CASTRO, Aldemario Araujo. Informtica Jurdica y Derecho Informtico.
Internet <http://www.aldemario.adv.br>, acceso 30 dez. 2005.
x
"INFORMTICA JURDICA. Es una visin general de las
formas y los lugares (direcciones de correo electrnico) de re-
cuperacin de informacin jurdica pertinente (legislacin, doc-
trina, jurisprudencia y servicios).
x
DERECHO DE LA INFORMTICA. Se trata de un enfoque
jurdico acerca de la relacin o intersecciones entre las diversas
ramas del Derecho y el uso de computadoras y redes, especial-
mente internet. "
Particularmente, creemos que el trmino Derecho de la Informtica
no se presenta como el ms correcto y ste es ya un tema recurrente en
las discusiones con el profesor Aldemario.
Adoptaremos la terminologa de Derecho Electrnico.
Admitimos que no es tarea fcil conceptualizar el Derecho. Si hay
desacuerdo acerca de la denominacin Derecho, Ciencia del Derecho y
tantas otras teoras acerca de la propia Teora del Derecho cmo preten-
der pacificar las definiciones y conceptos tan modernos como la Derecho
Electrnico y Derecho de la Informtica?
Lo que pretendemos demostrar son las propiedades del trmino De-
recho Electrnico.
Cmo entender, pues, Derecho? La corriente que rechaza la ter-
minologa Derecho Electrnico afirma que el Derecho no puede ser
electrnico, porque no pasible de mecanizarse. Por otro lado, afirmare-
mos que el Derecho no puede ser una ciencia, como la Informtica. Y los
temas discutidos invadirn los tiempos hasta que se pacifique.
La funcin del investigador, en este momento y en los que se-
guirn, es de gran importancia. Sin investigacin - aunque la de conteni-

82
do, que creemos que es la mejor utilizada en el Derecho no se llegar a
denominadores comunes.
Vicente Rao
51
sintetiza los conceptos de la ley como "el Derecho
es un sistema de la disciplina social fundada en la naturaleza humana
que, estableciendo en las relaciones entre los hombres una proporcin de
reciprocidad en las facultades y obligaciones que se les atribuyen, regula
las relaciones existenciales de los individuos y grupos sociales y, en con-
secuencia, de la sociedad, a travs de normas coercitivamente impuestas
por el gobierno. "
Es interesante notar la concepcin de Kelsen en su Teora Pura del
Derecho,
52
cuando trata de la dualidad entre el derecho subjetivo y obje-
tivo:
"Esta contradiccin no puede ser suprimida pues entre el Derecho
objetivo y subjetivo existe una relacin y se define ste ltimo co-
mo un inters protegido por aquel o la voluntad reconocida ser la
garanta para aquel. Su intencin original, el dualismo del Derecho
objetivo y subjetivo, refleja el pensamiento de que ste precede
aquel, tanto lgica como temporalmente."
Por lo tanto, para comprender el significado del Derecho, podemos
admitir, como Kelsen, los mtodos de produccin del Derecho. Esta dis-
tincin entre los mtodos es tratada por Kelsen
53
al traducir la anttesis
entre el Derecho Pblico y Derecho Privado.
Pero no ser en los tratados de Derecho, bajo nuestro punto de vis-
ta, que encontraremos la mejor posicin para determinar lo que ser. Y

51
RAO, Vicente. El Derecho a la Vida y los Derechos Humanos. Vol. I, 3. ed.,
So Paulo: Revista dos Tribunales, 1991.
52
KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. 2. ed. trad. J. Cretella Jr. y Cretella
Agnes, So Paulo: Revista dos Tribunales, 2002.
53
Op. Cit.
as se afirma porque el Derecho no existe por caprichos, sino que debe
estar estrechamente vinculado a otras ramas del conocimiento. Tratando
de denominar o conceptualizar, Derecho Electrnico, entendemos que la
sociologa jurdica es el mejor instrumento para lograr alcanzar el anhelo.
Georges Gurvitch
54
trata en su obra, de las especies del Derecho corres-
pondiente a las formas de sociabilidad:
"Siendo toda forma de sociabilidad activa que realiza un valor po-
sitivo, productora de Derecho, siendo hecho normativo, la socio-
loga jurdica debe distinguir por consiguiente, tantas especies de
Derecho, como formas hay de esta sociabilidad. "
El Profesor Gurvitch presenta una clasificacin horizontal, distin-
guiendo entre:
x
Derecho social y Derecho individual;
x
Derecho de integracin en la gente, Derecho de integracin en
la comunidad y Derecho de integracin en la comunin;
x
Los Derechos interindividuales y el Derecho individual mixto; y
x
Fusiones suprafuncionales.
Y si el Derecho puede relegar los campos de la individualidad y al-
canzar el mbito social, de la integracin de la masa y de la comunin, es
cierto que nuestro tema ya apunta a la definicin de Derecho Electrnico:
Segn Gurvitch, en el mismo texto:
"A pesar de esta reserva, llegamos a una gran multiplicidad de
formas del derecho social, espontneo (esquemticamente hablan-

54
Gurvitch, Georges. Aspectos jurdicos de la Sociologa. Granada: Editorial
Comares, S.L., 2001.

84
do, por lo menos veinticuantro) comenzando con el derecho social
particularistas de la masa unifuncional y terminando con el dere-
cho comn de integracin en la comunin suprafuncional, entre las
cuales se intercalaran, por ejemplo, el derecho comn de la masa
multi o suprafuncional, el derecho particularista de la comunidad
o de la comunin en la comunidad multi o suprafuncional y as su-
cesivamente.
Si de diversas maneras se puede, o por lo menos, se pretende defi-
nir Derecho, ser exactamente en el campo de la sociologa jurdica que
conseguiremos definir y defender la tesis de que conceptualizacin ms
correcta es la de Derecho Electrnico.
1.1. DERECHO DE LA INFORMTICA O DERECHO ELECTRNICO?
Al no ser tarea fcil definir lo que viene a ser Derecho, creemos
que es ms ardua la tarea de definir una nueva rama que surge: Derecho
Informtico o Derecho Electrnico?
Estudiosos nacionales de reconocida autoridad en la materia, co-
mo los profesores Paulo S Elas y Aldemario Araujo Castro
55
defien-
den la tesis de que la denominacin ms correcta sera Derecho de la
Informtica.
Segn el profesor Aldemario Araujo Castro.
56

55
El ex vicepresidente del Instituto Brasileo de Derecho Electrnico.
56
Definicin obtenida en la pgina personal del profesor. Araujo Castro Aldema-
rio y se inserta en el libro el autor de la Ley Cyber. Las direcciones de Internet
son: http://www.aldemario.adv.br y http://www.almeidafilho.adv.br/academica
"Derecho de la Informtica
57
disciplina que estudia las implicacio-
nes y los problemas jurdicos derivados de la utilizacin de las mo-
dernas tecnologas de la informacin (Droit de l'Informatique, De-
recho de Informtica, Diritto dell'Informatica, Computer Law, Cy-
ber Law). "
Sin embargo, frente a la definicin que ahora se presenta, no puede
admitir que una nueva rama del derecho sea definida con tanta simplici-
dad. A pesar de todo el respeto hacia el profesor Aldemario Araujo Cas-
tro, siempre nos atrevemos a disentir de su posicin.
Si las relaciones e implicancias se derivan de las tecnologas mo-
dernas de la informacin, no podemos limitar el derecho a una rama es-
pecfica de otra rea del conocimiento. No podemos aceptar que el Dere-
cho sea de la informtica, ni mucho menos, cuando se trata de la Inform-
tica Jurdica, en que los conocimientos se presentan tan disociados.
En verdad, nos enfrentamos a una rama transdisciplinaria.
58
Trans-
disciplinariedad, pues, se define como:
"La transdisciplinariedad,
59
Como el prefijo "trans" se refiere a lo
que est al mismo tiempo entre las disciplinas, a travs de las dife-
rentes disciplinas y ms all de cualquier disciplina. Su objetivo es

57
Vase la nota del autor - (a) 75. Contratos Civiles y Comerciales, cit., T. 2, p.
347. Siguiendo el mismo razonamiento, el autor (Carlos Alberto Ghersi) dis-
tingue tambin "derecho informtico" de "informtica jurdica". sta tiene al
Derecho como un instrumento y lo ordena, sistematiza, como por ejemplo, la
informatizacin de los rganos del Poder Judicial, mientras que el derecho in-
formtico se refiere a la actividad informtica como objeto del Derecho, para
su regulacin y solucin de conflictos que con este se relacionen". BARBA-
GALO, Erica Brandini. Contratos Electrnicos. Editora Saraiva, 2001, p. 39.
58
N.A. A transdisciplinariedad es un movimiento nacido en el siglo XX, inicial-
mente por algunos investigadores, como Piaget, pero olvidado. A las puertas
del siglo XXI, tiene una nueva seal de alarma para el tratamiento global, o si
lo prefiere, holstico del mundo.
59
Vase el original.

86
la comprensin del mundo actual, para lo cual uno de los imperati-
vos es la unidad del conocimiento."
60
As pues, desde el momento en que el Derecho tiene por naturaleza
tratamiento transdisciplinares, que van ms all de la multidisciplinarie-
dad y la interdisciplinariedad, definir esta nueva rama como siendo pro-
pio de una ciencia, o sea de la informtica, es despreciar todos los dems
medios de comunicacin y tcnicas que estn ms all de sta, pero al
mismo tiempo, entre sta.
Admitir el Derecho como parte de un rea de la ciencia, nos permi-
tir tener la definicin de Derecho de la Informtica. Sin embargo, el
derecho no es de la informtica, pero se presenta como un medio para
resolver conflictos derivados de todos los segmentos de la sociedad.
Desde el momento en que hemos insistido en que el trmino Dere-
cho de la Informtica es superado, estamos en la necesidad de una justifi-
cacin a la definicin del profesor Aldemario.
Analizando el concepto de profesor Aldemario, podemos llevar
adelante nuestra teora de que la denominacin ms correcta es la de De-
recho Electrnico, ya que no todos los canales de comunicacin de la era
moderna estn acostumbrados especficamente a la informtica. Aunque
no se puede dejar de admitir, que la informtica es una realidad presente
y sustancialmente importante, si partimos de la premisa de que todo invo-
lucra a la informtica, primaria o secundariamente la informtica deja de
tener importancia y comenzamos una segunda fase, que es la electrnica.
Por lo tanto, admitir que la informtica sea una fuente primaria
inclusive generadora de derechos y deberes de generacin - llegamos a
una segunda etapa, admitiendo fuentes secundarias, y por lo tanto vamos

60
Nicolescu, Basarab. El Manifiesto de la Transdisciplinariedad - Lisboa: Hugin
Editores, 2000.
a tener un concepto ms amplio cuando adoptamos el trmino Derecho
Electrnico.
Y es verdad que la informtica es una especie del gnero electrnico.
Por lo tanto, entendemos por Derecho Electrnico el conjunto de
normas y conceptos doctrinarios, destinados al estudio y normatizacin
de toda y cualquier relacin donde el uso de la informtica sea el factor
primario de generacin de derechos y deberes secundarios. Es tambin el
estudio completo, con la ayuda de todas las normas codificadas del Dere-
cho, para regular las relaciones de los diversos medios, entre ellos los de
la informacin misma.
Tenemos, en trminos de informacin, la informtica, la educacin
y muchos otros temas, la participacin del Derecho. Los medios de co-
municacin, en estos das, se dirigen hacia internet a travs de varios
sitios web. Las investigaciones en las universidades vienen siendo reali-
zadas, en gran parte, a travs de internet - lo que consideramos peligroso
porque hay exceso de informacin y, de esta forma, desinformacin.
Los documentos estn en formato electrnico y las transacciones
por internet se producen de la misma manera. Los actos procesales ya
pueden, con la nueva ley, ser practicados por medios electrnicos. La
educacin a distancia cuenta con una gran herramienta que es la inform-
tica, pero que no slo se limita a ella.
As que ante todos los conceptos expuestos hasta ahora, afirmamos
con conviccin que el trmino a ser adoptado es el de Derecho Electrnico.
Sin embargo, teniendo en cuenta el vasto campo de la academia
mediante la investigacin y los nuevos conceptos a tratar, el debate se
presenta de fundamental importancia.

88
1.2. LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004 Y EL DERE-
CHO ELECTRNICO
La informatizacin del proceso forma parte del denominado pa-
quete republicano, de reformas infraconstitucionales del proceso, con el
fin de garantizar la celeridad en el conflicto de intereses entre las partes.
Con la Enmienda Constitucional N 45, el tema del inciso
LXXVIII del artculo 5 entr en vigor con la siguiente redaccin: "a
todos, en el mbito judicial y administrativo, se asegura el plazo razona-
ble del proceso y los medios que garantizan la celeridad de su tramita-
cin".
Del informe del enviado de las Naciones Unidas, Leandro Des-
pouy, trae datos preocupantes relativos a la lentitud de la justicia - que no
es desconocida para nosotros-. En una entrevista con medios de comuni-
cacin nacionales, seala:
"FALTA DE ACCESO A LA JUSTICIA. Gran parte de la pobla-
cin, por razones de exclusin social o econmica no tienen acceso
a la jurisdiccin. La situacin se ve agravada en el caso de grupos
especialmente vulnerables, como nios, adolescentes, mujeres,
indgenas, homosexuales, transexuales, negros, ancianos, y los mo-
vimientos sociales como campesinos, ambientalistas, entre otros.
MOROSIDAD EN LA JUSTICIA. Sin embargo, los que los que
llegan a los tribunales se encuentran con una morosidad de la justi-
cia, lo que dificulta y, en algunos casos, torna ineficaz la prestacin
jurisdiccional."
Tenemos, de hecho, una falta de acceso a la justicia y, cuando el
acceso es posible, nos encontramos con una morosidad injustificada. La
Constitucin reformada por la enmienda N 45 se refiere, aunque subjeti-
vamente, a acortar el tiempo de tramitacin procesal. La redaccin de
esta enmienda asegura una razonable tramitacin y queda a la subjetivi-
dad lo que puede entenderse por ella.
Lo importante, sin embargo, fue que el legislador ha aadido su
preocupacin por la celeridad en el texto constitucional.
Cuando se trata de la Informtica y el Derecho, podemos estar ante
una dicotoma. Queremos una insercin digital y este punto ha sido deba-
tido en todo el mundo. Con la incorporacin digital, tendramos la im-
plantacin del Proceso Electrnico de manera ms eficiente y, por tanto,
la realizacin de un ideal, que es la justicia oportuna.
A travs de encuestas realizadas en el Grupo de Investigacin de la
Universidad Catlica de Petrpolis, debidamente inscrita en el CNPq,
hemos identificado que hay una gran parte de la sociedad que tiene acce-
so a internet, pero slo lo usa para juegos. No se dan cuenta que tienen
una herramienta para la efectividad de su ciudadana. Y que es ms pode-
rosa de lo que pueden imaginar. Cuando, sin embargo, estamos con una
poblacin de menos recursos - los denominados excluidos - adems de no
visualizar el acceso a la informacin informtica, observamos que hay
una total falta de inters en las cuestiones pertinentes, tales como el ra-
cismo, por ejemplo.
Podemos concebir el Proceso Electrnico, desde la perspectiva de
los Derechos Humanos, pero es importante tener en mente la idea del
sistema binario del Derecho.
Con esto, se avanza la idea de la "X" de la desigualdad, en busca de
una solucin para la implantacin del Proceso Electrnico y, as, propor-
cionar con la exclusin, una inclusin por va transversa. Analicemos el
grfico de la "X" de la desigualdad:

90
Los que ms tienen necesidad de acceso a la justicia, segn el in-
forme de la ONU se encuentran excluidos digitalmente o marginados por
la sociedad de la informacin.
Los que tienen acceso a la justicia
61
tendrn condiciones de utilizar
el Procedimiento Electrnico. En cuanto a la poblacin ms pobre, no
podemos decir lo mismo. En conclusin: Tenemos una estructura proce-
sal para los ms ricos!
Pero es posible, dentro de la "X" de la desigualdad, crear las condi-
ciones para la aplicacin efectiva de la Constitucin -que pretende el
legislador - y el acceso a la justicia oportuna.
Nuestra preocupacin es aprovechar la exclusin digital para el
objetivo de la inclusin en trminos procesales.

61
Debe quedar claro que el acceso a la justicia constituye un derecho constitucio-
nal. Cuando tratamos a los que tienen acceso a la justicia, estamos afirmando
de los que tienen una situacin financiera para tomar ventaja de un derecho
consagrado en la Constitucin. La distancia entre el acceso y la exclusin es
muy alta en nuestro pas y por ms que creamos nuevos mecanismos, debemos
estar atentos de la poblacin ms pobre. La idea de proceso electrnico, en
nuestra opinin, no acabara con esta distancia, a menos que lo utilicemos, cada
vez ms, por los incluidos digitalmente, permitiendo que el proceso ordinario
se encuentre menos complicado para los excluidos.
En Sociologa del Derecho,
62
Luhmann establece lo siguiente:
"En este sentido, la estructura de la sociedad tiene una funcin de
exencin para los sistemas parciales formados en la sociedad. Esa
correlacin es vlida en la direccin opuesta: en la medida en que
los sistemas en la sociedad sean capaces de soportar un entorno ms
complejo - ya sea por su organizacin o por amor - la sociedad en
su conjunto pueden ganar en complejidad y hacer posible una gran
variedad de formas de experimentar y actuar.
(...)
As que el Derecho tiene que ser visto como una estructura cuyos
lmites y cuyas formas de seleccin son definidos por el sistema
social. l no es de ninguna manera la nica estructura social:
adems del Derecho deben ser consideradas las estructuras cogniti-
vas, los medios de comunicacin (tales como, la verdad o el amor)
y, especialmente, la institucionalizacin del rgimen de diferencia-
cin entre los sistemas en la sociedad."
La informatizacin del proceso, tal como propone la nueva norma,
a pesar de no contener una perfeccin, ya sea en el mbito procesal, en el
de la informtica jurdica, o en el Derecho Electrnico, debe ser concebi-
do como una forma de adaptar el sistema mediante la diferenciacin.
Introducimos, cada vez ms, a los incluidos a fin de que utilicen el
Proceso Electrnico, liberando - como es de inters general - el Poder
Judicial para los excluidos. La "X" de la diferencia, provoca de esta for-
ma, una insercin en trminos de coyuntura procesal, desde el momento
en que los costos de las demandas no propagadas por medio electrnico

62
Luhmann, Niklas. Sociologa del Derecho. Vol. I., Ro de Janeiro: Brasileiro
Tempo, 1983.

92
puedan ser minimizados. Porque es cierto que no se puede admitir eleva-
dos costos para que la poblacin tenga acceso a la justicia.
En el mismo sistema de "X", podemos admitir que el Proceso
Electrnico excluir a gran parte de la sociedad, como si estuvisemos
elitizando el proceso. Pero este no debe ser el anlisis, porque estaramos
frente a un prisma elitista y excluyente. Pero provocar frente a la exclu-
sin que se hace - la integracin en el proceso comn.
La exclusin con inclusin, aunque de diferentes maneras y polos
distintos, pero con el mismo objetivo: ACCESO A LA JUSTICIA! Con
la adopcin del Proceso Electrnico, no tenemos duda de que una gran
parte de la poblacin ser excluida. Pero lo mismo ocurre en relacin con
el arbitraje, ya que no todos tienen las condiciones de tener acceso a este
medio alternativo de solucin de conflictos. Ocurre, sin embargo, que
esta exclusin, que es meramente digital, no importar una exclusin en
trminos de conquista de ciudadana.
Siempre hemos defendido la tesis de edicin de un Proceso
Electrnico, con la garanta de los derechos fundamentales. Y este fue el
resultado del Primer Congreso Internacional de Derecho Ciberntico, con
la redaccin de la Carta de Petrpolis.
Desahogar el Poder Judicial y proporcionar procesos ms agiles
implica, necesariamente, condiciones de acceso a los ms necesitados; los
que tal vez ms necesiten del apoyo del Estado para resolver sus conflic-
tos.
Dentro de esta teora, el Proceso Electrnico se inserta en lo pre-
tendido por la por la Enmienda Constitucional N 45/2004. Slo nos
queda trabajar para que el Proceso Electrnico sea eficaz. Con el texto
actual de la Ley que tenemos, lamentablemente, no se puede afirmar que
ser efectivo. Pero la idea es traer las interrogantes que rodean el proceso
electrnico de Brasil, reforzar la investigacin acadmica y esperar un
rpido cambio en el texto legal. Si esto no ocurre, la jurisprudencia se
amoldara en sentido evolutivo - y no hacia atrs-, como se muestra con la
Ley de Fax
Por ltimo, cabe sealar que la idea de eliminar por completo el
papel, como algunos han afirmado, es una temeridad. No podemos dejar-
lo de lado en este momento, los tradicionales trmites del proceso. En
una reciente reunin celebrada en Curitiba encuentro de procesalistas-
se defendi la idea de la aplicacin del Proceso Electrnico, pero sin la
eliminacin total del proceso tal como lo conocemos hoy en da. Las ide-
as divergentes surgieron, pero insistimos en que se trata una temeridad
decir que el Proceso Electrnico "terminar con el papel en menos de un
ao".63
2. DERECHO PROCESAL
Fernando de la Ra,
64
al tratar sobre Constitucin y proceso, co-
mienza su captulo con el ttulo "El derecho procesal al servicio del
hombre. Esta es la tarea ms importante del Derecho Procesal: estar al
servicio del hombre y la humanidad.
El Derecho Procesal de notable importancia en el actual escenario
socio-poltico de nuestra sociedad. Despus de experimentar varios pla-
nes econmicos, cambios sustanciales en las polticas pblicas, especial-
mente en las que han cambiado los criterios para la jubilacin, etc., los
conflictos y angustias se convierte en el resorte propulsor de nuestro pas.
Aliado a los diversos problemas que se plantean en este escenario, el
acceso a la justicia es cada vez ms difcil y costoso. Las costas judiciales

63
Esta fue la idea de la CNJ desde 2006. Mantuvimos el texto original como en la
primera edicin. De esta forma se mantuvo la imposibilidad que se preconizo.
64
De La Ra, Fernando. Teora General del Proceso. Buenos Aires: Depalma,
1991.

94
elevadas, la lentitud del Poder Judicial, en fin, una muerte lenta y gradual
del sistema procesal.
El movimiento de reforma iniciado desde los aos 90 trat de mi-
nimizar el caos que el sistema judicial brasileo enfrenta. Es importante
sealar, adems, que, curiosamente, todava tenemos uno de los mejores
sistemas judiciales en el mundo en cuanto a la duracin de este proceso.
Dentro de este nuevo orden constitucional, no podemos disociar al
proceso. Y el Proceso Electrnico aparece como una herramienta adicio-
nal disponible para el sistema judicial, causando un gran alivio, dada la
posibilidad de una mayor flexibilidad en la comunicacin de actos proce-
sales y el procedimiento completo. Ser posible, al menos en teora, que
se identifique en el Proceso Electrnico, los llamados puntos muertos y
cuellos de botella procesales.
Sin embargo, el proceso electrnico deber ir precedido de toda la
seguridad y la precaucin necesaria y no se puede admitir que sta es una
panacea para los males de la Judicatura. Esta es otra herramienta a dispo-
sicin de los tribunales, a fin de tener la garanta de acceso a una justicia
eficaz y oportuna.
Pero no es suficiente slo el Proceso Electrnico. Cappelletti y
Garth
65
apuntan otros elementos para ser incorporados, de manera que
este acceso a la justicia sea integral y pleno, como: a)costas elevadas; b)
las posibilidades de las partes (cuestiones financieras), c)problemas espe-
ciales de los intereses difusos y, d) las barreras al acceso.
En lo relativo al Proceso Electrnico, por la eliminacin del papel y
la reduccin sustancial de los costos, incluidos los referidos a cuestiones
ambientales, porque la economa tambin se refiere a las maderas y al

65
CAPPELLETTI, Mauro; Garth, Bryant. Acceso a la Justicia. RS: Sergio Anto-
nio Fabris, 2002.
agua, creemos que la eliminacin de las barreras financieras demandar
muchas ms polticas internas de los Tribunales y de los Gobiernos Esta-
duales, que de las partes mismas.
Desde el momento en que conseguimos una enorme reduccin de
costos, los cdigos tributarios y las normas que aumentan, cada ao, las
costas judiciales, deben preocuparse por la diferenciacin tributaria,
cuando las partes se valen del Proceso Electrnico.
La norma procesal no puede intervenir en este asunto, pero las au-
toridades gubernamentales deben ser conscientes que se requiere una
mayor economa, asegurando un amplio acceso a la justicia, a todos los
que necesitan la resolucin de conflictos.
Una tendencia que vislumbramos es la de los litigantes contuma-
ces. Hay una tendencia a dejar para el Poder Judicial para resolver todo
y cualquier problema y, a menudo, por el mismo ritmo lento. As, el deu-
dor contumaz, con un proceso de ejecucin rpido y eficaz, se sentir
ms inclinados a pagar el ttulo de una demanda que admitir que llevar
aos y aos para concretarse.
El proceso debe ser visto como una forma de pacificacin de los
conflictos y no como elemento de retardo de las obligaciones. Sobre este
punto, defendemos con vehemencia, la insercin del contempt of court en
nuestro sistema judicial, tan pronto como sea posible y sin interferencia
corporativa de grupos de sociedades que no tienen inters en un poder
judicial gil, eficaz e independientes.

96

Captulo

JURISDICCIN

La concepcin del Estado sin sociedad es autoritaria, al punto que
la idea de la sociedad sin Estado es anarqua. Por otra parte, la existencia
de verdaderas sociedades virtuales creadas con los medios de comunica-
cin electrnicos proporciona una infinidad de situaciones que no se han
previsto todava por nuestros legisladores, pero que el Derecho Procesal
puede resolver a travs de la jurisdiccin. Ya sea en materia civil, penal o
de trabajo, los problemas encontrados en este cibercultura son relevantes
para el estudio.
Y es por esta razn que no se puede tratar de proceso sin analizar la
jurisdiccin. Ser a travs de la jurisdiccin que el juez aplicar la norma
al caso concreto. Al tratarse de la jurisdiccin, el Cdigo Procesal Civil,
en sus artculos 1 y 2 seala dos requisitos que se sustentan en princi-
pios: no habr jurisdiccin sin juez (Principio de juez natural) y ningn
juez prestar la tutela jurisdiccional, a no ser que sea a iniciativa de parte
(Principio de inercia de la judicatura). Sin embargo, hay excepciones a
ambos principios.
Las mismas normas y principios se aplican a los procedimientos
penales y del trabajo, sin embargo, sin las excepciones de la jurisdiccin
como monopolio estatal y de inercia de la judicatura. Por el principio de
inercia de la judicatura, slo en el proceso civil se encuentran excepcio-
V

98
nes, por ejemplo, la apertura de inventario, entre otras especificadas en el
Cdigo y otras leyes especiales. Si bien la Ley N 9099/95 tena previsto
el instituto de transaccin penal, antes desconocido en nuestro ordena-
miento, no podemos excluir la jurisdiccin como monopolio estatal, a
diferencia del proceso civil en que existe la institucin del arbitraje.
La primera regla introducida, en trminos de jurisdiccin, es la de
que la misma ser ejercida por un juez. Sin embargo, en materia civil,
esta regla se encuentra mitigada por el acuerdo de arbitraje, de conformi-
dad con la Ley N 9307/96 (en el caso peruano el Decreto Legislativo N
1071), porque el rbitro, as elegido por las partes, posee poderes juris-
diccionales en cuanto a su funcin y decidir en los trminos en que la
misma se estableci, sea a travs del derecho o por equidad, en funcin
de las clusulas introducidas en el contrato que lo instituy.
En relacin con el arbitraje, el mismo tambin puede realizarse por
medios electrnicos, aunque en Brasil no es una prctica adoptada. En
asuntos relacionados con marcas y nombres de dominio, la Organizacin
Mundial de la Propiedad Intelectual, un organismo de las Naciones Uni-
das, lleva a cabo el arbitraje por medios electrnicos.
66
Como ensea el profesor Luiz Wambier,
67
la jurisdiccin es una y
es por l definida, en el proceso civil como "(...) la funcin que consiste
principalmente en resolver los conflictos presentados por las personas,
naturales o jurdicas (y tambin por los entes despersonalizados, tales
como la sucesin intestada y el condominio), como partes interesadas a
travs de la aplicacin de una solucin prevista en el ordenamiento jur-
dico."

66
http://www.wipo.int/amc/en/domains/.
67
Wambier, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avanzado de Procedimiento Civil,
vol. I. 8. ed. So Paulo: RT de 2006.
Aunque, por definicin, la competencia se divide en contenciosa y
voluntaria, se mantiene una subdivisin que trata a la jurisdiccin como
comn y especial. Pero adems, la jurisdiccin se subdividir una vez
ms dividido en lo que respecta a la competencia del rgano juzgador,
que puede ser relativa o absoluta.
La jurisdiccin contenciosa es la jurisdiccin propiamente dicha, o
sea, aquella capaz de resolver el problema planteado, dentro de las nor-
mas del Derecho aplicable. Ante el defecto, deficiencia o inexistencia de
la norma, el juez debe aplicar la ley, basndose en sus principios.
68
La jurisdiccin voluntaria ni siquiera es jurisdiccin y mucho me-
nos voluntaria. No pasa de actos administrativos, sin conflicto. Por obli-
gacin legal el Juez presta esta tutela, dejando de ser voluntaria y, no se
puede admitir como jurisdiccional porque los actos son meramente admi-
nistrativos.
Como analizamos en el captulo dedicado a la sociedad, vemos que
vivimos una nueva era la de la sociedad de la Informacin Tecnolgica
- generando diferentes conflictos que demandan una solucin. La subdi-
visin de la jurisdiccin, bajo nuestro punto de vista, tiene como objetivo
especializar el campo de actuacin del juez, con el fin de tornarlo ms
cercano a la materia que juzgara.
Surge, entonces, una cuestin compleja, a ser definida cuando nos
enfrentamos, en concreto, a la jurisdiccin. Tendramos en las demandas
originadas en esta nueva sociedad de la informacin tecnolgica la nece-
sidad de poder jurisdiccional especializado?
La respuesta parece ser positiva.

68
Vase el artculo 126 del CPC

100
Frente a este cuadro, sugerimos una forma de jurisdiccin especial:
la electrnica. Y justificaremos la idea de la terminologa, que ha sido
criticada por algunos autores de la materia y que encuentra una fuerte
resistencia en la academia.
La idea de un Derecho especial, aunque no nos parece la mejor al-
ternativa, necesita de una terminologa. Y la ms correcta para esta rama,
que est fusionando el Derecho con la Informtica y otros medios de la
tecnologa, es la de Derecho Electrnico.
69
Pero incluso los defensores de
la terminologa, estamos de acuerdo en que no debe existir una rama pro-
pia para el Derecho Electrnico, teniendo a la vista que l se mezcla con
todas las ramas del Derecho. Situaciones especiales son propias de esta
nueva rama del Derecho, pero no todas, y, a pesar de ser situaciones es-
peciales se presentan en gran volumen.
Frente a esta dicotoma entre la supuesta creacin de una especiali-
dad y la posible falta de necesidad de su existencia, cmo coincidir en la
idea de una jurisdiccin especial? Desde el momento en que tenemos un
Cdigo de Proceso Electrnico, la idea de una jurisdiccin especializada,
no se presenta del todo disociada de las reglas jurdicas.
No es necesaria la creacin de una rama de Derecho especfico,
porque los problemas que implican a la electrnica y a la telemtica son
variables. An as, demandan la especializacin de los jueces y, por lo
tanto, la asignacin de competencia propia para resolver sus casos. En el
Derecho civil existen cuestiones relacionadas con la informtica, como
tambin en el mbito de los Derechos Penal, Trabajo y de Familia. En
trminos de marcas, la cuestin es latente, cuando se disputan dominios y
registros en Internet.

69
ALMEIDA FILHO, Jos Carlos de Arajo; CASTRO, Aldemario de Araujo.
Manual de informtica jurdica y el Derecho de la Informtica. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
Nuestras reglas de competencia no prestan atencin a las cuestio-
nes de esta nueva sociedad en que vivimos y una sistematizacin nueva
de la Teora General de Proceso es muy importante, con el fin de que
concilien los institutos vigentes con una nueva forma de actuar de los
hombres.
Nuestra idea es, pues, la creacin de una jurisdiccin especial, a
fin de que sean tratados los temas relacionados con la sociedad de la
informacin tecnolgica, denominndola como jurisdiccin electrnica.
El proceso avanza, cada vez ms, haca la aprobacin definitiva de un
sistema completamente electrnico, y no podemos dejar pasar este mo-
mento para la reflexin en esta nueva concepcin. Las resistencias, sin
duda, aparecern, y el debate ser ms til, porque no dudamos, habr
corrientes favorables y negativas.
1. UNA NUEVA SISTEMATIZACIN DE LA JURISDICCIN
La idea de una nueva sistematizacin de la jurisdiccin, frente a la
importancia del Instituto para la aplicacin del proceso, no es absurda.
Ms bien, al contrario, la idea de crear tribunales especializados en mate-
rias electrnicas sera un logro. Pero para la especializacin del Derecho
Procesal siga adelante, es necesario que avancen la doctrina y la jurispru-
dencia. Al mismo tiempo creemos que es prudente que el legislador na-
cional este atento a los constantes cambios de comportamiento de la so-
ciedad e introduzca en el texto constitucional la posibilidad de creacin
de una jurisdiccin especial que sera la electrnica.
Conforme Pelligrini, Dinamarco y Cintra, para la pacificacin de
los conflictos el Estado se vale de su poder y en su ejercicio tenemos tres
rdenes: sociales, polticos y jurdicos.

102
Esta creacin de los rganos jurisdiccionales fortalece el pensa-
miento de elaboracin de toda una sistematizacin procesal electrnica,
sea por cuenta de las normas sustantivas, sea en virtud de las normas ad-
jetivas, sea por la propia casustica.
Ovidio Baptista
70
al tratar de la jurisdiccin como la funcin prin-
cipal del Poder Judicial reafirma la tesis de la unidad jurisdiccional.
Aunque tenemos un proceso administrativo, que se rige por las
formas y procedimientos definidos, no podemos admitir que exista juris-
diccin administrativa, como ocurre, por ejemplo, en Italia, que es el
lugar de nacimiento de nuestro sistema procesal moderno. Pero lo que
nos interesa es la idea presentada por el texto del profesor Ovidio Baptis-
ta, unida a la de los otros maestros citados para comprender el concepto
de una jurisdiccin electrnica.
Partimos, entonces haca una sistematizacin procesal electrnica,
con la adopcin de medios electrnicos y un sistema procesal codificado
para la celeridad de la Judicatura.
Las normas incluidas en los textos legales son de procedimiento. Si
bien se admite slo la existencia de normas de procedimiento, vamos a
tener problemas relacionados con la legislacin concurrente entre los
Estados y la Unin, en los trminos del artculo 24, XI de la Constitu-
cin de la Repblica Federativa de Brasil.
La cuestin se extiende desde el momento en que el mismo artculo
24 en su inciso X, permite la legislacin concurrente para "el estableci-
miento, funcionamiento y procedimiento de juzgados especiales de pe-
queas causas."

70
Ob. Cit.
Si antes, la cuestin enojosa entre el proceso y el procedimiento se
encontraba de cierto modo pacificada, con el advenimiento de la Consti-
tucin de 1988, volvemos al viejo dilema y, ahora con la inclusin de un
proceso (o procedimiento) electrnico la polmica retorna con gran fuer-
za y los problemas debern ser mitigados.
Pero hay que considerar el diseo de la jurisdiccin, extendindola
a travs de una enmienda constitucional. El sistema brasileo actual se
divide de la siguiente manera:
Artculo 92. Los rganos del Poder Judicial:
71
I - El Tribunal Supremo;
I-A - El Consejo Nacional de Justicia, (incluido por la enmienda
constitucional N 45, 2004);
II - El Tribunal Superior de Justicia;
III - Los Tribunales Regionales Federales y Jueces Federales;
IV Los Tribunales y Jueces del Trabajo;
V Los Tribunales y Jueces Electorales;
VI - Los Tribunales y Jueces Militares;
VII Los Tribunales y Jueces de los Estados y del Distrito Fede-
ral y Territorios

71
BRASIL, Constitucin Federal de 1988.

104
1.1. JUSTIFICANDO LA IDEA DE UNA NUEVA JURISDICCIN
Un primer problema que enfrentamos es el intento de justificar la
creacin de una nueva jurisdiccin, pero la idea no puede ser ignorada.
Aunque en este primer momento quede apenas como una propuesta de
lege ferenda, entendemos prudente que el legislador se detenga en el
asunto, a fin de presentar el PEC,
72
ampliando la reforma judicial, ya en
vigor de los trminos de la EC N 45/2004. A los estudiosos, la idea del
debate sobre el tema se torna creciente y con diversas decisiones sin nin-
guna efectividad. Ser necesario el rescate de la casustica para justificar
nuestra posicin tomndose en cuenta los constantes incumplimientos de
las rdenes judiciales con respecto a los servidores de bsqueda de gran
alcance en Internet.
Ovidio Baptista
73
al disertar sobre la jurisdiccin, inicia su pensa-
miento con la afirmacin de que el Estado moderno no se puede disociar
de la jurisdiccin. Y aade:
"El pensamiento contemporneo tiende, irresistiblemente, a equipa-
rar el Derecho a las normas legales emitidas por el Estado, cuyo in-
cumplimiento da lugar a una sancin. En verdad, el crecimiento
abrumador del Estado moderno est ntimamente ligado al mono-
polio de la produccin y la aplicacin del Derecho, y por lo tanto a
su creacin, ya sea legislativa o judicial".
La misma idea fue presentada por Cndido Rangel Dinamarco:
74

72
Proyecto de Enmienda Constitucional.
73
DA SILVA, Ovidio A. Baptista. Curso de Procedimiento Civil. Vol. I. 7. ed.,
74
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituciones de Procedimiento Civil. Vol. I.
2. ed., SP: Malheiros, 2002.
"La reconduccin de la jurisdiccin a la concepcin poltica del
poder del Estado, entendida como la capacidad de decidir e impo-
ner decisiones obligatorias es un factor muy importante para en-
tender la naturaleza pblica del proceso y del derecho procesal,
como causa para su ubicacin, entre las funciones estatales y dis-
tincin cada una de ellas (legislacin, administracin).
Pero ser este mismo Estado moderno que se ver afectado por la
desterritorializacin y el abrumador - para utilizar las palabras del maes-
tro sureo- crecimiento de problemas y conflictos que surgen debido de
la sociedad de la informacin tecnolgica. Paralelamente a la idea de
jurisdiccin, encontramos atribuciones judiciales de acuerdo con la mate-
ria, el objeto, la persona, en fin estaremos tratando de la competencia. Y
no se puede disociar la competencia de la jurisdiccin, por la intimidad
que ambas mantienen entre s.
Si bien es cierto, como hemos visto hasta aqu, que las cuestiones
electrnicas estn en todas las ramas del Derecho, tambin es cierto que
hay casos especficos propios de esta nueva sociedad que emerge, con
fronteras muy distintas, que reclaman la aplicacin de una nueva idea de
la jurisdiccin. Especialmente, cuando se trata de la eficacia de las deci-
siones, reflexionar sobre la idea de jurisdiccin es importante.
La casustica a veces es necesaria para comprender una determina-
da posicin.
En la prctica, visualizamos hoy en da, el uso indebido de los me-
dios electrnicos. Este es el mal uso de una mquina electrnica, o com-
putador, generando diversos conflictos y pretensiones resistidas. La co-
munidad virtual ORKUT, por ejemplo, es un foco de tensin en esta nue-
va era. Brasil representa ms del 90% (noventa por ciento) de sus usua-
rios y prcticas como el abuso infantil, la incitacin al racismo, el nazis-
mo, etc., proporcionan un ambiente fructfero para la prctica de diversos
delitos.

106
La polica judicial estadual, a pesar de sus esfuerzos, no puede aca-
bar con los males causados por tales mecanismos.
75
Ocurre, sin embargo, que las grandes empresas de comunicacin de
masas en Internet consiguieron crear un negocio sin riesgos. A pesar de
los numerosos pleitos generados diariamente, las decisiones pierden su
eficacia por el pueril argumento de que los servidores de estas empresas
se encuentran ubicados en otros pases y que la norma de uno u otro pas
no permite la violacin de la confidencialidad y la privacidad de los
usuarios.
Es muy cierto que el legislador debe ser consciente de este movi-
miento y determinar la localizacin de contenidos en Brasil. Pero mien-
tras esto no suceda, las personas son agredidas, los grupos raciales se ven
amenazados, los nazis difunden sus campaas en internet, la apologa al
uso de drogas crece. En fin, desterritorializacin defendida por Pierre
Levy nos llega y estamos impotentes ante muchos conflictos sin pacifica-
cin.
En China, por ejemplo, por determinacin del gobierno autoritario,
estas empresas slo pueden tener acceso al pas debido a polticas de es-
tricta censura.
No es apropiado avanzar hacia la censura, retrocediendo en la his-
toria. Pero tampoco es el caso de privilegiar el avance de la tecnologa sin
tica.
La manera de resolver los diversos problemas causados por el uso
de la electrnica est mucho ms en el proceso que en derecho material.
Y, con ello, aumenta la importancia de la legislacin procesal del pas.

75
Los problemas fueron tan grandes que el MPF de San Paulo firm el TAC
(Trmino de ajuste de conducta, previsto en el Cdigo de Proteccin al Con-
sumidor) con la empresa.
Las decisiones deben tener efectividad, con apercibimiento de sanciones
para que alcancen un resultado prctico.
La idea de especializar la jurisdiccin en la modalidad electrnica,
nos parece la ms viable con el fortalecimiento de la Ley de Proceso
Electrnico. Poseemos una norma de Derecho procesal que est apta para
ser reforzada. En cuanto al Derecho sustantivo, frente a la inexistencia
legislativa, hacemos hincapi en la aplicacin del artculo 126 del Cdi-
go Procesal Civil, con la adopcin del principio de proporcionalidad,
ponderndose el bien de la vida ms valioso: favorecer el total derecho a
la informacin o el derecho a la intimidad?
El derecho a la dignidad humana, sin duda est por encima del de-
recho a informar puesto que muchas veces este informar es a menudo no
informar.
En este momento, hasta que nos movemos hacia una corte electr-
nico, de los Comunes jueces deben ser alertados a travs de sus normas
de organizacin judicial y la divisin, la creacin de tribunales especiali-
zados realizados en el asunto relacionado con la electrnica.
2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA JURISDICCIN
APLICACIN AL PROCESO ELECTRNICO
La mayora de los principios procesales inherentes a la jurisdiccin
se aplica al proceso electrnico, con algunos cambios propuestos por
nosotros. Con la adopcin del sistema judicial electrnico en Brasil,
creemos, como veremos ms adelante, que los nuevos presupuestos de
validez se introducen en el contexto actual.
Son presupuestos procesales positivos, que deben cumplirse frente
a la nueva estructura en trminos de documentos, firmas, pruebas, etc.

108
Dentro de los principios de jurisdiccin, se adopta la estructura de
Pellegrini, Dinamarco y Cintra,
76
siendo ellos: a) investidura; b) adheren-
cia al territorio, c) indelegabilidad; d) inapartabilidad; e) juez natural, e f)
inercia.
La mayora de los principios procesales pueden ser adoptados en el
proceso electrnico sin mayores problemas, pero algunos de ellos su-
frirn - o al menos deberan sufrir - algunos cambios.
2.1. PRINCIPIO DE INVESTIDURA (EXCLUSIVIDAD EN LA FUNCIN
JURISDICCIONAL)
Para el proceso electrnico, el principio de investidura no se modi-
fica. Sigue habiendo la necesidad de una jurisdiccin ejercida por un tri-
bunal constituido regularmente en la funcin judicial. Lo mismo ocurre
con el rbitro, porque pensamos que es posible el acuerdo de arbitraje por
medios electrnicos.
En el Per, el Tribunal Constitucional ha definido este principio
en la STC N 02129-2009-PA/TC: el principio de unidad y exclusividad
de la funcin jurisdiccional est reconocido en el artculo 139, inciso 1
de la Constitucin, cuando prescribe que: No existe ni puede estable-
cerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y
la militar. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. La Cons-
titucin ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder
Judicial el avocamiento nico y singular del estudio y solucin de los
diversos tipos de conflictos jurdicos (principio de unidad), prohibindo-
se al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a rganos no
conformantes del Poder Judicial (principio de exclusividad).

76
Op. cit.
7. Que sin embargo, el artculo 139, inciso 1 de nuestro ordena-
miento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdic-
cin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable
tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado
para demandar justicia, pero tambin ante una justicia privada. Es opor-
tuno mencionar que el reconocimiento constitucional de fueros especia-
les, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139); constitucional
(artculo 202) y electoral (artculo 178), adems de extenderse a las de
comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el princi-
pio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la
Constitucin; siempre que dichos mbitos aseguren al justiciable todas
las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
8. Que la naturaleza de jurisdiccin independiente que posee el
arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con
inobservancia de los principios constitucionales que informan la activi-
dad de todo rgano que administra justicia, tales como el de indepen-
dencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los princi-
pios y derechos de la funcin jurisdiccional.
9. Que nuestro ordenamiento jurdico prev el proceso de ejecu-
cin de laudo arbitral como el mecanismo cuyo fin es hacer cumplir los
dispuesto en un laudo arbitral donde se han respetado los derechos cons-
titucionales inherentes al desarrollo de un proceso judicial.
2.2. PRINCIPIO DE LA ADHERENCIA AL TERRITORIO (COMPE-
TENCIA POR RAZN DEL TERRITORIO)
El principio de la adhesin al territorio: se manifiesta, en primer
lugar, la limitacin de la propia soberana nacional en el territorio.
Adems, como los jueces son muchos en el mismo pas, divididos en
condados (Jueces estaduales) o secciones judiciales (Tribunal Federal)

110
tambin deduce de ello que cada juez slo ejerce su autoridad dentro de
los lmites del territorio sujeto a su jurisdiccin por la ley. "
77
El mayor problema que hay que afrontar en este principio es la des-
territorializacin. Aunque haya un sistema de cooperacin judicial, a
travs de comisiones rogatorias o exhortos (dentro del territorio nacional)
y rogatorias o exhortos internacionales (territorio internacional y siempre
que exista tratado para su cumplimiento) son los diversos problemas que
sern enfrentados por los jueces, especialmente cuando se trata de la so-
berana del Estado.
Internamente no habr mayores problemas, porque los jueces
podrn comunicarse a travs de cartas, pero cuando la cuestin involucra
el alojamiento de dominios de Internet en otros pases, pero con efectos
en Brasil, el principio de adhesin ser un tanto atenuado.
Y esto se afirma frente a la desterritorializacin que viene siendo
perpetrada por los nuevos canales de comunicacin. Aunque la autoridad
sea brasilea, la asignacin de un dominio en el exterior colisionar con
la cuestin de la soberana del Estado.
No queremos decir con esto, que el principio no se aplica a los pro-
cesos electrnicos, sino que encuentra muchos obstculos que superar.
Estas barreras pueden ser superadas con la firma de los tratados, porque
la realidad electrnica y sus consecuencias ya no pueden ser negadas.
Las cuestiones ms complejas son las relacionadas con los asuntos
civiles y penales, ya que para el proceso del Trabajo, la competencia del
juez se determinar con independencia de quin o en donde haya ocurrido
la contratacin, siempre ser en el lugar donde se ejerza la actividad.

77
PELLEGRINI, DINAMARCO, CINTRA. Cit.
2.3. PRINCIPIO DE INDELEGABILIDAD
Los servicios pblicos en general, pueden ser delegados. Por ejem-
plo, la franquicia de transporte pblico, sistemas de telecomunicaciones,
etc. La delegacin es materia de derecho administrativo y sus principios
estn en la Constitucin.
La funcin judicial no puede ser delegada. En lo que respecta al ar-
bitraje, no se trata de la delegacin de la funcin pblica o incluso de la
delegacin de competencia, porque no es un acto del juez, es el acuerdo
de solucin alternativa al conflicto de intereses.
El juez envestido de la funcin jurisdiccional por el Estado y por
las normas jurdicas, jams podr delegar sus funciones a cualquier per-
sona.
En lo relativo al proceso electrnico, podramos citar como ejem-
plo absurdo, la idea del Juez Proteus, que se resume en un proyecto en
donde un computador emitir decisiones. Se trata de un modelo de lgica,
en donde el computador, teniendo premisas juzgara el caso presentado.
Ocurre, sin embargo, que la inteligencia humana nunca puede ser
sustituida por una mquina y de esta forma el principio analizado se man-
tiene en el proceso electrnico.
2.4. PRINCIPIO DE LA INEVITABILIDAD
Las partes cuando recurren al Estado para resolver sus conflictos,
confieren al mismo a travs del juez y de la formacin triangular del pro-
ceso - ACTOR - JUEZ - DEMANDADO - el poder de interferir en la
voluntad de quienes buscaron la tutela judicial.

112
Este principio tambin no cambia sistemticamente con el proceso
electrnico.
2.5. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
La irrenunciabilidad del poder jurisdiccional debe ser entendida
como un amplio derecho de acceso a la justicia y el acuerdo arbitral como
una facultad de las partes.
El principio se aplica adecuadamente al proceso de electrnicos y
entendemos que el uso de los actos procesales por medios electrnicos es
una gran conquista para la agilidad en la prestacin de la tutela judicial.
2.6. PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL
El Tribunal Constitucional Peruano en reiterada jurisprudencia se
ha referido a este principio (Exp N 0290-2002-HC/TC; Exp. N 1013-
2002-HC/TC y N 1076-2003-HC/TC): el derecho invocado comporta
dos exigencias. En primer lugar, 1) que quien juzgue sea un juez o un
rgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizndose, as, la inter-
diccin de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisin
especial creada ex profeso para desempear funciones jurisdiccionales,
o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin, o
que cualquiera de los poderes pblicos pueda avocarse al conocimiento
de un asunto que deba ser ventilado ante un rgano jurisdiccional. En
segundo lugar, 2) que la jurisdiccin y competencia del juez sean prede-
terminadas por la ley, por lo que la asignacin de competencia judicial
necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del
proceso, garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por un juez ex
post facto o por un juez ad hoc. Asimismo, que tales reglas de competen-
cia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgnica. La compe-
tencia jurisdiccional se halla sujeta a una reserva de ley orgnica, lo
cual implica: a) el establecimiento en abstracto de los tipos o clases de
rganos a los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad juris-
diccional, y b) la institucin de los diferentes rdenes jurisdiccionales y
la definicin genrica de su mbito de conocimiento litigioso. Asimismo,
que dicha predeterminacin no impide el establecimiento de subespecia-
lizaciones al interior de las especializaciones establecidas en la Ley
Orgnica del Poder Judicial, mxime si el artculo 82.28, de la misma
Ley Orgnica de Poder Judicial autoriza la creacin y supresin de
Distritos Judiciales, Salas de Cortes Superiores y Juzgados, cuando as
se requiera para la ms rpida y eficaz administracin de justicia.
Como ya afirmamos, los sistemas electrnicos son ms eficientes
para consagrar el principio de juez natural y evitar maniobras maliciosas
de malos profesionales.
Slo queda lamentar que el legislador debe ser consciente de tantos
trucos que pueden generar una casuista enorme en nuestro sistema proce-
sal.

2.7. PRINCIPIO DE INERCIA DE LA JUDICATURA
Por este el juez prestar la tutela jurisdiccional slo a iniciativa de
parte. Esta disposicin encuentra respaldo en todos los cdigos procesa-
les.
Este principio encuentra tambin apoyo en el derecho de accin, y
en la imparcialidad del juez.
Si el juez pudiera iniciar un proceso judicial, su imparcialidad
podra verse afectada y, por otra parte, incluso podra postular en benefi-
cio de una determinada persona.

114
3. OTROS PRINCIPIOS DE PROCEDIMIENTO
Hemos revisado los principios que rigen la jurisdiccin, que tam-
bin son aplicables, en consecuencia, al proceso electrnico.
Algunos de estos principios con referencia al proceso electrnico
deben ser relativizados hasta que haya suficiente seguridad para enten-
derse en su contexto.
La idea de una Teora General para el proceso electrnico - y como
veremos ms adelante con nuevos presupuestos y condiciones de la ac-
cin - tiene por objeto, precisamente, la garanta de los Derechos Funda-
mentales.
Hay varios principios que pueden cambiar con la idea de un proce-
so totalmente electrnico, como la publicidad y la instrumentalidad de las
formas.
No existe por nuestra parte una intencin de modificar los princi-
pios, pero s relativizarlos a fin de garantizar, en el proceso electrnico, la
integridad y la seguridad.
78
Con el fin de seguir una secuencia lgica, voy a enunciar los prin-
cipios de acuerdo a la sistematizacin adoptada por Pellegrini, Dinamar-
co y Cintra.
3.1. PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO
El principio del debido proceso, inspirado en la Quinta Enmienda
de la Constitucin de Estados Unidos due process of law -, consagra el
derecho de accin para toda estructura procesal.

78
PAULA, Wesley Roberto de. Publicidad electrnica en el proceso judicial.
Bsqueda de la indispensable relativizacin. LTr, 2009.
En el sistema jurdico brasileo, el principio del debido proceso
est previsto en el artculo 5 de la Constitucin.
Este principio ha sido definido por el Tribunal Constitucional pe-
ruano de la siguiente manera: Este Tribunal tiene afirmado que el dere-
cho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, es un derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclu-
sivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de
su respeto y proteccin, sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza
funciones formal o materialmente jurisdiccionales. (FJ 35)
Se ha sealado, igualmente, que dicho derecho comprende, a su
vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese
sentido, se trata de un derecho "continente". En efecto, su contenido
constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, forma-
les y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo
garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre com-
prendida una persona, pueda considerarse como justo. (FJ 37) (EXPS.
6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC)
El proceso electrnico debe ser diseado desde el punto de vista
del debido proceso y, en particular, garantizar el acceso a la justicia.
La idealizacin de un proceso electrnico a la luz de todos los prin-
cipios procesales, es ms que saludable. Pero no es aceptable, segn lo
informado por la casustica brasilea, porque viola el acceso a la justicia,
puesto que para iniciar un procedimiento por va electrnica, los aboga-
dos y las partes deben llevar un certificado digital - que no es barato, y no
puede ser obligatorio.

116
3.2. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ
Desde el momento en que el sistema procesal y sus normas estn
destinados a la pacificacin de la sociedad, el principio de imparcialidad
del juez encuentra soporte en el principio de juez natural y la prohibicin
de los tribunales de excepcin.
Encontramos en el principio de inercia de la judicatura la misma
idea: un juicio justo, impulsado por un juez imparcial.
Sobre la imparcialidad el Tribunal Constitucional peruano ha reite-
rado su doctrina sentada en la STC 1934-2003-HC/TC, segn la cual:
"(...) la imparcialidad judicial tiene una doble dimensin. Por un lado,
constituye una garanta objetiva de la funcin jurisdiccional, es decir, se
trata de una exigencia mnima que se predica del rgano llamado a re-
solver los conflictos y controversias jurdicas entre partes. Por otro,
constituye un derecho subjetivo de los justiciables, por medio del cual se
garantiza a todos y cada uno de los que pudieran participar en un proce-
so judicial que puedan ser juzgados por un juez no parcializado, es decir,
uno que no tenga prejuicios sobre las partes e, incluso, sobre la materia
o la causa confiada para dirimir. Como antes se ha dicho, la comproba-
cin de que en un determinado caso judicial, el llamado a resolverlo
carezca de imparcialidad es un tema que, por lo general, no puede ser
resuelto en abstracto, esto es, con prescindencia de los supuestos concre-
tos de actuacin judicial. Pero, en algunos casos, esa ausencia de impar-
cialidad puede perfectamente deducirse por la afectacin de ciertos de-
rechos constitucionales. Ello sucede, por ejemplo, cuando un procesado
es juzgado por un juez que no se encuentra previamente predeterminado
por la ley (...)" (F. 7).
3.3. PRINCIPIO DE IGUALDAD
Este principio es ms constitucional que procesal. Se prescribe en
el artculo 5 de la Constitucin Brasilea de 1988.
El Supremo Interprete de la Constitucin peruana ha definido el
principio de igualdad procesal o igualdad de armas: se deriva de la in-
terpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 2, (igualdad) y del artculo
138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitucin. En tal sentido, todo
proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que
las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, de-
fenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ningu-
na de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente
del debido proceso ya que ningn proceso que inobserve dicho imperati-
vo puede reputarse como debido. (FJ 5) (EXP. N 6135-2006-PA/TC)
3.4. PRINCIPIO DE CONTRADICCIN Y DE DEFENSA
Como en la mayora de los principios procesales, el de contradicto-
rio y de defensa se encuentra en la enumeracin de los derechos funda-
mentales, regulado en el artculo 5 de la Constitucin de la Repblica
Federativa del Brasil.
Las garantas porque son ms que principios - el derecho de de-
fensa y de contradictorio buscan evitar una disparidad entre los litigantes
en los procesos judiciales y administrativos, lo que se garantiza siempre
que haya produccin de documentos o la insercin de datos en el proceso,
respetndose el derecho del otro a manifestarse. El juez, equidistante de
las partes, en su posicin de neutralidad, por el principio de imparciali-
dad, debe garantizar el derecho en cuestin y la paridad o igualdad. Cada
acto procesal que aspire a adquirir, extinguir o modificar un derecho pro-
cesal debe ser trasladado a la otra parte contraria.

118
En el Per se ha definido estos principios por el Tribunal Consti-
tucional de la manera siguiente: El derecho de defensa establece una
prohibicin de estado de indefensin de la persona frente a un proceso o
procedimiento que afecte un derecho o inters del mismo. Este derecho
no se satisface con el mero y aparente cumplimiento de una ritualidad de
noticiar a la persona sobre la existencia de un proceso, sino con el desa-
rrollo de todas las diligencias idneas a efectos de una comunicacin
vlida y oportuna sobre la existencia de un proceso. De lo contrario este
derecho fundamental se convertira en la garanta de una mera formali-
dad procedimental que la vaciara de su real contenido, lectura contraria
a la naturaleza de los derechos fundamentales en cuanto, mandatos de
optimizacin. (FJ 7) (EXP. N 2728-2007-PA/TC).
La cuestin que se plantea para las partes y sus abogados, consiste
en si para ejercer el derecho de accin o para la comunicacin de actos
procesales o para defenderse deben tener la certificacin digital.
Ser necesaria la visualizacin de lo que se entiende por firma digi-
tal y certificacin, con ejemplos grficos a seguir:
FIRMADELDOCUMENTO
Uno de los documentos, por ejemplo, en formato.pdf,
79
podrn ser firma-
dos con sencillez:

79
Terminacin de archivos generados por Adobe

120
Una vez abierto el documento con el fin de certificar la autentici-
dad, la parte debe proceder a su firma, como se ve en la imagen de arriba.
En la actualidad, es un programa con el software libre y gratuito (Bry
Signer
80
), los notarios crearn una certificacin con el sello de tiempo, lo
que evita el uso del reloj de la computadora y se conecta con la hora ofi-
cial del Distrito Federal. Se trata de un programa que garantiza la certeza
del momento en que el documento fue firmado.

80
http://signer.bry.com.br/
El siguiente paso es determinar la creacin de una firma.
Habiendo un certificado digital instalado en el equipo,
81
se pasa a
la eleccin de aquel que se encuentre en vigor: vale decir, que la cadena
de certificacin debe estar con su validacin y tambin con los elementos
caractersticos de la firma.

81
Es importante entender aqu la insercin de hardware, es decir, certificados de
naturaleza A2en adelante. Los certificados de tipo A1 o algunos que se intro-
ducen en pen drives quedan almacenados en su ordenador y pueden ser objeto
de invasin y violacin.

122
Elegido el certificado vlido, la parte clica sobre el mismo.
Se pasa, entonces a la firma, como hemos visto anteriormente.
El documento est firmado digitalmente y cualquier cambio condu-
cir a la prdida de autenticidad.
Por la secuencia visualizada ser necesario que la parte o el aboga-
do tengan una tarjeta a fin de introducir una contrasea y confirmar la
autenticidad del documento. Como se puede observar en la imagen, las
calificaciones de la parte que ha firmado digitalmente aparecen, inclu-
yendo su nmero de SPF y la fecha de su generacin:
En el proceso electrnico se establece un nuevo presupuesto proce-
sal, que es la necesidad de certificacin digital para poder actuar en el
proceso. Y no cabe la menor duda, despus de casi cuatro aos de vigen-
cia de la norma que la firma digital es necesaria. Un acto procesal sin
firma digital es ms dbil que cualquier documento producido en papel, y
por lo tanto, inseguro, y con la posibilidad de adulteracin.
Nadie puede cuestionar la constitucionalidad del proceso electrni-
co porque la parte no tenga un certificado digital. Ms bien, debe estar de
acuerdo con la nueva sistemtica procesal.
No ser lcito obligar a alguien la contratacin de un certificado di-
gital para defenderse en los tribunales. El Estado es garante de las partes
y dispone en la sede de los Tribunales un servicio de informatizacin que
puede permitir un amplio ejercicio del derecho de defensa, o el proceso
no podr efectuarse por va electrnica, debiendo transformarse en el
inicial proceso fsico, como ocurre normalmente.

124
3.5. PRINCIPIO DE ACCIN
Teniendo en cuenta las corrientes existentes sobre el tema y pre-
tendiendo analizar las condiciones de la accin y los presupuestos proce-
sales, analizaremos el principio de accin, en el captulo VII.
3.6. PRINCIPIO DE DISPONIBILIDAD E INDISPONIBILIDAD
Al abordar la disponibilidad y la indisponibilidad, estamos frente al
poder dispositivo. Puede la parte en lo civil o en lo laboral, evaluar sus
demandas, si lo desea. Algunas situaciones en el proceso penal demues-
tran que compete a la parte y no al Ministerio Pblico interponer sus res-
pectivas acciones (acciones penales privadas). De esta forma, el poder
dispositivo existe en los tres casos que hoy conocemos y no ser diferente
en el proceso electrnico.
La falta de disponibilidad del derecho de accin en lo penal es una
regla, porque la norma pretende un orden en la sociedad y, despus de un
Debido Proceso, la persecucin penal. El mismo principio se aplica a la
autoridad policial, que no puede determinar el archivo de la investiga-
cin. Una vez instaurado, corresponde a l la plena investigacin. Poste-
riormente, habiendo la denuncia por el fiscal, cuando no existe pedido de
cierre de la investigacin, no puede desistirse de la accin penal, a pesar
de que al final, convencido de la inocencia del inculpado, requiera su
absolucin.
Este principio no encontrar modificacin alguna en el proceso
electrnico, que, como veremos, se trata ms de procedimiento que de
proceso.
3.7. PRINCIPIOS DISPOSITIVO Y DE LA LIBRE INVESTIGACIN DE
LAS PRUEBAS
Como ya analizamos, el principio dispositivo, junto a la jurisdic-
cin y el derecho de accin romper la inercia en la que el Estado se en-
cuentra, desde el momento en que la demanda es planteada en el Tribu-
nal, dejando la puerta abierta para seguir adelante.
As, como el principio dispositivo viene rigiendo en nuestro siste-
ma procesal, el juez slo puede proporcionar la proteccin jurdica cuan-
do sea provocada por las partes. Sin embargo, muchos confunden el prin-
cipio dispositivo con la inercia judicial, como si el juez, a pesar de su
imparcialidad, asistiese a las actuaciones, sin las intervenciones adecua-
das.
El Tribunal Constitucional Peruano refirindose a este principio ha
sealado: (cf. STC010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho funda-
mental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que
se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, recono-
cido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En este sentido, una
de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar
los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el
juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo
derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a res-
tricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean
armonizados con otros derechos o bienes constitucionales lmites
extrnsecos, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin
lmites intrnsecos. (FJ 4)
Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la
normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la
presuncin de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la frmula
siguiente: la persona se considera inocente mientras no se haya decla-
rado judicialmente su responsabilidad. Este es el enunciado utilizado

126
en el artculo 2, inciso 24, acpite e, de la Constitucin, que reproduce lo
estipulado por el artculo XXVI de la Declaracin Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los art-
culos 11, inciso 1, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos;
14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8,
inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. (FJ 5)
No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba
apareja la posibilidad de postular, dentro de los lmites y alcances que la
Constitucin y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes
para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por
ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prue-
ba. Constituye un derecho bsico de los justiciables producir la prueba
relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa.
Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o
procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la
finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa.
(FJ 6)
Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo
con lo sealado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC
06712-2005/HC/TC, FJ 15), est determinado:
(...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren
necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se
asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actua-
cin anticipada de los medios probatorios y que stos sean valorados de
manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mri-
to probatorio que tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justi-
ciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamen-
te realizado. (FJ 7)
Como puede verse, de los elementos que forman parte del conteni-
do del derecho a la prueba uno est constituido por el hecho de que las
pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera
adecuada y con la motivacin debida. De lo cual se deriva una doble
exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del Juez de no omi-
tir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al
proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo
establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de
que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objeti-
vos y razonables. (FJ 8)
Por ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba
aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las
leyes que la regulan, comporta una vulneracin del derecho fundamental
a la prueba y, por ende, al debido proceso. (FJ 9) (EXP. 4831-2005-
PHC/TC).
En el tratamiento del principio dispositivo y la libre investigacin
de las pruebas no se observa ninguna diferencia en el proceso electrnico.
Ocurre, sin embargo, que los jueces deben ser mucho ms preparados
para discutir asuntos relacionados con Derecho Electrnicos y, preferen-
temente, con expertos que dominan ambas reas: el derecho y la inform-
tica.
3.7.1. RESERVA AL PRINCIPIO - NECESIDAD DE PROFUNDIZAR EN
LA PRUEBA - DERECHO PROCESAL PENAL
Dado que el delito informtico propio, tipificado en el artculo 10
de la Ley 9296 de 1996 (artculos 207-A, 207-B y 207-C del Cdigo
Penal peruano) y aquellos practicados por otros medios electrnicos, de-
mandan de dilacin probatoria, es imperativo sealar que el e-mail, por
ejemplo, slo se admitir como prueba con la necesaria certificacin.

128
Otras pruebas incluidas en el proceso penal, por ejemplo, los CDs o
DVDs, necesariamente deben ser transcritos y certificados digitalmente.
En la mayora de los delitos comunes, tales como la difamacin, la
calumnia y la difamacin cometidos por medios electrnicos, desde el
correo electrnico o por el envo de SMS
82
, adems de un certificado
digital - imposible en SMS un acta notarial tiene suma importancia.
Como vimos anteriormente, el proceso penal es garantista, pero por
otro lado, es punitivo. Establece este sesgo en sede procesal penal que el
principio de libre conviccin del juez est descartado, debiendo el mismo
atenerse a la prueba producida. Tratndose de fotografas las imgenes
pueden ser manipuladas, siendo posible generar un incidente por false-
dad.
Tambin en la delincuencia informtica como la violacin del dato
telemtico, el resultado de la pericia es insertado en un CD, DVD u otros
medios magnticos. Es imprescindible la transcripcin de los datos obte-
nidos en sede policial y certificados digitalmente, so pena de nulidad de
todo lo investigado.
En estos casos, no se admite la posibilidad del libre convencimien-
to del magistrado. Por el contrario, su vinculacin con la prueba es de
imperiosa prudencia.
3.8. PRINCIPIO DE ORALIDAD - SU POSICIN EN EL PROCESO DE
ELECTRNICO
Una pregunta que siempre surge cuando se trata de proceso
electrnico, es respecto al principio de oralidad. En trminos de la juris-

82
Servicios de mensajes a travs de celular. Short message service.
diccin especial, la cuestin se expande y se est discutiendo todava. Sin
embargo, admitimos que no existen mayores problemas para este tema.
Es cierto, que no existe, en trminos del proceso electrnico, viola-
cin del principio de oralidad, en los juzgados especiales, sea en los tri-
bunales estaduales o en los tribunales federales.
Pellegrini, Dinamarco y Cintra recuerdan que nuestro sistema
adopta el principio de forma mixta, es decir, existe el principio de la ora-
lidad, pero algunos actos procesales se realizan por escrito. Por la sis-
temtica del proceso electrnico, el principio de oralidad puede ser muy
bien utilizado, ya que la grabacin de la audiencia - ya se permite expre-
samente en el CPC, en su artculo 417 -
83
se puede lograr a travs de me-
canismos informticos y se incluirn en los autos, sin necesidad de me-
morias escritas, etc. LA grabacin en archivos de formato MP3, por
ejemplo, son de bajo costo y se pueden adoptar, con autenticidad, en las
audiencias. La grabacin de vdeo tambin. La transparencia en el siste-
ma judicial se amplia y posibilita al Tribunal, en el caso de los recursos,
tener acceso a toda y cualquier controversia generada en la primera ins-
tancia.
El Tribunal Constitucional peruano ha sealado sobre este princi-
pio lo siguiente: Por otro lado conviene enfatizar que el principio de
inmediacin no significa necesariamente la exigencia de oralidad, pues
entender la oralidad como condicin sine qua non para la realizacin del
principio de inmediacin en el proceso constitucional supondra deducir
que cuando no hay informes orales el Tribunal no puede resolver. Cosa
distinta ocurre en algunas etapas del proceso penal en las que la rela-
cin entre la inmediacin y la oralidad es mucho ms intensa, de all
que, por ejemplo, se haya dispuesto que no se puede realizar la prepara-
cin del debate en el juzgamiento sin la presencia del procesado acusa-
do. (FJ 5) (EXP. N 01317-2008-PHC/TC).

83
Op. Cit.

130
Creemos que el principio de la oralidad, en el proceso electrnico,
se amplia.
Sin embargo, insistimos en la relativizacin necesaria del principio
de publicidad (vase ms adelante, V.3.10), porque los actos en formato
electrnico podra estar disponibles en cualquier lugar en Internet. Antes
de ser una crtica del procedimiento por medios electrnicos, lo que que-
remos es su aplicacin, pero con cautela, incluso para prevenir los ata-
ques de aquellos que no desean la informatizacin.
Hay casos en que no determina la reserva, al no estar comprendidos
en el elenco previsto en el artculo 155 del CPC, y por esta razn, defen-
demos la relativizacin del principio, y la adopcin de una publicidad
restringida. Es as, que en determinadas demandas, de las declaraciones
de las partes o la audiencia de los testigos, en virtud del audio gravado se
pueden causar serios problemas a los actores del proceso, e incluso a
terceros, violando los derechos fundamentales. Estamos trabajando con
una ponderacin de principios constitucionales y la publicidad que debe
ceder ante el honor y la intimidad.
3.9. PRINCIPIO DE MOTIVACIN DE LAS DECISIONES JUDICIALES
Este principio es de tamaa importancia para el proceso, se encuentra
consagrada en el artculo 93, IX, de la Constitucin de la Repblica Federa-
tiva de Brasil. Como advierte Pellegrini, Dinamarco e Cintra: tiene por
objeto el control popular sobre la jurisdiccin.
El sistema procesal es tan bien diseado que los principios se inte-
gran y se complementan. El principio de publicidad, del cual defendemos
su relativizacin en casos especficos, tiene por objetivo impedir juzga-
miento secretos en tribunales de excepcin. La motivacin de las decisio-
nes judiciales, as como la debida valoracin de la prueba, son principios
que garantizan a las partes el derecho a un proceso justo y con elementos
para de ser el caso, ser atacado a travs del recurso.
Sin la debida motivacin, el recurso se pierde y las partes no tienen
la satisfaccin de haber solucionado su litis.
Existe hoy, una gran discrepancia entre la eficacia y calidad. Las
decisiones son expedidas con celeridad, sin examinar las cuestiones que
realmente importan a las partes.
Defendemos la necesidad de manifestar los motivos de la decisin
de modo que se pueda verificar si la decisin fue adoptada sin tener un
sustento legal o sin haber valorado una u otra prueba. Son ejemplos clsi-
cos de inexistencia de motivacin.
3.10. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. NECESIDAD DE RELATIVIZA-
CIN
El principio de publicidad, como lo ensea el profesor. Luiz Rodri-
gues Wambier,
84
existe para vedar la barrera al conocimiento. Toda per-
sona tiene el derecho de acceso a los actos del proceso, de forma que da
transparencia a la actividad jurisdiccional".
Para Pellegrini, Dinamarco y Cintra,
85
"El principio de publicidad
del proceso constituye una preciosa garanta de la persona en relacin
con el ejercicio de la jurisdiccin." Este principio de tamaa importancia
debe conjugarse con otro, de naturaleza constitucional, pero jerrquica-
mente superior: el principio de la dignidad humana.

84
Op. Cit.
85
WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avanzado de Proceso Civil. Vol. I,
5. ed. So Paulo: RT, 2002.

132
En el Per, el Tribunal Constitucional ha definido el principio de
publicidad de la siguiente manera: Uno de los principios que informan y
limitan el ejercicio de la funcin jurisdiccional, sin duda, es el principio
de publicidad, establecido en el artculo 139.4 de la Ley Fundamental.
Dicho principio no es sino la concrecin del principio general de publi-
cidad y transparencia al cual se encuentra sujeto la actividad de todos
los poderes pblicos en un sistema democrtico y republicano de gobier-
no. En efecto, en una sociedad democrtica y constitucional, la publici-
dad de la actuacin de los poderes pblicos debe entenderse como regla,
mientras que la reserva o confidencialidad como excepcin, que slo se
justifica en la necesidad de proteger otros principios y valores constitu-
cionales as como los derechos fundamentales. (FJ 38)
Precisamente, a travs de esta disposicin constitucional, el poder
constituyente ha reservado la aplicacin del principio de publicidad,
como conditio sine qua non, para los procesos judiciales por responsabi-
lidad de funcionarios pblicos, para los delitos cometidos por medio de
la prensa y para los que se refieren a derechos fundamentales. No obs-
tante, para los dems procesos judiciales, la aplicacin del principio de
reserva o confidencialidad puede ser establecida por el legislador; claro
est, siempre que este principio se aplique con criterios de razonabilidad
y proporcionalidad, es decir que exista un fin constitucionalmente legti-
mo, adems de que se garantice el respeto del derecho a la defensa y al
debido proceso. (FJ 39) EXP. N 0003-2005-PI/TC).
Es cierto que el principio de publicidad de los juicios impide juz-
gamientos por tribunales de excepcin y evita que los abusos de las auto-
ridades sean practicados,
86
se hace necesario replantearse la forma como
este principio debe realizarse en una sociedad llamada de la informacin.

86
Op. Cit. P. 69, relativa a la Revolucin Francesa y la Independencia de la Justi-
cia.
En las obras clsicas de los maestros de So Paulo,
87
como anali-
zamos anteriormente, est el ejemplo del nufrago Robinson Crusoe, que
se pierde en una isla. La sociedad no existe hasta el momento en que el
indio Viernes pasa a formar parte de su vida. Basta que haya sociedad,
para poder concebir el conflicto de intereses y, a partir de entonces, la
necesidad de resolver el asunto. Pero es posible pensar que a las partes
les gustara ver sus nombres en internet o que las imgenes puedan ser
visualizadas, sobre la base del principio de de publicidad.
Siendo el principio de publicidad una garanta constitucional, en las
lecciones de Dirceu Egas Moniz de Aragao,
88
se afirma el autoritarismo
del juez que restringe el libre acceso a las informaciones contenidas en
los autos.
Enfrentamos por otro lado, un grave problema, en lo que respecta a
la intimidad, la privacidad, y en especial en el proceso electrnico.
Cmo conciliar la dicotoma entre la publicidad y la privacidad?
Slo mediante la ponderacin de principios. Sin embargo, lo que nos
causa gran preocupacin, al tratar de defender la relativizacin del prin-
cipio de publicidad, es el exceso de poder que se confiere al juez.
Vale ms la informacin que la intimidad? Si entendemos que la
publicidad es un principio universal, poco importa cmo es realizada.
Pero qu sucede si concebimos a la intimidad como un principio consti-
tucional superior.
La sociedad de informacin tecnolgica se presenta de tal forma,
que en el contexto personal, es preciso reflexionar en qu medida los
sistemas pueden afectar el derecho de la intimidad y hasta qu punto este
mecanismo interfiere o puede interferir con el Derecho Procesal. El tema

87
Idem, op.cit. p. 69, sobre la Revolucin Francesa y la independencia del poder
judicial.
88
Op. Cit.

134
que involucra a Derecho y Tecnologa de la Informacin, en ocasiones
nos obliga a utilizar el recurso de la casustica, fundamentalmente en
trminos de la divulgacin y del derecho al olvido. El sitio de un Tribunal
de Justicia del Estado de Ro de Janeiro, por ejemplo, contiene una histo-
ria en su totalidad sobre los eventos que ocurrieron en una violacin co-
metida por un fiscal contra una defensora pblica. Hasta qu punto la
publicidad de procedimiento y la propia informacin, estn por encima de
los derechos de la personalidad?
89
No tena esta Defensora Pblica el
derecho al olvido?.
Este caso del Tribunal del Estado de Ro de Janeiro en particular
plantea el problema entre la publicidad de los actos procesales y la difu-
sin por los medios de los hechos del proceso. Hay una sutil diferencia
entre publicidad y difusin de informacin. Pero es cierto que la adop-
cin amplia del principio de publicidad genera esta dicotoma inacepta-
ble.
Para Pellegrini, Dinamarco y Cintra,90 "... todas las precauciones
deben ser tomadas para evitar el exceso en la aplicacin del principio de

89
Apud. CASTRO (2205). CUEVA, Pablo Lucas Murillo de. Informtica y Pro-
teccin de Datos Personales, p. 240.
90
Publicado, ipsi literis, en el sitio de TJERJ en <
http://www.tj.rj.gov.br/assessoria_imprensa/noticia_tj/2006/04/nottj2006-04-
10_vii.htm>
Comenz a las 15 horas de hoy (10 de abril) en el Cuerpo Especial de la Corte
de Justicia de Ro, el Fiscal del juicio (omitimos el nombre, aunque aparece en
el sitio), acusado de violar a la defensora pblica (omissis), delito previsto en el
artculo 213, caput, del Cdigo Penal. De acuerdo a la denuncia del Ministerio
Pblico, el crimen habra ocurrido en la madrugada del 19 de julio 2001, en el
camino de la Conceicao de Maca Macabu dentro de una camioneta Jeep Che-
rokee de propiedad del Fiscal. Tambin de acuerdo con el MP, a eso de las
21horas de 18 de julio, mientras se diriga al hotel donde se hospedaban en el
distrito de Conceicao Macabu, la defensora encontr al fiscal, quien le invit a
cenar en Maca. Dado el malestar mostrado por Marcia al final de la comida,
deciden ambos volver de inmediato. Cuando ya en la carretera, (omitimos),
segn la denuncia, detuvo el coche en un costado de la pista, atac a la defensa
y la viol. El ponente del caso, el juez Ribeiro Murta, reconoci que hubo de-
publicidad. Los canales modernos de comunicacin de masas pueden
representar un peligro tan grande como el propio secreto".
La publicidad excesiva, como viene ocurriendo ordinariamente se
ampliar con el proceso electrnico, siendo posible que afecte principios
constitucionales de relevante importancia, como la intimidad y la propia
personalidad.
Pero la idea de la relatividad del principio no se encuentra distante
de la doctrina. En el trabajo titulado La percepcin imperfecta de la pu-
blicidad como garanta del proceso democrtico, el Profesor Jos Rober-
to Ferreira de Almada,91 despus de discutir temas relevantes y la con-
cepcin socio-cultural de nuestro pueblo, observa que "... excepto en si-
tuaciones muy particulares en los que la privacidad y el inters pblico
pueden efectivamente recomendar la restriccin del derecho a la informa-
cin y el acceso sin restricciones a los eventos del proceso, por la gente
comn."
La ley y la doctrina ya relativizan la publicidad de los actos proce-
sales y nuestra intencin es procurar criterios objetivos y constituciona-
les, de modo que no se deje al arbitrio de los jueces o la conveniencia de
los afectados.
Con el proceso electrnico, creemos que el principio de publicidad
debe ser repensado, ya que el derecho al olvido, como una de las garant-
as del derecho de la personalidad no estar tan seguro.

mora en el procedimiento, pero dijo que tuvo gran cuidado para evitar el re-
clamo por afectar el derecho de defensa. l dijo que l personalmente llev a
cabo investigaciones, y durante ms de un ao ha escuchado a 32 testigos en su
oficina y en la sala de sesiones de la Cmara El juicio est previsto que finalice
en la tarde. Nota: El fiscal fue absuelto.
91
Op. Cit.

136
La virtualizacin
92
del proceso no preocupa, como debiera con
respecto al tratamiento de los datos personales. La directiva de la Co-
munidad Europea nos muestra cmo son los argumentos de frgiles
para mantener rgido el principio de publicidad ante el formato del pro-
ceso electrnico en Brasil. Segn el artculo 5, X de la Constitucin de
la Repblica Federativa de Brasil, la intimidad y la privacidad son am-
paradas por el Derecho.
93
La violacin ser reparada, tanto material
como moralmente, despus de un proceso justo y regular. Estamos ca-
rentes de una legislacin que trate objetivamente de un derecho material
electrnico.
En Brasil, la regulacin de la privacidad de los datos est regulada
por el Decreto 3.505/2000 que instituye la Poltica de Seguridad de la
Informacin en los rganos y entidades de la Administracin Pblica
Federal.
Los riesgos de vulnerabilidad de cualquier sistema informtico de-
ben ser bien evaluados, bajo pena de haber violado los principios bsicos
del proceso, entre ellos el secreto en ciertas demandas, como en los casos
de Derecho de familia, por ejemplo.
Para la idealizacin de una teora, o al menos una poltica para los
actos procesales por medios electrnicos es necesario tener en cuenta
cuestiones como la seguridad, confidencialidad y el respeto de la intimi-
dad y la vida privada. Admitido que la cosa viene siendo relativizada,
94

92
Los documentos en nuestro poder.
93
"El artculo 5: Todas las personas son iguales ante la ley, sin distincin de
ningn tipo, garantizando a los brasileos y a los extranjeros residentes en el
pas el derecho inviolable a la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la
propiedad, de la siguiente manera:
X - son inviolables la intimidad, la privacidad, el honor y la imagen de las
personas, garantizar el derecho a la indemnizacin por el dao material o moral
derivado de la violacin ";
94
Vase, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garca. El
dogma de la cosa juzgada - Supuestos relativizacin. So Paulo: RT, 2003.
precisamente para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales,
no nos parece absurda la idea de relativizar la publicidad de los actos
procesales practicados por medios electrnicos. Existen principios consti-
tucionales en conflicto cuando se admite la publicidad sin atencin a la
intimidad y privacidad.
La intimidad se encuentra en el rol de los Derechos Humanos (art.
5), mientras que la publicidad de los actos se encuentra en los deberes
del Poder Judicial (93, IX). Analizando el texto constitucional, parece
que es posible limitar la publicidad de los actos a las partes y sus aboga-
dos cuando se enfrenta a la posibilidad de violacin de la intimidad.
La preocupacin, de hecho, se refiere a la posibilidad de que la
gente tiene hoy en da, para consultar internet y, con ello, buscar la vida
ntima de los ciudadanos. Si una de estas personas buscar trabajo en una
empresa, el futuro empleador puede hacer una bsqueda en internet, por
ejemplo, y determinar si tiene acciones civiles, etc.
95
La relativizacin de la publicidad de los actos procesales con res-
pecto al proceso electrnico debe considerarse con precaucin y respetar
el principio de la dignidad humana. En cuanto a los principios de ponde-
racin, reconocemos que la dignidad humana est en un nivel jerrquico
superior al de la publicidad de los actos.
El proceso moderno no debe dejarse intimidar frente a las nuevas
tecnologas al mismo ritmo en que las nuevas tecnologas no pueden sus-
tituir a los principios laicos consagrados. Desde la proclamacin de la
Revolucin Francesa y despus de la lnea de la historia con la Declara-
cin de los Derechos Humanos, el derecho de la personalidad siempre ha

95
En el caso de las consultas por el nombre del empleado (demandante) en el
Juzgado de Trabajo, la pgina muestra la siguiente advertencia: "Teniendo en
cuenta la recomendacin del Presidente de la TST, Ministro Francisco Fausto,
no es posible consultar el avance del proceso a travs del nombre del trabajador
(demandante) en esta pgina. "

138
sido - y seguir siendo - un principio sagrado, que puede sobrepasar a
otros de inferioridad jerrquica en el sistema constitucional del pas.
Esperamos, pues, que la idea de la publicidad en materia electr-
nica sea adoptada con el mximo criterio de legalidad.
3.11. PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL
El principio de lealtad procesal debe ser el norte de toda la sistem-
tica que involucra el proceso. Dada su funcin pacificadora, el proceso
debe ser tratado como un instrumento a disposicin de la sociedad para la
solucin de sus conflictos.
Ordinariamente, lo que verificamos es que la lealtad procesal no
viene siendo respetada, tal vez por el excesivo corporativismo de algunas
entidades, tal vez por una cuestin de cultura poltica de nuestra reciente
historia democrtica.
La lealtad procesal debe estar de tal manera encarnada por noso-
tros, que todos los sujetos del proceso deben considerar el principio. De
hecho, podramos decir que el principio no sera necesario si el modelo
seguido por todos fuese siempre leal. Ocurre que la tica se ha convertido
en un adjetivo, cuando debera ser algo inherente a los seres humanos. La
buena fe constituye una excepcin, cuando debera ser la regla.
Al tratar del proceso electrnico, debemos tener en mente que el
principio de lealtad procesal debe hacerse extensivo y la aplicacin de
penas por litigar de mala fe debe ser observada por los jueces.
3.12. PRINCIPIOS DE INSTRUMENTARIDAD Y ECONOMA PROCE-
SAL VISIN GENERAL SOBRE EL PROCESO ELECTRNICO
Con la adopcin del proceso electrnico en Brasil, el principio de
economa procesal se extender, porque habr menos desperdicio en la
produccin de los actos procesales. El proceso, en su visin instrumenta-
lista, necesita los medios para alcanzar su fin, que es la pacificacin de la
sociedad.
Hay varios ejemplos que justifican el principio de economa proce-
sal, con la acumulacin de procesos cuando hay conexin, la reconven-
cin, o el pedido contrapuesto en los juzgados especiales.
En cuanto al principio de la instrumentalidad de las formas, lo tra-
taremos en el captulo de los actos de procesales, porque entendemos la
necesidad reformulacin del mismo ante el proceso electrnico. No se
trata de una nueva teora de la instrumentaridad, pero s de propuestas
para un perfecto proceso electrnico, a fin de garantizar la lealtad y la
buena fe.
Con respecto a la economa procesal y como forma de incentivar su
adopcin en el proceso electrnico, en trminos de valor, admitimos que
los Juzgados y Tribunales Superiores deban poseer una tabla de costas
minimizada.
La economa - procesal y financiera - que el proceso electrnico
produce debe ser pensada desde todos los ngulos. El Derecho Procesal
no se mide por el valor de la causa, porque todas tienen la misma impor-
tancia, ya que la litis debe ser resuelta. En esta seccin se destacan la
brillantez del Cdigo de Procedimiento Civil Brasileo que no hace dis-
tincin econmica. Todas las causas son importantes, porque la intencin
es componer la situacin de conflicto.

140
3.13. PRINCIPIO DE DOBLE GRADO DE JURISDICCIN (INSTANCIA
PLURAL)
Existe un debate si el doble grado de jurisdiccin es una garanta
constitucional, o simplemente un principio de procesal. Se trata de un
principio procesal, porque nuestra Constitucin no regula expresamente
el derecho a un doble grado de jurisdiccin. Ocurre, sin embargo, que en
el anlisis global de los institutos procesales inserta la Constitucin la
existencia de rganos superiores para la revisin de los casos juzgados en
primera instancia, lo que demuestra la preocupacin del legislador consti-
tucional de proporcionar a las partes el acceso a un rgano superior. Se
trata del rgano revisor de la decisin expedida por el Juez.
Para que el principio sea adoptado se requerir que la parte recurra
la decisin expedida por el juez de primer grado a un grado de jurisdic-
cin superior. La cuestin recursal comprende, en nuestra opinin, dos
puntos: el control de los actos pblicos (Pellegrini, Dinamarco y Cintra) y
de naturaleza psicolgica, porque las partes siempre tienen en la mente,
aunque errneamente, que el Tribunal es titular de un conocimiento ma-
yor, respecto del Juez.
El aspecto psicolgico, impulsar a la parte a reclamar la nueva
evaluacin de su pedido, una vez que se haya declarado improcedente por
una instancia superior. La idealizacin del sistema recursal viene siendo
bien aprovechada, a fin de evitar abusos. El principio se ejercer por me-
dio de recurso, valiendo la mxima tantun devolutum tantun apelatum, es
decir, el Tribunal slo puede revisar la parte impugnada.
Como ha dicho el Ministro Castro Filho,
96
debemos eliminar cue-
llos de botella para determinados recursos. El exceso de recursos puede

96
Seminario sobre las Reformas del CPC. Maring. Octubre de 2006.
www.almeidafilho.adv.br / esaparana.
generar la violacin del principio de economa procesal, adems de la
lealtad procesal.
En el Per el derecho a la pluralidad de instancias constituye una
garanta consustancial del derecho al debido proceso, con la cual se per-
sigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado
por un rgano funcionalmente superior y, de esa manera, permitir que lo
resuelto por aqul, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamien-
to jurisdiccional. (FJ 4) (EXP. N 0282-2004-AA/TC).
En materia electrnica los recursos pueden ser mejor utilizados. Pe-
ro es cierto que casi todos los tribunales del pas ya digitalizan las piezas
y encaminan los pleitos a los Tribunales Superiores por va electrnica.

142


Captulo

COMPETENCIA

La jurisdiccin, como hemos visto, es una. Pero puede ser dividida
en comn y especial, sin perder su singularidad. Dentro del sistema judi-
cial existe una nueva subdivisin, que es la competencia en razn de la
materia, del territorio y de la persona.
Analizaremos, aunque sea brevemente, la cuestin de la desterrito-
rializacin en un ambiente informtico, a travs de las ideas del filsofo
Pierre Lvy. La idea de cibercultura y de los grandes centros de inteli-
gencia generados por computadoras es un factor de complicacin en
trminos de competencia y de aplicacin de la ley procesal en el espacio.
Esta ser una tarea que hay que resolver a travs de la competencia,
mientras que no exista la jurisdiccin electrnica. Si se admite que las
decisiones no pueden tener eficacia, ante este dato, se vaca el poder ju-
risdiccional.
A fin de comprender lo que vendra a ser la competencia, se pue-
de adoptar el concepto de Arruda Alvim
197
que dice: "la estructura y con-
cretizar la jurisdiccin se logra en funcin de las reglas de la competencia
(lato sensu). Por la competencia se atribuye la funcin jurisdiccional a
uno o ms rganos del Poder Judicial, lo que posibilita que dichos rga-
nos (cuando ms de un rgano fuera abstractamente competente), con

197
ALVIM, Arruda. Manual de Derecho Procesal Civil. Vol. I. 10. ed. SP: RT de
2006.
VI

144
exclusividad, tengan el ejercicio de ese poder, desde el momento en que
se fije la competencia con la presentacin de la demanda y con la pre-
vencin (artculo 219)."
Al igual que la jurisdiccin ya denota una especificidad, la compe-
tencia extiende esta nocin y ampla la especialidad. Se puede afirmar
que la competencia es la especificidad de la jurisdiccin. Como bien dice
Arruda Alvim
198la
la competencia es del rgano y no de la figura del juez
y, de esta forma, ser el rgano jurisdiccional capaz de resolver las cues-
tiones planteadas por las pretensiones resistidas, con el fin de pacificar a
la sociedad.
La idea de las atribuciones para el ejercicio de la jurisdiccin, ya
que la misma es una, nos es trada por Pellegrini, Dinamarco y Cintra,
199
cuando afirman que: Y as la funcin judicial, que es una, slo es atri-
buida abstractamente a todos los rganos integrantes del Poder Judicial,
se somete a un proceso gradual de implementacin, hasta la determina-
cin del juez competente en un caso concreto, a travs de las reglas que
atribuyen a cada rgano el ejercicio de la jurisdiccin en funcin de de-
terminada categora de causas (reglas de competencia), que excluye a los
dems tribunales para que slo aqul deba ejercerla en concreto.
Se dice, pues, que existe una relacin de adecuacin entre el pro-
ceso y el rgano jurisdiccional (nocin concreta de competencia - Celso
Neves)."
En este sentido, afirmando la necesidad de una jurisdiccin espe-
cial, tambin ser necesaria una nueva concepcin de la competencia en
razn de esta relacin legtima entre el proceso y rgano juzgador. Admi-
timos, sin embargo, que las propuestas incluidas en este estudio son con-
trovertidas y que demandar trabajos diplomticos especficos, a fin de

198
Op. Cit.
199
Op. Cit.
que sean firmados los tratados de cooperacin entre los Estados. El papel
de la ONU Organizacin de las Naciones Unidas - es de gran importan-
cia para resolver los problemas propios de esta nueva sociedad que se
presenta.
Haciendo un parntesis, es importante destacar que las Naciones
Unidas, a travs de la UNESCO, posee un canal llamado Observatorio de
la Sociedad de la Informacin,
200
diseado para informar de las noveda-
des generadas por este nuevo modelo de sociedad.
Insistimos, por tanto, en la idea de celebrar tratados internacionales
para una mejor aplicacin del Proceso Electrnico, bajo pena de su va-
ciamiento, dada la posibilidad - mucho ms comn de lo que puede con-
cebirse en este momento de ineficacia de las decisiones.
Las cuestiones relacionadas con las nuevas tecnologas son extre-
madamente complicadas, cuando pretendemos introducirlas en los con-
textos de la jurisdiccin y competencia. No podemos asignar una compe-
tencia, por la inexistencia de la especialidad electrnica, a hechos origi-
nados del uso de las tecnologas de la informacin. Es ms, no podemos
distribuir la funcin judicial slo por esa razn, porque en muchos casos
tienen relacin con diversas ramas del Derecho.
Como analizamos cuando tratamos la jurisdiccin, afirmamos la
importancia de romper un paradigma en el sistema procesal, tendente a
proporcionar una toma de decisin eficaz, porque de nada sirve una deci-
sin sin eficacia.

200
http://osi.unesco.org.br/. "El Observatorio de la Sociedad de la Informacin es
una iniciativa de la UNESCO y tiene como objetivo acompaar el desarrollo de
la sociedad de la informacin en los Pases de Lengua Portuguesa recolectando
informacin pblica sobre los retos ticos, legales y sociales de ese desarrollo y
tomando las informaciones disponibles o apuntando su localizacin.

146
Discutimos tambin que es necesaria la introduccin de un Dere-
cho Electrnico en todas las ramas del Derecho, sin que haya, por tanto,
necesidad de ms de una especialidad. Y de esta manera, nos topamos
con una dicotoma: cmo despreciar una especialidad y al mismo tiempo
pretender una jurisdiccin especial?
La respuesta que nos parece ser la ms correcta es que el legislador
nacional est atento a los cambios de la sociedad y legisle en materia
electrnica. Pero, sin embargo, nos encontramos en el laberinto de la
cuestin: especializacin y jurisdiccin. Y adems: competencia!.
Para abordar esta cuestin, precisaremos otras reglas de competen-
cia, en la esfera de los Derechos Procesal Civil, Penal y de Trabajo. Ne-
cesitaremos, tambin, entender las definiciones de competencia relativa y
absoluta. Despus de analizar los conceptos y la norma existente, parti-
remos a una segunda etapa, que ser la definicin de competencia y su
aplicacin en materias relativas a la sociedad de la informacin tecnol-
gica.
En la Teora General del Proceso, Pellegrini, Dinamarco y Cintra
afirman que "existen las siguientes etapas de ese iter, cada cual represen-
tando un problema a ser resuelto:
a) competencia "de jurisdiccin" (cul es la justicia competen-
te?);
b) competencia originaria (es competente el rgano superior o
inferior?);
c) competencia de lugar (cul es la comarca o la seccin judicial
competente?);
d) competencia del juez (cul es el juez competente?);
e) competencia interna (cul es el juez competente?);
f) competencia recursal (es competente el mismo rgano o un
superior?)."
Para nuestro estudio nos interesamos en las competencias de lugar,
del juez e interna. Pero en primer lugar, examinaremos las cuestiones
ligadas a la competencia absoluta y relativa, para luego comprender cual
es el rgano competente para conocer sta o aqulla cuestin que involu-
cra al Derecho Electrnico.
1. COMPETENCIA ABSOLUTA Y RELATIVA. ALGUNAS
CONSIDERACIONES
Las cuestiones relativas a la competencia absoluta y relativa, de
acuerdo a las obras de Derecho Procesal y Teora General del Proceso, no
cambian mediante la introduccin de un Proceso Electrnico. Este captu-
lo, frente al anlisis de la jurisdiccin especial propuesta, busca analizar
cmo se llevar a cabo en asuntos correspondientes al mismo. Tratndose
de esta forma, de complementar las teoras expuestas por los procesalis-
tas.
Lo que pretendemos, es provocar una discusin amplia sobre las
diferentes situaciones que cambian, modesta o sustancialmente, la Teora
General del Proceso. La insercin del proceso electrnico no trae slo la
idea de un nuevo sistema procesal, sino una concepcin moderna propia
de la sociedad de la informacin tecnolgica.
La competencia podr ser prorrogada o no, dependiendo de su cla-
sificacin. En el caso de la competencia absoluta, como, por ejemplo, en
razn de la materia, de la persona o de la funcin, la misma es inderoga-
ble y el juez puede conocerla de oficio. Humberto Theodoro Jnior
201
define la competencia absoluta como "(...) aquella inmodificable, ya sea
por la voluntad de las partes, ya sea por motivos legales de prrroga (co-
nexin o contienda de causas). "

201
Op. Cit.

148
En lo que se refiere a la competencia relativa, la misma podra ser
definida como aquella en que es posible sufrir modificaciones.
En materia electrnica es muy comn la contratacin por internet,
son verdaderos contratos de adhesin, firmados digitalmente y sin la me-
nor posibilidad de la parte de cuestionar sus trminos. Este es uno de los
casos en que se el reconocimiento de la incompetencia por el tribunal se
presenta saludable.
Pero es necesario identificar cules son las causas que estaran su-
jetas a competencia absoluta, teniendo a la vista el asunto a ser juzgado.
Es importante destacar que el Derecho Electrnico se fusiona y se comu-
nica con todas las ramas del Derecho. Hay casos de justa causa para la
separacin judicial, por ejemplo, si se encuentra al cnyuge en flagrante
chats erticos. Habr delito si existe interceptacin de datos telemticos.
Habr discusin sobre los contratos firmados por el Internet. En todas las
ramas del derecho, las nuevas tecnologas de informacin estn presentes,
pero admitimos que los profesionales del Derecho an no estn familiari-
zados con esta nueva tendencia.
Teniendo en cuenta estas cuestiones, nos preguntamos si el Dere-
cho Electrnico demanda un foro propio con competencia absoluta?, o si
en cada caso habra la necesidad de estudiar la competencia?
El problema se ampla porque hasta el momento tratamos de la
competencia en razn de la materia y podramos afirmar: se trata de
competencia absoluta. Pero tenemos un segundo tema a abordar, que es el
territorial, y en este caso, la competencia podr prorrogarse, por ser rela-
tiva.
1.1. LA COMPETENCIA DE FORO
Por regla general, la competencia de foro podr ser derogada, o sea
puede ser invocada la excepcin de incompetencia. Por lo tanto, se trata
de competencia relativa y, como vimos en el caso de la competencia de
foro de eleccin, el juez de oficio puede considerar la clusula que la
instituye abusiva, tratndose de una excepcin al principio dispositivo.
Pero la cuestin en trminos de un derecho material que considera
las nuevas tecnologas de informacin complica la sistemtica procesal
en vigor. Ser necesario que la doctrina y la jurisprudencia avancen mu-
cho en asuntos relacionados con competencia y jurisdiccin.
El uso de internet para publicaciones que afectan la intimidad o el
honor, alerta sobre problemas como cul es el lugar del crimen o si un
blog es anlogo a un peridico para efectos de la configuracin de delitos
de prensa. En materia penal la analoga slo se utiliza para el beneficio
del inculpado. Y en el caso hipottico de un crimen de prensa, no podr-
amos adoptar la analoga del blog. Adems, si el delincuente fuera brasi-
leo y el blog estuviera alojado en un servidor americano Cul sera el
lugar del crimen? Cmo se fijara la competencia del juez?
Por otro lado, el delito se mantendra, ya que la autoridad judicial
brasileo no tiene competencia para decidir la exclusin de contenidos en
proveedores americanos, excepto a travs de comisiones rogatorias. Y
aqu, una nueva variable se introduce, y nada beneficiosa para el proceso:
la ineficacia de la decisin!
La competencia de foro en materias relacionadas con la sociedad
de la informacin tecnolgica no es fcil de ser tratada. Depender del
anlisis de cada caso, e insistimos, tratados internacionales deben ser
realizados con la mayor brevedad posible, porque el internet asume un
papel importante en el escenario actual, especialmente con las facilidades
que el proceso electrnico genera para los litigantes.

150
En cuanto a la competencia de foro en la justicia de trabajo, la
norma prevista en el artculo 651 de la CLT de forma clara establece que
ser siempre competente el juez del lugar donde el empleado ejerca sus
actividades, importando poco el lugar de la contratacin, aunque fuera
realizado en el exterior.
1.2. COMPETENCIA DEL JUEZ
Qu tribunal es competente para evaluar las causas relacionadas
con el Derecho Electrnico? Si hubiese una jurisdiccin especial, la res-
puesta sera obligada: la los tribunales a ella relacionados. Ocurre, sin
embargo, que nuestra propuesta no es una realidad y tenemos que com-
prender las peculiaridades causadas por el uso de internet.
Las cuestiones de la prueba no pueden establecer la competencia
del juez, por ejemplo, el uso de un registro de un chat por una causa justa
en las separaciones contenciosas. La cuestin debe ser resuelta por un
juez de familia, que es competente para las acciones de esta naturaleza.
La cuestin del chat se inserta slo como teln de fondo en la solicitud de
una causa justa y la materia no es de Derecho Electrnico, sino de Dere-
cho de Familia, siendo lo electrnico slo el medio de prueba.
Lo mismo se aplica en materia de marcas, que de hecho se podra
resolver mediante arbitraje electrnico a travs de la Organizacin Mun-
dial de la Propiedad Intelectual, el organismo de la ONU.
La adopcin de las enseanzas de Pellegrini, Dinamarco y Cin-
tra,
209
"la competencia del juez resulta de la distribucin de los procesos
entre los rganos jurisdiccionales del mismo foro." Y, el complemento de
esta distribucin se da "(...) a) por la naturaleza de la relacin jurdica
controvertida, es decir, por el fundamento jurdico-material de la deman-

209
Op. Cit.
da (los tribunales civiles o penales; los tribunales de los accidentes en el
trabajo, familia, sucesiones, registros pblicos, etc.); b) por la condicin
de las personas (tribunales privados de la hacienda pblica)."
Por esta especializacin, a travs de la distribucin de causas al
rgano jurisdiccional, ser preciso avanzar en el estudio de la relacin de
derecho sustantivo. Se debe identificar si el problema slo afecta al Dere-
cho Electrnico, o si las materias electrnicas son slo un elemento de
prueba. Hay relaciones propias del Derecho material vinculadas al Dere-
cho Electrnico, pero todava no existe, a no ser por el delito de intercep-
tacin de datos telemticos, la legislacin especfica sobre el tema, lo que
ha llevado a decisiones de las ms variadas especies, contradictorias y sin
conocimientos adecuados por parte del magistrado.
Es cierto que, dada la dificultad en la implantacin de una jurisdic-
cin especial, las materias afectas al Derecho Electrnico deben poseer
competencia de foro. Muchos problemas son exclusivamente de ndole
electrnica, como la invasin de las mquinas (que no configura un delito
por falta de tipo penal, pero puede causar dao), el envo de virus, etc.
Son nuevas situaciones, que no configuran delito y que el juez civil no
tiene competencia, excepto para la reparacin de daos materiales y/o
morales.
Es cierto que se depende de la legislacin a ser adoptada en Brasil
previendo las hiptesis que se traduzcan del Derecho Electrnico. Pero el
proceso legislativo es lento e ineficaz. Hay una centena de proyectos
tramitndose en el Congreso relacionados a cuestiones electrnicas.
Un momento importante, como el de la insercin del Proceso
Electrnico en el Brasil, est perdiendo terreno frente a la inexistencia de
normatividad material.

152
1.3. PROPUESTA DE LEGE FERENDA
Como hemos analizado desde el inicio de este trabajo, la idea de
crear una jurisdiccin especial con el fin de resolver los casos derivados
de la nueva sociedad de la informacin, sera la alternativa ms prudente
frente al Proceso Electrnico.
Nuestra preocupacin se limita a la eficacia del proceso. De nada
sirve la decisin sin cumplimiento, ya que habra, de hecho, inexistencia
de decisin. La funcin principal del proceso de pacificacin, se perdera
debido a la imposibilidad de cumplimiento de sus decisiones. Luiz Guil-
herme Marinoni
210
dedica su obra a estudiar la aplicacin de la tcnica
procesal y a la tutela de los derechos, examinando en detalle la necesidad
de adecuacin del Derecho material a la expectativa del Derecho Proce-
sal. En su introduccin, Marinoni afirma que hay necesidad de adecua-
cin de la norma y, consecuentemente, de la eficacia de las decisiones.
Ser necesario, como alerta Marinoni en su obra, visualizar el dere-
cho de accin como el derecho fundamental que es. Es necesario estable-
cer mecanismos procesales y, adoptando el ttulo de su obra, tcnicas
procesales, capaces de conferir a los litigantes la perfecta entrega de la
tutela judicial pretendida.
La idea, inicial, de la sociedad en una situacin que se admite que
se trata de un desterritorializacin cuando estamos frente al internet, re-
quiere una preocupacin importante de la legislatura (o debe exigir) en la
regulacin de cuestiones que estn permitida por el mundo virtual o en un
lenguaje ms apropiado en la sociedad de la informacin tecnolgica.
Desde el momento en que las normas de derecho sustantivo fueran bien
establecidas, el derecho procesal debe caminar, en la misma direccin a
travs del proceso electrnico.

210
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Procesal y Tutela de los derechos. SP:
RT 2004.
La necesidad de enmienda de la Constitucin a fin de admitir una
nueva forma de jurisdiccin con competencias bien delimitadas, de la
mano de tratados internacionales, proporcionara una efectividad jams
vista.


154

Captulo

ACCIN PROCESO - CONFLICTO

En cualquier trabajo que se dedica al estudio del proceso, los prin-
cipios seculares deben ser analizados. En concreto, esta obra est desti-
nada a estudiar la Teora General del Proceso Electrnico, pero lo cierto
es que necesitamos saber todos los fundamentos de la doctrina clsica y
adaptarlos a una nueva realidad que se presenta en la escena nacional.
En cada captulo, nuestra preocupacin fue sealar los principios
generales del proceso e insertarlos en este contexto electrnico moderno.
En su obra destinada solamente al tema relativo al Derecho de ac-
cin, el profesor Leonardo Greco
97
presenta, desde el primer captulo,
una distincin importante acerca de esta teora. Divide su primer captulo
preguntndose si "la accin es uno solo o varios derechos?".
Dentro de esta interesante pregunta, divide la accin como derecho
cvico, accin de derecho material, accin como derecho a un proceso
justo, como demanda, como derecho a la jurisdiccin y la importancia
actual del concepto de accin .Queda claro entonces, que el inicio de
toda su sistemtica se encuentra basada en el derecho subjetivo del dere-
cho de accin.

97
GRECO, Leonardo. La Teora de la Accin de Procedimiento Civil. SP:
Dialctica, 2003.
VII

156
La cuestin implica una accin, proceso y conflicto, conceptos que
suelen confundirse, nos conducirn luego a una distincin entre proceso
y procedimiento. Analizar las condiciones de la accin en el proceso
electrnico no es tan diferente del proceso convencional. Ocurre, sin em-
bargo, que cuando se analizan los presupuestos procesales, vemos que los
cambios son grandes.
1. CONCEPTO DE ACCIN
Podemos definir la accin como el derecho de la parte a reclamar
del Poder Judicial la prestacin de la tutela jurisdiccional.
En la jurisprudencia peruana se reconoce la diferencia entre tutela
jurisdiccional efectiva, debido proceso y tutela procesal efectiva:
Del debido proceso y la tutela judicial efectiva
4. La Norma Suprema, en el artculo 139., establece los princi-
pios y derechos de la funcin jurisdiccional, consagrando el
inciso 3. la observancia del debido proceso y la tutela juris-
diccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de
tutela, el deber del rgano jurisdiccional de observar el debi-
do proceso y de impartir justicia dentro de los estndares
mnimos establecidos por los instrumentos internacionales.
5. El artculo 4. del Cdigo Procesal Constitucional, establece
que [s]e entiende por tutela procesal efectiva aquella situa-
cin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdic-
cional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sus-
tancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin pre-
determinada ni sometido a procedimientos distintos de los
previos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada
en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados,
a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actua-
cin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones
judiciales y a la observancia del principio de legalidad proce-
sal penal.
6. En consecuencia, el debido proceso parte de la concepcin del
derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, y
se concreta a travs de las garantas que, dentro de un ter
procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin
Poltica del Per.
(EXP N. 0032-2005-PHC/TC)
Por ello, nuestra premisa es que el actor y el demandado son los ti-
tulares de derechos de accin. Y no slo porque existe la institucin de la
reconvencin, cuando una nueva relacin jurdico procesal se forma entre
las partes, sino porque ambos tienen el derecho de exigir la tutela estatal
travs de la jurisdiccin.
1.1. CONSIDERACIONES IMPORTANTES ACERCA DEL PROCESO
ELECTRNICO
El principio de derecho de accin, que es ms que un principio, una
garanta, se encuntra reconocido en el artculo 5, XXXV, de la Constitu-
cin de la Repblica Federativa del Brasil y se consagra el pleno acceso a
la judicatura. Si estamos ante un derecho de accin garantizado por la
Constitucin, necesitamos ponderar este principio respecto al uso obliga-
torio de los medios electrnicos en materia procesal.
El proceso electrnico con el fin de garantizar un amplio acceso a
la justicia, no puede considerarse como una panacea y la superacin de

158
todos los males del Poder Judicial. A pesar de las defensas que se hagan,
inclusive con apego a los problemas ambientales - con la que estoy de
acuerdo, porque el uso del proceso electrnico protege los bosques y el
agua - no podemos sacrificar el derecho de accin reservado para todos
los ciudadanos.
Tenemos que examinar la cuestin de proceso electrnico de dos
maneras: si adoptamos la idea de que el sistema no requiere la firma digi-
tal, documento electrnico, entre otros, no podemos decir que estamos
violando el acceso a la justicia, porque nadie impone un presupuesto
procesal ms, como analizamos anteriormente; por otro lado, desde el
momento en que es necesaria la firma digital y los documentos debida-
mente firmados digitalmente, estamos creando un plus para el acceso a la
justicia.
Lo cierto es que no puede admitir, a los efectos de los medios
electrnicos, la insercin de sistemas con slo un nombre de usuario y
contrasea, como se ve en algunos tribunales. El Tribunal Regional Fede-
ral de la Segunda Regin, por ejemplo, lleg tarde en todos los sentidos,
y a partir de la determinacin emanada, en 2010 todos los actos fueron
electrnicos, pero sin certificacin digital obligatoria. Un retraso, sin
duda!
2. CONDICIONES DE LA ACCIN
En el mbito del Derecho Electrnico, lo que tenemos sobre las
condiciones de la accin son ciertas decisiones y la doctrina, sin que se
haya positivisado el derecho correspondiente. La analoga, por supuesto,
se adopta en todos los casos, pero esta posicin no se puede aplicar en el
Derecho Penal, por ejemplo. Si analizamos la condicin de la accin bajo
el punto de vista penal, la idea de la invasin del hacker informtico, por
no constituir un hecho tpico conduce a la ineptitud de la demanda o in-
cluso la falta del derecho de accin. Pero en materia civil y laboral, no
podemos admitir esta correlacin entre el derecho material y la falta de
reconocimiento del conflicto por parte del Poder Judicial. Tendramos
falta de acceso a la justicia.
Las condiciones de la accin, a su vez, difieren de los presupuestos
procesales. Acerca de ellos, dedicamos un captulo especial, porque en el
proceso electrnico, creemos que es una extensin de estos requisitos
para la validez del proceso.
2.1. VOLUNTAD DE LA LEY
Por voluntad de la ley se debe entender que lo pedido es pasible
que sea analizado por el Poder Judicial. En los casos de deuda de juego,
por ejemplo, porque no hay prohibicin legal expresa para su cobranza,
se considera es una imposibilidad jurdica pretender que el Estado obli-
gue al deudor a pagar cierta cantidad obtenida en dicha relacin
98
.
Como analizamos en trminos de Derecho Electrnico - y la defen-
sa de una jurisdiccin en particular se encuentra con posturas diferentes -
no tenemos derecho positivisado. Muchas relaciones nuevas se presentan
y con el rompimiento de barreras geogrficas a travs de Internet, varios

98
(Cdigo Civil) del artculo 814. Las deudas de juego o apuesta, no requieren de
pago, pero no se puede recuperar el importe que se paga voluntariamente, a
menos que fue ganado por fraude, o si el perdente es menor de edad o interdic-
cin.
1 Se extiende la presente disposicin a cualquier contrato que implique el re-
conocimiento o la oscura, novacin o una fianza de deuda de juego, pero el
vaco resultante no se hace frente a terceros de buena fe.
2 Lo dispuesto en este artculo se aplica, incluso si ese juego no est prohibi-
do, con la sola excepcin de los juegos y apuestas legalmente permitido.
3 Las excepciones son tambin los premios ofrecidos o prometido al ganador
en la competencia por el carcter deportivo, el trabajo intelectual o artstico,
siempre que las partes estaban sujetas a los requisitos legales y reglamenta-
rios....

160
problemas han sido generados. La ausencia, sin embargo, de la ley de
fondo no dar lugar a la imposibilidad jurdica de la solicitud, porque
existen mecanismos para la correcta aplicacin del Poder Judicial del
Estado con el fin de pacificar los conflictos.
La voluntad de la ley no puede estar vinculada, de esta forma, a la
existencia o inexistencia de la ley sustantiva pertinente. Y aqu tratamos
el derecho material como norma positivizada. Y es que frente a estas
transformaciones de la sociedad, particularmente con el gran crecimiento
de la materia electrnica en el Derecho, no hay tiempo para la normatiza-
cin del derecho material. Tampoco por esto el juez no puede dejar de
solucionar un conflicto.

2.2. INTERESES PARA OBRAR
Tambin en el campo del Derecho Electrnico pretendemos exten-
der el concepto de inters para obrar. Para ello, es preciso entender que
los intereses, en muchos casos, no son slo subjetivos, sino directamente
objetivos. En caso de violacin de una mquina, que el titular de la ac-
cin es el dueo de la misma, aunque el dao haya sido causado por el
uso de otros, no admite discusin. Hay, s, la legitimidad para obrar para
la presentacin de la accin.
Al tratar, sin embargo, de las comunidades en Orkut, donde hay un
moderador, cmo queda en el caso de agresin contra un miembro de la
comunidad? El moderador tendra la facultad de solicitar ante el tribunal
la identidad de la persona que afect a un tercero? Estara esta persona
actuando en nombre de un tercero? Lo mismo se aplica a los comentarios
en blogs.
Entendemos que no. En estos casos, como las comunidades y los
blogs, as como las listas de correo, etc. Los moderadores trabajar como
verdaderos fiscales del material introducido. Estara habiendo agresin
contra cualquier persona implicada en la comunidad y desde el momento
en que le haban concedido la condicin de moderador, y por lo tanto, la
condicin de un fiscal con legitimacin objetiva, aun cuando el ataque o
la violacin de los derechos se haya dado a otra persona.
Esta ampliacin de la legitimacin ad causam plantear varias cuestiones
para el Poder Judicial y nuestro objetivo es la eficacia de la tutela juris-
diccional. No aceptamos que nuestra propuesta sea la de la legitimacin
extraordinaria o que no exista legitimidad para postular la sancin civil, e
incluso penal, en casos como este. Sin embargo, admitimos que nuestra
idea no es aceptada por la mayora de los procesalistas. Al menos en esta
primera etapa de este debate en trminos de proceso electrnico.

2.3. LEGITIMIDAD AD CAUSAM
Ya hemos discutido la cuestin de la legitimidad cuando visuali-
zamos el inters para obrar. En las hiptesis que se ven en el punto ante-
rior, la legitimacin para interponer la demanda debe estar estrechamente
vinculada al inters para obrar y, por tanto, existe la legitimacin de la
parte para presentar una demanda, buscando la tutela jurisdiccional.
Analizamos, sin embargo, slo la parte que se relaciona con el au-
tor. Pero qu hay de la parte demandada en los pleitos que se presenten
elementos informticos?
Estara legitimada para defenderse la empresa que, a pesar de te-
ner todo el material fsico instalado en los Estados Unidos, se encuentra
virtualmente instalada en Brasil, y tendra el derecho para defender una
demanda presentada en contra?
La respuesta ES positiva, porque esta es una tendencia que estn
adoptando las empresas de bsqueda ms importantes y las comunidades
virtuales. La tesis de las empresas, que tienen representantes en Brasil, es

162
que las acciones son ilegtimas, ya que slo representan a la sociedad
extranjera, por lo que ser un fracaso el cumplimiento de la decisin por-
que el entorno fsico donde se encuentra la informacin est en territorio
extranjero.
La tesis de la ilegitimidad no podr ser cumplida bajo pena de in-
eficacia de la disposicin judicial y la insatisfaccin en la composicin de
la controversia.

Captulo

PROCESO Y PROCEDIMIENTO

Ante esta dicotoma, si suponemos que se trata de un proceso, este,
sin duda, sera de naturaleza especial y especifico, slo aplicable en de-
mandas que involucren la informtica y los medios de comunicacin
electrnica, de manera en general. O, si tal vez no se entienda bien, no
habra la necesidad de un captulo insertando procedimientos especiales
en el CPC - el procedimiento electrnico - como se propone, incluso para
la adopcin de una jurisdiccin en particular.
El profesor Luiz Rodrigues Wambier afirma que "el procedimiento
(en la prctica, a menudo tambin llamado" ritual "), aunque est relacio-
nada con el proceso, no se identifica con l. El procedimiento es el meca-
nismo por el cual se desarrollan los procesos ante el tribunal.Entonces,
podemos concebir el procedimiento como la forma en que el proceso se
desarrolla.
Al examinar la pretensin incluida en el Paquete Republicano, en
cuanto a la informatizacin judicial en Brasil, observamos en el artculo
1 del Proyecto de Ley:
VIII

164
Captulo I
Informatizacin del Proceso Judicial
Artculo 1. El uso de medios electrnicos en la tramitacin de
procesos judiciales, los actos de comunicacin y transmisin de
las piezas procesales se permitirn en los trminos de esta Ley
1. Se aplicarn las disposiciones de esta Ley, sin distincin, a los
procesos civiles, penales y laborales, y los tribunales especiales en
todos los niveles de competencia.
2 Para lo dispuesto en esta Ley se considera:
I -, medio electrnico a cualquier forma de almacenamiento o trfi-
co de documentos y archivos digitales
II - transmisin electrnica a todas las formas de comunicacin a
distancia mediante el uso de re-des de comunicacin, preferente-
mente de la World Wide Web;
III - firma electrnica a las siguientes formas de identificacin in-
equvoca del firmante:
a) firma digital basada en certificacin digital emitido por la auto-
ridad de certificacin acreditada en la forma que la ley especfica;
b) mediante registro de usuario del Poder Judicial, conforme lo es-
tablecido por los rganos respectivos."
Insistimos que en el Brasil, no estamos frente a un proceso electrnico,
sino ante un verdadero procedimiento electrnico. Ya lo veremos ms
adelante.
1. LAS INFLUENCIAS EN EL PROCESO ELECTRNICO
Nuestro sistema judicial ha sufrido las influencias ms diversas, pe-
ro con especial atencin a las normas propias del common law. La propia
concepcin de los juzgados especiales es el resultado de los small claims
courts del sistema anglosajn. En trminos de procedimiento electrnico,
los Estados Unidos de Amrica comenzaron a principios de los aos 90,
la creacin de e-fillings, es decir, la transformacin de documentos judi-
ciales en medios fsicos informticos. Ms tarde, algunos de los tribuna-
les del common law pasaron a adoptar el sistema electrnico, en las lla-
madas e-courts, pero de forma conservadora.
El Proceso Civil, a pesar de sufrir grandes influencias provienen de
los institutos propios del common law y el anlisis del derecho compara-
do, es importante a la luz de todos los sistemas. Debemos prestar aten-
cin a las modalidades de actuacin del proceso electrnico en Italia, por
ser el sistema ms cercano al nuestro. En lo relativo al common law, ob-
servamos que las prcticas son actos procesales digitalizados o se han
producido de inmediato en el sistema informtico, pero no es un proceso
electrnico. Y la mezcla entre la prctica de los Juzgados y de nuestro
sistema procesal electrnico debe ser analizado a fondo.
El proceso electrnico est muy avanzado en Italia, incluida la
prestacin, a travs de programas gratuitos, de la forma cmo el mismo
se procesar.. Ejemplo es el proyecto desarrollado por el Ministerio de
Justicia de Italia,
99
disponibles a travs del sistema de software libre. El
Proyecto de Proceso Civil telemtico est siendo introducido, gradual-
mente, en el sistema italiano y en algunos Tribunales.

99
http://www.processotelematico.giustizia.it/pdapublic/index.jsp. NAImportante
ver la pgina, incluido el acceso a materiales tales como el uso generalizado de
la certificacin digital.

166

100

101

100
El programa hace hincapi en un documento. En este caso, estamos trabajando
con el Tribunal de Casacin. Es importante sealar que el sistema requiere la
firma electrnica.
101
En una segunda vez el programa requiere que el valor de los costos, piezas, etc
La insercin del Proyecto de Proceso Civil telemtico y la presen-
tacin de las pantallas del programa que, se repite, es gratuito y est dis-
ponible por el Ministerio de Justicia, tiene como objetivo mostrar cmo
la sistematizacin viene siendo realizada en Italia, es decir, lenta y gra-
dual. En Brasil, un pas de dimensiones continentales, pretendemos que el
proceso sea inmediatamente incorporado, a menudo de forma obligatoria
y con riesgo de tener un proceso sobre otro proceso.
Cuando decimos que tenemos un proceso en otro proceso, nos refe-
rimos a la coexistencia de dos modelos procesales: la palabra hablada
convencional o fsica, como algunos prefieren y la electrnica. No pres-
tamos atencin a examinar como procede la cuestin de la informatiza-
cin judicial en otros pases. El modelo portugus, por ejemplo, se con-
virti la ley en letra muerta, frente a la burocracia informatizada creada
por el sistema.
Nos quedamos con la pregunta: O es procedimiento y es especial,
o es proceso?...
2. EL PROCEDIMIENTO ELECTRNICO
Por lo analizado hasta aqu, la informatizacin judicial en Brasil se
trata de un procedimiento. Si se tratara de proceso, entonces la competen-
cia para legislar sera exclusiva de la Unin y no estadual como es.
Para comprender la distincin, hay que distinguir entre proceso y
procedimiento. Es cierto que el proceso significa etimolgicamente, ca-
minar hacia adelante. La conceptualizacin de proceso se entrelaza con la
de procedimiento, y muchos procesalistas no admiten distincin entre los
trminos: proceso y procedimiento, ya que no podemos imaginar el pro-
ceso sin una serie de actos procedimentales.

168
Pellegrini, Dinamarco y Cintra
102
aportan una importante distincin
entre proceso y procedimiento:
"Terminolgicamente es muy comn la confusin entre proceso,
procedimiento y autos. Pero, como se ha sealado, el procedimien-
to es el aspecto puramente formal del proceso, no se confunde con-
ceptualmente con este; autos, a su vez, es la materialidad de los do-
cumentos en que se incorporan los actos del procedimiento. Por lo
tanto, no se debe hablar, por ejemplo, las etapas del proceso, sino
del procedimiento, ni de "consultar el proceso," sino los autos. En
la legislacin brasilea, el actual Cdigo de Procesal Civil es la
nica ley que se esmer en utilizar un lenguaje preciso. "
Los problemas son an incipientes y demandarn de mucha inves-
tigacin para que el proceso contine en el camino de su informatizacin.
Esperamos sinceramente que las ideas y normas no se pierdan por falta
de criterio en su uso. E incluso que la idea de un procedimiento electrni-
co se convierta en obligatoria.
3. LOS TIPOS DE PROCESOS
La idealizacin del sistema procesal por medios electrnicos no
cambiar los tipos de procesos, es decir, el de conocimiento, el de ejecu-
cin y el cautelar. Sea en el mbito civil, en el trabajo o en el mbito
penal, la insercin de los medios electrnicos no afecte a ninguno de los
conceptos explicados aqu. En cada uno de ellos se requiere de adecua-
ciones y modificaciones, que no son de corriente muy pacfica en la doc-
trina.

102
Cit.

Captulo

PRESUPUESTOS PROCESALES
UNO MS?

Por presupuestos procesales concebimos los elementos que garan-
tizan el desarrollo del proceso vlido y regular. Como ocurre con las con-
diciones de la accin, los presupuestos del proceso sirven de inicio para
la evaluacin de la intervencin estatal a travs de la jurisdiccin. En
otras palabras, las condiciones de la accin y los presupuestos del proce-
so son "(...) las condiciones de admisibilidad de la actividad jurisdiccio-
nal especfica."
231
Adoptando la sistemtica del Prof. Wambier trataremos los presu-
puestos procesales de existencia, de la validez y los presupuestos proce-
sales negativos. Dentro de esta sistematizacin, observamos que en el
proceso electrnico se exige ms elementos para las partes, como para los
abogados, los jueces y los auxiliares de la justicia. En suma: todos los
sujetos del proceso deben ajustarse a la sistemtica electrnica y esta
nueva concepcin justifica nuestra pregunta: un presupuesto procesal
ms?

231
Wambier et al. Curso Avanzado de Proceso Civil. Op. Cit.
IX

170
1. PRESUPUESTOS PROCESALES DE EXISTENCIA
A partir de los diagramas presentados, esbozaremos la cuestin de
los presupuestos procesales y el anlisis ante el proceso electrnico:
Peticin inicial
Jurisdiccin
Presupuestos de existencia Citacin
Capacidad postulatoria
La peticin inicial, a fin de ser considerada como un presupuesto
de existencia, debe ser apta (Prof. Luiz Wambier admite que la peticin
apta es un presupuesto de validez, bastando de esta forma, que haya peti-
cin inicial para el presupuesto de existencia). A falta de alguno de los
requisitos previstos en los artculos 282 y 283 del CPC, la consecuencia
ser el decreto de su ineptitud, lo que conducir a la extincin del proceso
sin resolver el fondo art. 267, I. El mismo principio se aplica a la de-
nuncia en el proceso penal y la reclamacin en el Proceso de Trabajo.
Los elementos identificadores de la peticin inicial, contenidos en
el artculo 282 del CPC deben ser observados, y tambin los del artculo
39. En el caso del proceso electrnico, no slo el abogado deber indicar
en la peticin inicial su direccin domiciliaria fsica, sino tambin
electrnica, lugar en el cual recibirn las citaciones.
El presupuesto procesal de existencia no es modificado por el pro-
ceso electrnico, debiendo considerarse todos los requisitos. Lo mismo se
aplica a la firma que deber figurar en la peticin inicial, por el abogado
o, en el caso de la denuncia penal de la vctima, todos debern ser porta-
dores de un certificado digital a fin de certificar la integridad y autentici-
dad de sus firmas.
A la falta de firma digital en la peticin inicial, as como la falta de
autenticidad de los documentos referentes a la medida provisional N
2.200-2/2001, se puede decir que no existe un presupuesto procesal de
existencia, por lo que no conduce a la extincin del proceso sin resolu-
cin de mrito.
En principio, se admite que no hay ms presupuesto procesal, pero
podemos admitir que si hay una ampliacin del instituto. Desde el mo-
mento en que existe un proceso electrnico y la transmisin de los actos
procesales en el marco del pargrafo nico del art. 154 del CPC, es ne-
cesaria la adopcin de infraestructura de claves pblicas. Como explica-
mos en el Captulo X, no podemos adoptar el principio de instrumentali-
dad de las formas, admitiendo el acto como vlido, porque se trata de un
requisito intrnseco y cuya nulidad, ante su ausencia debe ser inmediata-
mente decretada.
La defensa que hacemos en este sentido tiene por objeto garantizar
a las partes la autenticidad, integridad y la validez del acto procesal,
cuando se realiza por la va electrnica. Desformalizar y transigir, en
materia electrnica, aunque el proceso electrnico es una forma de des-
formalizacin no es una prctica saludable, porque podr aunque en raras
ocasiones, provocar falsedades o deslealtades procesales.
Tras los primeros elementos, la autoridad judicial determinara la ci-
tacin del demandado, que es el acto por el cual es llamado al juicio para
presentar su defensa. La citacin como un acto de comunicacin procesal
debe ir precedida de todas las formalidades necesarias para la integridad
y autenticidad. Si la citacin se produce por va electrnica, deber hacer-
se a travs de correo electrnico, o e-mail, debidamente criptografiado y
con firma digital.

172
Sin embargo, frente a los casos concretos que observamos, la
prctica puede ser inofensiva, incluso frente a los problemas derivados de
la transmisin y recepcin de correo electrnico. Admitimos que la cita-
cin en el proceso electrnico debe llevarse a cabo por un oficial de justi-
cia que premunido de firma digital har introducir en los autos la certifi-
cacin de la citacin de la parte. A fin de evitar ms problemas, el docu-
mento donde la parte puso su firma deber ser digitalizado, autenticado
electrnicamente e introducido en autos.
Por ltimo, el tema ms controvertido, que se refiere a la capacidad
postulatoria, a la cual conforme alerta Wambier
232
"(...) no debe confun-
dirse con la capacidad de ser parte, es la capacidad para realizar actos
tcnicos en el proceso (la formulacin de la peticin inicial, contestacin,
recursos, etc.) ". La controversia cuando se est ante la certificacin digi-
tal. Tambin, el abogado, para actuar en el juicio, deber portar el aludido
certificado.
Es cierto que la condicin de existencia, a travs de la peticin ini-
cial, se cre con la firma electrnica.
2. PRESUPUESTOS PROCESALES DE VALIDEZ
Con la citacin vlida, se forma la relacin jurdico-procesal,
formndose una triangulacin denominada trium actum personarum, es
decir, el actor requiere al Estado que ste cumpla su funcin jurisdiccio-
nal, llamando a la parte demandada al proceso. El diseo de esta triangu-
lacin puede ser representada por la siguiente ilustracin:

232
Op. Cit.
Los presupuestos de validez del proceso son peticin inicial apta
(porque, como vimos en un tem anterior, la peticin inapta dar lugar a
la extincin del pleito sin resolver el fondo), el rgano jurisdiccional
competente y la capacidad de las partes - de actuar y procesal.
Acerca de la peticin inicial, analizamos la misma de forma com-
pleta en el tem anterior La solicitud inicial deber ser apta e firmada
digitalmente, cuando estamos tratando con el proceso electrnico. En el
proceso penal, la denuncia debe obedecer a los mismos requisitos, a sa-
ber, la colocacin de una firma digital del fiscal, bajo pena de deficiencia
en su formacin. Son nuevos requisitos que estn estrechamente relacio-
nados con los presupuestos procesales.
Para procesar y juzgar el juez debe tener competencia. Es impor-
tante hacer una distincin respecto a los efectos de la incompetencia rela-
tiva y absoluta. Tratndose del juez absolutamente incompetente, todos
los actos son nulos y no pueden ser aprovechados, mientras que en la
incompetencia relativa este fenmeno no se produce. La imparcialidad es
un factor preponderante para el procesamiento, a fin de resolver la litis de
forma justa y legal.
Llamar a la parte de-
mandada
Demandado
Autor
El Juez Estatal

174
Tambin en relacin con el juez ser exigida la firma digital para
practicar todos los actos procesales.
Por ltimo, en trminos de presupuestos de validez, la capacidad de
estar en el juicio. Una pregunta interesante surge cuando tratamos en el
proceso electrnico la diferencia entre la capacidad para estar en el juicio
y la capacidad de actuar, ser preciso que la parte con poder para estar en
el juicio, deber portar el certificado digital.
En el caso del proceso electrnico, podemos concluir que s. Esta
afirmacin es adecuada cuando algunos actos procesales requieren la
citacin personal de la parte.
En todos los casos relacionados con el proceso electrnico, cree-
mos que es necesario adoptar la firma digital, obtenida por medio de cer-
tificados digitales vlidos emitidos por ICP-Brasil. De igual modo cuan-
do se debe actuar cuando se trata de representantes.
Si no podemos admitir que se trata de un nuevo presupuesto proce-
sal- tesis que defendemos - por lo menos habr un incremento de los pre-
supuestos procesales existentes. Pero admitimos que se trata de un presu-
puesto porque la peticin solamente ser considerada apta si estuviera
suscrita digitalmente.
Pero el tema es incipiente y demandar discusin.
3. PRESUPUESTOS NEGATIVOS
Los supuestos negativos, segn el Prof. Wambier Luiz son presu-
puestos extrnsecos o exteriores.
233
El Prof. Humberto Theodoro Jnior
trata de estos presupuestos como objetivos y seg l: "(...) estn relacio-

233
Op.Cit.
nados con la forma del procedimiento y con la ausencia de hechos que
impidan la regular constitucin del proceso, () ".
Estos son:
Litispendencia
Presupuestos negativos
Cosa juzgada
En el caso de los presupuestos negativos, incluso cuando se trata de
procesos electrnicos, no vislumbramos ms requisitos que los ya exis-
tentes.
Por litispendencia entindase la coexistencia de dos o ms accio-
nes que se estn tramitando al mismo tiempo. Para comprobar la litispen-
dencia ser necesario que concurran los siguientes elementos: las mismas
partes, el mismo pedido y la causa a pedir idntica.
La autoridad de cosa juzgada que torna en inmutable la sentencia y
el pedido no puede ser reformulado. Para rescindir la calidad de cosa
juzgada se requerir de la accin de rescisoria y en el proceso penal de la
revisin.
En resumen, nuevos presupuestos de validez y existencia estn
intrnsecos en el anlisis precedido. Ser necesario que la parte y sus
abogados, as como los jueces y otros sujetos del proceso, porten la certi-
ficacin digital, bajo pena de nulidad de los actos del proceso. En este
caso, admitimos que q no hay posibilidades de aplicar el principio de
instrumentalidad de las formas, aprovechando los actos procesales reali-
zados sin cumplir con la Medida Provisional N 2.200-2/2001.

176

Captulo

CANDIDO RANGEL DINAMARCA
Y EL PROCESO ELECTRNICO

1. LOS ACTOS PROCESALES. CONCEPTO
El acto procesal tiene por objeto adquirir, extinguir o modificar de-
rechos procesales. De esta forma, siguiendo la lnea de pensamiento de
Francesco Carnelutti, como destaca Jonathan Luiz Moreira de Paula
103
"(...) el acto procesal es una especie del acto jurdico y es practicado en
razn de una relacin procesal. La procesualidad del acto no se debe a su
cumplimiento en el proceso, sino por crear efectos en el proceso."
A diferencia del acto jurdico, el acto de procedimiento generar
los efectos endo-procesales. El Prof. Jonathan de Paula desarrolla una
interesante distincin acerca de los actos jurdicos en sentido puro, y el
acto procesal. El reconocimiento de la paternidad realizada en el registro,
por ejemplo, en presencia de un notario es un acto jurdico puro, mientras
que, a travs de la sentencia, que es un acto procesal del juez, el recono-
cimiento de la paternidad despus de la regular tramitacin del proceso,
es un acto procesal.

103
PAULA, Jonathan Luiz Moreira de. Teora General del Proceso. SP: Manole,
2002.
X

178
La distincin es oportuna porque, en el proceso electrnico, los ac-
tos procesales debern ser revestidos de autenticidad, integridad y seguri-
dad, para lo cual debern ser practicados con la adopcin de la infraes-
tructura de claves pblicas.
Un acto jurdico puro se puede insertar en el proceso, si cumple
con los requisitos de validez que figuran en la Medida Provisional
N2.200-2/2001, valiendo destacar la parte en que trata del documento
electrnico:
Artculo 10. Son considerados documentos pblicos, y particula-
res a todos los efectos legales, los documentos electrnicos mencionados
en la presente Medida Provisional:
1. Las declaraciones contenidas en los documentos en formato
electrnico producidos con el uso del proceso de certificacin
establecidos por la ICP-Brasil se presumen verdaderos en rela-
cin a los firmantes, segn el artculo 131 de la Ley N 3071,
1 de enero de 1916 - Cdigo Civil.
104
2. Lo dispuesto en esta Medida Provisional no se opone a la utili-
zacin de otros medios para probar la autora e integridad de
los documentos de forma electrnica, incluyendo los que utili-
zan certificados no emitidos por la ICP-Brasil, desde que ad-
mitido por las partes como vlido o es aceptado por la persona
a quien fue opuesto el documento.
Los actos procesales realizados por sujetos del proceso, se dividen
en los actos del juez, de los auxiliares de justicia y de las partes. En to-
dos, hay que insistir, debe haber certificacin digital.
105

104
En el Cdigo Civil en vigor, el artculo corresponde con el art. 219.
105
Exposicin basada en el texto Pellegrini, Dinamarco y Cintra.
1.1. ACTOS JUDICIALES
Los actos judiciales son los practicados por los Jueces en el ejerci-
cio de su funcin jurisdiccional, y de acuerdo con el esquema propuesto
anteriormente, extrado de Pellegrini, Dinamarco y Cintra, estn dividi-
dos en proveidos y sentencias.
Teniendo en cuenta esta clasificacin, los proveidos son los actos
realizados por los jueces con el fin de resolver los incidentes. Cuando nos
enfrentamos a los incidentes, los actos tienen la denominacin de deci-
siones interlocutorias, que deciden cuestiones en el curso del proceso,
pero no terminan el asunto de fondo. Los actos finales son las sentencias.
Los actos de los jueces, con la adopcin de procesos electrnicos,
as como todos los sujetos del proceso, debern estar firmados digital-
mente.
En cuanto a los actos materiales, los mismos que tienen, al igual
que sus predecesores, el carcter de cualquier resolucin o determina-
cin.
106
Estos actos consisten en actividades de inspeccin, como los de
instruccin, por ejemplo, los de documentacin, la firma de los permisos,
etc. En todos los casos, incluso las inspecciones, los actos deben ser sus-
critos en forma digital.
1.2. ACTOS DE LOS AUXILIARES DE JUSTICIA
Incluso con la inclusin de la informatizacin judicial en el Brasil,
los auxiliares de justicia sern indispensables para el desarrollo de los
pleitos. Las preguntas recurrentes en eventos que tratan especficamente
con el proceso electrnico, muestran preocupacin los secretarios del
Poder Judicial.

106
Pellegrini, Dinamarco y Cintra. Op. Cit.

180
Es importante destacar que la participacin humana nunca puede
ser sustituida por las mquinas.
La informatizacin facilitar la distribucin, manipulacin y docu-
mentacin electrnica. Por lo tanto hemos mencionado anteriormente que
el sistema ms adecuado para ser implantado ser el GED - Gestin
Electrnica de Documentos. Pero lo cierto es que este movimiento
electrnico no prescindir de la participacin de los auxiliares de justicia,
que debern certificar los actos realizados por las partes.
La existencia de los sistemas informticos no quiere decir que la
conclusin ser inmediata, tan luego protocolada una peticin. Los auxi-
liares continuarn desempeando sus funciones definidas en nuestros
cdigos, slo con el plus de la certificacin electrnica.
Lo mismo se debe decir con los actos realizados por los oficiales de
justicia - citas e intimidaciones. El agente judicial se encargar de certifi-
car la veracidad del acto de la prctica.
1.3. ACTOS DE LAS PARTES
Los actos de las partes estn divididos en postulatorios, dispositi-
vos y de investigacin.
Dentro del cuadro que presentamos, hacemos la necesaria inclusin
de los actos que dependen de la autenticidad, siendo cierto que los actos
materiales, como aquellos que consisten en el pago de costos y otros que
no dependen de la peticin, no habr necesidad de tal requisito.
2. DEFORMALIZACIN DEL PROCESO. LA POSICIN
DEL PROFESOR CNDIDO RANGEL DINAMARCO
El Prof. Cndido Rangel Dinamarco,
107
siguiendo las lneas de pen-
samiento Liebman, adopta la tesis de la deformalizacin del proceso, por
entender que, a pesar de la disposicin incluida en el art. 154 del CPC
(que consagra el principio de instrumentalidad de las formas), admite que
nuestro procedimiento es extremadamente formal.
Para hablar sobre la simplificacin del proceso, el profesor Dina-
marco presenta los avances logrados con las reformas introducidas al
Cdigo de Proceso Civil, enumerando diversos dispositivos que colabo-
ran para una prestacin jurisdiccional ms gil y eficiente, destacando la
posibilidad de que los auxiliares de justicia practiquen actos meramente
ordinarios (art. 162, 4).
La teora del profesor Dinamarco encuentra resistencia en Jos
Carlos Barbosa Moreira,
108
cuando dice que la tcnica de procedimiento
es imprescindible. El pensamiento del profesor Barbosa Moreira se pre-
senta de la siguiente forma:
"Aunque la moderna doctrina defender el principio de instrumen-
talidad de formas, con el fin de sacar el mximo partido de los actos pro-
cesales, desformalizando encuentra una gran oposicin en algunos proce-
salistas, entre ellos el profesor Jos Carlos Barbosa Moreira, cf. Justicia
en el Umbral del Nuevo Siglo, que afirma: "y, por mayor relevancia que
puedan asumir otros medios de solucin de conflictos (1), sera muy peli-

107
DINAMARCO, Rangel Cndido. Fundamentos del Proceso Civil Moderno.
Vol. I, 4. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2000.
108
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Justicia en el umbral del nuevo siglo. En:
conferencia de 22.10.1992 en Sao Paulo, el Congreso de Derecho del Trabajo,
patrocinado por la Asociacin de Magistrados de la Corte Laboral de la Re-
gin. Cedido el texto por el autor, disponible en www.almeidafilho.adv.br /
acadmica / index_archivos / novoseculo.pdf.

182
groso apostar mucho la perspectiva de un desvo de flujo suficiente para
aliviar considerablemente la presin sobre los congestionados canales de
la justicia. Son esos factores como la creciente complejidad de la vida
econmica y social, el aumento de los contactos y las relaciones interna-
cionales, la multiplicacin de los conflictos con caractersticas nuevas y
desafiantes que hacer hincapi en la necesidad de especializacin y el uso
de instrumentos distintos de los que estamos familiarizados y tener claro
que no se puede escapar de la necesidad de un cambio sin el riesgo de
empujar a la crisis actual a niveles explosivos en ciertos ngulos.
La admiracin y el respeto a los dos procesalistas, es innegable. La
adopcin de los principios de ambos, tambin es innegable. Pero hay que
conciliar las posiciones en este nuevo paso procesal que experimentamos.
A pesar de expresar nuestra posicin a favor del principio de ins-
trumentalidad de las formas y la deformalizacin del proceso, admitimos
que en materia de informatizacin judicial, tenemos que ser extremada-
mente tcnicos y no transigir con las formas. Adems, podemos admitir
que el proceso electrnico es ya una forma de desformalizacin, si lo
comparamos con el proceso fsico o convencional. Y es exactamente por
esta razn qu no aceptamos la inclusin del principio de la instrumenta-
lidad del mismo.
Se justifica nuestra posicin porque la tendencia moderna es de
aprovechar al mximo los actos procesales, en materia electrnica, puede
ser muy peligroso. El Tribunal Superior, en especial con las decisiones
del Ministro Salvio Figueiredo Teixeira, una de los pilares de las refor-
mas procesales, pone en relieve la deformalizacin, a travs del principio
de instrumentalidad de las formas.
109
Se trata de una providencia saluda-

109
Vease. Resp. 178432/98. Realizar una bsqueda en STJ, aparecem 217 acuerdos
tratando el tema, podendo ser visualizados en
http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO
&livre=INSTRUMENTALIDADE+E+FORMAS&&b=ACOR&p=true&t=&l=1
0&i=200.
ble aplicable a los procesos como un todo. Pero no en formato electrni-
co!.
Sobre la cuestin concreta de los temas abordados en este trabajo,
con el fin de impedir que se analice cada caso, el principio de instrumen-
tariedad de las formas debe ser expulsado. Y justificamos nuestra posi-
cin que ser combatida. Pero es importante expresarla.
Si nos encontramos en un proceso electrnico, con la necesidad de
adopcin de los certificados digitales, para garantizar la integridad, auten-
ticidad y seguridad, los actos procesales deben cumplir estrictamente,
estos tres requisitos, de lo contrario, ser espacio abierto para los ms
diversos problemas de adulteracin de los actos ya practicados.
Se prestar especial atencin en relacin a la comunicacin de los
actos procesales por medios electrnicos.
No podemos limitarnos a adoptar los preceptos de los cdigos,
porque en el campo de la electrnica la seguridad es la palabra clave.
La realidad del proceso electrnico proporcionar, sin lugar a du-
das, celeridad judicial, pero en trminos de los actos procesales, repeti-
mos, se debe actuar con mucha cautela y debern ser analizadas las cues-
tiones planteadas.


184

Captulo

FIRMA DIGITAL. UN ELEMENTO
IMPORTANTE EN EL PROCESO
ELECTRNICO

En cuanto a la firma digital, por lo menos en este momento en que
el tema se discute y parte de la poblacin an no est acostumbrado a los
trminos especficos de la Informtica Jurdica, es importante distinguir
entre la firma digital y la firma digitalizada. La firma digital es el proceso
de encriptacin de datos, mientras que la firma digitalizada es la que se
obtiene mediante el escaneo de material.
Presentamos un modelo de firma digitalizada, que es reproducida
por el escner y se transforma en imagen. Desde el momento en que se
convierte en imagen, tenemos un archivo informtico:
XI

186
Cuando ya es firma digital, el proceso sigue el siguiente grfico:
110
A travs de un sistema de codificacin y, posteriormente, decodifi-
cacin, por las denominadas claves simtricas y asimtricas, se puede
verificar la autenticidad de la firma. Si no existe una decodificacin co-
rrecta, el sistema identifica y el documento es rechazado.
Es la seguridad necesaria para las transacciones comerciales y en
especial para la utilizacin de transmisin de actos procesales por medio
electrnico.
Es importante resaltar que todos los sujetos del proceso debern te-
ner certificado de firma digital con el fin de garantizar la seguridad y
confidencialidad de los datos transmitidos a travs de internet. Sobre este
punto, analizamos cuando vimos la verificacin de los presupuestos pro-
cesales.
Es importante destacar que cualquier alteracin en el documento
inviabiliza, inmediatamente, la firma, lo que evitar fraudes en el proce-
samiento electrnico. De acuerdo con informacin del Instituto Nacional
de Tecnologas de la Informacin:

110
TREINTA, Antonio Fernando Mota, Macedo, Rodrigo de Cavalcanti. Un estu-
dio sobre cifrado y firma digital. Se obtiene por va electrnica, disponible en
<http://www.di.ufpe.br/~flash/ais98/cripto/criptografia.htm>. Acceso 09 de
enero. 2006.
"La firma digital es una forma de firma electrnica, resultado de
una operacin matemtica que utiliza algoritmos de criptografa asimtri-
ca y permite evaluar con certeza el origen y la integridad del documento.
La firma digital queda de tal modo vinculada al documento electrnico
"suscrito" que, ante la menor alteracin en este, la firma se torna invli-
da. La tcnica no slo permite verificar la autora del documento, sino
tambin establecer un "inmutabilidad lgica" de su contenido, ya que
cualquier cambio en el documento, tales como la inclusin de un espacio
adicional entre dos palabras, invalida la firma. "
111
Algunas prcticas deben ser estrictamente adoptadas para la inser-
cin de Proceso Electrnico en Brasil:
a) creacin de sistemas, a travs del software libre y con distribu-
cin gratuita para los usuarios, de preferencia a nivel nacional;
b) slo admitir que los sistemas se utilizan para las claves de fir-
ma digital;
c) la adopcin del documento electrnico.
M.H.M. Schellekens, en su obra sobre la firma electrnica,
112
dice
que es importante la insercin del token (o tarjeta inteligente), de acuerdo
con la legislacin alemana, para la autenticidad del documento, as como
para asegurar que firm ese documento. No es slo la forma sino el ori-
gen del documento, lo que ciertamente, no ocurrir slo con el uso de la
contrasea.

111
<http://www.iti.br/twiki/bin/view/Main/FaQ2003Jun24B>. Consultado el 09 de
enero de 2006.
112
Schellekens, M. H. M. Firmas Electrnicas. Autenticacin tecnologa desde
una perspectiva jurdica. T. C. A. Pases Bajos: Pulse Asser, 2004.

188
Por otro lado, el mismo autor afirma que la adopcin de las contra-
seas es un recurso absolutamente limitado, ya que, como se ejemplifica
en su obra, la mayora, sino todas, de las personas tiene una sola contra-
sea para todos los servicios y no pocas veces las computadoras almace-
nan contraseas en sus dispositivos. Por lo tanto, la contrasea de registro
no es segura.

Captulo

EL PROCESO ELECTRNICO
NO DESHUMANIZA LA RELACIN

1. HUMANO, DEMASIADO ELECTRNICO. ELECTRNI-
CO, DEMASIADO HUMANO.
Humano, demasiado electrnico, parafraseando a Nietzsche, nos
trae reflexiones de extrema importancia para la realidad de la informati-
zacin judicial en Brasil. El anlisis de las reflexiones a travs de puntos
de vista filosficos, sociolgicos y psicolgicos.
La reflexin principal es el texto del profesor Tulio Lima Vianna,
El seguimiento electrnico como alternativa al encarcelamiento
113
, quien
tiene el mismo discurso de como la electrnica puede favorecer la aplica-
cin de medidas punitivas, pero sin que se d de cualquier manera. Al fin
de cuentas, todos sabemos, que la crcel no cura al delincuente y, por el
contrario, se transforma en un elemento ms peligroso.

113
Vianna, Tulio Lima. El rastreo electrnico como alternativa al encarcelamien-
to. Se obtiene por va electrnica mediante
<http://www.tuliovianna.org/index.php?option=com_docman&task=doc_down
load&gid=63&Itemid=>. Consultado el 22 de marzo 2009.
XII

190
Sin embargo, el foco de nuestro anlisis es la humanizacin del
Poder Judicial ante el procedimiento electrnico con el advenimiento de
la Ley 11.419/2006. Contrariamente a los pensamientos negativos, sea de
la academia, sea por los aplicadores y los operadores
114
del Derecho, la
informtica y otros medios electrnicos tienden a ampliar la humaniza-
cin en el seno de la informatizacin.
La mayora de la gente entiende que las audiencias ya no se reali-
zarn ms y que los actos presenciales sern rechazados. Por ltimo, en el
mundo electrnico se dar la eliminacin total del ser humano. Esta es la
concepcin de quien no percibi la humanizacin!
Dado que se trata de materia procesal, nada ms pertinente que
hacer - o al menos intentar que nuestros profesionales sean conscientes
de cmo los medios electrnicos pueden expandir en gran parte la misin
pacificadora del proceso. El uso de medios electrnicos en la audiencia,
tales como grabacin de voz y vdeo, puede ayudar a disminuir una serie
de gastos. Y en este punto, hemos identificado al menos por ahora:
a) con la adopcin de las audiencias grabadas, el procedimiento
electrnico reflejar para el juzgador de 2 grado, la nocin
exacta de lo que sucedi en la audiencia. No podemos prescin-
dir de la emocin, que es de suma importancia para la libre
conviccin del juez, pero que, cuando se transcriben en la
frescura del papel, nada representa para el Colegiado (y, en
Brasil, la grabacin est autorizado tanto para el Proceso Civil,
como para el Proceso Penal). En este aspecto, en particular, el

114
Los pensadores concepto de Derecho es mucho ms apropiada. Aprobada en el
texto, la terminologa utilizada por la mayora, aunque no entiendo la ms ade-
cuada para el momento en que vivimos y ante una sociedad tecnolgica de la
informacin.
Cdigo Procesal Civil peruano puede contener la idea de la in-
formatizacin, en especial cuando trata:
"Artculo VI.- Principio Socializacin del proceso. El juez
debe evitar la desigualdad entre las partes por razones de
sexo, raza, religin, idioma, condicin social, poltica o
econmica, que afecte el desarrollo o el resultado del Proce-
so."
b) la grabacin impedir el abuso de poder por parte del tribunal
u rgano fiscal. En el marco del proceso penal es de suma im-
portancia que las respuestas de los testigos y los declarantes
son transcritas en su integridad. La grabacin impide el abuso
de poder, ya sea en el momento del rechazo de la cuestin o
sea en la negativa del juez a transcribir lo dicho por el testigo o
declarante;
c) impedir actitudes poco ticas por parte de los abogados, entre
ellos evitando reclamaciones dilatorias en recursos, en lo que
respecta a la restriccin de la defensa.
Sea para el magistrado, las partes y el abogado, el sistema de gra-
bacin de la audiencia es saludable y amplia los principios de publici-
dad
115
y oralidad. Aunque defendamos su mitigacin de una mitigacin o

115
Y esto ya es posible: Artculo 154. Los actos y trminos procesales no depen-
den de forma determinada sino slo cuando la ley lo exige expresamente, re-
putndose vlidos los que, realizados de otro modo, logren su finalidad esen-
cial
2 Todos los actos y trminos del proceso se pueden producir, transmitir,
almacenar y firmar por medios electrnicos, conforme a lo dispuesto por la ley.
(Incluido por la Ley N 11.419, de 2006).
Artculo 417. La declaracin, escrito o registrada por taquigrafa, estenotipia u
otro mtodo adecuado de documentacin, ser firmada por el juez, el declaran-
te y procuradores, proporcionando a las partes su grabacin. (Escrito por la Ley
N 8952, de 1994)

192
relativizacin del principio de publicidad, cuando se est enfrente a
hechos electrnicos, no se olvida que para los actores del proceso es de
gran importancia el anlisis de lo humano, demasiado electrnico. Bajo
otra perspectiva, reduce la desigualdad, tal como se establece el Cdigo
Procesal Civil peruano, inhibiendo las desigualdades que slo se puede
percibir la oralidad.
La concepcin del proceso en cuanto ciencia tiene por objetivo al-
canzar la fase actual del proceso como medio de pacificacin - y aqu
tenemos su propsito - para llegar a una etapa de proporciones no imagi-
nadas, como la informatizacin. Y si la informatizacin debe guiarse por
el procedimiento, el uso de medios electrnicos dar lugar a que sobre-
salga lo humano.
La idea central del texto es la de presentar de esta manera, la ex-
pansin del factor humano en los procedimientos totalmente electrnicos,
incluso que en el proceso civil admitamos la posibilidad de videoconfe-
rencia. En materia de derecho penal y de familia, el sistema evitar la
necesidad de humano, demasiado humano. Esto es, en muchos casos, la
prctica forense nos demuestra el hecho, muchas parejas se reconcilian en
audiencia, ya sea porque sienten la emocin de la prdida, por el olor, por
la nostalgia, por la actitud del magistrado, a fin de conciliar. Sin embar-
go, distantes en las salas seguidas por vdeo y sonido, las partes no
tendrn ese contacto humano, indispensable.
En materia penal, la ausencia del magistrado y del ministerio
pblico impedir el contacto del recluso con el sistema judicial. Y aunque
siempre hemos defendido la violacin constitucional del dispositivo, lo
cierto es que un factor no debatido que an puede ser repensado:
- Muchos presos confiesan el delito en presencia del magistrado,
inclusive, con fin de minimizar su condena. Y esto lo hace el autor del
delito, porque en la presencia de un magistrado equilibrado y del repre-
sentante de la fiscala, se sentirn ms cmodos para a estar libres del
peso de los crmenes cometidos.
Aislado, en una sala fra de una prisin, la negativa ser siempre la
alternativa del preso, porque el pensamiento humano - por lo menos en lo
que a m respecta - lleva a la siguiente pregunta:
- Si soy arrestado y el juez ni siquiera me ve, por qu debo confe-
sar?
El procedimiento tiene grandes ventajas y grandes desventajas.
Debe ser adoptado como una excepcin, pero nunca como una regla. La
jurisprudencia debe conducirse en el sentido de solamente admitir el uso
del procedimiento en cuestin para presos extremadamente peligrosos, y
siempre evitar que se produzca en el interrogatorio (a no ser en caso de
reincidencia).
Analizaremos los puntos en cuestin a travs de los principios pro-
cesales, procesos constitucionales, a la luz de los derechos fundamentales
e, intercalando los pensamientos, con ideas sociales y filosficas.
Humano, demasiado humano, es el espritu libre propugnado por
Nietzsche, pero que, en cualquier momento ser detenido por los espritus
cautivos. No podemos detenernos en un momento de gran relevancia para
el sistema procesal moderno.
2. LA HUMANIZACIN A TRAVS DE LOS MEDIOS CI-
BERNTICOS. NECESIDAD DE UNA CONCIENTIZACIN
Para ampliar la adopcin de medios tecnolgicos en el Derecho y,
con expresin significativa en el sistema procesal, estamos proponiendo
la idea de eficacia del proceso. Actualmente, la eficacia viene siendo

194
sinnimo de decisiones ajenas al escenario jurdico. Con la informatiza-
cin, por la experiencia vivida en investigaciones realizadas desde el ao
2002, en lugar de perder lo humano, ampliamos el procesamiento de los
hechos y tenemos ms tiempo para que los autos sean analizados. En
otras palabras: el factor humano ser privilegiado, ya que las rutinas de
arduo trabajo se reducir considerablemente.
Vivimos una paradoja: eficacia vs. decisiones jurdicamente inse-
guras; informatizacin vs. humanizacin. Para Nietzsche
116
, "La humani-
dad gusta de alejar de la mente las preguntas sobre el origen y principios:
no es necesario estar casi deshumanizado, para sentir en su interior la
tendencia opuesta?". Y ste parece ser el punto principal: no hay necesi-
dad de experimentar lo electrnico para poder estar dentro de lo humano?
Sin duda, vivimos una quiebra de paradigmas. Y la necesidad de romper
paradigmas es de suma importancia para los seres humanos. En recientes
estudios psicolgicos, la idea de adopcin de redes neuronales mediante
la computacin, y de modelos que sern trabajados con las emociones,
gener un texto producido por Magda Bercht, profesora del Instituto de
Informtica - Universidad Federal de Ro Grande do Sul - UFRGS
117
.
"La computacin afectiva es un rea reciente, pero ofrece el bene-
ficio de traer los estudios de la afectividad como una funcin de
adaptacin de un sistema informtico para el hombre, especialmen-
te teniendo en cuenta las aplicaciones educativas. Sin embargo, in-
ferir las emociones de los estudiantes es complejo y requiere un
modelo psicolgico que fundamente. Presentamos el modelo OCC
que es susceptible de implementacin computacional, pero no trae

116
Nietzsche, Friedrich. Humanos, demasiado humanos. Bolsillo de la empresa,
SP: 2000.
117
Bercht, Magda. Computacin Afectiva: Enlaces con aplicaciones en psicologa
y educacin. En Psicologa y la Informtica - Producciones II y III Jornada de
PSICOINFO NPPI, pp. 106 y ss.
precisin y no est completo. Esto abre una va de investigacin in-
teresante para la Psicologa.
La identificacin de los estados afectivos se realiza mejor si se uti-
lizan sensores fisiolgicos, anlisis de la voz y del lenguaje corpo-
ral junto informaciones originadas del comportamiento observa-
ble.
La idea de la adopcin de la inteligencia artificial es la negacin de
humanizar el procedimiento electrnico. Al revs, la computacin afecti-
va puede muy bien aplicada al Derecho. La inteligencia artificial debe ser
fruto del anlisis de los filsofos del Derecho, porque somos conscientes
de la posibilidad de que una computadora procese, a travs de la nanotec-
nologa, sentencias perfectas, pero sin ningn tipo de anlisis humano.
La artificialidad no puede entrar en el escenario jurdico, a pesar de
que han informado de sentencias dictadas por computador, como el JUEZ
PROTEUS. En su obra sobre Filosofa del Derecho,
118
Claudia Sevilla
Monteiro, aborda la cuestin con mayor profundidad, es decir, dejando de
lado el argumento legal, podemos adoptar modelos computacionales- y la
referencia es al Juez Proteus - para la expedicin de sentencias.
Poesis es creacin. Y desde el momento en que nos encontramos delante
de una ciencia destinada a pacificar los conflictos sociales - el proceso -,
la humanizacin se ampla en la misma proporcin en que se automatizan
los sistemas procesales. Cuanto menos tiempo gastado en la burocracia
de estrs, ms tiempo hay para pensar el proceso y, con esto el recono-
cimiento del sistema en su conjunto: la informtica emocional.

118
MONTEIRO, Claudia Sevilla. Decisin judicial y jurdico Teora de la Argu-
mentacin. Se obtiene por medios electrnicos. Disponible en <% =
T_EFrCRUC&pg=PA173&lpg=PA173&dq 22Juiz Proteus% + 22 & source =
bl & ots = pngLsb5i76 & sig = v421FqsMgkrHQSQX-8jAP-cqY70 & hl = es
& ei = & sa = MybhSYmaC5TWlQf3_5ngDg book_result hi X = & ct = resul-
tado y resnum = 10 &> Acceso 11 de marzo 2009.

196
Tambin podemos empezar a pensar en una mayor humanizacin
del Poder Judicial, especialmente en trminos de emociones experimen-
tadas en audiencias que no son traducidas al rgano de segundo grado. La
frialdad del proceso da paso a lo verdadero y autntico. Humanizacin a
travs de canales cibernticos es la alternativa para romper el prejuicio
hacia la informatizacin del proceso judicial.
Por otra parte, no podemos admitir que la informatizacin se trivia-
lice y la discusin acadmica entre los pases del Mercosur debe ampliar-
se. Pases que han adquirido importancia en la idea de una informatiza-
cin plena, como Brasil y Per, deben unirse para que el intercambio
cultural se haga realidad.
A travs de medios electrnicos de comunicacin como el correo
electrnico, videoconferencia y chat, podemos participar en encuentros
acadmicos entre los pases miembros del Mercosur. El Cdigo de Proce-
so Civil para Amrica Latina fue aplicado slo en Uruguay, pero en este
punto, debemos utilizar lo humano vs. lo electrnico lo electrnico vs.
lo humano, para repensar, reconstruir y adoptar un modelo de CPC para
el MERCOSUR, con los sistemas de intercambio y comunicacin de los
actos procesales, tales como los exhortos internacionales, de forma din-
mica y eficaz.
La informatizacin hace que dejemos el submundo, y dejemos de
ser considerados pases pequeos del tercero del Mundo, para ascender la
gran cadena de pacificacin mundial: un proceso pacificador, electrnico
y eficaz para nosotros y nuestros hermanos latinos.
3. EFICACIA DEL PROCESO A TRAVS DE LOS CANALES
INFORMATIVOS. AMPLIACIN DE LA HUMANIZA-
CIN DEL PROCESO.
A menudo se pregunta sobre la deshumanizacin del proceso. La
ciencia procesal es de tal importancia al punto de que cuestiones como
sta sern planteadas. En raras disciplinas la cuestin de la informtica
causas tanta sensacin como en el proceso.
Mediante la firma del pacto republicano, publicado ahora en su se-
gunda edicin, los Tres Poderes de Brasil decidieron intensificar la in-
formatizacin judicial. En 2006, la Ley 11 419 pasa a tratar el tema en
trminos generales, pero an con algunos defectos como para merecer
revisin legislativa. Sin embargo, Brasil est entre los cinco pases del
mundo en materia de informatizacin. Y, deseamos que el Per ingrese
en este escenario, junto con Brasil, teniendo como objetivo la primera
rogatoria (exhorto al exterior, como se llama en Per) que se cumpla por
va electrnica.
Por el artculo 5 del Cdigo Procesal Civil peruano, podemos su-
poner que a partir de tratados internacionales, la ejecucin de resolucio-
nes judiciales se realizar a travs del intercambio electrnico. Es decir,
por exhortos internacionales.
Sociolgicamente, se acepta que lo electrnico sea un camino para
la desinformacin, como algunos autores afirman, porque, segn ellos,
cuando ms informacin en la red, menos informacin de calidad tene-
mos. La premisa no es correcta en el Derecho. Admitiendo los intercam-
bios entre pases vecinos, y en una segunda etapa, impulsarnos hacia una
expansin global, provocar cambios en la sociedad: el proceso es eficaz,
porque la decisin pronunciada en un pas determinado, se cumple en
otro, casi de inmediato.

198
La sociedad, de esta forma, con el uso de la electrnica, se humani-
za desde el momento que empieza a creer en un Poder Judicial eficaz y
oportuno. Una sociedad que cree en el poder que le garantice la concre-
cin de su ciudadana, es una sociedad que camina hacia la plenitud de
la humanizacin! Utopa o no, afirmar la idea de que la electrnica
humaniza, en vez de que lo humanos se robotice y es un gran desafo para
los socilogos.
Filosficamente, mezclamos la idea de la socializacin. La mayor
garanta de un pueblo es su independencia, el mantenimiento de su sobe-
rana y la posibilidad de garantizar que los derechos fundamentales sern
ampliados.
Estamos en el territorio virtual, con quiebras de las barreras geof-
sicas (a travs de la informtica) y comunicaciones ms rpida, casi in-
mediatas. Un territorio sin la menor idea del poder central, pero con la
jerarqua en su estructura: se trata del poder general de internet, o la
ICANN
119
.
Enfrentamos, debido a esta concepcin, un problema entre legali-
dad y legitimidad. La idea de legitimidad se presenta patentes dentro de
la aceptacin general por parte de los usuarios de Internet, pero no admi-
timos que hubiese legalidad en el procedimiento, si analizamos la cues-
tin desde la concepcin de nuestro sistema jurdico (civil law). Sin em-

119
de la distribucin de los nmeros de" Internet Protocol (IP) por designacin
en <http://www.icann.org/tr/portuguese.html>. Acceso 26 de septiembre 2006.
bargo, el anlisis filosfico de la informatizacin judicial, hace pensar
que la ruptura de las barreras geofsicos y los entornos en las redes, ofre-
ce una ampliacin en la concretizacin de los Derechos Fundamentales.
Norberto Bobbio
120
autopoitico
121
. Para Luhmann
122
, "El sistema de la sociedad se compone
de las comunicaciones dotadas de un significado slo por las comunica-
ciones y para todas las comunicaciones."
La idea de Luhmann est estrechamente ligada a la teora del dere-
dos bilogos, Maturana y Varela, negndose a aceptar los inputs y out-
puts
123
en el sistema. La idea fue concebida en la ley por Gunther Teub-
ner
124
. l sistema es autorreferencial y por lo tanto no se puede permitir
entradas o salidas delmismo. El sistema jurdico es visto como un todo:
desde los movimientos sociales, analizados socialmente, el Derecho es
capaz de resolver todas las situaciones, porque es autorreferencial. En
otras palabras, el derecho existe y se alimenta de la propia relacin social.
Esta es la idea, en sntesis ajustada, de qu se puede concebir como un

120
BOBBIO, Norberto. Estado, Sociedad y Gobierno. Paz e Terra, 10ed., SP:
2003
121
122
Droit. N. 31. Pars: Sirey, 1986 (trad. Jacques De Dragoy).
123
es generado por s mismo, a travs de un sistema social y la normalizacin es
una consecuencia de este autorreferencialidad.
124
Teubner, Gunter. La Ley como sistema autopitico. Lisboa: la Fundacin Ca-

200
sistema autopoitico. En resumen: el electrnico, en nuestra opinin,
humaniza el Derecho, al paso en que en el Derecho no se convierta en
electrnico por la informatizacin.
Electrnico y humano conviven en el sistema procesal, a diferencia
de otras ramas del derecho como medio de integracin: la autopoiesis!
Por ltimo, tenemos el concepto psicolgico con respecto a la in-
formatizacin y ste parece ser el ms importante para el avance de una
teora que posibilite la humanizacin de una cadena de los sistemas im-
puestos por los bits, bytes, redes y subredes.
La humanizacin del proceso es la base de una concepcin pacifi-
cadora. Sin embargo, el factor humano en esta autopoeisis jurdica, puede
traer grandes problemas, porque se sigue sin poder vivir con la idea de las
mquinas.
La filosofa, a travs de la tica, nos posibilita que impidamos a las
mquinas proferir resoluciones. Las cuestiones relacionadas con la inteli-
gencia artificial merecen atencin en otro estudio. Con el fin de concluir
la bsqueda de la eficacia del proceso, con la informatizacin, podemos
decir que en lugar de la deshumanizacin que se predica, tenemos una
expansin del ser humano. Sin embargo, el interrogatorio de los acusados
en el proceso penal, debe ser visto con grandes reservas.
4. POR UNA CONCIENCIA POLTICA INTERNACIONAL
Como analizamos en el captulo anterior, la idealizacin de todo el
proceso por va electrnica, con la posibilidad de intercambio en la co-
municacin de actos procesales, garantiza la seguridad y eficacia en los
mbitos jurdico-procesal.
Tenemos, en determinadas situaciones, la desterritorializacin. Pe-
ro, habiendo una poltica internacional, dejando de lado los prejuicios
cuando se trata de la informatizacin, tenemos la idea de construir una
poltica internacional de concientizacin y, posteriormente, con el Cdigo
Procesal Modelo para Amrica Latina, nos dirigimos hacia una norma
procesal por medios electrnicos que se adoptar en el Mercosur.
La eliminacin del temor humano por el acceso electrnico, los
procesalistas de este milenio, tienen como gran desafo la idea de que la
informatizacin es un camino para el verdadero derecho de accin y ac-
ceso a la justicia.
El intercambio que ahora se opera, trayendo al Per ideas de un
proceso electrnico en Brasil, debe ser ampliado, as como la redaccin
de tratados para que las rogatoria (oficios al exterior) sean cumplidas en
forma eficaz.
El Tercer Mundo debe dejar de serlo tan pronto como haya una
unificacin de sus pases para adoptar un procedimiento informatizado.
Modelo para el mundo. El intercambio de la sistemtica procesal y la idea
de, por lo menos en trminos informticos judiciales, modificar y unificar
conceptos e institutos procesales para los pueblos de Amrica Latina ser
una gran meta a ser desarrollada por los estudiosos de esta dcada que
termina y la prxima que comienza.
5. CONSIDERACIONES FINALES
Despus de la idea expuesta en este texto, tratando de deshacer el
mito de que lo electrnico puede superar lo humano, y, a la inversa, el ser
humano es ms humano (ciudadana, equidad, eficacia, respeto a las par-
tes del proceso y menos poder concentrado), con la electrnica, no de-
seamos presentar conclusiones.

202
Deseamos, por el contrario, inquietar a los estudiosos y hacer que
piensen una nueva poltica procesal, una nueva teora judicial y la im-
plementacin eficaz y segura del proceso informatizado.
En cuanto investigadores del proceso, no podemos dejar, analizan-
do la cuestin bajo el aspecto filosfico, que las ideas (ya anunciada por
algunos) que las mquinas piensen por el hombre. El hombre debe pensar
y utilizar la computadora como un instrumento para concretar su condi-
cin de ciudadano.
Pensar el proceso bajo un nuevo prisma, reconocer conceptos y te-
oras, adoptar la idea de que la dicotoma hombre vs. mquina ya no pue-
de ser una oposicin y, al contrario, convertirse en unin, debe ser el ob-
jetivo para el nuevo decenio.
Unificar los pueblos latinoamericanos, a travs del intercambio, es
posible con lo electrnico, demasiado humano.


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