EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIN PBLICA

Dr. Manuel A. Abanto Vsquez

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1.- Derecho penal y concepcin !e la "a!#ini$%racin p&'lica( en la ac%)ali!a!
Hasta hace unas dcadas, en el Derecho penal se vea a la administracin p!blica" como si
#uera un poder casi sacrosanto que deba ser prote$ido por s mismo, como si se tratara de un
ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretenda prote$er penalmente distintos
aspectos de este poder", tales como el presti$io", el honor", la intan$ibilidad", ciertas
#acultades monoplicas, etc.
%a&o esta concepcin se le$itimaba la e'istencia de tipos penales como la usurpacin de
insi$nias, ttulos ( honores" )art. *+, -. .. peruano
/
0, que penan el atrevimiento" de los
ciudadanos de ostentar p!blicamente insi$nias o distintivos propios de los #uncionarios
p!blicos, o el desacato" )art. *12 ( s. -. ..0, por el cual un acto de in&uria diri$ido contra un
#uncionario p!blico, ms que un simple atentado contra la persona de ste, era considerado un
atentado contra el honor" o el decoro" de la #uncin p!blica. .or esto tambin la sistemtica
de los delitos contra la administracin p!blica tena ciertas peculiaridades que ho( en da nos
parecen ine'plicables. As, tenda a absorver una serie de #i$uras que ahora se consideran que
atentan contra otros bienes &urdicos3 p. e&. el e&ercicio ile$al de una pro#esin" )art. *+* ( s.
-. ..0, #i$ura que, en realidad, tiene que ver con el e&ercicio de la pro#esin, aunque, ba&o la
l$ica de la concepcin anti$4a, era vista como un atentado contra el monopolio de las
instituciones p!blicas de reconocer el e&ercicio de las pro#esiones con el otor$amiento de
5
.or razones de tiempo ( espacio no se han puesto las citas que todo traba&o ri$uroso realmente debera contener.
.ara una ma(or pro#undizacin en lo e'puesto ( las re#erencias biblio$r#icas pertinentes me remito a mis
traba&os anteriores6 Autora ( participacin ( la teora de los delitos de 7in#raccin del deber8", 9evista .enal :;
/2 )abril ,<<20, =spa>a, p. * ( ss.3 ?os delitos contra la administracin p!blica en el -di$o penal peruano"
)?ima, /ra. ed., ,<</3 ,da. edicin, ,<<*03 ?a lucha contra la corrupcin en un mundo $lobalizado", en6
?osano@Mu>oz -onde, =l Derecho ante la $lobalizacin ( el terrorismo", Valencia, ,<<2, p. ,1* ( ss.3
.articipacin necesaria, intervencin necesaria o delitos plurisub&etivos. Ana apro'imacin a la discusin",
9evista Burdica de -astillaC?a Mancha, n; *2, abril ,<<*, p. // ( ss.3 =l trans#u$uismo poltico6 Ddelito de
cohechoE", revista -tedra", A:MFM, n; G, ?ima, ,<</, p. 1H ( ss.
/
=n adelante, los artculos que se citan, si no dicen espec#icamente lo contrario, se re#ieren al -di$o penal
peruano de /HH/.
ttulos, lo cual llevaba )( lleva a!n de le$e lata en el -. .. peruano0 a la absurda situacin de
de&ar impune a aqul que e&erce una pro#esin sin tener ttulo al$uno.
=n la actualidad se ha cambiado de concepcin pues se considera incompatible con un =stado
de Derecho que la administracin p!blica merezca una proteccin por s misma ( no en
cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. .or eso, modernamente slo
interesa prote$er su correc%o *)nciona#ien%o !e la a!#ini$%racin p&'lica.
?a proteccin penal de este bien &urdico se da a travs de diversos tipos penales que, en
concreto, reprimen conductas que atenten contra al$uno de los aspectos que posibilitan este
correcto #uncionamiento )o sea, los ob&etos de proteccin"03 p. e&. en el cohecho pasivo
propio" )art. *H* -. ..0, se trata de prote$er la imparcialidad" ( le$alidad" en el e&ercicio de
la #uncin3 en el peculado" )art. *G1 -. ..0, el patrimonio" de la administracin p!blica3 en
la usurpacin de #unciones" )art. *+/0, la le$alidad del e&ercicio #uncionarial, etc. =s decir,
mientras e'iste un bien &urdico tutelado, propio de todos los delitos contra la administracin
p!blica, el cual alber$a una serie de ob&etos de proteccin" que son directamente atacados
por las conductas ilcitas. =sta precisin se basa en una distincin entre bien &urdico" (
ob&eto de proteccin" que, con al$unas di#erencias terminol$icas, puede considerarse
dominante en la doctrina actual que parte de la teora de bienes &urdicos.
.or supuesto que este cambio de concepcin sobre el concepto administracin p!blica" trae
al$unos problemas en la aplicacin de tipos penales (a vi$entes ( que #ueron introducidos
ba&o la concepcin (a superada. =n estos casos, se tiene que producir una reinterpretacin en
el sentido $arantista indicado. .or e&emplo, los problemticos tipos penales (a aludidos de
desacato" ( usurpacin de insi$nias" tienen que interpretarse en el sentido de que solamente
seran punibles aquellas conductas que muestren al$!n $rado de lesividad para un ob&eto de
proteccin" del bien &urdico. ?ue$o, en el desacato" no bastar con un mero atentado
contra el honor" de la persona del #uncionario p!blico )para tal caso (a e'isten los tipos de
delitos contra el honor0, sino que se deber ser de tal $ravedad que a#ecten de al$!n modo el
e&ercicio ordenado ( tranquilo" de la #uncin p!blica. I tampoco bastar con una mera
ostentacin p!blica" de distintivos propios de una #uncin p!blica si sta no es idnea para
su$erir en el p!blico la le$itimidad de tal ostentacin. =n el caso mencionado del e&ercicio
ile$al de la pro#esin", la interpretacin solamente se puede dar en el sentido de que se trata
de un atentado contra la #e p!blica"3 por lo tanto, la lesividad de las conductas debe
veri#icarse en el sentido de que el su&eto no reuna las cualidades materiales" para el e&ercicio
)( no solamente se trata de in#racciones #ormales03 el vaco e'istente )la impunidad del
e&ercicio de una pro#esin sin ttulo" al$uno0 tiene que ser llenado por la va le$islativa.
+.- Mo!elo$ ',$ico$ !e pro%eccin penal !el *)nciona#ien%o !e la a!#ini$%racin p&'lica
De manera mu( $eneral se puede hablar de dos modelos bsicos e'istentes en la le$islacin
penal para la proteccin del #uncionamiento de la administracin p!blica6 un modelo
restrin$ido ( otro amplio.
=n el modelo restrin$ido, la proteccin penal se limitada a aspectos mu( concretos del
#uncionamiento de la administracin p!blica, sobre todo cuando son a#ectados por los propios
#uncionarios p!blicos. ?as conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de
participacin con el #uncionario p!blico, constitu(en ma(ormente atentados contra otros
bienes &urdicos6 la #e p!blica", el orden constitucional", etc. .or e&emplo, en el C!i-o
penal ale#,n .S%/B0 los delitos contra la administracin p!blica )Ftra#taten im Amt"0 $iran
en torno de los tipos penales de cohecho" )art. **/ ( ss.0, lesiones corporales cometidas por
el #uncionario p!blico" )art. *2<, *2*0, e'acciones ile$ales" )art. *J*0, revelacin de
secretos" )art. *J*b0 ( una serie de delitos contra la administracin de &usticia. Ktros tipos
penales como la violencia ( resistencia a la autoridad" son vistos ms bien como delitos
contra la or$anizacin estatal, como en la resistencia a la autoridad" )art. //* ( s. FtL%0 o,
en el caso de la usurpacin de #unciones", contra el orden p!blico )art./*, ( s. FtL%0. I
otros, #inalmente, pueden ser subcasos dentro de otras #i$uras penales que prote$en bienes
&urdicos mu( distintos, tal como ocurre con la malversacin de #ondos" que,
interpretativamente, constitu(e un caso espec#ico de administracin desleal" )art. ,++ FtL%0
o sea de un delito contra el patrimonio", ( que es conocida como deslealtad en la
administracin del presupuesto" )Haushaltsuntreue0. Al$o parecido ocurre con los casos de
concusin", que estn previstos como un caso a$ravado de las coacciones", cuando estas
#ueran cometidas por un #uncionario p!blico" abusando de sus #unciones o de su posicin
)art. ,2<, cuarto prra#o, numeral *, FtL%0.
=l C. P. e$pa1ol !e 1223 introdu&o un modelo restrin$ido", ba&o una moderna concepcin
del bien &urdico tutelado. As ha considerado por separado, como delitos de #alsedades )o sea
contra la #e p!blica"0 a la usurpacin de #unciones p!blicas" por parte de particulares )art.
2<, -. .. espa>ol0 ( el intrusismo" o e&ercicio ile$al de la pro#esin" )art. 2<* -. ..
espa>ol03 como delito contra la -onstitucin, a usurpacin de atribuciones" de #uncionarios
)art. J<+ -. .. espa>ol0 (, como delito contra el orden p!blico", al atentado o resistencia
contra la autoridad" )arts. JJ< ( ss. -. .. espa>ol0, as como los desrdenes p!blicos" en
tribunales o &uz$ados )art. JJG -. .. espa>ol0. Dentro de los autnticos delitos contra la
administracin p!blica han quedado los casos de prevaricacin", que inclu(e a los
nombramientos ile$ales" )arts 2<2 a 2<+ -. .. espa>ol0, el abandono de destino" )art. 2<H -.
.. espa>ol0, la desobediencia ( la dene$acin a au'ilio" )arts. 2/< a 2/, -. .. espa>ol0, la
in#idelidad en la custodia de documentos" ( la violacin de secretos" )arts. 2/* ( s. -. ..
espa>ol0, las #i$uras de cohecho" )arts. 2/H a 2,1 -. .. espa>ol0 ( tr#ico de in#luencias"
)arts. 2,G a 2*/ -. .. espa>ol0, la malversacin" )arts. 2*, a 2*J -. .. espa>ol0, los #raudes
( e'acciones ile$ales" )arts. 2*+ a 2*G -. .. espa>ol0, las ne$ociaciones" ( actividades"
prohibidas ( abuso de la #uncin" )arts. 2*H a 22* -. .. espa>ol0. .or separado se ha previsto
la corrupcin transnacional" )art. 22Jbis -. .. espa>ol0.
=n el modelo amplio, en cambio,los atentados contra el #uncionamiento de la administracin
p!blica son clasi#icados distin$uiendo, de manera e'presa o de manera implcita, entre delitos
cometidos por particulares" ( delitos cometidos por #uncionarios p!blicos"3 ( cada uno de
los dos $rupos contiene una $ran cantidad de #i$uras. An e&emplo de ello se puede encontrar
en el -di$o penal ar$entino de /H,* )arts. ,*1 a ,+G0, el -di$o penal colombiano de /HGH
)arts. /** a /+J0 ( en el -di$o penal peruano. =ste !ltimo nos servir de modelo de anlisis
a continuacin.
4.- El #o!elo "%ra!icionali$%a(. El e5e#plo per)ano
=l C!i-o penal per)ano constitu(e ms que un modelo amplio3 se puede decir incluso que
es uno amplsimo", sin que por ello sea ms e#ectivo. =n su pretensin de querer abarcarlo
todo, el le$islador peruano ha reunido una serie de #i$uras tpicas en la parte especial,
tomando #uentes e ideas distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos.
=ntre los m!ltiples e&emplos de mala tcnica le$islativa en esta parte del -di$o penal
peruano, adems de los vacos que se analizarn ms adelante, se pueden destacar los
si$uientes6
a.C ?a superposicin de tipos penales que di#iculta $ravemente la delimitacin interpretativa
entre ellos. As se tiene, como modalidad de corrupcin de #uncionarios", a la ne$ociacin
incompatible" )art. *H10, donde es punible el interesarse por cualquier contrato u operacin
en que se interven$a"3 pero e'isten dos modalidades de concusin" mu( similares6 el
patrocinio ile$al" )art. *GJ0, donde la conducta delictiva consiste en el patrocinio de
intereses particulares ante la administracin p!blica"3 ( la llamada colusin ile$al" o #raude
al =stado" )art. *G20 que en$loba los casos de de#raudacin a la administracin p!blica" en
los contratos, suministros, licitaciones, etc. en los que interven$a el #uncionario p!blico,
concertndose con los interesados".
b.C ?a inclusin innecesaria ( antitcnica de clusulas de e'tensin" de la autora para los
delitos de #raude al =stado ( patrocinio ile$al" )art. *G+0 ( de peculado" )art. *H,0. =n el
primer caso, el le$islador incluso se ha equivocado" en la enumeracin de los su&etos noC
#uncionarios" a los cuales se e'tendera la autora, pues se re#iere a peritos, rbitros (
contadores particulares", o sea su&etos que estn obli$ados a la imparcialidad" en su
actuacin ante la administracin p!blica, tal como podra ocurrir, ms bien, en un delito de
ne$ociacin incompatible" )art. *H10 ( no en los casos a los cuales se remite. I en el
se$undo caso, la clusula del art. *H, parece ser repetitiva, pues e'tiende la autora de los
casos de peculado ( malversacin", entre otros, a administradores o depositarios de dinero o
bienes embar$ados o depositados por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a
particulares...", superponindose al concepto penal de #uncionario p!blico" previsto en el art.
2,J, numeral 2 ( que (a abarcaba los casos que tal clusula quiere abarcar.
c.C .or !ltimo, en un intento de sobrerrepresin, se ha introducido posteriormente, en la parte
$eneral, una a$ravante $enrica" para todos los delitos cometidos por el #uncionario p!blico
aprovechando su condicin de tal" )art. 2+CA0. =n el caso de los delitos contra la
administracin p!blica, esta clusula $enrica es obviamente innecesaria, porque aquellos
tipos penales que prevn como autor a un #uncionario p!blico" precisamente basan el in&usto
en el aprovechamiento o abuso de tal condicin. =l peli$ro prctico de esta clusula est en
que, si #uera mal utilizada )como es de temer en un medio donde la do$mtica penal no tiene
a!n tanta di#usin0, podra llevar a la imposicin de penas desproporciondamente elevadas.
=n el -. .. peruano, los tipos penales son divididos en dos $randes $rupos6 los delitos
cometidos por particulares" )arts. *+/ a *1J -. .. peruano0 ( los delitos cometidos por
#uncionarios p!blicos" )art. *1+ a 2</ -. .. peruano0. Ia aqu ha( una primera imprecisin
pues ambos $rupos no pueden separarse limpiamente en #uncin de si es o no #uncionario
p!blico el e&ecutor del delito. =n un delito cometido por particulares" tambin puede ser
autor un #uncionario p!blico" )p. e&. la usurpacin de #unciones" realizada por un
#uncionario p!blico que e&erce #unciones que no le corresponden0. I tambin puede ser autor
de un delito cometido por #uncionarios p!blicos" un particular )p. e&. en el cohecho activo"
o en el tr#ico de in#luencias"0.
=ntonces, dentro de cada $rupo se prevn #i$uras que, ma(ormente, son cometidas por
administrados o, ma(ormente, son cometidas por #uncionarios p!blicos. =n el primer caso se
trata de la usurpacin de #unciones" )art. *+/ ( s.0 ( la violencia ( resistencia a la
autoridad" )art. *+J a *1*03 pero tambin, de manera dudosa por su le$itimidad, de los tipos
de e&ercicio ile$al de la pro#esin" )art. *+* ( s.0 ( desacato" )art. *12 ( s.0. =n el se$undo,
se tienen los casos de abuso de autoridad" )abuso $enrico, omisin de actos, dene$acin de
au'ilio, requerimiento indebido de la #uerza p!blica, abandono de car$o ( nombramiento
ile$al0, concusin ( e'acciones ile$ales" )art. *G, a *G+0, el peculado ( malversacin" )art.
*G1 a *H,0, corrupcin de #uncionarios" )art. *H* a 2</0.
=s cierto que en el control" o la lucha" contra los delitos contra la administracin p!blica,
no son su#icientes las herramientas penales3 es ms, la tarea de control ms importante ni
siquiera es penal. -omo es sabido desde hace tiempo, por e&emplo en el caso de los delitos de
corrupcin de #uncionarios", la me&or manera de contenerlos consiste en $arantizar una
ma(or trasparencia" en la actividad #uncionarial, una me&or remuneracin para los
#uncionarios", una me&or re$ulacin de las incompatibilidades" para e&ercer car$os
p!blicos, etc. .ero se puede decir que tambin la impunidad" retroalimenta, da alicientes,
para la comisin ms #recuente de delitos contra la administracin p!blica. I aqu &ue$a un
papel importante, adems del Derecho procesal ( policial, sobre todo el Derecho penal.
=spero demostrar, a continuacin, aunque sea de manera breve, dnde radican los principales
problemas de impunidad en el tratamiento penal de los delitos contra la administracin
p!blica, pero tambin dnde, pese a las buenas intenciones, el le$islador penal puede caer en
el abandono de los principios de =stado de Derecho que debieran inspirarlo. =mplear para
ello, en lo bsico, el modelo peruano arriba descrito.
6.- Pro'le#a$ !e "par%e -eneral( en lo$ !eli%o$ con%ra la a!#ini$%racin p&'lica
6.1.- El concep%o !e "*)ncionario p&'lico(.
=l primer $ran problema tcnico que se presenta es el de la de#inicin del concepto
#uncionario p!blico", pues muchos tipos penales se re#ieren a l. =n estos casos se trata de
una problemtica conocida en la doctrina ba&o el concepto de los !eli%o$ e$peciale$, o sea de
aquellos tipos penales donde (a de le$e lata solamente pueden ser autores del delito un $rupo
limitado de su&etos que re!nan las caractersticas se>aladas. =n el caso de los delitos contra la
administacin p!blica, se trata de su&etos que ten$an la caracterstica de ser #uncionarios
p!blicos".
=l concep%o penal !e "*)ncionario p&'lico( no es idntico, aunque s sea seme&ante, al
mane&ado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. -omo la tarea del Derecho
penal consiste en la proteccin de bienes &urdicos, su concepto tendr que estar vinculado con
el bien &urdico #uncionamiento de la administracin p!blica" en el sentido de que sea
considerado #uncionario p!blico" todo aqul que ten$a una posicin especial en relacin con
tal #uncionamiento3 o sea que e&erza una #uncin p!blica" ( que ha(a accedido" a ella de
cualquier #orma le$tima.

Asualmente los -di$os penales prevn una de#inicin ms o menos detallada del
#uncionario p!blico". =n el caso peruano, en el art. 2,J se prev una lista de casos
espec#icos con una clusula #inal que permite a la -onstitucin ( las le(es introducir otros
casos de #uncionario p!blico" en sentido penal )numeral +0. Aparte de los casos coincidentes
con las reas e'trapenales )los comprendidos en la carrera administrativa, los administradores
( depositarios de caudales embar$ados, los miembros de las Muerzas Armadas ( .oliciales0, el
art. 2,J prev dos supuestos particulares. =l primero es el de aquellos que e&ercen car$os
polticos" ( los #uncionario de con#ianza" )numeral ,0, pues, aunque estos no entren dentro
de la carrera administrativa, tienen aquella posicin especial que los hace su&etos idnes del
ma(or reproche penal que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la
administracin p!blica. =l caso ms polmico es, sin embar$o, el de empleados de empresas
p!blicas que, aunque estn ba&o el r$imen laboral privado, e&erzan all #unciones p!blicas
)numeral *0. =ste caso e'tiende al m'imo el elemento acceso" a la #uncin p!blica, pues
basta con laborar en empresas p!blicas ( tener a su car$o al$una #uncin p!blica, sin que ha(a
e'istido un previo nombramiento o al$una #ormalidad de acceso a la #uncin. Fin embar$o, en
los momentos actuales en los que el =stado tiende a privatizar" una serie de actividades,
de&ndolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del
bien &urdico, incluir estos casos dentro del concepto penal de #uncionario p!blico".
-onstitu(e una tendencia actual en la doctrina ( le$islacin penal traba&ar con un concepto
amplio de #uncionario p!blico". .or cierto que la tcnica le$islativa puede variar. As, el -.
.. espa>ol prev una clusula amplia" a la manera de una re$la interpretativa que distin$ue
entre autoridad" ( #uncionario p!blico", en #uncin de si el su&eto tiene poder de mando (
&urisdiccin" o no
,
. =l -. .. alemn tambin es relativamente amplio )art. //, numerales , ( 2
FtL%0, pero, a di#erencia de la ma(ora de las le$islaciones penales, e'clu(e del concepto de
#uncionario p!blico" a los miembros del .arlamento, quienes, por eso, no entran dentro de
los tipos de cohecho". .ara estos se ha previsto una #i$ura espec#ica6 el denominado
cohecho de parlamentarios" )art. /<Ge FtL%0, el cual solamente se re#iere al caso de aqul
que intenta" comprar o vender votos )tipo de emprendimiento"0 para una eleccin o
decisin en el .arlamento =uropeo o en una representacin popular de la Mederacin, los
=stados #ederados, las municipalidades o las asociaciones comunales.
=sto !ltimo merece un anlisis breve. =n la ma(ora de los pases el parlamentario tambin
suele ser considerado #uncionario p!blico" en sentido penal, ( puede ser abarcado por los
tipos comunes" de cohecho pasivo, aunque en la prctica esto sea mu( di#cil. .or un lado,
aparte de casos mu( concretos )p. e&. la votacin en el -on$reso0 no est claro cundo el
#uncionario p!blico ha vendido" la actividad #uncionarial, ( por otro lado no siempre aparece
tan clara la venta&a" obtenida por ste. Aqu se debe traba&ar ms en una me&or re$ulacin de
las normas parlamentarias ( electorales, e'i$iendo, p. e&. determinados requisitos en los
candidatos )re$las sobre incompatibilidades0 ( parlamentarios )prohibicin de
trans#u$uismo", trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobb(es0 (
previendo al$unas consecuencias en caso de incumplimiento )sanciones de todo tipo hasta la
e'clusin de la #uncin parlamentaria0, as como una me&or re$ulacin del levantamiento de
la inmunidad parlamentaria".
,
Art. ,2 -. .. espa>ol6 1.- A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de
aluna corporaci!n" tribunal u !rano coleiado tena mando o e#er$a #urisdicci!n propia. %n todo caso"
tendrn la consideraci!n de autoridad los miembros del &onreso de los 'iputados" del Senado" de las
Asambleas (eislativas de las &omunidades Aut!nomas y del )arlamento %uropeo. Se reputar tambi*n
aturoidad a los funcionarios del Ministerio +iscal.,
-.- Se considerar funcionario p.blico todo el que por disposici!n inmediata de la (ey o por nombramiento de
autoridad competente participe en el e#ercicio de funciones publicas.,
=sto no quiere decir que no sea posible un cohecho de parlamentarios"3 es ms, dada la
elevada #uncin que estos cumplen, una venta de la #uncin parlamentaria" resulta incluso
ms $rave que la compraventa de cualquier otra #uncin p!blica. =l modelo alemn de prever
por separado un tipo penal de corrupcin de parlamentarios", e'clu(endo a estos de los tipos
comunes de cohecho, resulta mu( limitado ( ha recibido, con toda &usticia, crticas de la
doctrina alemana, pues e'clu(e muchos casos presentes en la prctica ( e'i$e demasiados
elementos para la con#i$uracin del in&usto.
6.+.- La a)%or7a y par%icipacin
-omo se mencion ms arriba, muchos tipos penales de los delitos contra la administracin
p!blica estn construidos como delitos especiales", es decir, solamente pueden ser cometidos
por su&etos que re!nan una cualidad determinada )los intranei"0, mientras que los que no
re!nan tal cualidad )los e'tranei" o e'tra>os"0, (a por mandato de la le(, no pueden cometer
tal delito especial como autores". Adems, los delitos especiales pueden presentarse como
propios" o como impropios". ?os !eli%o$ e$peciale$ "propio$( son aquellos en los que el
in&usto penal se basa decisivamente en la cualidad especial de quien comete los hechos3 p. e&.
en el -. .. peruano, el prevaricato" )art. 2/G0, el abuso de autoridad" )art. *1+ ( ss.0, la
malversacin de #ondos" )art. *GH0 o el cohecho" )art. *H* ( ss.0 del -... peruano. :o e'iste
un tipo com!n similar a estos. =n cambio, en los !eli%o$ e$peciale$ i#propio$ la cualidad no
constitu(e, sino solamente a$rava el in&usto penal (a e'istente3 o sea, e'iste (a un tipo penal
com!n al cual se puede recurrir en caso de no e'istir tal cualidad en el autor3 ello ocurre, en el
-. .. peruano, con el peculado" )art. *G10 que puede verse como un caso a$ravado del
hurto" )art. /GJ0 o de la apropiacin indebida" )art. /H<03 o la concusin" )art. *G,0 en
relacin con las coacciones )art. /J/0 o la esta#a" )art. /H+0.
?as consecuencias de esto han sido discutidas mediante tres teoras que, de manera resumida
se pueden e'plicar as6
a.C .ara la teora de la "r)p%)ra !el %7%)lo !e i#p)%acin(, como de le$e lata el autor de un
delito especial tiene que ser un intraneus", el e'traneus" nunca podr ser ni autor ni
partcipe de este delito. -ada interviniente deber responder por su propio in#usto penal, a!n
cuando ha(an participado en la comisin de un solo hecho. ?ue$o, en un peculado" )delito
especial impropio0, el #uncionario p!blico" habr cometido un peculado", si se hubiera
apropiado de bienes que tena el deber de administrar, ( el e'traneus que hubiera colaborado
con l, se$!n su $rado de dominio", habr sido autor o partcipe de un hurto" o de una
apropiacin ilcita". =n los delitos especiales propios, el e'traneus" siempre deber quedar
impune debido a que no e'istira un tipo penal aplicable para l.
b.C .ara la teora de la ")ni!a! !el %7%)lo !e i#p)%acin(, tanto intraneus" )el #uncionario
p!blico0 como e'traneus" cometen un solo in#usto penal. ?a norma sub(acente al tipo penal
se diri$ira a todos ( solamente se restrin$ira la autora para el intraneus". ?ue$o, nada
impedira que el e'traneus" sea partcipe de un delito de peculado" )delito especial
impropio0 o cohecho" )delito especial propio0. Folamente habra impunidad del e'traneus"
cuando la conducta del intraneus" #uera impune debido a que ste no hubiera tenido
dominio del hecho". =n el peculado" ocurrira esto cuando no #uera el #uncionario p!blico
sino el e'traneus" quien, con dominio del hecho" se apropiare de los bienes que aqul debe
administrar. =n este caso ambos tendran que ser punibles por el delito e#ectivamente
cometido6 un hurto". =n cambio, habra impunidad de las dos partes cuando se tratara de un
delito especial propio" e&ecutado, con dominio del hecho, por el e'traneus"3 p. e&. un abuso
de autoridad" que, en nombre o por encar$o del #uncionario, es llevado a cabo por el
e'traneus.
c.C Minalmente, -laus 9KNO: propone una teora nueva conocida como6 la %eor7a !e la
"in*raccin !el !e'er(. Fe$!n l, e'istiran dos $rupos de delitos6 los delitos de dominio",
en los cuales el tipo penal e'i$ira del autor un dominio del hecho", ( los delitos de
in#raccin del deber", en los cuales el tipo penal solamente e'i$ira la in#raccin" de un
deber especial" en el autor. ?ue$o, en los delitos especiales se tratara precisamente de este
!ltimo $rupo de delitos, motivo por el cual debiera bastar con la in#raccin del deber" para
admitir la autora3 sera totalmente prescindible el dominio del hecho". .. e&. bastara para la
autora del peculado" )9KNO: pone como e&emplo la administracin desleal" del art. ,++
FtL%0, con que el #uncionario p!blico se va(a al e'tran&ero para permitir que otro
)aleccionado ( a(udado por el #uncionario0 sustrai$a los caudales administrados.
=n la actualidad debe considerarse dominante la teora de la unidad del ttulo de
imputacin", si bien se reconoce que, en al$unos casos espec#icos, el tipo penal no ha partido
del dominio del hecho" sino de la in#raccin del deber". =sto ocurre en el tipo penal de
administracin desleal" que no e'iste en la le$islacin penal peruana3 en los dems casos, el
tipo penal describe siempre una conducta de dominio", motivo por el cual la autora tiene
que considerar este elemento, adems de la cualidad especial" en el autor3 aplicar aqu la
teora de la in#raccin del deber" implicara un atentado contra el principio de le$alidad.
6.4.- La "par%icipacin nece$aria(
=n al$unos casos, los tipos penales estn construidos como tipos de participacin necesaria"3
es decir, para la comisin del in&usto se necesita de dos o ms actos cometidas por dos o ms
personas. :o se debe con#undir esto con la coautora", donde dos o ms su&etos, ba&o un solo
desi$nio criminal, e&ecutan un solo acto" )matar, robar, violar0 aunque con diversas
contribuciones. =n la participacin necesaria", el delito, (a se$!n la descripcin tpica,
necesariamente tiene que ser realizado por varios su&etos con actos similares ( en la misma
direccin para la a#eccin del bien &urdico )delitos de conver$encia"0 o con actos
provenientes de distintas direcciones ( que se complementan entre ellos )delitos de
encuentro"0. =&emplos del primer caso sera el robo en banda", la rebelin" ( la
sedicin", el abandono colectivo del servicio p!blico"3 e&emplos del se$undo caso, el
#avorecimiento de la prostitucin", el encubrimiento real", la usura", el au'ilio al
suicidio" )cuando #uera punible0, la comercializacin de dro$as o productos reproducidos
ile$almente, etc.
=l ma(or problema intrepretativo proviene de los !eli%o$ !e enc)en%ro. =n ellos, como se
trata de dos conductas distintas, la punibilidad solamente ser posible si estuviera prevista
e'presamente para todas las partes. .ero a veces, voluntaria o involuntariamente, el le$islador
solamente ha descrito la conducta de una sola parte en el tipo penal. ?ue$o, aqu se presenta el
problema de la punibilidad de la otra parte. =sto ocurre, p. e&. con el delito de tr#ico de
in#luencias" del -. .. peruano. =n el art. 2<<, el le$islador solamente describe la conducta de
aqul que vende" la in#luencia, mas no la del que la compra. ?o mismo ocurre con la
comercializacin de productos reproducidos ilcitamente" )pirateo0 donde las le$islaciones
penales usualmente slo reprimen la conducta del vendedor mas no la del comprador. =n
cambio, en otros casos se ha previsto por separado ambas conductas. .or e&emplo, en el caso
de los nombramientos ile$ales", tanto en el art. *G/ del -. .. peruano como en los arts. 2<J (
s. del -. .. espa>ol, se sanciona por separado tanto la conducta de quien nombra, como
tambin la de aqul que acepta el nombramiento ile$al. I tambin todas las le$islaciones
conocidas criminalizan por separado un clsico delito de encuentro6 el cohecho, que se divide
as en cohecho pasivo" ( cohecho activo", se$!n se trate de quien vende" o quien
compra" la #uncin p!blica.
?a doctrina considera que el partcipe necesario", cuando su conducta no ha(a sido
e'presamente declarada punible, debe quedar impune si su contribucin" se limitara a la
con%ri')cin #7ni#a nece$aria descrita en el tipo penal. .ero si el partcipe necesario"
#uera ms all de ese mnimo, incurrira en una complicidad" o una induccin". .ara el caso
del tipo penal peruano de tr#ico de in#luencias" )art. 2<<0 la aplicacin de esta teora no es
#cil debido a la redaccin del tipo. =n ste, que adems est siendo empleado actualmente en
una serie de procesos penales en el .er!, slo est prevista e'presamente la punibilidad de la
venta" del tra#icante )el o#recimiento, ba&o una retribucin, de in#luir en un #uncionario
p!blico0, pero de tal manera que hace di#cil la posibilidad de una punibilidad del partcipe
necesario )el vendedor" debe invocar in#luencias reales ( simuladas" ( o#recerlas"0. =st
claro que el partcipe necesario siempre quedara impune si solamente accediera al
o#recimiento. .ero puede interpretarse, aunque ello tambin sera discutible de le$e lata, que
podra haber punibilidad cuando su conducta #uera ms all de esta mera aceptacin de la
o#erta3 p. e&. si #uera el comprador" quien, activamente ( ba&o promesa de pa$o o pa$o de un
bene#icio, pidiera interceder a un conocido del #uncionario p!blico ante ste para que resuelva
#avorablemente un caso.

6.6.- La "in#)ni!a! parla#en%aria( y la "pre$cripcin(
:o pocos son los casos de delitos contra la administracin p!blica )particularmente
corrupcin" ( abuso de autoridad"0 que involucran a miembros del .arlamento u otros altos
#uncionarios de $obierno. Fin embar$o, en la prctica e'iste mucha di#icultad para sancionar
estos delitos o siquiera para investi$arlos.
=l ori$en de la in#)ni!a! parla#en%aria se bas en la idea de otor$ar un privile$io" al
.arlamento" )no al parlamentario en particular0 para evitar que el =&ecutivo in#lu(a en l )es
decir en su libertad de discusin ( decisin, as como en su con#ormacin representativa0
a#ectando as su #uncionabilidad. Folamente de manera mediata se buscaba prote$er al propio
parlamentario contra persecuciones tendenciosas". Fin embar$o, !ltimamente la doctrina ( la
&urisprudencia constitucional alemanas destacan ms el derecho del parlamentario" a la
inmunidad ( el respeto a su estatus, ( e'i$en que el .arlamento, en su decisin de levantarla,
no proceda arbitrariamente". -on esto se tiende a restrin$ir las posibilidades del
"le8an%a#ien%o( de la inmunidad parlamentaria. .ese a todo, las constituciones polticas
parecen haberse inspirado en la idea ori$inal de la inmunidad parlamentaria como privile$io
del .arlamento" ( no del parlamentario" )art. 2+, se$undo prra#o de la LL alemana, art. 1/,
se$undo prra#o de la -onstitucin espa>ola, art. H*, tercer prra#o, -onst. peruana de /HH*0.
Ondependienmente de la discusin sobre la naturaleza de la inmunidad parlamentaria"
)Dsimple prerro$ativa o privile$ioE0, ha( una suerte de consenso en la ma(or parte de la
doctrina acerca de la necesidad de que esta medida contin!e e'istiendo, pues el peli$ro latente
de las persecuciones tendenciones contra los parlamentarios es indesli$able de todo sistema
de divisin de poderes. =sta a#irmacin se sostiene incluso a pesar de e'istir otras medidas
modernas de proteccin del .arlamento #rente al =&ecutivo )p. e&. el voto de descon#ianza"3
la $aranta del &uicio penal a travs de la -orte Fuprema0 ( de la importante crtica de parte de
la doctrina, basada sobre todo en e'periencias recientes de notoria impunidad penal.
Adems, desde la perspectiva de la doctrina dominante, la inmunidad" como proteccin" de
su titular ante persecuciones tendenciosas motivadas polticamente, tambin parece ser
necesaria para los miembros del tercer poder del =stado6 los ma$istrados del Pribunal
-onstitucional )art. ,</, se$undo prra#o -onst. .eruana de /HH*0. I tambin, en cierta
medida, para el m'imo #uncionario del =&ecutivo, el presidente de la 9ep!blica )-anciller
#ederal en Alemania0. :o se entiende en cambio por qu deberan $ozar de esta inmunidad
otros altos #uncionarios del =&ecutivo como los Ministros de =stado )salvo que sean, al mismo
tiempo, parlamentarios0, el Miscal de la :acin )o Miscal Leneral0 o los miembros de la -orte
Fuprema. =n resumen, aunque todava puede sostenerse la necesidad de la inmunidad
parlamentaria", deberan buscarse opciones a dicha medida para reducir las posibilidades de
abuso e impunidad de los polticos que se observa en la prctica.
Ms all de esta di#icultad de principio" en cuanto a la le$itimidad de una inmunidad
parlamentaria" ( sus alcances, e'isten otros problemas prcticos. As, no se ha aclarado si tal
privile$io" impedira incluso las investi$aciones previas al inicio #ormal del proceso, o
cules seran los e#ectos procesales de la inmunidad parlamentaria" )dado su carcter de
impedimento procesal" e'preso de ran$o constitucional, Dpueden o no aprovecharse las
pruebas obtenidas en las investi$aciones (a llevadas a caboE. Pampoco se ha aclarado si la
inmunidad parlamentaria" sera aplicable tambin para casos no penales, o sea si sera
necesario pedir el levantamiento" antes de iniciar procesos administrativos contra el
parlamentarioE.
Ktro de los problemas prcticos ms importantes en la lucha contra la corrupcin de altos
#uncionarios polticos se presenta con la pre$cripcin !e la accin )eventualmente, aunque
con menos #recuencia, tambin con la prescripcin de la pena0. Fe ha lle$ado a tal punto que
sta constitu(e una de las armas de de#ensa" ms !tiles para lo$rar la impunidad de los casos
ms escandalosos de corrupcin de altos #uncionarios p!blicos. Dado que los plazos #i&ados
en la le( apuntan a la se$uridad &urdica" ( no tienen que ver, en realidad, con la de#inicin
del in&usto penal, su modi#icacin no debera tener consecuencias similares a las de las
modi#icaciones de la le( penal material". =n Alemania la doctrina dominante, la cual me
parece correcta, admite que la prescripcin" solamente tendra una naturaleza procesal"
)al$unos, aunque con la misma consecuencia, hablan de una naturaleza mi'ta03 por eso sera
posible cambiar retroactivamente" los plazos de prescripcin de la accin, sea directamente,
sea indirectamente )p. e&. introduciendo nuevos casos de suspensin" de los plazos de
prescripcin0. =n cambio, cuando la le(, para los pla9o$ !e pre$cripcin remita al in&usto
bsico de los tipos penales )como ocurre en los -di$os penales de .er!, =spa>a ( Alemania0,
aqu no debera haber lu$ar para un reduccin o ampliacin de estos plazos recurriendo )como
suele admitir la doctrina espa>ola0 a las atenuantes ( a$raventes que pudieran e'istir para el
caso concreto, lle$ando as a construir un marco penal ( un plazo de prescripcin ad hoc.
3.- Al-)no$ pro'le#a$ !e la "par%e e$pecial(
Aparte de los problemas (a se>alados ms arriba ( derivados del errneo entendimiento del
bien &urdico tutelado, ha( otros que tienen que ver con la concepcin poltico criminal del
le$islador penal en la poca actual. Veamos los casos ms ur$entes para el Derecho penal
latinoamericano.
3.1.- :De$cri#inali9acin !e la "#al8er$acin !e *on!o$(;
4
*
=l art. *GH del -. .. peruano dice6
%l funcionario o servidor p.blico que da al dinero o bienes que administra una aplicaci!n definitiva diferente
de aqu*lla a los que estn destinados" afectando el servicio o la funci!n encomendada" ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro a/os.,
Si el dinero o bienes que administra corresponden a proramas de apoyo social" de desarrollo o asistenciales y
son destinados a una aplicaci!n definitiva diferente" afectando el servicio o la funci!n encomendada" la pena
privativa de libertad ser no menor de tres a/os ni mayor de oc0o a/os.,
=l tipo penal de malversacin de #ondos" )art. *GH -. .. 0 siempre ha sido polmico. A
di#erencia del peculado" )art. *G1 -. ..0, aqu no se da un destino privado" a los bienes
p!blicos, sino un destino p!blico", aunque distinto a aqul que estaba previsto.
=n contra de una corriente doctrinaria que e'i$e la descriminalizacin de esta #i$ura para
de&arla en el campo meramente administrativo, debe constatarse que, en la prctica, al$unos
casos de desvo de destino" pueden ser tan $raves como los de aplicacin privada"
)peculado0. I es que todo depende de la #inalidad para la cual estaban destinados los bienes
p!blicos3 no es lo mismo que en vez de construir una escuela, un hospital o atender una
emer$encia p!blica )terremoto, pla$as, epidemias, etc.0, se apliquen los #ondos para la
construccin de una piscina p!blica o para me&orar el ornato p!blico. Adems, muchos casos
de malversacin" pueden ocultar verdaderos #avorecimientos del #uncionario p!blico a
terceros interesados3 p. e&. en vez de construir la carretera A, cu(a licitacin haba $anado una
empresa N, se invierten los #ondos para la prestacin del servicio %, en manos de una empresa
ami$a del #uncionario ( mediante ad&udicacin directa" )de con#ormidad con la le(0.
I es que el patrimonio" de la administracin p!blica no es i$ual al de los particulares, pues,
adems de su contenido econmico, re!ne otros elementos espec#icos, tal como ha destacado
PO=D=MA::6 el concepto contiene su orientacin hacia un destino plani#icado ( la
utilizacin plani#icada de los medios. .or eso aqu tambin e'isten un bien &urdico ( un
ob&eto concreto" que el Derecho penal debe se$uir prote$iendo6 la correcta aplicacin de los
#ondos p!blicos" que puede #ormularse tambin como el principio de le$alidad presupuestal"
)disciplina ( racionalidad #uncional en el servicio0.
As lo ha entendido tambin el le$islador espa>ol, el cual ha mantenido el tipo de
malversacin impropia" en el art. 2**, aunque con una penalidad mu( reducida en caso de
reinte$ro total de lo distrado )multa de sies a doce meses ( suspensin temporal del empleo o
car$o p!blico0. I tampoco el le$islador peruano ha eliminado el tipo penal de malversacin
de #ondos", aunque ha intentado precisarlo un poco ms introduciendo en /HHH los elementos
tpicos adicionales de aplicacin de#initiva" ( a#ectacin del servicio o de la #uncin
encomendada".
3.+.- <ac7o$ en lo$ %ipo$ !e "cohecho(
6
2
=n el -. .. peruano e'isten, entre otros, los si$uientes tipos bsicos6
Art. 121 3co0ec0o pasivo propio45 %l funcionario o servidor p.blico que solicita o acepta donativo" promesa o
cualquier otra enta#a" para reali$ar u omitir un acto en violaci!n de sus obliaciones o el que las acepta a
consecuencia de 0aber faltado a sus deberes" ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
J.,./ ?os tipos peruanos de cohecho"
=n el -. .. peruano, ba&o la denominacin corrupcin de #uncionarios p!blicos" se entiende
una serie de #i$uras tpicas6 el cohecho" )arts. *H* a *H+, *HG a *HH0, las ne$ociaciones
incompatibles con el car$o" )art. *H10, el tr#ico de in#luencias" )art. 2<<0, ( el
enriquecimiento ilcito" )art. 2</0. =l trmino corrupcin", por s mismo, se re#erira as a
un #enmeno que va ms all del mero cohecho" )la compraventa ilcita entre un #uncionario
p!blico ( un particular0.
=l "cohecho(, en su acepcin ms clsica, consiste bsicamente en una especie de
compraventa" de la #uncin p!blica )do ut des0. =s decir, una especie de contrato ile$al entre
el #uncionario ( otro, en el que ambos acuerdan libre ( voluntariamente un intercambio de
prestaciones6 el #uncionario, una determinada actividad o inactividad #uncionarial ( el otro, la
entre$a de un bien o la realizacin de una prestacin a #avor del primero. A este n!cleo del
in&usto, contenido en la modalidad de recibir" o aceptar" bienes, ddivas o venta&as" se
a$re$a una modalidad de e&ecucin )aparentemente0 unilateral6 el solicitar". =sta modalidad,
se$!n parte de la doctrina, no implicara propiamente un pacto in&usto" (, por ello, la parte
activa )el particular0 ni siquiera tendra que conocer la solicitud para que esta modilidad se
vea consumada3 pero la contractualidad sui $neris del cohecho )que la distin$ue de los
casos de e'acciones ile$ales"0 s podra e'istir si se e'i$iera, para la consumacin de esta
modalidad, que el #uncionario ha(a solicitado" ba&o el supuesto de querer o#recer al$o a
cambio de una contraprestacin.
Al$unas le$islaciones )=spa>a0 e'i$en que la contraprestacin al #uncionario p!blico ten$a
contenido econmico3 otras )Alemania, .er!, etc.0, se re#ieren ampliamente a venta&as", las
que pueden tener contenido econmico o no. =l elemento contractualidad" o bilateralidad"
sui $eneris )e'istente incluso en la modalidad de solicitar"0 distin$ue el cohecho" de la
mayor de seis a/os,.
Art. 126 3co0ec0o pasivo impropio45 %l funcionario o servidor p.blico que solicita o acepta donativo" promesa
o cualquier otra venta#a indebida para practicar un acto propio de su caro" sin faltar a su obliaci!n" ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro a/os.,
Art. 122 3co0ec0o activo45 %l que trata de corromper a un funcionario o servidor p.blico con ddivas"
promesas o venta#as de cualquier clase para que 0aa u omita alo en violaci!n de sus obliaciones" ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco a/os.,
Si el aente trata de corromper para que el funcionario o servidor p.blico 0aa u omita un acto propio de sus
funciones" sin faltar a sus obliaciones" la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro a/os.,
concusin" ( de las e'acciones ile$ales"3 estos !ltimos tipos penales Qde di#erente
maneranC e'iste en .er!, =spa>a ( muchos pases latinoamericanos, pero no en Alemania0.
Ahora bien, la tcnica le$al ha pre#erido e'presar por separado el in&usto de las dos partes del
pacto in&usto" en sendos tipos penales3 para el caso del #uncionario p!blico, se trata de los
tipos de cohecho pasivo", para el otro, de cohecho activo". I cuando el pacto in&usto entre
#uncionario e interesado se re#iere a una violacin de deberes #uncionariales, se trata de un
cohecho propio", cuando no e'iste tal violacin, se trata de un cohecho impropio".
-onsecuentemente, suelen e'istir tipos penales de cohecho pasivo propio", cohecho pasivo
impropio", cohecho activo propio" ( cohecho activo impropio". .or !ltimo, cuando el pacto
in&usto presupone un cumplimiento #uturo" por parte del #uncionario, se habla de un
cohecho antecedente", cuando tal pacto in&usto se produce en un momento posterior a la
actividad del #uncionario, se trata de un cohecho subsi$uiente".
.or lo $eneral las le$islaciones penales reprimen ambos casos en el cohecho pasivo"3 en el
caso del cohecho activo", a veces se considera que el cohecho subsi$uiente" no tendra
su#iciente in&usto penal )p. e&. en el -. .. peruano0. .or !ltimo, en todos los casos de
cohecho", los tipos penales e'i$en que una de las partes re!na la cualidad de #uncionario
p!blico". =s decir, se trata de delitos especiales. =l concepto penal de #uncionario p!blico
suele ser de#inido en la propia le( penal ( es ms amplio que el concepto proveniente del
Derecho administrativo. -omprende dos elementos6 el acceso a la #uncin )por mandato le$al,
nombramiento o eleccin0 ( el e&ercicio de #unciones p!blicas.
J.,., .roblemas interpretativos de los tipos tradicionales de cohecho"
Muchas le$islaciones )p. e&. .er!0 solamente prevn la punibilidad del cohecho pasivo"
subsi$uiente ms no del cohecho "ac%i8o( $)'$i-)ien%e. .ero la &usti#icacin de la
punibilidad del cohecho subsi$uiente", sobre todo cuando se trata del cohecho pasivo", se
basa en la peli$rosidad" de la conducta6 tales #ormas de cohecho encubriran autnticos
cohechos antecedentes o #ormaran parte de una estrate$ia amplia de establecer contacto con
el #uncionario )la alimentacin" del #uncionario0 para #uturos acuerdos ile$ales.
Pambin se ha discutido mucho sobre el elemento "pro8echo propio(. =n este caso, cuando
el tipo penal no especi#ica nada, la doctrina ma(oritaria ha entendido tradicionalmente que el
tipo penal solamente abarcara casos de provec0o propio del funcionario p.blico3 es decir
quedaran e'cluidos los casos en los que el #uncionario quiera la venta&a para un tercero.
.osteriormente se ha interpretado que tambin e'istira este provecho propio del #uncionario
cuando se vea #avorecido de manera mediata". Aqu a veces se lle$a incluso a una
coincidencia entre provecho propio mediato" ( venta&a inmaterial" )directa0, pues se puede
decir que el #uncionario se vera (a #avorecido l mismo )espiritualmente0 cuando la venta&a
material la obten$a un tercero )p. e&. un partido poltico, una empresa, etc.0. -on esto se pierde
precisin ( se puede lle$ar a la analo$a.
.or otro lado, dado que al$unos tipos penales se re#ieren simplemente a cualquier venta&a",
la doctrina ha hecho la distincin entre venta&as materiales )o sea con contenido ob&etivo,
mensurable econmicamente0 ( 8en%a5a$ in#a%eriale$. .ero estas !ltimas no han podido ser
de#inidas, pues al$unas veces esconden autnticas venta&as materiales )en el sentido de
mensurables econmicamente0 como en el caso del #avor se'ual )e'iste un mercado de ello0 o
bien van demasiado le&os ( abarcan conductas altruistas o inocuas )la mera satis#accin
propia, la vanidad, etc.0. =specialmente actual es el problema de la venta&a inmaterial en el
caso de los #ondos de terceros" o los auspicios" en la actividad de al$unos #uncionarios
p!blicos )particulamente mdicos, investi$adores de instituciones cient#icas o universidades0.
=l elemento venta&a" tambin trae consi$o el problema de determinar su manitud. Pampoco
este problema ha podido ser solucionado hasta ahora. =n la doctrina dominan ahora opiniones
que admiten la adecuacin social" o la imputacin ob&etiva" para e'cluir de la tipicidad
al$unos casos de venta&as mnimas3 aunque aisladamente se ha a#irmado tambin que debera
bastar cualquier tipo de venta&a o se ha propuesto introducir cuantas para las venta&as
materiales.
J.,.* ?a corrupcin transnacional" ( la corrupcin privada"
?a interpretacin tradicional del concepto #uncionario p!blico" ha presupuesto siempre que
se tratara de personas que e&ercen #unciones" dentro de la administracin p!blica
nacional". Me&or dicho, siempre han quedado #uera del concepto tanto los #uncionarios
privados" )miembros del directorio de empresas nacionales o e'tran&eras, altos directivos o
empleados de entes colectivos o instituciones de todo tipo, etc.0 como los #uncionarios
p!blicos e'tran&eros" )p. e&. miembros de or$anizaciones internacionales, traba&adores de
emba&adas, consulados, miembros de dele$aciones e'tran&eras, etc.0, por ms que e&erzan sus
#unciones dentro del territorio de la le$islacin penal con &urisdiccin para el proceso
respectivo. =n uno ( otro caso, aunque el #uncionario" de#raude la posicin de con#ianza
especial que le ha(a concedido una or$anizacin o un pas e'tran&ero, vendiendo su actividad
#uncionarial, siempre ha quedado impune. =n el primer caso se habla de corrupcin privada",
en el se$undo de corrupcin transnacional".
?os supuestos de corrupci!n privada se aseme&an al cohecho" tradicional en cuanto a que se
in#lu(e secretamente en una persona cualquiera, en cu(as manos est la decisin de un asunto
o que debe contribuir con sus es#uerzos o conocimientos acostumbrados a un resultado
positivo esperado3 pero esta persona no tiene la cualidad de #uncionario p!blico", sino en
todo caso de un #uncionario privado" que act!a en el marco de cualquier actividad
empresarial )un concurso de mritos, una competencia de calidades, una competencia
deportiva, etc.0. Ana modalidad de esta #i$ura es la que est estrechamente vinculada con los
delitos contra la leal competencia6 el soborno de empleados privados para obtener al$una
in#ormacin sobre la empresa para la cual traba&an )soborno comercial" o revelacin de
secretos"0. ?a da>osidad de estas prcticas ha sido destacada en la doctrina3 la empresa
a#ectada puede su#rir per&uicios de todo tipo, dependiendo del ob&etivo de la maniobra
corruptora6 si se soborn al empleado para obtener condiciones #avorables en la contratacin,
la empresa del sobornado podra recibir una contraprestacin de menor calidad o pa$ar un
precio superior al del mercado3 si el soborno buscaba que el empleado revelara secretos
empresariales, la a#ectada perder el valor que estos secretos importen, etc.
=n la corrupci!n transnacional s e'iste un acto de cohecho activo" diri$ido a un
#uncionario p!blico", pero ste es un #uncionario e'tran&ero" (, por lo tanto, dado que el
concepto de #uncionario p!blico" solamente se vincula con #unciones nacionales, suele ser
impune se$!n las le$islaciones nacionales tradicionales. -omo se suele se>alar, la da>osidad
de este tipo de corrupcin estriba en sus implicancias polticoCsociales, pues no es raro que las
empresas transnacionales elaboren su estrate$ia previendo partidas especiales para actividades
corruptoras ( se aprovechen de su poder para presionar ( chanta&ear a la clase poltica de los
pases huspedes. Adems, como se ha reconocido, aqu no solamente se a#ecta al pas del
#uncionario corrupto, sino tambin al pas de quien realiza el acto de corrupcin, pues su
industria pierde con#ianza internacional, con la consi$uiente a#eccin del sistema competitivo
nacional. =specialmente escandalosa #ue la situacin en Alemania hasta antes de la re#orma,
pues incluso el Derecho tributario permita incluso deducir tributariamente a empresas
nacionales que actuaran en el e'tran&ero, aquellos $astos" hechos en actividades corruptoras
en el e'tran&ero. Dado que los pases menos desarrollados se encuentran presionados por el
deseo de atraer capitales, usualmente no reprimen penalmente estas prcticas.
?a le$islacin norteamericana, consecuente con la proteccin de la libre competencia, ha tenido una
labor pionera en la lucha contra la corrupcin transnacional". As, (a desde /H11 est vi$ente en
los ==. AA. la RMorei$n -orrupt .ractices ActR que persi$ue penalmente en territorio nacional,
entre otras conductas, los actos de corrupcin de #uncionarios llevados a cabo por ciudadanos
norteamericanos incluso en el e'tran&ero3 ( tambin se diri$e esta #i$ura contra la corrupcin de
#uncionarios, polticos o candidatos polticos en el e'tran&ero3 es ms, incluso se persi$ue a
e'tran&eros que ha(an cometido estas conductas en el e'tran&ero en el marco de actividades
competitivas de empresas norteamericanas )principio de los e#ectos en el mercado nacional"0.
=n ?atinoamrica, la -onvencin Onteramericana contra la corrupcin" de ,HC<*C/HH+, adems de
ocuparse de la corrupcin nacional se re#iere tambin a la Rcorrupcin internacionalR en su artculo
VOO. ?os pases #irmantes se compromenten a luchar contra estos actos de corrupcin desde el
momento de su rati#icacin. =n el caso peruano, la rati#icacin se ha dado el ,2 de marzo de /HH1.
Fin embar$o, hasta ahora ha incumplido con introducir los tipos penales pertinentes en el -di$o
penal. .or cierto que, por otro lado, no se puede a#irmar que la -onvencin misma ha(a dado un
marco ptimo en la lucha contra la corrupcin, pues no prev un tipo le$al de corrupcin de
#uncionarios privados", sino solamente la corrupcin de #uncionarios p!blicos por nacionales,
residentes e'tran&eros ( empresas domiciliadas en el pas, relacionada con actividades de naturaleza
comercial o econmica
J
. Falta a la vista que esta tipi#icacin es menos completa que la
norteamericana, pues por un lado se re#iere solamente a actividades econmicas ( no tambin a las
polticas )que indirectamente pueden tener por tras#ondo un inters econmico0 ( e'clu(e los
sobornos cometidos por e'tran&eros no domiciliados ( los sobornos de nacionales o e'tran&eros,
cometidos en el e'tran&ero, pero con e#ectos para la competitividad en el mercado nacional. =n todo
caso, ni siquiera esta versin li$era de la lucha contra la corrupcin privada ha sido llevada a!n a la
le$islacin peruana. =n cambio, -hile s ha introducido tal tipo penal en los arts. ,J<bisA ( ,J<bis%
del -. .. mediante la le( /H.G,H de <G de octubre de ,<<,.
J
Artculo 7888 de la &onvenci!n5 Soborno transnacional5 &on su#eci!n a su &onstituci!n y a los principios
fundamentales de su ordenamiento #urdico" cada %stado parte pro0ibir y sancionar el acto de ofrecer u
otorar a un funcionario p.blico de otro %stado" directa o indirectamente" por parte de sus nacionales" personas
que tenan residencia 0abitual en su territorio y empresas domiciliadas en *l" cualquier ob#eto de valor
pecuniario u otros beneficios" como ddivas" favores" promesas o venta#as a cambio de que dic0o funcionario
realice u omita cualquier acto en el e#ercicio de sus funciones p.blicas" relacionado con una transacci!n de
naturale$a econ!mica o comercial...,
Alemania tambin ha cumplido (a el compromiso de penar la corrupcin transnacional" que
adquiri con la suscripcin del -onvenio sobre la lucha contra la corrupcin de #uncionarios
p!blicos en el tr#ico comercial internacional" de /1 de diciembre de /HH1 )tambin suscrito e
incumplido hasta ahora por el .er!0. =n /HHG se ha introducido la ?e( de lucha contra la
corrupcin internacional", que prev tipos de cohecho activo a #uncionarios p!blicos e'tran&eros de
cualquier pas del mundo )no solamente de los pases si$natarios del -onvenio0, con el ob&eto de
que este #uncionario a(ude al interesado a cponse$uir o mantener un contrato en el tr#icocomercial
internacional o cualquier otra venta&a in&usta. .or otro lado, con la re#orma de /HH1 Alemania
tambin ha cumplido con me&orar sus tipos penales contra la corrupcin privada". As se han
trasladado las #i$uras penales, que antes estaban en el art. /, de la ?e( contra la competencia
desleal" )actos de corrupcin de #uncionarios privados ( particulares de manera paralela al cohecho
pasivo ( activo de #uncionarios p!blicos0 al art. ,HH ( *<< del FtL% )cohecho pasivo ( activo en el
tr#ico comercial"0
+
. =stos nuevos" tipos penales se re#ieren a atentados contra la competencia".
Ambos casos de corrupcin" coinciden en muchos elementos de la conducta tpica (, e'presa
o tcitamente, presuponen su comisin a travs de empresas ( en el marco de la lucha
competitiva entre ellas. .ero mientras que el tipo de corrupcin privada" se orienta
claramente a prote$er la lealtad de competencia", en la corrupcin transnacional" destaca
tambin, con i$ual o ma(or ran$o que la proteccin de la lealtad de competencia, la
proteccin del #uncionamiento de la administracin p!blica".
3.4.- Nece$i!a! !e )n %ipo !e "%r,*ico !e in*l)encia$(
=
Muchas veces se producen actos previos al cohecho" que, desde la perspectiva penal, pueden
tener i$ual contenido de in&usto que ste (, sin embar$o, quedar impunes. =l caso ms
evidente es el del llamado tr#ico de in#luencias", el cual ocurre cuando se o#rece en venta la
+
Art. ,HH FtL% )traduccin libre06 314 9uien como empleado o encarado de una empresa comercial" en el
trfico comercial" e:i#a" se 0aa prometer o acepte una venta#a para s o para un tercero como contraprestaci!n
de que favore$ca de manera desleal a otro en la competencia de la adquisici!n de bienes o prestaciones
comerciales" ser penado con privaci!n de la libertad de 0asta 1 a/os o con multa,.
3-4 8ualmente ser penado quien" en el trfico comercial con fines de competencia" ofre$ca" prometa u otorue
a un empleado o encarado de una empresa comercial una venta#a para *ste o un tercero como
contraprestaci!n de que prefiera a *ste o a otro" de manera desleal" en la adquisici!n de bienes o de
prestaciones comerciales.,
314 (os prrafos 1 y - rien tambi*n para acciones de competencia en el e:tran#ero.,
1
=l artculo 6;; del -. .. peruano dice6 %l que" invocando influencias" reales o simuladas" recibe" 0ace dar o
prometer para s o para un tercero" donativo o promesa o cualquier otra venta#a con el ofrecimiento de
interceder ante un funcionario o servidor p.blico que est* conociendo o 0aya conocido un caso #udicial o
administrativo" ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro a/os.,
in#luencia" que se pueda tener en el #uncionario p!blico que tiene a su car$o un asunto de
inters para el potencial comprador. -omo los tipos de cohecho" no abarcan estos casos, en
muchos pases se han introducido (a desde hace al$!n tiempo )Mrancia, Austria, =spa>a, .er!,
Ar$entina0 tipos penales que describen esta conducta ( la sancionan penalmente.
=ntonces, la #i$ura de tr#ico de in#luencias" se acerca al in&usto tpico del cohecho" pero
no es idntico a ste6 con este tipo penal se buscar abarcar penalmente la compraventa" de la
in#luencia que se ten$a o pueda tener en #uncionarios p!blicos3 o sea, se adelantan las barreras
del derecho penal para reprimir conductas que pudieran in#luir e#ectivamente en el e&ercicio
#uncionarial.
?a prctica ha demostrado la $ravedad de estas conductas, aunque la tcnica penal empleada
por el le$islador para controlarlas no siempre ha(a sido e'itosa en todas partes. .recisamente
el caso peruano es testimonio terico ( prctico de este de#ecto. -omo (a se vio ms arriba, el
tipo penal del art. 2<< se ha olvidado" de describir la conducta del comprador de la
in#luencia", desconociendo que el tr#ico de in#luencias", al i$ual que el cohecho" ( otros
tipos penales )muerte a peticin, aborto, usura, venta ile$al de reproducciones ilcitas, etc.0,
constitu(e un delito plurisub&etivo" o de participacin necesaria", es decir, el in&usto penal
el autor principal se da recin cuando es complementado con la conducta de otro )la vctima,
el #avorecido, un tercero0. =n el tr#ico de in#luencias esta conducta es la de la parte
compradora, la cual, entonces, quedar casi siempre impune (a de le$e lata.
=n el marco de la Anin =uropea se ha previsto tambin la introduccin de un tipo de tra##ic
d8in#luences" en los pases miembros. Alemania todava presenta este vaco, pero en el #uturo
va a tener que modi#icar su le$islacin penal para introducir este tipo penal.
3.6.- El "enri>)eci#ien%o il7ci%o(
?
=n la doctrina penal latinoamericana, ante la desesperacin ori$inada por el deseo de
controlar la masiva ( creciente corrupcin de #uncionarios p!blicos, se suele aceptar
acrticamente la e'istencia del tipo penal de enriquecimiento ilcito", e incluso al$unos
instrumentos internacionales )?a -onvencin Onteramericana de /HH+0 recomiendan su
G
=l artculo 2</ del -. .. peruano dice6 %l funcionario o servidor p.blico que" por ra$!n de su caro" se
enriquece ilcitamente" ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de die$ a/os.
Se considera que e:iste indicio de enriquecimiento ilcito" cuando el aumento del patrimonio y<o del asto
econ!mico personal del funcionario o servidor p.blico" en consideraci!n a su declaraci!n #urada de bienes y
rentas" es notoriamente superior al que 0aya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos" o
de los incrementos de su capital" o de sus inresos por cualquier otra causa lcita,.
inclusin. :o obstante, si se lee atentamente el tipo penal, rpidamente puede uno darse
cuenta que el in&usto penal est basado en la noC&usti#icacin" de un incremento
patrimonial" )considerable0, con lo cual se atenta evidentemente contra una serie de principios
bsicos del derecho penal.
I es que este tipo penal tiene todas las caractersticas de un delito de sospecha"3 el in&usto
penal consistira en el no poder demostrar la le$alidad del incremento patrimonial del
#uncionario p!blico. .or su estructura recuerda al llamado tipo de canallas"
)FchurSenpara$raph0 que, en la doctrina alemana, es tomado como e&emplo de atentado contra
el principio de certeza6 Podo canalla ser penado con...". I es que aqu el le$islador est
incumpliendo con su obli$acin de precisar el contenido de in&usto de la conducta. Pambin
ocurre lo mismo con el tipo de enriquecimiento ilcito" donde se sanciona un estado" )el
hecho de enriquecerse0 ( se invierte la car$a de la prueba )el imputado debe probar que su
enriquecimiento provino de #uentes lcitas0. Ms bien el tras#ondo es la sospecha" de que el
#uncionario p!blico se habra enriquecido cometiendo otros delitos contra la administracin
p!blica. I esto es precisamente lo que se tiene que probar3 el enriquecimiento ilcito"
solamente debera ser indicio de la comisin de otros delitos ms no un delito por s mismo
pues no tiene ni un bien &uridico" ni ob&etos concretos" de al$!n bien &urdico que se quiera
tutelar.
@.- Concl)$ione$
Despus de este apretado recorrido por el amplio captulo de los delitos contra la
administracin p!blica, se puede decir de manera resumida lo si$uiente6
a.C ?a doctrina penal ( la le$islacin penal reciente ha emprendido la tarea de adecuar los
delitos contra la administracin p!blica a un entendimiento moderno del =stado de Derecho.
=n este sentido debe entenderse como bien &urdico tutelado al correcto #uncionamiento de la
administracin p!blica" (, en cada caso concreto, veri#icar la lesividad" diri$ida a los
distintos ob&etos de proteccin" que tal bien &urdico en$lobe.
b.C :o obstante, todava e'isten una serie de problemas tcnicos que solucionar.
.articularmente problemtico es el concepto de #uncionario p!blico" ( los problemas de
autora ( participacin que se derivan de l. .ero tambin tienen que solucionarse a!n
cuestiones de la parte especial. .ara ello, por lo visto, ha( (a una corriente internacional,
basada en una serie de -onvenios, que est in#lu(endo en la le$islacin penal nacional, sobre
todo en lo que respecta al tratamiento de la corrupcin de #uncionarios" )introduccin de la
corrupcin transnacional", la corrupcin privada" ( la corrupcin poltica"0. Debe
observarse, sin embar$o, con cautela, los intentos de introducir el tipo penal de
enriquecimiento ilcito" en el rea ?atinoamericana. =n =uropa se ha prescindido hasta ahora
de un tipo penal seme&ante por razones de principio.
c.C .ero, en mi opinin, al i$ual de lo que se observa con los delitos econmicos, ha( hasta
ahora un d#icit de valoracin" penal en cuanto a la $ravedad e incidencia social de los
delitos contra la administracin p!blica, en especial, en el caso de los tipos de corrupcin". I
es que los pases parecen vivir ba&o la ilusin de no ser a#ectados ma(ormente por este $rupo
de delitos o de que el instrumental le$al sera su#iciente para controlarlos. An buen e&emplo de
lo primero es Alemania, remecida desde hace al$unos a>os por escandalosos casos de
corrupcin, ( donde, pese a la re#orma de /HHG, muchos de estos casos terminan o bien con la
absolucin o bien con una pena meramente simblica. =n el caso del .er!, aunque se es
consciente del $rave problema que se tiene con estos delitos (, $racias a la co(untura poltica,
ha habido !ltimamente una ardua labor &udicial, la tcnica penal ha sido de#iciente por todos
los lados6 se ha pecado por e'ceso" introduciendo e'a$eradamente tipos penales que
di#icultan la interpretacin, se han cometido #allas tcnicas que de&an vacos de punibilidad, (
subsisten posibilidades de lo$rar la impunidad aplicando una serie de medidas procesales (
materiales previstas en la le$islacin vi$ente )p. e&. la prescripcin, la inmunidad
parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc.0